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DERECHO ADMINISTRATIVO- TEMA 7

REPONSABILIDAD ADMINISTRACIONES PBLICAS. POTESTAD SANCIONADORA


16. Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica. Concepto y fundamento. La accin
de responsabilidad. La responsabilidad de la Administracin Pblica en relaciones de derecho
privado. Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las administraciones pblicas.
La responsabilidad en el mbito sanitario: derecho a la informacin, consentimiento informado,
historia clnica, lex artis, daos indemnizables, dao moral, dao desproporcionado, la doctrina de
la prdida de la oportunidad.

Responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas y de sus autoridades y dems personal a su


servicio. La potestad sancionadora de la administracin. Principios generales y procedimiento para
su ejercicio.
La responsabilidad patrimonial y la expropiacin forzosa son dos instituciones jurdicas diferentes que
tienen en comn la produccin de un efecto lesivo. Ahora bien, mientras que en la expropiacin forzosa el
efecto lesivo es directo voluntario e intencional, en la responsabilidad patrimonial el resultado lesivo es
indirecto, involuntario y consecuencial.
Por regla general, el pago del justiprecio expropiatorio es previo a la privacin del bien o derecho. En la
responsabilidad patrimonial el resarcimiento es posterior a la produccin del resultado lesivo.
En la mayora de los casos la indemnizacin a titulo de responsabilidad se produce como consecuencia del
funcionamiento anormal o ilegal de la Administracin. El justiprecio expropiatorio siempre se paga como
consecuencia del funcionamiento normal y legal de la Administracin.
En ocasiones se afirma que el enriquecimiento sin causa es un titulo jurdico de imputacin de
responsabilidad que permite atribuir a la Administracin el resultado lesivo, pero en rigor no es un titulo de
imputacin pues el enriquecimiento injusto y la responsabilidad patrimonial son instituciones jurdicas
diferentes.
No es lo mismo afirmar que nadie puede causar daos a otro que decir que nadie puede enriquecerse
injustamente a costa de otro. En un caso se traslada el valor de un dao (responsabilidad patrimonial) en el
otro se traslada el valor de un beneficio (prohibicin de enriquecimiento sin causa). Las principales
diferencias entre esas figuras jurdicas estriban en:
1. la exigencia o no de relacin de casualidad y
2. el alcance integral o no del resarcimiento.
La accin de responsabilidad se ejerce contra quien ha casado el dao antijurdico, y la accin de
enriquecimiento sin causa se ejerce contra quien se ha enriquecido.
Por otro lado, mientras que la responsabilidad patrimonial da lugar a un resarcimiento integral de todos los
daos y perjuicios causados, con la prohibicin de enriquecimiento sin causa solo se persigue la restitucin
del valor econmico percibido sin causa que legitime esa atribucin patrimonial.
Conviene destacar que aunque sean figuras distintas no son incompatibles. En una misma relacin
contractual pueden concurrir la accin de enriquecimiento injusto y la accin de indemnizacin de daos a
titulo de responsabilidad patrimonial extracontractual. As sucede cuando la relacin se extingue por casa

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de nulidad del contrato administrativo. En ese caso para evitar el enriquecimiento sin causa siempre hay
que restituirse las reciprocas prestaciones, y en ocasiones adems proceder la indemnizacin integral a
titulo de responsabilidad contractual.
Tambin resulta indicado precisar que cuando la anulacin del contrato es imputable a los rganos
administrativos, la Administracin Pblica debe ejercer la accin de regreso contra las autoridades y
funcionarios que hubieran provocado el vicio jurdico por dolo, culpa o negligencia grave.
La teora general de la responsabilidad patrimonial , entendida como el deber que tiene un sujeto de
reparar el dao patrimonial que se ha ocasionado a otro, corresponde al derecho civil, que distingue entre
la que dimana de un contrato suscrito por ambas partes y la que se produce al margen de todo vinculo
negocial- extracontractual-. En este tema nos interesa el estudio de este ltimo tipo, cuando sean
precisamente las acciones u omisiones de los poderes pblicos las que generan daos a terceros. En la
actualidad podemos hablar de un sistema de responsabilidad extracontractual propio de los poderes
pblicos, distinto del que se aplica en el derecho civil, aunque fundado en institutos comunes.
El sistema vigente de responsabilidad de la Administracin prescinde en trminos generales de la culpa para
construirse sobre pilares de carcter objetivo y es estrictamente de carcter jurdico administrativo, tanto
en su rgimen jurdico como en su procedimiento de exigencia y en su control judicial.
Cuando el alcance del poder es ilimitado e incontrolable, cuando el poder publico no esta sometido al
derecho que el mismo dicta, es evidente la esterilidad de toda pretensin encaminada a exigir la
responsabilidad de ese poder. En cambio, cuando estamos en un estado social y democrtico de derecho es
igualmente evidente que el establecimiento de la responsabilidad de los poderes pblicos es una
consecuencia ineludible de esa forma de Estado que tiene en la justicia uno de los valores superiores del
ordenamiento jurdico. As lo ha entendido el art. 9.3 CE que dispone el principio de responsabilidad de los
poderes pblicos. Los ciudadanos que sufran algn dao o perjuicio como consecuencia de la actividad de
cualquier poder pblico tienen derecho a exigir que se declare la responsabilidad del poder y a percibir un
a indemnizacin econmica que les resarza de la lesin patrimonial sufrida.
La CE proclama en su 9.3 un principio general de responsabilidad de los poderes pblicos. es una
proclamacin que alcanza a todos los poderes del estado. Adems de esta programacin genrica, la CE
recoge manifestaciones concretas del principio de responsabilidad aplicables a cada poder publico. En
relacin con la Administracin 106.2 CE dispone: los particulares en los trminos establecido por la ley,
tendrn derecho a ser indemnizados portada lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios pblicos. la expresin de servicios pblicos que recoge este articulo se utiliza en una acepcin
amplia, sin que se circunscriba a las concretas actividades que hayan sido declaradas formalmente como
servicios pblicos en virtud de una norma con rango de ley, sin alcanzando a toda actividad realizada por la
Administracin.

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El art 149.1.18 reserva al Estado la competencia exclusiva para la determinacin del sistema de
responsabilidad extracontractual de todas las Administraciones Pblicas, por lo tanto esta competencia no
se reduce al establecimiento de las bases sino que se extiende a la totalidad de la misma. La nueva
legislacin adminsitrativa ha nmodificacdo la sistematica anterior: loas arts 32 y ss LRJSP recogen los
pircipios y reglas sustantivas de la responsabiliad patrimonial, en tanto que las normas de procedimiento se
inoculan a lo largo de la LPAC- derogndose el RD 429/1993), estableciendo las especididdes d ecada fase
del procedimiento d responsabilidad patrimonial a lo largo del articualdo de la ley.
Sentencia del TC ha declarado que el articulo 149.1.18 no puede excluir que adems de esa normativa
comn que representa el sistema de responsabilidad para todo el territorio, las CCAA puedan establecer
otros supuestos indemnizatorios en concreto de responsabilidad administrativa, siempre que,
naturalmente, respete aquellas normas estatales con las que en todo caso habrn de cohonestarse y sirvan
al desarrollo de una poltica sectorial determinada. La eventual regulacin de nuevos supuestos
indemnizatorios en el mbito de las competencias exclusivas autonmicas constituye una garanta que se
superpone a la garanta indemnizatoria general que al Estado compete establecer.
Con la articulacin del sistema jurdico administrativo de responsabilidad extracontractual se pretende
evitar que las consecuencia lesivas derivadas de las actividades publicas sean soportadas por el concreto
sujeto que, accidentalmente, sufre una lesin. Si se revoca una licencia por razn de oportunidad, el titular
deber ser indemnizado, para no soportar el solo un acto dictado en persecucin del inters general.
Laas caractersticas generales del sistema vigente de responsabliliad administrativa extracontractual pueden
resumirse :

Arts. 32 y ss LRJSP y diversos art, LPAC:

Sistema de responsabilidad de todas las administraciones publicas

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La responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica es directa y objetiva (tanto si deriva del


funcionamiento anormal como si resulta del funcionamiento normal de los servicios pblicos) la del poder
judicial solo se reconoce en los casos de error judicial y de mal funcionamiento de la Administracin de
justicia, en el caso del poder legislativo, la responsabilidad patrimonial se aplica cuando el propio legislador
la establece expresamente.
Adems tambin hay derecho a percibir indemnizacin cuando la ley produce efectos materialmente
expropiatorios.
De forma paulatina pero creciente, la concertacin de plizas de seguro por las Administraciones pblicas
se ha superpuesto al rgimen legal de responsabilidad patrimonial extracontractual.
La experiencia demuestra que la instrumentacin de la responsabilidad de una Administracin Pblica a
travs de una pliza de seguro, contribuye a la ms pronta y rpida respuesta a las reclamaciones
presentadas por los perjudicados, y al abaratamiento de los costes de gestin, que son mayores cuando con
criterios propios de una burocracia jerarquizada se tramita un procedimiento administrativo.
El siniestro que se contempla en la concertacin de la pliza puede resultar tanto de la culpa o mal
funcionamiento como de la ausencia de la misma (buen funcionamiento)
La recta satisfaccin del inters general parece impedir que la Administracin pueda limitarse a contratar
una pliza sin establecer ningn mecanismo o cauce de control publico de las relaciones entre la compaa
aseguradora y los lesionados que reclaman una indemnizacin.
En el desarrollo de su actividad al servicio del inters general y aun sin propsito deliberado de producir
ninguna incidencia negativa en la esfera de los bienes, derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, el
poder pblico en general y la Administracin pblica en particular puede incurrir en responsabilidad
extracontractual o patrimonial, como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los servicios
pblicos de su titularidad. La institucin de la responsabilidad es el mecanismo de cierre del sistema de
proteccin y garanta patrimoniales de los sujetos privados frente a los efectos de la accin de dichos
poderes pblicos.
El sistema es especifico, porque es distinto del que opera para el resto d eoperadores jurdicos, y
concretamete es diferente del que estableen los arts. 1902 CCen relacin ocn la responsabilidad patrmonial
en relaciones de Derecho privado. Se encuentra regulado en disposiciones propias y su aplicacio nse revisa
por un orden jurisdiccional diferente, el contencioso- administrativo. Por ejemplo la responsabilidad
patrimoial por actuaciones sanitarias parte de un criterio comn, la lex artsi ad hoc, en cuya virtud no se
indemnizaran las consecuencias lesivas de intervenciones cuando se compruebe que se han aplicado las
reglas prpias ddel arte y oficio, pero sobre esa base comn, el sitema jurdico admnistrativo despliega
criterios propoios, ocmo por ejemplo el estndar de prestacin del servicio- cuyas caractersticas se
exponen mas tarde- que permite exonerar d eresponsalidad a la admnistracion si su actuaicon se acomodo

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al nivel de prestacin que la organizacin administrativa habia dispuesto para esa ocncreta actividad
sanitaria.
El sistema es unitario porque se plica al conjunto de administraciones publcias, ya sea estatal , autonmica
o local, y bajo cualquier forma de personificacin de derecho publico. Y se paica a estos sujetos tanto si
actan en relaocnes de derecho publico cmo de derecho privado.- art 35 LRJSP- lo que veta una antigua
jurisprudencia civil, ya superadoa , que se consideraba competetent para conocer de las reclamaciones de
respnsaglidad counad la reclamacin versaba sobre actividades prestacionales de la adminstracion
( mantenimeinto de vas publicas, actividades sanitarias, etc). en cambioi, no se palica a las entidades
instrumentsales coin forma d eprsonficacion juridcoo privada, que se rigen por el sistema comn de
responsabilidad patrimiial establecido en el CC. Pro lo dems la LRJSP- art 33- regula la responsalida
ocncurrente de las adminstraciones publcias, esto es, la s patuas que han de alicarse cuando son varias
adminsitraciones las concausantes del dao.
El sistema es por ultimo directo, pues a pesar de que pueda identificarse un concreto empleado publico
causante del dao, los ciudadanos exigen la responsaglidad directamte a la adminstracion art 36 .1 LRJSP-
lo cual es una conquista frente a regmenes prcedentes y representa una garnatia par los ciudadano, puesto
que se afornta la indemnizaicon con el conjunto del patrimonio de la administracin en cuestio y no ocn el
del concreto empleado publico actuante.
RESPONSABILIDAD EN LA TRAMITACION
La defectuosa tramitacin de los procedimientos administrativos puede dar lugar a responsabilidades de
tipo sancionador (disciplinarias o penales) y de tipo civil o patrimonial, respecto de la reparacin de los
daos que de esa defectuosa tramitacin se puedan seguir para los interesados o la propia administracin.
El tema as planteado tiene una gran amplitud y no se aborda en un solo precepto de la LRJAP ni por
supuesto nicamente por esa ley
art. 41 LRJAP no da respuesta a todas estas cuestiones, sino que tiene un propsito ms modesto. Su
finalidad es identificar quien tiene la obligacin de que los procedimientos se tramiten y resuelvan
correctamente, en que consiste dicha obligacin y quien asume la responsabilidad por el incumplimiento de
esa obligacin.
Artculo 41. Responsabilidad de la tramitacin.
1. Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Pblicas que tuviesen a su cargo la
resolucin o el despacho de los asuntos, sern responsables directos de su tramitacin y adoptarn las medidas oportunas para
remover los obstculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus
intereses legtimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitacin de procedimientos.
2. Los interesados podrn solicitar la exigencia de esa responsabilidad a la Administracin Pblica que corresponda
Parece que las responsabilidades a que preferentemente esta haciendo alusin este articulo son las de tipo
disciplinario.
La ley delimita el circulo de personas responsables de la forma mas amplia posible, puesto que comprende
a todas las que intervengan de cualquier modo en la tramitacin de los procedimientos , sin distincin de

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jerarquas, tanto jefes como subordinados. Se trata de una responsabilidad personal de cada cual en la
esfera de sus funciones.
Los defectos o anormalidades en la tramitacin de los procedimientos pueden traer consigo adems de las
responsabilidades, la invalidez de los actos administrativos o el silencio o la caducidad.
En estos supuestos la LRJAP prev en su artculo 79.2:
2. En todo momento podrn los interesados alegar los defectos de tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin,
infraccin de los plazos preceptivamente sealados o la omisin de trmites que pueden ser subsanados antes de la resolucin
definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrn dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente
responsabilidad disciplinaria.
El primer tipo de responsabilidad en que pueden incurrir por el incumplimiento de sus obligaciones en la
tramitacin de los procedimientos son las de carcter sancionador: disciplinarias y/o en su caso penales.
El art. 41 alude implcitamente a este tipo de responsabilidad al calificar la responsabilidad como directa y
por tanto personal.
Otros precepto de la ley son los que ya en relacin con la imposicin de obligaciones concretas en la
tramitacin de los procedimientos se refieren expresamente como consecuencia derivada de su
incumplimiento a la posible exigencia de responsabilidades disciplinarias (deber de abstencin, obligacin
de resolver en plazo, impulso: incumplimiento del orden de despacho de los expediente, alegaciones:
defecto de tramitacin en general, falta de emisin de informes en plazo, no remisin del recurso de alzada
presentado ante el rgano que dicto el acto recurrido, al rgano competente para resolverlo.
La responsabilidad de tipo disciplinario solo se puede exigir, dentro del personal al servicio de las
Administraciones pblicas pero no a los llamados cargos pblico o autoridades tengan o no carcter
representativo. Sin embargo las responsabilidades penales pueden alcanzar tambin a estos cargos
pblicos.
La exigencia de responsabilidad disciplinaria por los motivos que aqu importan al personal de las
Administraciones pblicas habr de hacerse obviamente con arreglo a la legislacin que regula esta materia.
As habr que distinguir entre personal funcionario o laboral. En el primer caso ser de aplicacin la
legislacin de funcin pblica correspondiente y cuando se trate de personal laboral, la exigencia de
responsabilidades habr de hacerse con arreglo a las previsiones del estatuto de los trabajadores y de las
restantes normas a que este se remite en la materia.
Las Administraciones pblicas no suelen ser proclives a exigir responsabilidades al personal a su servicio.
Adems dado que hay todo un colectivo de personas, las que ocupan precisamente los puestos de mayor
responsabilidad al margen del sistema disciplinarios, sometidos solo a responsabilidad penal y poltica y
sancionadora administrativa solo en temas muy concretos, no es de extraar, por ello, que la doctrina haya
apuntado que las responsabilidades mas efectivas que cabe imponer en estos supuestos son los de tipo
patrimonial. No cabe ninguna duda de que si las dilaciones u otros defectos de tramitacin, al margen de
sus posibles repercusiones sobre la validez de los actos producen un dao que sea efectivo, evaluable
econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas, la Administracin.

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Deber responder del mismo, en aplicacin del sistema general de responsabilidad de la Administracin.
Pblica previsto en nuestro ordenamiento para el funcionamiento de los servicios pblicos. Los interesados
podrn exigir directamente a la Administracin. Indemnizacin de dichos daos si se dan los requisitos y
con arreglo al procedimiento legalmente previsto.
Conforme a lo establecido en los arts. 106.2 CE y 139.1 LRJAP el ciudadano tiene derecho a ser indemnizado
por la Administracin pblica por toda lesin que sufre en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que dicha lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
pblicos.
TITULO X De la responsabilidad de las Administraciones Pblicas y de sus autoridades y dems personal a su servicio
CAPITULO I Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica
Artculo 139. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas correspondientes, de toda lesin que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos.

REQUISITOS MATERIALES DE LA RESPONSABILIDAD ADMINSTRATIVA EXTRACONTRACTUAL


Los requisitos del dao: efectivo, evaluable, individualizable y antijurdico.
Las Administraciones Pblicas pueden generar daos tanto dictando actos administrativos,- p.e revocando
ilegalmete una licencia de apertura de un establecimiento- como llevando a cabo actuaciones de ejecucin
material- p.e intervencin quirrgica en un hospital pblico que ocasiona daos al paciente-, como por
omisin de un deber de actuacin- p.e retraso injustificado en las obras de una calle que reducen
drasticamete el negocio d elos coercios-. . Pero para que surja la responsabilidad administrativa no basta
con que tal dao se haya ocasionado; adems es preciso que rena ciertos requisitos: ha de ser un dao
efectivo , evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona- art 32.2 LRJSP- o grupo
de personas y debe tratarse, asimismo, de un dao antijurdico- art 32.1 LRJSP.
Artculo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas correspondientes, de toda lesin que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios pblicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daos que el particular tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo
con la Ley.
La anulacin en va administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone, por s misma, derecho a la indemnizacin.
2. En todo caso, el dao alegado habr de ser efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o
grupo de personas.
3. Asimismo, los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas de toda lesin que sufran en
sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicacin de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no
tengan el deber jurdico de soportar cuando as se establezca en los propios actos legislativos y en los trminos que en ellos se
especifiquen.
La responsabilidad del Estado legislador podr surgir tambin en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos
previstos en los apartados anteriores:
a) Cuando los daos deriven de la aplicacin de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los
requisitos del apartado 4.
b) Cuando los daos deriven de la aplicacin de una norma contraria al Derecho de la Unin Europea, de acuerdo con lo dispuesto
en el apartado 5.

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4. Si la lesin es consecuencia de la aplicacin de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, proceder su
indemnizacin cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la
actuacin administrativa que ocasion el dao, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.
5. Si la lesin es consecuencia de la aplicacin de una norma declarada contraria al Derecho de la Unin Europea, proceder su
indemnizacin cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la
actuacin administrativa que ocasion el dao, siempre que se hubiera alegado la infraccin del Derecho de la Unin Europea
posteriormente declarada. Asimismo, debern cumplirse todos los requisitos siguientes:
a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.
b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.
c) Ha de existir una relacin de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligacin impuesta a la Administracin
responsable por el Derecho de la Unin Europea y el dao sufrido por los particulares.
6. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carcter de norma contraria al Derecho
de la Unin Europea producir efectos desde la fecha de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado o en el Diario Oficial de la
Unin Europea, segn el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa.
7. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administracin de Justicia se regir por la Ley Orgnica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
8. El Consejo de Ministros fijar el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya
declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitacin de los recursos de amparo
o de las cuestiones de inconstitucionalidad.
El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitar por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de
Estado. 9. Se seguir el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Comn de las Administraciones Pblicas
para determinar la responsabilidad de las Administraciones Pblicas por los daos y perjuicios causados a terceros durante la
ejecucin de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administracin o de los vicios del
proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011,
de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico

Analicemos esas exigencias:


- Dao efectivo. No resultaran indemnizables las meras expectativas de derecho. Puede repararse el dao
emergente y el lucro cesante, pero no meras suposiciones de futuro. Por ejemplo la revocacin de una
licencia de un local recin reformado debe incluir los gastos de traslado de negocio y la perdida de
beneficios que se pueda documetar con facturacin de jercicios anteriores, pero no el potencial incremento
de negocio esperado de la reforma.
- dao evaluable econmicamente. Impide la reparacin de daos carentes d reflejo patrimonial. Ha de
demostrarse la realidad del dao y su cuanta. Sin embargo, la jurisprudencia entiende indemnizables los
daos fsicos o morales- como el fallecimiento de un familiar o el extravio de un cadver en el cementerio.
- dao individualizable. No resultan indemnizables las cargas generales que pesen sobre la colectividad. No
ha de indemnizarse el hecho de que se establezcan nuevos requisitos par el desempeo de una actividad, lo
que provoca la necesidad de adaptarse a la nueva regulacin por parte de quienes ya la estuvieran
realizando, pues esto es una carga general que tambin debern satisfacer cualesquiera otros sujetos que
deseen desempear esa misma actividad. Para que exista lesin indemnizable el dao debe recaer sobre un
concreto sujeto, o sobre un grupo determinado de ellos. Esto introduce un factor de inevitable ambigedad,
pues en ocasiones se producen limitaciones patrimoniales que afectan a un grupo tremendamente
numeroso, como es el caso, de anticipacin de la edad de jubilacin forzosa de los funcionarios pblicos.
- Dao antijuridico. El dao reune este requisito cuando el interesado no tiene el deber jurdico de
soportarlo- art 34.1 LRJSP.

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a. por una parte pueden existir obligaciones consititucionaels que determinan el carcter jurdico de
las limitaciones patrimoniales que conllevan: es el caso de los tributos o de las presatcones personales
forzosas, como los deberes de colaboraron que pueden imponerse en casos de catastrofe o calamidad
publica.
b. por otra parte, se producen ciertas incomodidades inherentes a la existencia de los servicios
pubicos que deben ser soportads por los afectados sin derecho a repararon, como el retraso inevitable en la
isntalaacin de un negoico pderivado de la tramitacin de la correspondiente licencia de apertura
c. adems segn el art. 34.1 LRJSP:.
1. Slo sern indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de
soportar de acuerdo con la Ley. No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen
podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin
de aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
Se trata como la conocida causa de progreso. Pro ejemplo cuando comenz a detectarse la existencia del
virus del SIDA, no exitian preubas medicas aue permitieran determinar las reserva de bancos de sangre que
estuvieran contaminadas, por lo que se ocntagio el virus mediante transusiones realiadas en centros
pblicos sin conocieminto de uqe la sandgre trasnfundida era protadora del VIH, en virtud del precepto en
examen, situaiocnes ocmo esta no ddarian derecho a aindemnizacion, conclusin a la que ha llegado
frecuentemete lajursirudencia y que salvo alguna excepcin tambin comparte la doctrina pero que carecia
d eapoyo legal expreso.
d. la anulacin de un acto administratiov no supone necesariamete que se indmenice alos
ciudadnos que se hayan visot afectado por su aplicaiocn. La jursiprudencia no considera antijurdico este
dao y por tanto no es indemnizable, cuand la itnerpretacion subyacente en el acto adminstratiov anulado
fuese razonable y se encontrase razonada.
e. cuando se declara inconstitucional una norma ocn rango d eley, los da`s que hayn causado los
actos adminstrativos derivados de su aplicaiocn deben suponerse antijurdicos y resultan por tanto
indemnizables.

Para que surja el deber de reparacin, el dao generado deber encontrarse vinculado con la actividad e la
Administracin, en una relacin causa efecto, puesto que la lesin ser indemnizable siempre que la lesin
sea consecuencia dlefuncionamiento normal o anormla de los servicios publios- art 32.1 LRJSP- es lo quese
concoe como imputabiiad del dao, esto es , la determinacin de quien lo ha generado. La relacin de
causalidad puede interrumpirse o debilitarse debido a tres circunstancias diferentes:
1. culpa de la victima. El propio lesionado ha podido realizar alguna accin que interrumpa el vinculo
causal o lo atempere.
2. culpa de un tercero. Un sujeto distinto del perjudicado ha podido influir en la generacin del dao.
3. fuerza mayor. El sistema de responsabilidad adminsitrativa consiente la reparicon de los daos
generados por cso fortuito, peor no lo sproducidos por fuerza mayor- 106.2 ce Y 32.1 LRJSP-Es un
hecho exterior e irresistible, ante el que no puede sobreponerse quien lo soporta.

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La existencia de culpa de la victima o de un tercero no determina necesariamente la exoneracin de


responsabilidad administrativa, pero puede provocar, cuando menos, una reduccin de la cuanta de la
reparacin que corresponda satisfacer a la Administracin. Ha de realizarse un anlisis casustico en cuya
virtud se determinar la responsabilidad que corresponde a cada causante del dao. Por ejemplo si coo
consecuecia d eunas obras de ocnstruccion de tuneles par el metor se provocan fisuras en un edificio
oclindante provcadas por su mal estado de cnservacion, la adminstracion puede reducir su responsabilidad,
o incluso exonerarse d ela mism, si dispone de informes periciales que prueban que la causa d elos daos
no son exclusivamte las obras, sino la situacin en que se encontraba el edificio antes de acometarlas
LOS CRITERIOS DE IMPUTACION
Tradicionalmente se ivensoteniendo que la responsbliad adminsitrativa es objetiva , lo que parece dar a
entender que basta ocn que se genere un dao para que resulte indemnizabel. Sin embargo , la
jrusiprudencia reconoce clausulas de exoneracon del deber de reparar incluioso en supeustos en que se ha
producido un dao ligado causalmete ocn la actividad o incatividad d ela admistracion.

No todo dao es reparable, en ciertas circunstancias , los ciudadanos deben soportar las lesiones derivadas
del funcionamiento de los servicios pblicos sin reparacin. El criterio de imputacin es un termino
equivoco con el que no hacemos referencia a quien debe responder, sin que constituye una tcnica que
permite decidir cuando la lesin debe ser reparada y cuando debe soportarse sn indemnizacin.
1. criterio objetivo en sentido estricto. Cuando la actividad de la Administracin se encuentra incluida
en estos supuestos, el dao debe ser reparado en todo caso, con independencia de cualquier
valoracin adicional relativa a si el servicio funciono correcta o incorrectamente. Los principales
supuestos incluidos en este criterio de imputacin son los siguientes:

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- las revocaciones de actos administrativos por razn de mera oportunidad.
- Los actos por los que se imponen limitaciones a un concreto sujeto sobre derechos
patrimoniales preexistentes.
- Los daos derivados de la ejecucin subsidiaria de actos administrativos desfavorables, cuando
estos actos fueran anulados posteriormente.
- Las vas de hecho.
2. el criterio objetivo circunstancial. Se trata principalmente de efectuar una valoracin que pone a
prueba la actividad de la Administracin y cuando concurren ciertas circunstancias o clusulas de
exoneracin permite excluir la responsabilidad de la Administracin a pesar de que se haya
generado un dao efectivo, evaluable e individualizable, vinculado causalmente con su actividad.
Existen dos clusulas principales de exoneracin del deber de reparar. La primera viene
representada por el denominado estndar de funcionamiento de los servicios pblicos. Consiste en
analizar si el servicio pblico funciono correctamente o por debajo de su nivel exigible de
prestacin, la responsabilidad surge si la Administracin omiti una actuacin que resultaba
exigible, o ejerci la actividad incorrectamente generando daos. El segundo criterio es el de riesgo
inherente al funcionamiento de los servicios pblicos. El servicio pblico es susceptible de generar
riesgo. La Administracin deber indemnizar los daos derivados de los servicios pblicos si se
cumplen los siguientes requisitos ( todos) que el riesgo sea inherente al servicio, que el riesgo se
materialice en un resultado lesivo, que el riesgo no se encuentre socialmente admitido. Por ejemplo
la prctica del futbol entraa un cierto riesgo que es socialmente tolerado. As sucede, por ejemplo,
con el balonazo que recibe en la cabeza un alumno de un colegio publico cuando jugaba al futbol
durante el recreo. El desgraciado resultado de la muerte del menor no es imputable a un riesgo
inherente al servicio docente.
Un tercer argumento acuado en este caso por la jursiprudencia es el llamado margen de
tolerancia: cuando la actuaiocn admnistrativa se ha desarrollado dentro de unos parmetros
razonables, no cabe reprochar que los daos que egenere sean susceptibles de indemnizacin. Por
eejmeplo cuando se anulan actos administrativos que fueron dicgados con einterpretaocne sinciales
razonables uanque finalmete serevelasen invlaidaod
Los supuestos incluidos en el criterio objetivado de iputacion son los siguientes:
1. las actividades prestcionales ralizadas pro las aapp. P.ejempl daos genrado s por ciruclacion en
vas publica, por asistencia sanitaria en centros pblicos, etc
2. las actividades materiales d eejcucion delos actos admistrativos. Por ejemplo el derribo de un
inmueble en ruina que prococa daos en torso colindates , la retirada d evehiculos de la via
publia

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3. la inactividad d ela adminsitracion. Puede trararse tanto de inactividad formal cmo material. En
particular , po lo que se refiere al ainctividad formal genra responsabilidad la falta de
tramitacin de un expedinte instado por vecionos a quienes molestaban ruidos d elos bares
colindantes sinque el ayutameinto tramitara procedimeitos alguno para atender la situaicon.
Por loa que se refiere a la inactividad material el supremo tambienvalora las ciucunstancias del
cso. Por ejeplo,las molestias derivadas d elapavimetacion deuna calle deben soportarse isn
indemnizacin , peor cuando el plazo de ejecuion de la obra se demora injusifcadmete ylos
ocmerciantes han desoportar durante un periodo de tiempo ecesiov el descenso de clientelea
que lelo comporta, se les debe indmenizar este dao.
3 el criterio culposo de imputacin
Este criterio que se apoya sobre una valoracion pvolitiva, solo puede operar sobre sujetos fsicos,
quese encuentra dotados de voluntada psicquica. Por ello se comprende que el cirerio culposo
deimputaicon opera enrealcion con ka conducta de los fucionariospublcio y en general de su
personal y demassujetos dpeendientes d ela adminstracion
La responsabilidad de la Administracin es directa de modo que la Administracin responde frene a
terceros de los daos ocasionados por su personal-36.1 LRJSP. Una vez satisfecha la indemnizacin,
podr exigir su reintegro al funcionario o agente cuya negligente actuacin provoco el dao, lo que
es llamado va de regreso. As el art.-36.2 LRJSP dispone:
2. La Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigir de oficio en va administrativa de sus
autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves,
previa instruccin del correspondiente procedimiento .
Para la exigencia de dicha responsabilidad y, en su caso, para su cuantificacin, se ponderarn, entre
otros, los siguientes criterios: el resultado daoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad
profesional del personal al servicio de las Administraciones pblicas y su relacin con la produccin del
resultado daoso.

El mismo criterio se aplica segn el articulo 36.3 LPAC cuando el personal de la Administracin genero un
dao a los bienes o derechos de esta. Por ejemplo cuando por negligencia graes de un operario del servicio
demantenimiento de un edificio publico s eproduce un corte general de suministro elctrico que provoca
daos patrimoniales

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En conclusin, debe recoredarse que la responsabilidad extracontractual de las autoridades y persoal de la


adminstracintiene un rgimen jurdico administrtivo, que ecluye la aplicacin delas reglas dviles gnerales. Su
determinacin se produce a travs deun prcedieto admisntrativo, y el acto resolutiro puede ser ejecuto d
eoficio. Este procedimeito habr deinciarse autoaticamet por la adminstrcion cuyando se hubieran
satistecho indemniacions a terceros.

Tambin hay que distinguir la titularidad de los bienes y la de los servicios pblicos, en nuestros pueblos y
ciudades la mayora de los colegios se ubican en bienes de titularidad municipal, pero el servicio docente es
de competencia autonmica. Procedimiento tanto, auque el efecto lesivo se produzca en un bien municipal
no existe fundamento jurdico adecuado para imputar al ayuntamiento el resultado lesivo.
El problema surge cuando no es posible o no es claro y difano el deslinde de competencias como sucede
en la ejecucin de muchas obras locales. En esas circunstancias la regla general es que ninguna
Administracin debe pagar los daos causados por otra burocracia distinta. Ahora bien, para proteger al
lesionado y evitar que las Administraciones publicas que actan conjuntamente se exoneren todas de
responsabilidad atribuyndola a las dems Administraciones el art 140 lrjap
Artculo 140. Responsabilidad concurrente de las Administraciones Pblicas.
1. Cuando de la gestin dimanante de frmulas conjuntas de actuacin entre varias Administraciones pblicas se derive
responsabilidad en los trminos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes respondern de forma solidaria. El
instrumento jurdico regulador de la actuacin conjunta podr determinar la distribucin de la responsabilidad entre las diferentes
Administraciones pblicas.
2. En otros supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la produccin del dao, la responsabilidad se fijar para cada
Administracin atendiendo a los criterios de competencia, inters pblico tutelado e intensidad de la intervencin. La
responsabilidad ser solidaria cuando no sea posible dicha determinacin. (Artculo redactado segn Ley 4/1999, de 13 de enero)

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Desde la perspectiva subjetiva del estatuto de las administraciones publicas interesa distinguir la titularidad
de las obras y servicios (de la que deriva imputacin de los resultados lesivos) de la financiacin de dicha
obras o servicios (que no generan responsabilidad).
Uno de los rasgos mas extendidos en e l actual panorama de las Administraciones publicas es la exponencial
multiplicacin de personificaciones jurdicas que revisten la mas diversas formulaciones (Administraciones
territoriales, organismos autnomos, entidades publicas empresariales, fundaciones, sociedades publicas).
El ciudadano que se relaciona con esa galaxia de personificaciones jurdicas puede sufrir una lesin en
sentido tcnico-jurdico y adems padecer un problema de inseguridad jurdica. Cuando un nio se ahoga
en una piscina municipal a quien se reclama? al ayuntamiento o al Instituto Municipal del Deportes?;
hay que preguntarse que ocurre si el ciudadano se dirige primero contra el ayuntamiento ( que no le
contesta y guarda silencio) y cuando finalmente reclama al IMD ya ha prescrito la accin resarcitoria.
En el fondo de todos esos interrogantes subyace la reflexin sobre el eventual abuso o utilizacin desviada
de personificaciones jurdicas, olvidando para que finalidad y por que razn fueron creadas.
Enguanto al rgimen de responsabilidad el concesionario que asume la gestin de servicios de titularidad
administrativa, hay que distinguir dos puntos: la relacin del concesionario con la Administracin Pblica, y
la relacin del concesionario con los usuarios del servicio y terceras personas.
Por un lado la responsabilidad contractual con la Administracin Pblica que adjudica el contrato de
gestin de servicios pblicos (responsabilidad sometida siempre a la jurisdiccin contencioso-
administrativa). Por otro lado la responsabilidad extracontractual del concesionario con los usuarios del
servicio o con terceros ajenos al contrato de gestin de servicios pblicos responsabilidad que puede
determinar tanto la competencia de la jurisdiccin civil, como de la contencioso-administrativa.
Mientras que el centro de imputaron de la responsabilidad contractual ser el concesionario,
tradicionalmente la responsabilidad extracontractual se poda imputar ala Administracin cuando los daos
y perjuicios causados a terceros hubieran sido ocasionados por el concesionario, pero como consecuencia
inmediata y directa de una orden de la Administracin Pblica. Hoy en da esa responsabilidad de la
Administracin se ha ampliado pues conforme a lo establecido en el art. 256 c LCSP no se exige que el
efecto lesivo derive directa e inmediatamente de una orden, sino que hasta que el dao sea producido por
causas imputables a la Administracin. En esos casos, de producirse un litigio, la competencia
corresponder a la jurisdiccin contencioso-administrativa. En cambio, ser competente la jurisdiccin civil
cuando el origen causal del resultado lesivo que sufre el tercero no derive de causas imputables a la
Administracin.

LA REPARACION DEL DAO

Artculo 141. Indemnizacin.

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La lesin resarcible es la pieza clave de la responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica. Como la
responsabilidad es un mecanismo objetivo de reparacin de un resultado y no de sancin por un
comportamiento inadecuado o irregular, el concepto de lesin patrimonial se convierte en la base del
sistema. De ah la necesidad de precisin del trmino:
La lesin es un concepto ms estricto que el de dao o perjuicio:
1. comprende solo el dao o perjuicio que sea antijurdico o que el particular no tenga el deber de
soportar de acuerdo con la ley.
2. La antijuridicidad no trae causa de la incorreccin de la accin u omisin causante del hecho
daoso, sino de la ausencia de titulo bastante justificacin del dao o perjuicio ocasionado.
3. El dao para dar lugar a lesin y ser por tanto indemnizable debe:
a. Derivar de hechos o circunstancias previsible o evitables segn el Estado de los
conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de su produccin
b. Incidir en bienes o derechos
c. Ser efectivo
d. Evaluable econmicamente
e. individualizado con relacin a una persona o grupo de personas
Para que haya dao e sentido tcnico jurdico es necesario que la lesin sea:
1. efectiva (actual y presente)
2. individualizada (no sea una carga general igual sobre todos los ciudadanos)
3. antijurdica ( no exista una obligacin jurdica que imponga al reclamante soportar el resultado lesivo)
4. susceptible de valoracin econmica
Para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administracin, la ley exige que la lesin sea
efectiva. Debe ser una realidad actual y presente, y cuando se trata de lesiones fsicas o daos materiales el
resultado debe ser susceptible de comprobacin emprica. No basta una simple conjetura terica, ni una
hiptesis abstracta.
El hecho de que un resultado lesivo pueda evolucionar y empeorara con el transcurso del tiempo, no
significa que sea un dao eventual, futuro o hipottico. En esas circunstancias el resultado lesivo es efectivo
aunque su alcance definitivo sea incierto.
El resultado lesivo debe ser individualizado con relacin a una persona o tipo de personas en el sentido de
que no se trata de una carga que de forma general se impone a los ciudadanos.
Se entiende que una lesin es antijurdica cuando no hay una obligacin que disponga tolerar soportar ese
resultado sin compensacin econmica. Conviene precisar que la antijuridicidad se predica del resultado, no
de la actividad administrativa.
La obligacin de soportar el resultado lesivo puede ser impuesta por la ley o por un contrato.

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La ley exige que el dao sea evaluable econmicamente pero no impone que ya este evaluado en el
momento inicial del formular la reclamacin
Por otro lado, la dificultad de fijar la valoracin del resultado lesivo, no significa que el dao no sea
susceptible de valoraron econmica. As sucede con los daos morales.
Para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial debe existir una conexin material o lgica entre
la actividad de l Administracin Pblica y el resultado lesivo. La relacin de causalidad no resulta de la
simple coincidencia entre la verificacin de un siniestro y la presencia del lesionado en una instalacin
publica, la Administracin es responsable de los daos producidos como consecuencia de la prestacin de
servicios pblicos, pero no le son imputables los que se produzcan con ocasin de su funcionamiento.
Para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial no es imprescindible que la actuacin
administrativa sea la causa directa, inmediata, nica exclusiva de la produccin del resultado lesivo. En
ocasiones la causalidad es indirecta o existe una concurrencia con otras causas:
la actuacin del propio lesionado
la actuacin de un tercero
la actuacin de otra Administracin Pblica

1. Slo sern indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de
soportar de acuerdo con la Ley. No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen
podido prever o evitar segn el Estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de
aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
2. La indemnizacin se calcular con arreglo a los criterios de valoracin establecidos en la legislacin de expropiacin forzosa,
legislacin fiscal y dems normas aplicables, ponderndose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.
3. La cuanta de la indemnizacin se calcular con referencia al da en que la lesin efectivamente se produjo, sin perjuicio de su
actualizacin a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al ndice de precios al consumo, fijado
por el Instituto Nacional de Estadstica, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnizacin fijada, los cuales
se exigirn con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
4. La indemnizacin procedente podr sustituirse por una compensacin en especie o ser abonada mediante pagos peridicos,
cuando resulte ms adecuado para lograr la reparacin debida y convenga al inters pblico, siempre que exista acuerdo con el
interesado. (Artculo redactado segn Ley 4/1999, de 13 de enero)

Se permite expresamente las siguientes modalidades de indemnizacin:


1. En metlico: abonando de una sola vez o de forma peridica
2. En especie.
Artculo 142. Procedimientos de responsabilidad patrimonial. (Ver R.D. 429/1993)
La accin en demanda de resarcimiento de la lesin causada por el funcionamiento de los servicios pblicos
debe ejercitarse, en todos los casos y mediante reclamacin, en va administrativa, dentro del plazo de un
ao. Este plazo plantea dos dificultades:
1. el plazo sealado es de prescripcin (no de caducidad) lo que significa entre otras cosas que es
susceptible de interrupcin.
2. El dies a quo para el computo del plazo es:
Regla general: fecha en que se haya producido el hecho o el acto que motiva la indemnizacin o
manifestado su efecto lesivo. Dos excepciones:

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- referida a los daos personales, tanto de carcter fsico como psquico: el plazo de prescripcin
comienza a contar desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas
- referida a la responsabilidad generada por actos administrativos ilegales que hayan sido objeto de
anulacin: el plazo comienza a correr en la fecha de dictado de la sentencia definitiva.
1. Los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas se iniciarn de oficio o por reclamacin de los
interesados.
2. Los procedimientos de responsabilidad patrimonial se resolvern, por el Ministro respectivo, el Consejo de Ministros si una Ley as
lo dispone o por los rganos correspondientes de las Comunidades Autnomas o de las Entidades que integran la Administracin
Local. Cuando su norma de creacin as lo determine, la reclamacin se resolver por los rganos a los que corresponda de las
Entidades de Derecho Pblico a que se refiere el artculo 2.2 de esta Ley.
3. Para la determinacin de la responsabilidad patrimonial se establecer reglamentariamente un procedimiento general con
inclusin de un procedimiento abreviado para los supuestos en que concurran las condiciones previstas en el artculo 143 de esta
Ley.
4. La anulacin en va administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone derecho a la indemnizacin, pero si la resolucin o disposicin impugnada lo fuese por razn de su
fondo o forma, el derecho a reclamar prescribir al ao de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicacin lo
dispuesto en el punto 5.
5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al ao de producido el hecho o el acto que motive la indemnizacin o de
manifestarse su efecto lesivo. En caso de daos, de carcter fsico o psquico, a las personas el plazo empezar a computarse desde
la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas.
6. La resolucin administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relacin,
pblica o privada, de que derive, pone fin a la va administrativa.
7. Si no recae resolucin expresa se podr entender desestimada la solicitud de indemnizacin.
Aunque formalmente los arts 142 y 143 LRJAP parezcan regular dos procedimientos diferenciados, su
independencia es dudosa dada su necesaria conexin. Su diferenciacin, procedimiento tanto, es
nicamente a efectos expositivos.
Artculo 143. Procedimiento abreviado.
1. Iniciado el procedimiento general, cuando sean inequvocos la relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico
y la lesin, as como la valoracin del dao y el clculo de la cuanta de la indemnizacin, el rgano competente podr acordar la
sustanciacin de un procedimiento abreviado, a fin de reconocer el derecho a la indemnizacin en el plazo de treinta das.
La decisin de la tramitacin abreviada se da en el seno del procedimiento general, es facultativa para el
rgano competente, produce por ello solo la suspensin de este ltimo procedimiento (el general) y tiene
como presupuesto material el carcter inequvoco de los elementos esenciales del objeto del
procedimiento.
2. En todo caso, los rganos competentes podrn acordar o proponer que se siga el procedimiento general.
3. Si no recae resolucin expresa se podr entender desestimada la solicitud de indemnizacin.
Lgicamente, la terminacin del procedimiento abreviado implica la terminacin del general previamente
incoado y suspendido, por lo que cabe afirmar que aquel no es sino una ordenacin alternativa de este, lo
que significa que en verdad solo hay un procedimiento.

En el escrito de reclamacin adems de los datos habituales, debe contenerse una descripcin del dao
acontecido, con la fecha de su produccin, y una demostracin del vnculo causal que une al dao con la
actividad de la Administracin as como su evaluacin econmica.
El rgano competente para conocer de la reclamacin en la AGE es como regla general el ministro,
excepcionalmente corresponder la competencia al consejo de ministros cuando una ley as lo seale
expresamente. En la CCAA rigen las mismas normas con las correspondencias correspondientes.
La instruccin de este procedimiento tiene lugar conforme a las reglas generales del Titulo VI, salvo algunas
especialidades. Por ejemplo el plazo de prueba ser de 30 das. En cuanto a los informes se exige en primer

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lugar, uno que, preceptivamente, deber evacuar el rgano o unidad administrativa cuyo funcionamiento
provoco supuestamente la lesin. Continuara el procedimiento con el trmite de audiencia debiendo
dictarse luego propuesta de resolucin. Todo el expediente junto con la propuesta ser enviado al consejo
de estado para su examen, pues se impone dictamen preceptivo y no determinante de este cuerpo cuando
se trate de reclamaciones dirigidas contra la AGE a partir de 6000 euros.
El plazo de resolucin y en su caso de notificacin del procedimiento es de seis meses y los efectos del
silencio desestimatorio. La resolucin ha de pronunciarse sobre la existencia o no de relacin de causalidad,
la valoracin del dao y la cuanta de la indemnizacin.
Se permite la terminacin convencional, que solo ser procedente en relacin con los elementos
disponibles del acto administrativo resolutorio, reducidos en este caso a la determinacin de la cuanta de
los daos y de su modo de pago, por el contrario, proclamar la existencia de responsabilidad es una
actuacin indisponible, acerca de la que no cabe terminacin convencional, pues la Administracin no
puede reconocer una indemnizacin si no se producen los requisitos de la responsabilidad extracontractual.
Mediante acuerdo puede sustituirse la indemnizacin por una compensacin en especie o ser abonada
mediante pagos peridicos, cuando resulte mas adecuado para lograr la reparacin debida y convenga al
inters publico.
En cuanto al procedimiento abreviado, procede su tramitacin cuando sean inequvocos la relacin de
casualidad entre el funcionamiento del servicio publico y la lesin, as como la valoracin del dao9 y el
calculo demla cuanta de la indemnizacin. Con ocasin de su instruccin se eliminan el informe del rgano
que genero el dao y el tramite de prueba, procedindose directamente a conceder audiencia , por plazo de
cinco das. Posteriormente se procede al tramite de informe del rgano consultivo, cuando fuera
procedente conforme a las reglas anteriormente apuntadas. El plazo de resolucin presunta es de 30 das y
sus efectos desestimatorio.
Los actos que ponen fin a estos procedimientos agotan la va administrativa y son por tanto susceptibles
bien de recurso potestativo de reposicin , bien de recurso contencioso administrativa, no siendo
susceptibles de recurso gubernativo.
Artculo 144. Responsabilidad de derecho privado.
Cuando las Administraciones Pblicas acten en relaciones de derecho privado, respondern directamente de los daos y perjuicios
causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerndose la actuacin del mismo actos propios de la Administracin
bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigir de conformidad con lo previsto en los artculos 139 y siguientes de
esta Ley. (Artculo redactado segn Ley 4/1999, de 13 de enero)

CAPITULO II Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Pblicas


Desde la perspectiva de la proteccin y satisfaccin de los intereses pblicos, el nfasis se pone en
garantizar la eficacia administrativa mediante la exoneracin de responsabilidad personal a los funcionarios
y autoridades. Se debe a que la exigencia de esa responsabilidad puede mermar la eficacia de la burocracia,
ya que el temor a una eventual responsabilidad personal produce en el funcionario una tendencia

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abstencionista. Si la actividad puede ser fuente de responsabilidad personal, la inactividad puede ser la
respuesta del funcionario temeroso, y esa inactividad termina perjudicando la eficacia administrativa y la
recta satisfaccin de los intereses generales.
Un polica debe estar liberado del temor que deriva de imputarle directamente a su patrimonio personal los
daos causados con ocasin de una persecucin a un atracador, si en el curso de la persecucin el coche
policial golpea algn otro vehiculo ajeno a los hechos, el resultado lesivo debe ser imputado a la
Administracin y no al patrimonio del funcionario policial.
Distinta es la situacin cuando un funcionario dicta un acto contrario a la Lely sobre quien debe pesar el
resultado lesivo de ese acto administrativo lesivo y contrario al derecho? Quien es el responsable de la
vulneracin de la ley?
El procedimiento judicial propio del Derecho administrativo no se dirige contra el funcionario que ha
vulnerado la ley y ha dictado un acto administrativo jurdicamente viciado; contra quien se dirige ese
procedimiento judicial es contra el acto formal que sufre el vicio jurdico. Las partes del proceso son la
Administracin que ha dictado el acto y el recurrente afectado por el mismo, dejndose orillado y al margen
al ministerio fiscal, pese a que este tiene por misin promover la accin de la justicia en defensa de la
legalidad de los derechos de los ciudadanos y del inters publico tutelado por la ley (124.1 CE). El resultado
final del proceso judicial no es la declaracin de responsabilidad personal del funcionario o de la autoridad
pblica que ha infringido la ley, sino la declaracin de nulidad del acto (y en su caso el derecho del
perjudicado a percibir de la Administracin Pblica una reparacin econmica).
En esas circunstancias no es de extraar que con el tiempo al funcionario le importe poco o muy poco el
incumplimiento de la ley o la inobservancia del procedimiento administrativo, con lo que se produce un
claro perjuicio para el eficacia de Administracin Pblica
La experiencia demuestra que cuando el nico cauce para exigir esa responsabilidad esta en la LECr y el CP
(prevaricacin, cohecho, o malversacin de caudales pblicos, por ejemplo), el ordenamiento ubica la
solucin de esas situaciones en la mxima reaccin jurdica, lo que no siempre contribuye a facilitar la
adopcin de una respuesta justa y proporcionada.
Junto a esa responsabilidad penal de las autoridades y funcionarios, el estado social y democrtico de
derecho debe contemplar
Cauces adicionales y complementarios para depurar esas responsabilidades en sede administrativa.
Las autoridades y el personal al servicio de las Administracin pblica puede incurrir, personalmente en
responsabilidad patrimonial y penal con ocasin del ejercicio de sus competencias o el desarrollo de sus
funciones y, naturalmente, siempre mediando dolo, culpa o negligencia.
Cuando la lesin resulte de un incorrecto funcionamiento del servicio pblico por mediar accin u omisin
culposa de una autoridad, funcionario, empleado o agente, cabe la opcin para el sujeto perjudicado, entre:
1. Reclamar directamente a la Administracin (responsabilidad objetiva y directa):

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a. La Administracin pblica puede repetir a su vez, contra la autoridad, funcionario,
empelado o agente correspondiente, si ha mediado dolo, culpa o negligencia grave por
parte de este y previa instruccin del procedimiento regulado.
b. A los efectos de dicha repeticin deben ponderarse los siguientes criterios: el resultado
daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del
personal y su relacin con la produccin del referido resultado
c. La resolucin declaratoria de responsabilidad pone fin a la va administrativa
d. Cuando el perjudicado sea la propia Administracin pblica, es exigible tambin
procedimiento esta responsabilidad patrimonial de sus autoridades ,funcionarios
empleados y agentes
e. La responsabilidad patrimonial se entiende sin perjuicio de la penal en la que,
simultneamente, pueda incurrirse
2. Ejercer la accin civil de responsabilidad contra la autoridad, funcionamiento, empleado o agente
correspondiente, (supuesto regulado por el derecho civil)
Desde una perspectiva abstracta y de principio, imputar directamente a la Administracin las
consecuencias lesivas derivadas de un acto ilegal no conduce necesariamente a una absoluta
exoneracin de responsabilidad de la autoridad pblica o funcionario que dict aquel acto. Nada impide
articular la responsabilidad directa de la Administracin Pblica frente al perjudicado, con la
responsabilidad en va de regreso del autentico causante de la lesin (la autoridad poltica o el
funcionario pblico) as resulta de lo establecido en el art. 145 lrjap:
Artculo 145. Exigencia de la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones
Pblicas.
1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Captulo I de este Ttulo, los particulares exigirn
directamente a la Administracin Pblica correspondiente las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por las
autoridades y personal a su servicio.
2. La Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigir de oficio de sus autoridades y dems
personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave, previa instruccin del
procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarn, entre otros, los
siguientes criterios: El resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal
al servicio de las Administraciones Pblicas y su relacin con la produccin del resultado daoso.
3. Asimismo, la Administracin instruir igual procedimiento a las autoridades y dems personal a su servicio por los daos y
perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves.
4. La resolucin declaratoria de responsabilidad pondr fin a la va administrativa.
5. Lo dispuesto en los prrafos anteriores, se entender sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de la culpa a los Tribunales
competentes. (Artculo redactado segn Ley 4/1999, de 13 de enero)

Ese precepto legal reclama la exigencia de responsabilidad por la propia Administracin Pblica a sus
empleados, cuando aquella hubiese indemnizado a los lesionados, y las autoridades polticas o los
empleados pblicos hayan actuado incurriendo en dolo, culpa o negligencia grave. La accin de regreso
articulada en nuestro ordenamiento jurdico es una accin que la Administracin Pblica esta obligada a
ejercitar cuando se den las condiciones exigidas en la lrjap.
En resumen, si como consecuencia de alas eventuales reclamaciones por responsabilidad patrimonial, las
Administraciones publicas resultan obligadas a indemnizar por los daos y perjuicios causados a los

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particulares afectados , debern ejercitar la accin de regreso contra el funcionario o la autoridad que causo
el dao, siempre y cuando se den las condiciones exigidas en la lrjap.
Artculo 146. Responsabilidad penal.
1. La responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, as como la responsabilidad civil derivada del
delito se exigir de acuerdo con lo previsto en la legislacin correspondiente.
2. La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Pblicas no suspender los procedimientos
de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinacin de los hechos en el orden
jurisdiccional penal sea necesaria para la fijacin de la responsabilidad patrimonial. (Artculo redactado segn Ley 4/1999, de 13 de
enero)

En relacin con la posible concurrencia del proceso penal y administrativo, as como del carcter subsidiario
o directo de la responsabilidad de la Administracin pblica, la LRJAP establece que la exigencia de
responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones pblicas no suspende los
procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, ni interrumpe el plazo
de prescripcin para iniciarlos, salvo que la determinacin de los hechos en el orden penal sea necesaria
para la fijacin de la responsabilidad patrimonial. En tal caso, el perjudicado puede elegir entre exigir
directa e independientemente, en va administrativa, la responsabilidad patrimonial de la Administracin
pblica con independencia de la suerte del proceso penal o acumular la accin a la de exigencia de a la
referida responsabilidad la penal.

El mbito subjetivo de la responsabilidad patrimonial


Una interpretacin literalista de la expresin particulares ha conducido a excluir del derecho a percibir una
indemnizacin a titulo de responsabilidad patrimonial ,no solo a aquellas Administraciones Pblicas que
resultan perjudicadas como consecuencia del funcionamiento de otra Administracin Pblica causante de la
lesin, sino tambin a los funcionaros y servidores pblicos sin perjuicio de ello, una progresiva doctrina del
consejo de estado y de la jurisprudencia del TS ha empezado a sentar las bases para arrumbar ese
reduccionismo del mbito subjetivo de quienes tiene derecho a ser indemnizados a titulo de
responsabilidad patrimonial de la Administracin.

El mbito objetivo de la responsabilidad patrimonial


El derecho a percibir una indemnizacin surge por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de
los servicios pblicos.
El funcionamiento de los servicios pblicos en sentido estricto no es la nica circunstancia que puede
generar daos y perjuicios, ya que estos tambin pueden derivar de actividades tcnicas que no encajan
con el concepto estricto de servicio pblico, as como de actividades estrictamente jurdicas. Es ms, la
responsabilidad patrimonial puede surgir no solo de la accin burocrtica, sino tambin de la inactividad o
pasividad de la Administracin, o de la simple tardanza o retraso de la actividad.
Resulta indicado detenerse en el examen de algunas manifestaciones del proceder administrativo
generador de responsabilidad patrimonial.

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DERECHO ADMINISTRATIVO- TEMA 7

REPONSABILIDAD ADMINISTRACIONES PBLICAS. POTESTAD SANCIONADORA


Lesin causada por un reglamento
De principio cabe afirmar que el simple ejercicio de la potestad reglamentaria no genera en los destinatarios
de la nueva norma el derecho a percibir una indemnizacin por los daos y perjuicios que puedan sufrir
como consecuencia del cambio o innovaron del reglamento.
En determinadas circunstancias (por singulares que sean), hay que reconocer ese derecho al resarcimiento
econmico a titulo de responsabilidad patrimonial. A esos efectos no es los mismo el ejercicio de la
potestad reglamentaria.
Lesin causada por un acto administrativo
No hay ningn obstculo que impida reconocer con carecer general el derecho a percibir una indemnizacin
por los daos y perjuicios generados por un acto administrativo. Ese derecho es autnomo de la validez o
invalidez del acto, y en ese sentido la simple anularon del acto no es determinante de forma mecnica de la
responsabilidad patrimonial.
El acto puede ser ilegal o invalido pero su anulacin no siempre genera el derecho aun resarcimiento
econmico, pero debern darse unas circunstancias generales exigidas por la ley para generar la
responsabilidad: que se haya producido una lesin en sentido tcnico-jurdico (es decir individualizada,
efectiva, antijurdica y susceptible de valoracin econmica) causada por el acto administrativo e imputable
a la Administracin Pblica que lo dicta. Sino se dan esos requisitos, el acto ser ilegal o invalido pero no
habr lugar a la indemnizacin. Lo relevante no es el grado de ilegalidad del acto, sino la antijuridicidad del
resultado.
Lesin causada procedimiento retrasos o inactividad
La eventual responsabilidad de las Administraciones Pblicas procedimiento retrasos o inactividad abre la
puerta a una reflexin de mayor calado jurdico. El de la fijacin de los estndares de eficaz funcionamiento
que son exigibles a las Administraciones Pblicas. Dice la lrjap:
Artculo 42. Obligacin de resolver.
2. El plazo mximo en el que debe notificarse la resolucin expresa ser el fijado por la norma reguladora del correspondiente
procedimiento.
Este plazo no podr exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o as venga previsto en
la normativa comunitaria europea.
3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo mximo, ste ser de tres meses. Este plazo y los
previstos en el apartado anterior se contarn:
a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciacin.
b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del rgano
competente para su tramitacin.
Qu pasa si se incumple el plazo general de 3 meses que establece la lrjap?
7. El personal al servicio de las Administraciones pblicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, as como los
titulares de los rganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el mbito de sus
competencias, del cumplimiento de la obligacin legal de dictar resolucin expresa en plazo.
El incumplimiento de dicha obligacin dar lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere
lugar de acuerdo con la normativa vigente.
Al margen de la repercusin de ese retraso en el rgimen de silencio administrativo, en el 42.7 se contempla
la eventual existencia de responsabilidad disciplinaria, pero no hay ninguna previsin expresa acerca de la

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eventual responsabilidad patrimonial de la Administracin por los daos y perjuicios causados por el
retraso. Ahora bien, ese silencio legislativo no equivale a una exclusin de responsabilidad patrimonial.
La posibilidad de reclamar a la Administracin Pblica la indemnizacin de los daos y perjuicios causados
por el retraso en cerrar un expediente y terminar un procedimiento ha sido reconocida por el TCO.

El procedimiento para examinar la reclamacin del resarcimiento de los daos y


perjuicios
El inicio del procedimiento
El procedimiento burocrtico que se sustancia para determinar la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Pblicas, puede iniciarse de oficio o a instancia de parte, por lo que antes de que
transcurra el plazo de prescripcin de 1 ao ser el lesionado quien debe reclamar la reparacin de los
daos y perjuicios sufridos como consecuencia de la actividad o la pasividad de la burocracia.
El plazo para presentar la reclamacin es de 1 ao. En principio ese plazo se cuenta desde que se produce el
resultado lesivo, pero hay reglas esenciales que en la prctica prolongan el cmputo del plazo.
La valoracin de las pruebas practicadas es con frecuencia el factor clave para determinar el xito o el
fracaso de la pretensin resarcitoria.
La LRJAP no establece ninguna particularidad sobre la prueba en el procedimiento de responsabilidad
patrimonial.
En lnea general de principio, pesa sobre el reclamante la carga de probar la responsabilidad patrimonial de
la Administracin. Esa carga procesal tiene algunos lmites y excepciones sobre los cuales interesa hacer
aqu una reflexin:
La fuerza mayor
Los daos morales
La mayor facilidad para obtener las pruebas y la buena fe procesal
La primera excepcin es la relativa a la fuerza mayor, cuya existencia no debe ser demostrada por el
interesado sino por la Administracin.
La segunda excepcin se aplica en materia de daos morales. Cuando el reclamante solicita una reparacin
econmica en concepto de daos morales, se parte de la presuncin de que el dao moral siempre tiene
carcter lesivo (por lo que pesa sobre la Administracin la carga de probar lo contrario).
El tercer supuesto en el que quiebra la regla general sobre la carga de la prueba se produce cuando, en
atencin a las particulares circunstancias del caso, hay una manifiesta desproporcin entre la facilidad para
aportar pruebas que ostenta la Administracin y la dificultad que tiene el ciudadano reclamante. Ocurre con
frecuencia que el hecho que se pretende acreditar resulta de documentos que obran en archivos pblicos, y
aunque los ciudadanos tienen derecho de acceder a ellos, es razonable exigir a la Administracin que los
aporte. En ese caso, la buena fe procesal determina que la carga probatoria recaiga sobre quien tiene mayor
facilidad para obtener las pruebas.

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DERECHO ADMINISTRATIVO- TEMA 7

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En la tramitacin del procedimiento que se sustancia para examinar la eventual responsabilidad patrimonial
de la Administracin, debe darse audiencia al interesado y e s preceptivo el dictamen del consejo de estado
o del rgano consultivo equivalente de las CCAA, si existiere.
Es decir, ese dictamen no se recaba siempre, sino que solo se pide cuando sea preceptivo a tenor de los
establecido en la ley orgnica del consejo de estado (de donde surge el interrogante sobre la exigibilidad del
dictamen cuando la reclamacin se ejerce contra la Administracin local). Cuando la reclamacin se dirige
contra la AGE, o contra la Administracin de las CCAA, es preceptivo el dictamen del consejo de estado o del
rgano consultivo autonmico equivalente (si es que existe).en cambio, cuando la reclamacin se dirige
contra una Administracin local, a la vista de la vigente legislacin estatal no es preceptivo a la intervencin
de la Administracin consultiva de carcter superior.
Hoy en da, la legislacin de algunas CCAA exige de forma expresa el dictamen del rgano consultivo en los
procedimientos tramitado en realcito de la responsabilidad patrimonial de la Administracin local. Ahora
bien, en otras CCAA no se establece el mismo requisito procedimental.
El plazo mximo para dictar y notificar la resolucin
El plazo para dictar y notificarla resolucin que pone fin al procedimiento es el general de 3 meses, y
transcurrido ese plazo se crea la ficcin de entender que la reclamacin se ha desestimado por silencio
administrativo.
Una cuestin que en la experiencia practica merece una reflexin es la relativa a la suspensin del computo
del plazo para resolver, con ocasin de la tramitacin de un procedimiento de responsabilidad patrimonial
de al Administracin Pblica. Sucede con frecuencia que se dan las circunstancias que segn la Ley
legitimaran la suspensin del computo de plazo para dicta la resolucin que pone fina al procedimiento.
Pero al no adoptarse una decisin que formalmente disponga la suspensin se llega a cumplir el plazo
mximo y se abre el mecanismo del silencio administrativo, que en esta concreta materia de la
responsabilidad patrimonial tiene carcter negativo o desestimatorio de la indemnizacin solicitada.
Cuando se trata de una lesin fsica, la causa de suspensin del plazo para resolver puede ser la practica de
Artculo 42. Obligacin de resolver.
5. El transcurso del plazo mximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolucin se podr suspender en los
siguientes casos:
d) Cuando deban realizarse pruebas tcnicas o anlisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el
tiempo necesario para la incorporacin de los resultados al expediente.
Ocurre con frecuencia que, para determinar la magnitud o alcance de la lesin, el interesado solicita la
realizaron de pruebas mdicas y solicita la suspensin del cmputo del plazo pero otras veces la
Administracin se olvida de suspender el cmputo del plazo para dictar y notificar la resolucin expresa.

La indemnizacin o resarcimiento
La ley no puede excluir la reparacin de los daos y perjuicios causado en determinados bienes o derechos.
A este ultimo respecto, el art. 106.2 CE se refiere a las lesiones que los interesados sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, es decir, con independencia de que la lesin sea material, fsica o moral.

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El resarcimiento a que tiene derecho quien sufre la lesin pede materializarse de destintas formas:
El pago de una cantidad fija de dinero ( es la forma mas habitual y frecuente de reparacin de los
daos y perjuicios)
El pago de una pensin peridica
La reparacin material ( la reposicin o arreglo de la cosa depreciada o deteriorada)
La actividad Administracin Pblica puede producir daos y perjuicios de distinta naturaleza y alcance:
Lesiones fsicas
Daos materiales ( la destruccin o deterioro de una cosa)
Lucro cesante ( la perdida o disminucin de ingresos econmicos)
Daos morales ( la tristeza o afliccin por la perdida de un ser querido, la perdida de reputacin
derivada de la lesin de la honorabilidad profesional)
El importe de la reparacin de las lesiones fsica o del resultado de muerte se calcula aplicando de forma
orientativa los baremos que reutilizan el la contrataron de seguros de cadentes en vehculos a motor. La
valoracin de los daos materiales suele establecerse a la vista de facturas, y la del lucro cesante
comprobando la contabilidad y la diferencia de ingresos declarados a la hacienda publica por el sujeto
perjudicado. Los daos orales se calculan a tanto alzado, pues no hay una formula matemtica para
computarlos. Ahora bien, no se trata de una simple reparacin simblica, sino que la indemnizacin que se
paga procedimiento el dao moral, debe ser una reparacin integral de la lesin afectiva producida.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN SANITARIA.


En este caso, la responsabilidad se deriva de una actuacin material de la Administracin, de un retraso en
la misma o de su omisin cuando era necesaria. El derecho a la proteccin de la salud se encuentra
regulado en el artculo 43.1 de la Constitucin espaola y el derecho a que se les garantice la asistencia y las
prestaciones precisas en los arts. 1 y 6.1,4 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, con
arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica en el momento en que se requieren el
concurso de los servicios sanitarios (art. 34.1 LRJSP). En el caso de la responsabilidad sanitaria, la lesin se
puede derivar de actuaciones llevadas a cabo por funcionarios en sentido estricto, pero tambin las
diferentes autoridades, empleados o contratados de la Administracin y en definitiva cualquier agente de la
Administracin, cualquier persona con diversos ttulos se inserta en la organizacin administrativa aunque
desempee sus funciones o actividades de modo ocasional, todo lo cual resulta de aplicacin relevante para
el personal sanitario en su ms amplio sentido dependiente de los distintos Servicios Pblicos de Sanidad,
nacional o autonmicos, en Espaa como afirma la TS de 24 de enero de 2006 en la que se enjuicia un caso
en el que una operacin fue ejecutada por un mdico interno residente. Muchos problemas surgen en este
mbito, ya que, aunque el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin es objetivo, esta
objetividad no implica que todos los daos producidos en los servicios sanitarios deban ser indemnizados.

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DERECHO ADMINISTRATIVO- TEMA 7

REPONSABILIDAD ADMINISTRACIONES PBLICAS. POTESTAD SANCIONADORA


El Servicio de Salud tiene la obligacin de atender adecuadamente al paciente, no de garantizar su curacin,
ya que la actividad que se realiza es de medios, no de resultado. Para evitar que la Administracin se
convierta en una aseguradora universal de todos los daos causados en sus instalaciones, la jurisprudencia
ha creado ciertos lmites que atenan esta responsabilidad objetiva. Se aplica el criterio de la lex artis ad
hoc, por el cual solo existe responsabilidad si la intervencin o respuesta del servicio se ha desviado de los
conocimientos disponibles o de los protocolos establecidos, haciendo una interpretacin razonable de las
circunstancias. En este caso, es el afectado quien debe probar que existi esta desviacin. Otro criterio que
utiliza la jurisprudencia para saber si hubo responsabilidad, consiste en la existencia obligatoria de
consentimiento informado por parte del paciente de los riesgos de una intervencin. Asimismo, aplica el
criterio de la doctrina del dao desproporcionado o resultado clamoroso, cuando existe un resultado
totalmente inesperado y daoso, no explicado de una manera razonable por la Administracin sanitaria que
lo ha cometido, por el cual se presume una conducta negligente de sta, contraria a la lex artis. En este
caso, es la Administracin quin asume la carga de la prueba. Debido a la multitud de reclamaciones de
responsabilidad y sentencias estimatorias en este mbito, el artculo 34.1 LRJSP: No sern indemnizables los
daos que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de la produccin de aqullos, todo ello sin
prejuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos . Esta norma

ha sido consecuencia de la jurisprudencia existente en casos de responsabilidad por contagio de hepatitis C


o SIDA, dnde se utiliza como criterio para declarar la existencia de responsabilidad, el hecho de que la
transfusin fuera realizada despus del descubrimiento y de la comercializacin de los reactivos que
permitan testar en la sangre la existencia de estas enfermedades. Sin embargo, hoy en da, tiene un criterio
interpretativo ms general, afectando a diferentes mbitos, no nicamente al sanitario. Por ltimo, la
jurisprudencia reciente, ha venido matizando la doctrina tradicional de la lex artis con la aplicacin de la
teora de la prdida de oportunidad, por razones de equidad. Esta teora afirma que existe responsabilidad
cuando el resultado daoso o lesin se podra haber evitado con un tratamiento o praxis conocida y
aplicable aunque no sea generalizada como se afirma en la STS 7 de febrero de 2012. Esta oportunidad
perdida debe ser cierta y concreta, ser una probabilidad consistente y justificable de curacin con mtodo
distinto al utilizado y no una mera hiptesis .
A. CONCEPTO DE LEX ARTIS Como se afirma en la STS de 4 de julio de 2007: El principio de responsabilidad
objetiva de la Administracin, no puede entenderse en materia sanitaria en trminos tendentes a justificar
en cualquier caso, la necesidad de obtener resarcimiento indemnizatorio de cualquier resultado producto
de la Administracin sanitaria. Por ello, la Jurisprudencia ha creado esta regla correctora en aras de evitar
que la Administracin sanitaria se convierta en una aseguradora universal de todos los riesgos posibles
derivados de la actuacin sanitaria. El concepto de lex artis lo define GALLARDO CASTILLO M., como: el
conjunto de reglas y preceptos tiles para hacer una cosa o para practicar una Ciencia o incluso el conjunto
de contenidos de carcter tico y tcnico-cientfico que son de aplicacin necesaria en el mbito de la

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DERECHO ADMINISTRATIVO- TEMA 7

REPONSABILIDAD ADMINISTRACIONES PBLICAS. POTESTAD SANCIONADORA


actividad profesional y que se despliegan de forma particular en cada caso concreto. Sin embargo, esto no
es suficiente y se exige que la tcnica sea la adecuada a las circunstancias de cada caso concreto,
denominndose lex artis ad hoc, en el que se tienen en cuenta los criterios de actuacin, de disponibilidad
de medios y recursos del Centro en el que se ejerce la Medicina, las especiales caractersticas del mdico, la
complejidad del caso, diagnstico del paciente y su historia clnica y los especficos de cada caso concreto.
Para el cumplimiento de este deber la Jurisprudencia exige ciertos requisitos. Se exige que se hayan
utilizado cuantos remedios se conozcan en la ciencia mdica y estn a disposicin del mdico en el lugar
dnde se produce el tratamiento, que se haya informado al paciente o a los familiares del mismo, cuando
sea el caso, del diagnstico del paciente, del pronstico y de los riesgos de su tratamiento, sobre todo si es
quirrgico, de los medios que tiene el establecimiento, que se contine con el tratamiento del enfermo
hasta el momento en el que pueda ser dado de alta y en los supuestos de enfermedades o dolencias
crnicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a cuidados preventivos que sean
necesarios para la prevencin del agravamiento de la dolencia. El Consejo de Estado27 en sus dictmenes,
ha manifestado que, por ejemplo, para el cumplimiento de la lex artis en relacin con las actuaciones de
diagnstico, se debe tomar en consideracin: que los sntomas manifestados por el paciente sean
correctamente diagnosticados teniendo en cuenta los medios materiales disponibles o cuya disponibilidad
cabra exigir y la remisin a un facultativo especialista en el caso de que fuera necesario. Es muy ilustrativa
en este caso la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de TS de julio de 2008 en la que se
afirma: en mbito de las prestaciones mdicas, a los servicios pblicos de salud no se les puede exigir ms
que ejecuten correctamente y a tiempo las tcnicas vigentes en funcin del conocimiento de la prctica
sanitaria. Se trata, pues, de una obligacin de medios, por lo que slo cabe sancionar su indebida
aplicacin, sin que, en ningn caso, pueda exigirse la curacin del paciente. La Administracin no es en este
mbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el slo hecho de la
produccin de un resultado daoso. Para los Jueces es difcil apreciar cuando se ha actuado conforme a la
lex artis, debido a su inexperiencia en el campo de la Medicina. Para favorecer su valor se han comenzado a
utilizar los protocolos mdicos, cuyo objetivo es establecer el conjunto de recomendaciones sobre los
procedimientos que deben llevarse a cabo con pacientes con un mismo cuadro clnico, as como el
tratamiento y la actitud teraputica ms adecuada ante un problema de salud.
. B. CRITERIOS CORRECTIVOS DE LA LEX ARTIS.
a. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: Para la que una actuacin sea considerada conforme a la lex
artis ad hoc, debemos observar que la actuacin mdica se ajuste a los parmetros de normalidad
que se encuentran recogidos en los protocolos mdicos y que se ha cumplido con el deber de
informacin al que tiene derecho el paciente. En virtud del artculo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de
abril, General de Sanidad, el paciente tena derecho a que se le d en trminos comprensibles, a l
y a sus familiares o allegados, informacin completa y continuada, verbal y escrita, sobre su

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DERECHO ADMINISTRATIVO- TEMA 7

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proceso, incluyendo diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento. Este precepto fue
derogado por la disposicin derogatoria nica de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica
reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y
documentacin clnica. En ella se define el consentimiento informado como la conformidad libre,
voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de
recibir la informacin adecuada, para que tenga lugar una actuacin que afecta a su salud. Se
regula este consentimiento con mayor amplitud que en la ley anterior y comprende el derecho a la
informacin asistencial, que debe incluir la finalidad y la naturaleza de cada intervencin, sus
riesgos y consecuencias, dejando constancia de la misma en la historia clnica. Los responsables de
informar al paciente son el mdico responsable y los profesionales que le atiendan, siendo la regla
general la del consentimiento verbal con la excepcin del consentimiento escrito en los casos de
intervenciones quirrgicas, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y en los
procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de previsible repercusin negativa sobre el
paciente. Asimismo, el consentimiento es libremente revocable por escrito. Tambin se regula la 28
posibilidad, de realizar intervenciones clnicas indispensables sin consentimiento en los casos
excepcionales de riesgo y el consentimiento por representacin. La acreditacin de que ha existido
consentimiento es un deber de la Administracin, por lo que, aunque el consentimiento verbal es
vlido, debe dejarse constancia del mismo. En la jurisprudencia se viene diferenciando entre la
ciruga asistencial o curativa, que sirve para poner freno a una enfermedad, y la ciruga satisfactiva,
siendo sta utilizada para lograr una transformacin satisfactoria en el cuerpo, como puede ser la
ciruga esttica. En el segundo tipo de operaciones, el deber de informacin es ms intenso, ya que
la omisin de la informacin sobre los posibles riesgos, supone una injerencia en el derecho de
autodeterminacin del paciente, ya que de haberlos sabido, podra haber desistido de la operacin,
ya que sta no era necesaria para su salud. Sin embargo, es muy importante dejar claro que la
ausencia de consentimiento informado no supone obligacin de indemnizar si no existe un dao
que cumpla los requisitos para que se d la responsabilidad, ni la existencia del mismo excluye en
todo caso la responsabilidad. Una sentencia muy interesante sobre medicina curativa es la STS de 4
de abril de 2000 . En este caso, el recurrente fue sometido a una intervencin quirrgica para
corregir la coartacin artica congnita que padeca. Como consecuencia de esa intervencin le
quedaron secuelas permanentes de hemipleja en extremidades inferiores. Se le consigui corregir
la coartacin artica, pero como consecuencia de la operacin se le caus un dao superior, ya que
qued invlido a los diecisiete aos. Se declara probado que los profesionales han actuado
conforme a la lex artis, sin embargo afirma que: el derecho a la asistencia sanitaria no se agota en
la prestacin de atenciones mdicas y farmacuticas, sino que incluye el derecho esencial de
informacin previa al sometimiento a cualquier intervencin quirrgica de forma clara y

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DERECHO ADMINISTRATIVO- TEMA 7

REPONSABILIDAD ADMINISTRACIONES PBLICAS. POTESTAD SANCIONADORA


comprensible para el enfermo o para su representante legal, con la advertencia de los riesgos y
sealando los posibles tratamientos mdicos alternativos y, en todo caso, solicitando el preceptivo
consentimiento previo a la intervencin. Sin embargo, desde la Administracin no se demostr que
se hubiese informado a los responsables del menor sobre los riesgos que se corran con la
intervencin. Como se afirma por los representantes legales de los padres del menor: la falta de
demostracin de este ltimo extremo equivale a tener por probado el incumplimiento de este
deber, en virtud del principio de la carga de la prueba. El Tribunal Supremo hace en esta sentencia
una reflexin muy interesante sobre el consentimiento informado: en el mbito de la sanidad se
pone cada vez con mayor nfasis de manifiesto la importancia de los formularios especficos, puesto
que slo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas,
seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto
de la informacin transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la
eleccin o el rechazo de una determinada terapia por razn de sus riesgos. No cabe, sin embargo,
olvidar que la informacin excesiva puede convertir la atencin clnica en desmesurada -puesto que
un acto clnico es, en definitiva, la prestacin de informacin al paciente- y en un padecimiento
innecesario para el enfermo. Por otro lado, la STS de 3 de octubre de 2000 trata sobre un caso de
medicina satisfactiva, una vasectoma con posterior paternidad. Se alega falta de informacin al
paciente, ya que faltaba la autorizacin por escrito, sin embargo, se hace constar en el expediente
que se le da informacin respecto a la irreversibilidad de la operacin, el porcentaje de
recanalizaciones, los riesgos, la posibilidad de infeccin En este sentido afirma la sentencia: la
regulacin legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del
consentimiento la informacin no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento
informado se ajuste a esta forma documental, ms adecuada para dejar la debida constancia de su
existencia y contenido, la normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad
suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Es muy ilustrativa la diferencia
que se hace entre la medicina curativa y la satisfactiva: la primera es una medicina de medios que
persigue la curacin y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente
para lograr una transformacin satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del
mdico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curacin del paciente,
que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad
de conseguir un beneficio esttico o funcional y ello acenta la 30 obligacin del facultativo de
obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervencin Asimismo, se
afirma que: en el caso de la medicina satisfactiva, la obligacin de informar y el consentimiento del
paciente adquieren perfiles propios [] Existe una intensificacin de la obligacin de informar al
paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervencin, como de las posibilidades de que la

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DERECHO ADMINISTRATIVO- TEMA 7

REPONSABILIDAD ADMINISTRACIONES PBLICAS. POTESTAD SANCIONADORA


misma no comporte la obtencin del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y
anlisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del xito de la intervencin.
b. EL ESTADO DE LOS CONOCIMIENTOS DE LA CIENCIA: Slo sern indemnizables las lesiones
producidas al particular proveniente de dao que ste no tenga el deber jurdico de soportar. No
sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran
podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes
en el momento de la produccin de aquellos, todo ello sin prejuicio de las prestaciones asistenciales
o econmicas que se puedan establecer por ley. Este precepto se aplica a supuestos
verdaderamente imprevisibles e inevitables, porque a ellos no haba tenido alcance a Ciencia
mdica, ya que se trata de un supuesto de exoneracin de responsabilidad de la Administracin y
no puede ser usado arbitrariamente. Se ha aplicado, sobre todo, al contagio por transfusiones
sanguneas realizadas en hospitales pblicos del virus del SIDA (VIH) y Hepatitis C (VHC), cuando
todava no se conoca la naturaleza exacta del virus y cuando no era posible testar la sangre, para
detectar si estaba contaminada. Aunque, despus ha sido aplicable a otros riesgos derivados del
saber de la ciencia o de la tcnica. El problema existe en la determinacin del estndar concreto de
referencia. La clusula del estado de los conocimientos especifica que no existe dao antijurdico
cuando el contagio es anterior a la fecha de la comercializacin a nivel mundial de los marcadores o
reactivos que permitan detectar la presencia del virus en el plasma sanguneo objeto de
transfusin. La acreditacin de esta fecha corresponde a la Administracin y en nuestra
jurisprudencia se ha tomado como referencia en el caso de contagio de virus del SIDA, el ao 1985 y
en el caso de la Hepatitis C, entre finales de 1989 y diciembre de 1990. las Administraciones
Pblicas no estn obligadas a indemnizar aquellos daos que el perjudicado viene obligado a
soportar y nos parece evidente que los daos derivados de una legtima actuacin administrativa,
que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de
la tcnica existentes en el momento de produccin de aqullos, son un riesgo que el perjudicado
debe soportar, pues lo contrario sera convertir a las Administraciones Pblicas en aseguradoras
universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la
responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por resultado. Asimismo, recuerdan que
aunque la carga de probar el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica, excepto que
la situacin sea notoria o se deduzca de los hechos admitidos por quien pretende la responsabilidad
patrimonial, como ocurre en el caso enjuiciado. Cuando la transfusin que causa el contagio se ha
realizado con posterioridad a estas fechas, es evidente que la Administracin acta anormalmente y
se encuentra obligada a indemnizar. Como ocurre en la STS de 5 de octubre de 2000, ya que en este
caso la recurrente se contagia mediante una transfusin realizada en marzo de 1990. Esta sentencia
resuelve un recurso para la unificacin de la doctrina, en la que se determina que el dies a quo en

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DERECHO ADMINISTRATIVO- TEMA 7

REPONSABILIDAD ADMINISTRACIONES PBLICAS. POTESTAD SANCIONADORA


los casos de enfermedades crnicas como la Hepatitis C se est ante un supuesto de dao
continuado y el plazo de prescripcin queda abierto hasta que se concrete el alcance de las
secuelas.
C. DOCTRINA DEL DAO DESPROPORCIONADO: Esta doctrina se utiliza en el supuesto de que un
acto mdico produzca un resultado anormal, inslito, inusualmente grave en relacin con los
riesgos que comporta y con el cuadro clnico que trata de atender e incompatible con las
consecuencias de una terapia normal. Existe responsabilidad por la existencia de ttulo de
imputacin y de dao antijurdico, ya que dada su entidad y carcter inusual, el paciente no tiene
obligacin de soportarlo. En este caso, se invierte la carga de la prueba, es la Administracin la que
debe probar que el dao desproporcionado fue debido a causas externas a la actuacin mdica
para exonerar su responsabilidad. En la STS de 31 de enero de 2003 se afirma que: el profesional
mdico debe responder de un resultado desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad
del mismo, que corresponde a la regla res ipsa liquitur (la cosa habla por s misma) de la doctrina
anglosajona, a la regla Anscheinsbeweis (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla
de la faute virtuelle (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado daoso que
normalmente no se produce ms que cuando media una conducta negligente, responde el que ha
ejecutado sta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de
accin. Asimismo, afirma que, es el demandado, en este caso, el mdico, quien debe probar que se
actu conforme a la ciencia mdica: "el deber procesal de probar recae, tambin, y de manera muy
fundamental, sobre los facultativos demandados, que por sus propios conocimientos tcnicos en la
materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposicin gozan de una posicin procesal mucho
ms ventajosa que la de la propia vctima, ajena al entorno mdico y, por ello, con mucha mayor
dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesin muchas veces sus elementos de los propios
mdicos o de los centros hospitalarios a los que, que duda cabe, aqullos tienen mucho ms fcil
acceso por su profesin." Para que se de esta responsabilidad deben concurrir cuatro factores. Por
una parte, dentro de los factores de carcter objetivo, debe existir un evento daoso, que
normalmente no se produzca ms que por conducta negligente y debe producirse en la esfera de la
sanidad pblica. Por otra parte, dentro de los subjetivos, debe existir una presumible ausencia de
diligencia, que sea la causante del dao y la falta de intervencin de la vctima en el dao. Se trata
de una deduccin a sensu contrario: el resultado desproporcionado aparece incompatible con las
consecuencias de una terapia conforme a la lex artis y de la anormalidad de dichas consecuencias
puede deducirse que el mdico no ha actuado de una manera diligente. Esta rareza del resultado, es
la que provoca la presuncin iuris tantum de responsabilidad de la Administracin. Sin embargo, no
se debe entender como dao desproporcionado las graves secuelas ocasionadas por la actuacin
mdica, si entran dentro de la misma y no son extraos a ella. Es muy representativa la STS de 17 de

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septiembre de 2012 en un caso de lesiones cerebrales de un recin nacido en un parto con frceps,
en el que se afirma: En el caso presente, el sufrimiento fetal o la perdida de bienestar fetal del feto
representa una situacin de riesgo muy grave, que motiva la actuacin mdica en las posibilidades
que permitan avanzar y terminar el parto y , que puede generar daos que entran,
desgraciadamente, dentro de los escenarios posibles que los avances de la ciencia mdica no han
podido desterrar del todo ni an utilizando los mejores de los profesionales ni las posibilidades de
deteccin ms avanzadas. No hay dao desproporcionado atendiendo al resultado, ya que el mismo
entra dentro de una esfera posible que se ha de evitar pero que no es posible en todos los caso,
como desgraciadamente ha ocurrido. La jurisprudencia reciente ha extendido este supuesto
cuando la Administracin no da una explicacin satisfactoria, trasladando la carga de la prueba a
sta como en la STS de 27 de junio de 2008: Es verdad que la carga de la prueba pesa sobre quien
formula la pretensin indemnizatoria; pero es igualmente claro que en un caso como ste, con
todos los indicios mencionados, la Administracin no ha sido capaz de ofrecer una explicacin
satisfactoria de lo sucedido. Lo nico que ha proporcionado son informes periciales, elaborados
aos ms tarde, segn los cuales no se daran todas las caractersticas habitualmente exigidas para
hablar de "asfixia perinatal", la cual no sera exactamente lo mismo que "sufrimiento fetal agudo".
Slo esto no es suficiente para deshacer la nica conviccin razonable de que algo grave ocurri
estando ya la recurrente ingresada en el hospital
d. LA PRDIDA DE OPORTUNIDAD (perte dune chance). Como hemos dicho anteriormente, el
concepto de lex artis incluye la aplicacin de tratamiento adecuado y que se se realice a tiempo. Ya
que una asistencia sanitaria tarda o un error o retraso en el diagnstico suponen una minoracin
en las expectativas de vida del paciente. La prdida de oportunidad, definida por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, como la privacin de expectativas supone un dao antijurdico, ya que
aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la prctica de la medicina, los
ciudadanos deben contar con la garanta de que en los servicios pblicos de salud, al menos van a
ser tratados con diligencia aplicando los medios disponibles y los instrumentos que la ciencia
mdica pone a disposicin de las administraciones sanitarias. Se da en casos en los que por la
omisin de una ayuda diagnstica, de un tratamiento diferente, de un adecuado diagnstico, de un
medicamento ms competo o de una mala gestin de las listas de espera, se ha privado al paciente
de una posibilidad de curacin . Esta teora se utiliza en casos en los que se ha producido un dao
cierto, pero en los que no se puede afirmar con rotundidad que ese dao no se hubiera producido
igualmente sin la accin u omisin de un tercero.38 Se trata de una figura alternativa a la quiebra de
la lex artis, da una respuesta indemnizatoria en los casos en los que dicha quiebra no se ha
producido pero ha existido un dao antijurdico consecuencia del funcionamiento del servicio. En
este caso, el dao no es el material sufrido (empeoramiento de la enfermedad, agravacin de

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condiciones o fallecimiento) sino la incertidumbre sobre lo que hubiera ocurrido si se hubiera
seguido la lex artis, la posibilidad de que hubiera existido otro resultado. En este caso, existe una
cierta prdida de una alternativa de tratamiento, que se asemeja al dao moral y que es
indemnizable. Por lo tanto, no se trata de indemnizar el padecimiento que el paciente sufra en el
momento de reclamar, sino la privacin de expectativas de curacin que tena en aquel momento.
Los requisitos para que concurra la prdida de oportunidad son, por un lado, la existencia de una
probabilidad suficiente de mejora o de curacin de la enfermedad si se hubiera recibido una
asistencia adecuada y por otro lado, la existencia de un dao cierto y no meramente eventual,
futuro o hipottico. Adems debe existir un nexo causal directo entre la falta de asistencia o error
diagnstico y la disminucin de posibilidades de curacin o de salvar la vida. Normalmente, la
prdida de oportunidad resulta de difcil apreciacin en la mayora de ocasiones ya que, es una
hiptesis de lo que hubiera ocurrido si se hubiera actuado de otro modo. Un factor determinante
para el xito de la reclamacin es el grado de conviccin de la prueba en cuanto a la relacin de
causalidad. Para la fijacin de la indemnizacin, se debe tener en cuenta que la actuacin mdica
priv de determinadas expectativas de curacin que deben ser indemnizadas, pero moderando el
montante teniendo en cuenta de la probabilidad de que el dao se hubiera producido de igual
manera aun habindose actuado de manera diligente y teniendo en consideracin si se han seguido
los protocolos quirrgicos o clnicos aplicables al padecimiento. Un ejemplo de un caso dnde se da
esta prdida de oportunidad lo encontramos en la STS de 7 de marzo de 2007, se trata un caso en el
que el paciente llega al centro de salud aquejado de un dolor de trax, no relacionado con ninguna
lesin previa ni con esfuerzo fsico alguno. Los facultativos que le reconocieron no apreciaron
patologa alguna y le dieron el alta. El paciente falleci de camino a su casa. El Tribunal interpret de
los hechos probados, que la actuacin mdica no fue ms adecuada, ya que en este caso, los
protocolos aconsejan someter a otras pruebas y controlar su evolucin de modo ms directo,
teniendo en cuenta la valoracin del electrocardiograma. En el caso, se estima parcialmente la
reclamacin de responsabilidad patrimonial planteada, pero tomando en cuenta que: todos los
informes son conformes en que, an habiendo actuado de otro modo, no haba seguridad de haber
salvado la vida del paciente pues resulta que siempre se pudo producir el fallecimiento durante el
traslado a un Centro donde se dispusiera de los medios necesarios para intentar salvar la vida del
esposo de la recurrente. As pues, lo que debe ser objeto de indemnizacin es la posibilidad (que no
deja de ser una hiptesis) de que, habiendo actuado con arreglo al protocolo previsto en el caso
concreto, se hubiera podido obtener otro resultado distinto al que finalmente se produjo. Por esa
razn, al tratarse de la indemnizacin de una simple posibilidad, lo procedente es que el importe a
indemnizar se atempere prudentemente a las circunstancias y al concepto a indemnizar En su
memoria de 2005, el Consejo de Estado, el supremo rgano consultivo del Gobierno de Espaa,

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emiti informe sobre la prdida de oportunidad. En l se explica cmo tanto en derecho
comparado, como en la jurisprudencia se ha ido asentado progresivamente esta doctrina muy
susceptible de debate pblico, ya que se trata de saber cul habra sido el resultado final si no se
llega a producir la causa del dao. Puede ocurrir que el resultado cambiase o que hubiera sido el
mismo, teniendo en cuenta la condicin del paciente y la evolucin de su enfermedad, por lo que la
prdida de oportunidad, es de muy difcil valoracin. El mtodo de clculo de la indemnizacin es
de gran dificultad, debido a que se deben calcular las probabilidades que tena el paciente de
obtener la curacin o mejora con una conducta mdica diligente, evitando as el resultado daoso.
GALLARDO CASTILLO afirma que la prdida de oportunidad no debe considerarse ni dao moral ni
lucro cesante, por lo que no debe utilizarse el mtodo de valoracin discrecional para su
indemnizacin. sta debe calcularse en proporcin a las expectativas de obtener la situacin de
ventaja que se perdi, esto es, deber realizarse un anlisis de la situacin en la que se encontraba
la vctima al producirse el hecho daoso que frustr su oportunidad de conseguir la ventaja
pretendida, para despus poder determinar las probabilidades de conseguirla. La indemnizacin
solo puede valorar el porcentaje de oportunidad de haber evitado el dao, por lo que la doctrina y
la jurisprudencia han optado por calcular la indemnizacin, multiplicando al dao sufrido por el
paciente el coeficiente de probabilidad de que ste no hubiera ocurrido. En Espaa, tanto los
Tribunales Contencioso-Administrativos como el Consejo de estado ya han incorporado la prdida
de oportunidad a su doctrina. Asumiendo que, en general, el mero retraso o equivocacin en el
diagnstico no conlleva automticamente la prdida de oportunidad, sino que debe valorarse en
cada caso concreto su existencia. Sin embargo, esta doctrina tambin tiene importantes desventajas
como reconoce MIR PUIGPELAT Se corre el riesgo de que se aplique de forma abusiva y se emplee
para eludir la prueba del nexo causal, beneficiando indebidamente a las vctimas (cuando se les
conceda una indemnizacin en supuestos en los que, de haberse practicado la prueba, se
concluyese que aun habiendo actuado la Administracin correctamente no se hubiera evitado el
dao) o perjudicndolas, ya que la indemnizacin que se concede, suele estar reducida. Adems, es
muy complicado en la prctica determinar el porcentaje de la evitacin del dao, por lo que muchos
Tribunales han fijado en sus Sentencias directamente cuantas a tanto alzado sin motivacin,
infringiendo los principios e igualdad jurdica. Adems, esta teora no tiene base normativa, es una
creacin jurisprudencial, por lo que solo se aplica en determinadas ocasiones, por determinados
Tribunales y siguiendo, en algunos casos, diferentes criterios. patrimonial objetivo previsto en la
LRJP, teniendo en cuenta el camino que lleva la doctrina del TS, aproximndolo a un sistema de
responsabilidad nicamente por funcionamiento anormal, aadindole ciertas excepciones por
funcionamiento normal, que deben estar tasadas y acotadas como sostiene MIR PUIGPELAT . Ya
que, aunque, en el mbito sanitario es lgico pensar que la Administracin no debe indemnizar por

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todos los perjuicios que sufran los administrados si se ha seguido la lex artis, para los ciudadanos,
puede resultar contradictoria la regulacin existente en la LRJP y la dada por los Tribunales.
Asimismo, convendra regular la doctrina de la prdida de oportunidad sanitaria y del dao
desproporcionado, para dar a los Tribunales un criterio slido sobre el que basar sus Sentencias.

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