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CRITERIOS BSICOS DE DETERMINACIN DE LA PENA

2. PRINCIPIOS RECTORES
Como nota Diez Ripolls: Ciertamente a la conminacin, imposicin y ejecucin
de las sanciones penales se le viene atribuyendo virtualidad para producir muy
diversas consecuencias sociales. La legitimidad para producir una u otras
derivar de su correspondencia con las decisiones fundamentadoras de la
utilizacin de sanciones penales. Tal correspondencia se asegura mediante el
respeto de los principios que podemos denominar de la sancin penal (Jos
Luis Diez Ripolls. El Derecho Penal Simblico y Los Efectos de la Pena, en
Revista Peruana de Ciencias Penales N 11 y 12. 2002, p. 559).
Determinacin de la pena o de cualquier otra clase de sancin penal requiere,
por tanto, de un marco regulador bsico, el cual se edifica en base a un conjunto
de principios rectores o polticas de gestin, que orientan las decisiones del
legislador o del juez hacia la configuracin legal o la aplicacin procesal de penas
justas y racionales. Se trata, pues, de principios reguladores de las decisiones
de criminalizacin primaria o secundaria en lo que corresponde a las
consecuencias jurdicas del delito sean estas penas, medidas de seguridad o
consecuencias accesorias. Cumplen tal funcin poltico criminal los principios
que analizaremos a continuacin.
2.1 El principio de la funcin preventiva
Este principio tambin denominado teleolgico sostiene que toda sancin pena,
en tanto expresin del poder estatal, persigue una finalidad preventiva y una
utilidad social. Por tanto a travs de ella se comunica la necesidad de preservar
bienes jurdicos y de consolidad la plena vigencia del orden jurdico. Por
consiguiente, su configuracin normativa y su aplicacin concreta deben
legitimarse en su coherencia con el marco poltico que define la Constitucin en
su artculo 1. En esencia, pues, el Principio de la Funcin Preventiva, exige que
la pena, en su rol funcional de mecanismo de mantenimiento de la confianza
social y de la defensa de bienes jurdicos, no puede ni debe ser usada por el
Estado de modo prepotente o arbitrario, como un medio perturbador de la
seguridad ciudadana. Ni mucho menos ella ha de convertirse en instrumentos
til para la implantacin o el mantenimiento de polticas autoritarias o totalitarias
que desconozcan, tras discutibles razones de Estado o Programa de Seguridad
Ciudadana, la dignidad humana y el derecho de las personas a la pluralidad o la
discrepancia. La sancin punitiva, por consiguiente, no ha de usarse para
atemorizarse a la poblacin, ni tampoco para la realizacin de fines meramente
retribucionistas mediante la experimentacin de inocuas e simblicas medidas
de sobrecriminalizacin abiertas o encubiertas. Consideramos, pues, que hacer
una lectura, en estos trminos, del principio que examinamos, permitir que
aquel adopte un sentido dinmico y til para controlar al control. Por el contrario
valorarlo nicamente terica lo hacen incompatible con los fines reguladores que
corresponden a toda norma rectora
2.2 El principio de legalidad
Los artculos II, III, VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal definen los
presupuestos y efectos del principio de legalidad.
Por su parte la Constitucin no lo regula en los literales a), b) y d) del inciso 24
del artculo 2; en el inciso 9 del artculo139, y en el prrafo segundo del artculo
103.
En su enunciado formal el principio que estamos analizando precisa que slo la
ley puede sealar cules son las penas que se pueden imponer al autor o el
partcipe de un delito. Asimismo, determina que las penas slo podrn ejecutarse
de modo establecido por la ley. Cabe sealar que tales exigencias alcanzan
tambin a otras consecuencias jurdicas del delito como las medidas de
seguridad y las consecuencias accesorias (Cfr. Jos Luis Castillo Alva. Principios
de Derecho Penal. Gaceta Jurdica. Primera reimpresin. Lima 2004, pp. 21 y
ss.).
En consecuencia, pues, el principio de legalidad dispone que nicamente puede
sancionarse al autor del delito con las penas que previamente define la ley de
modo expreso. Tampoco en estos casos la analoga puede suplir los vacos y
deficiencias de la norma. Igualmente no pueden aplicarse retroactivamente
penas desfavorables al imputado o condenado (Cfr. Miguel Polaino Navarrete.
Introduccin al Derecho Penal. Grijley. Lima. 2008, pp. 168 y ss.).
2.3 El principio de culpabilidad
El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal trata del principio de
culpabilidad y de sus efectos sobre la pena .Concretamente el citado principio se
resume en la clsica frase no hay pena sin culpabilidad. De ella derivan tres
consecuencias de relevante sentido garantista y que son las siguientes:
-No hay responsabilidad objetiva de pena por el mero resultado.
-La responsabilidad y la pena son por el actor y no por el autor.
-La culpabilidad es la medida y lmite de la pena.
El Cdigo Penal de 1901 ratificar su compromiso con el principio de culpabilidad
al tratar de las llamadas elecciones con resultado fortuito en el artculo 123 (
Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo
prever, la pena ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponde a la
leccin que quiso inferir). Sin embargo, tambin se observan disposiciones de
las cuales aparece implcito el versari in re ilcita, como en el caso del prrafo in
fine del artculo 152 que sobrecriminaliza el delito de secuestro en funcin de
un resultado ms grave que puede sobrevenir con independencia de la
intervencin dolosa o culposa del agente (La tenacidad de cadena perpetua
cuando:3. El Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante
el secuestro o como consecuencia de dicho acto). Una disposicin similar
se ha incluido en el prrafo in fine del artculo 189 sobre el delito de robo con
agravantes (La pena ser de cadena perpetua S, como consecuencia del
hecho, se produce la muerte de la vctima o se le caus lesiones graves a
.su integridad fsica o mental).
Sobre el Principio de Culpabilidad, Bustos Ramrez propuso una interpretacin
poltico-criminal que demandan a hacer una lectura democrtica de la
exigibilidad o motivacin como la base de determinacin de toda responsabilidad
personal. Segn l: La perspectiva poltico-criminal del principio de
responsabilidad o culpabilidad, se convierten en un desafo en la medida en que
sea necesario establecer las garantas indispensables para que el sistema y sus
operadores den cuenta, por una parte, de que han hecho para otorgar a una
persona las condiciones suficientes que le posibiliten la respuesta que se le est
exigiendo y, por otra parte, si las circunstancias en que esa persona se
encontraba, a pesar de aquellas condiciones suficientes otorgadas, permitan
exigir dicha respuesta. Es por eso por lo que siempre la responsabilidad es igual
a exigibilidad, esto es, se trata de determinar y, por tanto, de garantizar qu es
lo que el sistema y sus operadores pueden exigen de una persona. Y no es ello
una cuestin de fundamentacin absoluta o puramente dogmtica, sino de
resolver desde las bases mismas de los objetivos de un sistema democrtico
(Juan Bustos Ramrez. Perspectivas y Desafos de la Poltica Criminal en
Latinoamrica, Ob. Cit., p.164).
Desde esa perspectiva resulta relevante la inclusin en el inciso 1 del artculo
45 del Cdigo Penal, de un criterio de fundamentacin y determinacin de la
pena que resulta compatible con la denominada co-culpabilidad social. Al
respecto ha sostenido Hurtado Pozo: La co-culpabilidad o culpabilidad parcial,
a la cual se refiere la exposicin de motivos, se comprende mejor si se tiene en
cuenta la explicacin siguiente, dada en el mismo prrafo citado: la sociedad
acepta as una responsabilidad parcial en la conducta delictiva: es decir,
responsabilidad de que el autor haya cometido una accin tpica, antijurdica y
culpable. De este modo, por un lado, la reaccin penal sea de explicando se y
justificndose con relacin a la autodeterminacin del agente en calidad de
persona y, por otro, en que la imposicin de una pena determinada y la manera
de ejecutar la estn condicionadas por el contexto social (Cfr. Jos Hurtado
Pozo. Derecho Penal. Parte General I. Ob Cit. p. 600).
2.4 El principio de humanidad
Junto con el Principio de Legalidad el Principio de Humanidad fue importante
aporte al iluminismo. l garantiza que las sanciones penales no sobrepase los
ideales de incidencia sobre los ciudadanos que son admisibles en el marco de
las condiciones de aceptacin del contrato social (Jos Luis Diez Ripolls. El
Derecho Penal Simblico y Los Efectos de la Pena. Ob. Cit., p. 560).
Este principio sostiene que el estado no pueden disear, aplicar mil ejecutar
sanciones penales que afecten latinidad de la persona, de la constitucin
psicofsica de los condenados. Por tanto, mucho menos se puede incluir penas
que estudia la vida de las personas. En ese sentido afirma Castillo Alva: El
principal cometido del principio de humanidad es reducir la violencia estatal,
conduciendo la configuracin y aplicacin de las penas, segn criterios
razonables. No slo se busca, con ello, reducir el quantum o marco penal de las
sanciones, sino adems, determinar la clase de pena ha creado e imponer,
adecuen a la a la humanidad del hombre. En base al principio de humanidad es
conector la pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que
comprometen la vida del sujeto (Jos Luis Castillo Alva. Principios de Derecho
Penal. Ob. Cit., p. 348).
Asimismo, este principio demanda que los centros de reclusin y detencin as
como el procesamiento penal no constituyan riesgos de deterioro o de eleccin
para el inter no ha detenido.
Materialmente el principio de humanidad es, pues, un lmite a las penas crueles
o a las penas de muerte y depresin indeterminada o perpetua. l adems,
imponen al estado la obligacin de esforzarse por dotar a su infraestructura
carcelaria de los medios y recursos mnimos que impidan que el interno o sufran
vejmenes o que se desocialice paulatinamente.
Est claro que nuestro pas y en la concreta coyuntura que hoy vivimos, la
poltica de humanidad del control no es acatada plenamente. Por ejemplo, se ha
implantado en el Cdigo Penal y, por ende, con efecto general, la prisin de por
vida o cadena perpetua. Al respecto cabe sealar que por sentencia del Tribunal
Constitucional (Sentencia 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003) y en
consonancia con las medidas del principio de humanidad se ha establecido un
lmite mnimo de duracin para dicha pena intemporal (35 aos) a fin de habilitar
un procedimiento excepcional de revisin para la excarcelacin del condenado
que regula el Cdigo de Ejecucin Penal (Artculo 59- A).
Es ms, conforme a nuestra Constitucin subsiste la pena de muerte aunque
limitada al delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior y por delito de
terrorismo (Artculo 140). Sin embargo, se han presentado diferentes
propuestas-felizmente frustradas-para ampliar la posibilidad de dicha pena para
otros delitos de violacin de menores (Cfr. Proyecto de Ley N 282/2006-CR de
reforma constitucional, que modifica el artculo 140 de la Constitucin, e impone
la pena de muerte en caso de violacin sexual de menor de siete aos de edad
seguida de muerte; Proyecto de Ley N 281/2006-PE de forma constitucional del
artculo 140 de la Constitucin Poltica; Proyecto de Ley N 164/2006-CR que
propone modificar el artculo 140 de la Constitucin.
2.5 El principio de proporcionalidad
Tambin se le conoce como principio de prohibicin de exceso o de la pena justa.
Esta poltica penal de origen retribucioncita, y muy ligada a la nocin clsica de
culpabilidad, demanda que la pena debe guardar relacin con el grado de
responsabilidad del agente, con la magnitud del dao ocasionado y con la
trascendencia del bien jurdico lesionado. Por consiguiente, la definicin y
aplicacin de sanciones penales debe guardar una equivalencia razonable, esos
dimensiones cualitativas o cuantitativas para comer tipo de delito cometido, con
las circunstancias de su realizacin y con la intensidad de la reproch que cabe
formular a su autor.
Sobre sus efectos ha sealado Castillo Alva: Para el derecho penal y la
proporcionalidad supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sancin
de respectiva (pena o medida de seguridad) o entre el injusta y la sancin que
se le asocia. En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el
rechazo del establecimiento a ver conminaciones y la imposicin de penas que
carezca de toda relacin valorativa con el hecho delictivo, ya sea cuando el
conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o cuando, no sindolo, la
afectacin de derechos es groseramente despus desproporcionada respecto a
la lesividad del conflicto (Jos Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob.
Cit., p. 280).
En consecuencia, pues, de principio de proporcionalidad se desprende, como
contenido esencial, que toda imposicin desmerecida o innecesaria de
sanciones, sean penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias,
representar una restriccin o privacin abusiva y arbitraria de derechos adems
de l tambin se deriva como regla para el legislador la necesidad de establecer
lmites claros y tolerantes para cada pena. Esto es, en la praxis legislativa o
judicial debe afianzarse la materialidad de una pena justa.
Nuestro sistema punitivo ha demostrado en su evolucin histrica una vocacin
sobrecriminalizadora y preventiva general negativa. La pena, en ese contexto,
pues, ha sido y sigue siendo un medio simblico de apaciguamiento y de terror
social. En este contexto cierto sector de la judicatura ha recorrido con frecuencia
el principio de proporcionalidad para imponer sanciones por debajo del mnimo
legal sin expresar ninguna razn atenuante especfica o privilegiada. Y sin
argumentar e modo sistemtico el exceso penal aludido. Esta praxis deviene en
ilegal y arbitraria cuando no desarrolla una motivacin suficiente. Al respecto es
de advertir que la mera invocacin de proporcionalidad no configura, por si
misma una pena justa ni legal.
El principio de proporcionalidad no est regulada de modo expreso en nuestra
legislacin. Sin embargo, su aceptacin como poltica del control penal surge
del control penal del artculo 3 de la Constitucin, del artculo VIII del Ttulo
Preliminar, pero sobretodo, de una equilibrada y razonada aplicacin judicial de
los criterios de determinacin de la pena que regulan, entre otras disposiciones,
los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Como destaca Polaino Navarrete la
coherencia de este principio deriva de que es un lmite normativo, tanto para el
legislador en el momento de configurar la norma penal, como para el juez en el
momento de aplicar la norma (Cfr. Miguel Polaino Navarrete. Introduccin Al
Derecho Penal. Grijley. Lima. 2008, p. 194).
Como seala Villavicencio las exigencias del principio de Proporcionalidad han
sido tambin examinadas por el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General.
Ob. Cit., pp. 116 y 117).

3. CONCEPTOS Y CARACTERSTICAS

Resulta pertinente partir de la siguiente reflexin de Ferijo Snchez: Si se


asume que el delito es un injusto graduable, la determinacin no es ms que la
graduacin del injusto culpable (Cfr. Bernardo Ferijo Snchez.
Individualizacin Judicial de La Pena y Teora de la Pena Proporcional al Hecho,
en la Revista Peruana de Ciencias Penales. N 23. 2008, p. 199). En efecto la
determinacin judicial de la pena parte de un hecho histrico verificable
judicialmente al cual debe atribuirse consecuencias jurdicas de la naturaleza
punitiva en funcin en su magnitud y significado social o poltico criminal. Para
ello el rgano jurisdiccional emite hasta tres juicios importantes. En un primer
momento l se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta
tribuida al procesado (juicio de subsuncin). Luego, a la luz de la evidencia
existente decide la inocencia o culpabilidad de ste en base a los hechos
probados (declaracin de certeza). Y, finalmente si declar la responsabilidad
penal del imputado deber definir la calidad e intensidad de las consecuencias
jurdicas que corresponde aplicarle como autor o partcipe de la infraccin penal
cometida (individualizacin de la sancin).
La determinacin judicial de la pena tiene, pues, relacin con esta ltima decisin
judicial. Su funcin, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cuantitativas
y cualitativas de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o
partcipe culpable en delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y
valorativo de individualizacin de sanciones penales.
En trminos concreto podramos sealar que con determinacin judicial de la
pena se alude a toda la actividad que se desarrolla el operador jurisdiccional
para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso
sub judice. A travs de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la
extensin y el modo de ejecucin de la pena, medida de seguridad o
consecuencia accesoria que resulte aplicables al caso. Al respecto desde un
enfoque ms general Jescheck precisa que determinacin judicial de la pena es
la determinacin de la consecuencias jurdicas del hecho punible llevada a cabo
por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin eligiendo
una de las posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la
pena no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de
pena aplicable, sino tambin su suspensin condicional con la imposicin de
obligaciones e instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la dispensa
de pana como la declaracin de impunibilidad, la imposicin de medidas de
seguridad, la imposicin del comiso y de la confiscacin, as como de las
consecuencias accesorias. (Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho
Penal. Parte General. Volumen II. Bosh. Barcelona. 1981. p. 1189.)
En el siguiente ejemplo podemos esquematizar est actividad judicial. Se trata
de un caso de auto aborto que conforme al artculo 114 del cdigo Penal puede
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 2 aos o con prestacin
de servicio comunitario de 52 a 104 jornadas. Para determinar la pena aplicable
a la autora culpable del delito, el juez deber examinar y decidir sobre varios
aspectos:
a) Primero, si aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestacin de
servicio a la comunidad.
b) Segundo, la extensin que tendr la sancin elegida sea como tiempo de
privacin de libertad o como nmero de jornada de servicios comunitarios a
cumplir.
c) Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de libertad se cumplir de
modo efectivo o si cabe la suspensin condicional de su condicin. O, en su
defecto, sealar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios
comunitarios que fuesen asignados.
Ahora bien, para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una
de estas decisiones el juez tendr que apreciar los distintos factores objetivos y
subjetivos que estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con
aquellas reglas de mtrica penal que establece la ley. De esta manera podr
identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y el grado de
responsabilidad del autor o participe (culpabilidad del agente). Es de sealar que
en el desarrollo operativo de este procesamiento, la autoridad judicial va
incorporando un elemento ideolgico que vincula los diferentes objetivos y
funciones que se atribuyen a la pena y que se detallan en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal de 1991(prevencin general, resocializacin,
proporcionalidad).
En la legislacin y en la doctrina especializada, esta actividad judicial tambin
recibe otras denominaciones como aplicacin de la pena, individualizacin
judicial de la pena o dosificacin de la pena.
Como lo destaca Garca Cavero, la legislacin Penal Nacional a optado por un
modelo normativo que regula la determinacin judicial de la pena a partir de una
decisin legislativa que fija simplemente un lmite mnimo y mximo de la clase
de pena prevista, dejando en manos del juez la determinacin de la pena
concreta entre estos lmites; o establece, adems, ciertas circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal que afecta el marco penal abstracto,
as como criterios especficos que el juez debe considerar en su labor de
individualizacin de la pena (Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho
Penal. Parte General. Girley. Lima. 2008, p. 689).
En principio, el rgano jurisdiccional tiene que determinar la pena
correspondiente al caso por una razn de tcnica legislativa. Efectivamente, la
conminacin abstracta que tiene la pena en la ley se expresa, generalmente en
magnitudes abiertas o semi abiertas donde solo se consigna una extincin
minina o mxima. Como se ha destacado en nuestra legislacin Penal esa es la
tcnica legislativa utilizada. Por tanto, cada delito tipificado en la parte especial
del Cdigo Penal o en Leyes especiales o accesorias a l tiene sealada una o
ms penas a partir de extremos de duracin o realizacin mnimo o mximo, as,
por ejemplo, el Homicidio simple que tipifica el artculo 106 de nuestro Cdigo
sustantivo tiene como sancin conminad a una pena privativa de libertad, cuyo
mnimo es de seis aos y cuyo mximo es de 20 aos. En consecuencia la
realizacin culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple,
conlleva a que el juez competente deba determinar entre ambos lmites punitivos
la extensin concreta de pena privativa de libertad que corresponde imponer al
autor o partcipe de dicho delito.
Concluyendo, podemos precisar que la determinacin judicial de la pena,
comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decidir y justificar el tipo,
extensin y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecucin de la
pena que resulta aplicable. Sim embargo, tal como lo sostiene Garca Cavero,
este proceso no est desprovisto de ciertas lneas de orientacin legalmente
previstas, de manera que no puede considerarse una cuestin propia a la
discrecionalidad judicial, la individualizacin de la pena, est sometida al
principio Constitucional de la Proporcionalidad, el cual se encuentra concretado
en un conjunto de criterio especficos establecidos en el cdigo penal que el juez
penal debe observar de manera especial (Percy Garca Cavero. Lecciones del
Derecho Penal, Parte General. Girley. Lima. 2008. Pp. 709 y 710).
Ahora bien, como se mencion anteriormente, en torno a la determinacin
judicial de la pena una grave limitacin del Derecho Penal Peruano en su escaza
y difusa normatividad.
Estas carencias y efectos de nuestro sistema normativo complican, pero no
anulan a nuestro entender las posibilidades dogmticas para la configuracin de
un procedimiento uniforme de determinacin judicial de la pena. El cual es
necesario sobre todo por las caractersticas de conminacin penal de tipo
eclctico que ha asumido histricamente nuestra legislacin. Y donde, ya se ha
precisado, para cada delito el juez tiene un marco legal que se ha construido con
un mnimo y un mximo de pena, dentro de cuyos lmites ste deber decidir la
calidad y extensin concreta de la sancin aplicable. El cdigo Penal vigente
para esto ltimo solo aporte algunos principios y un menor nmero de reglas
tcnicas. Con relacin a los primeros, cabe sealar algunos artculos del Ttulo
Preliminar, como aquellos que asignan una funcin preventiva a la sancin
punitiva en los artculos I y IX. Asimismo, los que imponen la obligacin
jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los
principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, en los
numerales II, IV, V, VII y VIII.
En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen los criterios de
fundamentacin y determinacin de la pena en el artculo 45 y que demandan
apreciar las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; su cultura y sus
costumbres; los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de
ello dependen. Y tambin las que describen circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal en los artculos 46, 46-A , 46-B y 46-C y se sirven para
dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto realizado, as como
el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partcipe del hecho
punible.
En este contexto, adems, toda decisin judicial requiere contar con un soporte
lgico y suficiente que satisfaga las exigencias racionales del deber de
fundamentacin de las resoluciones judiciales, que consagra y garantiza el inciso
5 del artculo 139 de la Constitucin de 1993.
Como podemos deducir, la legislacin nacional concede al juez un amplio arbitrio
para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la pena
aplicable, colocndolo bajo el nico control de la justificacin interna y externa
de los resultados. Por tanto, ms que por obra de la ley, mucho depende de la
aleatoria capacidad tcnica y tica del operador judicial el obtener como
resultado una pena justa, finalidad nica y trascendente de la determinacin
judicial de la pena. Este estado de la cuestin es preocupante, como seala
Calvete Rangel, por la alta frecuencia con la cual en los pases de nuestra regin
los afanes sobrecriminalizadores del legislador someter a prueba permanente la
ecuanimidad y legitimidad del arbitrio de la judicatura. En efecto, constantemente
se coloca al juez ante lmites penales absurdos o desproporcionados y frente a
los cuales slo su inteligencia unida a un slido compromiso constitucional,
pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena justa evitando la
inmediata y latente arbitrariedad e injusto punitivas (Cfr. Ricardo Calvete Rangel.
La Dosificacin de la Pena, en Dos Mil Tres Mil. N1,1996, p. 92).
Lamentablemente, la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional
muestran que tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las
decisiones judiciales dando a conocer un proceder poco transparente y carente
de justificacin interna o externa, como se ha detectado en estudios realizados
sobre esta materia (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y
Jurisprudencia. Parte General. Palestra Editores. Lima. 1999, PP. 269 y ss.).
Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la determinacin judicial
de la pena en nuestro medio no radica solamente el existencia de una regulacin
normativa deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento prctico, a la
vez que esquemtico, que sin complejidades oriente al juez en tan delicado e
importante quehacer. Esto es, se requiere contar con reglas claras y de fcil de
instrumentalizacin que a la vez que ayuda al rgano jurisdiccional a transitar y/o
justificar el iter de la determinacin punitiva, la limiten razonablemente en el uso
del amplio poder que actualmente tiene para decidir la extensin de la pena
aplicable al autor o partcipe culpable de un delito, promoviendo, tambin, que el
resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad y control externo.
UNA NUEVA DOGMTICA DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA
PENA

4. LA ETAPAS DE LA DETERMINACIN DE LA PENA

Demetrio Crespo advierte que resulta necesario y pertinente distinguir,


conceptualmente, entre determinacin legal de la pena, lo que la doctrina
alemana designar como Strafbemessung. Y la determinacin o individualizacin
judicial de la pena a la cual los autores germanos denominan Strafbemessung.
Segn el autor citado: En el primer estadio el legislador determinar en abstracto
las penas correspondientes a los delitos, fijando un las penas mximas y otras
mnimas para cada delito conforme a la ladera del mismo. De este modo se pone
a disposicin despus un espacio de juego (Spielraum), o marco penal
(Strafrahmen). A este estadio pertenece tambin la aplicacin de las
circunstancias modifica temas de la responsabilidad criminal. En la
individualizacin judicial de la pena por el juez este asume la tarea de la eleccin
de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el
legislador (Eduardo Demetrio Crespo. Prevencin General de Individualizacin
de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, pp. 41 y
42). Para esta decisin se hace necesario construir un modelo metodolgico y
sistemtico que pueden asumir las caractersticas que a continuacin
sealamos.
Operativamente la determinacin judicial de la pena debe estructurarse y
desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el
juez tradicionalmente la doctrina de la legislacin han identificado como
integrantes de este procedimiento prctico dos etapas secuenciales: la
identificacin de la pena bsica y la individualizacin de la pena concreta.

5. LA IDENTIFICACIN DE LA PENA BSICA

El primer paso en el proceso de determinacin judicial de la pena es precisar los


lmites de la pena o penas aplicables. Se trata de la etapa denominada
identificacin de la pena bsica. A travs de ella el juez establece un espacio
punitivo que tiene un mnimo o lmite inicial y un mximo o lmite final. En el
ejemplo antes utiliza del delito de homicidio simple, la pena bsica como
aplicable tenido un lmite inicial o mnimo necesarias y un lmite final o mximo
de veinte aos. Sin embargo, en aquellos delitos donde por defecto de tcnica
legislativa slo ser considerado en la pena combinada uno de los tales lmites,
se al mnimo o el mximo el juez debe de integrar el lmite faltante en base a los
que corresponden genricamente para cada pena y que aparece en regulados
en la Parte General del Cdigo Penal, al configurarse el catlogo o precisar que
las caractersticas especficas de cada pena. En la legislacin peruana ello
ocurre en el caso del delito de asesinato que tipifica el artculo 108 en donde la
pena privativa de libertad conminada alude nicamente a un lmite mnimo o
inicial de quince aos. En tal supuesto del juez para completar su pena bsica
deber recurrir a los lmites genricos que establece el artculo 29 que tratan de
las penas privativas de libertad. Segn ellos el rgano jurisdiccional arena el
lmite mximo la final faltante.

6. LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA

En la segunda etapa del proceso de determinacin judicial de la pena, le


corresponde al juez la individualizacin de la pena concreta dentro del espacio y
lmite prefijado por la pena bsica en la etapa precedente. Se trata, pues, de un
quehacer exploratorio y valorativo que se realiza en funcin a la presencia de
circunstancias legalmente relevantes y que estn presentes en el caso. La pena
concreta ser la que realice el jus puniendi del Estado en una sentencia
condenatoria y que deber cumplir el autor o partcipe culpable del delito.

7. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo


que llegan a la medicin de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan valorar
la mayor o menor desvaloracin de la conducta ilcita (antijuricidad del hecho); o
el mayor o menor grado de reproche formulado al autor de dicha conducta
(culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues,
si el delito es ms o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo
y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partcipe. Por tanto, la
funcin principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduacin
o determinacin de quantum o extensin de la pena concreta aplicable al hecho
cometido.
La circunstancia puede ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo,
atendiendo a las caractersticas de nuestra legislacin penal, consideramos
pertinente utilizar los criterios de clasificacin que toma en cuenta la naturaleza,
efectividad y relacin con la pena conminada de las circunstancias.

7.1 Circunstancias genricas, especficas y elementos tpicos


accidentales
Por su naturaleza las circunstancias pueden ser genricas, especiales o
especficas o elementos tpicos accidentales.
Son comunes o genricas las circunstancias que se regulan en la Parte General
del Cdigo Penal y que pueden operar en la determinacin de la pena concreta
de cualquier tipo de delito en la legislacin nacional tales circunstancias se
encuentran reunidas, principalmente en el artculo 46.
En cambio, las circunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte
Especial y en conexin funcional solo con determinados delitos. Ese es el caso
de las circunstancias previstas en los incisos del artculo 186 en que operan
exclusivamente con el delito de hurto (art. 185); o de aquellas que enumera el
artculo 297 y que estn consideradas para el delito de trfico ilcito de drogas
(art. 296).
Por ltimo, los elementos tpicos y accidentales son aquellas circunstancias que
se deben a un tipo legal bsico, se integran con l y determinan la configuracin
de un tipo de mirador privilegiado o cualificado. Ese es el caso del delito de
parricidio (art.107), donde la circunstancia del vnculo existente entre los sujetos
activo y pasivo configuran una forma calificada de homicidio.
7.2 Circunstancias agravantes, atenuantes y mixtas
En relacin a su efectividad de las circunstancias pueden ser atenuantes,
agravantes o mixtas. Son atenuantes aquellos que por sealar un menor
desvalor de la conducta ilcita realizada; un menor reproche de culpabilidad sobre
el agente de la misma, producen como efecto la consideracin de una menor
punibilidad o aplicacin de una pena menor. Como ejemplo de estas
circunstancias atenuantes en el derecho penal peruano, est la realizacin de
delitos contra el estado civil por un mdem de honor y que se considera en el
artculo 146 del Cdigo Penal.
Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor desvalor del
comportamiento antijurdico ejecutado, un mayor reproche de culpabilidad sobre
su autor, en generan como efecto la conminacin o imposicin de una pena ms
grave. Por ejemplo, es una circunstancia agravante reglada de la legislacin
penal vigente, la comisin de delitos del monitor al interior de una casa habitada
(artculo 186, inciso 1 del Cdigo Penal)
Esos circunstancias en stas las que objetivamente pueden producir como
segn la decisin poltico criminal del legislador, un efecto legal ante el
atenuante. Ello ocurre, por ejemplo con la circunstancia del parentesco.
Efectivamente, el inciso 4 del artculo 179 considera al parentesco del autor con
la vctima como una circunstancia agravante especfica en el delito de promocin
y favorecimiento de la prostitucin. Sin embargo, el negocio por parental es,
segn el artculo 208 como una circunstancia excluyente de punibilidad para
determinados delitos patrimoniales como elector o los taos.
7.3 Circunstancias cualificadas y privilegiadas
Una tercera clasificacin, como criterio morfolgico la relacin de la circunstancia
con la pena conminada. Aqu se ubica en las circunstancias cualificadas o
privilegiadas. La caracterstica comn de este tipo de circunstancias es que su
presencia genera la configuracin del nuevo marco de conminacin penal. Es
decir con ellas se modifican los lmites legales, mnimos y mximos, de la pena
conminada para el delito.
Efectivamente, si se trata de circunstancias cualificadas se produce una
modificacin ascendente de la conminacin penal que se proyecta por encima
del mximo legal original, el cual ahora se convierte en mnimo. Ejemplo de ello
es la circunstancia cualificada de la reincidencia regulada en el artculo 46B del
Cdigo Penal. Segn dicha disposicin, tal circunstancia motiv un grado
extremo mximo de la de la pena y que ser una mitad por encima del mximo
legal fijado para el tipo penal. En estos casos, la pena bsica se extender hasta
este nuevo mximo legal. Lo cual significa que la pena bsica se considera
teniendo como del lmite mnimo siempre el mximo original del delito cometido.
De all, pues, que deviene en confusa e incorrecta la interpretacin de
apreciacin que hace Jimnez Nio sobre el sol operativo de tales
circunstancias. Este autor asume que primero se fija una pena bsica luego una
completa y posteriormente recin habra de considerar, en un tercer momento, a
las circunstancias cualificadas o privilegiadas. Lo cual es una quebrada lectura
del Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116, idealmente hablase preliminar que
hiciramos sobre la materia. En efecto, en ambos textos se alude a otra en
ambas secta que, como se ha explicado, tiene como mnimo y mximo original y
como nuevo mximo el que determine, sector agravante la ley. El juez slo busca
una pena concreta dentro de esa nica pena bsica. No existe, pues, una
primera pena bsica y la segunda pena bsica como parece entender el citado
jurista (Cfr. Sergio Jimnez Nio. La determinacin de la pena. Un primer esbozo
a una interpretacin que no se quiere ver, en Gaceta Penal y Procesal Penal
N13.Julio 2010, p. 67 y ss.).
En cambio, cuando concurra en el caso una circunstancia privilegiada lo que
dara de modo descendiente es el mnimo legal original y que ser sustituido por
un nuevo e inferior. Un ejemplo de esta clase de circunstancial encontramos en
el artculo 22 del Cdigo Penal, el cual valorando la edad del agente al momento
de comisin del delito, permite al juez imponer una pena concreta con expresin
cuantitativa estar siempre por debajo del mnimo legal conminado para el hecho
punible realizado. Algo similar ocurrir en el caso de la complicidad secundaria
del artculo 25 in fine o de la tentativa conforme a lo dispuesto en el prrafo final
del artculo 16.
7.4 Circunstancias agravantes de diferente grado o nivel
Se identifica como tales a las circunstancias agravantes especficas que
generan escalas punitivas diferentes y ascendentes entre s. De la
legislacin penal nacional es frecuente la regulacin de este tipo de
circunstancias agravantes especialmente en el caso de delito de relevante
repercusin social como el secuestro, el robo, el trfico ilcito de drogas.
Efectivamente de los artculos 152, 189 y 297 se incluyen
circunstancias agravantes de hasta tres grados a niveles. En estos casos
las agravantes de segundo o tercer grado contenido en escalas de penas
conminadas ms severas que las que se establecen para las otras
agravantes de menor grado. En el caso del artculo 189, por ejemplo, las
agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad
conminada entre doce a veinte aos de pena privativa de libertad.; Las
agravantes de segundo grado o nivel entre veinte y treinta aos de pena
privativa de libertad; las de tercer grado donde del tienen en su escala de
penalidad conminada slo la pena de cadena perpetua.
Una modalidad especial de esta clase de circunstancias agravantes,
encontramos en el prrafo segundo del texto vigente del artculo 46B. Segn
dicha disposicin cuando la reincidencia se genera por la comisin de
determinados delitos como el asesinato, lesiones graves, secuestro, violacin de
menores, robo con agravantes, entre otros, El juez determina la pena en no
menos de 2/3 por encima del mximo legal fijado por el tipo penal hasta cadena
perpetua,. Por la extensin de tal efecto cualificante consideramos que debe
tratarse siempre de un caso de reincidencia especfica. Es decir, el delito anterior
debi ser igual es decir que el nuevo delito cometido.
7.5 Concurrencia de circunstancias
Es frecuente encontrar en un caso penal, sobre todo cuando ste es complejo
por la pluralidad de delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias
circunstancias de igual o distinta naturaleza y efectividad. Esta presencia mltiple
de circunstancias configuran la que dado que le denomina concurrencia de
circunstancias. La determinacin de la pena concreta, en estos supuestos,
demanda una visualizacin analtica pero integrada, a la vez que coherente, de
la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como
regla general, que el juez no puede dejar de apreciar y valorar las circunstancias
concurrentes.
Por tanto, todas las circunstancias presentes en el caso sub judice debern ser
evaluadas, atendiendo a su condicin, naturaleza y efectos, para poder
considerar la pena concreta. A esto significa, por ejemplo, que a mayor nmero
de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo
mximo de la pena bsica ser tambin mayor. Igualmente, la legalidad de
circunstancias atenuantes llenar el resultado de la cuantificacin permitida,
hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito cometido, por ltimo,
frente al existencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes, la
posibilidad cuantitativa de la pena deber reflejar un proceso de compensacin
en qu factores de un mdico y disminucin de la sancin, pudiendo ubicarse la
penalidad concretar en el espacio intermedio entre los lmites iniciales y final de
la pena bsica sobre la esta ltima accin resulta importante les est por
Gonzlez Cussac: en dicha compensacin deber ajustarse a un correcto uso
del arbitrio judicial, que deber ser motivado en la sentencia. Si esta
compensacin no fuere racional, no demos impedimento alguno para defender
susceptible de internarse en casacin

En tales supuestos el tribunal est capacitado para reconocer toda extensin de


la pena, imponiendo la en grado que estime oportuno segunda compensacin
racional de unas de otras (Jos Luis Gonzlez Cussac. Teora General de las
Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal. Universidad de
Valencia. Valencia, 1988, p. 222).
Ahora bien, l eficaz se den las circunstancias concurrentes quedar siempre
limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoracin sobre un mismo
indicador o factor de agravacin o atenuacin. La proyeccin, pues, de principios
rectores o de garantas procesales como el ne bis in dem exige, en estos casos,
que el juez apliquen en vez de compatibilidad a todas las circunstancias que
concurren. Esto es, ante las circunstancias se refiera siempre a un factor un
indicador diferente.
Si las circunstancias luego de dicho examen resultan compatibles entre s, el
rgano jurisdiccional de vela, como ya se ha mencionado, de valorar las un
conjunto de seda de ideas los efectos correspondientes que abonen a la
construccin y definicin de la pena concreta.
En tal sentido, cuando las circunstancias concurrentes aluden a un mismo factor,
ellos deciden en incompatibles y deben escribirse en funcin de su especialidad.
Es decir, la circunstancia especfica excluye a la genere. Un ejemplo de ello, en
base a disposiciones del Cdigo Penal vigente, sera la notoria incompatibilidad
de las circunstancias genricas del artculo 46A frente a la primaca y eficacia
de las circunstancias especficas prevista por el inciso 1 de art. 297. Si bien en
ambas disposiciones el factor agravante se identifica con la condicin de
funcionario pblico del agente, en especfico del delito de trfico ilcito de drogas
cometido por aquel excluye la consideracin complementaria oficina de los
efectos de la citada agravante en evitar, para decidir sobre la pena concreta.
Por un problema adicional que tambin debemos dilucidar est en relacin con
la concurrencia de circunstancias agravantes de distinto grado un nivel. Este
conflicto se presenta cuando en la realizacin de un delito concurren
simultneamente circunstancias agravantes que tienen diferente grado y, por
tanto, distinta escala de pena conminada. Por ejemplo, cuando el agente ha
cometido el delito de robo en casa habitada (artculo 189, inciso 4, segundo
prrafo) y causando lesiones graves (art.189, tercer prrafo). En estos casos la
circunstancia de mayor grado absorber a las de grado inferior. Por consiguiente,
la pena concreta se deber determinar a slo entre los lmites de la penalidad
conminada que corresponda al escala punitiva de dicha agravante de mayor nivel
(pena de cadena perpetua).
7.6 Las circunstancias genricas del artculo 46 previas a la
modificacin
En el artculo 46 del Cdigo Penal de 1991 sea regulador del amplio catlogo
de circunstancias genricas o comunes.
El Cdigo Penal derogado teniendo docente de inti iv tambin contenido un
elenco detallado de circunstancias genricas en su artculo 51. Con ellas, o a
travs de ellas, los jueces podan reconocer la culpabilidad del peligro del
agente.
Ahora bien, el legislador nacional de los de textos de 1924 y 1991, opt por no
agrupar a las circunstancias genricas en agravantes o atenuantes, como s lo
hizo en el Cdigo Penal de 1863 (artculos 9 Y 10).
Por consiguiente, pues, conforme a la legislacin vigente, corresponde al rgano
jurisdiccional la facultad de conceder, en el caso concreto, los correspondientes
efectos de aumento o disminucin de la penalidad que aporten con su presencia
y naturaleza las circunstancias concurrentes. No obstante, es pertinente
destacar que por exigencia del deber de motivacin, la autoridad judicial deber
razonar y justificar el Valor de efectividad que otorgue a tales circunstancias para
la definicin de la pena concreta aplicable al autor o partcipe del delito.
La doctrina y la tcnica legislativa han procurado ofrecer al juzgador un manejo
prctico de idneo de los efectos circunstanciales a travs del sistema de
eficacia. Es decir adoptando las circunstancias reguladas por la ley en funcin a
su naturaleza y efectividad. En tal sentido, los juristas y de legislador tienden a
dividir las circunstancias en razn de su vinculacin con la gravedad del hecho
punible o con la personalidad del autor. En ese contexto, corresponden al
primer grupo las siguientes circunstancias: la naturaleza de la accin; los medios
empleados; la importancia de los deberes infringidos; la extensin del peligro
causado; y las circunstancias de tiempo, lugar modo y ocasin. Y se relacionada
con el segundo grupo de circunstancias: los mviles y fines; la unidad o
pluralidad de agentes; de edad, educacin, costumbres, situacin econmica y
medio social; la conducta anterior y posterior al hecho; la reparacin espontnea
que hubiera hecho del dao. As como las confesiones que hiciera antes de
haber sido descubierto; y los dems antecedentes, condiciones personales y
circunstancias que conduzcan a conocimiento de la personalidad del infractor.
Cabe sealar que los precedentes legislativos del Cdigo Penal de 1991.
Siguieron tambin dicha tcnica legislativa. Ese fue el caso de los Proyectos de
octubre 1984 (art. 60), de 1985 (art. 71) y de 1986 (art. 70). Sin embargo, ella
no fue ratificada por los Proyectos posteriores de 1989 (artculo 51), de 1990
(art. 52), y de en medio de 1991 (art. 46). De all, pues, que el Cdigo Penal
vigente conserve un sistema general de circunstancias similar al del cdigo penal
de 1924, aunque con un nmero menor de circunstancias genricas. Pese a ello,
consideramos correcta la posicin hermenutica y dogmtica sostenida por
Bramont Arias y Bramont Arias- Torres, en torno a la condicin de las
circunstancias que se consignan en el artculo 46 del Cdigo Penal nacional.
Segn ellos, el citado artculo incorpora circunstancias genricas que aluden
enterado del injusto o el grado de responsabilidad del agente. Las primeras
hacen una clara referencia a la cuanta del injusto, es decir al grado de
antijuricidad de contrariedad de la conducta con el derecho, con el orden
jurdico. Aqu se ubica: la naturaleza de la accin, los medios empleados, la
importancia de los deberes infringidos, la extensin del dao o peligro causado,
y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin. Y, las segundas, buscan
medir la capacidad para delinquir del agente, deducida de factores que hayan
actuado de manera de no quitarle al sujeto su capacidad para dominarse
asimismo y superar el ambiente. No se pretende averiguar el si el agente portillo
o no cometer en el futuro ulteriores delitos, sino que debe analizarse enterado
de maldad que el agente demostrado en la perpetracin del delito que trata de
castigarse. Se observa el pasado y no el futuro. Corresponden a esta categora:
la unidad o pluralidad de agentes; unidad, educacin, situacin econmica y
medio social; la reparacin espontnea que viene hecho del dao; la confesin
sincera antes de haber sido descubierto; las condiciones personales y dems
circunstancias que lleven al conocimiento del agente (Cfr. Luis A. Bramont Arias
y Luis A. Bramont-Arias Torres. Cdigo Penal Anotado. 4 Edicin. Reimpresin
Actualizada. Editorial San Marcos. Lima. 2003, p. 249).
Sobre la base de los criterios valorativos expuestos haremos un breve examen
de los contenidos y alcances hermenutico es que corresponden a tales
circunstancias genricas
a) La naturaleza de la accin. Esta circunstancia se encuentra tambin regulada
en el Cdigo Penal Argentino (artculo 41, Inc. 1). Como seala la Pea Cabrera,
al analizar esta misma circunstancia pero en base al artculo 51 del Cdigo
Penal de 1924, ella puede atenuar o agravar la pena (Cfr. Ral Pea Cabrera.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen I. Tercera Edicin. Sagitario.
Lima 1987, p. 257 y ss.). Por tanto, permite dimensionar la magnitud del injusto
realizado. Para ello, segn la doctrina, el juez deber apreciar varios aspectos
como son el tipo de delito cometido pueden modus operandi empleado por el
agente, esto es la forma como se ha manifestado el hecho (Patricia S. Ziffer.
Lineamientos de la Determinacin de la Pena. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1996, p.
130 y ss.). Pero, tambin, el rgano jurisdiccional tendr en cuenta el efecto
psicosocial que aqul produccin. De all, por ejemplo, que constituye
circunstancia agravante especfica para el delito de hurto la utilizacin de
sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica el general, por
la violacin del empleo de claves secretas (Art. 186, segundo prrafo, Inc. 3).
b) Los medios empleados. El cdigo penal mexicano o incorporar en esta
circunstancia (art. 52, inc. 1). Y es que la realizacin del delito se puede verse
favorecida con el empleo de medios idneos dentro asimismo, la naturaleza en
efectividad daosa de su uso puede comprometer en mayor o menor medida la
seguridad de la vctima o provocar graves estragos. De all que correctamente
Villavicencio Terreros este de que esta circunstancia se refieren tambin a la
magnitud del injusto. (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Cdigo Penal. Cultural
Cusco. Lima.1992, p. 199). Sin embargo, para otros autores como Pea Cabrera
comentada de igual circunstancia en el cdigo idea de logrado y predecesor del
actual, ello posibilitar, tambin, reconocer la peligrosidad del agente (Cfr. Ral
Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., p. 259). Un
ejemplo de la relevancia de los medios empleados, el encontramos en la
consideracin especfica dedicada Dante para considerar un homicidio
calificado, cuando el agente manta a la vctima empleando medios catastrficos
fuego, explosin, debiendo o por cualquier otro mdico para poner en peligro la
vida o salud de otras personas (art.108, inciso 4).
c) La importancia de los deberes infringidos. Es una circunstancia relacionada
con la magnitud del injusto, pero que tome en cuenta tambin la condicin
personal y social de la gente. Resulta, por lo dems, coherente que la realizacin
del delito con infraccin de deberes especiales propicia un escritor agravante, en
la medida que el desvalor del injusto es mayor, pues trasciende a la mera
afectacin o puesta en peligro del bien jurdico, esto es, el agente compromete,
tambin, obligaciones especiales de orden funcional como profesional o familiar
que tiene que observar. En la Parte Especial del Cdigo Penal y en diferentes
leyes del derecho penal complementario, encontramos con frecuencia a la
consideracin especfica de esta clase de circunstancias. Al respecto, podemos
citar el del agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o burstil que
ejecuta desde su posicin funcional una operacin de lavado de activos (art.3,
inciso a la ley 27765).
d) La extensin del dao o peligros causados. Esta circunstancia se regula
tambin en el cdigo penal boliviano (art.38, inciso 2, IN fine). Ello indica la
cuanta del injusto en su proyeccin material sobre el bien jurdico tutelado (Cfr.
Luis A. Bramont Arias y Luis A. Bramont-Arias Torres. Ob. Cit., p. 249). No
obstante, como bien destacada Cornejo, en alusin al Cdigo Martua, estn
valoracin corresponde sobre todo a la conminacin de la pena en cada delito y
no a un nivel de circunstancias genricas. Segn este autor es incongruente con
la doctrina que sustenta el Cdigo el considerar la extensin del dao y del
tendido causado como un elemento ordinario o genrico que debe tenerse en
consideracin al aplicarse la pena (ngel Gustavo Cornejo. Parte General de
Derecho Penal. Tomo Primero. Librera e Imprenta de Domingo Miranda. Lima,
1936, Ob. Cit., p. 250). De all, pues, que resulta ms adecuada su inclusin
como circunstancia agravante especfica, tal como se le considera para el delito
de robo en el inciso 3 del artculo 189, prrafo segundo: Colocando a la vctima
o hace familia en grave situacin econmica.
e) Las circunstancias de tiempo, lugar, a modo y ocasin. Estas circunstancias
tambin son contempladas por el Cdigo Penal de Costa Rica (art.7, inciso c).
Todas ellas se refiere a condiciones tempo-espaciales. Ellas reflejan,
principalmente, una dimensin mayor en el justo, ya que la gente suele
aprovechar las para facilitar la ejecucin del delito. En la legislacin penal vigente
encontramos varios supuestos donde se incluye de modo especfico al
circunstancia. As, por ejemplo, en los delitos del monitor y robo se considera
agravante del delito se ejecute con ocasin de incendio, inundacin, naufragio,
calamidad pblica o denegacin particular del agraviado (art.186, Inc.4) o
durante la noche o el lugar desolado (art.189, inc. 2). En otros casos estos
factores que se presentan en una actitud del escrupulosa, el desafiante yardas
de parte del infractor frente a la ley los sistemas de control penal, ello se observan
el agravante del delito de trfico ilcito de drogas cuando el hecho es cometido
en el interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseanza, centro
asistencial, de salir, recinto deportivo como lugar de detencin o reclusin
(inciso 4 del artculo 297).
f) Los mviles y fines. El Cdigo penal alemn regula tambin este tipo de
circunstancias (art.462). La motivacin y los genes que determinan, inducen
obvia la accin delictiva del agente, influye, de modo determinante en la mayor
o menor intensidad de su culpabilidad. Esto es, tales circunstancias Juan timn
a medir el grado de reproche que cabe formular el autor del delito. Su naturaleza
subjetiva es preeminente y se expresa en los ftil, altruista o egosta del mvil o
finalidad. Ya Cornejo, al referirse a la idntica circunstancias prevista en el
Cdigo Penal derogado, haba apreciado correctamente que: Para la aplicacin
de las penas lo que debe valorarse en el motivo psicolgico en cuanto se
relaciona con los fines sociales, y es tanto ms ilcita en cuanto ms se oponen
a los sentimientos bsicos de la piedad, de la solidaridad, de la cultura, en suma
(ngel Gustavo Cornejo. Ob. Cit, p. 242). En tal sentido, por el delito de
investigacin o ayuda al suicidio, por ejemplo la penalidad sagrada
especficamente si el agente acta por un mvil egosta (art.113, in fine). En
cambio, el artculo 146 considera que se configura una circunstancia atenuante
especfica en los delitos contra el estado civil, cuando se cometer el hecho o
honor.
g) La unidad o pluralidad de agentes. En la legislacin penal de Cuba
encontramos un supuesto similar en el artculo 53A. Tradicionalmente la
doctrina nacional, desde la diferencia del cdigo penal de 1924, ha interpretado
que la pluralidad de agentes indica un mayor grado de peligrosidad de
inseguridad para la vctima. Asimismo, que esa concurrencia de agentes expresa
seriamente uno modo de voluntades presente en el cuaderno ilcito (ngel
Gustavo Cornejo. Ob. Cit., p. 248). Ahora bien, es importante destacar que la
pluralidad de agentes expresa siempre una coautora funcional; esto es, un
condominio del hecho. No se puede incluir en esta nocin de modalidad a los
partcipes de instigadores o cmplices. El cdigo penal vigente califica con
frecuencia a tal pluralidad como circunstancia agravante especfica. Ello ocurre
en un delito de hurto (art. 186, Inc.6), usurpacin (Art. 204 Inc.2) o trfico ilcito
de drogas (art.297, inc. 6).
h) La edad, educacin, situacin econmica y medio social. Una disposicin
semejantes incluye en el artculo 38,1 del Cdigo Penal boliviano. Se trata de
circunstancias vinculadas a la capacidad penal del imputado de su mayor o
menor posibilidad para internalizar el mandato normativo, as como para
motivarse en l y en sus exigencias sociales. Estas circunstancias operan, pues,
sobre el grado de culpabilidad del agente y sobre la intensidad del reproche que
cabra hacerlo. No obstante, Villavicencio Terreros advierte tambin que tales
circunstancias pueden encubrir superadas concepciones de positivismo
criminolgico las que pueden resultar incompatibles con la preeminencia de un
derecho penal del acto su derecho penal del autor (Cfr. Felipe Villavicencio
Terreros. Cdigo Penal. Ob. Cit., p. 198). Cabe anotar que el artculo 45 inciso
1 del cdigo sustantivo, tambin considera como criterio de fundamentacin y
determinacin de la pena que les atienda a las carencias sociales que hubiere
sufrido el agente. Por tanto, el rgano jurisdiccional debe incluir tambin en la
valoracin de estas circunstancias las posibilidades reales de interaccin de
integracin que ha tenido el agente con su entorno social y con los patrones de
conducta positiva imperantes en l.
i) La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao. Esta circunstancia
toma en cuenta la conducta posterior al delito que exterioriz el agente. A ella
tambin se refiere el artculo 64, inciso 7 del Cdigo Penal de Colombia. Que el
delincuente prepare en lo posible el dao ocasionado por su accionar ilcito,
revela una actitud positiva que debe ventilarse favorablemente con un efecto
atenuante, sin embargo es pertinente demanda, como lo haca Pea Cabrera al
comentar una disposicin similar del Cdigo Penal de 1924: que la reparacin
de ser espontnea, es decir, voluntaria y, naturalmente antes de la respectiva
sentencia, se entiende que la reparacin debe partir del autor, debe terceros
(Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., p. 264).
Ella, pues, no debe obedecer a factores externos, nuestra encubrir el delito
patrimonial cometido.
j) La confesin sincera antes de haber sido descubierto. La presente es una
circunstancia muy comn en el derecho penal extranjero. Por ejemplo, se regula,
con una redaccin algo similar a la redonda, el Cdigo Penal del Ecuador (art.29,
inciso 10). En estas circunstancias se valora, pues, un acto de arrepentimiento
posterior al delito. Con ello se expresa la voluntad del agente de hacerse
responsable por el ilcito cometido y de asumir plenamente las consecuencias
jurdicas tiene en el mnimo. Esta actitud se destaca en favor de la gente, pues
con ello se rechaza la frecuente conductor posterior al hecho punible y que se
suelen orientada hacia el aseguramiento y la impunidad del acto. Al respecto, la
doctrina elaborada en base a esta circunstancia ha afirmado, desde la vigencia
del Cdigo Martua, que: hay diferencia notable delincuente sin o con un mito,
del que se present voluntariamente a las autoridades para empezar. Este ltimo
muestra arrepentimiento por lo menos asume su responsabilidad, lgicamente la
atenuante es procedente de y como suerte que no puede favorecer se al
delincuente mundial, y regres despus con un abogado (Ral pea Cabrera.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., p. 264). Ahora bien,
actualmente nuestro sistema en el tren considera a la confesin sincera, en sede
judicial, como una evidente privilegiada en el artculo 136 del Cdigo de
Procedimientos Penales y en el art. 161 del Cdigo Procesal Penal de 2004. No
obstante, las circunstancias del artculo 46 del Cdigo Penal, que aqu se
analiza, se diferencia de tener un tanto sea dable a la que vender. Denuncia.
De all que su menor eficacia procesal y producto de determine que slo se le
conceda la condicin de circunstancia genrica.
k) Las condiciones personales y circunstancias que dieron al conocimiento
del agente. El carcter enunciativo del art. 46 se complementa con la amplitud
circunstancial que la ley le concede al juez. Efectivamente, l tiene, adems, una
opcin innominada y abierta para interpretar y apreciar otras circunstancias,
distintas de las expresamente identificadas por cada inciso Presidente de dicha
disposicin legal. Ahora bien, para evitar contradicciones con el principio de
legalidad o riesgos de arbitrariedad, el juez deber especificar en concreto la
circunstancia que boca y su equivalencia con las regulador. Sobre todo de de
fundamentar razonablemente cmo es que tal circunstancia resulta idneo para
definir un perfil que permite conocer mejor la personalidad del agente. Cabe
advertir, sin embargo, que por algunos autores nacionales, como Villavicencio
Terreros, esta opcin valorativa tambin muestra que an persisten los criterios
positivistas (Felipe Villavicencio Terreros. Cdigo Penal. Ob. Cit., p. 200)
El artculo 46 tambin incluye incorrectamente como circunstancias genricas a
la reincidencia y a la habitualidad (incisos 12 y 13), desconociendo su condicin
de circunstancias agravantes genricas pero cualificadas con regulacin y
efectividad propias, segn lo estipulado en los artculos 46B y 46C.
Por consiguiente ellas sern analizadas ms adelante atendiendo a las
implicancias normativas y productivas que suscita su actual regulacin en el
Cdigo Penal.

8. CAUSALES DE DISMINUCIN O INCREMENTO DE LA PUNIBILIDAD

La punibilidad es el estndar o posibilidad de penalidad conminada que


corresponde a un delito. Como se ha precisado reiteradamente, las causales de
disminucin o incremento de punibilidad no son circunstancias atenuantes o
agravantes, en tanto ellas no estn fuera del delito sino que se construyen desde
su estructura, grado de realizacin, niveles de intervencin o pluralidad.
Por tanto, debemos denunciar como incorrectas las referencias a una eficacia
atenuante que contempla el Cdigo Penal para los casos de la omisin impropia
o de los errores de prohibicin vencibles que se consignan en los artculos 13,
14 y 15. Pero, tambin, la que formula el artculo 2, inciso c) del Cdigo
Procesal Penal, vinculado al principio de oportunidad. Segn esta ltima norma:
Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones
personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los
supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25, y 46
del Cdigo Penal ().
Como se seal, la caracterstica esencial de las causales de disminucin o
incremento de punibilidad es que no son externas al delito como s lo son las
circunstancias. Ellas, por el contrario, son intrnsecas a ste desde su presencia
plural (concurso de delitos); o desde la exclusin parcial de sus componentes o
categoras sistemticas (tipicidad, antijuricidad o culpabilidad); o desde su
imperfecta realizacin material; as como desde el grado menor de intervencin
de las personas en ejecucin.
De all que el legislador aluda con frecuencia a que su afecto es disminuir
prudencialmente la pena o incrementarse esta (Cfr. Artculos 16, 21 y 48 del
Cdigo Penal) no atenuarla o agravarla. Similar consecuencia se consigna en el
Proyecto de Ley del Nuevo Cdigo Penal de 2014-2015 al tratarse de la tentativa
acabada en el artculo 23. 3: En la tentativa acabada el juez disminuye
prudencialmente la pena, respecto de la que hubiese correspondido si se
hubiese consumado.
En la legislacin nacional y extranjera se otorga la condicin y eficacia de
causales de disminucin o incremento de punibilidad a los siguientes casos:
- La Tentativa (Artculo 16 C.P)
- Las Eximentes Imperfectas (Artculos 21 y 22 C.P)
- La Complicidad Secundaria (Artculo 25 in fine)
- El Delito Continuado y Delito Masa (Artculo 49 C.P)
- El Concurso Ideal de Delitos (Artculos 48 C.P)
- El Concurso Real de Delitos (Artculos 50 y 51)
No es, pues, vlido ni aceptable, el cuestionamiento, por lo dems dbilmente
argumentado, que se formula en torno a la incorporacin del concurso real de
delitos en este listado enunciativo que hacemos de las causales de disminucin
o incremento de punibilidad y no sobre las dogmticamente desconocidas
causales de modificacin del marco penal. Segn quien formula tal
observacin: Dicho listado no es correcto. En primer lugar porque considera
dentro de las causales de modificacin del marco penal () al concurso real
cuando segn la regulacin legal vigente dicho concurso no produce
modificacin de marco penal alguno. En los casos en que se produzca un
concurso real lo que manda la norma legal (art. 50 del C.P) es proceder a realizar
la determinacin de la pena para cada delito de modo independiente y despus
sumar los montos de las penas que se hubieren obtenido (Cfr. Constante
Carlos AVALOS RODRIGUEZ. Determinacin Judicial de la PENA. Ob. Cit. p.
150). Justamente, el poder sumar las penas concretas parciales
correspondientes a cada delito para, luego, obtener con dicha adicin punitiva
una pena concreta total en el concurso real de delitos es un efecto propio del
incremento de punibilidad que este genera por la eficacia de las reglas contenida
en el artculo 50 del Cdigo Penal.
Ahora bien, se asume que la justificacin de los efectos de disminucin o
incremento de la punibilidad guardan conexin directa con la observancia a la
vez que eficacia formal y material del principio de lesividad. Esto es, si la
punibilidad, pena conminada o penalidad abstracta expresan la valoracin de la
capacidad daosa que tiene cada delito o del potencial castigo de su autor, si
extensin deber verse disminuida cuando aquella sea menor lo que ocurrir,
por ejemplo, en los supuestos de tentativa o complicidad secundaria. Pero, por
el contrario, ella se ver incrementada o potenciada cuando el mismo autor
realice varios tipos penales o varios delitos independientes lo que se producir
en el concurso ideal o en el concurso real de delitos, respectivamente.
En este contexto, debemos, pues, rechazar, por ser distorsionante e inexacto, la
observacin infundada que se hace sobre la base de los ejemplos que hemos
citados. Ellos aluden taxativamente a la tentativa, la complicidad secundaria y a
los concursos de delitos. Por tanto, nosotros en ningn caso, hemos sostenido
que tambin radica en la eficacia de principio de lesividad la disminucin de
punibilidad que corresponde a otros supuestos como son las causales
imperfectas de exculpacin (error de prohibicin vencible o imputabilidad
disminuida). Es evidente, por su naturaleza y funcin, que tales supuestos tienen
otra lgica dogmtica de explicacin de su eficacia disminuidora de la punibilidad
y que corresponde, simplemente, a los efectos propios del principio de
culpabilidad: menor culpabilidad, menor punibilidad (Cfr. Constante Carlos
AVALOS RODRIGUEZ. Determinacin Judicial de la Pena. Ob. Cit. 150)
Cabe anotar tambin, que es frecuente en derecho penal comparado que la
presencia de estas causales de disminucin o incremente de punibilidad dan
lugar a la configuracin nominal de escalas tasadas o porcentuales propias, pero
siempre especiales, de punibilidad. Es muy expresivo de esta tcnica legislativa
el caso de la punibilidad de la tentativa es el derecho penal colombiano. Segn
el artculo 27 del Cdigo Penal de ese pas, la realizacin imperfecta de ese
delito: incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo ni mayor de las tres
cuartas partes del mximo de la sealada para la conducta consumada.
Tambin nos brinda otro ejemplo de la misma tendencia normativa la punibilidad
asignada a las eximentes imperfectas en el derecho penal espaol. En efecto,
para tales casos el artculo 68 del Cdigo Penal ibrico establece lo siguiente:
los Jueces o Tribunales podrn imponer, razonndolo en la sentencia, la pena
inferior en uno o dos grados a la sealada por la Ley
En cambio, en la legislacin peruana, conservando la influencia helvtica del
Cdigo Martua, solo se alude a una disminucin siempre discrecional y
razonable (prudencialmente) de la penalidad conminada para el delito. Sin
embargo, tambin se marca que siempre tal disminucin deber operar por
debajo del mnimo de la punibilidad legalmente establecida para el hecho punible
o su autor. Asimismo, que su lmite final ser en principio la pena concreta que
decida el rgano jurisdiccional de modo discrecional pero observando la
proporcionalidad adecuada al caso (hasta lmites inferiores al mnimo legal).
nicamente en el caso del concurso real de delitos el derecho penal nacional
incluye un esquema propio de incremento de punibilidad. El cual est basado en
el principio de acumulacin de las penas concretas parciales a cada delito
integrante del concurso y en la aplicacin de reglas finales de validacin de la
pena total obtenida (Cfr. Artculo 50 y 51 del Cdigo Penal).
9. REGLAS DE REDUCCIN POR BONIFICACIN PROCESAL

Se trata de premios o recompensas que inciden en la pena concreta reduciendo


porcentualmente su extensin. Se justifican por la eficacia motivadora que
ejercen para generar efectos de abreviacin de la actividad procesal que
demanda al caso sub judice o de una conducta proactiva de colaboracin con la
administracin de justicia que ejerce el autor o participe de un delito.
Por consiguiente su ubicacin normativa se detecta siempre en los Cdigos o
normas procesales.
En el derecho nacional y comparado tienen la condicin de reglas de reduccin
o bonificacin procesal de los siguientes supuestos:
- La confesin sincera (Artculo 161 C.P.P)
- La terminacin anticipada del proceso (Artculo 471 C.P.P)
- La colaboracin eficaz (Artculo 471, 2 C.P.P)
- La conclusin anticipada de la audiencia o conformidad (Ley 28122)
A diferencia de las circunstancias atenuantes o de las causales de disminucin
o incremento de punibilidad, las reglas de reduccin por bonificacin procesal no
estn vinculadas a juicios de valor propios del procedimiento de individualizacin
de la pena ni a la verificacin de defectos de estructura o realizacin del delito.
Ellas tienen una operatividad ms bien complementaria, final o de refinamiento
del resultado punitivo obtenido como pena concreta y que se produce por imperio
de la ley. El juez, por sus efectos reductores de la pena concreta, cada vez que
concurren los presupuestos legales que las definen o validan.
Asimismo, la extensin del efecto premial reductor sobre la pena concreta no
puede exceder nunca al lmite legal fijado (un stimo, un tercio, etc.). ello se
observa, por ejemplo, en el caso de la terminacin anticipada donde el artculo
471 del Cdigo Procesal Penal se limita a disponer lo siguiente: El imputado
que se acoja a este procedimiento recibir un beneficio de reduccin de la pena
de una sexta parte.
Ahora bien, hay que destacar que la pena a reducir no es la pena conminada, ni
la pena bsica, ni mucho menos la que pudo postular como pretensin punitiva
el Ministerio Pblico en su acusacin. Se trata de modo exclusivo y excluyente
de una reduccin sobre la pena concreta o resultado punitivo obtenido luego de
aplicar el procedimiento de determinacin de la pena.
De all que resulte confusa y tcnicamente la redaccin del artculo 161 del
Cdigo adjetivo que trata de los efectos reductores de la pena concreta en
supuestos de confesin sincera. Efectivamente, la citada disposicin seala: El
juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por
debajo del mnimo legal, si se cumple los presupuestos establecidos en el
artculo 160. En todo caso hay que interpretar esta disposicin como un lmite
a las posibilidades de reduccin del resultado punitivo o pena concreta que tiene
el Juez y no de la pena conminada o de la pena bsica. Esto es, el rgano
jurisdiccional segn los casos, luego de aplicar la reduccin porcentual
autorizada por la ley sobre la pena concreta, puede llegar a obtener un resultado
punitivo final que en ningn caso puede ser mayor al equivalente a una tercera
parte del mnimo legal de la pena conminada para el delito.
Similar lectura y eficacia debe proyectarse sobre las reglas vinculadas a la
colaboracin eficaz que define el inciso 2 del artculo 474 del Cdigo Procesal
Penal. En esta norma nuevamente el lenguaje utilizado es tcnicamente
inapropiado, ya que el legislador vuelve a referirse a una disminucin de la pena
hasta un medio por debajo del mnimo legal ()
Menos confusa era la frmula legal empleada por el prrafo segundo del artculo
136 del Cdigo de Procedimientos Penal tambin referido a la confesin sincera
como regla de reduccin por bonificacin procesal. Dicha disposicin precisaba
al respecto: La confesin sincera debidamente comprobada puede ser
considerada para rebajar la pena del confeso a limites inferiores al mnimo legal,
salvo que se trate de los delitos del secuestro y extorsin, previstos en los
artculos 152 y 200 del Cdigo Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera
la reduccin.
Por tanto, en todos los casos debe entenderse que la reduccin operar siempre
despus de que se fije una pena concreta, aunque los alcances finales de la
misma arrojen un resultado cuantitativo que sea inferior al mnimo de la pena
conminada para el delito objeto de condena. Esto es trascendente, pues, como
se ha sealado, los efectos y la oportunidad operativa de las reglas de reduccin
por bonificacin procesal no son los mismos que aquellos que corresponden a
las atenuantes genricas ni mucho menos a las atenuantes privilegiadas. Estas
ltimas operan dentro del procedimiento de determinacin de la pena, mientras
que, las primeras solo cuando este ha concluido.
10. PENA CONCRETA PARCIAL Y PENA CONCRETA DEFINITIVA

Denominamos pena concreta parcial a la pena concreta o resultado punitivo que


se obtuvo luego de la aplicacin del procedimiento de determinacin judicial,
pero a la cual se deber de aplicar los efectos de una regla de reduccin por
bonificacin procesal en los trminos y alcances autorizados por la ley. En
consecuencia, pues, solo luego de cumplida dicha operacin se obtendr la pena
concreta definitiva que deber cumplir el condenado. Sobre la pena concreta
parcial se pronunci implcitamente el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 al
analizar su operatividad en el procedimiento de terminacin anticipada (Cfr.
Fundamento Jurdico 23.)
Cabe sealar que un supuesto especial de pena concreta parcial, tambin se
produce cuando se van determinado las penas concretas de cada delito
integrante de un concurso real, sea este homogneo o heterogneo. En estos
casos solo despus de la acumulacin de las penas concretas parciales fijadas
para cada delito y de la validacin del resultado obtenido como pena concreta
total, conforme a lo establecido en el artculo 50 del Cdigo Penal, se dar lugar
a la pena concreta definitiva. As, por lo dems, tambin se especifica en la parte
sustantiva del Acuerdo Plenario N 4-2009/CJ-116 de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica (Ver fundamento jurdico 7).

11. MNIMO LEGAL

Con esta denominacin se identifica al extremo inicial de toda pena conminada


o bsica correspondiente a un determinado delito. Su principal utilidad es macar
el lmite a partir del cual se deben aplicar los efectos de las atenuantes
privilegiadas (actualmente no reguladas en la legislacin penal vigente) o de las
causales de disminucin de punibilidad.
El mnimo legal corresponde, pues, al punto inicial del extremo inferior del
espacio punitivo y desde el cual operarn, siempre en lnea descendente, los
efectos citados de atenuacin o disminucin. Ahora bien, no debe confundirse el
mnimo legal con el mnimo genrico que tiene cada clase de pena en la Parte
General del Cdigo Penal. Por ejemplo, con el previsto en el artculo 29 de las
penas privativas de libertad temporales que es de dos das. El Cdigo Penal de
1924 tena al respecto una disposicin expresa en el artculo 88: La disminucin
de la pena hasta lmites inferiores al mnimum legal, se entiende respecto del
tiempo previsto para el delito de que se trate, pero no del mnimum sealado
para cada clase de pena que en ningn caso puede ser reducido.

12. MXIMO LEGAL

Se designa como tal al lmite final de la pena conminada o bsica que


corresponde para el delito cometido. Radica su utilidad en sealar el punto de
inicio del efecto agravante que producen las circunstancias agravantes
cualificadas y que se extender, siempre en lnea ascendente, hasta la
proporcin fijada por la ley; por ejemplo, hasta una mitad por encima, segn lo
dispone el artculo 46 B para el agravante cualificada por reincidencia: La
reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el Juez
aumenta la pena hasta una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo
penal.

13. CRITERIOS DE FUNDAMENTACIN Y DETERMINACIN DE LA PENA

Se encuentran integrados en el artculo 45 del Cdigo Penal. Tcnicamente se


trata de polticas de gestin de casos o normas rectoras. Esto es, de enunciados
que sirven para orientar las decisiones del Juez en casos extremos o
excepcionales no regulados expresamente o regulados de modo limitado o
deficiente. En este caso, se trata de decisiones vinculadas con la eleccin y
aplicacin de penas. Tienen, pues, un claro componente ideolgico y no cumplen
ninguna funcin operativa en el procedimiento de determinacin de la pena. Por
tanto, no debe confundrseles con disminucin o incremento de punibilidad. En
todo caso, su rol en la actualidad puede entenderse como anlogo a los
principios generales del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. Es ms, en la
Exposicin de Motivos el legislador al referirse al primer criterio regulado en el
artculo 45 destac su condicin principista: El proyecto consagra el importante
principio de la co-culpabilidad de la sociedad en la comisin del delito, cuando
prescribe que el juzgador deber tener en cuenta, al momento de fundamentar
el fallo y determinar la pena, las carencias sociales que hubieren afectado al
agente (artculo 48). En esta forma nuestra colectividad estara reconociendo
que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con
adecuacin a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en
la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de
castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. La Comisin Revisora
concepta que la culpabilidad a la que se alude, disminuye o desaparece en la
misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de
comportarse segn las normas de convivencia social.
De all lo errado de consignarlos en toda sentencia penal como un fundamento
jurdico o como una regla tcnica que ayuda a construir o justificar un resultado
punitivo. Sobre todo porque estos criterios de fundamentacin y determinacin
de la pena no tienen, pues, ni la funcin ni la eficacia u operatividad prctica, de
las reglas contenidas en los artculos 45- A y 46. Ms an ellos no estn
conectados con estas disposiciones ni por su origen legislativo ni por su
organizacin sistemtica (Sobre la fuente legal del artculo 45 ver Jos Hurtado
Pozo. El Sistema de Control Penal. Instituto Pacfico. Lima 2016, p, 309 y ss)
Con las ltimas modificaciones legales introducidas en el artculo 45 por la Ley
30364, su actual regulacin contempla los siguientes criterios:
1. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo,
posicin econmica, formacin, poder, oficio, profesin o funcin que ocupe en
la sociedad. Muy apropiado para los casos de multireicidencia, delincuencia
juvenil o de adictos, pero tambin para aquellos otros por delitos econmicos,
delitos de corrupcin de sistema, delitos de alta tecnologa o crmenes de estado.
2. La cultura y costumbres. Sobre todo se le debe tener en cuenta en el tratamiento
de casos penales de relevancia intercultural o de aquellos ocurridos en entornos
sociales donde coexisten patrones normativos pluriculturales. Tambin tiene
utilidad supletoria o complementaria en procesos penales donde se discuta
sobre la eficacia de modalidades de exculpacin basadas en la cultura diferente
del imputado, como la regulada por el artculo 15 del Cdigo Penal.
3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependan,
as como la afectacin de sus derechos y considerando especialmente su
situacin de vulnerabilidad. Su eficacia se proyecta de manera especial en los
casos de relevante y notoria vulnerabilidad de las vctimas, como los delitos de
odio, delitos de violencia familiar, delitos contra los derechos humanos, pero
tambin para promover una reparacin o compensacin justa de los daos
sufridos por los agraviados con el delito.
14. LA DETERMINACIN DE LA PENA EN EL ANTEPROYECTO 2008/2009

El Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial 2008/2009, coloc a la


problemtica normativa de la determinacin judicial de la pena como un pilar
bsico de sus propuestas de reforma de la Parte General del Cdigo Penal de
1991.
En coherencia con ese objetivo, el primer cambio planteado por el Anteproyecto
se relaciona con la necesidad ideolgica de convertir a la justificacin interna y
externa del resultado punitivo como un presupuesto a la vez que lmite esencial
del procedimiento de determinacin de la pena. En ese sentido, se ha incluido
en el artculo 44 ab initio una disposicin al respecto en los siguientes trminos:
Toda condena deber contener una fundamentacin explicita y suficiente sobre
los motivos de la determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena
La segunda preocupacin del Anteproyecto fue la construccin de un esquema
operativo coherente y de fcil aplicacin para la determinacin de la pena
concreta. Es por ello que recurriendo a los antecedentes del Anteproyecto de
2004 y del Cdigo Penal Colombiano de 2000, ha configurado un modelo basado
en la identificacin de una pena bsica que se divide en tres partes o tercios de
concrecin.
Luego, en base a la verificacin de circunstancias agravantes o atenuantes, las
cuales se detallan en catlogos semicerrados (artculos 45 y 46), se define y
cuantifica la pena concreta. Se trata, pues, de un esquema simplificado el cual
si bien limita el arbitrio judicial, tomando en cuenta la experiencia nacional en
este dominio, estimamos que ofrece notables ventajas en cuanto a utilidad y
control.
El artculo 44 regula el procedimiento propuesto del modo siguiente:
El juez determinar la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:
1. Identificar la pena bsica o espacio punitivo de determinacin a partir de la pena
fijada en la ley para el delito.
2. Determinar la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia
de circunstancias agravantes o atenuantes. Para ello, observar las reglas
siguientes:
a) Dividir el espacio punitivo de la pena bsica en tres partes.
b) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran nicamente
circunstancias atenuantes, la pena concreta deber determinarse dentro del
tercio inferior.
c) Cuando concurran circunstancias de agravacin y de atenuacin, la pena
concreta deber determinarse dentro del tercio superior. Adicionalmente, el
Anteproyecto incorpora tambin reglas especiales para sealar circunstancias
agravantes cualificadas o atenuantes privilegiadas as como sus respectivos
efectos. En torno a ello es de destacar la inclusin en el artculo 47 de un
atenuante privilegiado por el escaso significado de la lesin del bien jurdico, as
como la exclusin del actual agravante cualificada por habitualidad. En relacin
a lo primero la citada norma legal precisa lo siguiente: La pena se atenuar
hasta una mitad por debajo del mnimo legal cuando la afectacin del bien
jurdico producida por el delito sea leve.

Otra modificacin sugerida, no menos importante que las anteriores, est


referida al establecimiento de pautas especficas para la determinacin de la
pena en caso de concurrencia de circunstancias. Al respecto el numeral 3 del
artculo 44 dispone:
Cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes cualificadas, la pena
se determinar de la mera siguiente:
a. Tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determinar por
debajo del tercio inferior.
b. Tratndose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determinar por
encima del tercio superior, y
c. En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena
concreta se determinar dentro de los lmites de la pena bsica correspondiente
al delito.

Finalmente, el Anteproyecto incorpora un nuevo criterio de fundamentacin y


determinacin de la pena en el inciso 1 del artculo 43, que alude al abuso de la
posicin privilegiada y de dominio que tiene el agente en la sociedad.
El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en
cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente o la posicin
preeminentes que ocupa en la sociedad.

LOS ESQUEMAS OPERATIVOS


15. DETERMINACIN JUDICIAL DE PENAS CONJUNTAS

El esquema anterior se aplica cuando los delitos contienen una penalidad


compuesta por dos o ms penas principales. En esos casos, la pena concreta
debe estar integrada tambin por todas esas diferentes clases de penas
principales.
Al respecto el esquema operativo demanda que el juez determine primero la
extensin de la pena privativa de libertad aplicando para ello las reglas que
corresponden segn el tipo de circunstancias concurrentes en el caso.
A continuacin, el rgano jurisdiccional debe proceder a decidir la cuantificacin
del resultado punitivo correspondiente a las otras penas conjuntas no privativas
de libertad. Para ello tomar en cuenta los mismos efectos punitivos de las
circunstancias concurrentes, pero adaptando sus estndares y resultados de
punicin a una escala porcentual equiparable o correspondiente con la pena
privativa de libertad identificada y definida anteriormente.
Un ejemplo frecuente de la aplicacin judicial del esquema que estamos
explicando lo brindan los casos por delitos de trfico ilcito de drogas cometidos
en la concurrencia de circunstancias agravantes especficas. El Cdigo Penal
para estos supuestos delictivos regula una penalidad conjunta compuesta por
tres clases de penas: pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de
veinticinco aos, multa no menor de ciento ochenta ni mayor de trescientos
sesenta y cinco das-multa; e inhabilitacin no menor de seis meses ni mayor de
diez aos (segn el nuevo mximo genrico introducido para esta clase de pena
en el art. 38 por la ley 30076).
Conforme al espacio plural de punicin descrito en el ejemplo citado el esquema
a seguir para la determinacin de la pena sera el siguiente: Primero el juez
determinar la extensin de la pena concreta privativa de libertad, entre el
mnimo y mximo que conforman el espacio de punicin que corresponde a dicha
clase de pena y atendiendo al nmero de circunstancias agravantes especficas
concurrentes.
Luego el Juez proceder a identificar una extensin equivalente para las otras
dos penas conjuntas, de multa e inhabilitacin, pero respetando los lmites de
sus respectivos espacios punitivos. Para ayudarse a alcanzar este ltimo efecto,
el rgano jurisdiccional podr aplicar la operacin aritmtica conocida como regla
de tres simple.
Cabe destacar que en una Ejecutora Suprema de la Sala Penal Transitoria, del
8 de Setiembre de 2014, recada en el recurso de nulidad N3864-2013,
procedente de Junn, se ha valido y dado eficacia vinculante al esquema
operativo que hemos reseado.
FLUJOGRAMA PARA CASOS DE DETERMINACIN JUDICIAL DE PENAS
CONJUNTAS
Este esquema se aplica solo cuando los delitos cometidos tienen una penalidad
compuesta por dos o ms penas principales (pena privativa de libertad,
inhabilitacin, multa).
Primero: se determina la extensin de la pena concreta privativa de libertas,
entre el mnimo y mximo de penalidad conminada.

Luego, se identifica una extensin equivalente para las dems penas


conjuntas en sus respectivos espacios punitivos.
Para obtener dicho efecto se podra aplicar la operacin aritmtica de regla de
tres simple.

16. DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA EN CASO DE TIPOS


PENALES DERIVADOS CALIFICADOS O PRIVILEGIADOS

La caracterstica que singulariza a estas estructuras tpicas es su composicin


integrada .Esto es, ellas se construyen reproduciendo la conducta tpica o matriz
del tipo bsico de cual derivan y fusionndola con un elemento tipo accidental
que es una forma de circunstancia especial que se incorpora a la tipificacin del
delito.
Prototipo de esta clase de tipos penales derivados en el Cdigo Penal peruano
son los delitos de homicidio calificado de un funcionario pblico (art.108-A) y de
infanticidio (art.110). En el primer caso se trata de un tipo penal derivado
calificado o agravado. Y en el segundo caso se alude a un tipo penal privilegiado
o atenuado.
Es de destacar que en ambos casos a la conducta matriz y comn de matar a
otro, sea aaden las circunstancias de la condicin funcionarial de los sujetos
pasivos como factor agravante de calificacin de la punibilidad o el estado
puerperal por el que atraviesa la madre como factor atenuante que privilegia la
punibilidad.
Ahora bien, para estos dos supuestos el esquema operativo de la determinacin
judicial de la pena que se debe utilizar es semejante al que se aplica para el caso
de delitos que no tienen catlogos de circunstancias especficas como el tipo
bsico del homicidio u homicidio simple previsto en el art. 106 del Cdigo Penal.
Esto es, se comienza visualizando la penalidad conminada para el tipo derivado
y en base a ella se identifica el espacio de punicin o pena bsica.
Segn nuestros ejemplos estos los espacios de punicin quedarn configurados
entre un mnimo de 20 y un mximo de 35 aos de pena privativa de libertad
para el tipo peal derivado calificado o agravado del homicidio de un funcionario
pblico y desde un mnimo de uno hasta un mximo de cuatro aos de pena
privativa de libertad, para el tipo penal derivado atenuado o privilegiado del
infanticidio ( a este ltimo delito le corresponder tambin un apena bsica
alternativa no menor de 52 ni mayor de 104 jornadas de prestacin de servicios
a la comunidad.)
Luego, en la segunda fase del esquema operativo al cual nos referimos, se
proceder a definir la pena concreta que corresponda utilizando el mismo
procedimiento que para ello establece el segundo prrafo del artculo 45-A del
Cdigo Penal; es decir, ubicando la extensin del resultado punitivo en atencin
a la presencia mayor o menor de las mismas circunstancias atenuantes o
agravantes genricas que se registran en el art. 46 del citado texto legal.

FLUJOGRAMA PARA CASOS DE TIPOS PENALES DERIVADOS


CALIFICADOS O PRIVILEGIADOS
Este esquema comprende dos fases:
Primero se identifica la penalidad conminada para el tipo derivado en base a
ella se marca el espacio de punicin o pena bsica.

Luego, se individualiza la pena concreta que corresponda utilizando el mismo


procedimiento que para ello establece el segundo prrafo del art.45-a, del Cdigo
Penal.

17. TENTATIVA, AGRAVANTES ESPECFICAS Y REINCIDENCIA

Como lo habamos adelantado, el nuevo marco normativo de determinacin de


la pena presenta algunos vacos normativos, los cuales, a su vez, han provocado
problemas prcticos relevantes para la judicatura penal.
La etiologa comn de conflictos legales y operativos parece responder a la forma
tradicional como se mantienen reglados en nuestra legislacin penal sustantiva,
los efectos de disminucin de punibilidad que corresponden a la tentativa.
Seguidamente abordaremos dos de estos problemas prcticos. Tambin
esbozaremos una propuesta de superacin de los mismos que estimamos
razonable y equitativa. No obstante, nos ratificamos en exigir que toda solucin
definitiva requiere la necesaria intervencin del legislador.
El primer problema est relacionado con la penalidad que corresponde a los
casos de tentativa que ocurren con circunstancias agravantes especficas. Y el
segundo problema giro tambin en torno a las opciones de punicin que caben
en supuestos de imperfecta realizacin de un delito pero donde el agente queda
vinculado a los presupuestos y efectos de una circunstancia agravante
cualificada por reincidencia.

18. TENTATIVA Y CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECFICAS

El primero, de los dos problemas enunciados, surge cuando la conducta


antijurdica que ejecuta el agente se materializa como tentativa de un delito para
el cual la ley tiene reguladas circunstancias agravantes especficas. Esta
situacin se produce con frecuencia en el mbito de procesos penales por ilcitos
patrimoniales. Por ejemplo, cuando la realizacin de una tentativa del delito de
robo intervino una pluralidad de agentes o esta se ejecut a mano armada pero
sin lograr el apoderamiento de ningn bien mueble total o parcialmente ajeno.
El pragmatismo judicial suele aplicar en estos casos una pena concreta que tiene
una extensin por debajo del mnimo legal de 12 aos de privacin de libertad
que establece como pena conminada el primer prrafo del art.189 del Cdigo
Penal, para el catlogo de circunstancias agravantes especficas de primer grado
o nivel que all se integran.
Sin embargo, surgen algunas dudas acerca de si dicha opinin punitiva es la
tcnicamente legal y justa. Sobre todo al constatar que siempre la pena impuesta
de esta manera resultar ser superior al mximo legal de 8 aos, que el
legislador ha considerado en el art.188 para un delito de robo consumado ( no
menor de tres ni mayor de ocho aos de pena privativa de libertad)
Las dudas se incrementan al verificar tambin que en el enunciado inicial del
citado art. 189, la norma parece exigir que todas sus circunstancias agravantes
especficas y las escalas penales asignadas para ellas segn su grado o nivel ,
demandan su configuracin junto a un delito de robo plenamente realizado ( si el
robo es cometido). Lamentablemente, no hay, de momento, en nuestra
legislacin penal vigente, una disposicin normativa que d una solucin expresa
a la problemtica descrita. Tampoco hay pronunciamientos jurisprudenciales de
eficacia vinculante que fijen criterios sobre esta controvertida materia para
superar la desarmona punitiva que genera.
Sin embargo, en torno a la situacin problemtica descrita cabe destacar que
todo intento de resolverla debe partir de la regla dogmtica penal que enuncia
que no pueden existir u operar circunstancias sin un delito previo y perfecto. Al
respecto, es pertinente recordar lo sostenido por Antolisei: Circunstancia del
delito ( de circum stat) es, en general, aquello que est en torno al delito.
Implicando por su misma ndole la idea de accesoriedad, presupone
necesariamente lo principal, que est constituido por un delito perfecto en su
estructura. Por ello se distingue la circunstancia de los elementos esenciales,
que son indispensables para la existencia del delito. Mientras la falta de un
elemento esencial hace que un hecho no pueda considerarse delito, la ausencia
de una circunstancia no influye sobre la existencia del delito o de un determinado
delito. La circunstancia puede existir o no, sin que el delito desaparezca en su
forma normal. Teniendo por ello carcter eventual (Francesco Antolisei. Manual
de Derecho Penal. Parte General. Ob.mCit.,p.319).
Otro autor italiano, Ranieri, postula una caracterizacin similar de las
circunstancias y su relacin con un delito perfectamente realizado :El delito que
presenta una o varias circunstancias se denomina delito circunstanciado, y se
distingue del delito simple por cuanto contiene uno o varios elementos
accidentales que se agregan a la estructura de este, de suyo ya perfecta. As,
pues, las circunstancias constituyen siempre algo que est por dems con
respeto a los elementos del delito simple, y , por lo mismo, no existen
circunstancias que sustituyan lo elementos constitutivos del delito, porque, sea
que los sustituyan como equivalentes, sea que hagan cambiar del modelo
criminoso, se trata siempre de elementos constitutivos del delito , de cuya
estructura entran a formar parte, y no de circunstancias.
Puesto que para que exista una circunstancia es suficiente que se d una
modificacin de la entidad del delito ya perfecto en su estructura y ,
consiguientemente, una modificacin de la cantidad o de la calidad de la pena
establecida para el delito simple, siempre que se conserven tales caractersticas,
es indiferente tanto en el momento de manifestacin de la circunstancia, como
su modo de actuar ( Cfr. Silvio Ranieri. Manual de Derecho Penal. Tomo II. Parte
General. Editorial Temis. Bogot.1975, p.3)
Es de tener en cuenta tambin que por las caractersticas que tiene la regulacin
y eficacia punitiva de la tentativa en su Cdigo Penal (Cfr. Artculo 62), la
doctrina espaola ms representativa sobre esta temtica no se ha planteado el
conflicto que estamos analizando (Cfr. Jos L. Gonzlez Cussac. Teora General
de las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal. Universidad
de Valencia. Valencia, 1988, p.219 y ss.; Jos L. Gonzles Cussac y otros.
Esquemas de Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2010,
p. 159 y ss.; Jos Luis Diez Ripolls. Derecho Penal Espaol. Parte General en
Esquemas. 3a Edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2011, p.708 y ss.)
Por tales razones, en primera lnea cabra sostener que la tentativa de un delito
de robo, segn nuestra legislacin vigente anulara la presencia y efectividad de
cualquier circunstancia especfica; e, incluso, de ser el caso de las circunstancias
genricas concurrentes. La explicacin terica de esta ineficacia de las
circunstancias en la tentativa sera que al ser esta ltima una causal de
disminucin de punibilidad por falta de un elemento constitutivo del delito: su
consumacin o realizacin plena, no seran compatibles o intercambiables sus
esquemas operativos y sus efectos punitivos con la que corresponden a las
circunstancias y que requieren necesariamente, delitos consumados o de
estructura perfecta. Esta lectura hermenutica resulta , por lo dems, coherente
con el hecho de que la penalidad conminada que contempla el art- 189 del
Cdigo Penal destaque siempre que sus eficacia opera solo si el robo es
cometido.
Por consiguiente, aplicando los razonamientos expuestos, la pena que
correspondera imponer al ejemplo que estamos utilizando tendra que fijarse
siempre en base a las reglas y esquema operativo que para la tentativa se
regulan el art.16 del Cdigo Penal, esto es, disminuyendo la prudencialmente la
pena por debajo del mnimo legal del delito que se intent consumar y que en el
caso del robo es tres aos. Y este proceder tendra que observarse en todos los
casos concurran o no circunstancias agravantes especficas. Esta alternativa
dogmtica si bien resulta formalmente coherente, no satisface, a plenitud, por el
resultado punitivo posible que aporta ( una pena siempre inferior a tres aos) , la
equidad unitiva material que demanda la gravedad del caso y la expectativa
social en una sancin adecuada del mismo.
Ahora bien, un correctivo pertinente para dicha desproporcin punitiva puede
derivarse de la solucin que , con carcter de excepcin y en base al marco legal
especfico del derecho penal italiano, propuso histricamente Antolisei para
situaciones semejantes, Segn el atinado jurista, cabra en estos supuestos
extraordinarios aceptar la existencia de una especie de tentativa como
agravantes. Sin embargo, su configuracin y efectos de punibilidad propios
estaran condicionados a la condicin acaba o inacabada de esta: Si se
considera que una circunstancia debe hallarse presente en el momento en que
el reo acta y poderse referir a su conducta para que pueda serle imputada, la
solucin del problema no presenta dificultades. Puede afirmarse que todas las
circunstancias perjudican o favorecen al autor de la tentativa, excluidas aquellas
que consisten en una actividad que tampoco en parte ha sido puesta en
ejecucin y las que por su naturaleza presuponen necesariamente la acaecida
consumacin del delito. En consecuencia, en el caso frecuente de que un hurto
haya sido interrumpido por la presencia de los agentes de la fuerza pblica,
mientras el autor estaba fracturando la puerta del edificio, responder este de
tentativa de hurto agravado conforme al nmero 2 del art- 625 del Cdigo Penal.
Por el contrario, no se aplicar la agravante del nmero 1 del mismo art. Si la
interrupcin de la operacin delictiva ha sucedido antes de que el ladrn se haya
introducido en la habitacin ajena (Fanceso Antolisei. Manual de Derecho Penal.
Parte General. Ob. Cit., p.366).
En trmino similares se pronunci tambin Ranieri destacando lo siguiente:
Puede tenerse tentativa tanto en un delito simple como de un delito
circunstanciad. En este ltimo caso surge el problema de la relacin entre la
tentativa y las circunstancias del delito. Pero su solucin no da lugar a
dificultades, si se tiene presente que para que la circunstancia pueda ser puesta
a cargo del agente, requiere que sea posible atribuirla a su conducta, o por
haberla realizado total o parcialmente, con el desarrollo de ella, o por estar
presente en el momento en que aquel sujeto obra. Esto es para este recordado
profesor italiano las denominadas circunstancias antecedentes y concomitantes
si estn en condiciones legales y materiales de proyectar su eficacia punitiva
tambin sobre la tentativa de un delito circunstanciado o que tiene un catlogo
propio de circunstancias especficas agrupadas en funcin de su tambin propia
penalidad conminada. Esta ltima alternativa nos parece muy razonable y con
slidas posibilidades de trasladarse al mbito penal peruano, pero solo en la
medida en que se respeten e integren los efectos punitivos as como los
esquemas operativos que corresponden tanto a una causal de disminucin de
punibilidad como a la tentativa con los fines a una circunstancia agravante
especfica. Por consiguiente el problema planteado se reducira ahora a hacer
posible la operatividad descrita y que en un principio resultaba para el sistema
jurdico nacional incompatible y contradictoria.
En tal contexto, salvando las notables diferencias que existen entre los mrgenes
de punibilidad de los delitos patrimoniales en el derecho nacional y en la
legislacin italiana (Cfr. Estndar de penas privativas libertad reguladas para el
delito de huno y sus circunstancias agravantes especficas en los artculos 624
y 625 del Cdigo Penal italiano), especialmente por el efecto desmedido de la
continua sobrciminalzacin aplicada a las agravantes del delito de robo en
nuestro pas, se podra plantear de lege ferenda que se construya
normativamente una opcin similar a la sugerida por RANIERI, pero slo para
comprender a los supuestos de tentativa acabada como la otrora denominada
frustracin. Es decir que se aplique a estas formas de tentativa una penalidad
equiparable a la prevista para el delito consumado.
Una reforma legal de tales caractersticas hara posible un resultado punitivo ms
equitativo y coherente ante la presencia concurrente de circunstancias
agravantes especficas en los casos de tentativa. Pero, adems dara al Juez
una opcin formal y material para poder compensar los distintos efectos punitivos
derivados de ambas.
Cabe recordar que en el pasado, el Cdigo Penal de 1924, regul tambin una
frmula normativa de efectos similares en el prrafo segundo del artculo 97:
"En los casos en que la ley prescriba otras penas (no la de internamiento) para
el delito consumado, el juez podr a su juicio aplicaras en la misma medida para
reprimir la tentativa o podra reducirla de un tercio a la mitad segn la modalidad
del hecho y las condiciones del culpable cuando ste hubiera puesto de su parte
todo lo necesario para la consumacin, no realizada por circunstancias
accidentales". Y actualmente, en nuestra legislacin penal accesoria o
complementarias contemplan tambin disposiciones anlogas. Por ejemplo, en
su artculo 9, la Ley 28008, sobre delitos aduaneros, se refiere a ello de modo
amplio y expreso en los siguientes trminos: "Ser reprimida la tentativa con la
pena mnima legal que corresponde al delito consumado".
Por su parte, el Proyecto de Nuevo Cdigo Penal 2014-2015 tambin contiene
una regia pareada, aunque de efectos mis restringidos, que autoriza la aplicacin
de *la pena para el delito consumado cuando se trate de tentativa de los casos
previstos en el numeral 14 del artculo 56". Esta ltima norma trata de situaciones
excepcionales -no reguladas en la legislacin vigente- donde " el delito produzca
la muerte de la vctima, un grave dao a la salud o al medio ambiente, y este se
verificara a largo plazo
Ahora bien, de lege lata tambin se pueden desarrollar algunas propuestas. Por
ejemplo, la consistente en integrar los efectos punitivos de la tentativa de robo y
de las circunstancias agravantes del artculo 189, pero sin afectar su distinta
naturaleza y autonoma funcional. 1 esquema operativo propuesto para ello
sera el siguiente:
1. Primero el Juez debe decidir prudencialmente la pena que corresponde a la
tentativa, cuyo resultado tendra la condicin de pena concreta parcial.
2. Luego el rgano jurisdiccional deber adicionar a dicha pena concreta parcial, el
valor punitivo que corresponda, segn su respectiva escala o nivel, por cada
agravante especfica concurrente y solo cuando estas tengan la calidad de
antecedentes o concomitantes.
3. E1 resultado de la adicin producida dar la pena concreta del caso.
Sin embargo, una solucin como la que estamos planteando, no evita del todo la
notoria desigualdad entre las escalas punitivas que nuestra legislacin vigente
establece para el robo simple y el robo con agravantes. Esto ltimo se hace ms
evidente al comparar el extremo mnimo de la pena conminada para el primero
que se mantiene estabilizado en tres aos (Cfr. Artculo 188). La misma
situacin se detecta con la pena mnima conminada para el delito de huno que
es de un ao (Cfr. Artculo 185). La escasa extensin de estas penas mnimas
debilita todo efecto preventivo general y hacen poco menos que inocua la
penalidad potencial de la tentativa para tales casos. Por consiguiente, pues, cabe
demandar tambin que en el futuro el mnimo legal de ambos delitos sea ms
equilibrado y compatible con el grave efecto psicosocial que produce la comisin
reiterada de cales ilcitos. Al respecto, es de mencionar que el Proyecto de Nuevo
Cdigo Penal 2014-2015 no ha propuesto un incremento de los mismos (Cfr.
Artculos 285 y 289). De lege ferenda, entonces, en el corto plazo se podran
modificar las penas conminadas del hurto y del robo del modo siguiente: para el
primero de los delitos sealados la pena legal sera no menor de tres ni mayor
de cinco aos; mientras que, para el segundo de tales ilcitos, la penalidad
aumentara con un mnimo legal de seis y un mximo legal de nueve aos.

19. TENTATIVA Y REINCIDENCIA

El segundo problema que toca abordar est referido al supuesto donde el agente
de una tentativa de delito tiene, a su vez, la condicin de reincidente. Esto es,
cuando aquel intent cometer un nuevo delito doloso cuya consumacin no pudo
lograr, pero luego de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de
libertad efectiva.
En esta ocasin concurre en el ejemplo citado una causal de disminucin de
punibilidad por tentativa con una circunstancia agravante cualificada por
reincidencia. Ambas tambin con diferentes efectos sobre la punibilidad del
agente (Cfr. Artculos 16 y 46 B del Cdigo Penal).
Efectivamente, mientras que en tomo a la penalidad aplicable la ten-cativa
demanda considerar una disminucin prudencial por debajo del lmite inferior de
la pena conminada para el delito intentado, la presencia paralela de la
reincidencia exige, a su vez, que se construya un nuevo marco penal equivalente
a una mitad por encima del mximo de la pena conminada para ese mismo hecho
punible que no se lleg a consumar
Nuevamente nuestra legislacin vigente nos muestra sus limitaciones
normativas para dar una solucin legal a esta clase de conflictos. Y tampoco la
doctrina y jurisprudencia nacionales aportan alternativas sobre esta materia. Por
lo dems, en el derecho extranjero, sobre todo en aquellos sistemas jurdicos
con mejores afinamientos legales en este dominio como el colombiano, el
espaol o el italiano, se ha regulado expresamente al respecto. En
consecuencia, pues, nos corresponde tambin aqu sugerir una alternativa
dogmtica solvente y de eficacia prctica, que ayude al rgano jurisdiccional a
poder decidir e imponer una pena justa en los supuestos problemticos que
hemos descrito.
A este nivel conviene precisar, desde un inicio que si observamos la naturaleza
de la circunstancia agravante cualificada por reincidencia en nuestra legislacin,
es evidente, segn los casos, su condicin antecedente o concomitante. Por
consiguiente, ella puede estar presente al iniciarse la comisin del hecho punible
as como al producirse su frustracin, lo que permite validar, tambin
excepcionalmente, la comunicabilidad de sus efectos punitivos a los casos de
tentativa e integrarlos con los que derivan de esta ltima. El esquema operativo
que sugerimos para ello es el siguiente:
Como primer paso el juez deber fijar prudencialmente la pena que estima
correspondiente a la tentativa por debajo del mnimo legal de la pena conminada
para el delito que se intent cometer, conforme a lo previsto en el prrafo
segundo del artculo 16. Esta pena asumir en adelante la condicin de mnimo
o lmite inicial del nuevo espacio de punicin o pena bsica para decidir la pena
concreta del caso.
A continuacin se deber construir el lmite final o mximo para cerrar el nuevo
espacio de punicin. Dicho lmite ser el equivalente a una mitad del lmite inicial
identificado en el paso anterior y se extender en lnea ascendente por encima
de l, tal como lo autoriza el efecto de punibilidad que segn el prrafo segundo
del artculo 46-B, corresponde al agravante por reincidencia.
Finalmente, el tercer paso comprende la bsqueda de la pena concreta del caso
al interior del nuevo espacio de punibilidad. Para ello el Juez tomar en cuenta
las agravantes o atenuantes genricas concurrentes - segn los catlogos del
artculo 46- y se desplazar dentro de dicho espacio conforme a las reglas
previstas en el inciso 2 del artculo 45- A.

20. DETERMINACIN JUDICIAL DE CONSECUENCIAS ACCESORIAS


Corresponde conducir este captulo con un breve excursus sobre las reglas de
determinacin de las consecuencias accesorias que ha incorporado la Ley 30077
a travs de la inclusin del artculo 105o-A en el cdigo Penal. Pero, tambin,
con un anlisis preliminar sobre los contenidos afines a esa materia que contiene
la Ley que Regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurdicas
por el Delito de Cohecho Activo Transnacional" que aprob el Congreso de la
Repblica el17 de marzo de 2016.

20.1 SOBRE EL ESTADO DE LA CUESTIN


Continuaremos destacando la actual prevalencia del societas delinquere potest
en la poltica criminal contempornea. Ejemplos claros de la influencia de esa
tendencia y de los cambios legislativos que ella impone en los sistemas jurdicos
nacionales, los podemos visualizar en las opciones punitivas de la persona
jurdica que se han aplicado recientemente en el derecho penal espaol, el
derecho penal chileno, o el derecho penal colombiano. Pero, tambin, en las
polticas y estndares que como requisitos de acceso o de evaluacin peridica
establecen importantes organismos internacionales como la OCDE
(Organizacin para la Cooperacin de Desarrollo) o el GAFI (Grupo de Accin
Financiera Internacional). El primero de estos organismos en el marco de 22*
reunin de Grupo de bajo sobre Anticorrupcin y Transparencia de la APEC,
realizada en Lima entre el 22 y 23 de febrero de 2016, reitero su exigencia de
configurar una responsabilidad penal corporativa como condicin esencial para
ingresar a ser parte activa de l
Cabe explicar al respecto, que esta repentina y globalizada preocupacin por
formalizar la responsabilidad penal directa y propia de la persona jurdica
delincuente, tiene tambin conexin con otros interesa de naturaleza extrapenal.
Nos referimos a aquellos que sustentan los programas o convenios
internacionales de integracin econmica y de armonizacin legislativa
supranacional en materias ligadas a la interdiccin de diversas modalidades de
criminalidad organizada como la ciberdelincuencia, el trfico de armas de
destruccin masiva, el lavado de activos, la trata de personas, la inmigracin
ilegal, la corrupcin de sistema o la financiacin del terrorismo.
Pese a todo ese estado de cosas, su reflejo en la poltica criminal y en la
legislacin penal de nuestro pas se muestra an incipiente, voluble e ineficaz.
Por tanto, pese al cuarto de siglo de vigencia que ya ha transitado el Cdigo
Penal de 1991, la posibilidad de criminalizacin y sancin penal de las personas
jurdicas, permanece estancado en el escenario hbrido, confuso y socialmente
desconocido de las consecuencias accesorias.
Respecto a las consecuencias accesorias hemos sostenido sin ambigedades,
desde nuestras primeras publicaciones sobre la materia, que ellas son sanciones
penales especiales. Asimismo, que ellas fueron configuradas en un contexto
histrico y poltico criminal muy diferente al actual, pero con la evidente intencin
de servir como herramienta de control penal sobre las personas jurdicas que
resultaran involucradas desde su actividad funcional, administracin u
organizacin con la ejecucin, el favorecimiento o el ocultamiento de un hecho
punible.
Paralelamente tambin hemos destacado que ellas no son equivalentes a penas
accesorias en el sentido de estar conectadas al complemento punitivo de una
pena principal. A nuestro modo de ver la condicin accesoria de aquellas fue, en
realidad, un efecto condicionado por el modelo de imputacin de responsabilidad
penal -predominantemente indirecta y vicaria- que adopt el legislador peruano
al reproducir fuentes espaolas. Esta caracterstica de origen, ha sido tambin
su principal factor de fracaso, al establecer que, en todo caso, la oportunidad y
autorizacin legal para la aplicacin concreta de consecuencias accesorias a una
persona jurdica, depender, siempre, de que se haya tambin identificado y
condenado penalmente a una persona natural como autora del delito y que esta
tenga la condicin de rgano de gestin u rgano operativo de aquella.