MAIORIDADE PENAL NO BRASIL E NA ESPANHA:

UM ESTUDO COMPARATIVO

Elaine Marinho Faria

Maria Amlia da Silva Castro

E-Legis, n.06, p.56 - 71, 1 semestre de 2011

E-Legis | Revista Eletrnica do Programa de Ps-Graduao http://inseer.ibict.br/e-legis

Centro de Formao, Treinamento e Aperfeioamento da Cmara do Deputados http://bd.camara.gov.br
 MAIORIDADE PENAL NO BRASIL E NA ESPANHA: UM ESTUDO
COMPARATIVO

Elaine Marinho Faria e Maria Amlia da Silva Castro1

Resumo: O trabalho traa um panorama geral da legislao referente maioridade penal no

Brasil e na Espanha. O tema apresentado sob uma perspectiva histrica e mostra a evoluo no
tratamento da infncia e da adolescncia nos dois pases. No perodo anterior ao sculo XX,
tanto no Brasil como na Espanha, as crianas com menos de nove anos eram consideradas
inimputveis. Para os maiores de nove anos, o critrio utilizado para a definio da
inimputabilidade era a capacidade de discernimento. Esse era um critrio bastante subjetivo, e a
verificao da aptido do jovem para distinguir o bem do mal era uma das decises mais difceis
para os juzes. No incio do sculo XX, comearam a surgir leis especficas sobre menores com
o objetivo de resguardar e proteger crianas e jovens. Atualmente, a legislao sobre menores
nos dois pases segue os princpios previstos pelas normas internacionais. A maioridade penal
est fixada em dezoito anos. A lei estabelece uma srie de medidas aplicveis aos menores sob a
perspectiva socioeducativa, respeitando sempre a peculiar condio do adolescente como um ser
em desenvolvimento. O objetivo do trabalho comparar a legislao de menores e as medidas
socioeducativas adotadas em ambos os pases com o intuito de trazer subsdios para a busca de
solues da problemtica do aumento da criminalidade infanto-juvenil em nosso pas.

Palavras-chave: maioridade penal; estudo comparado

Abstract: This work presents a general view of the legislation regarding criminal majority in
Brazil and Spain. The theme is presented in a historical perspective and shows the evolution in
the treatment of childhood and adolescence in both countries. In the period before to the
twentieth century both Brazil and Spain, children under nine years old were considered
incompetent. For those over the age of nine years old the criterion used to define the incapacity

1
Elaine Marinho Faria graduada em Biblioteconomia e tem cursos de Especializao em Terceiro Setor/ Polti-
ca/Direitos Humanos, tendo sido conselheira distrital de direitos humanos de 2005 2007 (elai-
ne.faria@camara.gov.br). Maria Amlia da Silva Castro graduada em Administrao de Empresas, com Especiali-
zao em Polticas Pblicas (maria.castro@camara.gov.br).
 Maioridade Penal no Brasil e na Espanha: um estudo comparativo

was the ability of discernment. This was a very subjective criterion and verification of the
ability of young to distinguish between good and evil was one of the most difficult decisions for
judges. At the beginning of the 20th century began to appear specific laws about minors with
the objective to safeguard and protect children and youth. The justice model had the tutelary and
health care character, measures implemented should have therapeutic orientation, protective and
reformer. Currently, the law about minors in the two countries follows the principles proposed
by international rules. The age of criminal responsibility is set at eighteen years old. The law
establishes a series of measures applicable to minors under the social-educational perspective,
always respecting the peculiar condition of a growing human. This objective is to compare the
legislation of minors and social-educational measures adopted in both of countries in order to
provide elements for the search for solutions to the problem of increasing criminality juvenile in
our country.

Key Words: criminal majority; comparative study

1 Introduo

O tema da maioridade penal tem sido uma preocupao mundial. As discusses se

dividem entre o aumento da criminalidade infanto-juvenil e a possibilidade de se retirar do
convvio da sociedade uma massa de jovens ainda na tenra idade. Um dos pontos mais
polmicos diz respeito definio de um limite para a imputabilidade penal, pois as idades
variam de oito a dezoito anos, dependendo das caractersticas de cada pas. O tema complexo,
afinal de contas com que idade um ser humano normal est apto a compreender a ilicitude de
seus atos?
Uma parte da sociedade defende a reduo da maioridade penal para dezesseis anos, por
entender que o jovem nessa faixa etria, nos dias atuais, tem capacidade plena para distinguir o
certo do errado. J outra parte luta pela manuteno da idade de dezoito anos e argumenta que a
reduo da maioridade, alm de no resolver os problemas ligados ao aumento da
criminalidade, poderia agrav-los, uma vez que estimularia o crime organizado a recrutar para
suas fileiras jovens de faixa etria cada vez mais baixa.
O debate continua acirrado e dever ganhar contornos mais definidos com o incio da
54 Legislatura. Nesse contexto, importante conhecer a legislao de outros Pases cuja
experincia possa levar a um maior aprofundamento do debate e, em consequncia, trazer
subsdios para que o Brasil encontre o melhor caminho dentro de sua realidade poltica, social e
democrtica.

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Assim, o texto a seguir tem como proposta apresentar a evoluo da legislao

espanhola sobre menores e compar-la legislao brasileira. A escolha da Espanha no se deu
por acaso, pois a histria de proteo aos menores nos dois pases bastante parecida. Aps a
promulgao de suas constituies democrticas - Espanha, em 1978 e Brasil, em 1988 -, ambos
os pases romperam com o modelo de carter protecionista e tutelar at ento dispensados aos
menores de idade.
No Brasil, a mudana ocorreu em 1990, com a criao do Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA), ao passo que, na Espanha, a Lei de Menores foi promulgada em 1992 (Lei
Orgnica 4/1992). A partir dessas leis, os menores de idade passam a contar com todas as
garantias derivadas do ordenamento constitucional, porm o Estatuto brasileiro j definia a
maioridade penal aos dezoito anos, enquanto a Lei espanhola manteve a idade de dezesseis anos
at 1995.

2 Proteo do Menor no Brasil histrico

Conforme Soares (2008), quando D. Joo VI desembarcou no Brasil com sua corte, em
1808, as Ordenaes Filipinas estavam em vigor, isto quer dizer que a imputabilidade penal
iniciava-se aos sete anos, eximindo o menor da pena de morte. Os jovens eram severamente
punidos, sem muita diferenciao quanto aos adultos.
Aos jovens entre dezessete e vinte anos, havia uma diminuio da pena em um tero em
relao aos adultos, de acordo como o juzo do magistrado, adotando-se, para tal caso, os trs
critrios objetivos e um subjetivo. Os critrios objetivos eram: a) modo como o delito foi
praticado; b) suas circunstncias; c) a pessoa do menor. J o critrio subjetivo estava
relacionado malcia da ao. J aos jovens entre sete e dezessete anos, o soberano concedeu o
"privilgio" de no serem condenados a pena de morte, subsistindo todas as outras polticas
penais, como custdia no mesmo estabelecimento prisional, sem qualquer diferenciao na
execuo da pena. Percebe-se que a inimputabilidade penal plena s ocorria para os menores de
sete anos de idade. Apesar do total abandono criana na poca imperial, segundo Sousa (2001,
p. 55), foram adotadas no Brasil, por influncia da ideologia crist, medidas polticas
educacionais para a infncia, como a Casa de Roda2, que foi fundada em 1726 na Bahia; a Casa
dos Enjeitados3 no Rio de Janeiro em 1738, e a Casa dos Expostos4, cujas finalidades eram o
abrigo de crianas e adolescentes rfos ou abandonados.

2
Essas casas possuam uma espcie de roleta, onde crianas nascidas em famlias pobres ou mesmo havidas fora do
casamento eram deixadas sem que se identificasse quem as abandonava, conforme explica (Rizzini, I. e Rizzini,
2004) .
3
Em 1738, por iniciativa pessoal do comerciante portugus Romo de Mattos Duarte, foi fundada a Casa da Roda,
depois chamada de Casa dos Expostos, atualmente Educandrio Romo de Mattos Duarte, em homenagem ao seu
fundador.
4
A instalao da Casa dos Expostos, no Recife, data do final do sculo XVIII.

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 Maioridade Penal no Brasil e na Espanha: um estudo comparativo

Em 1830, foi criado o Cdigo Penal do Imprio, inspirado no Cdigo Penal Francs de
1810, que adotou o sistema de discernimento, determinando a maioridade penal absoluta a
partir dos quartorze anos, mas os menores abaixo desta idade poderiam ser considerados
penalmente responsveis se agissem com discernimento. O discernimento adotado nesse Cdigo
permitia que at mesmo uma criana de oito anos e um adolescente de quinze pudessem ser
condenados priso perptua.
O Cdigo Penal Republicano de 18905 determinava a inimputabilidade absoluta at os
nove anos completos. Os maiores de nove anos e os menores de quatorze estariam sujeitos ao
sistema do discernimento. O critrio era bastante subjetivo, e a verificao da aptido para
distinguir o bem do mal - o reconhecimento do menor possuir relativa lucidez - era uma das
decises mais difceis para os juzes.
A primeira legislao brasileira a tratar do tema entrou em vigor em 1921, por
intermdio da Lei Oramentria n 4.2426, que trazia especificaes de um Cdigo de Menores,
no qual era definido abandono, suspenso, perda do ptrio poder, alm de determinar a
utilizao de procedimentos especiais.
Apesar dessa legislao s ter sido aprovada em 1921, outros projetos estiveram
presentes no cenrio legislativo, como o Lopes Trovo (1902) e Alcindo Guanabara (1906 e
1917), este ltimo tratando da inimputabilidade dos menores entre doze e dezessete anos
(Santos, 2008).
Ainda, conforme Santos (2008), o Direito Menorista ganhou vulto, passando a ser
regulado pelo Cdigo de Menores de 12 de outubro de 1927, que modificou a Lei 5.228, de
1967, que foi alterada pela Lei 5.5.39, de 1968, ambas j na vigncia do Cdigo Penal de 1940,
que limitou a menoridade penal aos dezoito anos.
Em 1926, o Congresso Nacional concedeu ao Poder Executivo uma autorizao para
consolidar as leis sobre menores, sob a denominao de Cdigo. No dia 12 de outubro de 1927,
o Decreto 17.943-A consolidou as leis relativas a menores, instituindo o Cdigo de Menores, o
primeiro da Amrica Latina. O Cdigo veio a alterar e substituir concepes obsoletas como:
discernimento, culpabilidade, penalidade, responsabilidade, ptrio poder. Foi abandonada a
postura de reprimir e punir, passando a ser priorizada a postura de regenerar e educar.
Segundo Pereira (2008), o Cdigo de Menores de 1927 tinha as seguintes
caractersticas: a) concepo poltica social - instrumento de proteo e vigilncia da infncia e
adolescncia, vtima da omisso e transgresso da famlia, em seus direitos bsicos. O menor
abandonado ou delinquente, objeto de vigilncia da autoridade pblica (juiz); b) instituio do

5
O cdigo foi promulgado pelo Decreto n 22.213, de 14 de dezembro do mesmo ano, mas s entrou em vigor seis
anos depois.

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Conselho de Assistncia e Proteo aos Menores, como associao de utilidade pblica, com
personalidade jurdica; c) a funo dos Conselheiros, nomeados pelo Governo, era auxiliar o
Juzo de Menores, sendo os Conselheiros denominados Delegados da Assistncia e Proteo
aos Menores; d) elevao da idade da irresponsabilidade penal do menor para quatorze anos; e)
criao de um esboo de Polcia Especial de Menores dentro dos comissrios de vigilncia. Foi
o Cdigo que consolidou a legislao sobre crianas e consagrou-lhe um sistema de
atendimento, estabelecendo as regras do desvio social. Pela primeira vez no Brasil, crianas
menores de sete anos recebiam o nome de expostas; os menores de dezoito anos, de
abandonados; os meninos de rua, de vadios; as que pediam esmola, de mendigos, e as
frequentadoras de prostbulos, de libertinas.
O Cdigo previa que o descumprimento de qualquer obrigao estipulada aos pais pelo
Cdigo Civil, bem como a conduta antissocial da criana, eram motivos para que fosse
transferida a tutela dos pais para o Juiz (Silva 2008).
Segundo Simes (2009), o Cdigo Penal, promulgado pelo Decreto-Lei n 2848, de
1940, adotou o sistema biolgico, no qual se presume que os menores de dezoito anos so
inimputveis - isto , incapazes de entender o carter ilcito de certos atos e de controlar sua
prpria vontade - classificando-os de possuir desenvolvimento mental incompleto ou
imaturidade natural.
Para Silva (2005), o Cdigo Penal de 1940 instituiu aos maiores de dezesseis anos a
possibilidade da liberdade vigiada, pela qual a famlia ou os tutores deveriam se responsabilizar
pelo processo de regenerao do menor, com as obrigaes de reparao dos danos causados e
de apresentao do menor em juzo. Estendeu a autoridade do Juiz sobre os jovens entre dezoito
e vinte e um anos.
A substituio do Cdigo Penal foi tentada pelo Decreto-Lei n 1004, de 21 de outubro
de 1969, mas as crticas foram grandes. Em 1969, seu artigo 33 estabeleceu o retorno do critrio
biopsicolgico, possibilitando a aplicao de pena ao maior de dezesseis anos e menor de
dezoito anos, desde que este entendesse o carter ilcito do ato ou tivesse possibilidade de se
portar de acordo com o estabelecido. Ele foi modificado substancialmente pela Lei n 6.061, de
31 de dezembro de 1973, posteriormente revogada pela Lei 6.578, de 11 de outubro de 1978.
Com o intuito de romper com a doutrina do Direito Penal do Menor, conforme Segalin
(2006), foi criado o Cdigo de Menores de 1979, que adotou a Doutrina Jurdica do Menor em
Situao Irregular. A infncia ficava dividida em duas categorias: as crianas e adolescentes
considerada infncia normal, sob os cuidados da famlia - e a populao infanto-juvenil de rua.
Nesta ltima categoria estavam includos os rfos, os carentes e os infratores (Segalin;

6
A Lei Oramentria 4242 de 1921 criou o Servio de Assistncia e Proteo Infncia Abandonada e Delinquente.
Isso gerou a fundao de duas instituies para menores, na ampliao da Escola 15 de novembro e na nomeao de

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Trzcinzski, 2006). O Cdigo tinha como objetivo oferecer assistncia, proteo e vigilncia aos
menores de at dezoito anos.
Apesar de o Cdigo no ter se preocupado em diferenciar infratores, abandonados ou
rfos, sua criao contribuiu para a reconstruo de um Estado mais organizado, uma vez que,
ao proteger o menor em situao irregular, estaria tambm colaborando com a famlia. O foco
era legitimar a atuao estatal, exercida pelo Poder Judicirio, o que beneficiaria a
institucionalizao e a adoo. No caso de crianas em situao irregular, o dever do Estado era
dar assistncia e, em consequncia, garantir o controle social.
Esse cdigo vigorou at 1990, quando da promulgao da Lei 8.069, de 14 de outubro
7
de 1990 , que instituiu o Estatuto da Criana e do Adolescente- ECA.

3 Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA

O Estatuto da Criana e do Adolescente ECA foi criado para substituir o Cdigo de

Menores. O ECA foi responsvel por uma redefinio da forma de atendimento a ser dado a
crianas e adolescentes no Pas, nas mais diversas esferas de seus interesses, por meio de um
sistema de preceitos que procura implementar a teoria da proteo integral. Representa um pacto
poltico-social que se organiza em trs eixos: universal para todas as crianas e adolescentes;
de polticas pblicas (art. 4); protetivo alcana crianas e adolescentes vitimizados (art. 101),
e socioeducativo aos adolescentes vitimizados (art. 112). Veio consolidar os anseios de
benefcios populao infanto-juvenil no Brasil, sendo fundamental para garantir a condio de
sujeitos de direitos criana e ao adolescente.
A implantao do ECA proporcionou o carter protecionista integral aos adolescentes.
Dentre os diversos avanos estabelecidos pelo ECA, ressalta-se a criao dos Conselhos de
Direitos e Tutelares, deflagrao da participao do Poder Pblico e da sociedade organizada na
elaborao de polticas sociais, garantindo e efetivando plenamente o exerccio da cidadania a
todas as crianas e adolescentes.
O ECA considera criana a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente,
aquela entre doze e dezoito anos de idade. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 228,
deixa claro que so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos sujeitos s normas da
legislao especial.

um juiz de direito privado de menores. Eram utilizadas para recolhimento provisrio de menores de ambos os sexos e
uma casa de preservao para menores do sexo feminino.
7
Lei 8069 de 13 de julho de 1990 - regulamenta os direitos das crianas e dos adolescentes inspirado pelas diretrizes
fornecidas pela Constituio Federal de 1988, internalizando uma srie de normativas internacionais. O Estatuto se
divide em 2 livros: o primeiro trata da proteo dos direitos fundamentais a pessoa em desenvolvimento, e o segundo
trata dos rgos e procedimentos protetivos. Encontram-se os procedimentos de adoo (Livro I, captulo V), a apli-
cao de medidas scio-educativas (Livro II, captulo II), do Conselho Tutelar (Livro II, captulo V), e tambm dos
crimes cometidos contra crianas e adolescentes.

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Na prtica, quando o direito vida est em jogo, at os menores de doze anos so, de
certo modo, imputveis, porque j existem no Brasil centros de internao para menores de doze
anos, com comportamento de alta periculosidade. O ECA permite a internao de adolescentes
infratores e probe a internao para crianas.
Segundo Heringer Jnior (2000), o procedimento para apurao de ato infracional
praticado por adolescente passou a apresentar importantes particularidades com o ECA,
principalmente com a criao do instituto da remisso8.
So medidas socioeducativas constantes do ECA, conforme Braz (2000, p. 5): a)
advertncia que consiste na admoestao oral durante entrevista com juiz da Vara da Infncia
e da Juventude, aplicvel s infraes de menor importncia; b) obrigao de reparar o dano,
cabvel em aes que gerem leses ao patrimnio. Objetiva despertar o senso de
responsabilidade do adolescente; c) prestao de servio comunidade: infrator no retirado
do convvio social; d) liberdade assistida: o jovem infrator permanece sob convvio familiar,
sem sofrer restries a sua liberdade e direitos, porm suas aes so fiscalizadas e
acompanhadas; e)insero em regime de semiliberdade: esta medida deve ser acompanhada de
escolarizao e profissionalizao, f) internao em estabelecimento educacional: no comporta
prazo determinado, uma vez que a medida tem carter regenerador do adolescente.
O ECA, em seu art. 121, 3, dispe que no existiro penas perptuas, pois a
internao no poder exceder a trs anos. O princpio da brevidade e da temporalidade est
contido no art. 227, 3, da Constituio Federal. No art. 122, 2 do ECA, a privao de
liberdade surge como ltima medida, aps ser realizado todo um trabalho de convencimento e
tratamento do menor infrator.
Conforme Marques (2007), O ECA estabelece a pena mxima de trs anos, o que no
intimida o menor infrator e, algumas vezes, faz com que ele seja pressionado a assumir a culpa
de um crime que no cometeu apenas para se livrar de uma pena mxima.

4 Proteo do Menor na Espanha

O antecedente mais remoto da justia de menores da Espanha data do sculo XIV, mais
especificamente no ano de 1337, quando foi criada a figura do padre dos rfos de Valencia,
que tinha como funo recolher as crianas e jovens e educ-los para o trabalho. Nas
instituies da poca eram recolhidos menores mendigos, rfos ou indigentes e menores que
haviam cometido algum tipo de delito.

8
O instituto da remisso, tal e qual o concebe o ECA, encontra sua origem no art. 11 do texto das Regras Mnimas
Uniformes das Naes Unidas para Administrao da Justia de Menores, Regras de Beijing. O conceito remisso
constante da traduo para o portugus foi extrado da verso oficial, em espanhol, daquele documento que define o
instrituro como remission.

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Por volta dos sculos XVII-XVIII, comeam a proliferar as instituies e leis especiais
de menores sempre orientados por um carter assistencial-correcional. Para os rfos e
vagabundos eram previstas as casas de misericrdia e os hospcios, alm das prises para os
jovens infratores.
No sculo XIX, as mudanas produzidas no tratamento do menor se originaram do
denominado Child-save movement, que surgiu nos Estados Unidos com a finalidade de tirar as
crianas das condies de pobreza em que viviam.
Segundo Coy (1997) foi proposto um direito especfico de menores que lhes privou
desde o incio das garantias jurdicas processuais. Voltado para crianas e jovens com
problemas familiares, educativos e econmicos, o child-save movement, no entendimento do
autor, foi contra os direitos dos menores.
A Espanha foi receptiva a esta filosofia tutelar, a partir da qual se basearam os cdigos
que, desde o sculo passado at anos recentes, formam parte da legislao espanhola referente
aos menores. De acordo com essa filosofia, dois so os princpios sobre os quais
tradicionalmente se baseiam a determinao da responsabilidade dos menores: a idade e o
discernimento.
Assim, o Cdigo Penal de 1822 considera que so inimputveis os menores de sete
anos; os jovens entre sete e doze anos so submetidos a exame de discernimento. O Cdigo de
1848 altera a idade para a inimputabilidade de menores para nove anos. A capacidade de
discernir dos jovens situados entre os nove e quinze anos tambm era submetida considerao.
Aqueles situados entre os quinze e dezoito anos tinham atenuada a responsabilidade em funo
de seu discernimento.
No final do sculo XIX e incio do sculo XX, surgiram na Espanha as primeiras leis
com o intuito de resguardar e proteger crianas e jovens. A primeira norma com a finalidade
especfica de proteger as crianas foi a lei de 26 de julho 1878 que proibia o exerccio de
trabalhos difceis e perigosos por crianas.
Alguns anos mais tarde, em 1903, foi aprovada a lei sobre mendicncia de menores que
previa sanes aos pais ou tutores de menores que praticassem a mendicncia9. A norma
recomendava ao Estado o exerccio, por meio das administraes, da ao protetora ou tutelar
das crianas abandonadas10.
Em 1918, foi aprovada a primeira legislao tutelar de menores (inspirada na legislao
Belga) e foi criado tambm o primeiro tribunal tutelar de menores, que comeou a funcionar em
maro de 1920 na cidade de Bilbao.

9
Artigo 5 da lei: los agentes de la autoridad debern detener a los menores de dieciseis aos que mendiguem, va-
guem o pernocter em parage pblico, solos o acompaados por personas mayores...
10
Artigo 6 los nios abandonados y los privados de la asistncia de sus padres por fallecimento de stos o por im-
possibilidad absoluta de manterlos...sern sustentados y educados em los Estabelecimientos de Beneficiencia que
existan em el municpio o em provncia de donde sean naturals.

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Esses tribunais tinham natureza administrativa e sua esfera de competncia

compreendia tanto as funes de proteo como as de reforma. Com relao legislao
anterior, trouxeram algumas novidades, dentre as quais, podem-se destacar: 1) competncia para
retirar a criana do convvio de sua respectiva famlia e entreg-la a outra pessoa ou sociedade
tutelar ou ainda intern-la por tempo determinado em um estabelecimento particular ou do
Estado; 2) criao da figura do delegado da proteo da infncia, encarregado de manter
vigilncia sobre o menor, a pessoa ou sociedade responsvel pela custdia do menor.
Em 1928, a legislao sofre nova alterao quando o cdigo penal aboliu o exame da
capacidade de discernir como premissa para a imputabilidade e elevou o limite da idade para o
estabelecimento da responsabilidade para dezesseis anos.
Em resposta alterao do Cdigo Penal, a lei dos tribunais tutelares de 1918 foi
alterada em 3 de fevereiro de 1929. A Lei de 1929 manteve a natureza administrativa do
tribunal, porm delimitou com maior clareza a faculdade reformadora e protetora de
competncia dos tribunais.
Entretanto, apesar dessa srie de mudanas, a lei dos tribunais de menores de 1948
(LTTM), originria do pensamento correcional e positivista da poca, prpria de um modelo
tutelar que perdurou at 1992.
A Lei de 1948 representou um momento marcante no processo de consolidao da
legislao espanhola. Segundo Sanches ( 2003), ela seguia um modelo de justia de carter
tutelar ou assistencial que era marcada por considerar a delinqncia condicionada a fatores
biolgicos, psicolgicos ou sociais e que, diante de tal situao, as medidas aplicadas deveriam
ter orientao teraputica, protetora e reformadora.
A Lei em questo no admite o direito de publicidade como garantia dos abusos
judiciais (artigo 15). Do mesmo modo, sustenta que no necessrio um advogado defensor
nem o Ministrio Fiscal, o que, nas palavras de Coy (1997), d lugar a um processo inquisitivo e
sem contraditrio.

5 A legislao do menor aps a promulgao da Constituio Espanhola

Em 1978, depois de quase quarenta anos de ditadura, foi promulgada na Espanha uma
Constituio democrtica, dando incio transformao do Estado e da ordem jurdica, e
introduzindo uma nova concepo acerca dos direitos da infncia11.
Aps a constituio, as leis foram se modificando para se adaptarem nova ordem
jurdica. Assim, em 1985, foi aprovada a Lei Orgnica 6/1985, com a finalidade de garantir o

11
A aprovao da constituio determinou um novo marco jurdico-poltico de proteo da infncia. Esse marco seria
essencialmente delimitado pelo reconhecimento do direito fundamental igualdade (art.14), o dever dos pais de
prestar assistncia de toda ordem a seus filhos (art.39.3), a obrigao dos poderes pblicos de assegurar a proteo da

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direito de tutela judicial a todos os espanhis sem distino de idade, o que provocou uma
mudana radical na chamada justia juvenil.
Essa lei, atendendo previso constitucional, criou os juizados de menores integrados
plenamente ao Poder Judicirio, que assumiu as competncias dos Tribunais Tutelares de
Menores.
Diferentemente dos tribunais de menores, um organismo ao mesmo tempo
administrativo e jurisdicional, os juizados de menores constituam um rgo especializado e
plenamente integrado ao Poder Judicirio. Porm, apesar dessas mudanas, a lei de 1948
continuou a regular as atuaes e procedimentos dos juizados de menores. Em 1991, provocado
pelos juzes de menores, o Tribunal Pleno Constitucional declarou inconstitucional parte da lei
dos Tribunais Tutelares de Menores de 1948, (artigo 1512). Em consequncia da deciso do
Tribunal Pleno Constitucional, foi promulgada a Ley Orgnica 4/1992, reguladora da
competncia e dos procedimentos dos juizados de menores.
A Ley Orgnica 4/1992 foi concebida em Carter provisrio, como assinalado em sua
exposio de motivos e manteve o contedo da lei de 1948, com algumas modificaes at a
entrada em vigor da nova lei penal do menor. Dentre as novidades dessa lei, destacam-se:
incorporao de todas as garantias derivadas do ordenamento constitucional; estabelecimento de
um processo de natureza sancionadora e educativa; criao de um marco flexvel para aplicao
das medidas aos menores infratores, considerando como menores aqueles entre a faixa etria de
doze a dezesseis anos, com possibilidade de modificao da execuo da pena pelos juzes;
atribuio ao Ministrio Fiscal para investigao e iniciativa processual, com amplas faculdades
para decidir sobre a finalizao do processo quando considerar que a continuao pode produzir
efeitos aflitivos ao menor; e criao de equipes tcnicas interdisciplinares encarregadas de
informar a situao psicolgica, educativa, familiar e social do menor com a finalidade de
atingir o objetivo sancionador educativo.
A entrada em vigor do Cdigo Penal de 1995, segundo Sansone e Fiszer(2000) voltou a
ser outro momento chave para impulsionar a reforma legislativa, ao fixar em seu Art. 19 a
maioridade penal em dezoito anos e exigir uma regulao expressa da responsabilidade dos
menores de idade em lei independente.

famlia e, em particular, a proteo integral aos seus filhos (art. 39.1 e 2) e o reconhecimento s crianas da proteo
prevista nos acordos internacionais que velam por seus direitos (art. 39.4) (TESO).
12
Artigo 15 da LTTM declarado inconstitucional por meio da sentena 36/1991: las sessiones que los Tribunales
Tutelares celebren no sern pblicas y el Tribunal no se sujetar a las reglas procesales vigentes en las dems juris-
dicciones, limitndose en tramitacion a lo indispensable para puntualizar los hechos en que hayan de fundarse las
resoluciones que se dicten, las cuales se redactarn concisamente, hacindose en ellas mencin concreta de las medi-
das que hubieran de adoptarse. Las decisiones de estos tribunales tomaran el nombre de acuerdos, y la designacin
del lugar, dia y hora en que habrn de celebrarse las sesiones ser hecha por el Presidente del respectivo Tribunal.
Los locales en los que acten los Tribunales de Menores no podrn ser utilizados para actos judiciales.

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 Elaine Marinho Faria e Maria Amlia da Silva Castro

Com isso, introduzia-se na Espanha o modelo de responsabilidade que tem como

caracterstica bsica a juno dos princpios do sistema jurdico observncia da peculiar
condio do adolescente como um ser em desenvolvimento.
Assim, nesse contexto histrico, foi aprovada na Espanha a Ley Orgnica 5/2000,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LRPM,) que entrou em vigor em 13 de
janeiro de 2001, substituindo completamente a legislao anterior dos Tribunais Tutelares de
Menores de 1948.

6 Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM)

Os princpios gerais orientadores da Lei 5/2000 so: natureza formalmente penal,

porm, materialmente sancionadora-educativa do procedimento e das medidas aplicveis aos
menores infratores; reconhecimento expresso de todas as garantias constitucionais,
considerando o especial interesse ao menor; diferenciao de faixas etrias (14-16/17-18) com
diferentes trmites processuais e sancionadores; flexibilidade na adoo execuo das medidas
impostas de acordo com as circunstncias do caso concreto; competncia das comunidades
autnomas para a execuo das medidas impostas na sentena e controle judicial da execuo.
A lei reconhece sua natureza de disposio sancionadora, ao exigir dos menores
infratores uma verdadeira responsabilidade jurdica, porm coloca como elemento determinante
dos procedimentos e das medidas adotadas, a defesa do superior interesse dos menores.
Interesse que deve ser valorado com critrios tcnicos por equipes de profissionais
especializados no mbito das cincias jurdicas, sem prejuzo da garantia dos princpios legais
como o principio acusatrio, princpio de defesa e o princpio da presuno da inocncia. A lei
no esquece o direito da vtima ao estabelecer um procedimento singular, rpido e pouco
formalista para o ressarcimento de danos e prejuzos. Visando o interesse e necessidades das
vtimas, a lei introduz o princpio da responsabilidade solidria dos pais, tutores ou acolhedores
com o menor, responsvel pelos atos delituosos. Alm disso, h a possibilidade da participao
das vtimas, ao oferecer-lhes a oportunidade de intervir nos atos processuais.
A aplicao da lei de competncia de um juiz de menores do lugar onde o menor tenha
cometido o ato delituoso. Em caso do cometimento de delitos em diferentes lugares, o rgo
judicial competente ser aquele do lugar de domiclio do menor. O advogado do menor tem
participao em todas as fases do processo, a ele dado o conhecimento sobre todo o contedo
do expediente, sendo-lhe facultado propor provas e intervir nos atos que se referem valorao
do interesse do menor e a execuo da medida.

7 mbito de aplicao
A Lei 5/2000, em consonncia com o ordenamento jurdico espanhol, estabelece a idade
para exigir a responsabilidade aos maiores de quatorze anos e menores de dezoito anos. Dispe

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 Maioridade Penal no Brasil e na Espanha: um estudo comparativo

ainda que poder ser aplicada aos maiores de dezoito anos e menores de vinte e um anos em
casos em que o juiz decidir, ouvidos o Ministrio Fiscal, o advogado de defesa e a equipe
tcnica.
Na Espanha, no se exige qualquer responsabilidade penal das crianas e jovens abaixo
de quatorze anos, por considerar que os atos cometidos por indivduos nessa faixa etria so, na
maioria das vezes, irrelevantes, e, portanto, podem receber resposta educativa no seio da famlia
ou, em alguns casos, podem ser submetidos s normas de proteo previstas no Cdigo Civil e
demais disposies vigentes.

8 Medidas aplicveis aos menores de idade constantes na LORPM

Essa lei estabelece um rol de medidas aplicveis, sob a perspectiva sancionadora-

educativa, primando sempre pelo superior interesse do menor e pela flexibilidade na adoo de
medida mais idnea, levando em considerao as caractersticas do caso concreto e a evoluo
pessoal do jovem durante a execuo da medida. Essa execuo cabe s entidades pblicas de
proteo e reforma de menores das comunidades autnomas sob o controle do juiz de menores.
As medidas constantes da LORPM so: internao em regime aberto, fechado e semiaberto;
tratamento teraputico; assistncia a um centro de dia; permanncia de fim de semana; liberdade
vigiada; convivncia com outra pessoa, famlia ou grupo educativo; prestao de servios
comunitrios; realizao de tarefas socioeducativas; admoestao.

9 Modificaes a Lei 5/2000

Mesmo antes de sua entrada em vigor, a Lei 5/2000 (LORPM) foi alterada pela Ley
Organica 7/2000, de 22 de dezembro, e pela Lei 9/2000, da mesma data. De acordo com a
exposio de motivos da Lei 7/2000, as alteraes ocorreram para fazer frente aos crimes de
terrorismo e violncia praticada nas ruas por jovens menores de idade pertencentes a grupos
armados.
Desde ento, a lei vem sofrendo contnuas alteraes, mas foi em 2006, com a
promulgao da Ley Orgnica 8/2006, que ocorreram as mudanas mais significativas na
legislao de menores vigente. Naquele ano, em cumprimento a mandato legal, segundo o qual,
aps, transcorridos cinco anos da aprovao da Lei 5/2000, o governo realizaria uma avaliao
dos resultados da aplicao da lei.
Em uma leitura nas mudanas ocorridas na legislao espanhola, pode-se perceber que,
desde a entrada em vigor da Lei 5/2000, o Estado Espanhol vem endurecendo o tratamento

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 Elaine Marinho Faria e Maria Amlia da Silva Castro

penal de menores de idade. A justificativa, de acordo com a exposio de motivos13 da Lei

8/2006, o crescente aumento de delitos cometidos por menores, o que tem causado grande
preocupao social e contribudo para o desgaste da credibilidade da lei pela sensao de
impunidade.
Assim, em resposta a esse aumento da criminalidade entre menores de idade, o Estado
imps medidas mais severas aos menores infratores. Neste sentido, houve um aumento do
tempo de internamento em regime fechado, pois, inicialmente, esse tempo no passava de cinco
anos e, atualmente, pode chegar a oito anos.
Outra medida de impacto a possibilidade de o jovem, ao completar dezoito anos
durante o perodo de cumprimento da pena, ser transferido para um centro penitencirio comum.
Chama a ateno tambm no regime espanhol a diferenciao de penas entre as faixas etrias
quatorze e quinze anos e de dezesseis e dezessete anos e a flexibilidade com que o juiz pode
tomar sua deciso, levando em considerao as peculiaridades de cada caso.

11 Concluso

Como j dito, o modelo de proteo integral adotado pelo Brasil e o modelo de

responsabilidade penal adotado pela Espanha respeitam os princpios das normas preconizadas
pela Organizao das Naes Unidas, do qual os dois pases so signatrios. As medidas
aplicadas aos jovens obedecem a uma perspectiva sancionadora-educativa, considerando sempre
o superior interesse do menor.
Uma diferena importante entre o ECA e Lei 4/1992 que a lei espanhola surgiu no
meio jurdico em carter provisrio, como assinalado em sua exposio de motivos, portanto j
era certa a substituio por uma nova lei, fato que aconteceu no ano de 2000.
Atualmente, no Brasil, a cada crime hediondo praticado por menores de dezoito anos
fica na sociedade um clima de insegurana e a sensao de impunidade. Crescem na mdia as
discusses sobre qual a melhor soluo para os menores que cometem tais crimes. O estatuto ,
muitas vezes, considerado um instrumento de impunidade, j que as penas impostas so
consideradas brandas demais.
cada vez mais frequente o clamor social pela alterao da legislao brasileira de
menores. Neste ponto, a Espanha saiu na frente e, em 2006, fez uma reforma geral em sua
legislao infanto-juvenil. A sociedade espanhola optou por manter a idade de dezoito anos,
porm exigiu do Estado uma resposta mais dura para os crimes praticados por menores.

13
Texto constante da exposio de motivos da Lei 8/2006: Las estadsticas revelan un aumento considerable de
delitos cometidos por menores, lo que h causado gran preocupacion social y h contribudo a desgastar la credibili-
dad de la ley por la sensacion de impunidad de las infracciones ms cotidianas y frecuentemente cometidas por estos
menores, como son los delitos y faltas patrimoniales.

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 Maioridade Penal no Brasil e na Espanha: um estudo comparativo

Todos os prazos de cumprimento das penas, em regime aberto ou fechado, foram

alterados. As penas aplicadas a jovens de quatorze a quinze anos - que eram de no mximo dois
anos - foram alteradas para at cinco anos. Para os jovens de dezesseis a dezoito, as penas
mximas passaram de cinco anos para oito anos. Entretanto, a mudana mais polmica a
possibilidade de o jovem, ao completar dezoito anos, durante o cumprimento da pena, ser
transferido para um presdio comum, de acordo com a deciso do juiz.
Atualmente, no Congresso Nacional, tramitam diversas Propostas de Emenda
Constituio (PECs) que visam diminuir a maioridade penal de dezoito para dezesseis anos.
Porm, seria esta uma boa soluo para o Brasil? Um jovem de dezesseis anos com sua
curiosidade e capacidade de aprendizagem, naturais da idade, colocado junto a presos adultos
no se tornaria um verdadeiro discpulo do crime? No seria necessrio, antes de diminuir a
idade penal, melhorar o nosso sistema prisional?
Por outro lado, a pena mxima de trs anos para crimes hediondos justa? correto um
jovem reincidente no crime ter sua ficha limpa ao completar dezoito anos? No resta dvida de
que o ECA representa uma evoluo no direito juvenil, pois foi por intermdio dele que as
crianas e adolescentes conquistaram o status de sujeito de direito, e isso no pode ser deixado
de lado. Porm, o Estatuto no deve ser considerado como um documento inaltervel.
Ao acompanhar os debates em torno do assunto, percebe-se que, pelo menos em um
ponto, j existe consenso, o fato de que a legislao da criana e do adolescente precisa de
alteraes. Por fim, o caminho percorrido pela Espanha seria vivel para o Brasil? Ficam esses
questionamentos para reflexo.

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Artigo recebido em: 21/02/2011

Artigo aceito para publicao em: 05/04/2011

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