La Cláusula de Interpretación Conforme y El Principio Pro Persona

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LA CLUSULA DE INTERPRETACiN
CONFORME Y EL PRINCIPIO
PRO PERSONA
(ARTCULO 1, SEGUNDO PRRAFO
DE lA CONSTITUCiN) 1
Jos Luis Caballero Ochoa'
1. Introduccin
Las reformas aprobadas en junio de 20 I I han cambiado el rostro constitucional de los
derechos humanos en Mxico. Sin lugar a duda estamos ante la puesta al da ms impor-
tante de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM
o "la Constitucin") en la materia de los ltimos aos, por varias cuestiones:
Empieza por devolver a las personas la apropiacin de sus derechos, ante un
modelo jurdico que, bajo una peculiar concepcin de "garantas individuales",
fue cerrando los causes propios para su exigibilidad y justiciabilidad. J
Fstc trahajo aparecer publi;do haJo el sello editorial del lmlltuto de [nvc~tlgacioncs Jurdicas de la UJ\AM. en un libro
coordinado por Miguel Carbone!1 y Pedro Salazar ~obre la rctonml constitucional en materia de derechos humanos puhl-
cadacIIOdejumodc20\\
2 Acadmico - investlgador en el Dcpat1mnenlO de Dcrecho de la Univcrsidad Iberoamericana.
Estc modelo se encuentra cruzado por una ~erie dc coordenadas que denotan el cjcrcicio contcnido de los derechos en favor
del Estado: excesivas limitaeione~ legales que han acreditado su validez formal a pri(Jri, pero no un test de constitucionali-
dad. y menos ante criterios de ponderacin con otros dereeho~: un juicio de amparo excesivamente tecnificado en donde el
papel relevante lo han jugado las causales de improcedencia: la ausencia, hasta hace unos meses, de va~ procesales para
hacer valer intereses 1egtimo~. difusos o colectivos, entre otras cuestiones. No es tnvial que las seis sentencias emllldas por
la Corte Interamerieana en contra del Estado mexicano entre 200R y 2010, pasen por sealar la ausencia de mecanism()~
judciales efcetivo~ para la defensa de los derechos humanos. Esta~ ~on: CU.I'O CiJ.\/lIedu Gutmal1. Sentencia excerelllnc~
rrellminan:s, fondo, reparaciones y costas, de de agosto de 200R; Ca50 (jonzte:y o/ms (Campo AlgodofIe/"U .. J, Senten-
cia e:-.cepClOncs preliminares, tondo, reparaciones y costas, de 16 dc nOVIembre de 2009; ("aso Radilla Pac/cco. Sentencia dc
excepcones rrcliminare~. tondo, reparaciones y costa~, de 23 de noviembre de 2009; Calo Fernndez Ortega y O/ro.\', Scn-
tlllcia de exccpcin prehminar, fondo, reparacioncs y costa~, de 30 de agosto de 20 10; Ca\"() Rosendo Canll y Otra, Sentencia dI:
excepcin preliminar. fondo, reparaeioncs y costas, de 31 de agosto de 2010: Caso Cuhrera Carda y /'.1on/ie! Flore.l. Sen-
lenCla de c:-.cepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 26 de noviembre de 2010.
DR 2011, Universidad Iberoamericana, A.C. 165

166 Jurdica .Anuario
Es un marco normativo que ya era impostergable para remontar el atraso de va-

rias dcadas en una diversidad de temas con respecto a otros Estados constitu-
cionales, especialmente en Amrica Latina.
Se trata de un diseo cuya discusin entre nosotros tena al menos 10 aos, a
partir del ejercicio sobre la Refonna del Estado,' y en el contexto de una apues-
ta de renovacin constitucional ante la alternancia en la titularidad del Ejecutivo
en 2000.
Si hay un talante con el que se pudiera caracterizar a este paquete de reformas
en general, sera el fortalecimiento del concepto de derechos humanos en la Consti-
tucin,5 as como la apertura al Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos, no slo por el primero y segundo prrafo, que admiten expresamente a los
tratados como fuente de derechos constitucionalizados, sino tambin por las obli-
gaciones puntuales del Estado frente a ellos, as como por los principios de De-
recho Internacional que acompaan su reconocimiento y proteccin.
En este contexto, es especialmente relevante el reconocimiento de la naturaleza de
las normas de derechos humanos presentes en las cartas fundamentales -constitucin o
tratados internacionales- esto es, el conformarse como principios mnimos susceptibles
de ampliacin mediante un sistema de reenvos, y de integracin con otros ordenamien-
tos, lo que expresa la clusula de interpretacin conforme ahora recogida en el nuevo
artculo primero, segundo prrafo de la Constitucin.
De esta suerte, me parece que en su redaccin hemos apostado por la forma de in-
corporacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos ms acorde con la
naturaleza de estas normas, como he tenido oportunidad de sealarlo en trabajos anterio-
res,6 y ms compatible con la doctrina del control de convencionalidad que la Corte
4 Muoz Ledo, Porfirio (Coord.), Comisin de Estudio.\' para la RefiJrma de! Estado, Condusiones y propuestas, segunda
edicin, Mxico, 2004, p. 52 ss.
5 En algunos espacios ~e ha hablado de la incorporacin de! concepto de derechos humano~ a la Constitucin. No es asi. Ya
~e haba hecho una adopcin explcita de ste, y que fue primordial para distinguirlo de! de "garantas individuales" "otor-
gadas", como ha ~ido la redaccin del Artculo Primero, primer prrafu, desde 1917 ha~ta nuestros das y que permiti du-
rante varias dcadas, prcticamente volver sinnimos ambas nociones.
De esta forma, e! articulo 102, 'H" que, entre 1992 y 1999, estableca como atrihucin de los organismos pblicos protec-
tores de derechos conocer de quejas sobre violaciones a los derechos humanos que "otorga" e! urdcnjuridico mexicano, en
ese ltimo ao cambi su redaccin para precisar como atribucin de las comisiones la proteccin de lus dcrechos humanos
que "ampara" el orden jurdico mexicano, distinguiendo del verbo anterior que la CPEUM haba asignado a la~ garantas
individuales. Por su parte, a partir de agosto de 2001, la CPEUM establece en el Artculo 2, apartado "A'" fraccin 11, que
las comunidades indgenas gozan de autonuma para aplicar sus propios sistemas nonna!ivus en la solucin de sus conflic-
tos, siempre y cuando - entre otras cuestiones - respeten los derechos humanos y las garantas individuales.
En este sentido, las refonnas de 1999 y 2001 pretendieron separar ambos conceptos, y ubicar al catlogo de garantas indi-
viduales en el mbito de la concepcin contempornea sobre derechos fundamentales, presente en divcrsos ejercicios cons-
titucionales, esto es, un conjunto de derechos humanos que se incorporan como derecho positivo en la nunna suprema 10
quc ya la do!:trina ha sostenido desde hace tiempo. c.Yr.- Carpizo, Jorge, Estudio.\' Constitucionales, sptima edicin, Mxi-
co, JlJ - UNAM, 1999, p. 4R5.
6 "El derecho internacional en la integracin constitucional. Elementos para una hennenutica de los dcrcchos fundamenta-
les", Valads, Diego y Carbone1l, Migue! (Coord\'.), El Estado constitucional contemporneo, Cultura.\" y sistemas jurdicos
comparados, Tomo 1, Mxicu, llJ - UNAM, 2006; "Los tratadus internacionales como Constitucin. Notas sobre la dimensin
transnacional del derechu procesal constitucional en Mxiw", en Ferrer Mac - Grcgor, Eduardu y Zaldvar, Arturo (Coords),
La CienCIa de! Derecho procesa! C(}nstifllC'onal. EI'lIIdios en homenaje a Hctor Fix - Zamudio en su.\' cincuenta aos corno
investigador dc! derecho, Tomo IX: "derechos humanos y tribunales internacionales", Mxico, 1lJ - UNAM, Instituto Mcxi-
DR 2011, Universidad Iberoamericana, A.C.

La clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona 167
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CrIDH o "Corte Interamericana") ha

venido desarrollando desde 2006, a partir del Caso Almonacid Arel/ano y otros c. Chile,
todo un leading case en la materia,7 as como en procesos de justicia y reparaciones en el
contexto de violaciones graves y sistemticas a los derechos humanos.
La nueva disposicin constitucional establece:
"Las nonnas relativas a los derechos humanos se interpretarn de contormidad con esta Constitu-
cin y con los tratado~ internacionak~ de la materia lavoreciendo en todo tiempo a las pcrsona~ la
proteccin ms amplia."
El presente artculo versa sobre la evolucin reciente de los contenidos jurdicos

hasta llegar a la presente redaccin; el alcance desde el punto de vista del derecho com-
parado e internacional; y, el impacto jurdico que deber tener, especialmente en la In-
terpretacin sobre derechos humanos por parte de losjueces.
11. Evolucin histrica reciente.

Del artculo 133 a11 de la Constitucin
l. La interpretacin del articulo 133 de la CPEUM
sobre la jerarqua de los tratados internacionales
Con el paso del tiempo, el artculo 133 de la CPEUM fue dejando de lado su propsito
original: ser una disposicin dirigida fundamentalmente a establecer la primaCa del
Pacto de la Unin -Ley Suprema- conformado por un por un estrato normativo nacional
g
(Constitucin, tratados internacionales, leyes de desarrollo constitucional ) en relacin
con el sistema de distribucin de competencias establecido entre la federacin y las
entidades federativas (artculo 124 de la CPEUM). al que le da identidad en la unidad del
Estado.
Sin embargo, durante dcadas, este sentido de primaca no fue aplicado realmente a
partir del conjunto nonnativo establecido como "Ley Suprema de toda la Unin", sino
desde el mbito de lo "federal", asiento de un Ejecutivo hegemnico, al que se supedit
el mbito local, y ante un estrato nacional vaciado de contenido normativo 9 , especial-
e.ll1o de Derecho I'met:sal Constilucmna!. Marcial P()n~, 200R: La m("O/"jIoracl!1I de /01" Ira/ajos lfi/et"llUC/OIWIc.1 .\"obl"e "e-
rcd/O.I humunos en t.:lpwla r A1w(}. Mxico, Porrua, 200l)
Sentencia de excepcIOnes preliminares, fondo, reparaciones y coslas. de 26 de septiembre de 200. Sobre ('sil' aspc~\(l,
scala: "En otras palabras. el Poder Judicial debe ejercer una I:specie de control de la convcnl:ionalida entr.: las norma,
jurtill:as int('rnas qUI: apl;an en los ca~()s ~(lncret()s y la Convenun Ameri~an.; ~()hre Dere~ho~ Ilumanos. En csta tilfca,
el Poder .ludi~ial debe tencr t:n ~ucnta no solarm:ntl: cl tratado. sino tambin la interpretacin que dcl mi~ml' ha hecho la
Cot1e Intcramem:ana, intrprl:tl: ltima de la Convencin Americana: Par. 124, infinc
K 1ambH:n Ilamada~ leycs reglamentarias, leyes con~titucionales o leyes gcnerale~.
') Apunto algun()~ tiato~ quc c\ idCl1cian estc tratamiento: 1. La ralta de sulicientes y ckui\"a~ garantas ordlnana~ de ~ontrul
eOI1~tilu~i()nal. ~al\"o el J\li~io de Amparo, ha~ta finales tiel siglo XX: 2. El empleo eXCI:~iHl dd mecanismo de relmn constitucio-
nal; J. Una falta dI: entendimJellto de la naturaleza propia de los tratados internacionales; y, 4. La a~irmlaein de la, leye~
de desarrollo wllstrtucional en el ul1iH~r~o de leyes federales.

mente una Constitucin prcticamente considerada slo como documento poltico;IO

mientras que, paradjicamente, en la doctrina y en la interpretacin jurisprudencial de
esta disposicin, se estableci una pirmide jerrquica de las nonnas en cuyo vrtice ha
destacado la supremaca constitucional. l1
El trabajo jurisprudencial de los ltimos aos se circunscribi mayonnente a diluci-
dar la relacin jerrquica entre tratados internacionales y las leyes federales ~en las que,
hasta 2007, se inclua a las de desarrollo constitucional l2- sobre la que la disposicin
constitucional es omisa, precisamente por tener otro propsito en su planteamiento.
De esta fanna, ante la profusin de tratados internacionales ratificados por el Estado
mexicano, y la necesidad de atender preferentemente las obligaciones de carcter internacio-
nal, los criterios interpretativos se dirigieron a establecer la jerarqua supralegal e infraconsti-
tucional de los tratados, lo que qued asentado en la Tesis LXXVIII1999, de 28 de octubre,"
que se sigue conservando como criterio que marca esta puntualizacin. En los ltimos aos,
la intencin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN o "Suprema
Corte"), a juicio de alguno de sus ministros, habra sido definir la constitucional de los trata-
dos internacionales sobre derechos humanos.1 4
2. Las ventajas del cambio de disposicin constitucional

y de un modelo jurdico distinto
Si bien es cierto, las propuestas iniciales atendieron a la lgica de refonna al artculo 133
de la Constitucin Poltica a efecto de otorgar jerarqua constitucional a los tratados
sobre derechos humanos, con el tiempo se fueron dirigiendo hacia el artCulo primero,
10 Sobre esta afinnacin, Salazar, Pedro, "Dos versiones de un garantismo espurio en la jurisprudencia mexicana", Salazar
Ugarte, Pedro; Aguil Regla, Josep; Presno Liera, Miguel ngel, Garanlismo espurio, Madrid, Fundacin Coloquio Juridi-
co Europeo, 2009, pp. 18 ss.
11 Ms a tono con el modelo del Estado liberal de derecho, en la confonnacin dc la validez formal de las nonnas a partir de
su produccin, y no desde la perspectiva del Estado constitucional contemporneo, en donde la lgica de la supremaca se
ha enfocado a la posibilidad de definir la forma de articulacin y aplicacin de una pluralidad de ordenamientos. Bajo esta
perspectiva vase el ya clsico de Gustavo Zagrebelsky, El derecho d,til. Ley, derechos,justicia, quinta edicin, Madrid,
Trorta, 2003; tambin los importantes trabajos sobre fuentes del derecho de Juan Luis Requejo, Sistemas normativos, cons-
titucin y ordenamientos. La Constitucin como norma sohre aplicacin de nurmar, Madrid, McGraw - Hill, 1995; el de
Jos Maria Jover, Consliludn y derecho comunitario, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid/Boletin Oficial del Esta-
do, 2004; o, el de Enrique Linde Paniagua, El sistema de competencias de la Unin Europea en el Tra/tldo por el que se
Establece una Constitucin para Europea. Madrid, COLEX, 2006.
12 Dos de las tesis derivadas del Juicio de Amparo en Revisin 120/2002, "Mac Cain Mxico, S. A. de C.V., son la P.
VlII2007: "LEYES GENERALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL", asi como la P. IXI2007,
Tomo XXV, de 20 de mayo de 2007, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta:"TRATADOS IN-
TERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIN Y SE UBICAN JERR-
QUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES, INTERPRETACIN DEL
ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL."
13 Tesis de la SCJN. Novena poca. instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo X,
noviembre dc 1999. Tesis: P LXXV1I/1999, bajo el rubro: ''TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERR-
QUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA
CONSTITUCIN FEDERAL."
14 Me remito a los comentarios que realiz el Ministro Jos Ramn Cosso en la Conferencia Magistral "Los limites al poder
de la refonna constitucional", pronunciada en el "Seminario: Refonna y control de la Constitucin. Implicaciones y lmi-
tes", el da 4 de febrero de 2009 en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

disposicin que alberga las principales clusulas sobre la dimensin que adquieren los
derechos en el orden jurdico mexicano, es decir, los principios sobre derechos humanos:
su universalidad; los criterios expansivos de aplicacin y acotados para las restricciones
y la suspensin; o bien, el reconocimiento de la igualdad mediante una clusula de prohibi-
cin de discriminar.
Especialmente a partir de las iniciativas generadas en el marco de la LX Legislatura
(2006-2009), y tambin a partir de la propuesta de las organizaciones de la sociedad
civil, acadmicas y acadmicos de diversas instituciones,15 el tema se movi hacia el
artCulo primero, y los criterios sobre el valor constitucional de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos 16 se modificaron en relacin con una posicin especfica
en la pirmide nonnativa, para dirigirse a una clusula de interpretacin confonne o canon
hermenutico. 17
Qu ventajas representa este tratamiento?
A) Se mantiene al artCulo 133 de la Constitucin Poltica como un sistema de
fuentes del derecho, en el que ya se incluye a los tratados internacionales, y no
se le sigue recargando con divisiones y subdivisiones jerrquicas. ls
B) Implica un reconocimiento de la autonomia del derecho internacional y de los tra-
tados como fuent~s no producidas por el ordenamiento domstico, sino que en-
cuentran' en- s mismos el fundamento de su vigencia, modificacin e interpretacin.
En todo caso, se sitan respecto del orden jurdico interno como mbitos nonnati-
vos distintos, dotados de una "especial resistencia o fuerza pasiva"l') ---e~ cuanto
"fuerza previamente monopolizada", en la expresin de Juan Luis Requej020_ a
los que se no se accede necesariamente a travs del principio de jerarqua nonna-
tiva, sino mediante el de distribucin de competencias. Este tipo de aproximacio-
15 El texto integro de estc trabaJO. llnpulsado por la Oficina cn M;xieo dd Alto Comisionado de la~ Nal.:iones Unidas para l(l~
[)en:l.:h(l~ Humanu~. se puhlic como Propuesta de reforma cons/i/uonal en mali!/"W de di!/"echos humano,l, elu{orm/a
por!(1I orgolli:::a('/oncs de fu ,Io('l('dad civil y por acadmU"a.\ y acadmico.\' especiallsla.\ 1'/1 derecho.1 humano.l, r..-kxico,
OACNUDH, 2008. Vase: http://www.hchr.org.mx/documentos/lihros/propuestarefonnaeonsl.pdf
16 En el derecho comparado SI: han documentado varias posibilidades de rd"onna legal para tender d "prol:e~o e\l)lutivo de
reccpcin ncional dd derecho intemacion1 de 1o~ derechos humnos", como ha ddo cuenl el volo ronado dd Jue". Ad
Ho('. Eduardo I-errer Mc - firegor "oisot en rdacin con la Sentencia de la Corte lnleramencana de Derechos Human(l~
en d ("o.\"o C(/hrc/"{/ (jwca~' ,lfolllie! Flores \"\' .'lIm, de 26 de noviemhre de 2010, prr_ 25.
17 Como se le ha denominado indistintamente en paises como Espaa, en el que ha tenido una aplicaCIn muy relevante en los
32 aos de vigencia constitucionaL Vase: Sai7, Alejandro. La apertura cO!1sli/uL'ionaf al derecho inte/"lll/c/()nal_~' europeo
de !Ol' derechos humano.\", Madrid. Consejo (,eneral del Poder Judicial, 1999.
1S A~ lo e~tm el rgano Refonnador de la Cunstitucin. En la expu~icin de mOllH1S de la Cmara de Senadores sohre el
dictamen aprohado por sta el 8 de ahril de 2010, se seftal en relacin con el sistema de interpretacin l'onforme: "blc
~i~tema no atiende a criterios de ~upra - suhordinacin 111 implica un sistema de Jerarqua de nonnas que no sc conSIdera
convcnil:nle modificar sino que, a lra\;s del prncpio de ~uh~idiariedad, ~e ahre la pmihilidad de que el intrprete de la
Constitucin pueda acudir a las normas de derechos humanos consagradas en los tratados intemaconale~ de l()~ que M'l.I-
co sea parte, para ofrecer una mayor garanta a las personas' Dictamen de !o.\" Comi,lirllles Unidas de PUfllol Comlilucwna
fes v de Fsllldio.\" I,egislali\"lls, ("Ofl opinirln de fa Comisirjfl de Reforma de! Es/mio. respe('/o de lu Mmutu PrOl'ec/o de
Decreto que modifica la denominacin del ("l/pitulo 1 del Titlllo PrllIICro r reforma III\c/",\'o.\ ortculos dc la ("Ol1stillldri/l
!'oltlcO de 10,1" r'-\"Iado.\" Unido.\" Me"(icano.\', en lIla/eria di' der('cho,l" humanol. p_ 14
14 SalZ, Alejandro, 01', cl!, p. 26S.
20 Al sealar que el ~entido actual de Supremaca eonslItucional se define por la posibilidad que la Constilllcin detcrminl:
como ~e aplican aquellas normas cuya exstencia enl.:uentra cau~a fuera de la propia C"OllslIlUCn. y en generar las que or
ganizan esa 'fuerza previamente monopolizada", Requejo, Juan Lus, op. cil .. p. 6.

170 JurdicaeAnuario
nes, cotidianas en otros modelos constitucionales sobre fuentes, ha sido muy efi-
caz en la vinculacin entre el derecho internacional y el intemo. 21
C) Reconoce la naturaleza jurdica de las normas sobre derechos humanos, que es-
tablecen pisos mnimos de proteccin, y son por tanto, susceptibles de amplia-
cin e interpretacin en el sentido de aplicacin ms favorable a las personas,
que adems, pueden integrarse en sus contenidos mediante un sistema de reenvos
hacia otros ordenamientos.
Su clave de lectura no es precisamente jerrquica. La jerarqua homogeniza el
orden jurdico y las fuentes; no pennite la oportunidad de establecer rutas alter-
nas ante colisiones normativas. 22 El sentido clsico de la jerarquizacin tiene
por objeto evitar conflictos normativos, pero no integra ni expande como es
propio de las normas sobre derechos humanos. De esta manera, la clusula de
interpretacin conforme es ms compatible con los criterios de interpretacin en
derechos humanos, como los que se han venido desarrollando en la prctica del
Estado constitucional contemporneo. 2J
D) Sigue la tendencia de identificacin del contenido esencial de los derechos; fun-
cin que realizan de manera especial las cortes o tribunales de constitucionalidad.
Este contenido se encuentra integrado no slo por las' previsiones constituciona-
les, sino por los elementos normativos provenientes de la nonna convencional y los
criterios jurisprudenciales de los organismos a cargo de su interpretacin,24 es-
pecialmente de los tribunales internacionales. 25
21 As lo establece por ejemplo el artculo 96, 1 de la Constitucin espaola: "Los tratados intema;ionales vlidamenk
;elebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, fonnarn parte del ordenamiento interno.
sus disposiciones slo podrn ser derogadas, moditicadas o suspendidas en la fonna prevista en los propios tmtados o de
acuerdo con las nonnas generales del Derecho internacional".
22 Enrique Linde seala: As, la supremacia, con carcter general l ... ] hace que en un supuesto de hecho al que se retieran dos
normas se imponga [... ] la norma de mayor rango sobre la de menor rango, y que, adems, la contradiccin de la nunna
inferior con respe;to a la norma superiur haga que aquella incurra en vicio de nulidad y determine su expulsin postrera de!
ordenamiento jurdico. Cuando entra en Juego la jerarqua el factor determinante de las posicin de una nonna en relacin
con las dems no es otro que el rango de la misma", op. cit., p. 43.
23 Miguel Carbonell ha sealado un nuevo modelo de prcticas jurisprudenciales, que junto con los nuevos textos constitucio-
nales, y los desarrollos tericos marcan la tendencia del neoconstitucionalismo. Este modelo se encuentra relacionado, en
buena medida, con la interpretacin de las nonnas sobre derechos humanos, entre las que CarboneIl destaca: "la pond;ra-
ein, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximizacin de los efectos nonnativos de los derechos fundamentales, d
efecto de irradiacin. la proyeccin horizontal de los derechos (a travs de la Dntfwirkum), el principio pro persona. etc-
tera." "Presenta;in, El neoconstitucionalismo en su laberinto" Carbonel\, Miguel (Editor), Teoria del neoconstituciona-
lismo. Ensaros escogidos, Madrid, TrottalllJ- UNAM, 2007, p. lO.
24 Sobre los distintos tipos de organismos presentes en los tratados y el alcance de la interpreta;in de sus ;riterios, vase
Rodrguez Huerta, Uabriela, "Derechos humanos: jurisprudencia internacional y jueces internos", Uarca Ramirez, Sergio y
Castaeda Hernndez, Mireya, (Crwrdl.), Recepcin internacional de lo.\" derecho.\" humano.l y admisin de la competencia
conteno.\a de la lorte lnleramerinma, Mxico, 111 - UNAM/SRE! Corte lnteramericana de Der;ehos Humanos, 2009.
Especialmente las pp. 217 ss.
25 Ante el modelo espaol, que sigue esta clusula, Enrique Linde seala que la Constitucin "no ;s que pennita qU; d TriblUlal
Constitucional interprete los derechos fundamentales a la luz de los tratados intemaclOnales suscritos en la materia, sino
que vas ms all asumiendo [ ... ]Ia aplicacin de la interpretacin de un tribunal internacional a los derel:hos fundamenta-
les y libertades pblicas consagrados en d texto fundamental espaol coincidentes con los que consagra el Convenio de
Roma de 195()", op. cit., pp. 32 - 33.

3. El derrotero de la clusula de interpretacin conforme en los ltimos aos.
Es importante advertir las enormes reticencias para la apertura al Derecho Internacional

de los Derechos Humanos que subsisten en Mxico, y que se hicieron patentes en la
forma en que los legisladores propusieron la redaccin del artculo primero, segundo
prrafo, durante la discusin de la reforma constitucional en sus diversas etapas.
Dos diseos previos al actual marcaron un trnsito accidentado de la clusula de in-
terpretacin conforme en el Senado y en la Cmara de Diputados, a lo largo de los lti-
mos dos aos, y pueden dar cuenta de los puntos ms lgidos de la discusin, as como
los criterios que deben acompaar esta fnnula normativa.
l. El primero fue el dictamen aprobado por la Cmara de Diputados del 23 de abril de

2009, que estableca:
"Tratndose de norma~ dc dcrccho ... humanos, stas se mterpretarn dc conformidad con esta
Constitucin y con los tratados inlcmacionales de derechos humanos dc [os quc Mxico sea parte.
En su aplicacin, bajo el principio de no contradiccin con csta Constitucin se observarn auuc-
1J.~ que resulten ms favorables." (Subrayado aadido).
Habr que hacer notar algunos aspectos peculiares de esta redaccin, que poste-
riormente fueron excluidos:
A) Se incluy el principio de no contradiccin con la constitucin para annonizarse
con el principio de supremaca constitucional. especficamente con la previsin
del artCulo 133 en el sentido de que los tratados internacionales deben estar de
acuerdo con la Constitucin. 26 Este tipo de clusulas de prevencin ante posibles
vicios de inconstitucionalidad, no slo pasan por alto el sentido de las obligacio-
nes internacionales ya adquiridas, sino que poco o nada pueden hacer ante ins-
trumentos ya ratificados. Lo que se requiere en realidad es establecer controles en
una reglamentacin puntual para evitar la inconstitucionalidad,27 por ejemplo,
mediante el control previo de la constitucionalidad de los tratados en sede de la
SCJN,2S ante cuya resolucin, que tendra un carcter vinculante, podran consi-
derarse tres alternativas: renunciar a la conclusin del tratado, oponer las reservas
que fuesen conducentes, o bien, modificar el texto constitucional.
B) Se acompa del principio pro persona, que es el criterio indispensable para el
reenvo interpretativo de las normas sobre derechos humanos, pero que no pue-
2(, Como c~tabkte la disrll~lcin: "Esta Constitucin. la~ leycs del Congreso de la Unin ljuc clllllncn dc ella y todos 11lS tratados
ljue e~t0n de acuerdo con la misma l.,. [ scrn l.ey Suprema de toda la Unill ..
27 Otros modelos constitucionak~, cspccialmcnte ante reformas mtcgraks o nuc\as con~titueiones, han destinado capitulos
completo~ a la reglamentacin sobn: tratados. de I que en Mxico carecemos. Por eJcmplo los artculos 55 a 57 de la Conslltu-
cin de Perl!, 1) los anculo~ 93 a 96 de la COllstitm;in espaola.
2S Sobre' este tema y la necesidad de otorgar e~ta facultad a la Supn:ma Corte: Rbago Dorber, Miguel, Pn>pw:sta dc
reforma al artculo 105 de la CPEUM: hacia un control prc\J de constitucHlnalldad de los tratado~". Ortiz,l.ofetta. el al..
t'n'aro\ en torno (/1111<1 p/'Opuesta de /'e/iJrma cO/ll'lilucionaf ell materia de po/illUI exlerior.!' ,{crcc!IO" Ul/llaIlO\, Me'\lco,
Porra Uni\'er~idad Ihermuneflcana, 2()()4.

de desplegarse debidamente teniendo una limitacin a priori de no contradic-

cin con la Constitucin. La interpretacin conforme debe correr en va libre para
que efectivamente pueda tener una mayor preponderancia la norma que acredita ser
mayonnente protectora, lo que en ocasiones puede, desde luego, jugar a favor
del orden jurdico interno. Un sistema de reenvos amplio y de interpretacin en
sede judicial en dilogo con la jurisprudencia internacional, determina el alcan-
ce de la integracin y de la norma que debe ser aplicada preferentemente en caso
29
de conflicto.
2. Un segundo dictamen fue el aprobado el da 8 de abril de 2010 por la Cmara de Se-

nadores, con la siguiente redaccin:
"Las normas sobre derechos humanos, se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y
con los tratados internacionales de derechos humanos antes sealados."
El Senado decidi suprimir el principio de no contradiccin con la Constitucin a

costa del principio pro persona, ante una pretendida clusula neutra, que en realidad debe
decantarse hacia el sentido ms favorable, como incluso se seal en el propio dictamen del
Senado. 30
De esta manera, la Cmara de Senadores envi de nueva cuenta el dictamen a la de
Diputados el 15 de diciembre de 2010, Y sta aadi y aprob la redaccin que ha que-
dado como definitiva. 31
111. El significado juridico de la reforma.

La perspectiva del Derecho comparado
De manera general, ante su adopcin, la narrativa constitucional mexicana se armoniza
por fin con el esquema completo de vinculacin con los tratados internacionales sobre
derechos humanos en la mayora de los Estados constitucionales, y que se encuentra definido
por la siguiente ruta: la ratificacin de los instrumentos; en su caso, la aceptacin expre-
sa de la competencia contenciosa de los tribunales a cargo de su aplicacin e interpreta-
29 Antc este dictamen la oficina en Mxico del Alto Comisionado dc Naciones Unidas para los Derechos Humanos reaccion
con un muy pertinente comunicado en el que sobre este punto concrcto precis que el principio de no contradiccin consti-
tucional anula la esencia misma del principio pro persona. El documento, bajo el ttulo de "Consideraciones preliminares
sobre el Proyecto de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los Esta-
dos Unidos Mexicanos en materia de dcrechos humanos, fue acompaado de un oficio firmado por el entonces representan-
te en Mxico, Alberto Brunori, y dirigido a cada uno de los Senadores de la Repblica, con techa 28 de abril de 2009.
30 "La 'interpretacin conforme 'opera como una clusula de tutela y garanta de los derechos, recurrindose a las normas de
los tratados internacionales de derechos humanos cuando haya necesidad de interpretacin de los derechos constitucional-
mente reconocidos. El efecto que se logra es una ampliacin en la proteccin de los derechos humanos". Cit. Supra nota
17,p.15.
31 Si bien, entre febrero y marzo de 2011 la propuesta de refonna constitucional fue devuelta a la Cmara de Senadores,
modificada por sta y posteriormente a la de Diputados, de donde se envi a las legislaturas de los estados, el artculo pri-
mero, segundo prrafo ya no fue modificado.

cin; la incorporacin de los tratados al orden interno, a efecto de que puedan ser aplicados
por los operadores jurdicos, y que contribuye a la adopcin de disposiciones de derecho
interno, como lo establece la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en ade-
lante CADH o "Convencin Americana,,);32 y, en definitiva, un reconocimiento de la inci-
dencia constitucional de estos tratados en razn de su contenido nonnativo lo que se precisa,
entre otros diseos, mediante una clusula de interpretacin confonne. Este criterio conlleva
necesariamente el ejercicio hennenutico no slo con respecto a las nonnas sobre dere-
chos humanos consignadas en los tratados, sino a la jurisprudencia que se emite respecto de
la interpretacin de las mismas.
En este sentido, slo quedara un punto importante para cerrar la trayectoria de dis-
posiciones constitucionales que daran franca bienvenida a los tratados internacionales
sobre derechos humanos, y es la obligatoriedad del cumplimiento de las resoluciones que
dictan los tribunales internacionales, especficamente en nuestro caso la CrIDH. 33 La
propuesta de una previsin constitucional al respecto en Mxico se ha manifestado en
diversos foros acadmicos y en propuestas de organizaciones de la sociedad civil. 34
Habr que decir, sin embargo, que este ltimo aspecto no ha sido implementado en el
derecho comparado. Por una parte, se asume esta obligacin de cumplimiento claramente en
el marco del Sistema Interamericano; en contraste, en el Sistema Europeo sigue teniendo
lugar una discusin en tomo al valor meramente "declarativo" de las sentencias. 3s
1. Las particularidades del modelo mexicano.
En el caso especfico de la nueva redaccin constitucional, es necesario apreciar un par

de cuestiones importantes:
a)Tanto en los dictmenes precedentes como en la versin final se abre una va pa-
ralela de rdenes normativos que intervienen como referentes de la interpretacin de las
normas sobre derechos humanos hacia la Constitucin y los tratados: "Las normas rela-
tivas a lus derechos humanus se intefpretarn de conformidad cun esta Constitucin y
con los tratados internacionales de la materia."
32 "Artl:ulo 2, 1>cher de adoptar disposicione~ de lJerecho intcrno. Si el ejercicio de los derecho~ y lihertades mencionado~ en
e! articulo I no e~tu\'icre ya garantizado por disposiciones legislati\[\~ o de otro carcter, los cstado~ ~e comprometcn a
adoptar. con arreglo a sus procedimientos C()n~tituc!Onales y a las dispos\ciones dc csta ('onvem;H:m. las mcdidas kgislatl-
\'a~ o de otro nmictcr que fueren necesarias para hacer efccti\'o~ tales dercchos )' lihertade~ "
:13 l',n realidad, son los

in~trumcnto~ que han gencrado los tres sistemas de proteccin a lo~ derechos humanos con c()r1c~
mternaclOnalcs quc jUlgan i-'.stados amc incumplimiento de la~ ohligaciones: el intl:rameneano, el africano y el europeo.
34 ProjJu('I'1a de re/orma (,lInlltl/dona! ... Op. eIt. pp. 9S - 99.
35 ')ohn: e,\la prohlernMlca. CahalleTll. Jos': I.UI" 01' ('1/. pp. 90 - liS. La reticencia a la ejccUCitlll plt:n,j de las sentencias de!
Tnhunal Europeo de Ikrechos Humanos ha a!canlado pases con un gran dcsarrollo jurdICO en la vinculacin con el Con-
\'cnio Europeo como Espaa o lnmCla. En el primero. suhsiste l suspicaCia esrecilmente cuando la ejccucin de\'endra
en nulidad de ~entencJas dc ltima in~tancia que operan haJo el principio dI: "cosa juzgada". lo CLl1 es ahsurdo porque cs
prel:i~amentc el agotamicnto dI: rI:CUr~()S jun~diccJOna!c~ internos la condicin dc kgiti maCl('m actl\ a en la jurisdiccin
lllh::rnacional

De esta forma, seguramente ante el prurito de la supremaca constitucional, se esta-

bleci un diseo peculiar que toma distancia del modelo que han elaborado los ordena-
mientos constitucionales con este tipo de clusulas, o diseos semejantes de reenvos
normativos a los tratados internacionales, especialmente a partir de los ejercicios inci-
pientes de Portugal (1976) y Espaa (1978), en los que son los derechos contenidos en
sede constitucional -porque ah es su asiento natural en el orden jurdico intemo- los
que se interpretan de confonnidad con los tratados. 36
Haber acertado en un diseo semejante al del derecho comparado no implicara,
desde luego, que la Constitucin se supedite a la nonna convencional, sino que se trata
exactamente del reconocimiento de un sistema de interpretacin a travs de reenvos de
contenidos nonnativos mnimos a otros ordenamientos, en la medida que se cumplan
ciertas condiciones, como el principio pro persona. Los derechos humanos son un mate-
rial nonnativo que va sedimentando en nonnas de contenido mnimo con posibilidad de
ampliacin. La interpretacin confonne cumple con esta dimensin que entraa la natu-
raleza de estas nonnas.
El que la constitucin se interprete de confonnidad con los tratados no lesiona la
supremaca constitucional, sino que precisamente reconoce la confonnacin de un "blo-
que de constitucionalidad" mediante derechos integrados. Es la identificacin del contenido
"constitucionalmente declarado" de los derechos humanos, como ha sealado el Tribunal
Constitucional espaol.37 Por su parte, los tratados tambin establecen este sistema de reenvos
hacia nonnas ms protectoras internas, como se aprecia por ejemplo en los criterios de inter-
pretacin del artculo 29 de la CADH" o del artculo 53 del Convenio Europeo sobre Dere-
chos Humanos" (en adelante CEDH o "Convenio Europeo").
En este sentido, el modelo desarrollado a partir del artculo 10.2 de la Constitucin
de Espaa (en adelante CE o "Constitucin espaola,,)40 ha sido un referente sobre la
integracin de derechos en sede del Tribunal Constitucional, tomando en consideracin
especialmente al CEDH y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(en adelante, TEDH o "Tribunal Europeo,,)41
36 En esta tesitura estn adems, entre otras, las siguientes disposiciones constitucionales: en Europa el artculo 4.1 de la
Constitucin de Moldavia (1994), o el articulo 20.1 de la Constitucin de Rumania (1991). En el contexto de los Estados
parte de la CADH: el artculo 93 de la Constitucin de Colomhia (1991); el artculo 23 de la Constitucin de Vene7uela
(1999); el articulo 13.4 de la Constitucin de Bolivia (2009).
37 En la sentencia 36/1991, fundamento jurdico 5, prrafo dcimo
38 Sobre este aspecto seala: "Ninguna disposicin de la presentc Convencin puede ser intcrpretada en el sentido de:
b. Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido dc acuerdo con las leyes dc cual-
quiera de los Estados parle o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno dc dichos Estados."
39 "Ninguna de las disposiciones del prescnte Convenio ser interpretada en el sentido de limitar o perjudicar aquellos dere~
chos humanos y libertades fundamentales que podran ser reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contra-
tante o en cualquier otro Convenio en el que sta sca parte."
40 ~Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de
conformidad con la Declaracin Univcrsal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos intcrnacionales sobre las mis-
mas materias ratificados por Espaa."
41 Sobre este modelo espccifico, la doctrina espaola ha cscrito profusamente. Adems, de los artculos y captulos de libros,
existen algunas monografas de refercnela obligada, como la dc Alejandro Salz ya citada, dc 1999; de Angel Rodrguez,

Sin embargo, me parece que este es un tema de pulcritud jurdica y de reconoci-

miento cabal de este sistema hennenutico, pero no sustancial en el sentido de impedir el
pleno despliegue de la clusula. Me explico. Se ha generado ya expresamente un "bloque
de constitucionalidad" mediante la incorporacin de los derechos de fuente internacional
al orden constitucional, como establece la redaccin del nuevo artculo primero, primer
prrafo, y al que complementa la disposicin materia de este trabajo, al sealar que "(0-
das las personas gozarn de los derechos humanos reconodos en esta Constitucin yen
los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parle". Adems, en caso
de antinomias entre la Constitucin y los tratados hemos adoptado el principio pro per-
sona; de ah la dificultad que hubiera representado incorporar una redaccin neutra como
la propona el segundo dictamen, aprobado por la Cmara de Senadores, sin salida inter-
pretativa a travs de este principio.
En sntesis, no hemos apostado por la reafirmacin del paradigma clsico de la su-
premaca constitucional, an y cuando no exista el reenvo de la Constitucin a los tratados,
lo que me parece deber ser solventado por la propia SCJN al hacer el ejercicio interpretativo
de esta disposicin.
b) Otro aspecto particular es el relativo al universo de tratados que constituyen el referente inter-
pretativo de las nonnas sobre derechos humanos: " ... tratados inlemadonale.'1 de la materia."
En este sentido, es necesario hacer una distincin. Por un lado el conjunto nonnativo
que abarca el primer prrafo del artculo primero al sealar que se reconocen los derechos
humanos presentes en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, 10
cual implica que no se incluyen solamente los tratados sobre derechos humanos, sino las
nonnas protectoras de las personas, presentes en cualquier tipo de instrumentos:t2
Por otra parte, la clusula de interpretacin conforme se encuentra referida a los tra-
tados relativos a la "materia" de derechos humanos, como precisa tambin el artculo
10.2 de la Constitucin de Espaa, es decir, tratados que tienen por objeto el desarrollo
de los derechos humanos y sus garantas, y que ostentan algunas notas fundamentales,
como el ser nonnativos y no sinalagmticos; el objeto y fin dirigido a la proteccin de
las personas; el generar organismos para su supervisin y control-en algunos casos, jurisdic-
ciones internacionales; y. ante estos organismos, hacer valer una serie de garantas para la
reparacin de los derechos, y la construccin de una jurisprudencia que va marcando la con-
fonnacin de un ius commune internacional. 43
De esta forma, se van estableciendo niveles del universo normativo materia de la
interpretacin.
In/e?,racj,n europca r der('chosjimdml1l!nla{e.\", Madrid, Civitas, 2001, o la de Sanllago Ripol Carulla, El Si.l/emil I:"lIropi"IJ
de l'ro{"ccjJn u O.I Dercchos Humanos r el derecho e.lpai/of, Barcelona. Ateher, 2007
42 Un ejemplo clsico ccrcano a nuestro pas, es la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, cn rc!acin con la quc
Mxico solicit a la Corte Intcramcricana la Opitlln Consultiva OC 1611494, de 1 de octuhre, 'El derecho a la informa-
cin sohre la a\/stI'IICW consular en el marco de las }{aranla.1 del debido proccso lega/"". La Opmin vers cspeciicarnen-
te sobrc el deber de los Estados Unidos, parte en este tratado, de atendcr el artkulo 36.1.b, una nOnTIa de dehido proccso.
que prcv la obligacin de las autoridad;:s de notilcar a la oficina consular correspondiente de cualquier arre~to o deten-
cin de un naclOnal dc los Estados partes.
43 <. aballcro choa, .los Luis, (lp. cit. pp. 15 - 24.

176 JuridicaeAnuarlo
e De manera general, el correspondiente a los tratados sobre derechos humanos y

a su interpretacin por parte de los organismos a cargo de su supervisin.
e De manera particular y preferente, el correspondiente a los instrumentos que in-
tegran sistemas regionales, y que se encuentran bajo el liderazgo interpretativo
de los tribunales internacionales,44 en nuestro caso la CADH y la jurisprudencia de
la CrIDH.
e Los dems instrumentos de los sistemas de proteccin regional, en nuestro caso
el Sistema Interamericano y la jurisprudencia interamericana; el llamado corpus
iuris interamerican045
2. Las implicaciones jurdicas en perspectiva de Derecho comparado

Ante el desarrollo que ha tenido en el derecho comparado. este modelo genera algunas
implicaciones:
a) El "efecto de cosa interpretada" y no slo de "cosa juzgada",46 con respecto a los trata-
dos internacionales. La primera ha marcado la pauta en la vinculacin de Espaa con el
TEDH, porque resulta de la construccin jurisprudencial que ste realiza con sus decisiones
para todos los Estados Parte del Convenio Europeo, y que Espaa incorpora como canon
hennenutico a travs de sus operadores jurdicos, especialmente en la construccin de la
interpretacin constitucional en la materia por parte del Tribunal Constitucional espaol.
De esta fonna, en Espaa se reconoce con mucha ms amplitud el efecto de "cosa
interpretada" porque sta ha sido la referencia directa e inmediata producto de la ap1ica-
cin del artCulo 10.2 de la CE, es decir, interpretar los derechos de conformidad con el
CEDH y la jurisprudencia del TEDH 47 Es la nota ms clara de la accin cotidiana con
el Tribunal Europeo al ampliar su propia doctrina sobre derechos humanos, con efectos
para los Estados Partes, pero que en Espaa reviste adems la obligatoriedad de integrar
el contenido constitucional por va de aplicacin del canon hermenutico.
44 Como 10 seala el artculo 62.3 de la CADH: "La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los estados parte en el
caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaracin especial, como se indica en los incisos anterio-
res, ora por convencin especial." De igual forma, el artculo 32, dcl CEDH: "1. La competencia del Tribunal se extiende a
las cuestiones relativas a la interpretacin y la aplicacin del Convenio y de sus protocolos que le sean sometidas en las
condiciones previstas por los artculos 33, 34 Y 47.
2. En caso de impugnacin de la competencia del Tribunal, estc decidir sobre la misma."
45 rerrcr Mac-Gregor, Eduardo. voto razonado, ci! supra nota 15, prr. 45-49.
46 Este principio define el carcter irrevocable de las sentencias detinitivas; la prec1usin de un juicio posterior sobre el
mismo asunto (principio del non hi.\ in Idem); y tambin el propio precedente que se va creando con respecto a fallos futu-
ros, es decir. sc genera una especie dc prejudicialidad al respecto. Queralt, Arge1i'', "El Tribunal de Estrashurgo: una ju-
risdiccin internacional para fa proteccin de los derechosfondamenlales, Valencia, Tirant lo Rlanch. 2003, pp. 218 ss.
47 "La misma clusula de apertura hace posible la recepcin de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos. con lo que el etecto de .cosa interpretada' predicable a la luz del convenio dc las sentencias de aqul cn las que Espaa no
sea parte, se ve asumido constitucionalmcnte." Saiz. Alejandro, op. cit .. p. 156

b) En este sentido, se fortalece la vertiente transnacional del derecho procesal constitu-

cional, con una dimensin hermenutica, y no solamente a travs de un recurso subsidia-
rio que abre la jurisdiccin internacional, sino que alcanza la perspectiva de construccin
del bloque de constitucionalidad en sede judicial a partir de la jurisprudencia interameri-
cana como ha ido ocurriendo en sede de las cortes constitucionales latinoamericanas. 48
c) De igual forma, a travs del sistema interpretativo y de la resolucin de los casos, se

ampla la posibilidad de avanzar en la identificacin ms clara del contenido esencial de
los derechos, tomando en consideracin particularmente la CADH y la jurisprudencia
de la CrIDH. Las normas sobre derechos humanos presentes en los tratados internacionales
tienen un efecto de integracin con las normas constitucionales en la materia; no se trata
slo de cubrir lagunas de forma subsidiaria, ante anomias en la legislacin interna, como
se ha ido precisando 'en el modelo jurdico espaol. 49
IV. Significado y alcances de la reforma en perspectiva

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La doctrina del control de convencionalidad
1. Compatibilidad con la doctrina del control de convencionalidad
La clusula de interpretacin conforme hacia los tratados sobre derechos humanos es

una respuesta efectiva a la doctrina del control de convencionalidad que desde hace
cuatro aos ha desarrollado de manera consistente la CrIDH,50 y que vincula al Poder
Judicial de los Estados, a "tener en cuenta" a la CADH, y la interpretacin que de la
misma realiza la Corte Interamericana en sus fallos, es decir, se trata de una tarea preci-
samente en clave hermenutica.
Este organismo ha precisado que el control de convencionalidad, tiene un carcter
difuso, es decir, debe ser aplicado por todos los jueces nacionales -"y por tanto en nuestro
4)\ ror o:jemplo. la Corte Constitucional de Columhla, la Sala Constitueional de Costa Rka, el Trihunal Constllucional de
Per, la Corte Suprema do: Argentin;] o de Ro:phlica Dominicana. Vasc Ferrer Mc - Gregor Eduardo, "El control difuso
de eonvencionalidad en el estado constitucional". Fix - Zamudio, lIetor, Valads. Diego, (Coords.), Forma('ln l' perspH'_
/II-'{L\' de! EI'lado en Afxico, Mxico, llJ .. UNAMi El Colegio Nacional, 2010. pp. 171-172.
49 As lo afirma Alejandro Saiz en relacin con los tratados sobre derechos humanos. normas de referencia del artculo lO. 2:
"'En primer lugar - y me limito a volver sobre una idea ya conocida- la interprctacin constitucional mternacionalrnen\t:
vmculada sc refiere slo a uno~ determinados tratados, es decir, los aludidos en el arto 10.2 CE, Y no a cualesquiera otro~
que no eneajen en esa materia. La difereneia entre ambos tipos de acuerdos internacionales no puede con~iderarse de esca~~
entidad: unos colaboran necesariamente en la interpretacin integracin de la Constitucin; los dems, permanecen aje-
nos a la mIsma"', up. cit, p. 269.
50 A partir del Caso Afmonacid y O/m.\' V.I' Chile (2006). por ejemplo, en los siguientes casos: Trahaiadores Ccsado.\' de/
(ongrl!.\- (A,RI/(ldo Alfilm ro/ros) 1:\', Per. Sentencia de excepciones prelimmares. fondo, reparaciones y costas. do: 24 de
noviembre de 200; Caso La Can/uta vs Perl. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 20 de noviembre de 200; Ca-
}() Rovcc v u/ros 1'1' 8arhudu\'. Sentencia de excepcin preliminar, fondo. reparaciones y costas, de 20 de nll\iembre de
20()7: Ca.\'o Gomn Lund.\' Olrm (Guari/hu do Araguuia) 1'.1' Brasil. Sentencia de excepcione~ prelimmarcs. fondo, repara-
Cloncs y (,:(l~tas, de 24 de noviemhre de 20\0 De igual maner. en las ltima~ cuatro sentencias contra el Estado mexicano.
entrc 2009 y 2010, Ci!, .Iupra nota 2

178 Jurdica _Anuario
caso, federales y locales- "a manera de una fuerza expansiva de su jurisprudencia hacia
todos los jueces de los estados que han reconocido su jurisdiccin. "SI
Esta interpretacin de la jurisprudencia convencional interamericana ha tenido re-
cientemente un muy trascendental punto de inflexin en el Caso Cabrera Garca y Mon-
fiel Flores vs. Mxico, de 26 de noviembre de 2010 52 , ya que la CrIDH ampli su sentido
y alcance, al precisar que todos los rganos del Estado se encuentran obligados ante la
CADH, desmontando un imaginario an presente en muchos Estados -Mxico incluido-
sobre una pretendida "dificultad" para detenninar la competencia de los organismos internos
y su alcance ante una sentencia de la Corte Interamericana, o la aplicacin de sus criterios
interpretativos. De igual manera, precis que todos los rganos vinculados a la adminis-
tracin de justicia en todos sus niveles, es decir, todos los jueces que con independencia
de su adscripcin formal al Poder Judicial realicen funciones jurisdiccionales,53 estn obli-
54
gados a ejercer ex officio el control de convencionalidad.
No cabe duda de que este criterio, aplicable por todos los operadores de justicia en sede
domstica, va claramente dirigido a la dimensin de la interpretacin conforme con la
CADH. En primer lugar, implica un trabajo de annonizacin -integracin de derechos- de
"la normativa interna con la convencional, a travs de una 'interpretacin convencional' de la
norma nacional. ,,55 Este es su objetivo fundamental; lo que cobra importancia adems en
razn de su carcter difuso, ya que al atender el marco de atribuciones judiciales, habr situa-
ciones en que no sea posible desaplicar normas sobre casos concretos. 56
De esta forma, el propsito primordial del control de convencionalidad, y tambin de la
clusula de interpretacin conforme, no es en primer lugar y solamente resolver problemas de
colisin normativa -que los hay, y el operador jurdico deber atenderlos definindose por
una u otra norma- o declarar la invalidez de la norma inconvencional, sino preferentemente
la expansin de los derechos, su integracin en clave de armonizacin; desde luego, ejercien-
do una "actividad creativa" que haga compatible la norma nacional de cara al "parmetro
convencional,,57 y, al preferir las interpretaciones ms expansivas, desechar las inconvencio-
nales o las de menor efectividad en la proteccin de los derechos. 58
51 Como explicitan Eduardo Ferrer y Fernando Silva, Jurisdiccin militar y derechos humanos. El Caso Radilla ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, Porrua/llJ - UNAM. 2011, p. 57.
52 Cit. supra, nota 2.
53 Vase el voto razonado de Eduardo errer, cit. supra. nota 15, prr. 18 a 20.
54 En palabras de la CrIDH: "Este Tribunal ha cstablecido en su jurisprudencia que es conscicnte de que las autoridades
intcrnas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposicioncs vigentes en el ordenamiento
jurdico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos,
incluidos sus jueces, tambin estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos dc las disposiciones de
la Convencin no se vean mennados por la aplicacin de nonnas contrarias a su obj<.1:o y tln. W~ jueces y rganos vinculados a la
admioistracin dc justicia en todos los niveles estn cn la obligacin de ejercer ex o./jicio un "control de convencionalidad"
entre las nonnas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientcs. En esta tarea, los jueces y organos vinculado~ a la admioistracin de justicia de-
ben tener en cucnta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamerica-
na, iotrprete ltima de la Convencin Americana." Cit. Supra, oota 2, prr. 225.
55 Voto razonado de Eduardo Ferrer, cil. supra. nota 15, prr. 35.
56 Ihdem., prr. 37.
57 Idem.
58 Ibdem., parro 41

Asumir este aspecto es clave para entender la dimensin nonnativa que se gesta a partir
de la clusula de interpretacin confonne y sus implicaciones. En la minuta de una reunin
entre representantes de diversos congresos locales, ante el envo de la refonna constitucio-
nal en materia de derechos humanos, se afinn, entre otras cuestiones, que otorgar el "ran-
go constitucional de los tratados internacionales" hara imposible. ante una "contradiccin"
del tratado con la Constitucin, impedir la aplicacin de nonnas que afectaran nuestro
orden jurdico ante el argumento de la igualdad normativa. Adems, sin el concurso de
todos los operadores jurdicos que participan en la reforma constitucional, afectando as
nuestro orden jurdico nacional y el equilibrio de poderes 59
La narrativa es muy sugerente, porque da la impresin de que se estara abriendo la
puerta a la importacin de un conjunto de derechos extraos, como elementos "parasita-
rios" a un orden normativo. que subrepticiamente se colocaran en el vrtice de la pir-
mide normativa. Este discurso ha pretendido posicionar los temas de nueva en cuenta en
una nocin particular de la supremaca constitucional, y ver como endeble la "barrera"
de la jerarqua infraconstitucional que ya ofrece la interpretacin del artculo 133 de la
CPEUM ante esta penetracin. El artCulo primero tramposamente pennitira la irrupcin
de derechos constitucionalizados al tener los tratados jerarqua constitucional.
No es as. A lo que se ha abierto nuestro pas es a un sistema de interpretacin de nor-
mas preexistentes en nuestro orden jurdico al haber ratificado tales instrumentos, pero que
no actan es su individualidad nonnativa sino en una aplicacin a travs de claves interpreta-
tivas que van decantndose ante una serie de criterios: principio pro persuna, el criterio con-
sensual que opera en relacin con la normativa interna. el margen de apreciacin de los
propios Estados, etctera, lo que posibilita un verdadero dilogo jurisprudencia!.
Estamos ante la adopcin plena de un sistema de interpretacin que cierra un crcu-
lo de reenvos. desde el artculo 29 de la CADH a la Constitucin. y viceversa. desde el
artculo primero. segundo prrafo de la CPEUM a la propia CADH. De esta forma, se
integra un bloque de convencionalidad - que debe ser atendido por todos los todos los
operadores de justicia (difuso)- en relacin con su incorporacin a un bloque de consti-
tucionalidad previsto en el ahora artculo primero, primer prrafo.
2. El control de convencionalidad como control de con"titucionalidad

Los desarrollos jurisprudenciales necesarios
A) La dimensin del bloque de constitucionalidad
A partir de esta refonna se integra un bloque de constitucionalidad, que contiene la di-
mensin de los derechos fundamentales. El control de constitucionalidad, debe atender el
control de convencionalidad. Esto es que las normas constitucionales sobre derechos
humanos deben interpretarse tambin de confonnidad con los tratados internacionales y
59 La mmuta, de fecha I de ahril de ~() 11, fue rirmada por los repre~enlantes de los Congre~os de los e~tad()~ dc ]\;ue\() Lc,'lI1.
Veraeruz y Lstado de ;v'k"ico, y difundIda por la Comisin Mexicana de Promocin y [)ercn~a de los Derechos Iluman(l~,
A.e.; organi/.acin que ;ldcllJ~ :lll~pJeio una respue.~ta dirigida a [os i11!egral1tc~ del Congreso de Nuevo l.en, el 25 de
ahril dc 201 \. ~tbenta por (lrganizaei,mcs de [a ~()ciedad e1vil y un grupo de a;admie()~

180 Jurdica _Anuario
con la jurisprudencia convencionaL Esta dimensin hermenutica se atiende tambin a

partir de las nuevas posibilidades que ofrecen el juicio de amparo y la accin de inconsti-
tucionalidad, a partir de las reformas constitucionales recientes. 60
El control de constitucionalidad debe tomar en consideracin que la CEPUM en su
sentido integral y completo, no slo est conformada por sus propias previsiones, sino
tambin por su interpretacin ante la CADH y la jurisprudencia interamericana, en el
sentido ms favorable.
B) El caso de la jurisdiccin militar

Mxico ejemplifica ntidamente este aspecto. De forma muy consistente, la CrIDH ha
determinado la necesidad de que el Estado mexicano efecte un control de convenciona-
lidad de sus leyes, pero tambin de la propia interpretacin de la Constitucin, lo que
arroja la dimensin exacta de sus propias previsiones, es decir, el bloque de constitucio-
nalidad a partir del bloque de convencionalidad.6l
En el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, la Corte Interamericana precis claramen-
te que las violaciones a los derechos humanos cometidas por los miembros de las fuerzas
armadas deben ser conducidas al mbito de la jurisdiccin ordinaria,62 de forma conse-
cuente con sus propios criterios jurisprudenciales, en ejercicio del control de convencio-
nalidad;63 una cuestin que sigui reiterando con firmeza en los tres casos subsiguientes
60 De esta manera, el articuto 103 de la CPEUM sefiala:

"Lns Tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite:
r. Por nonnas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos, y las garantas
otorgadas para su proteccin por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales de tos que el Estado Mexicano
sea parte ... "
Por su parte, el articulo 105 de la CPEUM:
La Suprema Corte de Justicia de la nacin, conocer, en los trminos que sefiale la ley reglamentaria, de los asuntos si-
guientes:
11. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de
carcter general y esta Constitucin.
Las acciones de inconstitucionalidad podrn ejercitarse, dentro de los treinta das naturales siguientes a la fecha de publica-
cin de la nonna por:
g) La Comisin Nacional de tos Derechos Humanos, en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito federal, as
como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la Repblica, que vul-
neren los derechos consagrados en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que Mxico sea parte."
61 Como ha seftalado Eduardo Ferrer - Mac Gregor. "Se fonna un autntico 'bloque de constitucionalidad', que si bien vara
de pas a pas, la tendencia es considerar dentro del mismo no slo a los derechos humanos previstos cn los pactos interna-
cionales, sino tambin a la propia jurisprudencia de la Corte IDH. As, en algunas ocasiones' el 'bloque de convencionali-
dad' queda subsumido en el 'bloque de constitucionalidad', por lo que al realizar el 'control de constitucionalidad tambin
se efecta' control de convencionalidad". Voto razonado, Cit. Supra nota 15, prr. 26.
62 Prr.260-314y337-342.
63 A partir del Caso Castillo Petruz y Otros vs. Per. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 30 de mayo dc 1999,
prr. 128. Posterionnente, entre otros, Caso Cantoral Benavides vs. Per, sentencia de fondo de 18 de agosto de 2000,
parro 112; Caso La~ Palmeras vs. Colombia, Sentencia de fondo de 6 de diciembre de 2001, prr. 52; CaWJ 19 comerciantes
vs. Colombia, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 5 de julio de 2004, prr, 167; Caso Lori Berensn Meja vs.
Per, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 25 de noviembre de 2004, prr. 141; Caw Palamara lriharne v.\". Chile,
Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 22 de noviembre de 2005, prr. 143.

contra el Estado mexicano, Caso Fernndez Ortega y Otros,64 Caso Rosendo Cant y
Otra, 65 Caso Cabrera Garda y Montiel Flores,66 todos de 20 I O.
En el primer caso - que ha marcado el patrn de actuacin en los ltimos- 67 se le
plante a la Corte Interamericana la necesidad de que se condenara a Mxico a empren-
der reformas al artculo 57, fraccin 11, inciso a) del Cdigo de Justicia Militar (en ade-
lante, CJM), que ha pennitido la extensin de dicha jurisdiccin prcticamente en
cualquier circunstancia, bajo el supuesto de que los militares se encuentren en servicio o
con motivos de actos del mismo. 6H
De igual manera, que ordenara al Estado la reforma al artculo 13 de la CPEUM," so-
porte constitucional de la jurisdiccin militar, ante una interpretacin inconsistente y ambi-
gua por parte de la SCJN. Si bien es cierto, esta disposicin establece que los trihunales
militares en ningn cam y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas
que no pertenezcan al Ejrcito, la construccin jurisprudencial se ha conducido hacia la deter-
minacin que se tratara nicamente del civil participando como sujeto activo del delito, lo
que. a la luz de este criterio, se reiterara en su calidad de "cmplice" en el mismo prra-
fo citado in fine: "cuandu en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un
paisano, conocer del caso la autoridad civil que cOJfesponda"
As, la jurisprudencia mexicana relativa a la materia se ha enderezado especialmen-
te para resolver esta situacin de "complicidad", ante la posibilidad de concurrencia de
sujetos activos en la misma conducta, manteniendo posiciones diferenciadas al respecto:
si debe extenderse solamente la jurisdiccin ordinaria en todos los casos de concurren-
cia, favoreciendo la "continencia de la causa,,;70 o bien, si proceden distintas vas juris-
4 Prr. 172 - I k3 Y 233 - 240.

65 PrL156-167y216 223.
M Prr.194-207y224-235.
67 En el m~ reciente, Cas() Cuhrera Garcio l' A10nliel Flores. la Corte lnteramericana. precis esta reiteracin de nilenos
"De tal manera, como se indic en los Casos Radilla Pacheco, Femnde;t Ortega y Rosendo Cant, es necesario que las
interpretaones eonstilucamales y legislal1vas reJeridas a los criterios de competencia material y personal de la Jurisdiccin
militar en Mxico, se adecuen a los pnncipio~ establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que han sido reitcrados en
el presentc ca~o .. " lh/dem. prr. 232.
6X Estahlece:
"Artculo 57,- Son dditos contra la disciplina militar:
11.- lo~ del ordcn comn o federaL cuando en su comisll'm haya concurrido cualquiera de las circuns!ancia~ que en seguida
se expresan:
a).- Quc fueren cometidos por militarcs en lo~ momentos de estar en ~er\'iclO o con motivos de actos dd mismo;"
69 Seala:
"Nadie puede ser jtvgado por leyes privativas ni por trihilllalcs espeales. Ninguna pen.ona o corporacin pucde tener fuero. ni gll-
;tlr ms emolumentos que los que se.'U\ compensacin de SelYIOS phlicos y estn fijados Xlr la ley_ SubSIste el luero de 6'lle1T~
para los delitos y faltas contra la disciplina militlir- pero los tribunales militares en ningn caso y por ningn motivo podrn extender
su jurisdicn whre person~ que no pertenezcan al Ejrcito. Cuando en un delito o falta dd orden militar estuviese compli;ado lm
paisano:.!, conocer dd caso la autoridad civil que corresponda." (subrayado aadido)
70 Un crileno al respecto. ha sido el sigUIente:
"ARTlCL'LO 13 ('ONSTrrUCIO~AL. U espritu dc esta disposicin, en cuanw previene que cuando en un delito () falta
del orden militar, estuviese complicado un paisano. conocer del ca~o la autoridad ;vil que cOlTesponda. es que un mismu
[rihunal resuclva sohre la rcsponshilidad de los paisanos y de los militarcs, a fin de que no se divida la continen; de la
causa; por lo I.jue. un cuando en el curso de la averiguacin no ~e fonnulcn condusiones acustorias contra los paisanos.

diccionales para militares y civiles concurrentes en un mismo delito. 71 Una interpreta-

cin que implicara que el artculo 13 de la CPEUM contiene una par de previsiones
seguidas absolutamente reiterativas, como lo seal en su momento el Ministro Jos
Ramn Cosso, en el voto particular emitido en relacin con al Juicio de Amparo en
Revisin 989/2009 resuelto el 10 de agosto de 2009 por el Pleno de la SCJN 72
Ante estas imprecisiones, fue que los representantes solicitaron la refonna de la
disposicin constitucional, y teniendo como teln de fondo el Caso "La ltima Tenta-
cin de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros c. Chile)'] en el que la CrIDH estableci que el
Estado chileno deba modificar su ordenamiento interno a efecto de suprimir la censura
previa74 , lo que implic la modificacin del artculo 19, numeral 12 de la Constitucin que
estableca un sistema de censura. 75
En consecuencia, en el Caso Radilla Pacheco vs Mxico, la CrIDH seal expresamen-
te que deba modificarse el artculo 57, fraccin n, inciso a) del CJM precisamente por ser
debe continuar conociendo del proceso el Juez Civil hasta fallar para que aquella continencia subsista" Tesis aislada. Se-
manario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Primera Sala, p. 913.
71 Vase Ovalle Favda, Jos, "Comentario al Artculo 13, Carbonell, Miguel (Coord.), Constitucin Poltica de los Estado'\"
Unidos Me:ticanos. Comentada y concordada, Tomo 1, artculo~ 1" a 29, decimosexta edicin, Mxco., Porrua, IIJ -
UNAM, 2002, pp. 191 -192.
En este ambiguo desarrollo jurisprudencial podemos encontrar tesis como la siguiente:
"ARTCULO 13 CONSTITUCIONAL. SU INTERPRETACiN EN ORDEN A LA COMPETENCIA PARA CONOCER
DE LOS DELITOS MILITARES, CUANDO CONCURRAN AGENTES CIVILES Y MILITARES EN LA COMISiN DE
AQUELLOS. Divcrsas ejecutorias dc la Suprema Corte sostuvieron, que el espritu dd ltimo prrafo del referido artculo, es el
de que un solo Juez conozca del proceso que se instruye contra rrlitares y ch. iles, a fin de evitar que se divida la continencia de
la causa; y que, en tal caso, debe darse la preferencia para conocer del asunto a la autoridad civil correspondiente. Dichas ejecu-
torias fueron contrariadas a partir de la fecha en que sc pronunci la resolucin referente a la competencia con motivo del pro-
ceso instruido contra d general [ ... j. Este, y sucesivos tallos deelararon: l. El artculo 13 constitucional prohbe que un civil sca
juzgado por tribunales militares en todo caso. 11. Manda que las personas que pertenezcan al ejrcito sean enjuiciadas ante los
tribunales del fuero de guerra. 1lI. En el caw de concurrencia de agentes civiles y militares en la comisin de un ddito del orden
militar, [a autoridad civil correspondiente dcbe conocer del delito o caso de los civiles, y las autoridades dd fuero de guerrd de
los que se imputan a los militares [ ... j" Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, Pleno, p. 72.
72 "Por 10 dems, para lograr una clara interpretacin que unifique 10 hasta ahora dicho por esta Suprema Corte en la Quinta y
Sexta poca y quc ha generado en [a prctica inseguridad jurdica que ha sido motivo de inconformidades, incluso en el
mbito internacional, es importante aclarar lo siguiente: Si el Constituyente de 1917 hubiese querido dar a la parte tinal del
artculo 13 el sentido con el que ha sido interpretado en algilllos criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, re-
sultaba innecesaria la expresin previa que contiene el referido artculo, misma que dicc: 'Ios tribunales militares en ningn
momento y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al Ejrcito" pp. 4S - 46.
73 Caso "La ltima Tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros c. Chile). Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 5
de febrero de 200 l.
74 En el rcsolutivo cuatro (Prr. 103.4) seftala que la Corte "decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico
interno en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin dc la pelcula "La ltima
Tentacin de Cristo" ... "
En el prr. 88 seftal: En el presente caso, al mantener la censura cinematogrtica en el ordenamiento jurdico chileno (artculo
19 nmero 12 de [a Constitucin Poltica y D~reto Ley nmero 679) el Estado est incumpliendo con el deber de adecuar
su derecho interno a la Convencin de modo a hacer efectivos los derechos consagrados cn la misma, como lo establecen
los artculos 2 y 1.1 de la Convencin.
75 Constitucin Poltica de la Repblica de Chile publicada en el Diario Oficial nmero 30.798 de 24 de octubre de 1980 y
vigente a la fecha. La reforma, por ley 19.742/2001, modific el contenido del artculo 19, numeral 12, estableciendo que
la Constitucin asegura a todas las personas "la libertad de cmitir opinin y [a de informar sin censura previa, en cualquicr
fonna y por cualquier medio ... "

La clausula de interpretacin conforme y el principio pro persona 183
"una disposicin amplia e imprecisa que impide la detenninacin de la estricta conexin del
delito delfuero ordinario con el servicio castrense objetivamente valorado. ,,76
No obstante, sobre el artculo 13 de la Constitucin Poltica procedi de otra fonna,
al estimar que no era necesario ordenar su moditicacin,77 porque su interpretacin "en
trminos prcticos [ .. .} debe ser coherente con los principios convencionales y constitu~
clonales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el articulo 8.1 de la C(mven~
cin Americana y las normas pertinentes de la Constitucin mexicana." 71\ Estamos ante una
cuestin de capital importancia, porque la Corte Interamericana ha entendido la dimen~
sin expansiva e integradora de los derechos constitucionales, a partir de los consignados
en la CADH y de acuerdo con su propia jurisprudencia,
Por qu el CJM debe ser modificado y la Constitucin Poltica interpretada de con-
formidad con la CADH y la jurisprudencia interamericana? Porque el primero no acredi~
ta un test de convencionalidad; porque la segunda suma el bloque de convencion~lidad a
sus propias previsiones, conformando un bloque de constitucionalidad integradO, a me-
nos que, claro est, tuviese contenidos abiertamente contrarios a las disposiciones con-
vencionales -como fue el caso de la Constitucin de Chile en materia de censura previa-
y no sujetos a una interpretacin expansiva. sta tiene lugar a partir de la afirmacin que
establece el artculo 13 de la Constitucin Poltica, al sealar que "los tribunales milita~
res en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas
que no pertenezcan al Ejrcito. "
El artculo 13 de la Constitucin Poltica., en lo atinente al fuero militar, no se encuen-
tra constitucionalmente integrado en s mismo, sino en relacin con otras disposiciones
constitucionales -otras normas pertinentes de la Constitucin, dir la Corte lnteramericana
en una clara incidencia de constitucionalidad-las correspondientes de la CADH, y lajurjs~
prudencia de la CrIDH. No puede ser autorreferencial en el sentido de aplicarse de fonna
aislada como marcaje del control de constitucionalidad de las nonnas secundarias y de los
actos de autoridad que las soportan, sino que "en trminos prcticos", se encuentra con~
fonnado por esta dimensin completa de convencionalidad-constitucionalidad.
Este sentido interpretativo que se ha venido adoptando en Mxico sobre el fuero
militar vulnera el derecho al juez natural, como lo precis la CrIDH en el Caso Rodilla
Pacheco vs Mxico,79 lo que ha devenido en la exigencia de ser interpretado correctamen~
te. so En el voto particular del Ministro Cosso sobre la nconstitucionalidad del artCulo 57,
fraccin 11, inciso a) del CJM, en el citado amparo 989/2009 -por cierto, declarado im~
76 P<rr, 2K6,
77 P<rr. 341
7X Prr. 33~, mJine
79 Prr. 273 in fine: "En tal sentido. la Corte en mltiples ocasione~ ha indicado que "cuando lil justielU militar asume compe-
tencia sohre un asunto que debe conocer la Justicia ordinaria. ~e ve ilteetado el derecho al jueJ' natural y. Jorriori. el dehl-
do proceso", el cual, a ~u veJ'., ~e encuentra intimamlo:[1te ligado al propio dnlo:cho de acceso a la justicia. El jueJ' encargado
del conocimIento de una cml~a dd:le ser competente, adlo:ms de independiente e imparciaL"
so En esta rellexin sigo 10:1 sigUlente trahajo: Cahallero Ochoa, Jos Luis, "La encrucIjada de la jurisdiccin milnar en M:..i
eo. La clicacia del Ejrcito frente al contt'nido esencial del derecho de acceso a 1a justicia", Pealoza. Pedro, Jos": (C'o
ord.), Nar{'olnifico. cnsl.\' .\ocial, derechos humano,\ y f!;obernabilidad. Una ap;enda p,/m e/fi/lllro, \1xieo, Porrua, 1010.
pp, 319 ss.

184 Jurdica. Anuario
procedente por la mayora- se precis claramente la necesidad dimensionar el artculo

13 de la CPEUM, en relacin con los artculos 17 y 20, CPEUM. La ltima disposicin
establece en el apartado C, fraccin II el derecho de la vctima a "intervenir en el jui-
ciO",8! lo que a juicio del Ministro, tiene como propsito "involucrar a la vctima u ofendido
directamente en el proceso mediante el cual un juez imparcial debe resolver un conflicto entre
dos partes: lugar donde ya deba estar representada,,82
De esta manera, la lectura trasversal de los artculos 17 y 20, "C", fraccin II
CPEUM, en relacin con los artculos 8.1 83 y 25 84 CADH, y la interpretacin que de
estos ha dado la CrIDH, indica que el acceso a la justicia, implica que ste debe tener
lugar ante el juez natural, es decir, un tribunal competente, que extiende esa competencia sobre
un nmero indeterminado de casos, independiente, imparcial, donde la vctima debe
estar claramente representada, pudiendo intervenir en el juicio. Frente a este contenido,
se define la interpretacin convencional - constitucional del fuero militar previsto en el
artculo 13 constitucional, y se ha determinado la inconvencionalidad del artculo 57,
fraccin JI, inciso a) del CJM; de ah se sigue tambin su inconstitucionalidad.
C) Los criterios en sede de la SCJN

Ante este panorama, me parece que un desarrollo jurisprudencial indispensable en tomo
a la clusula de interpretacin conforme, va por la lnea de precisar que el contenido
constitucional de los derechos fundamentales, debe entenderse integrado a partir de las
previsiones convencionales y de la jurisprudencia de la CrIDH. Es el Tribunal Constitu-
cional el que dota de este contenido a la luz de su interpretacin, y en un dilogo juris-
prudencial; en este caso un dilogo entre la SCJN y la CrIDH.
En este sentido, me parece que la interpretacin de la SCJN tiene delante de s al-
gunas tareas:
81 "c. De los derechos de la vctima o del ofendido:
"Coadyuvar con el Ministerio Pblico; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto
en la investigacin como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e
interponer los recursos en los trminos que prevea la ley."
82 "Cit. Supra, nota 72, p.35.
83 "Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual-
quier otro carcter."
84 "1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la pre-
sente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados parte se comprometen:
a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda per-
sona que interponga tal recurso;
b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. A garantizar el cumplimiento pUf las autoridades competentes de toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso

1.- Reconocer esta dimensin integradora, y no definir en tnninos de supremaca

lisa y llana la relacin entre la Constitucin y los tratados sobre derechos huma-
nos, a partir del artculo primero, segundo prrafo de la CPEUM. Es el criterio
pro persona, y no la jerarqua nonnativa, el que define la integracin, o en su ca-
so, las prelaciones nonnativas.
2.- Reconocer que. con estas refonnas, se ha incorporado un bloque de constitucio-
nalidad al orden jurdico mexicano, que define el contenido esencial de los de-
rechos y al cual debe estar sujeta la legislacin secundaria, no slo en el sentido
de acreditar un anlisis sustantivo de constitucionalidad,ss sino uno de conven-
cionalidad integrado al primero.
3.- Establecer que la jurisprudencia de la CrIDH debe constituir un referente de la
interpretacin conforme de las normas sobre derechos humanos en relacin con
los tratados internacionales. Una cuestin que se dej pendiente de definir por
parte de la SCJN en relacin con el expediente varios 489/2010, con motivo de
la consulta a trmite sobre las medidas que debe seguir el Poder Judicial de la
gll
Federacin para atender la sentencia del Caso Radilla Pacheco vs. Mxico.
La ruta debe atender a los parmetros convencionales en su totalidad, es decir, toda
la jurisprudencia interamericana. como se ha definido claramente en relacin con la
jurisprudencia del TEDH. Se afinna, en el contexto europeo, que se ha generado una
legislacin unificadora de la interna, con una "vocacin de alcance general en el desarro-
llo de sus disposiciones".R7
De la misma fonna. en nuestro contexto, la doctrina del control de convencionali-
dad evidencia que el contenido de los derechos convencionales se presenta en la inter-
pretacin de todo el corpus iuris interamericano, es decir. cada vez que la Corte
lnteramericana se pronuncia, dota de contenido a los derechos. y ese bagaje constituye la
materia jurisprudencial que debe ser atendida por los Estados, con independencia de su
participacin en los asuntos especficos que la CrlDH resuelve. ss As ha sucedido. por
ejemplo, con la clarificacin del contenido convencional del derecho al juez natural, que
~S Sohre estc anlisis en relacin de la compatihilidad de la ley con la Constitucin, \aslo: el Juiciu Je Amparo Io:n Rlo:visin
204412001\. resuelto por la Pnmera Sala de la SON, el 17 de junio de 2009,en el Cun~iJerando Quintu:"'1. El juegu entrc
Constitucin y ley. ConstitucIn jurdica versus C"ons!ltucin poltlca"', pp. 15 - IR.
K6 I.a di~cu~in luvo lugar los das 31 de agosto. {) y 7 dc septicmbre dc 20\0.
~7 Como lo prccisa ngel Rodrguez: '"La negacin de la existenCIa dio: un 'd<:recho dnivado' Io:n d ~<:n() dd C()n~<:Jo dio:
Europa puede, sin emhargo, mati/arse en lo referente a la CEDH, pue~ <:n relacin t:Un ~ta ~i pUlo:dlo:n idlo:ntificarse autnti-
ca~ nonna~ producidas ~in el concur~o dc la voluntad cstatal y con una clara vocacin dc alcancc gcneral en el dcsarrollo dc
su~ di~posicionlo:s. Sc trata de las normas 'suhconvcncionalcs 'producidas por el propio TEDH al interprctar la Conven-
Cill." Integracin europc(/ y deredlO.\fimdamcntalc.l', MadriJ, Civitas. 200 l. p. 13K.
SS No pa~o por alto 4ue, <:n nue~tru t:Untexlo. y a partir de una definicin incipiente dc la CrlDH sohre ~u propio alcance
jurisprudlo:llcial. ~Io: ha gt'nerado una muy seria rctlcxin que ~igue la rula dc dcfinir eomo obligatoria nieamente la juns-
prudencia en a4udlos caso~ Io:n 4U<: el Estado ~Io:a parte de un caso conteneloso o ante medidas proVISIonales. Vasc el voto
particular que fOnTIul cl Ministro Jos Ramn Cosso cn la eonsulta a trmite en el expcdlente varios 4K9/201O, as como
el trabajO dc Karlos Castilla al respecto, "'El nuevo control de convencionalidad: un nuevo dehate en Mxico a partir de la
Sentencia del Caso Radilla", RecefTa. Manuel (Dirlo:ctor), Anuario :Hexicano de Derecho Internacional. Volumcn XI.
Mxico,11J UNAM, 2011, cspcclalmente pp. 616 ss.

186 JurdicaeAnuario
se fue construyendo desde 1999, a partir de un caso contra Per, Caso Castillo Petruzzi y
Otros, y se ha fortalecido en los casos contra Mxico entre 2009 y 2010,89
V. El sentido del principio pro persona

Al establecer el envo nonnativo sobre derechos humanos, a la Constitucin Poltica y a
los tratados internacionales, el artculo primero, segundo prrafo in fine seala:
... favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.
Afortunadamente se incluy el principio pro persona que, corno he precisado, es el

criterio indispensable de actuacin hermenutica ante la clusula de interpretacin confor-
me, y cuyo sentido es precisamente sealar la preferencia de aplicacin ante los reenvos
que se realizan desde las nannas sobre derechos a la Constitucin Poltica y a los tratados
internacionales, Cumple con dos objetivos: a) definir el estndar de integracin normativa,
es decir, construir el contenido constitucionalmente declarado de los derechos al que alude
el Tribunal Constitucional espaol;90 y, b) sealar la norma aplicable en caso de antinomias,
y con independencia de su posicin jerrquica;9\ respetando el contenido mnimo esencial
del derecho que debe restringirse si se trata de dos nonnas constitucionales.
Originalmente, la previsin de este criterio como elemento definitorio de la inter-
pretacin confonne, se hizo a travs de la jurisprudencia de los tribunales y cortes de
constitucionalidad, y poco a poco fue incluyndose de fonna explcita, como ya lo prevn
ejercicios constitucionales ms recientes, especialmente en el contexto de los Estados Partes
en la CADH. Su fonna de operacin se establece ya mediante la integracin de los ele-
mentos de una nonna sobre derechos humanos proveniente de fuentes distintas que sean
ms protectores, o bien, definiendo las aplicaciones preferentes de ciertas nonnas ante
derechos que se encuentren en conflicto, con el lmite de no lesionar el contenido esen-
cial de aqul que se ve disminuido. 92
En el caso de ponderar derechos provenientes de un tratado internacional con res-
pecto al derecho interno, regulannente se sigue la tendencia de establecer la preferencia
del primero porque se supone, al menos en nuestro contexto, que siempre sera ms
protector, lo que adems se corrobora con el propio diseo normativo, es decir, los trata-
dos establecen principios que son de aplicacin general para los Estados Partes ~lneas
89 En el Caso Radilla Pacheco vs. Mxico, la Corte Interamericana ha seftalado que "lomando en cuenta la }urisprndf'ncia
constante de esle Tribunal f. ..} debe concluirse que f ... } frente a situaciones que vulneren derechos humanos df' civilf's
bajo ninguna circunstancia puede operar lajurisdiccin militar. ., Parro 274 (Subrayado aadido)
90 Cit. supra. nota 36
91 Castilla, Karlos, loe. dI., p. 598.
92 Como precisa ngel Rodrguez: .. el estndar de proteccin de un derecho fundamental detlnido por el TEDH sera de
aplicacin por los operadores jurdicos espaoles siempre que el mismo sea ms protector que el estndar definido por el
derecho interno. Como excepcin a esta regla general, deber aplicarse un estndar convencional menos protector cuando
el mismo se haya definido as para dispensar una mayor proteccin a otro derecho fundamental, y siempre y cuando su me-
nor proteccin no implique una vulneracin del contenido esencial del derecho menos protegido." Op. cit., p. 331

normativas ms tenues, digmoslo as- en su condicin de instrumentos multilaterales,

lo que deviene en una aparente ventaja sobre derechos limitados en el orden interno.
No obstante, encontramos casos en los que las jurisdicciones domsticas pueden
omitir el reenvo a la nonna internacional, o al menos referirlo a los criterios de interpre-
tacin -artculos 29 de la CADH, o 53 del CEDH por ejemplo-- al contener previsiones y
desarrollos jurisprudenciales ms protectores. 9 -' De igual forma, se presentan claves
interpretativas que ponen el acento en la actuacin de los Estados, como son las figuras
de la interpretacin consensual y del margen de apreciacin nacional.
La primera implica que el tribunal u organismo internacional acude a las figuras de
derecho interno para la interpretacin de los tratados; a su propio marco de aplicacin,
sobre todo de tipo constitucional, de tal suerte que atender al contexto de las legislacio-
nes domsticas para verificar la amplitud o restriccin de determinado derecho. 94 Por su
parte, el principio de margen de apreciacin pennite que el Estado establezca sus propios
criterios de actuacin respecto a temas no muy desarrollados an por el derecho comn
inherente a los sistemas internacionales de proteccin a los derechos humanos.
VI. Conclusin
El diseo constitucional que hemos adoptado para la aplicacin de los tratados internaciona-
les sobre derechos humanos, sin lugar a duda constituye de entrada una gran interpelacin a
la prctica jurdica mexicana, especialmente a los jueces, encargados de la interpretacin de
este tipo de normas, segn las consideraciones vertidas en el presente trabajo.
Me parece que el reto es enonne porque estamos asumiendo criterios que han hecho
avanzar la prctica jurdica comparada, pero que requirieron tambin de otro tipo de
soportes que nosotros no hemos movilizado. Nos vamos abriendo a un sistema de una
mayor garanta y proteccin de los derechos, bajo estructuras y paradigmas an anquilosa-
dos, verticales, y anacrnicos. Esto contribuye tambin a generar una gran incertidumbre, y
a suspicacias incluso, ante la posibilidad de avanzar en una prctica ms "garantista" de
los derechos.9~
<.)3 Un I:jl:mplu muy elaro I:S lu que ucurre I:n el mudelo jurdico de bpaa ante la prohihicin tajante de censura prevjj anle la
hbertad de expresin (artculo 20. 2 de la Constitucin). en relacin con lo que estahlece el artculo 10 del ('[OH sobre
e~ta lihertad y que. o pe~ar de uno Jurisprudencia nqusima del TEDH se ha pasado por alto en los casos de censura, ya que
el Convcnio Europeo es ms hmilativo, al permitir I:iertos tipos de rl:stricciones previas equiparables a la cen~ur~ prohibida
por el texto constllucional.
94 l): e~ta lorm~ I:n el ('(L\O 'aramo 1"1". /Vicaragua (Sl:ntl:ncia de e:\cepciunl:~ preliminares. reparacione~ 'i cmtas, de 23 de junio
de 20()5), lo CrlDH acudi a la legislaCin mtema nicaragense para advertir las violaciones a derechos humanos de I:~ta comu-
nidad que pretenda contcndl:r en las elecciones siguiendo su~ propio~ usos y costumbres: "IJc cunformidad con lo estableCido
en el artculo 29.b) de lo ConvenCin Amencana, la Corte conSidera que para garanti7ar la efectividad de los derecho~ polticos
de los miembros dc las comunidades mdgenas y tnicas de la Costa Atlntica, como lo son las presuntas vctimas I:n este caso,
Nicaraguu debe tomar en cuenta la protl:ccin especfica estable\:ida en los artculos S, 4l). Xl) Y lX() de la Conslitucu'm Poltica y
en el artculo 11.7 dcl Estatuto de Autonoma de las Regiones de la Costa Atlntica."' Prr. 20S.
95 Pedro Sala/.ar lo reconoce claramente en su crtica al modelo garantisla, al sealar 'la defectuosa traduccin I:n la realidad
jurdica" mnicana, y el que "I()~ operadoresjurdicm no suelen dar moti\"()~ para el optimismo"; aunque ciertamente COI1-
~idcra. desde su p()~icin terica, qUI: esta tcoria de por s abona a las distorsiones. Up. di., pp. t:4-XS

188 Jurdica.Anuario
Quedan, as, algunas cuestiones pendientes de revisar, y que se deben definir de ca-
ra a este modelo interpretativo:
1.- Explicitar la nocin de "contenido esencial" de las normas sobre derechos humanos
en sede constitucional; el "bloque de constitucionalidad" integrado a partir del "bloque de
convencionalidad".
2.- En este sentido, precisar la dinmica hermenutica y de integracin que se genera
a partir de la clusula de interpretacin conforme. De esta forma, la regulacin de derechos
humanos mediante ley, debe acreditar un control de convencionalidad-constitucionalidad,
lo que implica el "anlisis sustantivo de constitucionalidad".
En caso de colisiones normativas, se debe respetar el mnimo del contenido consti-
tucional en el caso del derecho mayormente restringido, y que debe ser explicitado por la
SCJN en sus fallos de constitucionalidad. Las previsiones constitucionales, por su parte,
deben interpretarse con respecto al "bloque de convencionalidad", favoreciendo las aplica-
ciones ms protectoras en caso de conflictos nonnativos, a menos de que exista una antino-
mia tal que sea imposible esta integracin. 96
3.- Lo anterior no obsta para tender a una tlexibilizacin del control concentrado de
constitucionalidad. Si el control de convencionalidad es difuso, aqul debe permitir causes
de annonizacin con ste. El Caso Castaeda Gufman vs. Mxico,97 evidenci que el mo-
nopolio excesivo de la jurisdiccin concentrada en sede de la SCJN devino en denegacin
de justicia, ante la imposibilidad de que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-
racin pudiera contrastar una nonna secundaria con la Constitucin Poltica, mediante el
Juicio para la Proteccin de los Derechos Poltico - Electorales del Ciudadano.
4.- En un ltimo aspecto, me parece que es necesario caminar hacia una nueva cultura
jurdica del precedente judicial, con base directamente en los casos que se van resolvien-
do, y que arroje certidumbre sobre la dimensin concreta de las nonnas sobre derechos
humanos al poner pisos mnimos sobre el contenido constitucional de cada derecho. En
este sentido, se asoma el reto de que, frente a las recientes refonnas constitucionales en mate-
ria de derechos humanos y de amparo, iniciemos una discusin sobre la pertinencia de
seguir con nuestra particular fonna de integracin jurisprudencial.
96 Por ejemplo 10 que ocurri con la Constitucin de Chile respecto a la censura previa y que fue modificada en atencin a la
sentencia del Caso "La ltima Tentacin de Cristo"; lo que ocurre, a juicio de diversos organismos internacionales,
acadmicos y organizaciones, con respecto a la figura del arraigo prevista en el artculo 16, octavo prrafo de la Constitu-
cin Poltica.
97 Cit. supra, nota 2.

La Cláusula de Interpretación Conforme y El Principio Pro Persona

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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Jos Luis Caballero Ochoa'

DR 2011, Universidad Iberoamericana, A.C. 165

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Es un marco normativo que ya era impostergable para remontar el atraso de va-

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La clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona 167

Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CrIDH o "Corte Interamericana") ha

El presente artculo versa sobre la evolucin reciente de los contenidos jurdicos

11. Evolucin histrica reciente.

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mente una Constitucin prcticamente considerada slo como documento poltico;IO

2. Las ventajas del cambio de disposicin constitucional

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La clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona 169

DR 2011, Universidad Iberoamericana, A.C.

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La clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona 171

3. El derrotero de la clusula de interpretacin conforme en los ltimos aos.

Es importante advertir las enormes reticencias para la apertura al Derecho Internacional

l. El primero fue el dictamen aprobado por la Cmara de Diputados del 23 de abril de

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de desplegarse debidamente teniendo una limitacin a priori de no contradic-

2. Un segundo dictamen fue el aprobado el da 8 de abril de 2010 por la Cmara de Se-

El Senado decidi suprimir el principio de no contradiccin con la Constitucin a

111. El significado juridico de la reforma.

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La clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona 173

1. Las particularidades del modelo mexicano.

En el caso especfico de la nueva redaccin constitucional, es necesario apreciar un par

:13 l',n realidad, son los

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De esta forma, seguramente ante el prurito de la supremaca constitucional, se esta-

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La clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona 175

Sin embargo, me parece que este es un tema de pulcritud jurdica y de reconoci-

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e De manera general, el correspondiente a los tratados sobre derechos humanos y

2. Las implicaciones jurdicas en perspectiva de Derecho comparado

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La clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona 177

b) En este sentido, se fortalece la vertiente transnacional del derecho procesal constitu-

c) De igual forma, a travs del sistema interpretativo y de la resolucin de los casos, se

IV. Significado y alcances de la reforma en perspectiva

La clusula de interpretacin conforme hacia los tratados sobre derechos humanos es

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2. El control de convencionalidad como control de con"titucionalidad

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con la jurisprudencia convencionaL Esta dimensin hermenutica se atiende tambin a

B) El caso de la jurisdiccin militar

60 De esta manera, el articuto 103 de la CPEUM sefiala:

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4 Prr. 172 - I k3 Y 233 - 240.

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