Huelga Sector Pblico

Tradicionalmente el Derecho del Trabajo ha sido aplicado a los empleadores y trabajadores del sector privado,
siendo excluido expresamente de su mbito de aplicacin los trabajadores del sector pblico, y como seala el
artculo 1 inciso 2 del Cdigo del Trabajo, siempre que stos se encuentren sometidos por ley a un estatuto
especial, que en el caso de nuestro pas corresponde al estatuto administrativo. Sin embargo, con el pasar de los
aos, esto ha ido cambiando, ya que se han ido acrecentando los pases que asimilan a los funcionarios pblicos a
los trabajadores del sector privado, llevando incluso a desaparecer la brecha de separacin que exista entre ambos
sectores, producto del arribo de instituciones propias del Derecho del trabajo al campo de la Administracin Pblica

Nuestro Cdigo del Trabajo, en el mismo artculo 1 inciso tercero, establece la supletoriedad de este cdigo al
rgimen jurdico de funcin pblica, al sealar que: los trabajadores de las entidades sealadas en el inciso precedente se
sujetarn a las normas de este Cdigo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren
contrarias a estos ltimos, lo que de acuerdo a Varas Marchant forma parte del proceso de laboralizacin de este
sector.

Este fenmeno de expansin del Derecho laboral ha permitido que paulatinamente vaya ampliando su mbito de
proteccin a favor de los trabajadores del sector pblico. Particularmente tratndose de la negociacin colectiva, la
incipiente regulacin llega amparada por una situacin de hecho, es decir, a travs de negociaciones colectivas de
facto.

A pesar de lo anterior, debemos considerar que en nuestro ordenamiento la negociacin colectiva de los
funcionarios pblicos se encuentra expresamente prohibida: la negociacin colectiva, de acuerdo a lo establecido en
el artculo 304 del Cdigo del Trabajo, podr tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que
el Estado tenga aportes, participacin o representacin. Sin embargo, en los siguientes incisos prescribe quienes se
encuentran excluidos del ejercicio de este derecho, especficamente, en el inciso tercero, que incluye a las empresas o
instituciones pblicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos ltimos aos calendario, hayan sido
financiadas en ms de un 50% por el Estado, directamente, o a travs de derechos o impuestos.

Adems de lo anteriormente expuesto, la Ley N 19.296 de 1994, sobre Asociaciones de Funcionarios de la

Administracin del Estado, reconoce el derecho de formar sindicatos o asociaciones de funcionarios, los que no
pueden negociar colectivamente o recurrir a huelga. Por su parte, la Constitucin Poltica de la Repblica prohbe
expresamente en su artculo 19 nmero 16 inciso final la huelga en los funcionarios del Estado y municipalidades,
adems de las personas que trabajan en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del
pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional.

En el mismo sentido, la ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, contempla, en sus artculos 11 y 12 penas
corporales y multas a los responsables de toda interrupcin o suspensin colectiva, paro o huelga de los servicios
pblicos o de utilidad pblica, o en las actividades de la produccin, del transporte o del comercio, producido sin
sujecin a las leyes y que produzcan alteraciones del orden pblico o perturbaciones en los servicios de utilidad
pblica o de funcionamiento legal obligatorio o dao a cualquiera de las industrias vitales.

Las disposiciones antes indicadas encuentran fundamento en una clara corriente dogmtica, que entiende que no es
posible admitir la negociacin colectiva entre los funcionarios pblicos. Se sealan una serie de argumentos.
Siguiendo a Gamonal, pueden anotarse, entre otros, los siguientes:
 Los salarios de los funcionarios pblicos son materia de ley de presupuestos, por lo que requiere de la
aprobacin del poder legislativo, y que el empleador de estos funcionarios es el poder ejecutivo, lo que
dificultara una negociacin colectiva.

Adems, se argumenta que las condiciones de trabajo de los funcionarios pblicos son reguladas por ley y
por actos unilaterales del ente pblico, conformndose no una relacin contractual sino una relacin
estatutaria, lo que excluye la posibilidad de negociar colectivamente y de establecer instancias administrativas
del personal.

Y se seala que es impensable esta negociacin por ser impensable la utilizacin de mecanismos de
autotutela como la huelga, por existir intereses pblicos involucrados en la labor de estos funcionarios

Sin embargo, como lo mencionamos, en la prctica hemos observado innumerables negociaciones colectivas
informales, que de acuerdo al profesor Gamonal podramos encuadrarse como una negociacin colectiva
atpica. Dichas negociaciones terminan adems con la forma de acuerdos y protocolos que a veces son
verdaderos contratos colectivos.

El carcter de atpico de esta negociacin colectiva, de acuerdo al profesor Walker Linares y Arellano Ortiz, se debe
a los siguientes factores:

Que al existir asociaciones de funcionarios pblicos poderosas, stas se saltan todos los conductos legales
y negocian directamente con las autoridades, a veces por servicio pblico, a veces por rama de actividad y en
ocasiones iniciando el proceso con una huelga absolutamente ilegal;

Este procedimiento ha sido en la prctica aceptado por las autoridades, dando lugar a modificaciones legales
y a acuerdos sobre remuneraciones y condiciones de trabajo en distintos niveles, que poseen el carcter de
convenios colectivos sui generis.

Convenio N 151 de la Organizacin internacional del Trabajo (OIT): su contradiccin con el

ordenamiento chileno

An cuando, como hemos analizado, existe prohibicin expresa de negociar colectivamente para los funcionarios
pblicos, el ao 2000 Chile aprob el Convenio N 151, de la OIT, de 1978, sobre la proteccin del derecho de
sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica. Este
convenio recoge el contenido esencial de las disposiciones del Convenio nm. 98 sobre la proteccin contra la
discriminacin antisindical (artculo 4) al sealar que: Los empleados pblicos gozarn de proteccin adecuada contra todo acto
de discriminacin antisindical en relacin con su empleo, dicha proteccin se ejercer especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

sujetar el empleo del empleado pblico a la condicin de que no se afilie a una organizacin de empleados pblicos o a que deje
de ser miembro de ella;

despedir a un empleado pblico, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de su afiliacin a una organizacin de
empleados pblicos o de su participacin en las actividades normales de tal organizacin.

En relacin a los actos de injerencia el artculo 5 dispone que: las organizaciones de empleados pblicos gozarn de completa
independencia respecto de las autoridades pblicas, adems de una adecuada proteccin contra todo acto de injerencia de una autoridad
pblica en su constitucin, funcionamiento o administracin. Aadiendo que: se consideran actos de injerencia los destinados a
fomentar la constitucin de organizaciones de empleados pblicos dominadas por la autoridad pblica, o a sostener econmicamente, o en
otra forma, organizaciones de empleados pblicos con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la autoridad pblica.
Aunque para el objeto de nuestro estudio, resulta de relevancia el artculo 7 de dicho convenio que dispone que:
debern adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y
utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados pblicos acerca
de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los representantes de los empleados pblicos participar en la
determinacin de dichas condiciones. La norma en anlisis retoma lo establecido en el artculo 4 del Convenio nm. 98,
con la diferencia de la posibilidad de los funcionarios pblicos de recurrir a otros mtodos distintos de la
negociacin colectiva.

Como se aprecia, la Conferencia Internacional del Trabajo permite ampliar los derechos reconocidos por el
Convenio nm. 98 a los empleados pblicos, otorgndoles oficialmente el derecho a participar en la determinacin
de sus condiciones de empleo, cuya negociacin colectiva se menciona como una de las modalidades posibles.
Adems, debemos tener en cuenta que podrn contemplarse otros mtodos que permitan a los empleados participar
en la determinacin de dichas condiciones, debiendo adoptarse, en caso que sea necesario, medidas adecuadas a las
condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin
entre las autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados pblicos. La solucin de conflictos
que se planteen con motivo de la determinacin de las condiciones de empleo se deber lograr mediante
negociacin entre las partes o procedimientos independientes e imparciales, como la mediacin, conciliacin y
arbitraje.

En relacin con el mbito de aplicacin del Convenio N 151, el artculo 1 establece que: Deber aplicarse a todas las
personas empleadas por la administracin pblica, en la medida que no le sean aplicables disposiciones ms favorables de otros convenios
internacionales del trabajo. Adems aade que: la legislacin nacional deber determinar hasta que punto las garantas previstas en
el presente convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o
desempean cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial. Una vez analizado lo
anterior podemos afirmar, como adems lo seala el profesor Gamonal, que el presente convenio considera la
visin triangular del derecho colectivo, o sea sus elementos esenciales sindicato, negociacin colectiva y huelga: la
falta de alguno de estos elementos desconfigura el sistema.

Todo ello es perfectamente coherente con una de las principales misiones de la OIT, de promover la negociacin
colectiva en el mundo entero, como estableci en 1944 en la Declaracin de Filadelfia, que forma parte integrante
de la Constitucin de la OIT y en la que se reconoce: la obligacin solemne de la Organizacin Internacional del Trabajo de
fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin
colectiva.

Por su parte, el ejercicio del derecho de huelga forma parte de los derechos sindicales, reconocidos dentro de los
derechos de libertad sindical y por tanto, dentro de la categora de derechos humanos y libertades pblicas
fundamentales, siendo garantizada a nivel internacional, no slo en los convenios de la OIT, sino adems, el
Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales (art. 11), la Carta
Social Europea (art. 5), y la Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea de 2000 (art. 12).

Como podemos observar, existe una incongruencia entre las tendencias internacionales y lo sealado en el convenio
N 151 ratificado por nuestro pas y nuestra normativa interna. A ello smese, como se ha advertido, la cantidad de
este tipo de negociaciones surgidas al margen de la ley. El problema, por cierto, tiene un carcter ms profundo. Se
trata de averiguar si el derecho a huelga constituye un derecho social, si ese derecho social puede ser reconocido a
favor de los trabajadores, pblicos o privados y cul sera el camino para regular el referido derecho a huelga.