RESUMEN ARGUELLO

DERECHO ROMANO
UNIDAD 1 CONCEPTOS PRELIMINARES

1(Introduccin)
1) Concepto de derecho romano: es el conjunto de normas y principios jurdicos que
rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas pocas de su historia, entre la
fundacin de Roma (753 AC) y la muerte del Emperador Justiniano (565 DC). El derecho
romano designa el ordenamiento normativo contenido en la compilacin de las leyes y
jurisprudencia romana realizada en el siglo VI DC por Justiniano. Este cuerpo se denomina
Corpus Iuris Civilis.
2) Utilidad actual del estudio del derecho romano: el derecho romano viene constituyendo
un tpico de todos los estudios histricos que tratan de explicar la significacin del derecho
romano y la trascendencia actual de su cultivo. Poderosas causas nos inducen en la
actualidad a sostener la necesidad del estudio de la legislacin romana, pues, adems de su
valor formativo y pedaggico innegable, posee un inters prctico por constituir el
elemento informador de casi todas las legislaciones histricas del actual momento histrico.
En la actualidad, el mundo est repartido en dos grandes sistemas jurdicos: el anglosajn y
el romanista. Nuestro pas pertenece al ltimo. Lo recibi al derecho romano por influencia
del derecho espaol, el napolenico y del mismo Corpus Iuris Civilis para la redaccin del
CC. El derecho romano posee un valor formativo y pedaggico evidente. En las mismas
leyes romanas puede hallarse la base ms firme y fundamental del derecho comparado de
los pueblos.
3) Concepto del derecho e ideas romanas: el derecho tiene ciertas funciones nicas y
especiales. Su objeto primordial es el de elaborar conceptos y mantener y poner en vigor
procedimientos que permitan que una comunidad soberana sea gobernada por
reglamentaciones que propicien el bien comn, la realizacin de los valores humanos y la
aplicacin de estos reglamentos en forma eficaz.
3a) El Ius los romanos supieron poner su ordenamiento al servicio de la sociedad a la
cual deban regir. Designaron al derecho con la voz latina ius como norma que regula con
carcter obligatorio las relaciones sociales y como facultad o poder que el ordenamiento
jurdico reconoce.
3b) Los preceptos del derecho la falta de deslinde entre el campo del derecho y la moral
se percibe en los tres famosos preceptos del derecho con los que se pretenden resumir los
deberes que el derecho objetivo impone a los individuos: I) Vivir honestamente; II) No
daar a otro; III) Dar a cada uno lo suyo. La identificacin entre deberes ticos y jurdicos
no era absoluta: los romanos enseaban que no todo lo que era jurdicamente lcito
corresponda a las normas morales.
3c) El Fas as se denominaba la norma religiosa. Derecho y religin aparecen como
ideas que guardan entre s un nexo de unin evidente que hace que no haya una anttesis
entre el derecho humano y el derecho divino, porque los primeros intrpretes del derecho
fueron los pontfices romanos. En la Repblica Tarda se abri paso la jurisprudencia laica
y se oper la diferenciacin entre derecho y religin.
1 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 1 a 19.
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Desde entonces, fas equivale a ius divinum, es la norma religiosa, el derecho revelado
por los dioses, que regula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto que el ius
es el derecho humano, constituido por normas creadas por el hombre para regular las
relaciones de stos entre s y con el Estado.
3d) Justicia Iustum es lo que se conforma al ius, y si la adaptacin es constante, se llega al
valor que es meta del derecho: la justicia, la constante y perpetua voluntad de dar a cada
cual lo suyo.
3e) La quitas etimolgicamente significa equidad, igualdad y es el modelo al que
debe acomodarse el derecho, la finalidad que sigue el ordenamiento jurdico para que sus
normas no sean contrarias a lo justo. La quitas se contrapone al ius, y es una anttesis
entre lo iustum y lo quituum. En la edad cristiana, quitas asume un contenido ms
acorde con el de humanidad.
3f) Jurisprudencia Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y
humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto.
4) Derecho natural, derecho de gentes, derecho civil: esta divisin tripartita del derecho
privado tiene su consagracin en las Institutas de Justiniano. Explica que el derecho
privado consta de tres partes, pues se ha formado de los derechos naturales, de los de gentes
o de los civiles. Era derecho civil el exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a
sus ciudadanos. Constitua derecho de gentes el integrado por normas que aplicaban todos
los pueblos y que tenan por fundamento la razn natural. El derecho natural era aplicable a
todas las personas y animales.
5) Derecho civil, derecho honorario, ius extraordinarium: la divisin del derecho civil y
honorario se basa en el distinto origen de uno y otro. Derecho Civil es el que dimana de
leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos de los prncipes y autoridad de los
jurisconsultos. Derecho Honorario es el conjunto de principios jurdicos que derivan de la
autoridad jurisdiccional de los magistrados, o de los que gozan de honores. El dualismo de
derecho civil / derecho honorario fue superado por el aporte de las constituciones
imperiales. Esta fuente formal que monopolizara la creacin del derecho romano, se
conoce como ius extraordinarium. La expresin se usa cuando se quiere poner de
manifiesto la contraposicin de este nuevo ordenamiento legal, con el civil y el honorario.
6) Derecho escrito, derecho no escrito: constituye derecho escrito la ley, los plebiscitos, los
senadoconsultos, las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistrados, y
las respuestas de los jurisconsultos. Es derecho no escrito aquel que el uso convalid, pues
las costumbres constantes aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, semejan a
la ley. Esta divisin carece de inters prctico, pues la diferencia del derecho escrito con el
no escrito no radica en la escritura, sino en el hecho de que hubieran sido elaboradas por
rganos del poder estatal con facultad de hacer derecho. El derecho surgido de la
costumbre, por su lado, constituye el Derecho no escrito.
7) Derecho comn, derecho singular: las normas jurdicas vigentes, que se presentan con el
carcter de principios o reglas generales, constituyen el derecho comn. Ms, como
imperativo de justificacin, razones morales, de utilidad, o de bien pblico, exigen la
desviacin o derogacin de los principios
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generales del derecho comn, se dicta una norma excepcional llamada derecho singular.
Este, contra el tenor de la razn, ha sido introducido a causa de alguna utilidad particular y
con la sola autoridad de quienes lo constituyen. No niega al derecho comn, sino que
impone una razn distinta especfica aplicable a particulares relaciones jurdicas.
7a) Beneficia las fuentes romanas emplean el trmino beneficia para designar ciertas
ventajas que el ordenamiento jurdico otorgaba a persona o personas determinadas. Son
ventajas que el derecho romano concedi a todas las personas que se encontraran en una
determinada situacin, siempre que lo solicitaran expresamente. La necesidad de la peticin
de parte, lo distingue del Derecho Singular.
7b) Privilegium toca la esfera del derecho singular. En el derecho romano primitivo, se
presentaba como una disposicin perjudicial para una persona impuesta por circunstancias
muy especiales, pero en la poca imperial import una excepcin al derecho normal, que
deba interpretarse de manera favorable a aquel a quien se lo otorgaba.
8) Fuentes de produccin y conocimiento del derecho romano: las fuentes de produccin
estn constituidas por todo aquello de donde el derecho surge. Tambin son conocidas
como fuentes formales, y mencionamos como ejemplos a la costumbre (o fuente no
escrita), y las fuentes escritas (o sancionadas), que provienen de la decisin de rganos
competentes del Estado. Encontramos aqu la costumbre, ley comicial, plebiscitos, edictos
de los magistrados, respuestas de los jueces, constituciones imperiales, senadoconsultos,
etc. Por otra parte, las fuentes de conocimiento son el conjunto de medios que ayudan
eficazmente a conocer el derecho. Estas pueden ser jurdicas o extrajurdicas. Las fuentes
jurdicas son obras de jurisconsultos clsicos como las Institutas de Gayo, las Sentencias de
Paulo, las Reglas de Ulpiano, y el Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Las fuentes
extrajurdicas son la lingstica, la estruscologa, la arqueologa, la epigrafa y la
papirologa, y las enciclopedias, actas de congresos, etc.
9) Influencias primordiales que operan sobre el derecho romano: veremos la religin, la
filosofa griega, el cristianismo y los derechos de la antigedad.
9a) Religin es incuestionable el profundo influjo que la religin ejerci sobre el derecho
romano, especialmente en su fase de formacin, donde se present ntida la influencia a
causa de que corresponda al Colegio de los Pontfices la misin revelante de custodiar e
interpretar las normas sagradas que unan al hombre con la divinidad. Tambin se la
percibe en derecho privado.
9b) La filosofa griega fue el estoicismo el sistema filosfico que ms acabadamente
influy en el pensamiento de los jurisconsultos romanos, as como tambin Cicern, el
clebre orador de fines de la Repblica. Se da as la recepcin helnica en las fuentes
legales romanas, como lo apreciamos tomando en cuenta la idea del derecho natural, el
escrito y el no escrito. Los conceptos de cuerpos simples y compuestos, de cosas corporales
e incorporales, la nocin de cualidad y sustancia y muy probablemente la de cuerpo y alma
en materia de posesin.
9c) El cristianismo nicamente la doctrina ha decidido el influjo que tuvo la religin
cristiana sobre el perodo post-clsico. El cristianismo entra en el sistema romano a partir
de la sancin del Edicto de Miln,
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por Constantino, en el 313 DC. Desde entonces, el derecho romano, a la par que pierde su
armazn formalista, adquiere un sentido espiritual y providente del que antes careca.
9d) Los derechos de la antigedad se ha pretendido encontrar afinidad entre la legislacin
romana y los sistemas jurdicos egipcio, judaico, asirio, babilnico, etc., pero no se han
dado argumentos de acabada fundamentacin como para tener por ciertas esas pretendidas
influencias. Sin embargo, est admitido que los romanos incorporaron principios de
derecho etrusco, especialmente en el campo del derecho pblico, y del derecho griego, en la
Ley de las XII Tablas.
UNIDAD 2 EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO2
1) Conceptos generales: el Derecho Romano es un autntico producto histrico, resultante
de una profunda decantacin de siglos. Por ello, con la expresin derecho romano
designamos al ordenamiento normativo que rigi la vida del pueblo de Roma a lo largo de
su progresiva evolucin, desde la fundacin de la ciudad en el 753 AC hasta su
sistematizacin en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, del 529 DC. Resulta difcil abordar
la evolucin del derecho romano si no sealamos perodos o fases distintas de su desarrollo.
Los expositores de la materia coinciden en la necesidad de la periodificacin del derecho de
Roma.
2) Primeros criterios de clasificacin:
2a) Gibbon considera que la historia del derecho de Roma tiene que dividirse en tres
perodos de igual duracin: Primero: desde las XII tablas (451 AC) hasta Cicern (106-43
AC); Segundo: desde Cicern hasta el emperador Alejandro Severo (247 DC); Tercero:
desde Severo hasta la muerte de Justiniano (565 DC). Este criterio fue criticado porque est
referido exclusivamente a la evolucin de la jurisprudencia romana, que nace oscuramente,
alcanza madurez y decae al final.
2b) Hugo coincide con Gibbon, pero agrega el perodo anterior a la sancin de la ley de
los decenviros, por lo que propone cuatro pocas, las que compara con el desarrollo de la
vida del hombre. La primera infancia del derecho desde la fundacin de Roma hasta las
XII Tablas; La segunda juventud desde las XII tablas hasta Cicern; La tercera edad
viril desde Cicern hasta Alejandro Severo; La cuarta vejez desde Alejandro Severo
hasta Justiniano.
3) Modernos sistemas de divisin: no se trata de establecer lneas tajantes y definidas, ni
momentos cronolgicos netamente separados en que se destaquen matemticamente el fin
de un ciclo y la siguiente iniciacin de otro. En ese error cayeron destacados autores que no
conceban una divisin de la historia de Roma si no sealaban las fechas de comienzo y fin
de cada etapa histrico-jurdica:

El decenvirato es una institucin de la Repblica romana, que tuvo lugar en siglo V a. C.

Se trata de una magistratura extraordinaria que dispone de poder consular, creada en el
cuadro de la lucha entre patricios y plebeyos, y que reemplaza al colegio de cnsules.1 Una
vez acabada su misin, el segundo colegio de decenviros trat de mantenerse, ilegalmente,
en el poder, pero la magistratura fue abolida, permitiendo la vuelta de los cnsules a la
cabeza del Estado.

Los decenviros tenan funciones judiciales o religiosas; puntualmente en este ltimo

aspecto el sacerdote que interpretaba los libros de la sibila. En un principio los decenviros
ejercieron la autoridad suprema. Los cnsules quedaron sujetos a su autoridad y como
contrapartida se elimin la figura de los tribunos de la plebe.

La misin de los decenviros era redactar nuevas leyes, para regular las relaciones entre los
ciudadanos, normativa que tom cuerpo en la Ley de las XII Tablas. En los dos aos que se
mantuvo, fue ocupada por dos colegios sucesivos. El primero, formado por patricios, fue
presidido por Apio Claudio Craso y las leyes que redact fueron inscritas en diez tablas.

El segundo, formado por patricios y plebeyos, con la misma presidencia, fue menos
efectivo, pues su labor se limit a dos tablas. Adems, estuvo lastrado por ambiciones
personales, y al trmino del ao de su gobierno, sus componentes se negaron a dimitir,
como era normativo. Finalmente el decenvirato cay, y se volvi al sistema tradicional del
doble consulado.
3a) Pietro Bonfante entiende que el anlisis de la historia no puede realizarse siguiendo
los clsicos mtodos cronolgico y sincrnico. Los inconvenientes de los sistemas
tradicionales llevaron a Bonfante a propugnar la adopcin de un mtodo de sincronismo
ideolgico u orgnico que consiste en situar dentro
2 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 21 a
34.
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de perodos las modificaciones generales que sufre el derecho. Bonfante entiende que los
lmites externos en la historia del derecho romano son la fundacin de Roma y la muerte de
Justiniano, y que dentro de ese milenio, hay dos grandes crisis que dividieron la historia
jurdica romana (y que sirven para dividirla en tres etapas): I) La primera crisis fueron las
guerras pnicas (264-166AC) que concluyen con el triunfo de Roma y con el predominio
poltico y territorial sobre Cartago; II) La segunda fue la muerte de Alejandro Severo y el
reinado de Constantino. La sociedad romana pasa por un perodo de postracin que gravita
en el poder imperial. Estas dos crisis son las lneas divisorias de los tres sistemas de
Bonfante: A) Municipio de Roma & Derecho Quiritario; B) Estado Romano-Itlico &
Derecho de Gentes; C) Monarqua Heleno-Oriental & Derecho Heleno-oriental o Romano-
Helnico.
3b) Rudolf von Mayr entiende que en la vida de los pueblos hay acontecimientos
histricos que por su particular importancia son factores gravitantes en el rea del derecho.
Para l, estos momentos no son crisis, sino piedras miliares que jalonan su evolucin. Ellos
fueron: I) la creacin de la prelatura; II) la cristalizacin del derecho pretorio con el Edicto
Perpetuo de Salvio Juliano en la poca de Adriano (131 DC); III) el giro bizantino que se
imprime en el derecho de Roma a partir de Diocleciano (284DC). Los tres momentos
determinan la divisin de la historia en cuatro pocas: A) Era del Derecho Nacional
(desde la fundacin de Roma hasta la creacin de la pretura); B) Del derecho honorario y
de gentes (desde la pretura hasta la sancin del Edicto Perpetuo); C) Del derecho imperial
y de los derechos nacionales (desde Adriano hasta Diocleciano); D) De la orientalizacin
del derecho romano (desde Diocleciano hasta la muerte de Justiniano).
3c) Riccobono & Perrozzi Riccobono afirma que el sistema jurdico de los romanos
puede dividirse en dos grandes perodos antagnicos: el primero, desde las XXI tablas hasta
el S. VII (fines de la Repblica) en el que rigi el derecho de quirites, rudo, formal,
riguroso, como las condiciones antiguas de la comunidad romana; y el segundo (desde el
Siglo VII hasta Justiniano), donde aparece un nuevo derecho, informado por los principios
de equidad, con tendencia decidida a la libertad y con justas aspiraciones de universalidad.
Perrozzi sostuvo dos perodos, y fija en el S. III DC la divisin: el primero se llama ciclo
del derecho romano (y va desde la fundacin de Roma hasta Alejandro Severo) y el
segundo ciclo del derecho romano-helnico llega hasta la recopilacin de Justiniano.
Tanto Riccobono como Perrozzi crean ciclos de duracin demasiado amplios que nos hacen
perder la exacta comprensin de la evolucin jurdica de Roma.
4) Sistema adoptado por la ctedra: la ctedra (y el Profesor Lpez Nez) adopta la
divisin que considera ha logrado mayor nmero de adeptos en la doctrina romanstica.
Expresa que las etapas que se aprecian en la evolucin histrica del Derecho Romano son
solamente cuatro: A) Derecho Quiritario (consuetudinario-decenviral); B) Derecho
Honorario o de Gentes; C) Derecho Jurisprudencial; D) Derecho de la codificacin (pre-
justinianeo y justinianeo).
4a) Perodo de derecho quiritario (consuetudinario-decenviral) se inicia con la fundacin
de Roma y termina en el S. IV AC. De aqu los hechos histricos no nos son bien
conocidos, ya que caen en una esfera de narraciones legendarias y mitolgicas que los
hacen poco probables. La costumbre es la fuente fundamental de esta etapa. La distincin
entre las normas del fas (derecho de lo divino) y el ius (derecho
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de los hombres) se hace difcil de entender, y se va diversificando en dos ramas (ius
publicum y ius privatum) y sus principios van adquiriendo perfiles propios que le dan un
matiz diferencial. El estado interviene gradual y paulatinamente en la esfera privada,
restringiendo las facultades que el derecho primitivo conceda a grupos autnomos como la
gens y la familia. Este derecho tiene un tinte personalista con un carcter nacional, pues
solo ampara a los ciudadanos romanos. Es un derecho clasista porque es aplicable a los
patricios (y no a los plebeyos, que por muchos aos no tienen derecho pblico ni privado).
El ius quiritum es un conjunto de principios aislados rudos y formalistas. A su par tuvieron
vigencia las llamadas leges regiea y el Ius civile Papiranum, de los que no se tienen
pruebas. La ley de las XII Tablas se nos presenta como el testimonio legislativo ms
importante de la antigedad romana, y termina con ella un perodo de derecho
costumbrista, que es reemplazado por el ordenamiento jurdico. La Ley de las XII Tablas
acta como la primera jurisprudencia de carcter pontificial, porque corresponde entonces
al Colegio de los Pontfices el conocimiento e interpretacin del derecho vigente.
4b) Perodo del derecho honorario o de gentes se inicia en el 367 AC (cuando se sanciona
la ley Licinia de consulato) que admite a los plebeyos en el consulado y crea una
magistratura patricia (la pretura urbana). Es un momento decisivo para la historia de Roma.
La funcin del pretor se ve favorecida por la sancin de la Lex Aebutia, del 130AC, que
constituye un hito fundamental en la evolucin del derecho. La nocin del derecho de
gentes se liga profundamente a la transformacin de la vida romana, sobre todo, cuando se
produce la creacin de la pretura peregrina (242 AC), porque el nuevo magistrado tuvo que
apelar necesariamente a las normas del derecho de gentes para dilucidar los conflictos
judiciales en que intervena un peregrino. El pretor peregrino influir personalmente en las
decisiones del pretor urbano, e introducir en sus edictos la quitas (equidad) que trae del
Derecho de Gentes. Se presenta en Roma el fenmeno de dos sistemas jurdicos que
rigieron paralelamente: el Ius Civile y el Ius Honoraruim.
4c) Perodo del derecho jurisprudencial tiene su comienzo entre el 100 y el 50 AC
(porque durante ese lapso desarroll su actitud creadora uno de los ms ilustres
representantes de la ciencia jurdica de la poca: Scaevola). Con Scaevola nace la ciencia
jurisprudencial que vino a formarse con el quehacer de los jurisconsultos romanos, con
una penta-actividad: I) respondere (emitir opinin sobre cuestiones litigiosas o no); II)
cavere (indicar las frmulas que los particulares deban usar); III) agere (intervenir en el
foro para reproducir ante el juez sus dictmenes u opiniones); IV) scribere (componer
colecciones o tratados sobre temas jurdicos) V) instruere (formar discpulos enseando el
derecho). Scaevola fue el primero que constituy el ius civile, ordenando el derecho vigente
en dieciocho libros que contenan una exposicin sistemtica del derecho. Aparece as un
momento vital, que tiene lugar cuando Augusto (primer emperador romano) queriendo dar
mayor autoridad a la jurisprudencia, hizo que la respuesta de los jurisconsultos fuese como
una emanacin o una delegacin de su propio poder. El rescripto de Adriano ratificatorio de
la decisin de Augusto, crea una clase de jurisconsultos privilegiados que cuentan con el
favor de los prncipes y despierta una sed de cultivo de la ciencia jurdica. Se percibe aqu
un decaimiento del derecho pblico y se engrandece el privado, favorecido por la filosofa
griega. Todas estas circunstancias, junto con el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, sirvieron
para que el derecho jurisprudencial alcanzara un grado de sutileza y perfeccin que ha
servido para demarcar una etapa de la lnea evolutiva del derecho romano que se llama del
derecho o de la jurisprudencia clsica. Algunos
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jurisconsultos clsicos fueron Salvio Juliano (por el Edicto Perpetuo); Papiniano (por
Papiniano Responsa); y con Ulpiano, Paulo y Modestino (en la poca de Alejandro Severo)
se cierra la nmina de los jurisconsultos y del derecho jurisprudencial.
4d) Perodo del derecho de la codificacin (pre Justiniano-Justiniano) se caracteriza por
un profundo debilitamiento del derecho clsico, debido a factores de diversa ndole e
importancia. El derecho se aplica entonces a pueblos que conservan arraigadas sus leyes y
costumbres integradoras de un derecho local que se enfrenta al del los romanos. El derecho
oficial y local llega a integrarse. El derecho de sta poca responde a los deseos de una
sociedad con apetitos de renovacin. Entre las fuentes del derecho de este ciclo afirman su
valor las constituciones imperiales, que adquieren mayor fuerza a partir de Diocleciano. La
absorcin total de las otras fuentes por el emperador hace desaparecer las constituciones de
los prncipes no slo por su gran nmero sino por ser contradictorias entre s. Se impone la
ordenacin del derecho vigente, y se lo denomina constituciones imperiales. Durante este
perodo tambin se necesita la ordenacin del ius, del derecho comprobado por los escritos
de los jurisconsultos. Teodosio II en el 426DC crea la Ley de Citas, que establece el
procedimiento que los jueces deban seguir para aplicar la doctrina de los jurisconsultos,
confiriendo valor legal a la opinin de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. Es
importante el desarrollo de la actividad escolstica. Este ciclo desemboca en la obra
compilatoria del emperador Justiniano: el Corpus Iuris Civilis.
UNIDAD 3 EVOLUCIN POLTICO SOCIAL DE ROMA3
1) Conceptos Generales: para realizar este estudio consideraremos los tres regimenes
polticos que se sucedieron en Roma desde la fundacin de la cuidad hasta la muerte de
Justiniano: la monarqua (desde la fundacin de Roma hasta la expulsin de Tarquino el
Soberbio 509AC), la repblica (509AC hasta Augusto, 29AC) y el imperio (que abre dos
pocas, el Principado (hasta Diocleciano y Constantino) y la Autocracia o dominado
(monarqua absoluta).
2) Prehistoria de Italia y Fundacin de Roma: se carecen de datos fidedignos sobre la
historia primitiva de Italia. Antiguamente, fue habitada por los latinos, los etruscos y los
griegos. Los latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio. Haban entrado en Italia en
poca prehistrica y venan del Danubio. Impusieron su idioma, el latn, que se convirti en
idioma universal. Al norte, en la Toscaza, se radicaron los etruscos, grupo de origen
asitico, de indomable espritu guerrero, que pronto alcanz el ms alto nivel de
civilizacin. Los etruscos ejercieron gran influencia sobre toda Italia, especialmente en el
aspecto poltico-cultural. Los griegos, que llegaron en el S. IX AC se asentaron en la Italia
Meridional, en Campania. Entre los etruscos (al norte) y los griegos (al sur) quedaron los
latinos. Encerrados y amenazados, celebraron una alianza con los sabinos, un pequeo
grupo vecino. A esta fusin obedece la creacin de la Ciudad Eterna, que fue levantada en
torno a siete colinas.
3 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 35 a
77.
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En la fundacin de Roma es imprescindible la mitologa, que hacen de Roma la heredera de
Troya. Eneas (1) prncipe troyano, huye del saqueo e incendio de Troya y se asienta en
Italia, donde se casa con Lavinia, hija de Latino, rey del Lacio. De aquel matrimonio nace
Ascanio (2), quien a la muerte de su padre, funda Alba Longa. Tras una larga sucesin de
nueve reyes de la familia fundada por Eneas y Lavinia (1), el trono corresponde a dos hijos
del rey Procas (11): Amulio y Numtor (12). Amulio destrona a su hermano y condena a
la hija del rey derrocado a la virginidad perpetua, pero ella se une al dios Marte y tiene dos
hijos mellizos, Rmulo y Remo (14), que son abandonados en el ro Tber por orden de
Amulio (12) al conocer su nacimiento. Amamantados por una loba, crecen y con el tiempo
desalojan del trono de Alba Longa a Amulio (12) y reponen a su abuelo Numtor (12)
quien los autoriza a fundar una ciudad. Rmulo (14) funda Roma el 21 de abril de 753 AC.
Mientras l cumple con las sagradas ceremonias de creacin de la ciudad, dio muerte a su
hermano Remo (14) y se proclam primer rey del naciente Estado. Alrededor del S. VII
AC la amenazadora presencia de los etruscos determin la unin de latinos y sabinos, y de
entonces son los cuatro primeros reyes: Rmulo (14) y Numa Pompilio (15) (latinos), y
Tulio Hostilio (16) y Anco Marcio (17) de origen sabino. Luego sucedidos por dinasta
etrusca: Tarquino Prisco (18), Servio Tulio (19) y Tarquino el Soberbio (20), el ltimo
Rey de Roma (509AC).
3) La monarqua: el rey era el magistrado exclusivo y vitalicio del perodo monrquico; el
senado constitua el rgano asesor y consultivo del soberano y se integraba por venerables
ancianos descendientes de los fundadores de la ciudad, y el pueblo se reuna en asambleas y
comicios para decidir sobre cuestiones de inters de los ciudadanos romanos. Aqu se ve
una armoniosa combinacin de monarqua (rey), oligarqua (senado) y democracia
(comicio).
4) rganos polticos primitivos: gens, familia, tribus y curias: la gens y la familia fueron
verdaderos rganos polticos primitivos en el seno de la civitas. La gens habra sido la
organizacin poltico-social de ms trascendente importancia que precedi a la civitas, por
lo que roma puede considerarse una Confederacin de Gentes. Las gentes constituyeron un
agrupamiento humano esencial (caracterizado por una unidad poltica con algo grado de
independencia), dado que contaba con sus rganos de gobierno, su propio derecho privado,
su propio rgimen econmico e incluso divinidades de su grupo. Esta caracterstica de la
gens que le da la fisonoma de un pequeo estado, va a ir desapareciendo gradualmente a
medida que la civitas afirma su presencia. Perdi as la gens la razn de su existencia y
aquello determin que los romanos la hicieran caer. La falta de solidez de la organizacin
estatal de los primeros tiempos de Roma, convirti a la familia en un elemento vital dentro
del cuadro poltico de la poca. La familia se organiz autonmicamente con un jefe, que
tena poderes de orden poltico, judicial y religioso. La familia resign la importancia que
tuvo en al poca histrica al ceder sus poderes a las instituciones polticas constitutivas de
la Ciudad-Estado. Segn la tradicin, Rmulo, el primer rey romano, distribuy a los
ciudadanos en tres tribus: los Ramnes (formada por latinos, cuyo jefe era Rmulo); los
Vicies (formada por sabinos, cuyo jefe era Tito Tacio), y los Luceres (cuyo jefe era
Lucumn). Esta hiptesis ha sido descartada, y se entiende que la primitiva organizacin
tribal responde a fines militares. La divisin de las
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tres tribus da origen en diez curias a cada una. La curia fue una distribucin hecha por la
naciente civitas de los nuevos grupos gentilicios que la constituan en su domicilio. Roma
haba atribuido a las curias funciones militares (tenan cien hombres cada una) y polticas
(la unidad de votacin. La curia perdi su importancia para desaparecer con Servio Tulio,
quien organiz el comicio en atencin a otra unidad: la centuria.
5) rganos polticos de la Civitas: el rey, el senado y los comicios:
5a) El Rey fue el supremo magistrado de la poca monrquica, pese a que en los primeros
tiempos estuvo restringido en sus funciones por la gens y la familia. La magistratura real
era vitalicia, monocrtica o unipersonal, y tambin sagrada. Dentro de los amplios poderes
del soberano, no se contaban los de carcter poltico que lo facultaban a organizar el estado,
convocar y presidir los comicios, y designar a los miembros del senado. Si se ausentaba de
Roma, delegaba estas funciones en un prefecto de la ciudad, que era un supremo sacerdote.
Sus atribuciones militares le otorgaban el comando de las legiones, y la direccin de la
defensa del Estado y las de orden internacional, lo hacan representante de Roma en las
relaciones con otros pueblos, a la vez que estaba autorizado para declarar la guerra y firmar
tratados de paz. En ejercicio de poderes jurisdiccionales, le competa la represin de los
delitos, y estaba asistido por dos funcionarios, uno para el castigo de la alta traicin y otro
para el delito de homicidio. Tambin tiene suprema autoridad monrquica para distribuir la
tierra pblica y emitir la norma jurdica e interpretarla. Sobre la sucesin real, el rey
saliente designaba a quien deba sucederle.
5b) El Senado fue la asamblea de los patres, que coparticipaba del poder real como
consejo del rey. Estaba constituido por los jefes de las parentelas patriarcales, que
constituan la gens. Los patres tuvieron el exclusivo derecho de integrar el senado romano.
Los miembros del cuerpo senatorial eran designados directamente por el rey, y actuaban
asesorndolo a l, quien regularmente consultaba a este consejo de ancianos (senatores) en
las cuestiones fundamentales relativas a la marcha del estado, especialmente en las
relaciones internacionales.
5c) El comicio era una asamblea popular, institucin tpica de poltica del perodo regio.
La unidad de voto en el primer comicio romano fue la curia, dentro de la cual votaban los
ciudadanos individualmente para determinar la decisin del grupo. La verdadera y
especfica funcin del comicio por curias fue la de investir al rey del imperio otorgndole
los amplios poderes correspondientes a su cargo. Tambin los comitia curiata fueron un
rgano cvico de contralor y decisin de actos. A fin de resolver sobre aquellos actos
jurdicos, el comicio se reuna dos veces al ao por convocatoria de un calador,
circunstancia que hizo que los comicios por curias recibieran la denominacin de comicios
calados. Tambin era convocado por el rey para anunciar al pueblo decisiones de
importancia y obtener su adhesin, como iniciar una guerra o celebrar un tratado de paz.
6) Los colegios sacerdotales: la religin tena estrecha relacin tanto con las normas del
derecho pblico como con las del derecho privado. Tres fueron los colegios sacerdotales
que se destacaron en la elevada misin de interpretar la voluntad de los dioses: el de los
pontfices, el de los augures y el de los feciales. Participaban tambin en colegios
inferiores, como el encargado de interpretar los libros sibilinos;
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cofradas religiosas y sacerdotes individuales. El colegio de los pontfices, presidido por un
pontfice mximo, rbitro de lo divino y de lo humano, tuvo variadas funciones: controlaba
los distintos cultos privados y el culto pblico; llevaba los archivos religiosos; redactaba el
calendario y emita el dictamen en lo referente a la adopcin de personas y los testamentos.
Al colegio de los augures le corresponda consultar la voluntad divina en los actos de
carcter poltico o militar. Los feciales intervenan en las relaciones internacionales,
especialmente en la declaracin de guerra y la concertacin de paz.
7) Organizacin social patricios y plebeyos: la cuestin social y la desigualdad de clases
tiene incidencia fundamental en el terreno del derecho. Roma vivi cambios fundamentales
a causa del enfrentamiento entre patricios y plebeyos, dos grupos muy diferenciados. La
divisin de clases es tal vez la discusin ms espinosa: hay una diferencia de nivel
econmico, puesto que mientras los patricios eran ciudadanos ricos, la plebe era
menesterosa. Los plebeyos eran autctonos y los patricios conquistadores. Plebeyos eran,
adems de los inmigrantes, los que se establecieron en las siete primitivas aldeas, y los
patricios eran los etruscos, que despus de conquistar las aldeas erigieron la ciudad de
Roma. Los patricios tuvieron el goce exclusivo de los derechos de la ciudad, como ser los
derechos polticos (de votar en comicios, ocupar las magistraturas y ser jefes de las legiones
romanas, para tomar posesin de las tierras conseguidas), los derechos religiosos (podan
integrar los colegios sacerdotales, que les permita ejercer el culto de la ciudad); sobre los
derechos privados (aptitud legal para contraer matrimonio, o cualquier tipo de negocio
jurdico, o facultad para hacer sus derechos por medio del ejercicio de la accin. La clase
plebeya no formaba parte de la civitas. Careca de derechos pblicos o polticos y tampoco
gozaba de los religiosos. Sobre los derechos privados, los plebeyos no pudieron contraer
nupcias con patricios, ni podan participar del culto de la ciudad. Tuvieron sus particulares
autoridades y sus asambleas populares, que tomaban decisiones exclusivamente para la
plebe. Dentro de Roma vivan dos pueblos que colaboraban en la economa local, pero que
estaban separados en todos los dems aspectos de la vida. La distinta situacin en que se
encontraba el plebeyado explica con creces sus luchas en pos del acceso a las magistraturas
y el culto, por una igualdad que por mucho tiempo les fue negada. El conflicto que los
enfrent tuvo varios siglos de duracin. Tiberio Coruncanio es el primer plebeyo que
accede al pontificado mximo (254 AC).
7a) La Clientela Roma conoci la existencia de otra clase social que habra estado
colocada entre el patriciado y la plebe. Eran ciudadanos de segunda clase (familias
empobrecidas o extranjeras) que se colocaban al amparo de una casa patricia, a la que se
subordinaban con la obligacin de prestarle servicios a cambio de su ayuda econmica.
Este vasallaje impona a los clientes respeto y obediencia hacia el jefe de la familia patricia,
al que deban asistirle en caso de necesidad econmica y acompaarle a la guerra. Por su
parte, el patricio estaba organizado a prestar a sus clientes alimentos, representarlos en
juicio e instruirlos en el conocimiento del derecho. Ese conjunto de obligaciones y derechos
se llamo Derecho de Patronato.
8) La dinasta etrusca: es el tiempo que transcurre entre el 616 y el 509 AC, con los reyes
Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio. Fue Tarquino el Antiguo el
primero que habra realizado una reforma sustancial que quebraba el esquema
poltico/social. Admiti nuevas gentes plebeyas en las antiguas tribus genticas, y estos
plebeyos, que en cierta forma se parecan a los patricios, pudieron
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entonces formar parte del aristocrtico senado con el nombre de patres minorum gentium
para diferenciarse de los senadores patricios patres maiurum gentium.
8a) Reformas de Servio Tulio una reforma ms completa y revolucionaria es la de Servio
Tulio, quien estableci una nueva divisin del pueblo, fundada en la fortuna. Tena como
fin satisfacer tres necesidades pblicas: el pago de impuestos, el servicio de armas y el voto
en los comicios. Servio Tulio cre el censo que haba de realizarse cada cinco aos.
Determinada por el census la fortuna de cada persona, la poblacin se dividi en cinco
clases: I) los ciudadanos que poseyeran 100.000 ases; II) los de 75.000; III) los de
50.000; IV) los de 25.000; V) los de 11.000. Estas clases eran divididas en centurias,
cada una de ellas con un nmero igual de iuniores (de 17 a 46 aos) y seniores (de 46 a 60
aos). En lo correspondiente a pagar impuestos, solo corresponda a los censados que
tuviesen al menos 1.500 ases. Los que tenan menos (proletarii), estaban eximidos de cargas
tributarias y slo figuraban en el censo por su nmero y por la prole que tuvieran. Sobre el
servicio de las armas, la reforma distribuy el ejrcito en dos contingentes distintos: el
ejrcito activo (iuniores) y la reserva (seniores) a quienes se les confiaba la defensa de la
ciudad cuando los primeros salan de campaa. Los proletarii integraban el ejrcito, aunque
sin armas. Esta organizacin de Servio Tulio determina la creacin de un nuevo tipo de
asamblea popular: los comicios por centurias. Los plebeyos ricos habran tenido un
importante rol en aquellas asambleas, sin que perdieran su hegemona los patricios, no slo
porque estaban colocados entre los ciudadanos de fortuna, sino porque las decisiones del
comicio por centurias necesitaban, para su plena validez, la aprobacin del senado por
medio de la patrum auctoritas. La reforma serviana lleg tambin a la organizacin tribal.
El rey etrusco distingui las tribus teniendo en cuenta el domicilio o sede de los
ciudadanos. Se distinguen dos clases de tribus: urbanas y rsticas. Roma estaba dividida en
cuatro tribus (Collina, Palatina, Esquilina y Suburana). La campia romana se dividi en 17
tribus rsticas que aumentaron a 335 para el S. III AC. La importancia de esto es que se
incluye en las tribus tanto a patricios como a plebeyos sin distincin alguna.
9) La Repblica: el 509 AC marc el fin de la Monarqua y el advenimiento de la
Repblica, al producirse el derrocamiento de Tarquino el Soberbio. Nace as un nuevo
sistema institucional que constituy una profunda y perfecta oposicin a la realeza. En el
estado actual de los conocimientos histricos, se considera ms aceptable la idea de que el
cambio institucional habra obedecido a una reaccin del patriciado que vena conspirando
contra los reyes etruscos, puesto que haban iniciado reformas polticos sociales que
atentaban contra los privilegios de su clase patricia. En 509 AC adviene la Repblica, al
producirse el acceso a la mxima magistratura de dos cnsules.
10) Las magistraturas republicanas: caracteres y distintas funciones: significaron una
apertura hacia una ordenacin institucional ms democrtica. Las magistraturas
republicanas tienen caractersticas que contrastaban con las que presentaba el rey. I) La
periodicidad es uno de sus rasgos y se opone al carcter vitalicio del rey, y los magistrados
duraban un ao en sus funciones; II) La colegialidad es otro de los caracteres de las
magistraturas republicanas. Las ejercan dos o ms titulares, con la particularidad de que los
magistrados no actuaban simultneamente sino alternativamente. Mientras uno ejerca la
funcin, el
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otro estaba en receso pero con la facultad de oponer su veto a las decisiones del colega, lo
que viene a significar que era mayor la potestad del magistrado en receso que aquella de
que gozaba el que estaba en actividad; III) La efectividad: los magistrados eran elegidos
por el pueblo reunido en comicios. Sobre la clasificacin de las magistraturas republicanas,
podemos distinguir las patricias, o del pueblo romano de las plebeyas. A las primeras tenan
acceso exclusivamente los patricios., y a las segundas slo los plebeyos. Las magistraturas
patricias se dividan en ordinarias (integradas por la estructura normal del estado, como el
consulado, la pretura, etc.), y extraordinarias (casos excepcionales). Las magistraturas
podan tambin calificarse desde otros puntos de vista: cum imperio (ms autoridad) de sine
imperio (menos); curules (con insignia) de no curules; maiores (ms extensin del derecho)
de minores; y permanentes (ininterrumpidas) y no permanentes (cinco aos).
10a) El consulado fue la ms alta magistratura republicana, con la totalidad del imperio
en sus manos. Concentraba el consulado potestades de carcter ilimitado que abarcaban
diversos aspectos de la vida republicana. Concerna a los cnsules todo el imperium de paz
y guerra, sin lmites de objeto ni de territorio. Convocaban y presidan los comicios y el
senado, ejercan la direccin de la administracin pblica, y comandaban los ejrcitos.
Tenan tambin competencia jurisdiccional en causas civiles y criminales. Las amplias
facultades de los cnsules se restringieron a medida que se iban creando nuevas
magistraturas que descentralizaban el poder. Con la pretura en el 367 AC, se quita al
consulado los poderes jurisdiccionales, y se traslada a los censores la facultad de elegir los
senadores. Otra restriccin fue la creacin de un tribunal con facultad de veto.
10b) La pretura esta magistratura aparece en el 367AC, y tiene los poderes
jurisdiccionales que pertenecan a los cnsules. En ejercicio de la funcin jurisdiccional
compete al pretor declarar los principios jurdicos que deben aplicarse para cada litigio,
para que el juez pronuncie sentencia dentro del marco fijado por el magistrado. El cargo de
pretor fue nico durante mucho tiempo rompiendo as el principio de colegialidad. Al
crearse la pretura se design un pretor urbano para entender los litigios entre ciudadanos.
Recin en el 242 AC la magistratura se hace colegiada, al crearse la pretura peregrina con
competencia en los litigios entre romanos y peregrinos.
10c) La censura esta magistratura patricia no permanente apareci en la poca de Servio
Tulio. Los censores eran elegidos por los comicios a propuesta de los cnsules, cada cinco
aos, durando sus funciones 18 meses. El elevado rango que alcanz la censura se debe a la
Lex Ovinia del 312 AC, la potestad de confeccionar la lista de los miembros del senado.
Esto daba a los censores el poder de decidir acerca del honor de los ciudadanos.
10d) La cuestura apareci en Roma con el consulado y constituy una magistratura de
rango menor, ya que fueron los menos auxiliares de los cnsules, que elegan libremente.
En un principio fueron cuatro, dos por cada cnsul. Adems de su funcin de ayudantes en
el campo de los cnsules, los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisdiccin criminal en
las causas que podan implicar pena capital. Administraban tambin el tesoro pblico.
10e) La edilidad curul otra de las magistraturas patricias ordinarias fue la edilidad curul,
que naci con la pretura en el 367AC, y a la que se otorg el uso de la silla curul para
diferenciarla del edilato plebeyo. Tuvo la particularidad de que los plebeyos pudieron
acceder a ella, pero los patricios no. Sus funciones
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se resumen en la cura urbis y se relacionan al cuidado de la ciudad, al ornato y habitabilidad
de los edificios, a la circulacin pblica, a la vigilancia nocturna, a los servicios de
incendios, etc. La cura annonae que vigilaba los mercados, se encargaba tambin de los
precios y el abastecimiento en general. La cura ludorum manifestaba en la promocin y
control de los espectculos pblicos. Los ediles crearon acciones especiales para regular los
casos de vicios ocultos en la venta de animales y esclavos.
10f) El tribunado de la plebe el nacimiento de la tpica magistratura plebeya est
ntimamente relacionado a la secular lucha de patricios y plebeyos. Como entre ellos se
necesitaban recprocamente, firmaron una alianza, con la que se cre el tribunado de la
plebe. ste, integrado por dos miembros, slo fue accesible a los plebeyos. Ellos idearon la
forma de debilitar el ejercicio del poder estatal confiriendo a los tribunos una funcin
negativa. Este derecho era otorgado para enervar resoluciones de magistrados patricios que
atentaban contra los derechos. El veto tribunicio lleg a hacer inaplicables las decisiones de
los cnsules y a dejar sin efecto pronunciamientos del senado. Los tribunales gozaron del
ius agendi cum plebe que los facultaba para convocar a reunin a las asambleas del pueblo
plebeyo. Pudieron tambin arrastrar y condenar a los magistrados superiores y hacerlos
comparecer ante los concilios plebeyos. La igualdad poltica de patricios y plebeyos se fue
logrando con el transcurrir de la Repblica, y quit al tribunado el carcter revolucionario
que haba tenido hasta entonces. Si bien la intercessio no desapareci, no se hizo huso de
ella desde que los tribunos pasaron a integrar una nueva dominante, la nobilitas senatorial.
Con el tribunado naci una magistratura de carcter auxiliar, el edilato de la plebe. Los
ediles, designados a propuesta del tribuno, tuvieron funciones municipales.
10g) Magistraturas extraordinarias: la dictadura se conocen diversas magistraturas
extraordinarias que tuvieron actuacin durante la repblica. El decenvirato legislativo fue
creado a instancia de la ciudadana plebeya con el fin de dictar un cuerpo legal que
consignara por escrito el derecho de la poca. Esta magistratura, integrada por diez
patricios, redact en el 451AC la Ley de las XII Tablas y reemplaz a las magistraturas
ordinarias de la repblica. La prfectura urbi, o prefecto urbano, era el magistrado que el
cnsul nombraba para que lo reemplazara en la jefatura de la ciudad y en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales. El interregnum apareca en caso de vacancia del consulado y era
ejercida por los senadores durante cinco das hasta que se produca la eleccin del cnsul.
La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelencia y su titular, el dictador,
habra sido el sucesor directo del rey. Su nombramiento suspenda las libertades
ciudadanas, y por ello su designacin se haca cuando un grave peligro para el Estado as lo
exiga. El dictador fue elegido primer por los cnsules, luego por el comicio. Desde
entonces, perdi eficacia la dictadura y solamente se nombraron dictadores para funciones
religiosas.
11) El senado y los comicios: el organismo que por su prestigio est en la cspide de las
instituciones polticas republicanas, es el senado. A partir de la Lex Ovinia (312 AC) fue
integrado por los ex magistrados patricios y admiti el ingreso de senadores plebeyos,
aunque con un rango inferior, ya que tenan derecho a votar, pero carecan de voz en las
deliberaciones. Un plebiscito les reconoci derecho a ingresar al senado a los ex tribunos de
la plebe en igualdad con los ex patricios. Desde entonces hubo paridad entre los dos. El
senado se reuna a convocatoria del cnsul, dictador, pretor o interrex, que a su
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vez ejerca la presidencia. Sus reuniones no estaban sujetas a los ritos, ni a los augures: ya
no existan los das nefastos (donde no se podan gestionar negocios pblicos ni administrar
la justicia). Las decisiones se designaban como Senadoconsultos, y regularon cuestiones de
derecho pblico, y, durante el Imperio, privado. Le correspondi prcticamente la direccin
del Estado, poda decidir la oportunidad de la designacin del dictador, revisar la lista de
candidatos a proponer a los comicios y fijar la fecha de las elecciones. La ms alta funcin
fue la relativa a la poltica exterior. La declaracin de guerra, los tratados de paz y alianza,
la recepcin de embajadas diplomticas extranjeras, envo de comisiones a otros pases,
vigilancia de las acciones blicas, distribucin de los mandos militares, administrar
financieramente el Estado, etc. Fue un rgano colegislador, ya que por la patrum auctoritas
daba vigor a las decisiones votadas por el comicio. Esta funcin desaparecera con el
tiempo, pero el senado mantuvo su potestad al atribuirse el derecho de interpretar las leyes.
El pueblo romano estaba representado por cuatro asambleas populares: I) Comicio por
curias, II) Comicio por centurias, III) Concilio de la plebe, y IV) Comicio por tribus
11a) Comicio por curias sus funciones eran muy restringidas y formales. Le corresponda
confirmar la eleccin de los cnsules o pretores y la del dictador realizada por los comicios
por centuria. A fines de la Repblica, este comicio era slo un recuerdo histrico.
11b) Comicio centuriado adquiere importancia durante la Repblica, al asumir la potestad
legislativa que fue nota caracterstica de las asambleas populares romanas. Eran
convocados por un magistrado cum imperio con tres semanas de anticipacin. Las
atribuciones fueron varias: dictaban la ley, declaraban la guerra e investa de poderes al
censor. Le corresponda la eleccin de los magistrados mayores: cnsul, pretor y censor. En
poltica exterior decida sobre la guerra y la paz y sobre la celebracin de acuerdos
internacionales, tras ser stos aprobados por el Senado.
11c) Concilios de la plebe desde la creacin del tribunado de la plebe, los miembros de
sta clase comenzaron a reunirse en asambleas. Eran convocados y presididos por el
tribuno, quien les someta asuntos vinculados con los intereses del plebeyado, mediante la
sancin de plebiscitos. Integrada la plebe a la Repblica, y lograda la igualdad jurdico-
poltico con los patricios, los plebiscitos fueron obligatorios para toda la ciudadana y
equivalentes a las leyes de los comicios.
11d) Comicio por tribus la preponderancia de la clase plebeya determin la aparicin de
una nueva asamblea popular que se organiz sobre el domicilio de los ciudadanos. Se
llamaron comicios por tribus porque se tomaban en cuenta para su organizacin en
agrupamiento de los ciudadanos en sus respectivas unidades territoriales. Haba dos tipos
de reuniones: los comicios tribales (convocados y presididos por magistrados) y los
concilios (por los tribunos). Adems, participaba toda la ciudadana sin distincin de clase
social, distinta de los concilios de la plebe reservada para plebeyos. Tuvieron poderes
semejantes a los de los comicios centuriados.
12) Integracin patricio-plebeya durante la Repblica: el antagonismo entre dos rdenes
sociales en que se divida el pueblo adquiri sus ms graves contornos en el perodo
republicano. Los plebeyos que formaban en general el campesinado y hacan de la
agricultura y la ganadera su fuente principal de recursos, se vieron precisados a abandonar
sus tierras para integrar las legiones romanas. Para subvenir a sus
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necesidades, recurrieron al prstamo de dinero del patriciado. Las pesadas deudas
contradas condujeron a los plebeyos a someterse al cruel rgimen obligacional romano
(eran casi esclavos). Los plebeyos slo hubieran podido resolver el conflicto mediante la
lucha armada, el retiro definitivo de la ciudad (y constitucin de un nuevo Estado
independiente) o el reconocimiento pacfico de la plebe como clase capaz de poseer sus
rganos propios de proteccin y de gobierno. Este fue el camino elegido, y la Repblica lo
vio recorrer lentamente hasta que se logr la integracin patricio-plebeya. El 494 AC fue el
hito inicial de las conquistas plebeyas, cuando la plebe condicion el regreso a la ciudad a
cambio de nombrar magistrados plebeyos. As nacieron el tribunado de la plebe y el edilato
plebeyo. En el 462 AC Terentilio Arsa propuso la eleccin de una magistratura
extraordinaria para regular los derechos de patricios y plebeyos. Esta iniciativa se cristaliz
en el 451 AC cuando se sancionaron la Ley de las XII Tablas, de enorme gravitacin, que
logr la igualdad de las dos clases. La Lex Canuleia del 445 AC autoriz el matrimonio
entre ambas clases. En el 421 AC los plebeyos son admitidos a la cuestura y en el 367 AC
se les concedi el derecho de ocupar el consulado. Tres aos ms tardes fueron admitidos a
la edilidad curul. En el 356 AC se nombr el primer dictador plebeyo (Marcio Rutilo). Los
plebeyos llegaron a la censura en el 351 AC y a la pretura en el 337 AC. En el 360 AC, al
admitirse el acceso de la plebe a las altas dignidades religiosas (el pontificado mximo y el
auguriato) se logr la equiparacin de los dos grupos en lo poltico y religioso. En 287 AC
culmina esta trayectoria cuando se equiparan en la ley comicial con la Lex Hortensia. La
equiparacin absoluta se dio en el 254 AC cuando Tiberio Coruncanio, plebeyo, accedi al
pontificado mximo. Hacia mediados del S. III AC, la distincin entre unos y otros era
nominal. A partir de entonces apareci la clase senatorial, una nueva aristocracia, basada en
el poder econmico y fundamentalmente en la influencia poltica. Se perteneca a ella por
haber formado parte del senado o por haber tenido en la familia un miembro de dicho
cuerpo. En los altos estratos de la sociedad romana estaba la clase ecuestre, integrada por
los caballeros, jinetes del Ejrcito.
13) El Imperio: el largo perodo del Imperio debiera dividirse en dos perodos: el
principado (desde Augusto hasta los Severos 31 AC-284 DC) y el dominado (desde los
severos hasta Diocleciano y Constantino 284 -476 DC). La primera etapa se caracteriza por
el propsito de restaurar el rgimen republicano y la antigua libertad, y la segunda, por la
idea franca y decidida de centralizar el poder en manos del emperador. Complejas y
variadas causas provocaron el trnsito de la Repblica al Imperio. La estructura republicana
fue minndose por el problema del reparto de tierras, y por la idea de dar carcter poltico a
lo senatorial y ecuestre. Se sum el relajamiento de las costumbres, el desprecio de la
religin y las instituciones de los antepasados, la tirana del poder, la violencia y las
convulsiones internas. Estos factores contribuyeron a destruir la fuerza del Estado y la
moral del pueblo. Enfrentados Marco Antonio y Octavio decidieron resolver por las armas
su predominio. La lucha (en el 31AC) favoreci a Octavio quien se convirti en el primer
Emperador Romano. No obstante, el perodo imperial tiene su inicio dos aos despus,
cuando el senado otorga a Octavio el ttulo de imperator y el calificativo de Augustus
(sagrado por designacin divina). El 13 de Enero del 27 AC, se designa a Augusto padre de
la patria y primero entre los senadores.
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14) Instituciones polticas del principado: el principado constituy un perodo poltico en
el que sus emperadores (Augusto y Tiberio) quisieron restaurar el esquema institucional de
la repblica, que fuera la magistratura, el senado y el pueblo. Estos rganos experimentaron
transformaciones diversas, consecuencia de la absorcin de poderes por parte de los
prncipes.
14a) El emperador en sta poca, el magistrado por excelencia es el emperador. Augusto
obtuvo sus ttulos de imperator y princeps senatus, hacindose otorgar el poder consular y
la potestad tribunicia. Luego, en el 12AC se hizo elegir para el pontificado mximo.
Elimin sus nombres individual y gentilicio de Cayo Octavio y los reemplaz por los de
Csar Augusto. Desde que el senado atribuy a Augusto la tribunicia potestas, el imperium
proconsulare y el soberano pontificado, estas potestades constituyeron las bases del poder
imperial. La inviolabilidad, el derecho de veto y el de convocar y presidir los comicios y el
senado, hacan del prncipe el supremo administrador, comandante de los ejrcitos y juez
supremo. El pontificado mximo haca del emperador el representante de la divinidad y el
custodio de la religin pblica romana. A estos poderes fundamentales se agregaron el
derecho de declarar la guerra y aceptar la paz, la presentacin de candidatos para las
magistraturas, la facultad de acuar moneda y conceder la ciudadana a sbditos de otros
pases. El cmulo de potestades no se concilia con el propsito de restaurar el rgimen
republicano que buscaba Augusto y Tiberio. Slo la concurrencia en la funcin de gobierno
torna admisible la afirmacin de Augusto de que restablecera la Repblica y las libertades
que sta condeca a los ciudadanos de Roma.
14b) Las antiguas magistraturas las magistraturas republicanas (consulado, pretura,
edilidad, tribunado y cuestura) mantuvieron lo esencial de sus poderes. Una sola, la
censura, desapareci del orden magistratural y Augusto asumi sus funciones. La pretura
fue la magistratura que conserv por ms tiempo su fisonoma: los pretores continuaron
ejerciendo la jurisdiccin civil.
14c) El senado continu siendo el rgano esencial del gobierno, sin que sus atribuciones
sufrieran mengua (salvo respecto a la poltica exterior, que pas al prncipe). El cuerpo
ampli sus competencias, respecto de la actividad judicial, la designacin de los altos
mandos del Ejrcito, y a la potestad legislativa. Para la administracin del territorio, el
senado se reserv el control sobre toda Italia, y en cuanto a las provincias hubo un reparto
de atribuciones con el emperador que dio lugar a la existencia de provincias senatoriales y
provincias imperiales. Igual para el manejo de las finanzas pblicas. El senado conserv su
tesoro particular y fue la mxima autoridad fiscal en las provincias senatoriales. El cmulo
de poderes lo convirti en un asociado del emperador en el gobierno y la administracin del
Estado y esta situacin llev a la diarqua imperial al considerar que la direccin del
Estado estaba dividida entre el prncipe y el senado.
14d) Los comicios eran la expresin tradicional de la soberana del pueblo, y subsidiaron
durante el principado en la forma de comicios por centurias y comicios tribales,
conservando sus funciones legislativas y electorales, pero no as las judiciales. El comicio
encuentra en Augusto un restaurador de su actividad, y durante su tiempo se promulgaron
leyes relativas al ordenamiento de instituciones de derecho pblico y privado. Tiberio
continu sta tendencia. La paulatina absorcin de los poderes de las instituciones polticas
republicanas por el emperador se opera de manera ms sensible a partir de que el
principado adquiere cierto carcter militar y monrquico (70 a 117 DC). Las magistraturas,
salvo la
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pretura, perdieron o redujeron muy sensiblemente su competencia. El senado conserv por
ms tiempo su influencia y super etapas difciles de la vida institucional de principado.
Empero no escap a la absorcin de los gobernantes, y quedaron reducidos a meros
consejos municipales.
14e) Los funcionarios imperiales la reduccin de poderes de las antiguas instituciones
polticas republicanas trajo como consecuencia el crecimiento de una organizacin
burocrtica constituida por numerosos funcionarios imperiales que actuaban como
delegados del emperador. Ellos no tuvieron carcter de magistrados (pues carecan de
autoridad propia) y eran nombrados y removidos por el prncipe. Sus funciones duraban
mientras conservaran la confianza del soberano y reciban una remuneracin por su
servicio. Pertenecan a las dos clases sociales dominantes: la ecuestre (con funciones
militares y fiscales) y la senatorial (tareas administrativas). El consejo imperial asista al
emperador en el ejercicio de su autoridad administrativa y judicial. Se integraba por
miembros de la familia imperial, senadores y ciudadanos prestigiosos y jurisconsultos que
asesoraban al prncipe en asuntos jurisdiccionales. Mayor importancia alcanz el prefecto
del pretorio, situado en el primer rango. Era el jefe de la guardia imperial. El emperador
hizo de l un juez supremo del Imperio. El prefecto urbano, encargado de la polica de la
ciudad, la vigilancia de los mercados y la persecucin de los cultos prohibidos; el prefecto
vigilante, jefe de la guardia especial; un prefecto administraba el tesoro, otro los vveres y
otro era un delegado del emperador en Egipto. Entre los funcionarios imperiales se
encontraban los procuratores que administraban la hacienda pblica y los curatores que
fueron de distintas clases segn sus tareas.
15) Estado social durante el principado: los patricios y plebeyos se haban integrado de tal
modo que sta diferenciacin desapareci en tiempos del principado. Sin embargo,
existieron niveles sociales distintos, y ello determin que hubiera una puja de clases. Una
nobleza constituida por la aristocracia senatorial, y una nobleza de fortuna integrada por los
caballeros. Estas clases, compuestas de ciudadanos con plenitud de derechos y hombres del
ms alto honor, tuvieron que enfrentarse por el predominio de una sobre la otra. La clase
senatorial desplaz a la clase ecuestre en las funciones ms prominentes del gobierno. Es la
consecuencia natural del sentimiento que gana terreno en el imperio de aniquilar todo
cuanto signifique recuerdo del orden republicano. Elemento ponderable dentro de la
sociedad de la poca del principado son los extranjeros. Los prncipes, tratando de
integrarlos a la comunidad, le van permitiendo el acceso a la ciudadana romana. En este
proceso se les otorgaba primero el ius latinum (ciudadana automtica), y luego el optimo
iure (ciudadano con plenitud de derechos). El proceso termina en el 212, cuando Caracalla
otorga la ciudadana a todos los habitantes del Imperio, excepto a los peregrinos dediticios.
En ste perodo imperial existi una clase inferior: la plebe, un proletariado alejado de las
posibilidades de formar la lite burocrtica por no pertenecer a una nobleza de origen. Ellos
pudieron ocupar cargos o funciones inferiores en el ejrcito y en la administracin pblica.
16) El imperio absoluto o autocrtico: el principado comienza con los Severos y termina
con Diocleciano y Constantino. Tambin se lo conoce como el bajo imperio, donde se
proclama el cristianismo como religin oficial del Estado Romano. Causas de los ms
diversos orgenes fueron destruyendo el rgimen poltico que haba distinguido al
principado y prepararon el advenimiento de un nuevo sistema
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absolutista, en el que el emperador era el Dueo o Seor. En lo exterior, bandas extranjeras
asolaban el territorio, devastaban campos y destruan ciudades ante la impotencia de las
debilitadas fuerzas romanas. En lo interno, se atravesaba por una espantosa crisis
econmica, social y espiritual, y se adverta un enfriamiento del sentido de ciudadana y
una transformacin radical de autoridad imperial. El S. III DC es una de las pocas ms
sombras de la historia de Roma a la que puso fin un emperador de excepcionales
cualidades: Diocleciano. Los gobernantes anteriores haban vivido las ms adversas
vicisitudes propias de un perodo de terribles convulsiones, agravado por la amenaza
constante de los pueblos brbaros.
17) Las reformas de Diocleciano y Constantino: Valerio Diocle, dlmata, haba
conquistado el grado de general. Se hizo proclamar emperador romano por sus soldados en
noviembre de 284DC adoptando el nombre de Diocleciano, con su espritu lcido y su
voluntad fra e implacable. Imprimi al gobierno un sello absolutista, dndole la forma de
una monarqua oriental y divina. Desde entonces, el emperador no es el gobernante, sino
que es el dueo y dios de todo poder soberano. La principal reforma de Diocleciano
consisti en asociar un colega con quien compartir las funciones gubernamentales. En el
286 design a Maximiano el gobierno de Occidente, con Miln como capital espiritual,
mientras se reservaba para s el Oriente, con capital en Nicomedia. A partir de entonces,
Roma no es capital del imperio. Aquel gobierno dual se prolong hasta el 293, en que
Diocleciano decidi ampliar la reforma nombrando a otros dos emperadores: Constancio
Cloro y Galerio, cada uno de los cuales recibi una parte del imperio (Constancio recibi
Galia, Espaa y Britania y Galerio Iliria y Grecia). Los cuatro emperadores no estaban en
un pie de igualdad, pues el ttulo de Augusto era privativo de Diocleciano y Maximiano, y
los otros dos eran Csares. Se fund as un nuevo sistema poltico: la tetrarqua, en el que
actuaban como emperadores dos Augustos, y dos viceemperadores. Con este sistema,
Diocleciano consigui asegurar el control de la administracin pblica, la vigilancia
efectiva de provincias amenazadas, y el problema de la sucesin imperial. Otra
preocupacin de Diocleciano fue separar el poder civil del militar, para hacer ms difcil las
usurpaciones y asegurar un mejor rendimiento administrativo. Fue as que los gobernadores
de provincia slo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que sus poderes castrenses
pasaron a los militares de carrera: los duques. Italia fue dividida en circunscripciones
permanentes, verdaderas provincias, llamadas correcturas, al frente de las cuales se
encontraba un corrector. En la cumbre de una burocracia organizada y jerarquizada se
hallaba el consejo imperial con el nombre de Sacro Consistorio. En el 305 abdicaron
Diocleciano y Maximiano. Constancio Cloro y Galerio ocuparon la posicin de augustos, y
designaron Csares a Maximino Daya y Severo.
La muerte de Constancio Cloro, desencaden una crisis de 18 aos que constituy la ruina
del gobierno tetrrquico y el resquebrajamiento de la unidad imperial. Este perodo crtico
vio desfilar a varios Augustos y Csares hasta que Constantino, tras vencer a su rival
Majencio en el 312, qued al frente de la parte occidental del Imperio, y su socio Licinio se
qued con Oriente. Ambos rivalizaron muy pronto, pero supieron mantener una tregua de
nueve aos que rompi Constantino, cuando venci a su colega en el 325. Constantino
complet la obra de Diocleciano. Sus reformas tuvieron por fin la transformacin del poder
imperial, la regulacin de la organizacin administrativa y la finalizacin de la cuestin
religiosa. El triunfo de las ideas orientales se traduce en el traslado de la capital de imperio
de Roma a Bizancio,
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ciudad a orillas del Bsforo, que desde el 330 se llamo Constantinopla. En materia
administrativa, Constantino continu fiel a los principios rectores de Diocleciano. A su
alrededor se constituy una corte suntuosa y mantuvo un cuerpo de funcionarios
administrativos que, por la va jerrquica, colocaban todos los negocios pblicos en manos
del emperador. Constantino dividi el imperio en cuatro: Oriente, Iliria, Italia y Galia, las
cuales a su vez comprendieron varias vicaras o dicesis, y stas un determinado nmero de
provincias. Fue preocupacin fundamental de Constantino regular la cuestin religiosa.
Convertido al Cristianismo, sancion el clebre edicto por el que se prohiban las
persecuciones a los cristianos y se proclamaba al cristianismo religin oficial del Estado.
Aquel hecho fue positivo y Constantino tuvo poderes muy amplios.
Las reformas polticas introducidas durante la era de Diocleciano y Constantina acabaron
con todo vestigio republicano. Los cnsules, que eran designados por el emperador, uno
para Roma y otro para Constantinopla, cumplan funciones municipales. Los pretores y
cuestores organizaban los juegos pblicos en las dos capitales imperiales. El edilato y el
tribunado desaparecieron, y el senado perdi su antiguo prestigio y tanto el de Roma como
el de Constantinopla actuaban como meros consejos municipales de sus metrpolis. En
cuanto al comicio, ste dej de ser una institucin poltica del Estado.
18) Divisin del imperio e invasin de los Brbaros: dos hechos histricos trascendentes
acaecieron durante el perodo del Dominado: la divisin del Imperio y la invasin de los
brbaros. Este ltimo tuvo por consecuencia la cada del Imperio Romano de Occidente en
el 476. La divisin del Imperio y la existencia de un titular en Oriente y otro en Occidente,
trajo un ejercicio colegiado del poder. En materia de legislacin, cada emperador
sancionaba la ley para su Estado, pero era de prctica que el colega la publicara tambin en
la otra parte del Imperio, dndole vigencia. De ah que las constituciones imperiales lleven
el nombre de los dos emperadores.
Por otro lado, los pueblos brbaros amenazaban las fronteras del Imperio Romano desde el
Siglo III, se acentuaron tras la muerte de Teodosio (395). Desde entonces, fueron ocupando
el Imperio de Occidente. Italia fue la ltima de las provincias occidentales que cay en el
poder de los brbaros, y los contingentes brbaros que integraban el ejrcito se apoderaron
del poder de Roma. El Imperio de Occidente, despojado de todas sus provincias por os
brbaros, haba terminado su existencia en el 476. As, el azar de los acontecimientos hizo
que las dos partes en que el Imperio haba quedado dividido despus de la muerte de
Teodosio no volvieran a reunirse. En los siglos que sucedieron a su separacin, corrieron
suerte muy dispar: Oriente subsisti mil aos independiente y apegado a sus tradiciones, y
Occidente cay en poder de los germanos en el 476, ao en que el Imperio desaparece
como gran unidad poltica y llega a su fin la edad antigua.
19) El imperio bizantino y justiniano: la parte oriental del Imperio vio resurgir la tradicin
griega, un estilo cultural que le haba sido arrebatado por la accin romanizadota. Esto
determin que al Imperio de Oriente se lo llamara Imperio Bizantino. ste sobrevivi hasta
1453, cuando cedi ante los turcos otomanos que tomaron Constantinopla. De su historia,
slo nos cabe recordar el gobierno de Justiniano, quien fue el ltimo emperador romano.
Llegado al trono de Bizancio en el 527 despus de haber estado
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asociado a su to, Justino I, Justiniano hizo florecer como ningn otro gobernante el imperio
bizantino. Se dedic a la tarea de imponer a sus sbditos una unidad de creencias religiosas
basada en la adopcin del cristianismo ortodoxo en la religin oficial del Estado. Su celo
religioso lo llev a perseguir a todo culto que no fuese cristiano. Fue ambicin de
Justiniano reconquistar occidente. Diversos territorios occidentales fueron incorporados, y
si la reconquista no fue coronada por el xito, se debi a la necesidad de usar su ejrcito en
el cuidado de las fronteras de su propio Imperio, amenazado por blgaros y eslavos. Su
obra ms lograda fue la redaccin del Corpus Iuris Civilis, compilacin de los ms puros
principios del Derecho Romano, y monumental legado del mundo clsico, que como Roma,
tiene vocacin de eternidad.
UNIDAD 4 EL DERECHO EN LA EVOLUCIN HISTRICA DE ROMA4
1) Conceptos generales: existen cuatro ciclos en la historia jurdica romana: A) Derecho
Quiritario (consuetudinario-decenviral); B) Derecho Honorario o de Gentes); C) Derecho
Jurisprudencial; D) Derecho de la codificacin (pre-justinianeo y justinianeo).
2) Perodo del Derecho Quiritario (consuetudinario-decenviral): as se conoce el ciclo
histrico jurdico que se desarrolla desde la fundacin de Roma hasta la creacin de la
pretura (367 AC). Durante l se plasma un derecho que llamamos quiritario porque es
propio y exclusivo de los quirites, primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus
genticas que formaron una sola comunidad aristocrtica al fundarse la ciudad. Este
derecho se nos presenta con un neto tinte personalista y con un sello eminentemente
nacional, pues slo ampara las relaciones de los ciudadanos romanos. El derecho quiritario
es un derecho de clase, porque sus normas consagran los privilegios del patriciado romano
(con absoluto olvido de la clase plebeya). Es seco, rudo y formalista. Dos son las fuentes
que lo nutren: la costumbre (fuente primigenia del derecho romano) y la Ley de las XII
Tablas, que constituye el testimonio legislativo ms importante de la antigedad.
3) La costumbre: en la poca ms arcaica de la historia romana, el derecho fue
eminentemente consuetudinario. Los romanos se regan por normas no escritas, creadas por
la costumbre, esto es, la conducta reiterada de los miembros de la comunidad. Slo cuando
las necesidades sociales y jurdicas del pueblo exigieron fijeza y adaptacin de aquella
tradicin a una nueva realidad, el derecho consuetudinario se convirti en derecho escrito o
legal. El derecho de la costumbre, aquel transmitido de generacin en generacin,
practicado durante largo tiempo de manera uniforme, constituy la fuente formal del
derecho romano. El pueblo de Roma se rigi durante mucho tiempo por tcitos acuerdos de
largo uso. A la costumbre se deben las instituciones fundamentales del derecho privado. En
lo que respecta al fundamento del valor jurdico de la costumbre su subsistencia y su fuerza
obligatoria frente a la aparicin de normas escritas de derecho, encontramos opiniones
contradictorias en las fuentes. Un pasaje de Juliano en el
4 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 79 a
91.
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Digesto admite que las leyes pueden ser derogadas no slo por el voto del legislador sino
tambin por el consentimiento de todos (la costumbre). Una constitucin de Constantino,
en poca en que la voluntad del soberano era la fuente de derecho, restringe el valor de la
costumbre y la considera fuente subsidiaria del derecho, que de ninguna manera puede
prevalecer sobre la razn y la ley.
3Bis) Las leyes regias y el ius civile Papirianum: los reyes romanos haban hecho
sancionar por los comicios curiados de los tiempos de la monarqua algunas leyes, que por
tal razn se denominan leyes regias. A fines de la Repblica, las leyes regias haban sido
reunidas o recopiladas por un pontfice, Sexto Papirio, en una obra que en homenaje a su
autor se denomina con el nombre de Ius Civile Papirianum. La crtica moderna no reconoce
su autenticidad.
4) Ley de las XII Tablas: del derecho no escrito, se pasa en Roma al derecho Escrito hacia
la mitad del S. V AC, en plena poca republicana. Esta ley se llama cdigo decenviral, por
haber sido redactado por un colegio de magistrados extraordinarios. Esta primera
legislacin romana constituy la fuente ms importante del derecho civil o quiritario. Se
dict a instancia de los plebeyos, quienes desde tiempo atrs reclamaban la sancin de una
ley escrita que diera fijeza al derecho costumbrista de la poca, mantenido en secreto por
los pontfices. Fracasados algunos intentos para llegar al derecho escrito, la plebe logr la
creacin de una magistratura extraordinaria integrada por diez ciudadanos plebeyos, que en
el 451 elabor las diez primeras tablas. Las dos restantes fueron redactadas por plebeyos. El
texto original fue destruido en el incendio de Roma. Valioso aporte para su reconstruccin
fueron las citas de los jurisconsultos romanos de la poca.
Las tres primeras tablas contienen las normas del procedimiento judiciario. La cuarta
legisla sobre el derecho de familia: la ley obligaba al padre a matar a sus hijos deformes o
monstruosos. La quinta trata del rgimen sucesorio romano, sobre la base de la sucesin
diferida por testamento o por disposicin de ley. La sexta esboza la distincin entre
propiedad y posesin, consagrando la existencia de una propiedad exclusiva de los
romanos. La sptima consagra normas sobre las relaciones de vecindad e incluye las
distintas servidumbres legales. La octava habla de los delitos, distinguindolos en
pblicos y privados, estableciendo el talin para las lesiones graves y una tarifa para las
lesiones leves. La novena se refiere al derecho pblico y en ella se introducen los
principios del derecho procesal y penal. La dcima se refiere al derecho sacro, la que
prohbe las suntuosidades funerarias. La undcima y duodcima tienen fines
complementarios, y consagra la prohibicin de matrimonio entre patricios y plebeyos,
consagrada en la undcima, y la regulacin de la accin ejecutiva de toma de prenda, y el
principio de la derogabilidad de las leyes por la sancin de otra ley posterior, en la
duodcima.
Una nutrida literatura jurdica se ha ocupado de analizar hasta los mnimos detalles de la
Ley de las XII Tablas. No puede negarse el carcter verdadero y romano de esta ley, porque
se reconoce que mediante este cuerpo legal se logr fijar el derecho consuetudinario, dar
forma definitiva a normas que an no haban cristalizado, introducindole algunos
principios nuevos para conciliar los encontrados intereses de dos clases en pugna. An
cuando aceptemos que la ley sirvi para la vigencia de un derecho quiritario, de corte
personalista, tiene el mrito innegable de haber sido el primer intento realizado por los
romanos de una
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codificacin completa de sus leyes que slo se repiti cuando Justiniano orden la
compilacin del derecho vigente en su poca (527-565 DC).
5) Perodo del derecho honorario o de gentes: se da en Roma un acontecimiento
trascendental en el orden poltico y social: la creacin de la pretura urbana, en el 367 AC.
En virtud de ella, los patricios admiten el acceso de la plebe al consulado, mxima
magistratura en le orden institucional republicano, pero a la vez dan nacimiento a una
magistratura patricia, la pretura, a la que le atribuyen los poderes jurisdiccionales que hasta
entonces ejercan los cnsules. A partir de ese momento, el pretor comienza a elaborar con
sus edictos el derecho honorario, que tambin llamamos derecho de gentes, por el valioso
aporte que ste constituy para la jerarquizacin y universalizacin del sistema jurdico del
pueblo romano. El edicto del pretor fue el elemento jurdico que sirvi primordialmente de
base al derecho honorario o derecho de gentes. Este anlisis se extiende a sus otras dos
fuentes: la ley comicial y los plebiscitos.
6) Edicto de los magistrados: el ejercicio del ius edicendi, que puede definirse como el
derecho que tenan los magistrados romanos superiores de expresar o indicar la norma por
la que habra de regirse la relacin jurdica llevada a su conocimiento, es el que posibilita la
labor edictal que cumplieron en roma los ediles, gobernadores de provincia y los pretores.
El ius edicendi se cristaliza as en los edictos, que es una especie de publicacin que hacan
los magistrados para dar a conocer los principios que se proponan aplicar, enumerando los
derechos y reclamaciones que estaban dispuestos a proteger. Esta fue la misin especfica
del pretor romano: ejercer la iuris dictio para indagar y resolver si la demanda y defensa
interpuesta por las partes implicaba algn derecho o inters digno de proteccin.
Al iniciar su labor anual, el pretor publicaba en tablas de madera blanca (lbum) su edicto
para iniciar las normas de derecho que iba a aplicar y las frmulas procesales que ofreca a
los litigantes. Por tal razn, ste edicto jurisdiccional se llamaba anual o perpetuo. El pretor
sustituto poda renovar totalmente el de su colega saliente. Se hizo costumbre que se las
expusiera en un edicto tipo que se transmita de colega a colega. As apareci el edicto
traslaticio: cuando el pretor se vea precisado a dar normas no contempladas en su bando
anual, emita el edicto repentino. El edicto permiti tanto al pretor urbano como al
peregrino usar medios procesales y hasta extra-procesales para no slo ayudar al derecho
civil sino para suplirlo y hasta corregirlo. Fue la va idnea para crear un derecho nuevo.
Para lograr ese fenmeno singular, se implant el sistema formulario, que incluy varias
medidas procesales como la datio actionis, denegatio actionis o exceptio. A la par de su
actividad jurisdiccional, el pretor poda adoptar medidas extra-procesales que insertaran en
las relaciones de los particulares la nota de equidad. Entre ellas se cuentan las
estipulaciones pretorias que el pretor ordenaba practicar con fines cautelares, para reforzar
una situacin jurdica existente, para defender un inters no tutelado.
6Bis) Edicto perpetuo de Salvio Juliano: la proliferacin de los edictos pretorios y la
estabilidad que fueron adquiriendo de un pretor a otro, hizo que en los tiempos del imperio
se sintiera la necesidad de poner orden en la masa edictal. Ello determin que Adriano (130
DC) encargara al ms grande jurisconsulto de su poca, Salvio Juliano, la codificacin del
edicto de los pretores, dndole inmutable y definitiva redaccin. La obra no lleg completa
hasta nuestros das, pero ha sido posible su reconstruccin por UIpiano y por
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el romanista alemn Otto Lenel (de 1883). Por ello se han podido conocer las partes o
principales divisiones del edicto del pretor romano: La primera parte, de carcter
introductivo, tena por finalidad organizar y garantizar el proceso hasta la regulacin del
iudicium. La segunda, o parte central, contena las acciones tuteladotas de los derechos
privados subjetivos. La tercera abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria. La
cuarta, comprenda los principios jurdicos relacionados con la res iudicata, y la ejecucin
de la sentencia. La quinta, contena un apndice en tres secciones: I) de interdictos, II) de
exceptionibus, III) de stipulationibus prtoriis.
7) Ley comicial: en sentido poltico, ley comicial es lo que el pueblo manda y establece.
Las Institutas de Justiniano dicen que la ley comicial es lo que el pueblo romano,
interrogado por un magistrado senatorial como el cnsul, sancionaba, constitua. Esta
manifestacin de derecho escrito aparece as como el producto reflexivo de la labor de un
organismo estatal competente, contrariamente a lo que ocurra con el derecho no escrito, o
consuetudinario, que se creaba por la espontnea y continua repeticin de actos por parte
del pueblo. La ley comicial fue para los romanos, la regla de derecho impuesta
obligatoriamente a todo el pueblo pro el pueblo mismo, para regular la actividad humana,
capaz de castigar los actos que provocaran su violacin.
Se conoce una tradicional clasificacin de las leyes comiciales que las distingue en leges
rogatae (donde pertenece la ley romana por excelencia, votada por el pueblo), leges datae
(dictadas por los magistrados encargados de la administracin de provincias o colonias), y
leges dictae (fueron estatutos con normas para la administracin de ciertos bienes del
Estado o de los municipios).
Las leges rogatae tenan un original proceso de formacin, ya que eran expuestas al pblico
por el magistrado durante tres semanas y discutidas en ese perodo preparatorio por los
ciudadanos que expresaban sus opiniones sobre el proyecto. Despus, eran sometidas al
comicio para su aprobacin o rechazo, sin que el organismo pudiera introducirle
modificacin alguna. Los ciudadanos votaban verbalmente, o bien se les daban tablillas que
decan uti rogas (como t lo pides), si el voto era afirmativo o anti quod rogas (contra
lo que pides), si su voto era negativo. Las leges rogatae contaba de tres partes: I)
prscriptio (da y lugar del comicio, unidad comicial consultada y nombre del ciudadano
que dentro de ella haba votado primero); II) rogatio (la ley misma, su contenido); III)
sanctio (su promulgacin, el acto que aseguraba su irrevocabilidad).
Una clasificacin de las leyes comiciales prohibitivas las distingua entre leges perfectae,
minus quam perfectae e imperfectae. Eran leyes perfectas las que declaraban la nulidad de
los actos que las contravenan, leges minus quam perfectae las que sin declara la nulidad
del acto, establecan una pena para el caso de violacin, y leyes imperfectas eran aquellas
que ni prescriban la nulidad del acto, ni establecan sancin alguna por su trasgresin.
8) Plebiscitos: sabemos que el pueblo plebeyo, desde la creacin del tribunado de la plebe,
se reuna en asambleas llamadas concilios para sancionar medidas administrativas o
legislativas, los plebiscitos, que inicialmente slo tuvieron validez para la plebe. Los
plebiscitos fueron las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a propuesta de
un tribuno. Los plebiscitos constituyeron una importante fuente de
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derecho desde la sancin de la Lex Hortensia (287 AC) que los equiparaba a la ley, y los
tornaba obligatorios tambin para los patricios. La ley Hortensia, por la que los plebiscitos
adquirieron, es una de las etapas ms destacadas de la lucha patricio-plebeya. Tras esta ley
se elimina la patrum auctoritas y se designan las decisiones votadas por los concilios con el
nombre genrico de lex.
UNIDAD 5 EL DERECHO EN LA EVOLUCIN HISTRICA DE ROMA II5
1) Perodo del derecho jurisprudencial: el derecho jurisprudencial es aquel que floreci
Roma merced a la labor de una clase de expertos jurisconsultos. Desde los primeros
tiempos tuvieron una capacidad especial para apreciar situaciones nuevas producidas por la
creciente complejidad de la vida romana y sugerir soluciones acordes con la orientacin
jurdica en general. Aquella labor creadora de los peritos en derecho es lo que se llama
jurisprudencia. El perodo de derecho jurisprudencial tuvo su inicio entre el 100 y el 50
AC, porque durante ese tiempo brilla el ms inspirado jurisconsulto de la poca: Scaevola.
El perodo se extiende hasta los Severos. Este ciclo en la lnea evolutiva del derecho
romano se caracteriza por el auge de la jurisprudencia. Puede decirse que hubo
jurisprudencia en Roma desde el nacimiento mismo de la ciudad.
1a) Jurisprudencia pontificial los primeros jurisconsultos romanos fueron los pontfices
que integraban el ms importante colegio sacerdotal. Ello no es de extraar si se piensa en
la ntima vinculacin que existi entre el derecho y la religin en los tiempos primitivos.
Eran los pontfices romanos los intrpretes del derecho consuetudinario ms arcaico, y los
nicos que posean el conocimiento de las rgidas frmulas necesarias para la celebracin
de los contratos, de los ritos procesales y de los das en que era lcito o no litigar. El
predominio de la jurisprudencia pontificial se intensifica despus de la sancin de las XII
Tablas, cuando los pontfices, haciendo aplicaciones prcticas de sus normas, crean
diversas instituciones jurdicas. Tambin el modo de transmitir la propiedad deriv de las
XII Tablas.
1b) Ius Flavianum el predominio de la jurisprudencia pontificial perdura mientras los
sacerdotes pueden mantener el secreto de las frmulas y los ritos procesales, pero aquel
proceder conspiraba contra el desarrollo y florecimiento de la legislacin. Era menester
exclaustar el derecho de Roma. El primer intento lo constituye la publicacin, en el 304
AC, del ius Flavianum, que dio a conocer las frmulas y el calendario. La elevacin de
Tiberio Coruncario (plebeyo) al pontificado mximo, marca un jaln importante dentro de
la secularizacin del derecho. l inicia la prctica de dar consultas pblicas sobre
cuestiones jurdicas y sobre la praxis procesal.
1c) El ius lianum y la Tripertita cincuenta aos despus de Coruncario, se
exclaustran el derecho romano gracias a la publicacin del Ius lianum. La obra as
llamada en homenaje a su autor, Sectus lius Petus contena una coleccin de las nuevas
formas de acciones. Tambin Petus es el padre de la Tripertita, obra que se considera el
primer tratado sistemtico de derecho. Estaba dividida en tres partes:
5 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 91 a
116.
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la primera contena la Ley de las XII Tablas, la segunda una interpretacin de la ley
decenviral y la tercera, las acciones.
2) Jurisprudencia laica: roto el hermetismo de la jurisprudencia de los pontfices, se abren
auspiciosas perspectivas para que los hombres cultos de Roma de la ltima etapa
republicana se entreguen a la iuris interpretatio, formndose as una plyade de peritos en
derecho. Naci por ste medio la jurisprudencia de los laicos, que va a alcanzar su mximo
esplendor en al poca clsica del perodo del derecho jurisprudencial. Su principal fuente
formal es la respuesta de los jurisconsultos. La ciencia jurisprudencial tuvo su punto de
partida entre los aos 100 y 50 AC, cuando Scaevola escribi un extenso tratado sobre el
ius civile en 18 libros. En esta etapa inicial del desarrollo de la jurisprudencia laica, la
respuesta de los jurisperitos no se impona al juez como obligatorio, sino que fue
gestndose una verdadera ciencia jurdica que tena por basamento el crdito con que se
honraba y a la autoridad del saber que se reconoca a estos jurisconsultos laicos de la poca
de la Repblica. Fue menester un avance en el proceso poltico del Estado para que se
reconociera a la respuesta de los jurisprudentes el valor de fuente formal del derecho.
Fue Augusto quien elev la respuesta de los jurisconsultos al rango de fuente formal del
derecho de Roma al conceder a un nmero determinado de ellos el ius respondendi ex
auctoritate principis que consista en el derecho de dar respuesta apoyndose en la
autoridad del emperador. La concesin de ste privilegio fue un incentivo ms para que los
ciudadanos de espritu cultivado abrazaran la ciencia del derecho y por tal medio tambin el
prncipe logr la adhesin de caracterizados sectores de la ciudadana para hacer efectivos
sus ideales de restauracin de la Repblica y pacificacin del Imperio. El infatigable
quehacer de los jurisperitos determin que se separaran en dos grandes escuelas, y condujo
a la elaboracin del derecho jurisprudencial:
2a) Proculeyanos y sabinianos las dos escuelas en que se dividieron los jurisconsultos
fueron la de los Proculeyanos y la de los sabinianos. La tradicin romana considera a
Laben como fundador de la primera y a Capitn iniciador de la segunda. No hubo una
causa nica de diferenciacin, sino variadas razones, destacndose como la ms notable el
mtodo que empleaban para sus construcciones doctrinarias. Los Proculeyanos haban
trabajado sin apego al precedente, mientras que los sabinianos habran seguido los criterios
de sus predecesores y las decisiones de los tribunales. Los principales juristas de los
Proculeyanos fueron Prculo, Nerva, Pegaso, Celso el Antiguo, Celso (h), y Neracio Prisco.
De los sabinianos, Capitn, Masurio Sabino, Casio Longino, Javoleno, Valente, Luciano y
Salvio Juliano.
2b) Jurisprudencia clsica un momento decisivo en la evolucin de la jurisprudencia de
los tiempos del principado se debe a un rescripto dado por el emperador Adriano. Por tal
rescripto, se reconoca autoridad a las respuestas y opiniones de los prudentes que haban
recibido autorizacin para fundar la jurisprudencia, prohibiendo a los jueces separarse de
tales consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad. A causa del rescripto dictado
durante le gobierno de Adriano, y debido a que el prncipe inicia la costumbre de incorporar
a los jurisconsultos a la accin oficial, se produce una nueva corriente del pensamiento
jurdico romano, que se ha dado en llamar jurisprudencia clsica. Con ella, la ciencia del
derecho gana en cosmopolitismo, universalidad y orientacin sistemtica, sin descuidar un
prudente tradicionalismo. La actividad jurisprudencial clsica, que se traduce en una
copiosa literatura jurdica,
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lleva al derecho romano a su punto ms elevado. Con la dinasta de los Severos se entra en
la ltima etapa de la jurisprudencia clsica, y se destacan como grandes jurisconsultos dos
de sus consejeros: Ulpiano (un muy fecundo jurisconsulto) y Paulo (con escritos numerosos
y extraordinario). Con Ulpiano, Paulo y Herenio Modestino, se cierra la nmina de los
cultores de la jurisprudencia clsica y llega a su fin la etapa de mas slida brillantez del
sistema jurdico que denominamos derecho jurisprudencial. El estudio del derecho decae
casi por completo y sucede una profunda oscuridad.
3) Ley comicial y senadoconsultos: la ley comicial, que fue importante fuente de
produccin del derecho romano durante la Repblica, mantiene su vigencia en los primeros
tiempos del principado. Empeado Augusto en restablecer el esquema poltico republicano,
devuelve al comicio su empalidecida facultad de dictar la ley. Son de la poca de Augusto y
Tiberio las ltimas leyes votadas por los comicios. A partir de entonces, cesa la actividad
legislativa de las asambleas del pueblo, la que se transmite al senado. El senado careci de
potestad legislativa durante ste perodo y slo durante algn tiempo la patrum auctoritas
senatorial fue necesaria para que tuvieran validez las decisiones. As, no constituyeron
fuente de derecho romano en la etapa republicana. Con el advenimiento del principado, el
senado fue elemento fundamental en la poltica del Estado, tanto que se presenta un
gobierno dirquico en le que este organismo actuaba como asociado del Prncipe. Gato dice
que el senadoconsulto es lo que el senado ordena y establece, tiene fuerza de ley, por ms
que algunos lo hayan puesto en duda. El senado, como rgano legislativo, era de ms fcil
control para el Prncipe que el comicio, porque de aquel cuerpo ejerca la presidencia y era
miembro nato. Al senado le corresponda debatir y votar la propuesta del emperador.
Cuando los poderes del emperador crecieron y el senado se convirti en instrumento dcil a
su servicio, el cuerpo se limit a recibir la oratio y sin discusin le daba fuerza de ley. De
esta suerte, los senadoconsultos constituyeron una de las ms importantes fuentes de
produccin del derecho romano del perodo imperial. Regularon diversas materias de
derecho privado y eran conocidos por el nombre del emperador que los haba propuesto.
4) Constituciones imperiales: la ltima de las fuentes formales del derecho romano que
apareci dentro de su progresin histrica fueron las constituciones sancionadas por el
Emperador, las que se convirtieron en nica fuente de produccin. Gayo: constitucin del
prncipe es lo que el emperador establece por decreto, edicto o rescripto. Las
constituciones imperiales en la primera poca del principado no constituyeron una fuente
del derecho de Roma. Ms, cuando el Estado adquiere las caractersticas de una monarqua
absoluta o autocrtica con la dinasta dioclecianea-constantiniana, la potestad legislativa
pasa a ser atributo exclusivo del emperador que ejerce tambin la administracin y la
jurisdiccin romana. Por estas razones, y porque la jurisprudencia ha empalidecido en
grado sumo, las constituciones de los emperador se convierten en la nica y exclusiva
fuente del derecho romano.
Las constituciones imperiales fueron de distinta clase. Se llama edicto a las ordenanzas de
carcter general dado por el emperador para todo el Imperio o una parte de l. Los edictos
contenan reglas de derecho que deban observar obligatoriamente los particulares. Se
llamaban decreta las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las causas llevada
a su conocimiento en primera instancia o en grado de apelacin. Mandata eran las
instituciones de carcter administrativo dirigidas a los funcionarios o gobernadores de
27
provincia. Rescripta eran las respuestas que el emperador daba a las consultas jurdicas
formuladas por particulares. Estas respuestas eran las relationes o consultationes, en tanto
que las emitidas para los funcionarios eran las epstola, porque se las redactaba por escrito.
Con el dominatus carecen de importancia los mandatos y decretos al quedar reducidos (los
primeros) a meras rdenes para los servicios y los segundos al haber perdido el emperador
la costumbre de dirimir personalmente los litigios. Tambin disminuye la eficacia de los
rescriptos, y mantienen su vigor los edictos y leyes generales.
5) Perodo del derecho de la codificacin: la ltima etapa de la evolucin histrica de
Roma es la del derecho de la codificacin, que inicia durante el dominatus y culmina con
Justiniano. Agotada la produccin jurisprudencial en tiempos de los Severos, y centrada la
potestad legislativa en la autoridad absoluta del soberano, crecen las constituciones de los
prncipes. Su amplitud de las materias sobre las que legislaban y la complejidad de los
problemas jurdicos de la poca son razones que hacen necesaria su sistematizacin en un
cuerpo ordenado de leyes. El fenmeno se daba fundamentalmente en las constituciones
imperiales, y tambin en el derecho comprobado y transmitido por los jurisconsultos, el que
tampoco reposaba ordenadamente en un cuerpo legal. En las varias tentativas de organizar
el derecho vigente, de resolver las dificultades y contradicciones de las fuentes formales,
radica la importancia del ciclo del Derecho de la Codificacin
6) Cdigos gregoriano y hermogeniano: los primeros intentos de compilacin de leyes
adquieren alguna importancia cuando comienza la prctica de realizar trabajos formando un
conjunto de cuadernos o libros que se denominaban codex. El primero en recopilar el
derecho vigente fue Gregorio, y su obra se designa Cdigo Gregoriano. ste trabajo que
ordena las leyes, estaba divido en quince libros, subdivididos en ttulos, con sus respectivas
rbricas, dentro de las cuales las constituciones se ordenaban cronolgicamente. Compilado
tambin en tiempo de Diocleciano por un jurista llamado Hermogeniano, ste nuevo cdigo
habra sido un complemento y continuacin del anterior. Tanto el cdigo gregoriano como
el Hermogeniano fueron completados con posterioridad, y aunque no llegaron a nosotros,
es posible reconstruirlos parcialmente.
7) Cdigo teodosiano: el emperador de Oriente, Teodosio II, decide nombrar una comisin
especial codificadora que ordenara las leyes imperiales sancionadas a partir de Constantino,
siguiendo el modelo de los cdigos gregoriano y hermogeniano. El cdigo Teodosiano se
divide en diecisis libros, que a su vez se subdividen en ttulos, en los que las
constituciones estn colocadas metdicamente y por orden de fechas. Tiene la
particularidad de que presta atencin preferente al derecho administrativo bizantino,
ocupndose del derecho privado en los primeros cinco libros.
8) Compilaciones privadas de iura y de leges: deben anotarse dentro del perodo de la
codificacin prejustinianea distintas obras redactadas por iniciativa de particulares
tendientes a ordenar tanto los iura como las leges. Tienen importancia porque han servido
como fuente de conocimiento del derecho romano y del derecho de la poca clsica. Entre
stos, destacan:
28
8a) Fragmenta Vaticana la ms importante de stas obras privadas de iura y de leges fue
esta, llamada as porque fue descubierta en por el abate ngelo Mai en una biblioteca del
Vaticano. Realizada al parecer en tiempo de la sancin del Cdigo Teodosiano, contiene
constituciones extradas en gran parte de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano, y
pasajes de jurisconsultos.
8b) Collatio legum mosaicarum et romanarum otra obra realizada en los mismo
tiempos que la anterior fue esta, tambin denominada como Lex Dei. Es una comparacin
entre las leyes romanas y las mosaicas realizada por un jurista cristiano que quera
demostrar que la legislacin romana derivaba de las leyes hebreas. Es otro material que
permite conocer disposiciones de los cdigos de Gregorio y Hermogeniano, junto a pasajes
de Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino.
8c) Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti titulada as por Cujacio, y publicada en
1577, es la reunin de opiniones de un jurisconsulto desconocido que habra vivido en
Galia en el S. V o VI. Fue redactada sobre la base de las constituciones de los cdigo
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y fragmentos de las sentencias de Paulo, nica
fuente de la doctrina occidental.
8d) Libro de derecho siro-romano fue redactado por autor desconocido, una obra que trata
de una traduccin siria de un manual escolar de derecho romano. Fue popular en Siria,
Armenia y Etiopa y ha permitido conocer constituciones de los emperadores Constantino,
Teodosio y Len.
9) Tentativas de ordenacin del ius: los intentos de sistematizacin realizados durante el
Bajo Imperio estuvieron dirigidos fundamentalmente a las leges. Se haca necesaria la
ordenacin de las leyes imperiales, y justificaban igual tarea respecto del ius. Al
encomiable esfuerzo de Constantino para terminar con las crticas y divergencias entre las
obras de los jurisconsultos, se debe la aparicin de una tendencia definida a ordenar el ius
como medio de despejar el confusionismo jurdico que caracterizaba a su poca. Las
constituciones constantinianas slo aportaron una solucin parcial al problema, ya que no
remediaron totalmente los inconvenientes que ofrecan la dispersin y contradiccin del
derecho jurisprudencial, tan difcil de interpretar y aplicar en los tribunales de justicia. Ello
determina que en 426 Teodosio promulgue la Ley de Citas:
9Bis) Ley de citas: por virtud de sta se conceda valor legal a todas las obras de Papiniano,
Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino y se ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas
en sus sentencias judiciales. Cuando las opiniones de los cinco clsicos fueran desacordes,
el juez deba atenerse al criterio de la mayora; si haba empate se daba preferencia a la
opinin de Papiniano, y slo en caso de silencio de ste o si ninguno de los jurisconsultos
citados hubiere expresado su parecer sobre el asunto, poda el juez resolver segn su libre
apreciacin. No deja de constituir un progreso la sancin de la Ley de Citas, aunque la
solucin distara mucho de ser la ideal. Como se dice, un tribunal de muertos, un jurado de
difuntos, que reduca el papel del juez a contar votos.
10) Leyes romano-brbaras: producida la cada del Imperio Romano de Occidente en el
476, se hace necesario codificar el derecho romano vigente en los pases dominados por los
pueblos brbaros. Los reyes o caudillos germnicos adoptaron el sistema de la personalidad
de la ley, que haca que los brbaros conservaran en los pases ocupados sus leyes y
costumbres nacionales. El sistema llev a los jefes
29
brbaros a ordenar en el Occidente Germnico la codificacin del derecho romano, que
debera regir para sus sbditos romanos. As nacen las compilaciones:
10a) Lex romana visigothorum la importante ley visigtica fue sancionada en 506 por
Alarico II, rey de los visigodos. Es un extracto de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano. La obra fue realizada por varios jurisconsultos romanos de la poca. Tuvo gran
influencia en Europa occidental, habindosela observado como Ley en Espaa hasta fines
del S. VI.
10b) Edictum Theodorici el rey ostrogodo Teodorico, que dominaba la pennsula itlica,
hizo sancionar en Roma en el ao 500 una ley que, contrariando el sistema de la
personalidad del derecho, deba aplicarse tanto a godos como a romanos. Este texto est
enteramente vaciado en el derecho romano, sobre todo en el cdigo Teodosiano, en las
Novelas posteriores, y en las Sentencias de Paulo y en un trabajo de Ulpiano. Sin embargo,
las fuentes estn de tal manera mutilada que el derecho romano es difcilmente reconocible.
11) Compilacin justinianea: el emperador bizantino Justiniano (527), se propuso realizar
un ambicioso plan de gobierno, que era restaurar todo el Imperio Romano bajo un solo
emperador, una sola iglesia y un solo derecho. Justiniano prosigui los intentos que sus
predecesores haban comenzado durante la etapa del derecho de codificacin, y su tarea se
vio facilitada por la labor de las dos principales escuelas de derecho de la poca, la de
Berito y la de Constantinopla, que haban realizado un intenso estudio de las fuentes
clsicas, a lo que debe sumarse el haber podido contar con la valiosa colaboracin de
Triboniano. El resultado de esto fue el Corpus Iuris Civilis. ste consta de cuatro partes:
una coleccin de doce libros llamada Cdigo, una recopilacin de cincuenta libros llamada
Digesto o Pandectas, una exposicin de cuatro libros de los principios elementales del
derecho llamada Institutas y una coleccin de las constituciones promulgadas por
Justiniano despus de la entrada en vigencia de su codificacin denominada Novela.
11a) El cdigo la tarea compilatoria de Justiniano comenz por las leges. En febrero de
528, el emperador design una comisin para que reunieran en un cdigo todas las
colecciones de leyes hechas anteriormente, as como las constituciones que les siguieron.
Se autoriz a la comisin a tomar de las leyes lo que pareciera til, a abreviarlas, a suprimir
lo que estuviera en desuso, a alterar su texto si fuera necesario y a ordenarlas
cronolgicamente por materias en una sola obra bajo diferentes ttulos. En catorce meses la
comisin termin su tarea y el Cdigo fue promulgado en abril de 529. Cinco aos ms
tarde, una comisin reelabor el cdigo, aadiendo las nuevas normas constitucionales y
ponindolo ms en armona con el Digesto y las Institutas. El nuevo cdigo incluy las
constituciones promulgadas desde Adriano hasta Justiniano. El orden de materias que sigue
el Cdigo es el mismo que en el Digesto. Se omitieron muchas constituciones del antiguo
cdigo citadas ahora en las Institutas.
11b) El digesto en diciembre de 530, Justiniano cre una comisin presidida por
Triboniano para realizar la tarea de sistematizar y ordenar las opiniones de los
jurisconsultos y formar con ellas un cuerpo legal. En 533 qued sancionada con el nombre
de Digesto o Pandectas. Contiene miles de extractos de las obras de los jurisconsultos
romanos del siglo I AC al siglo IV DC. Los redactores del Digesto no se ajustaron
estrictamente a las instrucciones dadas por el emperador. En cambio, la comisin hizo uso
de la facultad otorgada por Justiniano de retocar y modificar, en la medida necesaria, los
textos elegidos con
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el fin de adecuarlos al derecho vigente. Estas alteraciones introducidas por los
compiladores en los pasajes de los jurisconsultos clsicos recogidos en el Digesto reciben el
nombre de interpolaciones. El digesto est dividido en cincuenta libros:
Los libros 1 a 4 contiene las nociones generales del derecho, jurisdiccin e instancia.
Los libros 5 a 11 trata de la doctrina de las acciones, propiedad, derechos reales, etc.
Los libros 12 a 19 las disposiciones sobre los crditos y las rbricas sobre contratos.
Los libros 20 a 27 las instituciones contrarias a los contratos, derecho de familia, etc.
Los libros 28 a 36 sobre la herencia y los legados.
Los libros 37 a 44 sobre el derecho a la propiedad y la posesin.
Los libros 45 a 50 normas sobre obligaciones verbales y los fiadores en las obligaciones,
sobre delitos pblicos y privados y las penas, y las penas y las apelaciones en los juicios.
11c) Las Institutas Justiniano decidi que para la prctica de los escolares se redactara un
tratado elemental de derecho, para la juventud deseosa de estudiar leyes. Sus redactores,
Tefilo y Doroteo, utilizaron como modelo varios libros de jurisconsultos clsicos usados
para la enseanza elemental, como las Instituciones de Ulpiano, Florentino, Marciano y
Paulo y las de Gayo, que era la obra principal de la poca. Es una coleccin de derecho y
leyes que tiene la particularidad de no mencionar a los autores de los textos y de ser el
emperador quien habla en primera persona, dirigindose a los jvenes que emprenden el
estudio del derecho. Se dividen en cuatro libros, subdivididos en ttulos. Toda la materia
est ordenada de acuerdo con las Institutas de Gayo, segn la cual el derecho se refiere a
las personas, a las cosas y al las acciones. El libro primero, despus de ocuparse del
derecho y su divisin, tarta de las personas. El libro segundo versa sobre las cosas, su
divisin, los modos readquirir la propiedad, los derechos reales sobre la cosa ajena y los
testamentos. El libro tercero contiene los principios que regulan la sucesin, las
obligaciones y los contratos. El libro cuarto se ocupa de las acciones y destina un ltimo
ttulo a los juicios pblicos que se inician por la comisin de algn delito pblico.
11d) Las novelas as partir del 535 promulg nuevas constituciones las cuales deban
recogerse en un cdigo definitivo. Como el plan del emperador no puedo llevarse a cabo,
las Novelas de Justiniano nunca fueron oficialmente reunidas. Se publicaron colecciones de
ellas, sancionadas no slo para regular cuestiones secundarias sino tambin para dar
ordenacin normativa a importantes instituciones del derecho privado.
UNIDAD 6 EL DERECHO EN LA EVOLUCIN HISTRICA DE ROMA
III6(Historia
Del derecho romano despus de Justiniano)
1) Conceptos generales: ya estudiamos el proceso evolutivo del Derecho Romano desde la
fundacin de Roma hasta el Corpus Iuris Civilis y debemos estudiar la ltima parte, tras la
muerte de Justiniano. sta
6 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 117 a
137
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alcanz importancia en la historia universal e hizo sentir su influjo en el derecho de las
naciones latinoamericanas y en especial en el Cdigo Civil Argentino de Vlez Sarsfield.
2) El derecho romano en Oriente: Justiniano, en la conviccin de que su obra tena carcter
definitivo, prohibi la publicacin de comentarios que pudieran alterar su pureza y su
espritu, pensando preservarla as de toda modificacin. No obstante, pronto aparecieron las
traducciones al griego de las Institutas, el Cdigo y el Digestas. La labor fue ms all,
porque desobedeciendo los designios del emperador, los jurisconsultos redactaron ndices,
comentarios, parfrasis que si bien dieron gran extensin a la ciencia del derecho, hicieron
incierto el uso de la compilacin de Justiniano. Sobre el Digesto, aparecieron resmenes o
ndices, y tambin se publicaron obras que recibieron la denominacin de Annimos y las
Contradicciones en el Digesto. Respecto del cdigo, se conocen obras, pero no llegaron a
nosotros. Las novelas tuvieron gran inters, y existe un resumen hecho por Teodoro y otro
de Atanasio de Emesa.
2a) Parfrasis de Tefilo dentro de la numerosa literatura oriental post-justinianea se
destaca sta compuesta en lengua griega. No es una traduccin, sino una exgesis de las
Institutas. En ello radica el mrito del trabajo de Tefilo, quien sirvi para iluminarnos
acerca del verdadero significado del texto justinianeo y de sus relaciones con el derecho
anterior.
2b) Egloga, Prochiron, Epangoge terminada la codificacin jurdica bizantina, aument
vertiginosamente dificultando la aplicacin prctica del derecho en los tribunales de
justicia, a lo que se sum el desuso de la lengua latina. Los emperadores bizantinos
apreciaron entonces la necesidad de promulgar para sus sbditas codificaciones oficiales
que ordenaran el catico derecho de la poca. Len el Isurico (714-741) promulg una
codificacin nueva y breve, conocida como Egloga, que hizo ms accesible en lengua y
espritu al pueblo al que deba regir y a los hombres que deba interpretarla. Basilio el
Macedonio (867-886) confeccion dos colecciones breves de carcter general, basado en la
compilacin justinianea, llamadas Prochiron y Epangoge.
2c) Las Baslicas fueron ordenadas por el hijo de Basilio, Len el Sabio (886-911).
Constan de sesenta libros, subdivididos en ttulos que reproducen los libros de Justiniano,
en forma de resmenes griegos. Las Baslicas tuvieron amplia repercusin en su tiempo, y
signific el mayor intento en el mundo oriental de codificar y modernizar el derecho.
2d) Hexabiblos El manual de Armenpulo fue reconocido como fuente oficial del
derecho en Grecia durante varios siglos y result la forma definitiva en que subsisti el
derecho de Roma en la Europa Bizantina. Constaba de seis libros, y se public en 1345.
3) El derecho romano en Occidente: despus de la Cada del Imperio Romano de
Occidente, el derecho romano slo mantiene vigencia a travs de las leyes romano-brbaras
que se promulgaron a partir del ao 500, par hacer efectivo el sistema de la personalidad
del derecho. Se enriqueci por algn tiempo cuando Justiniano, tras reconquistar la
pennsula, sancion en el 554 la sanctio pragmatica pro petitione Vigilii, por la que
dispona la aplicacin del Corpus en sus territorios y la consecuente abrogacin del
Edicto de Teodorico. La vigencia de sta legislacin fue efmera, ya que poco despus de la
muerte de Justiniano, las regiones volvieron a ser arrebatadas al dominio bizantino por los
brbaros. Impusieron su derecho y
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abolieron la legislacin justinianea. El derecho romano en la Europa Occidental del
medioevo no pudo quedar ajeno a la profunda depresin que experimentaron todos los
valores culturales durante aquel oscuro perodo histrico. Vivi durante los siglos de la baja
Edad Media el proceso de una progresiva decadencia que no lo condujo a un total olvido.
Aquel oscurantismo romancista toca su fin en las postrimeras del S. XI cuando se inicia el
renacimiento de la Civilizacin Europea. El centro de la cultura jurdica longobarda se
traslada a Bolonia y dentro de esa nueva escuela renace el derecho Justinianeo.
3a) Irnerio y los glosadores en la poca se dio un suceso que iba a tener influencia directa
y decisiva sobre el despertar del romanismo en Occidente. En 1090, el monje Irnerio,
profesor de Gramtica en Bolonia, descubri en una biblioteca de Pisa un manuscrito del
Digesto, el manuscrito pisano, denominado con el tiempo tambin manuscrito
florentino. En torno a la personalidad de Irnerio se agruparon alumnos que despertaron as
el romanismo e hicieron de la Escuela de Bolonia la cuna del renacimiento del derecho
romano en la Edad Media. Por el mtodo que usaron en sus trabajos los miembros de la
Escuela de Bolonia, se la designa tambin con el nombre de Escuela de los Glosadores.
Unan al texto del Corpus Iuris Civilis sus propias explicaciones. El resultado de los
numerosos trabajos de los glosadores fue traducido por Acursio en 1250, en la Gran Glosa.
Se cierra ah la escuela de los glosadores.
3b) Los comentaristas o postglosadores en el S. XIV la escuela de los comentaristas
alcanza su cumbre, con Bartola de Saxoferrato y Baldo de Ubaldis como figuras eminentes.
Los comentaristas procuran elaborar teoras fundadas en las citas del Corpus Iuris. Abusan
de las formas escolsticas excedindose en divisiones y distinciones, subdivisiones y
oposiciones sutiles, pero vacas de originalidad. A pesar de la enorme repercusin que
alcanzaron estas obras, muchas crticas se formularon contra ellos que definitivamente se
alejaron del Corpus Iuris creando teoras bastardas.
3c) Recepcin del derecho romano en la Europa medieval el triunfo del derecho romano
vino a ser el estmulo y el instrumento de uno de los acontecimientos ms notables de la
historia europea. Es el fenmeno de la recepcin del derecho romano, o sea la admisin o
penetracin de este derecho en la vida jurdica de las principales comunidades organizadas
en Europa continental. Fue la incorporacin del Corpus Iuris a los derechos positivos de
numerosos pases europeos:
Alemania fue el pas que march durante mucho tiempo a la cabeza del romanismo,
porque en el mundo germnico la recepcin se dio en forma ms absoluta y profunda que
en ningn otro. Los derechos germnicos no pudieron enfrentar el derecho romano. En
1495, el tribunal imperial confi la ya existente introduccin del Corpus Iuris
reconocindolo como vigente.
Francia se dividi jurdicamente en dos zonas (norte y sur), y vivi tambin el proceso de
la recepcin. El sur aplic el derecho romano tras la cada del Imperio Romano de
Occidente. El norte persisti en reconocer valor legal a la costumbre territorial. Francia
tuvo dos sistemas jurdicos: el meridional, llamado derecho escrito, y el septentrional,
llamado derecho consuetudinario.
Inglaterra resisti al fenmeno de la recepcin del derecho romano. Colocada bajo la
gida del Common Law repeli el derecho europeo occidental impregnado de romanismo y
dio nacimiento al otro gran sistema jurdico que produjo el mundo occidental, opuesto al
Derecho Romano.
33
Espaa recibi el rgimen jurdico de Roma durante la conquista y lo conserv a travs de
la lex romana visigothorum. En el 656, se dict el Liber Iudiciurum cuyas normas se
inspiran en las costumbres germnicas, los cnones de los concilios toledanos y el derecho
romano, y rigi a los espaoles por varios siglos. La recepcin se produjo en el 1256,
cuando Alfonso X (El Sabio) elabor sus Siete Partidas, que contiene como base jurdica
fundamental el derecho romano.
4) El derecho romano desde el S. XV: a partir del advenimiento de la edad moderna en el
S. XV, comienzan a surgir una serie de escuelas que asumen distintas actitudes frente el
Corpus Iuris Civilis como derecho europeo fundamental:
4a) El humanismo jurdico fue el primer movimiento cultural que aparece en el S. XV,
asumiendo una posicin definida ante el derecho romano, al que pretenda estudiar slo por
su inters histrico o sociolgico ya que consideraba que sus normas no eran aplicables tras
un milenio a un mundo enteramente diferente. Los juristas del humanismo reclamaron un
retorno a las fuentes. La labor historicista dio nuevo impulso a los estudios del derecho
romano, pero tuvo la contrapartida de que lo sustrajo de la prctica forense de su tiempo.
4b) Usus modernus pandectarum naci en el S. XVI en Alemania con el objeto de
adaptar el Corpus Iuris Civilis a las necesidades forenses de la poca, y creci con Savigny
en el S. XIX, con el nombre de escuela histrica, y elabor el Derecho de Pandectas.
4c) Escuela del derecho natural fundament sus teoras en la filosofa racionalista de los
S. XVII y XVIII. Los racionalistas rompen con el equilibrio entre el derecho natural y el
positivo, ponindose de parte del primero. Conciben as la posibilidad de elaborar un
derecho o cdigo perfecto e inmutable para todo tiempo y lugar, basado en la razn natural.
4d) Escuela histrica tiene como corifeo mximo a Savigny. Se presenta como reaccin
contra el derecho natural abstracto. El derecho para el historicismo es un producto del
espritu del pueblo, a semejanza del idioma, del arte, de la literatura, y de las dems
manifestaciones culturales. Propugna un retorno al derecho romano. Resulta la ms eficaz
del romanismo, en su campaa contra el movimiento codificador. Hacia 1840 public el
Sistema de Derecho Romano Actual.
4e) Escuela de Pandectas heredera de la escuela histrica, sus miembros fueron
investigadores del Pandectas de Justiniano, desarroll sus ideas basndose en los principios
de la legislacin romana, propugnando un retorno a ella y aspirando que se la aplicase
como derecho vigente.
4f) El movimiento codificador estos importantes movimientos culturales representados
por el humanismo, iusnaturalismo racionalista, historicismo y pandectstica, revitalizaron al
derecho romano en su carcter de derecho positivo que haba logrado con la recepcin
medieval. Fue el movimiento codificador del S. XIX el que puso fin al derecho romano
como derecho vigente.
4g) La enseanza e investigacin romanista en el S. XX como una respuesta al problema
de la crisis del derecho romano de que tanto se ha hablado ahora, una copiosa literatura
jurdica ha tratado de desmentirla, destacando que ste mantiene vivos sus principios fuera
de los lmites temporales y espaciales de su vigencia. Alemania sigue siendo uno de los ms
importantes centros de investigacin romanista. Tras enfrentar al nazismo, se levant con
renovados bros la ciencia romanista y se intensific su cultivo.
34
Italia, por razones especiales que la llevaron a conservar en todo tiempo el espritu de su
romanizad, desplaz a Alemania de la vanguardia del romanismo, donde la haba colocado
en el siglo pasado la pandectstica. En Inglaterra, sus universidades cultivan el derecho
romano con especial esmero y EEUU no qued ajeno a investigaciones romanistas.
Despus de la desaparicin de la escuela humanista de Derecho, Francia no prest mayor
atencin al romanismo, y Espaa tampoco se distingui por la investigacin y difusin de
esta disciplina. Donde el estudio y la investigacin del derecho romano adquirieron
proporciones insospechadas es en los antiguos pases comunistas, como Rusia, Rumania,
Yugoslavia, Hungra, Eslovaquia y la Repblica Checa. Entre otras conclusiones que
explican el inters por la disciplina, se debe rechazar el errado criterio que sostiene que el
derecho romano sera solamente una llamada materia histrica, sino que se trata de una
asignatura de carcter histrico, sin cuyo estudio la cultura jurdica no podra ser
completa.
4gBis) Especial connotacin en Amrica Latina interesante es el alto nivel que alcanz la
enseanza e investigacin romanista en Amrica Latina, donde el derecho romano mantiene
su innegable valor como principal y trascendente fuente de las legislaciones de derecho
pblico y privado. El inters siempre creciente por el derecho romano llev a estudiosos a
nucleares en sociedades cientficas como son la Sociedad Brasilera de Romanista (de
1958), la Asociacin Paraguaya de Romanistas, la Sociedad Argentina de Derecho romano
(de 1953), entre otras. Se sostiene que el derecho romano es el elemento comn de todas
las legislaciones latinas, y sirve para diferenciarla de otros sistemas. Subsiste dentro del
derecho civil latino, lo que hace imperiosa la necesidad de crear un derecho uniforme en
materia de obligaciones civiles. Con esta unificacin jurdica realizada a travs del derecho
romano, se propendera al desarrollo y fortalecimiento de los vnculos que unen a los
pueblos latinoamericanos, lo que nos permitira presentarnos como un bloque de naciones
ante otros pases de la Tierra.
5) El derecho romano en Argentina:
5a) La recepcin en la recepcin del derecho romano pueden destacarse cuatro perodos
bien definidos. El primero va desde la mitad del S. XVI hasta la fundacin de la
Universidad de Crdoba (en 1614). Durante sta poca primitiva el derecho romano est
implcita en su aporte a la legislacin cannica, a la de Indias y a la castellana, aplicable a
todos los dominios de Castilla. El segundo perodo se extiende desde la fundacin de la
UNC hasta la creacin de la ctedra de Instituta (en 1791). La recepcin se hace ms
notoria en esta etapa, pues se agregaron trabajos sobre Teologa y Cnones, materias
fundadas en los principios del derecho romano. Circulan obras de romanistas
contemporneos. El tercer perodo va desde la creacin de la Ctedra de Instituta hasta
1834, ao en el que Vlez Sarsfield realiza sus trabajos sobre concordancias entre el
derecho romano y el derecho patrio. De ese perodo es no menos importante la fundacin
de la Academia de Jurisprudencia de Buenos Aires. La cuarta etapa va desde los estudios
de Vlez hasta la sancin del Cdigo Civil en 1869: a travs de los trabajos de esa poca se
comprobaron las concordancias que haba entre el Derecho Romano y el espaol, y entre
aquel y el patrio.
Es importante agregar que en Argentina se oper una transfusin del derecho romano y
no una recepcin, dado que su ingreso fue lento, paulatino y progresivo, hasta llegar al
codificador Vlez Sarsfield y su monumental obra legislativa, en tanto que es ms
apropiado de hablar de recepcin en Alemania,
35
donde el fenmeno de la recepcin fue directo y total. Incluso con la reforma al CC de la
ley 17711, de 1968, se incorporaron importantes reformas con bases en el Derecho
Romano.
5b) Influencia en el cdigo civil si cdigos, leyes y obras de doctrina sirvieron de fuentes
a nuestro Cdigo Civil, la primera de ellas fue el derecho romano, que tiene decisiva
influencia en la mayor parte de las legislaciones modernas en materia de derecho privado.
El cdigo civil ha recibido directa o indirectamente el aporte romanista: directa, por los
textos del Corpus Iuris frecuentemente consultados por el codificador, e indirectamente a
travs de antiguos romanistas que Vlez consult y estudi. Pero el jurista que ms influy
fue el jefe de la escuela histrica, Savigny, cuyo magno trabajo Sistema del Derecho
Romano Actual fue de gran utilidad en lo concerniente a las personas jurdicas, las
obligaciones y la posesin. Tambin aporta romanismo al Cdigo Civil la legislacin
espaola que Vlez conoca perfectamente. Nuestro Cdigo Civil es el ms romanista de
todos los cdigos modernos.
UNIDAD 7 EL SUJETO DE DERECHO7
1) Conceptos Generales: uno de los trminos lgicos de la relacin jurdica es el sujeto. El
derecho objetivo se concreta en forma de deberes y derechos subjetivos, que para existir
necesitan titulares o sujetos que constituyan centros de imputacin.
2) Persona: al sujeto de derecho se lo designa en nuestra materia con la palabra persona.
Los romanos no llegaron a construir una teora general sobre la persona. La dogmtica
moderna llama persona a quien posee capacidad jurdica, entendindose por tal la aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones. En la sociedad romana, persona o sujeto de
derecho era el hombre que a esa calidad agregaba condiciones como ser libre, ciudadano
romano y jefe de familia, por lo cual la capacidad jurdica se la denominaba tambin
personalidad. El derecho romano lleg tambin a conceder el carcter de sujetos de derecho
a las organizaciones humanas que hoy se denominan personas jurdicas o morales, y
tambin personas de existencia real. Por lo tanto, el derecho privado reconoci dos
categoras de personas: las individuales o fsicas y las jurdicas. En cuanto al hombre, como
tpico sujeto de derecho, fue rodeado por el derecho romano de una situacin jurdica
especial o status que tena decisiva influencia en lo concerniente a su capacidad o
personalidad jurdica.
3) Principio y extincin de la persona fsica: el nacimiento marca el comienzo de la
existencia de la persona fsica. La legislacin romana exiga en lo relativo al nacimiento la
concurrencia de ciertos requisitos. Primeramente, que el ser estuviera efectivamente
separado del claustro materno. Se requera igualmente que el nacimiento se hubiera
producido con vida. Se exiga que el nacido tuviera forma humana, considerndose
desprovisto de proteccin jurdica al ser que fuera procreado como monstruo o prodigio.
El que iba a nacer, el ser concebido y no nacido, careca de personalidad jurdica, y en
ningn
7 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 139 a
148 y 162 a 165.
36
caso poda ser titular de derechos u obligaciones, ni antes de su nacimiento beneficiarse con
la concepcin acaecida. No obstante, la legislacin romana reserv al ser por nacer los
derechos que hubiera podido adquirir en el momento de su nacimiento, tutelndolo con un
curador especial. Cuando con ello se favoreca al concebido, su condicin jurdica en le
tiempo de su nacimiento se estableca con referencia al momento de la condicin. La
persona fsica se extingue con la muerte.
4) Capacidad jurdica y capacidad de obrar: la titularidad otorgaba al hombre plena
capacidad jurdica. sta capacidad, tambin llamada de derecho, deba completarse con
otra que le permitiera ejercer por s mismo los derechos. sta es la llamada capacidad de
obrar, o de hecho. Presupone la capacidad jurdica porque slo puede ejercer derechos el
que es titular de ella. La capacidad de obrar es una capacidad dinmica, atae al ejercicio de
los derechos; la capacidad de derecho es esttica, est insita en el hombre por su sola
calidad de tal y se presenta en Roma cuando goza de libertad, ciudadana y familia.
La falta de derecho constituye la incapacidad, que puede ser de derecho (cuando la persona
carece de aptitud legal para ser titular de algn derecho) o de hecho (si le falta aptitud fsica
para ejercer por s mismas los derechos). En cuanto a la extensin de la incapacidad, es de
hacer notar que en tanto la de derecho es siempre relativa, pues es inadmisible que una
persona o sujeto goce de algn derecho, la de obrar puede ser absoluta o relativa segn que
el incapaz est legalmente impedido del ejercicio de todos sus derechos o de alguno de
ellos. Haba incapacidad de derecho en los casos del gobernador de provincia, en los tutores
y curadores.
Incapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el supuesto del impber menor de siete
aos y los dementes. Haba incapacidad de hecho o de obrar relativa en el menor impber
que no haba alcanzado la pubertad, etapa de la vida que se fij en 12 aos para la mujer y
14 para el varn. El maior infans (aquel entre los 7 y 12/14 aos), la mujer y el prdigo, que
estaban afectados de alguna incapacidad, no podan ejercer derechos que pudieran
provocarles perjuicio patrimonial. Tanto el autor como el curador, en supuestos de
incapacidad absoluta o relativa, realizaban los negocios por el pupilo como una forma de no
hacer ilusorio el goce de sus derechos subjetivos.
5) Causas modificativas de la capacidad: diversas circunstancias civiles, naturales y
sociales provocaban modificaciones en la capacidad jurdica de la persona, as como la
degradacin del honor civil, la religin, la condicin social, la profesin, el domicilio. Otras
repercutan para eliminarla o restringirla, como la edad, el sexo, las enfermedades, la
prodigalidad.
5a) Honor civil (infamia, turpitudo, intestabilidad) en Roma el honor del ciudadano
deba mantenerse sin mcula para que ste fuera apto para el goce de sus derechos, tanto en
el orden pblico como en el privado. Este honor poda desaparecer por la prdida de la
libertad o ciudadana, o poda disminuir por causas diversas, como ser la infamia. El estado
romano organiz la infamia como una institucin regular que implicaba una disminucin de
la capacidad jurdica en cuanto impeda al ciudadano tachado de infame comparecer en
juicio, ejercer la abogaca e intentar acciones populares, fueron causas de infamia las
condenas por delitos pblicos y privados, el ejercicio de profesiones u oficios inmorales o
deshonestos. Eran infames las mujeres viudas, casadas antes del ao de luto, los bgamos,
los quebrados,
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los perjuros, los soldados expulsados del ejrcito, etc. Cuando la infamia provena de un
hecho inmoral o del ejercicio de una actividad vergonzosa se llamaba infamia inmediata, y
si vena de condena criminal: infamia mediata.
Otra causa de degradacin del honor civil era el turpitudo. En ello incurran las personas
que por su vida deshonesta o por su vil profesin vean disminuido su honor civil y se
hacan indignas de estimacin de sus conciudadanos. Se la llama infamia de hecho,
porque las causas no estaban establecidas como en la infamia por disposicin de ley. Las
consecuencias eran iguales en ambas. Roma exiga de sus ciudadanos honra sin tachas y
sancionaba a los que con su conducta violaran las austeras costumbres de la sociedad. La
Ley de las XII Tablas menciona la intestabilidad, que era la prohibicin de realizar
jurdicos formales en los que hubieran de intervenir testigos.
5b) Religin las diferencias de derechos en las personas segn la religin que profesaban
se hicieron notorias con el advenimiento del cristianismo como culto oficial del imperio, en
poca de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en la aplicacin del derecho
privado los cristianos de los herejes, apostatas, judo y maniqueo, privados de derechos.
Los judos no podan ejercer cargos pblicos, contraer matrimonio con cristianos, ni poseer
esclavos cristianos.
5c) Condicin social causa de modificacin de la capacidad jurdica fue por mucho
tiempo la distinta condicin social. Haba un trato diferencial entre patricios y plebeyos,
pero terminado el enfrentamiento, desapareci en Roma esta diferenciacin de clases, y de
goce de derechos.
5d) Profesin tambin influa en la capacidad de las personas la profesin. Unas merecan
ciertos privilegios, como las profesiones liberales. Otras traan la tacha de infamia con la
consiguiente disminucin de los derechos: ni magistrados provinciales ni gobernadores
podan adquirir inmuebles, prestar a inters, manumitir esclavos ni casarse con mujeres del
lugar. Entre las profesiones que el derecho privado otorgaba mayores privilegios estaban
los militares.
5e) Domicilio el lugar donde una persona ha establecido su residencia fija poda ser
voluntario (si lo elega libremente) y necesario (si era impuesto por ley). Tenan domicilio
necesario los desterrados en le lugar de su destierro, las mujeres casadas en el domicilio de
sus maridos, los libertos y sus hijos en lo de sus patronos.
5f) Edad en las personas la edad es una causa que atae a su capacidad de obrar. Por
razn de la edad, la distincin fundamental se establece entre pberes e impberes. La
pubertad se fij en doce aos para la mujer y catorce para le hombre. Antes de alcanzarla,
la persona era incapaz de obrar. Entre los impberes hay que distinguir los infantes (no
saban pronunciar las palabras de los actos formales ni tenan conciencia de sus actos y eran
incapaces absolutos de obrar) y los infantes mayores (de los siete a la pubertad, eran
incapaces de obrar pero con incapacidad relativa: podan realizar negocios patrimoniales
con consentimiento del tutor). Los infantes mayores podan ser infanti proximi y pubertati
proximi. La distincin haca referencia a la responsabilidad por delitos excluida para los
primeros y admitida para los segundos. Pese a que la pubertad daba a la persona capacidad
de obrar, una ley estableci sanciones para las personas que engaasen a un menor de
veinticinco aos en la realizacin de un negocio. A partir de tales remedios legales se
impuso la costumbre de que hasta los 25 el menor fuese asistido por un curador designado
por el magistrado. Se estableci as una nueva restriccin a la capacidad de obrar, y se cre
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una nueva categora de personas: los menores de veinticinco. Sin embargo, en el derecho
post-clsico, el varn de 20 o mujer de 18 podan obtener una declaracin de mayora de
edad por favor imperial, que les daba capacidad de obrar, pero slo en cuanto a los actos de
disposicin de inmuebles.
5g) Sexo el sexo era otra causa modificatoria de la capacidad de obrar. La mujer en los
pueblos indogermnicos siempre estuvo colocada en situacin inferior al hombre. En Roma
estaba excluida del ejercicio de las funciones pblicas y por la naturaleza patriarcal de la
familia se hallaba privada de todo poder familiar. La mujer, cuando era sui juris, cuando no
se hallaba bajo el poder paterno ni marital, cualquiera fuese su edad, estaba sometida a la
tutela del sexo. Era incapaz de obrar, con incapacidad relativa: le estaba permitido realizar
todos aquellos actos que pudieran producirle beneficio patrimonial. La tutela perpetua del
sexo fue limitada en el derecho clsico y desapareci.
5h) Enfermedades corporales y mentales tenan tambin influencia en el derecho de las
personas las enfermedades corporales y las alteraciones mentales. Varias restricciones o
exenciones especiales se referan a los ciegos, sordos y mudos. Los primeros no podan
testar vlidamente y los segundos estaban incapacitados para realizar todos aquellos actos
cuyos requisitos formales no pudieran ser satisfechos en razn del vicio corporal. Los
eunucos estaban impedidos para contraer matrimonio y adoptar. En cuanto a los enfermos
mentales, los locos y los imbciles tenan incapacidad absoluta de hecho por carecer de
discernimiento como los infantes. Sus personas y especialmente sus bienes estaban
sometidos a un curador. El derecho romano les reconoci capacidad en los intervalos
lcidos.
5i) Prodigalidad el prdigo poda ser privado de su plena capacidad de obrar. Quedaba de
esta suerte con una incapacidad relativa, excluido de la posibilidad de contraer obligaciones
y estipular negocios dispositivos, pudiendo slo participar en aquellos que le trajeran un
enriquecimiento. El prdigo tambin estaba asistido por un curador.
6) Capitis deminutio: implicaba un cambio en los derechos de libertad, ciudadana o de
familia, que integraban la plena capacidad jurdica o personal de los sujetos romanos. Era
una variacin del status. Mxima capitis deminutio cuando se perda la libertad y se
extinguan los otros dos status, medio capitis deminutio si se perda la ciudadana y la
familia, y mnima capitis deminutio si se perda la familia. La primera ocurra cuando el
ciudadano libre era reducido a la condicin de esclavo por algunas de las causas previstas
por el derecho de gentes o por el derecho civil. La segunda tena lugar cuando el sujeto
perda la condicin de ciudadano romano sin perder la libertad, y la tercera en todos los
casos en que la persona cambiaba de familia sin perder su estado de ciudadano. La mxima
y media disminucin de cabeza tenan el efecto de colocar a la persona en una condicin
jurdica inferior a la que tena, y la mnima poda significar una elevacin de su capacidad
jurdica como en el caso de la emancipacin, que traa el goce de todos los derechos.
7) Personas jurdicas: el derecho romano les reconoci el carcter de personas a los entes
susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no sean personas fsicas o
visibles, llamados personas jurdicas, ficticias o morales. Los romanos decan que
sustituye o representa a la persona. Hasta el perodo clsico, slo se aceptaba respecto de
las asociaciones de hombres organizados para la consecucin de
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fines de inters comn e independiente de la voluntad de los miembros que las integraran.
Con el derecho bizantino se comienza a atribuir capacidad jurdica a entidades
patrimoniales destinadas a un fin especfico. Sobre la base de este criterio, los expositores
de nuestra disciplina han distinguido dos clases diferentes de personas jurdicas: las
asociaciones o corporaciones, la comunidad de individuos y las fundaciones.
8) Universitas Personarum, Universitas Rerum dentro de la categora de la
universitas Personarum se destacaba el Estado, que era un ente colectivo que actuaba en el
mbito del derecho privado con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Tena
patrimonio propio y sobre l repercutan bsicamente los actos jurdicos; ejerca el derecho
de patronato respecto de sus libertos y era capaz para adquirir por testamentos y legados.
Sobre su base, se configuran otras comunidades de derecho pblico:
8a) Corporaciones las tpicas personas jurdicas del grupo universitas Personarum fueron
las corporaciones o asociaciones privadas, para las cuales se usaban muchas designaciones.
Era requisito fundamental para la existencia de una asociacin o corporacin que estuviera
integrada por tres personas como mnimo y que tuviera la intencin de constituir una
unidad orgnicamente tendiente a un fin lcito, que poda ser religioso, profesional, gremial,
lucrativo, etc. El derecho romano no contiene disposiciones expresas que regulen lo
atinente a la capacidad de las asociaciones, pero es evidente que los derechos y
obligaciones se referan al ente, no a sus integrantes individualmente consagrados. Su
capacidad funciona como la de los entes de carcter pblico. En lo que concierne a la
extincin de la personalidad jurdica de las asociaciones, poda producirse por: por la
desaparicin de todos sus socios, por acuerdo voluntario de ellos, por lograr el fin que fue
el motivo de la creacin, o decisin de la autoridad estatal.
8b) Fundaciones las tpicas personas jurdicas de la categora universitas Rerum fueron
las fundaciones. Comienzan a aparecer en el derecho imperial como entes que
personificaban un patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida por el
instituyente. La capacidad jurdica de las fundaciones, el reconocimiento de su propia
personalidad, lleg a establecer que los patrimonios fundacionales tenan aptitud legal para
recibir por testamento, cobrar crditos, entablar acciones judiciales, realizar permutas,
celebrar locaciones enfituticas, etc.
8c) Fiscus y hereditas iacens son dos entes ficticios pertenecientes a la universitas
rerum. El fisco era el patrimonio imperial. En el Bajo Imperio, el fisco es el patrimonio del
Estado, considerado como persona civil. Alcanza la categora de un ente con personalidad
jurdica capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Le fueron atribuidos mltiples
privilegios y pudo actuar como persona jurdica especialmente en el rea de los derechos
patrimoniales. Situacin muy semejante a la del fisco fue la de la herencia yacente, nombre
que se da al patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante hasta que es
aceptada la herencia por el heredero voluntario. El derecho romano reputa esta
universalidad. Como en el perodo que mediaba entre la muerte del causante y la aceptacin
de la herencia los bienes se consideraban sin dueo, el derecho, por una ficcin, reconoci
que aquel patrimonio, en su unidad orgnica, era susceptible de aumentos o disminuciones
en representacin del autor de la sucesin.
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UNIDAD 8 ESTADO DE LIBERTAD, CIUDADANA & FAMILIA8
1) Status libertatis: ocupaba el primer rango entre los derechos que formaban la
personalidad, y su degradacin provocaba la mxima disminucin de cabeza que extingua
la personalidad, ya que la persona que perda la libertad careca de ciudadana y de
derechos de familia. Equivala a una muerte civil, que al igual que la muerte natural, pone
fin a la existencia de la persona. De acuerdo con este status libertatis, las personas se
dividan entre libres y esclavos.
2) La esclavitud, sus causas: las fuentes definen la esclavitud diciendo que es una
institucin del derecho de gentes por la que alguien es sometido, contra naturaleza, al
dominio de otro. Contra los dictados del derecho natural, para el que los hombres nacen
libres e iguales, el derecho de gentes regul la institucin de la esclavitud que fue siempre
admitida en el derecho romano y considerada plenamente legtima segn su derecho
positivo. Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de la mujer esclava naca
esclavo, ya que los hijos habidos fuera de matrimonio legtimo (impedido a los esclavos)
seguan la condicin de la madre en el momento del parto. En el Derecho Clsico para
favorecer la libertad, se lleg a admitir que el hijo de mujer esclava naca libre si la madre
haba gozado de libertad en algn momento de la gestacin.
La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gentium fue la cautividad de guerra.
El derecho atenu el rigor de la regla respecto de los ciudadanos que caan en cautividad
por guerra con la creacin del ius postliminum y la Ley Cornelia. En virtud del primero, el
ciudadano que retornaba a Roma porque hubiera sido liberado o hubiera logrado evadirse,
se reintegraba a su situacin jurdica anterior, como si nunca hubiese sido esclavo. La ley
Cornelia operaba en el caso de que el ciudadano muriese en cautividad, estableciendo que
la muerte se presuma cuando todava era libre. Valindose de tal ficcin, el derecho
romano posibilit la validez del testamento que el ciudadano hubiera otorgaba y que se
tornaba invlido si mora esclavo.
3) Condicin jurdica del esclavo: para el derecho romano, el esclavo era nicamente una
cosa. Como cosa, estaba sometido a la potestad, o al dominio de su amo, que tena los
poderes de un dueo: poda disponer de su vida, abandonarlo, castigarlo, y enajenarlo como
cualquier cosa transmisible. La legislacin romana no pudo desconocer que el esclavo era
una cosa con naturaleza humana y paulatinamente fue atenuando tanto doctrinaria como
prcticamente el rigor del principio, sin romper el precepto legal de la absoluta incapacidad
jurdica del siervo. As se reconoci el matrimonio especial entre esclavos. Los esclavos
tenan personalidad en el orden religioso y por tanto su voto era vlido y eficaz. En cuanto a
la amplitud de los poderes del amo, tambin se suaviz el rigor de los primeros tiempos.
3a) Peculio no siendo el esclavo sujeto de derecho, sino cosa objeto de l, careca de
capacidad jurdica tanto personal como patrimonial. Para mitigar esta ltima incapacidad, el
amo sola entregar al esclavo un peculio, una masa de bienes para que los administrara y
obtuviera los beneficios que de ellos derivasen.
8 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 148 a
162.
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Jurdicamente el dominus era siempre propietario del peculio y poda revocar en cualquier
momento su concesin.
3b) Relaciones patrimoniales a partir del otorgamiento del peculio, poda el esclavo
actuar jurdicamente dentro de un mbito siempre reducido y sujeto a su dueo. Se admiti
que realizara negocios de adquisicin, pero todo lo que adquiriera sera propiedad de su
amo.
3c) Actiones adiectici qualitatis el ejercicio de estas acciones por los acreedores del
esclavo haca que el amo respondiera por la deuda, al menos, por aquello en que se hubiera
enriquecido a consecuencia del negocio realizado por su esclavo. Diversas acciones entran
en la categora de las adiectici qualitatis, que eran de aplicacin para los contratos
realizados por el esclavo y por los concertados por los hijos de familia sometidos a la
potestad paterna.
3d) Actio noxalis por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los delitos
que hubiere cometido, se condeca a la vctima una actio noxalis para demandar al amo la
entrega del culpable. Los hijos de familia estaban sometidos al mismo rgimen que los
esclavos en cuanto a su responsabilidad Delictual. Efectos similares presentaba la actio de
pauperie que se daba contra el dueo de un animal domstico que provocaba un dao, y se
pagaba con el mismo animal.
4) Extincin de la esclavitud: la condicin servil poda extinguirse por un acto voluntario
del dominus llamado manumisin, que poda ser solemne o no solemne, y por decisin
de la ley.
4a) Manumisin solemne el derecho civil cre tres formas solemnes: la vindicta (un
proceso ficticio de reivindicacin de la libertad del esclavo, celebrado en forma ritual: el
amo tocaba al esclavo con una varilla afirmando que era hombre libre, y el magistrado lo
confirmaba); la manumissio censu se haca mediante la inscripcin del esclavo en las
listas del censo de ciudadanos por sus dominus. A fines de la Repblica, cuando el censo
fue decayendo, dej de tener aplicacin esta forma de manumitir; la manumissio
testamento fue la libertad del esclavo hecha por el amo en un testamento, ya de modo
directo, o por el heredero que se quedara con l.
4b) Manumisin no solemne se poda liberar al esclavo con la sola declaracin del amo
ante la presencia de amigos, mediante una carta dirigida al servs y tambin admitindolo
como si fuera hombre libre en la propia mesa del seor. Estas manumisiones no formales
carecieron al principio de validez legal, por lo que el esclavo era libre de hecho pero no de
iure. El pretor, por razones de equidad, comenz a dispensar una cierta proteccin a los que
se hallaban en esa situacin, y estableci que los manutenidos por tales procedimientos no
adquiran la condicin de ciudadanos sino de latinos. Estos latinos tuvieron capacidad
patrimonial para disponer por actos entre vivos, pero carecan de ella si se trataba de actos
de disposicin por testamento. En tiempo de Justiniano se admiti que la voluntad
expresada por cualquiera de los medios no formales de manumitir daba al esclavo la calidad
de libre y ciudadano romano, siempre que se hiciera en presencia de cinco testigos. En
tiempos de Constantino se cre la manumissio in ecclesia. Consista en la declaracin del
amo efectuada en una iglesia, ante las autoridades eclesisticas.
4c) Extincin por ley el ordenamiento legal romano consagr diversas causas que, aparte
de las manumisiones, hacan del siervo un hombre libre. As, si el dominus lo hubiera
abandonado muy enfermo, cuando lo hubiera vendido bajo condicin de que el comprador
lo manumitiese y la condicin no se
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cumpliere; si se encontrara de buena fe en posesin de la voluntad durante veinte aos, y si
hubiese alcanzado una dignidad o recibido las rdenes eclesisticas.
4d) Los libertos y el derecho de patronato los esclavos manumitidos, llamados libertos,
eran ciudadanos jurdicamente capaces, aunque no gozaban de la misma condicin que los
que haban nacido libres. A estos ciudadanos se los denominaba ingenuos. Ellos no podan
ser magistrados romanos ni ingresar al senado. Tambin tuvieron restricciones en los
derechos privados, como la prohibicin del matrimonio con ingenuos, abolida por
Justiniano, y la relacin que mantena al liberto ligado a su antiguo amo. Este vnculo
constituy el derecho de patronato. Este especial derecho haca que el liberto debiera al
patrono los deberes de reverencia que se manifiestan en la prohibicin de demandarlo sin
autorizacin del magistrado, ni entablar contra l una accin criminal que pudiese
infamarlo. Patrono y liberto tenan la recproca obligacin de prestarse alimentos en caso de
necesidad, y aquel tambin quedaba obligado a asistir al liberto en juicio, defenderlo, y no
intentar una acusacin por delito capital. Pero poda, en todos los casos, renunciar a los
derechos inherentes al patronato. El liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesin
imperial. Primero, por el derecho de usar el anillo de los caballeros, que lo converta en
ingenuo si bien perduraba la relacin de patronato. Y luego por la restitulio natalium que lo
equiparaba en absoluto al hombre libre, si el patrono aceptaba renunciar a los derechos del
patronato.
5) Restricciones a la facultad de manumitir: por razones de orden poltico, social y moral,
Augusto hizo dictar por el comicio dos leyes tendientes a restringir la facultad de los amos
para manumitir a sus esclavos que se haba venido usando exageradamente. La Furia
Caninia del 2 AC tuvo por objeto restringir las manumisiones testamentarias, estableciendo
que ellas slo podan hacerse identificando al esclavo por su nombre, y prescribi lmites
en cuanto al nmero de esclavo a manumitir. La lex Aelia Sentia del 4 DC tambin
consagr disposiciones restrictivas a la facultad de manumitir. Dispuso que para que la
manumisin fuera vlida, el manumisor deba tener menos de veinte aos y el esclavo
treinta, a no ser que mediase una justa causa comprobada ante un consejo especial. Declar
nulas las manumisiones que se solan hacer para defraudar a los acreedores. Prescribi que
los esclavos manumitidos que hubieran observado mala conducta durante su estado servil
no obtenan ciudadana romana, sino la condicin de peregrinos dediticios. Justiniano
conservo la nulidad de manumisin hecha en fraude a los acreedores, y redujo la edad del
manumisor a diecisiete aos.
6) Relaciones afines a la esclavitud: el derecho conoci ciertas relaciones afines a la
esclavitud dentro de las cuales quienes las experimentaban ocupaban una situacin muy
semejante a la de los esclavos. El colonato fue una situacin afn a la esclavitud, donde los
colonos que eran arrendatarios de tierra sin situacin de dependencia deban pagar un canon
por el fundo que ocupaban y no podan abandonar bajo pena de esclavitud. El propietario
tampoco poda separar al colono de la tierra ni vender el predio sin el colono, ni a ste sin el
fundo. Esta relacin de dependencia poda cesar si el colono adquira el inmueble al que
estaba adscrito.
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7) Status Civitatis: las personas se dividan en dos clases bien diferenciadas: ciudadanos
y extranjeros o peregrinos. Entre ambos grupos se encontraba una clase intermedia, la de
los latinos. Durante mucho tiempo, los peregrinos carecieron de personalidad jurdica. En el
212 DC Caracalla extendi la ciudadana a los sbditos libres del Imperio, y termin as el
Status Civitatis.
8) Ciudadanos, peregrinos y latinos: en Roma se era ciudadano por nacimiento, por
liberacin de la esclavitud o por concesin de la autoridad. Cualquier forma de manumitir
haca del esclavo un hombre libre y ciudadano. La ciudadana por concesin de la autoridad
poda beneficiar a una persona determinada, o a un grupo de personas y tambin a todos lo
s habitantes de una ciudad o regin. Como clase opuesta a la de los ciudadanos, se
encontraban los extranjeros o peregrinos, que eran libres de otras ciudades. Los peregrinos
no contaban en Roma con el amparo del ius civile rigindose sus relaciones por el derecho
de gentes y para juzgar los casos de controversias jurdicas con los ciudadanos romanos se
cre la pretura peregrina. Los dediticios no pertenecan a ninguna civitas. No podan vivir
en Roma, y tenan que pagar un impuesto especial. Una posicin intermedia ocupaban los
latinos, distinguidos en tres clases: latini veteres (antiguos habitantes del Lacio), latini
coloniarii (ciudadanos de las colonias romanas con latinidad), y latini iuniani
(manumitidos). De las tres clases, los veteres se encontraban en una situacin jurdica ms
favorable. Los latinos de las colonias slo gozaban del ius commercii y podan testar,
celebrar contratos y gozar de la propiedad romana. Los latini iuniani tenan slo comercio
con los romanos.
9) Status familia: era la situacin en que se encontraba un hombre libre y ciudadano con
relacin a una determinada familia. La distinta posicin que en ella se poda ocupar influa
sobre la personalidad sobre la personalidad o capacidad jurdica en el sentido de
acrecentarla o disminuirla. Las personas, de acuerdo con el status familia, se distinguan
entre sui iuris y alieni iuris.
10) Sui iuris y alieni iuris: era el sui iuris el sujeto autnomo respecto de cualquier
potestad familiar. El hombre sui iuris era usualmente paterfamilias, independientemente de
que tuviera o no hijos, y que fuera o no mayor de edad. Esta condicin slo se daba en el
varn no sometido a potestad familiar, pero no en la mujer. La mujer es cabeza y fin de su
propia familia. La persona sometida al poder familiar, cualquiera que fuera su edad o sexo,
era alieni iuris. Distinta es la condicin entre unos y otros: los primeros gozaban de plena
capacidad jurdica, y eran la persona ptimo iure. El ciudadano sui iuris poda ser titular de
las cuatro potestades: la patriapotestas, que era el poder del padre de familia, la dominica
potestas (poder o dominio sobre los esclavos), la manus maritalis (poder sobre la esposa), y
el mancipum (potestad sobre un hombre libre entregado en noxa, por los delitos que
hubiera cometido o para garantizar el pago de las obligaciones).
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UNIDAD 9 EL NEGOCIO JURDICO9
1) El hecho y el acto jurdico: si se concibe el derecho privado como un sistema de
derechos subjetivos, surge la cuestin primordial de estudiar de qu manera nacen stos.
Para responder, hay que considerar los hechos y negocios jurdicos. Los jurisconsultos
romanos consideraron qu situaciones merecan ser protegidas por medio de acciones y en
qu circunstancias deba reconocerse a una determinada persona una facultad para actuar
respecto de una cosa o de otra persona tambin determinada. La dogmtica moderna
elabor la teora del negocio jurdico. Hecho es toda accin u obra del hombre o de la
naturaleza que cabe bajo la percepcin de nuestros sentidos. Algunos son capaces
reproducir innumeras consecuencias pero no tienen fuerza gravitante en el rea de lo
jurdico: estos son los hechos simples. Otros hechos, positivos o negativos, cumplen una
funcin eficiente. No hay derecho que no provenga de un hecho, y es de la variedad de los
hechos de donde procede la variedad de los derechos. Estos acontecimientos o
circunstancias de hecho a los que el derecho objetivo atribuye el efecto de producir la
adquisicin, modificacin, transformacin o extincin de los derechos son los hechos
jurdicos.
Considerando que los hechos jurdicos son acontecimientos de orden natural, los efectos
jurdicos que pueden acarrear se conocen inmediatamente al verificarse la condicin
objetiva. La norma jurdica considera su carcter de ser fenmenos naturales, y significa
que sus efectos jurdicos se producen por imperio de la ley. Cuando el hecho jurdico no es
producido por favores naturales, estaremos en presencia del acto jurdico, que es el acto
voluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificacin, la transformacin o la
extincin de los derechos.
2) El negocio jurdico, concepto y clasificacin: el acto jurdico puede ser lcito o ilcito.
El lcito es lo que modernamente recibe el nombre de negocio jurdico, el acto ilcito
constituye el delito. Negocio jurdico es el acto del hombre encaminado a lograr fines
lcitos y por ello encuentra la tutela de la ley. Delito es el acto voluntario que lesiona un
inters o derecho ajeno y que la ley castiga a su autor con una pena. Negocio jurdico es el
acto de autonoma privada mediante el cual los particulares regulan por s mismos sus
propios intereses, en relacin con los intereses de otras personas, y a cuyo acto el derecho
objetivo atribuye unos efectos jurdicos precisos, de conformidad con la funcin
econmico-social caracterstica del tipo de negocio realizado.
I) Se distinguen negocios unilaterales (cuya formacin depende de la voluntad de un solo
individuo) de negocios bilaterales (donde intervienen dos partes, al menos, y cada una de
ellas formula una declaracin de voluntad, como en los contratos). II) Hay negocios
onerosos (la parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una
contraprestacin, como la venta); negocios gratuitos o lucrativos (la adquisicin se produce
sin que exista contraprestacin, como la donacin). III) Si dependen del fallecimiento del
autor, se clasifican en inter-vivos (contrato) o mortis causa (testamento). IV) Otra
clasificacin distingue los negocios formales (la ley prescribe a las partes el cumplimiento
de ciertos
9 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 175 a
193.
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requisitos para expresar su voluntad) de los negocios no formales (las partes expresan su
voluntad de cualquier manera). V) Los negocios pueden clasificarse en relativos al derecho
de las personas (matrimonio, divorcio, adopcin), relativos al derecho patrimonial (de
disposicin, transmisin de propiedad, hipoteca), y relativos al derecho sucesorio.
3) Presupuestos de validez y elementos del negocio jurdico: los sujetos de una relacin
negocial gozan de libertad para integrar su contenido de la manera ms conveniente a sus
intereses, pero el derecho objetivo acepta esa regulacin privada si el negocio va
acompaado de las circunstancias o requisitos extrnsecos necesarios para que tenga
eficacia. Son presupuestos de validez sin los cuales el ordenamiento legal no otorga sancin
jurdica al acto de autonoma privada, ni reconoce que el negocio jurdico adquiera
existencia. Los presupuestos de validez se agrupan en tres:
3a) Capacidad del sujeto se refiere a la capacidad de obrar, a la aptitud legal o jurdica
que deben tener los sujetos de una relacin negocial para ejercer por s mismos sus
derechos.
3b) Legitimacin de las partes entraa la especfica competencia de los sujetos para
realizar el negocio, competencia que descansa en la relacin en que las partes se encuentren
respecto de los intereses que van a constituir el objeto del negocio: el poder de proceder a
la regulacin de esos intereses concretos (as, se exige un especfico poder legitimado para
disponer de la cosa) y la idoneidad de las partes que lo celebran.
3c) Idoneidad del objeto supone que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio
sean susceptibles de experimentar la regulacin que de ellos hagan las partes.
En lo que atae a los elementos del negocio jurdico, la doctrina moderna distingue tres
clases: los elementos esenciales (sin los cuales ningn negocio podra existir), los naturales
(integran el contenido normal de un negocio determinado, y son sobre-entendidos por el
derecho objetivo), y los accidentales (los que los sujetos pueden introducir para modificar
los efectos del negocio).
4) Elementos esenciales: son tres: el acto voluntario, el contenido y la causa.
4a) El acto voluntario el elemento que lleva a dar nacimiento al negocio jurdico es el
acto voluntario, que puede traducirse en un comportamiento del sujeto o en una declaracin
o manifestacin de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente una
determinacin de voluntad, que si produce un fin jurdico para el sujeto. La declaracin de
voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa o explcita cuando el acto volitivo es
manifestado de un modo cualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible
explcita y directamente. Es manifestacin tcita o implcita de la voluntad aquella que
surge derivada de los hechos, del comportamiento o del modo de obrar del sujeto, o sea, la
que nace por va indirecta auque por induccin segura. La declaracin puede tambin ser
recepticia y no recepticia. La primera es aquella que tiene que llegar a conocimiento de la
persona a que va destinada y ser aceptada por ella. Es declaracin no recepticia la que crea
el negocio sin necesidad de otra voluntad concurrente, como acaece con el testamento. El
silencio, al que se ha pretendido asimilar a una declaracin tcita de voluntad, por
principio, carece de eficacia para crear un vnculo jurdico. Sin embargo, en casos expresa y
positivamente determinados por la ley, sta reconoce el valor de declaracin de voluntad a
un asentimiento pasivo
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representado por un silencio consciente. Aunque normalmente la declaracin de voluntad
era emitida por los sujetos, haba casos en los que la voluntad se poda manifestar por otras
personas, salvo que la solemnidad del acto lo impidiese.
No hay que confundir manifestacin de voluntad por otra persona con representacin que
es el medio jurdico en virtud del cual la persona emite o recibe una declaracin de
voluntad, es distinta de aquella en que se van a fijar los efectos del contrato. Esta
representacin puede nacer por acuerdo de la ley (tutela o curatela), acuerdo de partes y
decisin espontnea. Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la relacin de
representacin, sea legal o necesaria, voluntaria o espontnea. Una, llamada representacin
directa o inmediata donde el representante obra en nombre y por cuenta del representado.
La otra, representacin indirecta o mediata en la que el representante obra por cuenta del
representado pero en nombre propio. El derecho romano slo admiti sta ltima.
4b) Contenido es el precepto que contiene la regulacin que en l hacen los sujetos de sus
intereses, en orden a la funcin econmico-social caracterstica del tipo de negocio
realizado. En los contratos, el contenido es la prestacin.
4c) Causa se entiende por causa en su aspecto objetivo, el fin prctico que constituye la
funcin econmico-social que es tpica del negocio que se realiza. No debe confundirse la
causa con los motivos determinados que son las razones psicolgicas que impulsan a las
partes a hacer el acto.
5) Elementos accidentales: son clusulas que los sujetos de la relacin pueden agregar al
negocio, y sus variedades pueden ser infinitas. Sin embargo, destacan: condicin, trmino y
modo.
5a) Condicin suspensiva y resolutoria puede definirse como una declaracin accesoria
de voluntad por la que las partes hacen depender el nacimiento o la cesacin de los efectos
propios del negocio de un acontecimiento futuro y objetivamente incierto. Se comprenden
en la definicin las dos modalidades clsicas de la condicin: la suspensiva y la resolutoria,
aunque el derecho romano no reconoce la segunda. La condicin suspensiva es aquella en
virtud de la cual se hace depender la produccin de los efectos de un negocio del
cumplimiento de la condicin. As, hasta que el acontecimiento futuro incierto no se
cumpla, los efectos del negocio se hallan en suspenso. Cuando en derecho romano se habla
de condicin, se refiere a la condicin suspensiva, puesto que no se admiti que ciertos
derechos absolutos estuvieran condicionados y que pudieran resolverse o extinguirse por un
acontecimiento o por la llegada de un trmino.
El negocio bajo condicin suspensiva, se consideraba existente sin que se produjeran sus
efectos. En la condicin resolutoria, durante el estado de pendencia, el negocio presentaba
sus efectos normales, puesto que no se lo reputaba afectado por una condicin. Si la
condicin se verificaba, si era suspensiva, el negocio produca sus efectos, y si era
resolutoria dejaba de hacerlo. Por el contrario, cuando la condicin no se haba verificado,
si era suspensiva, se consideraba el negocio como no realizado, y si era resolutoria el
negocio continuaba con sus efectos normales liberndose la amenaza del cese o resolucin.
Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que est supeditada la condicin,
se las puede clasificar en potestativas, causales y mixtas. Las primeras son aquellas que
dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes. Son condiciones causales,
cuando el hecho es independiente de la voluntad de los
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sujetos. Son mixtas aquellas condiciones en las que ordinariamente no es suficiente para
producirlas un hecho de la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario que
concurra tambin la voluntad de una de las partes. Las condiciones se distinguen en
positivas, si estn sujetas a un acto o hecho positivo, y negativas cuando dependen de un
hecho negativo. No entran dentro del concepto de condicin las aparentes o impropias.
Entre ellas, las llamadas condiciones iuris y las condiciones legales, o los acontecimientos
sin incertidumbre objetiva, caracterstica de la condicin. Las condiciones imposibles
provocan la nulidad del negocio, salvo en las disposiciones testamentarias, donde se las
considera como no escritas.
5b) Trmino, distintas clases consiste en una declaracin accesoria que las partes pueden
introducir en un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzarn a
producirse o cesarn cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero objetivamente
cierto. El trmino puede ser suspensivo o resolutorio. Suspensivo, cuando se dejan en
suspenso los efectos del negocio hasta que el acontecimiento cierto se produzca.
Resolutorio, si los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acontecimiento
cierto previsto por las partes. A diferencia de la condicin, el trmino se refiere a un
acontecimiento objetivamente cierto. Se conocieron desde el antiguo derecho romano
cuatro distintas clases de trmino: que se sabe que llegar y cuando llegar (como ser una
fecha del calendario); que se sabe que llegar, pero no cuando (la muerte de Juan); que
se desconoce si llegar, pero se sabe el momento de la llegada (el da que Juan cumpla 50
aos), un da que se desconoce si llegar y cundo llegar (el da que Juan se case). El
trmino tuvo en la legislacin romana un rgimen jurdico muy parecido a la condicin. No
se reconoci el plazo resolutorio, pero se lleg a sus efectos mediante pactos de resolucin.
5c) Modo es una declaracin unida a un acto de liberalidad, como una donacin para
imponer a la persona favorecida un gravamen lcito como podra ser obligar al destinatario
a erigir un monumento en memoria del donante.
6) Ineficacia del negocio jurdico, nulidad y anulabilidad: hay negocio ineficaz o invlido
cuando por estar afectado por defectos o vicios en su constitucin, el ordenamiento jurdico
no le reconoce sus efectos propios o normales. El negocio jurdico es nulo cuando desde su
nacimiento, y de un modo definitivo, no produce ningn efecto jurdico, se lo considera
inexistente. La nulidad se produce en virtud del propio derecho objetivo. Se considera
negocio anulable aquel que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos
esenciales, alguno de ellos est afectado por algn vicio que permite impugnar su validez
con eficacia retroactiva. Para el antiguo derecho civil no existi ese concepto de
anulabilidad. El derecho honorario corrigi arbitr medios para hacer posible la
anulabilidad, lo que llev a la idea de que el negocio jurdico poda ser absolutamente nulo
por ley, o anulable o impugnable por medio de la excepcin.
6Bis) Causas de ineficacia: diversas podan ser las causas de ineficacia del negocio jurdico.
Tales, la falta de capacidad jurdica del sujeto o de capacidad de obrar y falta de idoneidad
del objeto. Tambin cuando se atacaban los elementos esenciales, adquiriendo especial
importancia la voluntad, o cuando el vicio se refera a la causa, que era ilcita o inmoral, y
tambin cuando se violaran las formas prescriptas de la ley. Especial relieve en materia de
invalidez asume la voluntad, en la que puede presentarse una discordancia
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entre el querer interno y su manifestacin externa. En el caso slo se presenta una voluntad
aparente, apariencia que deriva tanto de una falta de voluntad, o de una manifestacin
consciente o inconsciente diferente. Hay falta absoluta de voluntad cuando la declaracin se
da bajo la amenaza de violencia fsica o cuando se interpretan como manifestacin un gesto
o una sea no dirigida a crear un negocio jurdico. Hay manifestacin consciente diversa de
la voluntad real en las declaraciones hechas en broma, que carecen de invalidez jurdica, en
la reserva mental y en la simulacin. En la reserva mental hay apariencia de voluntad,
porque consiste en declarar cosa distinta de la que se quiere. La simulacin consiste en una
manifestacin de voluntad conscientemente deformada y dirigida a un fin diferente del
propio del negocio, con la intencin de que no se produzcan sus efectos. Finalmente, la
voluntad del agente puede faltar o puede ser irregularmente declarada. Ah se presentan
vicios de la voluntad:
7) Vicios de la voluntad: error, dolo y violencia: el error es el falso conocimiento de un
hecho o de la norma jurdica. Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el mismo
significado. El jurisconsulto Paulo es quien establece la diferencia entre ignorancia de
hecho (desconocimiento de un elemento o circunstancia del hecho) e ignorancia de derecho
(desconocimiento de una regla jurdica). Savigny fund la diferencia entre error de hecho y
de derecho. El derecho romano sent el principio de que el error de derecho no era
excusable. Esta regla no rega respecto de las personas que podan invocar el error de
derecho (mujeres, menores, etc.). En lo que atae al error de hecho, hay varias clases:
Error in negotio recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran; Error in
persona se presenta cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la que
se entenda contraerlo. Si sta es considerada concretamente como elemento esencial del
negocio, el negocio ser nulo; Error in corpore se refiere a la identidad del objeto: el error
ser esencial y el negocio nulo; Error in substantia versa sobra una caracterstica constante
del objeto o una cualidad imprescindible para su destino econmico: el error es esencial, y
el negocio nulo. Hay otra clase de error que, al no alterar la esencia de la relacin jurdica,
no produce la nulidad del negocio. Estos son los errores accidentales o concomitantes.
El dolo es otro de los vicios de la voluntad que viene a afectar la consciente expresin de
ella, ya que entraa una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una
persona en error o hacerla caer en engao. Astucia, falacia, maquinacin empleada para
sorprender, engaar o defraudar a otro. En el antiguo ius civile, el dolus no invalidaba el
negocio.
La voluntad podra estar viciada por violencia material o moral. La primera, llamada vis
absoluta, excluye absolutamente la voluntad y torna el negocio nulo, mientras que la
segunda, que consiste en la creacin de una situacin de miedo o temor bajo la amenaza
efectiva e injusta de un mal, se puede decir que al igual que el dolo no exclua
absolutamente la voluntad. Por ello, el ius civile no declaraba invlido el acto realizado
bajo la presin de una violencia moral. Como ocurra en los casos de dolo, se conceda a la
persona violentada una accin que tena carcter penal y se daba por el cudruplo de la
prestacin verificada o del dao experimentado.
8) Convalidacin y conversin del negocio jurdico: las fuentes nos ofrecen muchos casos
de convalidacin de los negocios, ya sea por confirmacin o ratificacin. La conversin del
negocio
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jurdico, figura afn a la convalidacin, tena lugar cuando un negocio jurdico nulo poda
surtir los mismos efectos prcticos que otro negocio de distinto tipo. As, un testamento
nulo como tal, poda valer como codicilo o podra tener validez en otra forma a la que fuera
posible ajustarlo.
UNIDAD 10 DERECHOS PATRIMONIALES10
1) Conceptos generales: los derechos patrimoniales son aquellos que se reflejan sobre el
patrimonio y tienen como caracterstica la de ser aptos para satisfacer necesidades
econmicas y ser valorables. Integran la categora de los derechos patrimoniales los
derechos reales y los de obligaciones, los que tambin se denominan, inadecuadamente,
derechos personales.
2) El patrimonio: en su acepcin ms amplia, se entiende por patrimonio el conjunto de
derechos de que puede ser titular una persona, as como las obligaciones o cargas que lo
gravan. Etimolgicamente, deriva de la voz patrimonium, que significaba lo recibido del
padre. Los romanos no elaboraron como los modernos una teora del patrimonio. Con el
derecho clsico, el patrimonio constituy un ente o universalidad jurdica tutelada por la
ley, que se integraba con todos los bienes de que fuera titular una persona. Esta particular
concepcin romana del patrimonio es extrada de los jurisconsultos clsicos y ha sido
recogida por las fuentes en numerosos fragmentos. La consideracin del patrimonio como
un ente jurdico hizo que los romanos aceptaran su transmisin por actos inter vivos, como
ocurra en los supuestos de adrogacin, legitimacin y matrimonio cum manu, cuando la
mujer era sui iuris. En Roma poda haber personas sin patrimonio, sin considerar que, por
mucho tiempo, el filiusfamilias careci totalmente de patrimonio propio. Los modernos se
apartaron de la concepcin romana y consideraron el patrimonio como un atributo de la
personalidad, algo inherente a la persona humana que constituye una unidad abstracta y
universal de derecho integrado por todos los bienes y derechos susceptibles de apreciacin
pecuniaria y de las cargas que le estn impuestas. Como consecuencia de esta doctrina, no
es admitido transmitir el patrimonio por negocios inter vivos, operndose su transmisin
slo por causa de muerte, porque no se concibe una persona sin patrimonio, aunque las
deudas y cargas superen los bienes o derechos. Tampoco existe un patrimonio sin titular.
3) Los derechos reales: los jurisconsultos romanos no se ocuparon de formular una
definicin de los derechos reales, ni los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las
fuentes separan tan slo las acciones reales de las acciones personales, entendiendo que en
stas ltimas el demandado era siempre el sujeto pasivo de la relacin, o sea, el deudor, en
tanto que en las primeras la accin se diriga contra cualquier sujeto que desconociese la
existencia del derecho o afectase su plenitud o libertad. Los derechos reales, tambin
llamados derechos sobre las cosas (para expresar que su objeto inmediato es una cosa), son
aquellos que crean entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata, y no cuentan
ms que con
10 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 167 a
173 y 195 a 199.
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dos elementos: la persona y la cosa. Entraan un poder del titular sobre la cosa, que tiene
carcter de inmediacin porque no requiere la cooperacin de otro sujeto para el ejercicio
del poder.
3a) Diferencias con los derechos de obligaciones para caracterizar con mayor precisin
los derechos reales, se impone distinguirlos de los personales, creditorios u obligacionales.
Uno de los rasgos diferenciales ms tpicos est dado por los distintos elementos
constitutivos de ambos derechos. En los derechos reales, slo concurren el sujeto y el
objeto, en tanto que en los creditorios existen dos sujetos, el activo y el pasivo. El objeto
del derecho real es siempre una cosa y una cosa determinada, no una actividad o el
resultado de una actividad que restringe la libertad del obligado, como ocurre en el derecho
personal. De la relacin inmediata entre sujeto y cosa, surgen dos ventajas o beneficios para
el titular (que no se presentan en las obligaciones): la oponibilidad y la eficacia del derecho
real frente a todos, y la posibilidad dada al sujeto de perseguir la cosa de quien la hubiera
tomado de hecho y colocado bajo su poder. El derecho creditorio, en el nexo obligatorio,
una a dos personas, y est dotado de menos eficacia porque slo permite que el acreedor
persiga el pago de la deuda del propio obligado. El derecho real es de carcter absoluto y el
de obligaciones es relativo. Otra ventaja de los reales sobre los personales es la
prevalencia o preferencia. Por su naturaleza, el derecho real implica la exclusividad y
la prelacin sobre los concurrentes derechos personales, por lo cual puede hablarse de una
jerarqua de poderes donde vencen aquellos emanados del derecho real. En los derechos
reales, la antigedad respectiva determina el rango. Este beneficio no se da en los derechos
de obligaciones, ya que cuando el mismo deudor se obliga con diversos acreedores, la regla
es la igualdad entre stos, salvo que existieran privilegios especiales creados por la ley. Se
distinguen en que los derechos reales tienden hacia la perpetuidad, mientras que los
creditorios son siempre temporales. La adquisicin por acuerdo de partes no es idnea para
crear derechos reales, siempre nacidos por imperio de la ley, que constituye una fuente
inagotable de derechos de obligaciones. En la transmisibilidad, el derecho real se transfera
con ms o menos libertad, en tanto que en el derecho antiguo, cuando las obligaciones se
consideraban vnculos personales, no se las poda negociar.
3b) Distintas especies de derechos reales en dos grandes categoras se los puede
clasificar: los que se ejercen sobre la cosa propia y los que se constituyen sobre cosa ajena.
Pertenece a la primera clase el derecho de propiedad o dominio. Se agrupan en la segunda
categora los derechos reales llamados, en trminos modernos, limitados, parciales o
fraccionarios. Trato especial merece dentro de los derechos reales la posesin, aunque su
naturaleza sea muy discutida, no puede negarse que ha sido considerada para la existencia
de los derechos reales.
4) Las cosas concepto: los jurisconsultos romanos no dieron una definicin ni
comprendieron tal vez que cosa es todo lo que puede ser objeto de los derechos, sino que la
refirieron al objeto material, en oposicin a los actos del hombre. Denota una cosa corporal,
fsicamente delimitada, y jurdicamente independiente.
5) Clasificacin de las cosas: las cosas se distinguen entre res intra patrimonium y res extra
patrimonium. Con sta clasificacin las fuentes queran diferenciar las cosas susceptibles de
relaciones jurdicas de las que no lo fueran, pero tena el defecto de aludir a un hecho o
situacin actual, que la cosa se hallara o no comprendida en el patrimonio de una persona.
Se considera equivalente otra distincin, donde se
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clasifica a las cosas en res in commercio y res extra commercio, que sirve para designar las
que entran en el trfico jurdico de los particulares y las que estn excluidas de dicho trfico
por disposicin de la ley. Son res nullius las cosas in commercio las que no son propiedad
de nadie y res derrelicta aquellas a cuya propiedad renunci el dueo.
UNIDAD 11 LA POSESIN11
1) Conceptos generales: el particular y antiqusimo instituto jurdico de la posesin se
presenta como manifestacin del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. Es
un poder no disociable, porque es inconcebible una persona que no ejerza una potestad
material sobre alguna cosa, cualquiera que ella fuere.
2) Definicin de la posesin sus elementos constitutivos: posesin es un estado de hecho
por medio del cual una persona tena una cosa en su poder y dispona de ella segn su
voluntad, como lo hara un propietario. Entraaba una potestad material que un sujeto
ejerca sobre una cosa, un seoro o poder de hecho valorado en s mismo, con
independencia de que fuera o no conforme a derecho. Nosotros llamamos posesin al poder
o seoro de hecho que el hombre ejerce en forma efectiva sobre las cosas, con el fin de que
stas le presten una utilidad econmica, poder que jurdicamente se protege sin atender a s
el mismo corresponde o no a la existencia de un derecho. Se presentan en la posesin dos
elementos: uno externo y material que entraa el contacto o poder fsico que el sujeto tiene
respecto de la cosa; el segundo, interno, subjetivo o espiritual, que consiste en la intencin
de someter la cosa al ejercicio del derecho de dominio, con lo que el titular acta respecto
de la misma como lo hara un verdadero propietario. La concurrencia de corpus y animus
era requisito necesario para que se reconociese a la posesin consecuencias jurdicas y su
debida proteccin. La suma de tales elementos tipifica la posesin. El corpus y el animus
no eran dos factores completamente diferenciados, que podan existir el uno
independientemente del otro. En la possessio ambos se presentaban simultneamente y era
inadmisible que el corpus viviera sin el animus o a la inversa.
3) Naturaleza jurdica de la posesin: a los problemas que ha dado lugar la posesin, se
suma el ms intrincado de ellos que es el que se refiere a su naturaleza jurdica, sosteniendo
unos tratadistas que la posesin es un hecho, en tanto otros la consideran un derecho.
Para Savigny la posesin es un hecho al que en determinadas circunstancias por ley se
asignan efectos jurdicos. Para Windscheid la posesin indica un hecho y nada ms que un
hecho al que se encuentran vinculadas consecuencias jurdicas. Von Ihering llega a la
conclusin que la posesin como relacin de la persona con la cosa, es un derecho y como
parte del sistema jurdico es una institucin de derecho.
11 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 201 a
218.
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4) Distintas especies de posesin: el derecho romano distingui variadas formas de
posesin. De acuerdo con la forma como haba sido adquirida la posesin, poda ser justa
(la que haba tenido una fuente legtima de adquisicin) o injusta (la nacida por efecto de un
vicio o por lesin para el anterior poseedor, fuese violencia, clandestinidad o precario).
Posea violencia quien empleaba len la adquisicin fuerza fsica o moral; clandestinidad
quien haba usado procedimientos ocultos para la adquisicin de la posesin; y precario
quien teniendo en mero uso una cosa se negaba a devolverla a pesar de habrsela requerido
formalmente. La tutela posesoria alcanzaba tanto al poseedor justo como al poseedor
injusto. Por la conviccin que tuviera el poseedor respecto de su condicin de tal, la
posesin poda ser de buena o de mala fe. Poseedor de buena fe era aquel que crea tener un
derecho legtimo sobre la cosa poseda. Posea de mala fe el que actuaba como poseedor a
sabiendas de que careca de derecho alguno sobre la cosa objeto de su seoro. Es de hacer
notar que posesin de buena fe no es lo mismo que posesin justa, ni que la mala fe es
necesariamente injusta, pues la buena fe o la mala fe pueden existir tanto en la posesin
adquirida sin vicios, cuanto en la viciosa. De acuerdo con los efectos jurdicos que la
posesin poda acarrear, los antiguos intrpretes distinguieron la possessio ad usucapionem
de la possessio ad interdicta. La primera era la posesin de buena fe que por el transcurso
del tiempo haca que el poseedor adquiriera la propiedad del bien posedo, en tanto que la
segunda era aquella que no provocaba la anterior consecuencia, pero que otorgaba al
poseedor tutela para su seoro, por medio de los interdictos posesorios. Los autores han
distinguido tambin la possessio civilis de la possessio naturalis, encontrndose opiniones
contradictorias para caracterizar una y otra especie. Savigny identifica la possessio civilis
con la possessio ad usucapionem y la possessio naturalis con la ad interdicta, criterio que no
es compartido con Bonfante, para quien possessio naturalis era algo menos que la
possessio. Se trataba de una mera detentacin sin animus possidendi, o sea, una relacin de
hecho desprovista de tutela posesoria, al paso que llama possessio civilis a la posesin que
tena como base una iusta causa y que estaba garantizada como un verdadero derecho, no
slo por los interdictos posesorios, sino tambin por una especial accin. Cuando un sujeto
tiene sobre la cosa un poder de hecho, no es en sentido tcnico verdadero poseedor. En tal
caso se presenta la possessio naturalis que solo importa una apariencia de posesin,
contraria a la civilis.
4Bis) La quasi possessio o posesin de derechos: el derecho romano consider la
posesin como una denominacin solamente ejercitable sobre una cosa corprea.
Tardamente extendieron los jurisconsultos clsicos con el nombre de possessio iuris o
quasi possessio, la idea de posesin a otros derechos reales distintos de la propiedad. Para
que semejante posesin de derechos existiera era menester la reunin de los elementos
constitutivos de la posesin. La cuasi posesin lleg a abarcar, con el derecho de
Justiniano, a otros derechos reales sobre la cosa ajena como el usufructo, la enfiteusis y la
superficie. La iuris possessio nunca se extendi a las obligaciones.
5) Adquisicin y prdida de la posesin: la posesin se integra por un elemento material y
por uno intencional. Desde que se encuentran reunidos ambos elementos, habr adquisicin
de la posesin. La jurisprudencia romana fue espiritualizando el concepto de corpus
dndole una mayor flexibilidad. Se produce as la aprehensin de una cosa inmueble
cuando el que desea adquirir su posesin entra en el fundo o solamente en parte de l y de
las cosas muebles, si el poseedor las tiene entre sus manos, si
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cayeron ellas en sus trampas o redes, si las toma bajo su custodia, etc. En cuanto al
requisito intencional, al consistir en la voluntad del poseedor de disponer de la cosa como si
fuera propietario, es obvio que quien no tuviera voluntad no podra adquirir la posesin.
Podra adquirirse la posesin por medio de representantes desde el derecho clsico. Se
exiga en el representante el hecho de la aprehensin y la intencin de adquirir no para s,
sino para otro, y en el adquirente la voluntad de poseer, por lo cual no adquira si no tena
un poder especial.
Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para la adquisicin de la
possessio, es lgico que cuando cesaban ambos elementos se perda la posesin. Se perda
slo corpore, si el poseedor no contaba con la disposicin material o con el seoro de
hecho sobre la cosa, o slo animus cuando haba desaparecido la intencin de poseer la
cosa para s, reemplazndola por la de poseer por otro. Una extensa prctica jurisprudencial
lleg a admitir numerosos casos en que la posesin se conservaba slo animus, siempre que
concurriera una cierta posibilidad de recuperacin de la relacin corporal.
6) Proteccin de la posesin los interdictos: la tutela de la posesin se vincula al
principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo no puede modificar
una situacin jurdica o de hecho; se necesita la intervencin de la autoridad jurisdiccional,
que ordene se desista de la posesin. De ello se sigue que cualquier especie goza de la
proteccin del derecho. Razones de oportunidad, circunstancias de orden tico-jurdico y de
utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger la possessio como una
exigencia fundamental del estado de derecho. Siendo la possessio la exteriorizacin o
visibilidad de la propiedad, la proteccin posesoria se presenta como una posicin
defensiva del propietario, desde la cual puede rechazar ms fcilmente los ataques
dirigidos contra su esfera jurdica. Para proteger la posesin de la privacin o de las
perturbaciones ilcitas de que pudiera ser objeto, el derecho cre una defensa especial: los
interdictos. Constituyeron una especie de procedimiento estatal administrativo que aparece
con las XII Tablas con el objeto de proteger las cosas privadas y las cosas pblicas. Luego,
vigente el sistema formulario, los interdictos formaron parte de un procedimiento especial,
al lado del proceso civil romano, que se desenvolva en una sola etapa o instancia ante el
pretor. El magistrado, recibida la peticin del interesado y previo examen de los requisitos
procesales, en ejercicio de su imperium intimaba al demandado una prohibicin o expeda
una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas las pretensiones del
peticionante de mantener o restablecer una situacin jurdica privada digna de tutela. Este
procedimiento extra iudicium, no impeda al demandado acudir al juicio ordinario para
demostrar que no se haba ejecutado la accin daosa que se le imputaba, o bien que su acto
se encontraba ajustado al ejercicio de los derechos que legtimamente le competan. La
doctrina jurdica de la poca clsica agrupaba los interdictos posesorios en: interdictos que
tienden a retener (retiend possessionis) a recuperar (recuperand possessionis) o a
adquirir (adipiscend possessionis). Solamente los que pertenecan a las dos primeras
clases importaban medios de tutela de la posesin. En el derecho Justiniano estos
interdictos se transformaron en acciones posesorias.
6a) Interdicta retinend possessionis los interdictos pertenecientes a esta clase tenan por
objeto proteger al poseedor que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir
molestias o perturbaciones en su posesin. Presentaban requisitos diferentes segn la
posesin se tratara de inmuebles o de muebles. Para las primeras se aplicaba el interdictum
uti possidetis y para las segundas el utrubi, designaciones que
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obedecan a las palabras con que el pretor iniciaba la orden en que consista el interdicto.
Con el derecho justiniano desaparece la diferencia entre ambos.
6b) Interdicta recuperand possessionis integraban esta categora los interdictos que
tenan por finalidad restablecer en la posesin al poseedor despojado por el hecho ilcito o
violento de un tercero. Se trataba de hacer readquirir la posesin a quien gozaba de ese
seoro de hecho. En el derecho clsico se cuentan entre los interdictos recuperatorios, el
interdictum de vi y el interdictum de precario. Por el de vi se persegua la restitucin del
inmueble y el resarcimiento de los daos provocados por el desalojo. Como una especie del
interdictum de vi la legislacin romana cre el de vi armata, que proceda cuando el
despojo provena de hombres armados. El interdictum de precario se otorgaba para obtener
la restitucin de una cosa dada en precario, si el concesionario no la restitua ante el
requerimiento del concedente. El precarium dans poda ejercer entonces el mencionado
interdicto que no tena limitacin de tiempo, tanto para lograr la devolucin de la cosa,
como el pago de los daos sufridos por la negativa a restituir la cosa. En el derecho antiguo
tambin encontramos el interdictum de clandestina possessionis que era de aplicacin
cuando el poseedor hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesin sobre un
inmueble. Este interdictum cay en desuso y fue reemplazado por el interdicto uti
posseditis. En el derecho Justiniano desapareci la diferenciacin de los interdictos
recuperatorios segn el tipo de violencia empleada en el despojo, crendose para tutelar la
posesin un solo interdicto denominado unde vi, que no poda intentarse pasado un ao a
contar del hecho que daba lugar a su ejercicio. Por lo que atae al interdicto de precario, al
configurarse el precario como un contrato innominado en el derecho Justiniano, dicha
defensa perdi su efecto fundamental para dar paso a una accin personal, la actio
prscriptis verbis, por la cual el concedente poda perseguir la restitucin de la cosa objeto
del contrato, ms los daos y perjuicios.
6c) Interdicta adipiscend possessionis no eran medios de proteccin de la posesin, sino
medidas procesales destinadas a hacer adquirir la posesin de cosas an no posedas.
Ejemplos de sta eran el interdictum qurum bonorum (otorgado al heredero pretoriano), el
interdictum quod legatorum (otorgado al heredero civil), el interdictum Salvianum
(otorgado al arrendador de un fundo) y el interdictum possessorium (otorgado al bonorum
emptor).
UNIDAD 12 DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA12
1) La propiedad: al clasificar los derechos reales, dijimos que haba dos clases: derechos
sobre la cosa propia (iura in re) y sobre la cosa ajena (iura in re aliena). Pertenece a la
primera categora la propiedad o dominio que rene en s todos los caracteres de los
derechos reales y que tiene el contenido econmico ms amplio. No encontramos en las
fuentes romanas una definicin de propiedad, vocablo que proviene del trmino latino
proprietas, que a su vez deriva de proprium, que significa lo que pertenece a una persona o
es propio. Partiendo de sta idea, podemos decir que la propiedad es un derecho subjetivo
que otorga a su
12 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 219 a
249.
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titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de una cosa. El poder de gozar
se resuelve en la utilizacin inmediata y directa del bien. En cuanto al poder de disponer,
ste comprende tanto la disposicin jurdica como la material. Dentro de la primera se
cuenta la facultad de enajenar la cosa y la de constituir. La disposicin material posibilita al
propietario destruir, consumir, demoler la cosa, etc. La propiedad no agota su contenido en
los poderes de goce y disposicin de la cosa, pues el mismo derecho le confiere otros que
pertenecen a su naturaleza. El contenido de la propiedad reside en la plenitud del seoro
que confiere al titular, de manera que todo debe considerarse permitido al propietario. La
propiedad poda ser menos que poder de disposicin y de goce, y no por ello quedaba
anulada.
1a) Elementos de la propiedad el derecho de propiedad tiene cuatro elementos
integrantes: I) el ius utendi o usus, que era el derecho que tena el propietario de servirse de
la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera ella reportarle, sin incluir los frutos; II) el
ius fruendi o fructus importaba la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o
naturales que pudiera producir; III) el ius abutendi o abusus, implicaba el poder de
consumir la cosa y, por extensin, disponer de ella en forma definitiva y absoluta; IV) el ius
vindicandi constitua el derecho que tena el propietario de reclamar el objeto de terceros
poseedores, consecuencia de que la propiedad era el derecho real por excelencia, y por
ende, se lo poda oponer a cualquiera que perturbara su ejercicio.
1b) Sus caracteres se configura como el seoro ms general que tiene el titular sobre la
cosa, y se caracteriza por ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable. Es absoluto
porque otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca,
principio que fue admitido en el derecho romano sin ninguna limitacin. Tambin el
derecho de propiedad es exclusivo e individual, pues el propietario puede impedir concurrir
en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad y a la titularidad de ellos, salvo
cuando una misma cosa pertenece a varias personas que ejercen as concurrentemente el
derecho de propiedad. Cada copropietario tiene sobre la cosa un derecho individual sobre
una cuota parte ideal y abstracta del bien en condominio. Es perpetuo e irrevocable porque
subsiste con independencia del ejercicio que haga su titular, consecuencia del carcter
absoluto y exclusivo que presenta, lo que hace que no se conciba que el propietario que
tiene sobre la cosa el ms amplio seoro est obligado a desprenderse de la misma en un
tiempo determinado. Otra caracterstica es que el fundo romano era inmune, libre de todo
impuesto o carga fiscal. Tena tambin virtud absorbente, porque todo lo que estaba en el
fundo o se incorporaba a l perteneca a su propietario de pleno derecho.
2) Distintas especies de propiedad: se conocieron dos especies distintas de propiedad
formadas al amparo de las dos grandes corrientes jurdicas (derecho civil y derecho
pretorio) que por mucho tiempo fluyeron paralelamente, hasta unificarse en el Corpus Iuris
Civilis La institucin de la propiedad estuvo regulada desde los ms antiguos tiempos de
Roma por el derecho civil o quiritario llamado dominum ex iure quiritum. Cuando el
derecho pretoriano entr a corregir las instituciones del ius civile, al lado de la propiedad
quiritaria apareci un nuevo dominio, que se design con expresiones circunlocutorias
como in bonis esse o in bonis habere, que los intrpretes han denominado propiedad
bonitaria o pretoria.
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3) Propiedad quiritaria: fue regulada por el ius civile y cont con la ms amplia tutela legal
por medio de la tpica actio in rem, la reivindicatio. Exiga que el sujeto titular del derecho
fuera un ciudadano romano libre y sui iuris. En cuanto al objeto sobre el que poda recaer el
dominio quiritario, si se trataba de cosas muebles deban pertenecer a la categora de las res
in commercio, y si eran inmuebles slo caba respecto a los fundos itlicos (los situados en
Italia). Requera un modo de adquisicin de la cosa objeto de propiedad quiritaria
consagrado en el derecho civil. Este especial derecho de dominio ex iure quiritum slo
poda ser ejercido por un ciudadano romano, sobre una cosa romana, y adquirido por un
medio romano.
4) Propiedad bonitaria: esta clase de propiedad se presentaba ante la falta de alguno de los
requisitos necesarios para la existencia del dominio quiritario. El pretor admiti que
existiera otra propiedad, que llam bonitaria o pretoria. Esta se diversific en tres modos
distintos de propiedad: la peregrina, la provincial, y la bonitaria propiamente dicha.
4a) Propiedad peregrina se presentaba esta forma de propiedad cuando el sujeto no era un
ciudadano romano, sino un peregrino. Como los titulares de sta propiedad no podan
ampararse en la reivindicatio por ser accin del derecho civil, el pretor protegi el seoro
sobre sus cosas.
4b) Propiedad provincial un fundo sito en una provincia romana no estaba regulado por el
ius civile, ni poda ser objeto de dominio quiritario. Los inmuebles provinciales pertenecan
al pueblo romano o al emperador y slo se conceda a los particulares su simple goce o
disfrute, con obligacin de pagar un estipendio o tributo a favor del Estado romano. Fueron
protegidos con medidas pretorias hasta que contaron con la tutela de la accin Publiciana.
La propiedad provincial no poda ser transmitida salvo por la prscriptio longi temporis
que posibilit que si el inmueble provincial era posedo con justo ttulo y buena fe durante
diez aos entre presentes o veinte entre ausentes, se convirtiera en verdadero dominium o
propietas.
4c) Propiedad pretoria o bonitaria se presentaba esta cuando se hubiera transmitido una
cosa susceptible de dominio quiritario, sin los modos solemnes del ius civile. En el
supuesto, hasta que el adquirente no alcanzara la calidad de propietario por la usucapin, la
propiedad corresponda civilmente al enajenante. Su ttulo de dominus poda llevarle a
pretender reivindicar la cosa. Admitir aquella situacin contrariaba los ms elementales
principios de equidad, por lo que el pretor tutel las diversas formas de propiedad pretoria.
Le otorg una accin llamada Actio Publiciana, por la que ficticiamente se consideraba que
el tiempo requerido para la usucapin haba sido completado, lo cual haca posible
perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y tambin del propietario. Fue una defensa
tan amplia y eficaz como la accin reivindicatoria, lo que determin que el derecho del
propietario que hubiera transmitido la cosa mancipi por medio de la traditio fuera un nudum
ius, desposedo de todo beneficio, mientras que aquel que tena in bonis la cosa y gozaba de
la proteccin pretoria era el verdadero propietario, aunque no tuviese tal calificacin. Con
el derecho de Justiniano se llega a un criterio unitario de propiedad, elevando a categora de
propiedad civil todos los casos que se haban reconocido como propiedad in bonis. A partir
d entonces la propiedad se llam indistintamente dominium o proprietas.
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5) Limitaciones legales al derecho de propiedad: las exigencias de la convivencia social
fueron imponiendo diversas restricciones al derecho de propiedad, pero en su conjunto
constituyeron el paso de un rgimen absolutista a un sistema de solidaridad territorial.
Aquellas limitaciones pueden agruparse en dos categoras: de derecho pblico y de derecho
privado.
5a) Limitaciones de derecho pblico eran las sancionadas por el derecho pblico en
atencin a intereses generales y tenan carcter inderogable. Por ejemplo: enterrar y cremar
cadveres dentro de la ciudad, o demoler un edificio para especular con la venta de sus
materiales de construccin.
5b) Limitaciones de derecho privado estas restricciones fueron impuestas en atencin a
un inters particular, razn por la cual pudieron ser derogadas por voluntad de los
interesados. La mayora derivaba de las relaciones de vecindad y se remontaban a pocas
muy antiguas. Luego se las llama servidumbres legales porque deben su existencia a un
imperativo de la ley.
6) Modos de adquisicin de la propiedad: los hechos jurdicos de los cuales el derecho
hace depender el nacimiento del pleno seoro que ejerce una persona sobre una cosa,
constituyen los modos de adquisicin de la propiedad. El derecho clsico distingua los
modos de adquisicin del derecho civil de los modos de adquisicin del derecho natural o
de gentes. Esta diferenciacin perdura con Justiniano. Los modos de adquirir la propiedad
se clasifican entre originarios y derivados. Es originaria la adquisicin en la que no media
relacin con un antecesor jurdico, autor o transmitente, es decir, que se produce por una
relacin directa con la cosa. Es derivativa, la adquisicin que se logra por traslacin de los
derechos del anterior propietario (tradicin).
7) Modos originarios de adquisicin: entre los modos originarios se cuentan la ocupacin,
accesin, especificacin, confusin, conmixtin, adjudicacin y usucapin.
7a) Ocupacin la persona que tomaba posesin de una cosa que no perteneca a nadie se
haca propietaria de ella por ocupacin. Era un medio de adquisicin del derecho natural
que se daba respecto de las cosas que se adquiran desde la efectiva toma de posesin. En
las cosas que haban pertenecido a un propietario, pero que ste intencionalmente las haba
abandonado, las llamadas res derelict, no se adquira la propiedad por mera confusin,
sino que era necesaria la usucapin. Este requisito fue eliminado por Justiniano, las cosas
abandonadas fueron susceptibles de adquisicin por la occupatio. En lugar anlogo a la
ocupacin se halla la adquisicin de tesoro, objetos de valor largo tiempo ocultos y cuyo
anterior propietario no era posible identificar.
7b) Accesin cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial, para
integrarse ambas en un solo cuerpo hay accesin. En virtud del principio segn el cual lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, el propietario de la cosa principal extenda sus
derechos a cualquier elemento constitutivo de ella, hasta el punto de perder su propia
individualidad. Los intrpretes agrupan los casos de accesin entendida como conjuncin
definitiva en tres clases: accesin de cosa mueble a otra mueble, de mueble a inmueble, de
inmueble a inmueble. En la primera clase entraban la ferruminatio (soldadura de metal),
textura (tejido), tinctura (teido), scriptura (escrito), pictura (pintura). En la segunda clase:
la siembra, plantacin y edificacin: en estos tres, donde se introducan en un fundo objetos
muebles que se
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incorporaban al suelo, rega el principio que siendo el inmueble la cosa principal, todo lo
que a l se una perteneca al propietario del suelo. En la tercera categora estaban los
incrementos fluviales: aluvin, avulsin, alveus derelictus (variacin del cauce de un ro), y
insula in flumine nata (isla nacida en el ro).
7c) Especificacin consista en la transformacin de una materia prima en una especie
nueva, que adquira su propia individualidad. El problema que planteaba consista en
determinar a quin corresponda la nueva especie cuando haba sido elaborada con
materiales ajenos.
7d) Confusin y conmixtin estos modos de adquisicin del dominio tienen lugar cuando
se mezclan lquidos (confusin) o slidos (conmixtin) sin que haya incorporacin de una
cosa a otra. Cualquiera fuera la naturaleza de la mezcla, el derecho romano no reconoca
cambio de propietario sino la existencia de un condominio. La confusin y la conmixtin
slo provocaban una transformacin de la propiedad separada o autnoma en copropiedad,
excepto el caso de mezcla de monedas, la cual importaba adquisicin de dominio.
7e) Adjudicacin consista en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento
judicial emitido en los juicios que tenan por objeto la divisin de la cosa comn y en los
cuales el iudex atribua a los copropietarios o condminos la parte que les correspondiera,
haciendo que la propiedad pro indivisa se tornara en independiente e individual y que las
cuotas ideales o intelectuales de los condminos se transformaran en partes materiales de la
cosa. Se llegaba a la adiudicatio mediante el ejercicio de dos acciones llamadas divisorias:
la actio familia erciscund, que era la accin de particin de la herencia entre coherederos,
y la actio comn dividendo, que se ejercitaba para lograr la divisin de la cosa comn entre
copropietarios que hubiesen llegado a la indivisin por otra causa distinta de la sucesin.
7f) Usucapin y prscriptio longi temporis se designaba usucapin al modo originario de
adquisicin de la propiedad regulada por el derecho civil, que se operaba a travs de la
posesin continuada de la cosa durante un tiempo determinado por la ley. Se trata de una
institucin conocida por los romanos desde las XII Tablas. La prscriptio longi temporis se
refiere a una especie de prescripcin aplicada a los fundos provinciales. Las fuentes nos
definen la usucapin diciendo que es la agregacin del dominio mediante la continuacin
de la posesin por el tiempo determinado en la ley. La usucapin, modo de adquisicin de
la propiedad iuris civilis, en principio estaba ligada a la garanta que el enajenante de una
res mancipi se vea obligado a prestar al adquirente de buena y que persista hasta que la
propiedad de este ltimo llegara a ser inatacable. Por la usucapin se adquira la propiedad
civil de las cosas o dominium ex iure quiritum. Por lo que respecta a las personas, estaba
limitada a los ciudadanos romanos, que podan adquirir la propiedad quiritaria de las cosas
posedas en nombre propio y de buena fe, y la de aquellas sobre las cuales ejercan una
propiedad pretoria o bonitaria. El reconocimiento del derecho de usucapin en el segundo
de estos casos tena la finalidad de corregir la situacin jurdica existente, transformando la
propiedad bonitaria en propiedad civil o quiritaria. Admitida ms adelante la usucapio
tambin para las res nec mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de proteccin
jurdica, quedaron excluidos los fundos provinciales no susceptibles de propiedad quiritaria.
Para stos se introdujo la prscriptio longi temporis, una nueva forma de prescripcin
adquisitiva. Con sta, el poseedor de los fundos no llegaba a ser propietario, pero poda
rechazar con una excepcin de prescripcin la reivindicacin intentada por el dueo de la
cosa, siempre que hubiera posedo por diez o veinte aos el fundo. Ambas formas de
prescripcin coexistieron
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en el derecho clsico hasta que constituyeron un solo instituto. Los requisitos necesarios
para la usucapin y prescripcin fueron: res habilis, titulus, fides, possessio y tempus.
7f-1) Res habilis. Eran todas las cosas, salvo las cosas fuera del comercio, las robadas y
hurtadas.
7f-2) Titulus. El requisito objetivo de la usucapin fue el ttulo. Por justo ttulo se entiende
todo acto jurdico vlido en derecho que hubiera sido por s mismo idneo para hacer
adquirir inmediatamente la propiedad, pero por defecto de forma, slo legitima el comienzo
de la posesin.
7f-3) Fides. Es la creencia leal, la honesta conviccin, de que no se lesionan intereses
jurdicos ajenos al entrar en posesin de una cosa. La fides reposa en un error: creer que la
cosa que se transmite a una persona proviene del verdadero propietario. La buena fe
bastaba que existiese en el momento de la posesin, pero la mala fe sobreviniente no es
obstculo para la prescripcin.
7f-4) Possessio. Se exiga tambin para la procedencia de la usucapin la posesin
continuada de la cosa durante el trmino fijado por la ley. La interrupcin de la posesin
obligaba a comenzar el lapso de usucapin con los requisitos de justo ttulo y buena fe. El
heredero, aunque comenzaba una nueva posesin, poda agregar a los fines de completar el
trmino de duracin de ella, el tiempo ya iniciado por el causante. Se admiti que los
adquirentes a ttulo particular pudieran computar la posesin que haba comenzado el
titular, si existiese buena fe en la adquisicin.
7f-5) Tempus. Otro requisito para que tuviera lugar la usucapin era el transcurso del
tiempo establecido por la ley. Justiniano admiti una prscriptio longissimi temporis, que
prescinda de la justa causa, exigiendo tan slo la buena fe inicial. Se cumpla por lo comn
a los treinta aos y con ella se poda adquirir la propiedad de algunas cosas no susceptibles
de usucapin.
8) Modos derivativos de adquisicin: el sujeto que adquiere la propiedad tiene que respetar
los derechos reales establecidos sobre el objeto por su predecesor por aplicacin de la regla
de que nadie puede transmitir ms derechos de que los que l mismo tiene. Entre los
modos derivados de adquirir la propiedad, encontramos los reconocidos por el derecho civil
como la mancipatio la in iure cessio y la traditio.
8a) Mancipatio consista en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que deba
cumplirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa, y el adquirente el
precio en dinero que era valorado por su peso, para lo cual se empleaba una balanza. La
mancipatio se aplicaba para la adquisicin del dominio de res mancipi y estaba reservada a
los ciudadanos de Roma, nicos titulares de la propiedad quiritaria. Si la cosa era mueble,
tena que estar presente, y si era inmueble, se utilizaba algo que la simbolizase, como un
terrn.
8b) In iure cessio consista en un simulado proceso de reivindicacin en el cual tanto el
adquirente como el enajenante se presentaban ante el magistrado. El primero que asuma el
rol de actor reivindicaba la cosa, como si fuese suya, y el segundo no se opona. Ante la
falta de contradiccin, el magistrado pronunciaba la adictio adjudicando la cosa a quien la
haba reclamado como propia. As, el enajenante perda la propiedad del bien a operarse su
transmisin al adquirente, que quedaba pblicamente reconocido como propietario. En la
prctica la in iure cessio se utiliz para la adquisicin de las cosas incorporales (como el
usufructo). Lleg a tener mayor aplicacin que la mancipatio pero tambin desapareci
como
60
modo de adquirir el dominio, debido al auge que alcanz la tradicin como medio de
transferencia de la propiedad.
8c) Traditio era un acto no formal de derecho natural o de gentes, que en la poca clsica
slo se utilizaba para la transmisin de las res nec mancipi, pero que con el derecho de
Justiniano se aplic a toda clase de cosas. La traditio consista en la entrega de una cosa por
el propietario a otra persona con la intencin de que sta la adquiriera ocupando su lugar.
Este modo derivativo de adquirir la propiedad pronto se impuso en la legislacin romana y
fue desplazando a los dems, situacin explicable si se tiene en cuenta que nada viene a ser
ms ajustado a la equidad que tener por vlida la voluntad del dueo de transferir a otro una
cosa que le pertenece. Una de las condiciones necesarias para que la tradicin surtiera sus
efectos normales se refera a las partes intervinientes en el negocio. Ellas deban ser
capaces de enajenar y de adquirir. Se exiga tambin la preexistencia de una causa que
justificara la tradicin, llamada iusta causa traditionis. Se entenda por tal, el fin prctico,
que motiva la entrega de la cosa y sirve de fundamento para la adquisicin de la propiedad.
Si faltaba la causa o era no reconocida por el ordenamiento jurdico, la propiedad no se
transfera. Otro presupuesto de la tradicin fue el traslado o remisin de la posesin del
tradens al accipiens, que deba hacerse de modo efectivo, esto es de mano a mano si se
trataba de cosas muebles, y mediante la entrada personal en el fundo o la casa, si eran
inmuebles. Aparecieron as los casos de tradicin simblica, longa manu, brevi manu y del
constitutum possessorium, todos ellos resumidos por los intrpretes bajo la denominacin
de traditio ficta, designacin que significa que el acto material de la tradicin no se llev a
cabo efectivamente sino de forma ficticia. Difundido el uso de la redaccin de documentos
para consignar las transferencias, se admiti que la propia escritura del instrumento
sustituyera a la entrega de la cosa. Para los bienes inmuebles, se afirm la necesidad del
acto escrito y de su inscripcin en los archivos pblicos. De esta formalidad, el derecho
Justiniano hizo depender la adquisicin de la propiedad inmobiliaria.
9) Prdida de la propiedad: la propiedad poda extinguirse por voluntad del propio dueo o
por causa de la cosa misma. Se perda por un acto voluntario de su titular si ste la
abandonaba o si la transmita a otro sujeto. Se extingua la propiedad por razn de la cosa
misma, si pereca o dejaba de estar en el comercio; cuando otra persona la adquira por
especificacin, accesin, adjudicacin o usucapin; si el animal feroz recuperaba su
libertad o el domesticado perda la costumbre de ir y volver, y cuando el enemigo
reconquistaba el botn que se le hubiere tomado. Tambin poda cesar el derecho de
propiedad por disposicin de la ley, cuando dejara sta de reconocer y proteger dicho
seoro a su titular. La propiedad no se extingua por la muerte del titular, sino que se
transmita a sus sucesores testamentarios, o ab intestato y, a falta de stos, al fisco.
10) Copropiedad o condominio: la particular situacin jurdica en que dos o ms personas
tienen en comn la propiedad de una cosa, configura lo que los modernos llaman
copropiedad o condominio. Esta comunidad poda ser voluntaria si era la resultante del
acuerdo de copropietarios individuales, o incidental cuando se constitua con independencia
de la voluntad de condminos. La concepcin romana del condominio vari con el tiempo.
En el arcaico consortium, a la muerte del paterfamilias se formaba
61
sobre los bienes heredados que permanecan indivisos entre los hijos, cada uno de ellos
poda disponer vlidamente de la cosa comn, como si fuera un nico propietario. Ms
adelante se afirm el principio de que el derecho de cada condmino quedara limitado por
el concurrente derecho de los otros. Entonces la propiedad se tena no ya sobre la totalidad,
sino sobre una cuota intelectual o ideal del todo. Huellas de la antigua concepcin romana
del condominio quedaron en dos instituciones: el derecho de acrecer (que significa la
extensin ipso iure del derecho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los
otros condminos) y el ius prohibendi (que importaba la facultad de cada uno de oponer su
veto a cualquier iniciativa de los otros copropietarios sobre el bien comn). En el derecho
clsico, cada comunero ejercitaba pro parte sus facultades y tena absoluta libertad para
disponer de su cuota ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir
directamente sobre la cosa comn, era menester lograr el consentimiento de todos. En el
derecho Justiniano se mitiga en sus efectos el ius prohibendi que slo puede ser ejercitado
si beneficia a la copropiedad.
10bis) Extincin del condominio: considerada la copropiedad por su naturaleza una
institucin de carcter transitorio, poda hacrsela cesar en cualquier momento, ya por
voluntad de las partes, ya por decisin judicial, si no exista acuerdo. Cesaba
voluntariamente el condominio cuando los comuneros as lo decidan, practicndose la
divisin del bien comn de conformidad con lo estipulado. La falta de consentimiento o la
oposicin a la divisin por alguno de los condminos, autorizaba la particin del estado
comunitario por va de accin, fuese que la comunidad exista entre coherederos o provena
de una herencia. Estas son acciones mixtas.
La actio comn dividendo se ejercitaba para lograr la divisin de la cosa comn mediante
resolucin judicial. Esta accin que era doble, porque en el iudicium cada parte asuma el
papel de actor y demandado a la vez, estaba dirigida no slo a resolver una cuestin de
carcter real, sino tambin a decidir sobre las relaciones creditorias u obligacionales que
hubieran nacido entre los condueos. En el juicio de divisin, el iudex adjudicaba las
respectivas porciones a los copropietarios que hasta entonces haban sido slo titulares de
una parte ideal.
11) Proteccin de la propiedad: cuando se trataba de privar al propietario de la posesin de
la cosa sobra la que ejerca el dominio, el derecho romano le confiri la tpica actio in rem,
la reivindicatio, si era un propietario ex iure quiritum y la actio Publiciana para el derecho
bonitario. En caso de que se pretendiera disminuir el derecho de goce de la cosa, la
legislacin romana confiri al dominus el ejercicio de la actio negatoria o negativa. Contra
pequeas perturbaciones de la propiedad, correspondan al propietario otros medios de
defensa, como la operis novi nuntiatio, y el interdictum quod vi aut clam.
11a) Accin reivindicatoria la accin que ampara al propietario civil contra el tercero que
posee ilcitamente y que tiene a que se reconozca su propiedad y que se le restituya la cosa
o se le pague el precio de ella, ha sido denominada por los romanos reivindicatio. Para el
derecho clsico, la posesin tutelada por los interdictos es un estado de hecho, no un
derecho. Aunque el propietario haga uso de los interdictos para defender su posesin, esto
no afecta a su derecho, sino al hecho posesorio solamente. La discusin sobre el derecho
como propietario deba verse en un procedimiento petitorio. La accin petitoria del
propietario civil fue la reivindicatio. Deba tramitarse por el sacramentum. Como los
litigantes hacan afirmaciones
62
simtricas en presencia de la cosa, corran el riesgo de perder su sacramentum como
injusto, pues poda ocurrir que ninguno de los dos pudiera probar su propiedad. La
estructura simtrica de la legis actio per sacramentum in rem fue transformada por un
recurso arbitrado por la prctica procesal, que consista en involucrar la cuestin de
propiedad en un litigio en el que se ejercitaba una accin in personam para determinar cul
de los litigantes tena que pagar al otro una suma de dinero. Bastaba para ello que se
prometiera recprocamente el pago de una cantidad si no resultaban ser propietarios. No se
exiga la presencia de la cosa, pero en la prctica se vena a decidir sobre la cuestin de la
propiedad a que aquella apuesta se supeditaba. En el procedimiento formulario, la
reivindicatio se tramitaba mediante una frmula petitoria en la que se ordenaba al juez que
condenara al pago del valor de la cosa al poseedor, si resultaba que el demandante era
propietario ex iure quiritum. Se tena as un proceso, sin presencia de la cosa, entre un actor
que sostena ser propietario y un poseedor que defenda la cosa sin tener que probar nada,
lo que supona una evidente ventaja. La restitucin de los frutos deba abarcar tambin
todos los accesorios de la cosa y sus frutos
Como nadie estaba obligado a defender una cosa cuando le era reclamada por quien deca
ser su propietario, el poseedor poda desentenderse del proceso y de la cosa. En este caso de
vindicante sin contradictor, el magistrado conceda la posesin al que afirmaba ser su
propietario. Cuando se trataba de un inmueble, para entrar en posesin de l le conceda,
para caso de resistencia, un interdicto llamado quem fundum. Si se trataba de un mueble, el
magistrado decretaba que se lo llevara el demandante, pero esto supona la presencia de la
cosa in iure, lo cual poda impedir el poseedor mediante la retencin, la ocultacin o la
destruccin de la cosa. El demandado por esto estaba obligado a defenderse, bajo amenaza
de embargo de sus bienes. Con el procedimiento cognitorio, la reivindicatio favoreca a
todo propietario y poda ser ejercitada no slo contra el poseedor, sino tambin contra quien
haba dejado de poseer por dolo y contra el que, sin ser poseedor, se haba ofrecido
dolosamente a defender la cosa a fin de que un tercero cmplice pudiera cumplir el tiempo
necesario para adquirir la propiedad por usucapin. De ese modo, la accin reivindicatoria
se convirti en una accin que poda funcionar como Delictual, y respecto de la cual sera
como simple trmite preparatorio, tratndose de muebles, la antigua accin exhibitoria. En
este procedimiento, la condena poda consistir en la restitucin coactiva de la cosa
demandada.
11b) Accin negatoria tena por objeto la declaracin de inexistencia de gravmenes
sobre la cosa sujeta al dominio se diriga esta accin civil contra toda persona que se
arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa perteneciente al
propietario, perjudicndole en su goce. En el proceso a que la accin negatoria daba lugar,
el propietario ocupaba situacin privilegiada en cuanto a la prueba, porque le bastaba con
demostrar la existencia de su propiedad, dejando a cargo de su adversario el probar su
pretendido derecho. Se persegua con el ejercicio de esta accin la reposicin de las cosas al
estado jurdico anterior a la perturbacin el que se manifestaba de manera diversa. Si el
demandado se resista a la restitucin, era condenado, como en la accin reivindicatoria, al
pago del valor de la cosa, segn estimacin del demandante.
11c) Operis novi nuntiatio Interdictum quod vi aut clam la primera (denuncia de
obra nueva) era la medida de proteccin que poda intentar un propietario que se viera
perjudicado por la ora que realizara el vecino. Fue otorgada por el pretor, bajo la forma de
una protesta o denuncia y estaba dirigida
63
a prohibir que se continuara el trabajo iniciado. El denunciado tena que interrumpir la
construccin al ser intimado formalmente en el lugar de la obra, si el denunciante probara el
derecho invocado para impetrar del magistrado la prohibicin. Si el constructor, pese a la
orden de interrumpir la obra continuaba, el denunciante poda interponer una novi
nuntiatione demolitorium, para hacerla demoler. El interdictum quod vi aut clam, fue un
remedio pretorio de rgimen muy similar a la denuncia de obra nueva, que tenda a obtener
en el plazo de un ao la remocin o suspensin de las construcciones que se hubieran
realizado ilcitamente contra la prohibicin del interesado o a ocultas de l. Esta defensa
poda ejercerla el propietario perjudicado por s o por mandatario y se daba contra el autor
de las obras o contra el poseedor actual del inmueble, aunque ignorara la realizacin de las
construcciones o se hubieran efectuado contra su voluntad.
UNIDAD 13 DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA GARANTA13
1) Conceptos generales: el patrimonio se integra por derechos de obligaciones y derechos
reales, y estos ltimos (reales) pueden ser sobre la cosa propia o sobre la cosa ajena. Entre
los derechos reales sobre la cosa ajena, se cuentan las servidumbres que alcanzaron la plena
regulacin en el derecho clsico, y tambin la enfiteusis y la superficie, o la hipoteca.
2) Las servidumbre. Indica una relacin de sumisin, una restriccin a la libertad.
Aplicado el trmino a los derechos reales, se entiende por servidumbre el derecho sobre la
cosa ajena, constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo, o sobre cualquier cosa
corporal y en ventaja de una persona. Las servidumbres personales constituyeron para el
derecho clsico figuras especiales y autnomas de derechos reales sobre la cosa ajena.
Siguiendo la tradicional distincin de Justiniano, estudiaremos separadamente las
servidumbres reales de las personales, de las segundas, el usufructo en lo concerniente a los
modos de constitucin y extincin y a la tutela judicial, elaborado a imagen del de las
servidumbres prediales. No obstante, servidumbres reales y usufructo slo tienen en comn
la circunstancia de ser derechos reales sobre cosa ajena.
3) Servidumbres prediales o reales: cuando el derecho de servidumbre se estableca sobre
un fundo en provecho de otro fundo, se estaba en presencia de las llamadas servidumbres
prediales o reales. Haba una sujecin permanente de un fundo denominado sirviente en
beneficio de otro, llamado, dominante, en el sentido de que el segundo se aprovechaba de
una actividad que poda desplegar sobre el primero, o de una restriccin que se impona al
goce de l. Caracteriza a las servidumbres reales su perpetuidad y por ello la relacin
jurdica ni queda reducida a las personas de sus titulares en el tiempo en que se las
constituye, sino que se conservan inalterables a travs de cuantas transferencias se operen
de un propietario a otro.
13 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 251 a
275.
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Es caracterstico tambin el hecho de que las obligaciones que la servidumbre impona al
propietario del inmueble gravado o fundo sirviente, tenan necesariamente carcter
negativo. El derecho de servidumbre no llevaba implcito un hacer a cargo del titular del
predio sirviente, sino un abstenerse de hacer o un tolerar que el propietario del fundo
dominante hiciera. El propietario de una cosa no poda ser titular de una servidumbre
constituida sobre la misma cosa, ni tampoco la servidumbre se presuma, dado su carcter
de derecho real sobre cosa ajena. Asimismo, no estaba admitido que este gravamen real
pudiera establecerse sobre otra servidumbre, porque, adems de carecer de sentido lgico,
slo era posible la constitucin de servidumbre sobre una cosa ajena, imponindose a favor
de una persona o de un fundo individualmente determinado. Uno de los caracteres ms
salientes de las servidumbres fue su indivisibilidad, ya que era indivisible la situacin
jurdica que ella implicaba. Esto debido a que un estado de sumisin no puede ser
constituido fraccionadamente. Por aplicacin de tal principio, si el fundo dominante o el
sirviente llegaban a dividirse, el derecho o la obligacin que impona la servidumbre no
corran la misma suerte, porque tena que corresponder por entero a cada una de las partes
resultantes de la divisin. Era fundamental en las servidumbres reales que los predios
fueran vecinos y deba mediar entre ellos una cercana que permitiera el real ejercicio de la
servidumbre que se trataba.
Dos clases de servidumbres prediales se conocieron en el derecho romano: las
servidumbres rurales o rsticas y las urbanas. Estas especies se distinguieron en atencin al
fundo dominante. Si el predio era un terreno libre, se estaba en presencia de una
servidumbre rstica, pero si el fundo era un edificio, la servidumbre era urbana. Las ms
antiguas formas de servidumbre entraron en la categora de las rsticas y eran consideradas
jurdicamente res mancipi. Entre ellas figuraban la servidumbre de paso, la de actus, la de
va, y la de acueducto. Adems de estas cuatro formas, se crearon otras que eran tendidas
como res nec mancipi. As, la se sacar agua para las necesidades del predio, la de abrevar el
ganado, apacentar el ganado, quemar cal, extraer greda o arena del fundo sirviente sin un
fin industrial. Las servidumbres urbanas fueron numerosas, su creacin obedeci
fundamentalmente a la necesidad de regular lo concerniente al aprovechamiento o
comodidad de los edificios vecinos. Entre las principales servidumbres urbanas se
mencionan la de vertiente de agua de lluvia desde el propio tejado, la de desage por
tuberas, la de apoyo de viga, la de apoyo de muro, la de avanzar sobre el fundo vecino los
balcones, galeras y tejados, la que prohiba al vecino elevar el edificio por encima de cierta
altura o privarlo de luz o de visitas, y la que autorizaba a abrir ventanas sobre el terreno
vecino para recibir luz.
3a) Constitucin de las servidumbres prediales desde los ms remotos tiempos, tratndose
de predios situados en suelo itlico, la constitucin se haca por los modos civiles de la
mancipatio y la in iure cessio. La primera se aplicaba a las cuatro antiguas servidumbres
rsticas que pertenecan a la res mancipi, y la segunda a toda clase de servidumbre. La
constitucin poda tener lugar por el acto civil de la enajenacin de un predio, mediante la
deductio (la reserva de la servidumbre a favor del enajenante). Para fundos provinciales, se
admiti la constitucin por pactos seguidos de estipulaciones, medio que despus se
generaliz como idneo para establecer las servidumbres prediales. Por disposicin de
ltima voluntad, el testador poda imponer vlidamente servidumbres entre los predios
dejados a los herederos o legatarios. En el derecho de Justiniano se reconoci como modo
de constitucin lo que hoy se llama destino del padre de familia, es decir, mediante
enajenacin se transformaran en servidumbre los servicios que de hecho
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prestaba un fundo a otro cuando su propietario era nico. En el derecho antiguo era dable
constituir las servidumbres por usucapin. Tal posibilidad debi de estar referida a las
cuatro primitivas servidumbres rsticas agrupadas entre las res mancipi. A partir de
entonces, las servidumbres no se constituyeron por el ejercicio del poder de uso. En el
derecho de Justiniano se admiti que las servidumbres pudieran adquirirse igualmente por
prscriptio longi temporis, mediante el uso continuado durante diez aos entre presentes y
veinte entre ausentes.
3b) Extincin de las servidumbres prediales diversas causas naturales o legales podan
provocar la extincin de las servidumbres prediales. Entre ellas se contaban: renuncia del
titular; prdida del fundo dominante, del sirviente, o ambos; transformacin del fundo
sirviente en cosa fuera del comercio; la confusin, que acaeca cuando la propiedad sobre
los fundos dominante y sirviente vena a coincidir en un mismo titular; la prescripcin
extintiva: en la poca clsica, las servidumbres rsticas se extinguan cuando no se las
ejerca durante dos aos, y en el derecho Justiniano el tiempo de la prescripcin se extendi
a 10 aos entre presentes y 20 entre ausentes.
3c) Proteccin de las servidumbres prediales as como el propietario poda defenderse por
medio de la actio negatoria contra la persona que se atribuyera una servidumbre o un
usufructo sobre su cosa, inversamente quien se creyera con un derecho de esta clase poda
repeler cualquier ataque o lesin que impidiera el ejercicio del derecho de servidumbre, por
una accin: la vindicatio servitutis, llamada en el derecho de Justiniano actio confessoria.
Fue la accin confesoria la tpica defensa de las servidumbres. Tena por objeto el
restablecimiento de la condicin legtima de la servidumbre y el resarcimiento de los daos
y perjuicios que la accin del propietario del fundo sirviente hubiera irrogado al fundo
dominante. Las servidumbres prediales fueron protegidas mediante mltiples interdictos del
pretor, para regular la relacin entre distintos predios.
4) Usufructo: es la servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar una cosa
de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia. El usufructo abarcaba dos de los
elementos de la propiedad: el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus, o
facultad de percibir los frutos que ella produjera. El propietario de la cosa slo era titular de
una nuda propietas, que poda ser por l mismo enajenada sin que tal acto de disposicin
alterase el derecho de usufructuario. Era jurdicamente un mero detentador y como tal no
poda adquirir la propiedad del bien por usucapin. La titularidad del derecho de usufructo
poda corresponder a una persona fsica o a una jurdica. Se daba siempre a favor de una
persona determinada y por el tiempo convenido: tratndose de personas jurdicas, como los
municipios, el derecho de Justiniano limit a cien aos el tiempo mximo de duracin del
usufructo. El derecho del usufructuario se extenda a todo posible goce que fuese
compatible con el derecho del propietario a que la cosa no experimentara transformacin o
destruccin. El principio de que el usufructuario no poda alterar la esencia y el destino de
la cosa, se ampla en el derecho de Justiniano al concedrsele la facultad de mejorar la
sustancia. Corresponda al usufructuario hacer suyos los frutos naturales y civiles que la
cosa produjere.
De lo dicho, surgen tres principios fundamentales que caracterizan al usufructo: I) el
usufructuario quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de la
cosa, aunque de ello se siguiera una mejora. II) El derecho del usufructo era intransmisible,
y su titular no poda investir a otra persona del
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derecho real que a l le corresponda; III) Otro rasgo tpico es su temporaneidad ya que
cuando no hay un plazo establecido, cesa con la vida del usufructuario, llegando a cien aos
en el caso del usufructo constituido a favor de personas jurdicas.
En cuanto a la constitucin del usufructo, el medio ms generalizado fue el legado. La
extincin del usufructo poda operarse por renuncia, mediante la in iure cessio en la poca
clsica, y por cualquier acto no formal en el derecho Justiniano; por confusin cuando el
usufructuario adquira la propiedad de la cosa; por destruccin o alteracin del destino
econmico de ella; por no uso durante un ao para los bienes, y durante dos para los
inmuebles; por muerte del usufructuario al tratarse de un derecho constituido a favor de
una persona; por captis deminutio del usufructuario, y por vencimiento del plazo
establecido por propietario y usufructuario. En cuanto a la proteccin del derecho de
usufructo, el titular contaba con una conficatio ususfructus o actio confessoria. Su rgimen
era anlogo a la vindicatio servitutis. Tambin cont el usufructo con tutela interdictal y as
el usufructuario pudo valerse de los interdictos uti possidetis y unde vi.
4Bis) Cuasi usufructo: el usufructo no poda recaer sobre cosas consumibles. Sin embargo,
lleg a admitirse el usufructo de tales cosas, configurndose lo que se llam cuasi
usufructo. El cuasi usufructuario adquira la propiedad de las cosas, pero se comprometa a
restituir cuando concluyera la relacin una cantidad igual y del mismo gnero de las cosas
recibidas.
5) Otras servidumbres personales: el derecho romano cre otras, entre las ellas:
5a) Uso el derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible, pero sin
percibir fruto alguno, constituye la servidumbre personal de uso. Comprenda el ius utendi
exclusivamente, y no poda adquirir los frutos civiles que la cosa produjera. Como el
derecho as concebido no produca ventajas mayores a su titular, lleg a admitirse que ste
pudiera beneficiarse con ciertos frutos que le fuesen necesarios para l y su familia. El
usuario de un fundo poda recoger frutas, hortalizas, maderas y el de una cosa dar en
alquiler alguna parte de ella, siempre que no dejara de ocuparla. El uso se constitua y se
extingua por las mismas causas del usufructo, estando el usuario sometido al cumplimiento
de obligaciones similares a las del usufructuario.
5b) Habitacin recin con Justiniano se la configur como servidumbre personal. Es el
derecho real de habitar una casa con posibilidad de darla en arrendamiento, como si fuera
un usufructuario. No se extingua ni por el no uso, ni por la capitis deminutio de su titular.
5c) Oper servorum las oper consistan en el derecho de aprovechar los servicios de
los esclavos y animales, y tambin de alquilarlos, como si fuese un usufructuario.
Justiniano les dio el carcter de servidumbre personal, tal como hizo con la habitacin.
6) Superficie: el derecho real sobre cosa ajena transmisible por acto inter vivos o mortis
causa, y por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado
en suelo ajeno, recibe el nombre de superficie. Este derecho naci de la prctica del Estado
y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus amplios dominios,
dndolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los
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particulares, que tenan derecho a levantar all edificios para su disfrute mediante el pago de
un canon o arriendo. Segn el ius civile, todo lo que se eriga sobre suelo ajeno, perteneca
por accesin al propietario del suelo. Sin embargo, cuando los particulares concedan a
otros el derecho de edificar y gozar del edificio construido plenamente, se acostumbr a
celebrar contratos en los que el propietario del suelo reciba como contraprestacin el pago
de un canon o alquiler. El no cumplimiento de obligaciones emergentes de ese especial
arrendamiento slo poda ser perseguido por una accin personal o creditoria, porque era la
relacin que una a las partes. Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes, y se los
contrataba a perpetuidad o a plazos largusimos, el pretor estim conveniente proteger al
superficiario con un interdicto posesorio de superficiebus, ejercitable contra cualquiera que
moleste su derecho de disfrute del edificio. De ese modo, comienza a apuntar el carcter
real de estas concesiones, carcter que qued definido en el derecho de Justiniano. El
derecho de superficie obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al
propietario del suelo al constituirse la superficie, as como los tributos que tuviera que
soportar el inmueble. Como contrapartida, gozaba de derechos tan amplios sobre el edificio
que no distaban en nada de los de un verdadero propietario. La superficie se extingua por
destruccin del fundo, por su transformacin en cosa fuera de comercio, por consolidacin
o por cumplimiento del trmino o de la condicin resolutoria.
7) Enfiteusis: desde la poca de Constantino se empez la prctica de conceder en arriendo
los inmuebles de propiedad dinstica a largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho
especial llamado Enfiteusis. Tambin solan ceder en arriendo las fincas fiscales a
perpetuidad, concediendo sobre ella un ius perpetuum que tena carcter ilimitado,
irrevocable no susceptible de modificacin en sus condiciones. El enfiteuta tena un
derecho real de pleno disfrute transmisible y gravable a cambio del pago de una merced
anual llamada pensio o canon. En poco tiempo, la enfiteusis, del arriendo de predios
imperiales, se extendi a los fundos de particulares y entr en el rea de las instituciones
del derecho privado, pese a que el enfiteuta era prcticamente un propietario que siquiera
tena la obligacin de cultivar el suelo. Siendo siempre fuente de la enfiteusis de un
contrato de arriendo que, sin embargo, produca efectos similares a la venta, se discuti
sobre la naturaleza jurdica de la institucin, en cuanto a si deba considerarse
arrendamiento o venta. Si se decida que la enfiteusis significaba una venta, el periculum
corra a cargo del concesionario; si se la tena por arrendamiento los riesgos pesaban sobre
el concedente.
En el derecho justinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre la
cosa ajena otorgado a perpetuidad o a muy largo plazo, que puede ser gravado y enajenado
por el titular. Es una possessio que equivale a propiedad.
8) Fases evolutivas de las garantas reales fiducia, pignus e hypotheca: fiducia, pignus e
hypotheca son tres modalidades de garantas reales a la par que distintas fases evolutivas de
los derechos reales de garanta. La forma ms antigua de garanta real fue la fiducia cum
creditore que consista en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que perteneca al
deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cessio, concertndose al mismo
tiempo un pacto por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo su palabra a devolver
la cosa al deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda. La enajenacin
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cum fiducia constituy una slida y eficaz garanta para el acreedor, ya que tena la
titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa y el ejercicio de la reivindicatio. Pero
para el deudor no dejaba de presentar evidentes desventajas. As, cuando el acreedor
hubiera enajenado la cosa, el deudor que satisfaca la deuda no estaba seguro de
recuperarla, por carecer de una actio in rem para perseguir a terceros adquirentes, pues slo
contaba con una accin personal, la actio fiducia, contra el acreedor. Se vea privado de la
propiedad del bien y de la posibilidad de obtener sus frutos, salvo que el acreedor accediera
a dejrsela en su poder, en carcter de precarista o de arrendatario. Al perder la propiedad
de la cosa, careca de la posibilidad de servirse de ella para asegurar otras obligaciones que
pudiera contraer. Los inconvenientes sealados fueron haciendo perder aplicacin a la
fiducia hasta que el propio ius civile admiti un procedimiento ms simple y menos
desventajoso para el obligado, el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor
entregaba al acreedor la posesin de la cosa, obligndose ste a restituirla una vez cobrado
su crdito. De esta manera, la prenda consisti en la transferencia material de una cosa
mueble o inmueble del deudor al acreedor, con el derecho de ste a mantener su posesin
hasta que su crdito fuera satisfecho.
El pignus que preferentemente se aplicaba a cosas muebles, aunque mejor la situacin del
deudor, no dej de presentar ciertos inconvenientes para ste, ya que al tener que ceder la
posesin del bien sobre el cual se constitua la prenda, se encontraba privado de la opcin
de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantas. Por esa razn, se admiti
ms tarde la constitucin de la prenda por simple convencin, sin transmisin de la cosa,
con lo cual se configur el pignus conventum llamada ms tarde hypotheca. Esta forma de
constitucin se impuso desde sus orgenes en arrendamiento de los predios rsticos. Era
usual convenir que los elementos introducidos por el arrendatario para el cultivo, como los
animales, esclavos y tiles de labranza constituyeran una garanta del pago del alquiler.
Para afirmar esta garanta, se cre un interdicto Salviano y una actio in rem, prendados de
cualquiera que se hubiera apoderado de ellos. Esta accin real se extendi ms adelante a
cualquier constitucin en garanta. Prenda e hipoteca se configuraron en el derecho romano
como verdaderos derechos reales de garanta que el acreedor poda hacer valer.
Constituyeron un mismo instituto jurdico. En el pignus la posesin del bien pignorado era
transmitida al acreedor pignoraticio en el acto mismo de celebrarse la convencin, en tanto
que en la hipoteca la cosa quedaba en poder del deudor, y no pasaba la posesin al acreedor
hipotecario.
9) La hipoteca: los sujetos de la relacin obligacional encuentran en la hipoteca sus
intereses perfectamente conciliados. El acreedor hipotecario goza de un derecho que le
permitir entrar en posesin del bien, con l la cancelacin de la deuda, mientras que el
deudor conservar dicha posesin sobre la cosa hasta que la deuda quede extinguida. La
hipoteca es un derecho real accesorio. Un derecho puro e indivisible. Nada obstaba a que
un propietario pudiera hipotecar su parte indivisa, porque la indivisibilidad se fundaba en la
voluntad presunta de acreedor y deudor, lo cual significaba que la institucin subsista toda
entera sobre la cosa gravada, aunque una parte de la deuda hubiera sido satisfecha por el
obligado. Otro rasgo tpico de la hipoteca era su transmisibilidad, dado que el acreedor
hipotecario poda transferirla tanto por actos inter vivos como por disposicin de ltima
voluntad.
9a) Objeto y constitucin de la hipoteca objeto de la hipoteca poda ser toda cosa en
comercio, toda cosa susceptible de enajenacin, por cuanto la falta de cumplimiento de la
obligacin conduca a la venta
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del bien hipotecado para posibilidad al acreedor el cobro de su crdito. Por lo que respecta
a la constitucin de la hipoteca, sta poda nacer por voluntad privada, por resolucin de
autoridad judicial y por imperio de la ley. La voluntad de los particulares poda
materializarse en un simple pacto, sin formalidad alguna, y sin siquiera la exigencia de la
tradicin. La hipoteca se constitua, por disposicin del magistrado, en caso de que se fuese
a pronunciar una sentencia. En el derecho Justiniano tambin la missio in possessionem fue
considerada como hipoteca judicial, segn los principios de la ejecucin forzosa. Gran
importancia alcanz en le derecho posclsico, en cuanto se extenda a un patrimonio entero
la constitucin de la hipoteca por virtud de la ley. Antes de tal poca, la hipoteca legal o
tcita se constitua sobre objetos concretos.
9b) Efectos de la hipoteca la relacin jurdica que naca a consecuencia del derecho de
prenda o hipoteca entre el deudor y el acreedor hipotecario, fue regulada de manera
especial en el derecho romano, atribuyndole importantes efectos para cada una de las
partes. En lo referente al deudor, conservaba los ms amplios poderes sobre la cosa
afectada a la garanta, y estaba autorizado para percibir los frutos naturales o civiles que la
cosa produjera, reivindicarla contra terceros, gravarla con servidumbre y otras hipotecas, y
hasta enajenarla a condicin de no violar los derechos del acreedor. En cuanto al acreedor
hipotecario, el derecho de hipoteca produca tres importantes consecuencias: el derecho a
ejercitar contra cualquiera detentador de la cosa hipotecada la actio hypothecaria para
hacerse poner en posesin de ella, el derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de
cumplimiento de la obligacin a su debido tiempo, y el derecho a pagarse con el precio de
la venta con preferencia a otros acreedores comunes, desprovistos de garanta hipotecaria.
El ejercicio del ius possidendi facultaba al acreedor no pagado a interponer la accin
hipotecaria para lograr posesin del bien. Este derecho de persecucin daba a la hipoteca un
carcter tpico de los derechos reales. La hipoteca no autoriza al acreedor hipotecario a usar
de la cosa, bajo pena de cometer hurto. Sin embargo, si el acreedor hipotecado produca
frutos, caba convenir en que el acreedor los percibiera, aplicndolos al pago de los
intereses del crdito garantizado. El ejercicio, la facultad del acreedor de vender la cosa
pignorada si no hubiera sido pagado a su debido tiempo, no surgi sino por virtud del
pactum de distrayendo pignore, que en el derecho Justiniano se torna innecesario, pues el
derecho de enajenar la cosa atae a los efectos normales del derecho de hipoteca. Para que
procediera la venta de la cosa, era menester que la deuda garantizada hubiera vencido y no
se la hubiera pagado, y que el acreedor efectuara tres notificaciones al deudor antes de
realizar la venta. Vendido el bien, si el precio alcanzaba para pagar el crdito, ste se
extingua: caso contrario, subsista en cuanto a la diferencia que quedaba sin cubrir. Si el
precio superaba al crdito, el excedente deba ser entregado al deudor. Cuando el acreedor
hipotecario no encontraba comprador, poda solicitar al emperador que le fuese adjudicada
la cosa a su precio justo, pero sta no pasaba a su propiedad sino despus de transcurridos
dos aos, lapso durante el cual el deudor tena derecho a rescatarla pagando lo adeudado. El
derecho de preferencia fue otro de los efectos naturales que produca la hipoteca en Roma.
Despus de la venta del bien hipotecado, el acreedor tena derecho a cobrarse sobre el
precio, con preferencia a otros acreedores comunes.
9c) Pluralidad de hipotecas en el derecho romano se admiti que sobre una misma cosa
pudieran constituirse varias hipotecas, porque, el deudor hipotecario mantena la posesin
del bien hipotecado. Para el caso de pluralidad de hipotecas, se estableci un orden entre
los acreedores con arreglo al principio de que las hipotecas ms antiguas en su constitucin
prevalecan sobre las de fecha posterior. La facultad de
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vender corresponda al primer acreedor hipotecario, y los posteriores slo podan reclamar
lo que quedaba despus de que aquel cobrase su crdito entero.
Sin que se constituyeran excepciones al principio general, el derecho romano admiti el
ejercicio del ius offerendi y una sucesin hipotecaria llamada successio in locum: El ius
offerendi era el derecho del titular de una posterior hipoteca de ofrecer al acreedor o
acreedores de rango preferente el pago de los respectivos crditos, con lo cual pasaba a
colocarse en el lugar que ocupaba el acreedor pagado. En definitiva, lo que lograba el
acreedor que haca uso del ius offerendi no era la hipoteca del acreedor que le preceda en
su tiempo, sino que la suya pasara a ocupar el primer lugar. La successio in locum se
presentaba cuando el crdito garantizado por una hipoteca de fecha procedente a otro u
otros se extingua porque el nuevo acreedor hipotecario ocupaba el lugar correspondiente a
la hipoteca que haba garantizado el antiguo crdito extinguido. La verdadera derogacin
del principio de prioridad temporal en materia hipotecaria la constituyeron las hipotecas
privilegiadas, como ser la general (que gozaba el fisco sobre los contribuyentes), la nacida
por imperio de la ley y a favor de la mujer sobre los bienes del marido, la que gravaba una
cosa a favor de quien haba dado dinero para su mejora. Tambin aquellas que constaban en
documento pblico o privado firmado al menos por tres testigos.
9d) Extincin de la hipoteca el carcter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que
garantizaba haca que cesara con la total extincin de la obligacin. La hipoteca tambin se
extingua por destruccin, exclusin del comercio, y confusin cuando en una misma
persona se daba la condicin de acreedor y propietario de la cosa empeada. Garantizadora
de un crdito, la renuncia tanto expresa como tcita del titular haca asimismo cesar el
derecho de hipoteca. Se extingua tambin por la prscriptio longi temporis. Cuando la
cosa hipotecada haba pasado a manos de un tercero que posea con justo ttulo y buena fe
durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, tal prescripcin, de efectos
adquisitivos, poda oponerla respecto del acreedor hipotecario y del antiguo propietario.
Incluso el poseedor de buena fe adquira la propiedad de la cosa hipotecada por el
transcurso de treinta o cuarenta aos.
6) Res extra commercium: en sta categora se cuentan las cosas no susceptibles de
relaciones jurdico-patrimoniales por prescripcin de la norma divina o por disposicin de
la ley positiva, de donde surge la divisin de las cosas fuera del comercio por causa divina
o por causa humana.
6a) Res divini iuris, sacr, religios, sanct entre las cosas de derecho divino, se
hallaban las cosas sagradas, que eran las consagradas a los dioses superiores y puestas bajo
su utilidad y tambin los donativos hechos a la divinidad, las cosas religiosas, que eran las
consagradas a los dioses inferiores y las cosas santas, a los que se acostumbraba colocar
bajo proteccin de dioses.
6b) Res humani iuris, communes, public, universitates entre las cosas humanas
excluidas del trfico jurdico se contaban las cosas comunes (res comunes), es decir, las que
por derecho natural pertenecan a todos los hombres: aire, agua, mar. Eran las res public
(cosas pblicas) las propias del pueblo. La res universitates son las cosas que integraban el
patrimonio de una comunidad y que estaban afectadas al uso de sus miembros.
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7) Res in commercio: la gran categora de cosas que podan servir de objeto a relaciones
jurdico-patrimoniales era la de las res in commercio, las cosas susceptibles de apropiacin
individual. Dentro de esta clase, se comprendan la mayora de los objetos corporales que
poda tener el hombre para satisfacer sus necesidades, y abarcaba los siguientes grupos:
res mancipi y res nec mancipi, cosas corporales e incorporales; muebles e inmuebles;
consumibles y no consumibles; fungibles y no fungibles; divisibles e indivisibles;
simples y compuestas; principales y accesorias; fructferas y no fructferas.
7a) Res mancipi y res nec mancipi eran mancipi las cuyas cuya propiedad se transmita
por un modo del derecho civil formal y solemne, la mancipatio, o mediante la in iure
cessio, que importaba un ficticio proceso de reivindicacin realizado formalmente ante el
magistrado. Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva economa agrcola,
las servidumbres rurales de paso y de acueducto, los esclavos y los animales de tiro y carga.
Todas las dems cosas se agrupaban dentro de la clase de las res nec mancipi. Ambas clases
de cosas mantuvieron su distincin hasta la poca del derecho clsico. Desaparecida la
diferencia entre las cosas situadas en suelo itlico y las radicadas en suelo provincial, y
generalizada la tradicin como medio normal de transmitir la propiedad, la oposicin entre
cosas mancipi y nec mancipi perdi inters prctico.
7b) Cosas corporales e incorporales las primeras eran aquellas cuya materialidad es
percibida por los sentidos, es decir, las cosas tangibles, como un caballo. Eran incorporales
las que son producto de una abstraccin, y no pueden palparse, como un crdito.
7c) Cosas muebles e inmuebles son muebles las cosas inanimadas que pueden trasladarse
de un lugar a otro por una fuerza exterior, sin ser deterioradas en su sustancia o forma, al
paso que son inmuebles las que, de acuerdo con su naturaleza, fsicamente es imposible que
cambien de lugar. Pertenecan a los inmuebles los fundos o precios. Se dividan en urbanos
(si en ellos estaba construido un edificio) y en rsticos (si no haba edificacin). Dentro de
los fundos caba tambin la distincin en itlicos y provinciales. Los primeros estaban en
Italia o en las ciudades con ius italicum y los segundos estaban en las provincias. Sobre los
fundos itlicos, su titular tena el dominio de derecho civil o quiritario, y los otros, slo una
posesin sometida al pago de un tributo.
7d) Cosas consumibles y no consumibles las primeras eran aquellas cuyo uso o destino
normal las destruye fsica o econmicamente (como los alimentos o el dinero) y las
segundas son susceptible de un uso repetido sin que provoque otra consecuencia que su
desgaste.
7e) Cosas fungibles y no fungibles las primeras son las que pueden sustituirse por otras de
la misma categora, y no se toman en cuenta como individuales sino en cantidad, peso,
nmero o medida. Son no fungibles las que tienen por su propia individualidad y que no
admiten, por ende, la sustitucin de una por otra. Sirve tambin para distinguir fungibles de
no fungibles el hecho que las primeras son designadas segn el gnero a que pertenecen
mientras que las segundas comprenden una cosa particular, determinada conforme su
individualidad. Una cosa es fungible cuando en la relacin jurdica de que es objeto se la
considera ms bien segn su gnero o su cantidad que segn su especie, de suerte que el
sujeto habr de devolverla en su gnero. Esta distincin carece de precisin, porque as
como la Fungibilidad es una cuestin objetiva, la determinacin genrica es subjetiva, ya
que depende exclusivamente de lo que opinen las partes.
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7f) Cosas divisibles e indivisibles un objeto corpreo es fsicamente divisible cuando sin
ser destruido enteramente puede ser fraccionado en porciones reales cada una de las cuales,
despus de la divisin, forma un todo particular e independiente, que conserva en
proporcin la utilidad de la cosa originaria; es indivisible el que no admite particin sin
sufrir dao o sin perecer.
7g) Cosas simples y compuestas son simples aquellas que constituyen un todo, una
unidad orgnica e independiente, como un esclavo o una piedra. Las compuestas eran las
que resultaban de la suma o agrupamiento de las simples. Estas se dividan en dos
categoras, segn que la aglomeracin de cosas fuera material y tuviese aspecto compacto
(una nave, un edificio) o que el vnculo de unin de los componentes simples fuera
inmaterial y cada uno de ellos conservara su independencia, como en un rebao o en una
biblioteca.
7h) Cosas principales y accesorias las primeras eran aquellas cuya existencia y naturaleza
estn determinadas por s solas, sirviendo inmediatamente y por ellas mismas a las
necesidades del hombre; y las accesorias son las que estaban subordinadas o dependan de
otra principal. A propsito de las accesorias, rega el principio que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
7i) Cosas fructferas y no fructferas dentro de las cosas fructferas se comprenden
aquellas que, manteniendo su naturaleza y su destino, dan con carcter peridico cierto
producto o fruto que se convierte, al separrselo natural o artificialmente, en cosa
autnoma. Las cosas no fructferas no tienen esa cualidad. Los frutos pueden hallarse en
diversos estados: pendentes cuando estn adheridos a la cosa productiva; percepti cuando
se los ha cosechado; percipiendi, si estaban para cosechar y no se los cosech por falta de
diligencia; existentes cuando se hallan todava en poder del poseedor de la cosa; y
consumidos si ya fueron consumidos, transformados o enajenados. Se distinguen los gastos
para conseguir los frutos de una cosa, de los gastos para la cosa misma.
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UNIDAD 14 PROTECCIN DE DERECHOS & PROCEDIMIENTOS CIVILES14
1) Conceptos generales: los derechos subjetivos otorgan a sus titulares un cmulo de
facultades, saliendo as del marco de lo meramente potencial para hacerse realidad en el
mundo de los hechos. El ejercicio de los derechos requiere el respeto y acatamiento de otras
personas que con actos positivos u observando una conducta negativa permiten hacer eficaz
las facultades jurdicas que tales derechos implican. Cuando se logra esa cooperacin se
produce el supuesto ideal de un cumplimiento espontneo y normal del derecho. La forma
primigenia de proteccin de los derechos fue la defensa privada del propio ofendido que
haca uso de la violencia. Es la llamada auto-tutela o autodefensa. La auto-tutela
provocaba una situacin de lucha entre individuos que llevaba implcita los grmenes de su
ineficacia, a la vez que atentaba contra el Estado que debe considerar una razn de su
existencia el impedirla, garantizando a sus sbditos el mantenimiento del orden jurdico
privado por medio de un procedimiento estatal.
En un pueblo que alcanza a un grado de madurez en su civilizacin, no puede admitirse la
justicia por mano propia. El derecho tiene que defenderse acudiendo a una autoridad
superior, para obtener el mantenimiento del obtener el mantenimiento del orden entre los
particulares. Nadie puede ser juez de su propio derecho, a riesgo de llegar a la lucha de
todos contra todos. Sin embargo no es posible aplicar sin atenuaciones estos principios,
suprimiendo totalmente la defensa privada. En Roma se reconoci el derecho a sta en los
casos de legtima defensa, y en forma de ataque, como en el caso de sospecha de fuga del
deudor. As, se fue restringiendo en Roma, progresivamente, la defensa privada de los
derechos e imponiendo correlativamente la justifica dirigida y controlada por la autoridad
pblica, de manera que aquella quedara reducida a casos excepcionales, y sta constituyera
el procedimiento normal para dilucidar las controversias planteadas en el campo del
derecho privado. Es entonces cuando adquiere relevancia la accin, el instrumento jurdico
mediante el cual se pone en movimiento el organismo estatal para otorgar proteccin a los
derechos; el proceso.
2) Derecho privado y derecho procesal: el derecho privado romano requiere el estudio del
derecho procesal. Los romanos no distinguieron sistemticamente el derecho privado del
procesal, y ambos presentan rasgos uniforme. En Roma se concibi el derecho como un
conjunto de figuras jurdicas singulares. Toda actio constitua una unidad en la que se
implicaba el procedimiento para conseguir la efectividad procesal de los derechos.
3) Proceso pblico y privado: el proceso pblico presentaba dos caracteres distintivos: el
primero que era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, que actuaba
en representacin de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso obtuviera la
debida sancin; el segundo, que la decisin del juicio corresponda en todos los casos a un
rgano estatal investido de jurisdiccin. El proceso privado se iniciaba siempre a instancia
de la parte demandante, pues en el mismo predominaba el inters particular,
14 Argello, Luis Rodolfo; Manual de Derecho Romano (Edicin Astrea 1997). Pg. 531 a
579.
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y la decisin estaba a cargo de un juez privado que los litigantes designaban y a cuya
sentencia se comprometan a someterse en virtud de una convencin arbitral. Los litigantes
desempeaban un papel fundamental y el magistrado limitaba su actuacin a una tarea de
direccin y encauzamiento de actos procesales. Aquellas diferencias se atenuaron
manifiestamente en la poca imperial, porque en el derecho privado ya no era un juez
particular designado por los contendientes el que tena la potestad de juzgar, sino que la
sentencia la daba un funcionario pblico investido de poderes jurisdiccionales.
3Bis) Procedimiento penal y procedimiento civil: el procedimiento penal se desarrollaba en
un juicio pblico promovido por iniciativa del magistrado, o por accin popular, ejercitable
por la vctima o por cualquier otro individuo. A este sistema procedimental se sometan los
actos punibles que se denominaban delitos pblicos, por oposicin a los delitos privados,
los que, por referirse a casos en los que se haba inferido un dao a un particular, eran
sancionados con penas pecuniarias que deban reclamarse por medio de un proceso privado.
La diferencia entre delitos pblicos y delitos privados que aparece en la Ley de las XII
Tablas, es ms destacada an en la poca republicana, en la cual, por distintas leyes, se
atribuy el juzgamiento de los criminales a magistrados especiales y se fij el trmite
procesal a seguir en su caso. Los tribunales permanentes extendieron su competencia a los
delitos castigados con pena de muerte como por ejemplo el homicidio. Los tribunales
permanentes perdieron su competencia hacia el final del S. II DC. Los delitos pblicos se
persiguieron primordialmente por iniciativa de la autoridad pblica, y no por accin
popular. El sistema penal lleg a unificarse y la discrecionalidad de la pena desapareci
casi completamente. Se ampli el concepto de los delitos pblicos, entrando dentro de su
rbita cualquier hecho que importara infraccin a una norma jurdica, pasando as a la
jurisdiccin criminal muchos de los actos punibles que antes caan en la esfera del proceso
privado. Como consecuencia, la distincin clsica entre proceso privado y pblico se
sustituy por la de proceso criminal y civil, cercana ya a la moderna concepcin procesal.
El procedimiento civil comprenda las controversias relativas a los derechos privados de los
particulares entre s y las que surgieran a consecuencia de la comisin de los delitos
privados. El especial desarrollo que alcanz en el derecho romano el derecho privado
determin que el procedimiento civil, en sus distintas etapas histricas, tuviera un vigor y
un relieve que excedi en mucho al que logr el proceso penal.
4) Historia del procedimiento civil romano: fueron tres los procedimientos civiles que se
regularon en Roma: el de las acciones de la ley, el procedimiento formulario y el
procedimiento cognitorio. Los dos primeros se conocieron bajo la amplia denominacin de
orden de los juicios privados. Esos trminos encuentran su justificacin en el hecho de
que en estos sistemas procesales era prevaleciente la accin de un juez privado. En los
sistemas que integraban el ordo iudiciorum privatorum el procedimiento era bifsico: la
primera etapa in iure tena slo el fin de crear la relacin procesal y fijar los trminos de
la controversia. Esta fase se cerraba con la litis contestatio. La segunda fase del proceso,
llamada in iudicio, se desarrollaba ante un juez privado y se destinaba a todo lo
concerniente a la prueba y a la sentencia, ajustndose al programa procesal que haba sido
ordenado en la primera etapa. Esta caracterstica de los procedimientos coincida con la
distincin fundamental del derecho clsico de acciones entre iurisdictio y iudicatio.
Iurisdictio es la autoridad para decidir si a un actor deba serle permitido o no deducir su
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demanda ante un juez. Iudicatio importaba la autoridad para definir o sentenciar un
proceso. La iurisdictio y la iudicatio no se presentaban en la misma persona, ya que la
primera se otorgaba a un magistrado, y la segunda a uno o varios particulares. El sistema de
las acciones de la ley tena su fundamento legal en las acciones que derivaban de las XII
Tablas. La reforma de ste procedimiento se inicia con la sancin de la Lex Aebutia
(130AC) que introdujo como facultativo el proceso formulario.
En este procedimiento, la accin elegida por el actor tuvo como columna vertebral la
frmula que se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa informacin sobre el
objeto y contenido del juicio que tena que sentenciar. Esta frmula ofreca una gran
elasticidad y fue susceptible de adaptarse a las mltiples necesidades de un complejo
ordenamiento jurdico. Una amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a cabo por las
leyes augustales. Se desarroll basado en el derecho imperial, en el que la indagacin y la
sentencia incumban a un funcionario pblico. Este sistema cognitorio prescindi de la
biparticin del proceso, y se sustanci ante un juez funcionario pblico que poda delegar
sus funciones en subalternos. No se hallaba sujeto a formas rgidas y otorgaba a las partes y
al juzgador una mayor libertad que en el procedimiento formulario. A consecuencia de la
introduccin de esa forma de proceso, en Roma surgi un procedimiento extraordinario,
que se llevaba a cabo ante el cnsul, un magistrado especial, o un funcionario a los que el
emperador atribua la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de proteccin.
Luego, el sistema formulario cay en desuso y se asimil al extraordinario. Desde
Diocleciano el proceso cognitorio prcticamente elimin al formulario, y en tiempos de
Justiniano la cognitio extra ordinem complet su desarrollo y se convirti en un
procedimiento en el que la preeminencia del juez funcionario frente a las partes se
acrecent considerablemente.
5) Organizacin judiciaria: la biparticin del proceso en dos fases que se desarrollaban
ante juez y magistrado, hace necesario analizar la funcin que stos deban cumplir en los
litigios, e implica estudiar la organizacin judiciaria romana. Consideramos oportuno
referirnos previamente a los partcipes del proceso: litigantes, representantes, y auxiliares.
5a) Magistrados y jueces los magistrados romanos fueron distintos segn las pocas en
que actuaron. Durante la Monarqua, magistrado exclusivo fue el Rey. Con el advenimiento
de la Repblica, el poder real se transfiri a los cnsules, hasta que apareci la pretura
urbana, y el ejercicio de la jurisdiccin pas al pretor urbano y al peregrino. Los jueces
ejercan sus funciones en forma permanente o bien stas se agotaban con la decisin del
caso para el cual haban sido designados. Su nombramiento se efectuaba a propuesta del
actor o por sorteo de listas confeccionadas por el magistrado. Entre los jueces permanentes
se contaban con dos tribunales. Los decenverios entendan en las cuestiones de estado y de
libertad, y los centunviros tenan competencia en asuntos referentes al derecho de familias y
sucesiones. El tribunal de los recuperadores tuvo en Roma carcter de jueces no
permanentes. El iudex era el juez por excelencia con actuacin en la etapa in iudicio del
procedimiento. Ante l las partes ofrecan y producan las pruebas. El arbiter era un juez
con mayor discrecionalidad que el primero, ya que no se vea constreido en su funcin a
las pautas sealadas por el magistrado. Los recuperatores tuvieron al principio competencia
en asuntos de carcter internacional, para actuar ms adelante en los juicios entre
ciudadanos, subsistiendo para asuntos de jurisdiccin voluntaria y esclavos.
76
5b) Las partes en el proceso Representantes y auxiliares las partes en el proceso deban
ser al menos dos. Una, llamada demandante o accionante, y otra llamada demandado,
accionado o reo. La actuacin judicial exiga a las partes tanto la capacidad de derecho
como la capacidad de obrar. Slo podan asumir el papel de actor o demandado las personas
libres, ciudadanas y sui iuris. Era menester que no padeciera ninguna incapacidad. La
rigidez de los principios que impedan la actuacin judicial de los sujetos que no gozaran de
los tres status se atenu paulatinamente. En lo que atae a la representacin procesal, se
mantuvo este criterio cuando se trataba de que una persona actuara por otra en la defensa de
sus derechos. Con la vigilancia de las acciones de la ley no se admiti la representacin en
juicio, pues era exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente ante
el magistrado cuando fueran citados. Se reconoci validez a la gestin procesal si el
representante obraba en inters del pueblo, si estaba en juego la libertad de un esclavo y en
el caso de la tutela. Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron
estos casos excepcionales de representacin y dio cabida a representantes voluntarios.
Aparecieron as el cognitor y el procurator y como auxiliares de estos los oradores y
abogados. El cognitor fue el representante judicial nombrado especialmente en el pleito
frente al adversario. El procurator un mandatario que poda actuar en un solo asunto o
representaba al litigante en cualquier pleito, y tena que prestar caucin personal para
garantizar al demandado que su representado no intentara una nueva accin igual a la que
daba lugar al juicio. Tambin el demandado poda hacerse representar por cognitor o
procurator. Los oradores eran ciudadanos que acompaaban a los contendientes con el fin
de exponer ante el juez las razones que les asistan para litigar y convencerlo con sus
alegaciones, basadas en la elocuencia. Los abogados tenan la misin de asesorar a los
litigantes. Alcanzaron gran importancia en el Imperio bizantino, tanto que superaron a los
jurisconsultos. Su profesin estaba reglamentada, y no podan ejercerla ni impberes, ni
mujeres, ni sordos, ni ciegos, ni condenados a penas infamantes.
6) La accin sus clases: la palabra accin era empleada en un doble sentido: en uno,
formal, era el acto que abra el proceso, y el otro, material, implicaba la reclamacin de un
derecho, o la pretensin. Desde el punto de vista formal, para los romanos no haba accin
sino acciones particulares con denominaciones diversas. La definicin tpicamente romana
de la accin concuerda con el sentido material de ella. La accin no es otra cosa que el
derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe. Esta definicin caracterizaba slo a
las acciones personales, protectoras de los derechos creditorios, y omita las acciones
reales. Todo el tema relativo a las acciones fue en Roma resultado de una pausada
evolucin y no hubo consenso entre los jurisconsultos clsicos respecto de su terminologa
y an de su clasificacin.
I) Sobre las clases de acciones, la principal divisin es aquella entre reales y personales. La
actividad jurisdiccional del estado se desarrollaba por lo comn en dos fases: la primera
tendiente a afirmar la existencia del derecho y su lesin, y la segunda dirigida a la
realizacin o reintegracin del derecho reconocido. La mecnica procesal abarcaba dos
aspectos y se distinguan un proceso de cognicin y uno de ejecucin. En el proceso de
cognicin poda intentarse la proteccin de un derecho real o de obligaciones. En el primer
caso se ejercan las acciones reales, al ser el derecho real una relacin directa entre el titular
y la cosa objeto de ste. El derecho romano conoci acciones que participaban tanto del
carcter de las
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reales como de las personales. Las acciones de sta ndole se denominaron divisorias o
mixtas. Haba acciones o juicios de derecho estricto o de buena fe: en las primeras el juez
estaba constreido a los hechos, a los trminos de la frmula elevada por el pretor. En las
segundas, gozaba de amplio arbitrio debiendo examinar todo lo concerniente a la relacin
que se tratara en trminos de equidad y sobre la base de la buena fe.
II) Otra divisin distingua particularmente las acciones derivadas de los actos lcitos en
penales, reipersecutorias y mixtas. Penales, dirigidas al pago de una suma de dinero del
doble, triple o cudruple en concepto de resarcimiento por el dao causado.
Reipersecutorias aquellas que perseguan la restitucin de la cosa. Mixtas, las que por el
carcter acumulable de las acciones penales, posibilitaban demandar el pago de la pena y
restitucin de la cosa.
III) Tambin las acciones se calificaban en perpetuas cuando la posibilidad de su ejercicio
no se extingua por el transcurso del tiempo y temporales, que eran las que no podan ser
impuestas despus de transcurrido un ao contado desde la fecha del hecho. Las acciones
civiles pertenecan a la primera clase y las honorarias a la segunda.
IV) Haba acciones directas y contrarias. En ciertos contratos o relaciones jurdicas, se
conceda accin directa para demandar al principal obligado. Dado que en la relacin
podan surgir eventualmente las obligaciones para la otra parte, se le otorga a una accin
contraria.
V) Se conocan igualmente acciones populares y privadas. Las primeras eran ejercitables
por cualquier ciudadano en defensa de un inters pblico o hasta de un inters pblico
digno de proteccin, y las segundas a quienes acudan en defensa de sus propios derechos
subjetivos.
VI) Otra clasificacin diferenciaba las acciones simples de las dobles. En los juicios el
actor formulaba una reclamacin contra el demandado y el juez condenaba o absolva a
este. En este caso, eran acciones simples. Haba litigios en que ambas partes representaban
al mismo tiempo y recprocamente el papel de actor y demandado, lo que haca que el juez
pudiera condenar o absolver a cualquiera de las partes o determinar el objeto de la condena
segn las pretensiones de aquellas. En este supuesto se daban las acciones o juicios dobles.
VII) Las acciones tambin pueden ser civiles y honorarias (o pretorianas). Las primeras
eran reguladas por el derecho civil y tendan a hacer valer relaciones tuteladas por el ius
civile. Las segundas se originaban en la iurisdictio de los magistrados, y se las conceda
para la proteccin de relaciones no comprendidas por el ius civile o no tuteladas
debidamente por la ley.
VIII) Dentro de las acciones que creaba el magistrado, estn las acciones in factum tiles y
fictic. Al pretor le era imposible asimilar por analoga situaciones no previstas a otras ya
existentes. Ello lo impuls a crear nuevas acciones, las que para indicar que no estaban
fundadas en una regla de derecho sino en la autoridad del magistrado, y que se daban por el
hecho, se denominaron in factum actiones. Cuando el pretor se vala de acciones civiles ya
reconocidas, extendindolas fuera de su campo propio para aplicarlas a situaciones
anlogas a aquellas para las cuales se haban constituido, creaba las acciones tiles.
Finalmente, se llamaba acciones ficticias aquellas mediante las cuales el pretor, para hacer
posible la aplicacin de una accin ya existente a otra relacin nueva, finga la existencia en
esta relacin de un elemento que faltaba.
78
IX) Reconoci las acciones prejudiciales, en las que por intentarse en procesos de mera
verificacin no figuraba en la frmula la condena. A consecuencia del inconveniente que
implicaba la condena pecuniaria en aquellos juicios en que se demandaba la restitucin o
exhibicin de una cosa determinada, acostumbr el magistrado anteponer a las acciones que
perseguan tales objetivos una clusula por cuyo medio el juez slo condenara a pagar una
suma de dinero si no prosperase la orden que l impartira al demandado de restituir o
exhibir. Las acciones en las que se insertaba semejante clusula se denominaban
arbitrarias.
7) Extincin de las acciones: causas de extincin de las acciones fueron la cosa juzgada, la
litis contestatio, la prescripcin, el concurso de acciones, el pactum de non petendo, el
juramento y la muerte de cualquiera de los jurantes;
7a) Cosa juzgada provocaba la extincin cuando se ejercitaban acciones en la persona y
en el derecho, siendo menester la interposicin de la exceptio rei iudicata en el iudicum
quod imperio continens y en los juicio legtimos en que se encuentran acciones reales. En el
derecho Justiniano la cosa juzgada, como causa extintiva de la accin, slo se hace valer
per exceptionem.
7b) Litis contestatio era la etapa procesal con que se cerraba la fase in iure del litigio,
produca la extincin interpuesta, independientemente de que el juicio llegara o no a
fallarse. Este efecto impeda al actor iniciar una demanda fundada en otra accin con igual
causa.
7c) Prescripcin fue el instituto jurdico en virtud del cual todo derecho se extingua
despus de transcurrido el tiempo establecido por la ley. La prescripcin otorgaba al
poseedor con buena fe y justo ttulo frente de un fundo provincial, frente a la inaccin del
propietario durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes. Teodosio II estableci
un plazo de treinta aos para la prescripcin de todas las acciones que no tuviesen sealado
ya un tiempo ms breve. La prescripcin extingua la accin, pero no el derecho.
7d) Concurso de acciones o acumulacin, se daba cuando de un mismo hecho jurdico
nacan varias acciones encaminadas a un mismo fin, eligiendo una para ejercitarla se
extingua la otra.
7e) Pactum de non petendo modo de extincin de las obligaciones que cumpla una
funcin liberatoria de remisin o condonacin de una deuda, fue otra causa de extincin de
las acciones.
7f) Juramento voluntario tena lugar cuando las partes en pleito se presentaban a
dirimirlo, hacindolo depender de la fe del juramento de una de ellas. Este pacto produca
siempre a favor del litigante que hubiera jurado la exceptio iurisiurandi para enervar el
ejercicio de la accin que por el juramento haba quedado extinguida.
7g) La muerte del sujeto implicaba la transmisin a sus herederos de los derechos y
acciones de que el causante era titular. Empero, haba ciertas acciones que se extinguan por
el fallecimiento del sujeto. As, no se podan dirigir contra los herederos las acciones
penales ni las mixtas. Eran tambin activamente intransmisibles las que perseguan una
reparacin moral.
8) Procedimiento de las acciones de la ley: el ms primitivo procedimiento civil que se
aplic en la vida jurdica romana fue el de las acciones de ley. Estas slo tutelaban los
derechos subjetivos nacidos al amparo del ius civile, y su ejercicio estaba reservado
exclusivamente a los ciudadanos romanos. El
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proceso se divida en dos instancias distintas: una ante un magistrado romano competente, y
la otra ante un juez privado. Era esencialmente solemne bajo pena de prdida de litigio. En
las acciones de la ley, el procedimiento contencioso o de cognicin poda plantearse y
resolverse mediante el ejercicio de tres acciones. Ellas fueron: la accin de la ley por
apuesta sacramental, la accin de la ley por peticin de juez o rbitro, y la accin de la ley
por emplazamiento o denuncia. Estas acciones tenan carcter declarativo, pues mediante su
ejercicio el accionante pretenda el reconocimiento judicial del derecho por l invocado.
Otras dos: la accin de la ley por aprehensin corporal y la accin de la ley por toma de
prenda tenan carcter ejecutivo, ya que eran formas particulares de ejecucin que el actor
obtena con una sentencia favorable o una confesin del demandado.
8a) Instancia in iure en las acciones de la ley esta primera fase del proceso se iniciaba
con un llamamiento intimidatorio para comparecer ante el magistrado, formulada del actor
al demandado. Si ste no concurra inmediatamente ni ofreca un sustituto, desde la Ley de
las XII Tablas se autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la
fuerza para obligar al demandado a apersonarse. Una vez presentes las partes ante el
magistrado, y oda la pretensin del actor, se comprometan a comparecer otro da para
iniciar el litigio. Ya que la participacin del actor y reo eran imprescindibles para que
hubiera iudicium el magistrado autorizaba la toma de posesin de sus bienes por el actor o
entregaba a ste la cosa litigiosa. La inconcurrencia de cualquiera de cualquiera de los
contendientes en la fase in iudicio, produca necesariamente el fallo a favor del litigante
compareciente. Presentes las partes in iure el actor haca conocer su demanda y solicitaba el
otorgamiento de la accin. Ante ella, el demandado poda adoptar las siguientes actitudes:
1) solicitar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garanta de un tercero; 2)
contestar allanndose a la demanda; 3) atender el juramento deferido por el demandante,
reconociendo o no la existencia del derecho; 4) oponerse a las pretensiones del actor.
8a-1) Legis actio per sacramentum. El procedimiento contencioso ms antiguo de Roma, se
ejercitaba por medio de sta accin general que presentaba dos modalidades: in rem e in
personam. La primera era aplicable para el proceso en que ambas partes litigaban sobre el
dominio de una cosa o de una persona. En este procedimiento se discutan derechos
absolutos, el derecho hereditario, la libertad de las personas y la patria potestad. El
sacramentum in personam proceda en las contiendas jurdicas en las que se demandaba la
efectividad de derechos de obligaciones, es decir, el cumplimiento de la prestacin debida
por el accionado. El sacramentum era una especie de apuesta consistente de una suma de
dinero fija que ambas partes depositaban. La sentencia decida si el sacramentum era justo,
para lo cual era indispensable resolver la cuestin previa que haba dado lugar a la apuesta.
La parte vencida perda la suma por ella depositada a favor del tesoro pblico. Era una
especie de pena procesal.
8a-2) Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Esta accin de la ley fue extraa a la
prctica del sacramentum. Se aplicaba a determinadas acciones personales. A la afirmacin
de su derecho realizada por el actor o a la oposicin a ella formulada por el demandado,
aquel invitaba al pretor a que designara un iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito.
8a-3) Legis actio per condictionem. Introducida para los crditos consistentes en una suma
de dinero, por esta accin el actor no estaba obligado a exponer las razones de su demanda
y se limitaba a pedir la
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comparecencia del accionado por treinta das para designar al juez. Esta legis actio habra
sido el antecedente de la condictio, la accin personal por excelencia.
8b) Instancia in iudicio en las acciones de la ley Ejecucin de la sentencia con la litis
contestatio terminaba el trmite de la etapa in iure. Se trataba de un contrato arbitral que
segua a la formulacin de la demanda y que se realizaba en presencia de testigos. En virtud
de este acuerdo, actor y demandado se comprometan ante el magistrado a someter el pleito
a la decisin, que deba emitir un juez privado. De esta manera, celebrada la litis
contestatio, las partes tenan que comparecer ante el juez teniendo lugar con ello la apertura
de la etapa in iudicio, dentro de la cual se ofrecan y producan pruebas, se presentaban
alegaciones y se pronunciaba la sentencia. Veremos la ejecucin de sentencia, cuando el
condenado no cumpla con la decisin del juez:
8b-1) Legis actio pero manus iniectionem. En un principio, se aplicaba a dos situaciones
procesales: la del demandado condenado por el juez y la del confeso, aquel demandado que
haba reconocido la pretensin del demandante mediante confesin expresa. Luego la
accin se hizo extensiva a determinados crditos regulados por leyes especiales a los que
quiso dotar de fuerza ejecutiva. En el proceso de las legis actiones la sentencia slo poda
contener la condena o la absolucin del demandado. Si haba condena, tratndose de
actiones in rem, parece que la ejecucin de la sentencia se garantizaba por medio de
fiadores que al comienzo del proceso se constituan en responsables de la restitucin de las
cosas y sus frutos. En las acciones in personam se usaba la manus iniectio como modo de
ejecucin personal sobre el deudor. Quien haba sido condenado a pagar una suma de
dinero, despus de treinta das de espera, era llamado a juicio por el acreedor y si no
prestaba garanta era asignado por el pretor al mismo acreedor, quien adquira un poder
sobre el ejecutado. Si tras sesenta das nadie lo rescataba, se le poda dar muerte o reducirlo
a la condicin de esclavo para ser vendido.
8b-2) Legis actio per pignoris capionem. Autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna
cosa del deudor para satisfacer con ella su crdito, importando una suerte de embargo
realizado por el acreedor por propia mano, sin intervencin de autoridad alguna. Se la
ejerca a ttulo de pena para presionar al deudor a satisfacer la obligacin contrada, ya que
el acreedor que haba tomado la cosa en prenda no poda servirse de ella, sino retenerla en
su poder hasta que el deudor la rescatara, haciendo el pago.
9) Procedimiento formulario: las frmulas eran breves escritos en que el magistrado
transmita al juez para que tuviera una orientacin en el modo de decidir el litigio. Al
magistrado slo le caba aceptar o rechazar la frmula aportada por los contendientes,
otorgando la accin que permitiera abrir el iudicium o negndola, cuando a su juicio el caso
no mereciera tutela procesal. El pretor en el proceso fue quien imprimi un nuevo rumbo al
ordenamiento procesal romano, y valindose de su poder jurisdiccional pudo llevar a cabo
su trascendental obra de reforma del aoso ius civile. El sistema de las frmulas deba
tramitarse en Roma o a una milla de distancia, los litigantes y el juez tenan que ser
Romanos y el tribunal estar constituido por un juez nico.
9a) Instancia in iure en el procedimiento formulario ante el magistrado se abra la
instancia in iure, al igual que en las legis actiones, con la in ius vocatio, o comparecencia
del demandado que se haca efectiva por el propio actor. En caso de que aquel no aceptase
los trminos de llamamiento a
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comparecer, se autorizaba al demandante a llamar testigos y recurrir al empleo de la fuerza
obligndolo a apersonarse, lo cual no obstaba para que el demandado ofreciera un sustituto.
Si no compareca o aseguraba la comparecencia por sustituto, se lo tena por indefenso.
Presentes las in iure, el actor haca conocer el objeto de la demanda y solicitaba del
magistrado el otorgamiento de la correspondiente accin. Si el magistrado comprobaba que
la demanda era digna de tutela, acordaba la actio, caso contrario denegaba la peticin. El
pretor deba escuchar igualmente al demandado al que le caba ya alegar ciertas
circunstancias que podan enervar o paralizar la accin interpuesta. Odos los
contendientes, el magistrado redactaba la frmula escrita, sealando quin era el juez
designado e indicndole las pruebas que deba recibir, a la vez que lo facultaba a dictar la
sentencia de condena o absolucin del demandado. La frmula era, pues una suerte de
programa procesal que cerraba la instancia in iure del juicio en el momento de la litis
contestatio. Dentro de esta etapa, caba la celebracin de ciertos actos procesales: I) Las
interrogationes in iure podan plantearse para exigir al demandado que manifestara si se
presentaba en l una situacin de hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada
en derecho; II) El iusirandum in iure o juramento necesario, se daba cuando se remita la
decisin del litigio al resultado del mismo, en lugar de someterlo al pronunciamiento del
juez; III) La confessio in iure del demandado, el reconocimiento de las pretensiones del
actor, haca concluir el pleito y tena el valor de cosa juzgada. Traa aparejado el
procedimiento de ejecucin, ya pasando antes por el trmite de la liquidacin en dinero; IV)
Las cautiones in iure, que se presentaban cuando los litigantes actuaban valindose de
representantes judiciales, eran fianzas que el pretor haca que aportasen las partes para que
asegurasen determinados aspectos del resultado del juicio.
9a-1) La frmula partes ordinarias y extraordinarias. Constitua una breve orden escrita
con la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del proceso, sealndose al juez in
imperativo de condenar al demandado condicionado a la comprobacin de un determinado
supuesto planteado por el actor, o de absolver en caso contrario. Contena un conjunto de
cuestiones fcticas y jurdicas cuya solucin dependa de la sentencia que se pronunciara.
Cada actio tena forma propia y para la gran masa de acciones admitidas por el derecho
romano haba en el edicto del magistrado frmulas tipos, de modo que el actor poda
referirse al texto de la que se adaptara mejor su caso. Lo mismo ocurra con las excepciones
y otros medios jurdicos. La frmula se iniciaba con el nombre del juez que los
contendientes decidieran nombrar. A tal designacin le seguan partes ordinarias, aquellas
que eran necesarias en la clase de accin de que se tratara, y extraordinarias, las que podan
agregar los litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales. Partes ordinarias de
la frmula fueron: demonstratio, intentio, adiudicatio, condemnatio. Partes extraordinarias
fueron la exceptio y la prscriptio.
I) La demonstratio encabezaba las frmulas, y tena por finalidad concretar ms
detalladamente la accin del actor a travs de las circunstancias de hecho que podan
fundamentarla.
II) La intentio constitua la parte fundamental de la frmula, ya que en ella se fijaba la
pretensin del demandado, que poda consistir en un certum (cuando se reclamaba una
suma cierta de dinero o un derecho de propiedad sobre una cosa determinada) o incertum
(si se persegua una prestacin indeterminada o incierta).
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III) La adiudicatio se insertaba en la frmula cuando se ejercan las acciones divisorias de
la particin de herencia y divisin de condominio. El juez adjudicaba la cosa comn o los
derechos que sobre ella correspondieran a los litigantes.
IV) La condemnatio conceda al juez la facultad de condenar o absolver. La condena en el
procedimiento formulario tena siempre por objeto una suma de dinero (si era certum) o
facultar al juez para determinar la suma mediante estimacin (caso de incertum). La
condemnatio slo poda faltar cuando se ejercitaban acciones declarativas, como ser la
filiacin legtima.
V) La exceptio era la parte ms extraordinaria de la frmula que serva como medio de
defensa al demandado. Cuando se daban ciertas circunstancias de carcter fctico que
podan conducir a la absolucin del demandado si las alegaba ste, peda al juez que
insertara en la frmula una exceptio. El derecho romano conoci diversas excepciones,
siendo la distincin de ellas de gran importancia para el estudio de la evolucin de las
instituciones jurdicas romanas. Del mismo modo que el demandado poda oponerse a la
actio haciendo valer una exceptio, le estaba permitido al demandante defenderse contra la
exceptio aadiendo a la frmula una rplica. Si perjudicaba al demandado, ste poda
adicionar a la frmula una dplica, y el demandante una trplica.
VI) La prscriptio tena por objeto instruir al juez para que apreciara ciertas circunstancias
que en el supuesto de comprobarse su existencia, se llegara a un veredicto injusto o
perjudicial. Las que se insertaban a favor del actor se denominaban prscriptio pro actor, y
las incluidas a favor del demandado eran las prscriptio pro reo. Las primeras se
articulaban para precisar la calidad en que le demandante actuaba, aclarando as la demanda
y evitando los efectos excluyentes de la litis contestatio. Las segundas, actuaban como
medio de defensa del demandado y tenan por efecto enervar la accin del adversario, sin
necesidad de discutir el fondo del asunto.
9a-2) La litis contestatio sus efectos. Cuando los actos procesales celebrados ante el
magistrado en la instancia in iure resultaba que la actio o en su caso la exceptio se llegaba a
la determinacin de la cuestin litigiosa. El objeto del juicio se indicaba en la frmula que
traa el programa procesal, segn el cual iba a desarrollarse el litigio. En ese momento el
magistrado atribua al juez o tribunal la facultad de dirimir la contienda enunciada en la
frmula. Se cerraba entonces la fase in iure del proceso con el acuerdo arbitral de las partes
de someterse a la sentencia que emitiera el juzgador. Este acto de sumisin de los litigantes
que importaba un contrato formal celebrado por ellos mismos. Era llamado desde antiguo
litis contestatio. En el aspecto procesal vinculaba a las partes y la sentenciaba con que el
juicio deba concluir obligada a ambas. Fijaba los trminos del proceso. La litis contestatio
produca tambin un efecto consuntivo o preclusivo en orden a la accin interpuesta, ya que
no era posible que el demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma accin,
independientemente de que el juicio se llegara o no a fallar. Esta consecuencia impeda al
actor promover otra accin con igual causa. Desde el punto de vista del derecho sustantivo,
la litis contestatio tena un efecto creador, porque a la vez extingua la relacin de derecho
material que haba dado origen a la accin interpuesta, haca nacer, por el acuerdo arbitral,
una nueva que reemplazaba a la anterior. Este efecto novatorio de la litis contestatio tena
importantes consecuencias jurdicas en caso de error en la demanda tal error poda consistir
en una minus petitio o en una plus petitio. En este segundo caso haba que distinguir la
plus petitio re, donde el actor se haba excedido en la cantidad pedida; la
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plus petitio tempore si la reclamacin se efectuaba antes de tiempo; la plus petitio loco,
donde se demanda el cumplimiento de la prestacin en lugar distinto del convenido; y la
plus petitio causa, cuando de cualquier modo se alteraba lo que perteneca por hecho a uno
de los contendientes. Cuando haba minus petitio, como el derecho menor estaba
comprendido en el mayor, poda observarse el principio de la congruencia, condenndose al
demandado exactamente a lo que hubiera pedido el actor, sin que ello le impidiera a ste
completar con una segunda accin a la primera, siempre que sta no hubiera agotado se
derecho sustantivo.
9b) Instancia in iudicio en el procedimiento formulario la fase in iure del proceso
finalizaba con la litis contestatio. Ante el sentenciante comenzaba la instancia in iudicio del
proceso. Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario deban guardar
estricta fidelidad a la frmula, ya que sta contena todas las instrucciones que el
magistrado imparta para juzgar. El primer trmite de la etapa apud iudicem impona al juez
la obligacin de escuchar y dirigir las alegaciones orales, que los litigantes hacan en
defensa de sus pretensiones y para las cuales se valan de los advocati y de los oratores.
Corresponda despus al juez ponderar y valorar los medios de prueba segn su libre
arbitrio. No existi en el procedimiento formulario una regla fija que determinara a quin
corresponda la carga de la prueba. Sin embargo, lleg a imponerse el principio de que
incumba acreditar el hecho al litigante que afirmaba su existencia, y no al que la negaba.
Los medios de prueba deban suministrar al juez motivos de conviccin sobre la existencia
y verdad de los hechos invocados por las partes. La inspeccin judicial la haca el juez
trasladndose personalmente al lugar donde tena que constatar la existencia de un hecho.
Le era permitido hacerse acompaar por peritos. Una particular posicin entre los medios
de prueba ofreci el juramento prestado ante el juez. Si los litigantes convenan en realizar
un iusiurandum voluntarium, tal acuerdo tena el valor de una sentencia y haca innecesario
el pronunciamiento judicial. El juez poda apreciar como elemento de prueba las
actuaciones de los contendientes en el juego.
9Bis) La sentencia recursos y ejecucin: el proceso conclua con el veredicto del juez, que
resolva la cuestin litigiosa sometida a su conocimiento mediante la sentencia. El juez no
estaba obligado a dar un veredicto en todos los casos, ya que si no se haba formado un
criterio definitivo sobre la cuestin que tena que dirimir, poda declarar tal circunstancia
bajo juramento, lo cual le permita eximirse. La sentencia deba contener una condena o una
absolucin del demandado, pauta que estaba fijada en la frmula con trminos categricos:
si resulta probado, condena, si no absuelve. Distintas modalidades poda presentar la
sentencia, segn la clase de accin que las partes hubieran intentado. Siempre era
condenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato patrimonial. Las actiones in rem
contenan normalmente un pronunciamiento sobre el derecho que el actor haca valer, y la
clusula de restitucin. En las actiones in personam si la reclamacin no se diriga desde el
principio a la obtencin de una suma de dinero, era necesario proceder a la valoracin
pecuniaria de lo que se reclamase. Haba tambin sentencias meramente declarativas, como
las que se formulaban en las acciones prejudiciales. Se conocieron tambin sentencias
constitutivas cuyo ejercicio daba lugar a la adiucatio en la frmula.
La sentencia del juez tena para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba la
autoridad de cosa juzgada. Ello significaba que la causa decidida por la sentencia judicial
est firme e importa la verdad
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legal y definitiva. El demandante no poda reproducir su reclamacin contra el demandado,
repitiendo el ejercicio de la misma accin. El reconocimiento de la autoridad de la cosa
juzgada lleg a desplazar la importancia atribuida a la litis contestatio hacia la sentencia,
concediendo a sta un valor de inters pblico que superaba el inters particular de los
litigantes. Era una cuestin de orden pblico la que impeda que se volviera a plantear
nuevamente un caso litigioso ya resuelto. En el procedimiento formulario, no se admiti
que los litigantes pudieran atacar la validez de la sentencia dictada por el juez. El veredicto
judicial era inapelable. Por vas indirectas, se pudo revisar la sentencia para lograr los
efectos que ms adelante producira la apelacin. En ciertos casos se poda requerir del
magistrado que declarara no pronunciada la sentencia y que por medio de una in integrum
restitutio volviera la causa a su anterior estado, como si el pleito no se hubiera fallado. En
lo que concierne a la ejecucin de la sentencia, la llevaba a cabo el propio acreedor. Tales
procedimientos de ejecucin, si bien no desaparecieron totalmente con el rgimen de las
frmulas, experimentaron una evolucin tornndose ms humanos y equitativos.
La actio iudicati, o accin de la cosa juzgada, era el medio legal para iniciar el
procedimiento de ejecucin. La cosa juzgada tena el carcter de accin cuando era
invocada por el acto para pedir la ejecucin de la sentencia contra el demandado, que haba
sido vencido en el litigio. En cuanto se refiere a los procedimientos de ejecucin general y
concursal, los mismos tuvieron aplicacin por medio de dos instituciones de creacin
pretoria: la bonorum venditio y la distractio bonorum. La primera fue el medio ms comn
y generalizado para la ejecucin de las sentencias de condena. Importaba un procedimiento
concursal que conduca a la enajenacin del bloque del patrimonio del condenado. En la
tramitacin de la bonorum venditio se distinguan tres momentos perfectamente
diferenciados: el del desplazamiento de los bienes del deudor, el de la realizacin de
medidas preparatorias para la venta, y el de la venta de los bienes en subasta pblica. El
desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado, el que proceda a poner en
posesin de los bienes al acreedor. Si los acreedores eran varios designaban un
administrador provisorio de los bienes: el curator bonorum. Cumplido el desapoderamiento
deba anunciarse pblicamente la fecha de la subasta y realizarse. Despus se llegaba a la
etapa de la enajenacin de los bienes al mejor postor, adjudicndoselos al comprador o
bonorum emptor que hubiera ofrecido un mayor porcentaje. Dicho comprador tena carcter
de sucesor universal del ejecutado, continuador de la personalidad jurdica del deudor. El
sentenciado sometido al procedimiento de la bonorum venditio caa en infamia. Para evitar
la tacha, se cre el beneficio de la cesin de bienes. Para atenuar el rigor de la venta en
bloque de los bienes, se introdujo en Roma la bonorum distractio, modalidad de ejecucin
concursal que no llevaba aparejada la infamia. Con esto, se venda hasta cubrir todos los
crditos existentes contra el ejecutado.
10) Proteccin extra iudicium de los derechos: el derecho romano admiti que los
derechos subjetivos pudieran protegerse sin necesidad de tramitar un iudicium. Tales
medios de proteccin fueron la interdicta, las in integrum restitutiones, las stipulationes
prtori y las missiones in possessionem. Se las utilizaba unas veces para prevenir el pleito
o para mejor prepararlo, para asegurar los resultados del litigio ya iniciado y tambin para
evitar los inconvenientes que de la contienda judicial misma podan surgir.
10a) Interdicta los interdictos consistan en mandatos u rdenes que el magistrado
imparta con carcter obligatorio para las partes en virtud de su imperium. Los interdicta
fueron medidas policiales o
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administrativas urgentes que tendan a evitar perturbaciones en el orden jurdico. El
procedimiento interdictal se desarrollaba in iure ante el magistrado, con la presencia de las
partes. Expuestos los hechos por el solicitante, el magistrado conceda el interdicto sin
indagar si los hechos eran o no ciertos, pudiendo ordenar que se realizasen determinados
actos, e igualmente prohibir la realizacin de ciertos actos. De ah que los interdictos se
clasificasen en restitutorios, exhibitorios y prohibitorios, segn los efectos. Los interdicta
podan ser simples o dobles.
10b) In integrum restitutiones en ciertos supuestos, el pretor confera una in integrum
restitutio. Previa solicitud del interesado, y verificadas las causas justificativas, el pretor
emita su decisin de carcter extraordinario, que produca el efecto de anular el pleno
derecho de una situacin.
10c) Stipulationes prtori en ciertas ocasiones, el pretor obligaba a los litigantes a
celebrar estipulaciones que se clasificaron de pretorias por provenir de dicho magistrado.
Perseguan una triple finalidad: asegurar el resultado del pleito, proveer de accin a
situaciones carentes de ella y garantizar la comparecencia en juicio. El cumplimiento poda
exigirse por la accin del contrato.
10d) Missiones in possessionem constituan actos de autoridad del pretor en virtud de los
cuales los bienes del indefensus, del deudor fraudulento, del litigante que no guardaba la
debida conducta procesal, de los presuntos herederos de un ausente, etc. Eran puestos en
posesin de una persona con facultades distintas, segn las modalidades de caso, con
carcter provisional.
11) Procedimiento cognitorio: se trataba de un proceso desarrollado completamente ms
all del ordo iudiciorum privatorum dominaba la actividad del juez. Razones de orden
poltico que encontraron eco en el espritu de las antiguas libertades romanas que la
Repblica garantizaba a los ciudadanos, favorecieron el advenimiento de un nuevo sistema
procesal para determinadas causas. Este procedimiento vio facilitada su admisin, por la
ventaja que significaba dejar la administracin de la justicia en manos de representantes del
Estado. El sistema cognitorio se afirm decididamente en Roma en el perodo posclsico.
Caractersticas salientes del procedimiento extraordinario fueron la desaparicin de la
biparticin del proceso en las dos clsicas instancias in iure e in iudicio. Se caracterizaba
tambin por otorgar al juez un mayor arbitrio. Las partes se hallaban sometidas al juzgador
por un fuerte poder constrictivo.
11a) Notificacin, comparecencia y prueba con el procedimiento de la extraordinaria
cognitio desaparecen las formas privadas de quitacin del demandado que se usaban antes,
y se da paso a una notificacin oficial conminatoria efectuada por el magistrado, que se
traduca en un llamado verbal o escrito. De esta notificacin deriv la citacin denominada
litis denuntiatio que consista en un documento escrito que el actor presentaba ante el
magistrado quien lo autentificaba y lo haca llegar al demandado para que compareciera
ante el tribunal en un plazo de cuatro meses.
En tiempos de Justiniano entr a regir una nueva forma de notificar la demanda: se
efectuaba por medio de la redaccin de un documento escrito mediante el cual el actor
expona su pretensin, los fundamentos en que la apoyaba y la accin que intentaba,
requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado, citndolo a que se presentase en el
tribunal. En este momento del proceso, el magistrado examinaba el contenido del
documento pudiendo rechazarlo cuando consideraba improcedente la pretensin, o
admitirlo si la encontraba conforme a derecho. La circunstancia de que la citacin a
comparecer tuviera carcter
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oficial, haca nacer el procedimiento contumacial desconocido en los sistemas anteriores,
en los que era indispensable la presencia de los litigantes porque entre ellos deba
formalizarse el acuerdo privado que constitua la litis contestatio.
Poda incurrir en contumacia tanto el demandado como el actor. Cuando la rebelda
provena del actor, el demandado se presentaba y era absuelto del juicio, producindose un
sobreseimiento de la causa. Si la incomparecencia tena lugar tras la litis contestatio, la
causa se fallaba con absolucin o condena del accionado, segn el arbitrio judicial. La litis
contestatio ha perdido la razn de su subsistencia y tiene, en la extraordinaria cognitio,
carcter muy distinto al viejo. Constituye simplemente el acto procesal con que quedaba
trabada la cuestin litigiosa, momento que tena lugar cuando el demandante expona sus
pretensiones mediante una narratio y el demandado responda con una contradictio. La litis
contestatio ya no consume la accin, es slo la etapa del juicio en que se produce el primer
debate contradictorio que sostienen los litigantes ante el magistrado. Era el punto de partida
para contar el plazo de tres aos que se fijaba como duracin mxima del pleito, de manera
que si no se conclua en dicho trmino se produca su caducidad y quedaban sin efecto los
actos procesales cumplidos. La prueba documental alcanz singular importancia, mientras
que la prueba testifical perdi su significacin. En lo que atae a la valoracin de los
elementos probatorios aparece el sistema de la prueba reglada a reglas fijas y
predeterminadas. En este sistema se vea constreido a estimar una prueba como lograda o
no, de conformidad con aquellas reglas vinculantes. La investigacin de los hechos es
caracterstica.
11b) Sentencia recursos y ejecucin en el rgimen procesal de la cognitio extra ordinem
la sentencia del juez asumi el carcter de orden de autoridad pblica y no de decisin
arbitral. Se dictaba por escrito y deba ser leda a las partes en audiencia pblica. La
condena impuesta por la sentencia no tena necesariamente carcter pecuniario, puesto que
el juez deba procurar condenar a una cosa cierta, cuando tal hubiera sido el objeto de la
accin promovida. Cuando la condena se refera a una cosa cierta, el juez poda decretar la
reintegracin de la propiedad. Una particular caracterstica de la sentencia en el
procedimiento cognitorio es que no se reduca a declarar la condena del demandado o su
absolucin. En la sentencia, el juzgador tena que pronunciarse expresamente sobre el pago
de los gastos y costas procesales, determinando cul de los litigantes se haca cargo de tal
obligacin. El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de apelacin de las
sentencias ante un magistrado superior para llegar, en ltima instancia, hasta el emperador
mismo. Se podan atacar las sentencias por causa de nulidad sin que fuera necesario planear
un recurso de apelacin. En lo que atae a los efectos de la sentencia, debemos decir que
stos no difieren sustancialmente de los que produca en el rgimen de las frmulas. As, el
fallo del juez alcanzaba autoridad de cosa juzgada posibilitando la ejecucin de la sentencia
mediante el ejercicio de la actio iudicati. En el procedimiento cognitorio, esta accin en el
procedimiento cognitorio ha perdido autonoma, su antigua individualidad y est integrada
en el proceso general. Carece ahora de su excepcional eficacia y es por ello que
corresponde al magistrado decidir todas las excepciones, defensas y dems objeciones que
el ejecutado pueda oponer para cumplir as dos propsitos esenciales: condena y ejecucin.
La condena no tena que ser necesariamente pecuniaria, como en el sistema formulario,
sino que poda referirse a la cosa misma, a su entrega, o a su exhibicin. Slo en supuestos
excepcionales se admiti que despus de la sentencia definitiva se procediera a otro juicio
de liquidacin para llegar a la certeza
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del objeto de la condena. A diferencia de los sistemas del ordo iudiciorum, la ejecucin en
el proceso cognitorio estaba garantizada por la fuerza pblica ya que funcionarios judiciales
hacan entrega manu militari de los bienes del condenado, los que si eran ocultados o
hubieran desaparecido hacan que el deudor fuera reducido a prisin hasta que pagara su
valor, estimado por rbitros.
12) Comparacin entre los sistemas formulario y cognitorio: en el sistema formulario el
proceso constitua un asunto privado, que integraba el ordo iudiciorum privatorum mientras
que en el sistema cognitorio el proceso era asunto pblico, incumbiendo al Estado la
administracin de justicia. En el formulario, el juicio era bifsico, y en el cognitorio era
monofsico. En el primero la notificacin era un acto privado, y en el segundo un acto
pblico que haca nacer un procedimiento contumacial. En el sistema de las frmulas, la
sentencia constitua la opinin de un particular que deba condenar o absolver al
demandado; en el cognitorio la sentencia importaba un acto de autoridad que poda
contener hasta la condena del actor en caso de reconvencin. En el sistema formulario, el
juez tena que ajustar se a la demanda para el caso de que condenara al demandado,
debiendo tener la condena carcter dinerario, y en el cognitorio el juez poda condena a
menos de lo que reclamaba el autor y no necesariamente a dinero. En el procedimiento
formulario la ejecucin de la sentencia estaba dirigida contra la persona del condenado,
pudiendo realizarse contra sus bienes; en el cognitorio tena carcter patrimonial.
Procedimiento Formulario
Procedimiento Cognitorio
Bifsico: in iure e iudicium
Monofsico
Actos privados asuntos privados
Actos pblicos asuntos pblicos
Sentencia era opinin de una parte que condena o absuelve al demandado
Acto de autoridad
Condena tena carcter dinerario
No siempre dinerario, y poda ser menos de lo que reclamara el autor.
Condena dirigida al sujeto, tambin a veces contra sus bienes
Condena dirigida al patrimonio