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La loi dsarme

Carl Schmitt et la controverse


lgalit / lgitimit sous Weimar
Pense allemande et europenne

dirige par Philippe Despoix,


Laurence McFalls et Guy Rocher

Cette collection, parraine par le Centre canadien dtudes


allemandes et europennes (Universit de Montral), vise
largir la connaissance de la pense sociale, politique, conomi-
que et philosophique allemande dans son contexte europen.
Ayant dbut par des traductions et des travaux autour de
luvre sminale de Max Weber et de celle de Georg Simmel,
la collection entend proposer aux lecteurs francophones de nou-
velles analyses, interprtations et traductions de penseurs de
langue allemande, que ceux-ci soient connus, quils aient t
marginaliss par les cloisonnements institutionnels ou encore
par lexil provoqu par la terreur nazie.
La collection est ouverte tant aux classiques de la pense
allemande quaux dbats plus contemporains que suscitent
llargissement politique et la redfinition culturelle de
lEurope. En favorisant et en interrogeant les changes, em-
prunts et transferts entre champs disciplinaires et linguistiques,
mais aussi les synergies et synthses quils occasionnent, elle
cherche saccorder aux mutations culturelles et universitaires
qui marquent les sciences sociales et humaines en Europe et
dans le monde.


Augustin Simard

La loi dsarme
Carl Schmitt et la controverse
lgalit / lgitimit sous Weimar

DITIONS DE LA MAISON DES SCIENCES DE LHOMME


LES PRESSES DE LUNIVERSIT LAVAL
Les Presses de lUniversit Laval reoivent le soutien du Conseil des
Arts du Canada et du PADI.

La collection Pense allemande et europenne est publie avec le


concours du Deutscher Akademischer Austausch-Dienst.

Maquette de couverture : Hlne Saillant


Illustration de couverture : Policiers patrouillant dans les rues de
Berlin (mars 1933). Ullstein Bild

Mise en page : Martine Bland


Rvision : Martine Bland et Isabelle Tibi

Les Presses de lUniversit Laval 2009 (pour cette dition)


ISBN : 978-2-7637-8857-9
ditions de la Maison des Sciences de lHomme 2009
ISBN : 978-2-7351-1239-5

Les Presses de lUniversit Laval


Pavillon Pollack, bureau 3103
2305, rue de lUniversit
Universit Laval, Qubec
Canada G1V 0A6
www.pulaval.com


la mmoire de mon pre (1952-1991)
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Liste des abrviations

Dans le but de ne pas alourdir indment les notes de bas de


page, les sigles suivants seront utiliss en rfrence aux ouvra-
ges de Max Weber, Carl Schmitt et Otto Kirchheimer. Ldition
indique ici est celle consulte.

Max Weber (1864 1920)


ES conomie et socit. 1) Les catgories de la sociologie,
trad. coll., Paris, Pocket 1995.
SD Sociologie du droit, trad. J. Grosclaude, Paris, P.U.F.
1987.
SR Sociologie des religions, d. et trad. J.-P. Grossein,
Paris, Gallimard 1996.
WuG Wirtschaft und Gesellschaft (Grundri der
Sozialkonomik), 1re d., 3 vol., d. Marianne Weber,
Tbingen, Mohr (Siebeck) 1922.

Carl Schmitt (1888 1985)


D La Dictature, trad. M. Kller et D. Sglard, Paris, Seuil
2000.
HV Der Hter der Verfassung, Berlin, Duncker & Humblot
1931.
NP La Notion de politique. La thorie du partisan, trad.
M.-L. Steinhauser, Paris, Calmann-Lvy 1972.
PD Parlementarisme et dmocratie, trad. J.-L. Schlegel,
Paris, Gallimard 1985.
La loi dsarme

SGN Staat, Groraum, Nomos. Arbeiten aus den Jahren 1916-


1969, d. G. Maschke, Berlin, Duncker & Humblot 1995.
TC Thorie de la constitution, trad. L. Deroche-Gurcel,
Paris, P.U.F. 1993.
TP Thologie politique, trad. J.-L. Schlegel, Paris, Galli-
mard 1988.
VA Verfassungsrechtliche Aufstze aus den Jahren 1924-
1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, Berlin,
Duncker & Humblot 1985 (1958).
WSBE Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen,
Tbingen, Mohr 1914.

Otto Kirchheimer (1905 1965)


FSV Funktionen des Staats und der Verfassung. Zehn Analy-
sen, Frankfurt/M., Suhrkamp 1972.
PH Politische Herrschaft. Fnf Beitrge zur Lehre vom
Staat, Frankfurt/M., Suhrkamp 1967.
PLSC Politics, Law, and Social Change. Selected Essays of
Otto Kirchheimer, d. F. Burin et K. Shell, trad.
J. Paasche, New York, Columbia University Press 1969.
VWRF Von der Weimarer Republik zum Faschismus.
Die Auflsung der demokratischen Rechtsordnung, d.
W. Luthardt, Frankfurt/M., Suhrkamp 1976.

8
Introduction

Il est dans la nature de la crise dtre lchance dune dcision quon attend.
Et la dcision attendue reste incertaine. Dans linscurit gnrale dune si-
tuation critique, il y a donc cette seule certitude quune fin de ltat critique se
prpare, sans quon sache quand et comment on y parviendra.

Reinhart Koselleck, 1959

Le prsent ouvrage retrace la faon dont la dichotomie de la


lgalit et de la lgitimit sest articule dans lAllemagne de
lentre-deux-guerres, au fil des dbats constitutionnels de la
rpublique de Weimar. Portant attention aux desseins antago-
nistes auxquels cette dichotomie sest plie, il sefforce de la
rinscrire dans une exprience de crise aux multiples facettes :
effondrement du systme conomico-financier, brutalisation de
la vie politique, blocage des institutions, dissolution des rles
sociaux, perversion des idaux des modernistes.
Cette dmarche relve prime abord dune histoire des
concepts. Il faut pourtant se garder dy voir une sorte
dhistoricisme inavou, qui chercherait dmasquer, sous la
patine des grandes notions de la pense politique, le jeu des
rapports de force et des distorsions idologiques. Retracer les
investissements pratiques qui ont dtermin certaines notions ou
certains concepts, cela nquivaut pas leur refuser toute
valeur, ou les ramener une superstructure illusoire. Si le pr-
sent ouvrage nourrit une ambition critique, cest en un sens plus
kantien, comme invitation la retenue et la prudence. Il
sagira plutt, dans le cas qui nous intresse ici, de comprendre
comment une distinction qui nous parat bien familire a pu
donner prise, dans un contexte historique prcis, des appro-
priations contradictoires, comment elle a su contenir des possi-
bilits dnonciations politiques opposes. Par l, ce sont les
conditions dun usage rflexif non seulement de cette distinc-
La loi dsarme

tion lgalit / lgitimit, mais des concepts politiques en gn-


ral, que lon souhaite clairer.
Cette distinction lgalit / lgitimit est aujourdhui dusage
courant, autant chez les journalistes que chez les sociologues,
autant chez les politiciens que chez les simples citoyens. Inutile
de prciser davantage sa teneur ou la place quelle occupe au
sein de la doxa politique. Il suffit de constater quelle prend le
plus souvent la forme dune dichotomie vidente, massive. Elle
exprime une contradiction intuitivement ressentie entre deux
formes dimpratifs ou, si lon prfre, entre deux normes de
nature et dorigine diffrentes : dun ct, une rgle juridique,
crite, positive et impersonnelle, qui autorise ou proscrit une
conduite donne ; de lautre, une norme thique (morale,
culturelle ou autre) qui demeure le plus souvent implicite, dif-
fuse, servant de rfrence un ensemble assez divers de prati-
ques. Lactualit politique abonde doccasions o les deux nor-
mes sont amenes entrer en conflit. Ainsi on entendra qualifi
de lgitime un acte de dsobissance civile, en dpit de son
illgalit manifeste. De la mme manire, on affublera de
lpithte illgitime lexcution dune loi juge discrimina-
toire, en dpit du fait quelle a t dicte suivant les procdures
prescrites et quelle est applique par des agents habilits le
faire. On pourrait voir ici une expression de lopposition plus
fondamentale entre conscience individuelle et raison publique,
entre loi morale et loi civile, entre for intrieur et contrainte
extrieure. La dichotomie lgalit / lgitimit recouvrerait, en
somme, le conflit prenne et insoluble qui opposait le tyran
Cron sa nice Antigone.
Mais peut-tre le problme doit-il tre formul dans des ter-
mes moins amples et plus spcifiques. vrai dire, cest dans la
mesure o lon considre souhaitable (ou ncessaire) une conti-
nuit entre les deux registres, quun cart entre la lgalit dune
action et sa lgitimit sera ressenti comme un problme. Ulti-
mement, lcart de la lgalit et de la lgitimit prsuppose leur
convergence ou leur identit au moins virtuelle. Toujours acci-
dentel, lcart entre la lgalit et la lgitimit sprouve alors

10
Introduction

sur le mode du manque et du dfaut ; il ne constitue pas un tat


normal de la vie publique. Intuitivement toujours, on attendra
de lordre lgal les rgles rgissant linteraction des personnes
prives (contrats, obligations) comme les lois encadrant la
cration du droit objectif (procdure de formation de la volont
politique, sparation des pouvoirs, contrle de ladminis-
tration) quil repose sur certains principes fondamentaux,
unanimement reconnus, dont il assure plus ou moins fidlement
la ralisation. Sans tre forcment calqu sur ces principes de
lgitimit, lordre lgal parat nanmoins en tirer sa force
normative, sa validit et son autorit. Le plus souvent, la
dichotomie lgalit / lgitimit exprime une relation de subor-
dination et de conformit du premier terme au second. Un
pouvoir est lgitime, crivait Guglielmo Ferrero, quand les
procds employs pour lattribuer dabord et pour lexercer
ensuite sont conformes ces principes et aux rgles quon en a
tires. Cest cette conformit, et non le jugement sur leffi-
cacit, qui tablit le droit de commander ; parce quelle est une
constante vrifiable sans trop de difficult 1. Do rsultera
le sentiment dune crise de lgitimit chaque fois que lordre
lgal fait valoir des impratifs qui contredisent les principes
censs lui assurer son fondement ou, plus simplement, chaque
fois quune disjonction se laisse sentir entre les consquences
des rgles positives et la reprsentation partage dun ordre
lgitime , pour emprunter cette fois les mots de Max Weber.
Llection de George W. Bush la prsidence des tats-Unis en
novembre 2000, la suite dun vote extrmement serr, de
multiples allgations dirrgularits et dun recomptage judi-
ciaire, prsente un bel exemple de ce genre dvnements criti-
ques, au cours desquels se dchire momentanment la conti-
nuit organique, non problmatique, entre la lgalit et la
lgitimit.
Louvrage que lon sapprte lire naborde ces questions
que dune manire indirecte et incidente. Il se prsente avant

1 Guglielmo Ferrero, Pouvoirs. Les Gnies invisibles de la Cit, New York,


Brentanos 1942, p. 149.

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La loi dsarme

tout comme un exercice dhistoire des ides et des concepts. Il


ne sagira gure, dans les pages qui suivent, denvisager de ma-
nire gnrale la nature du rapport entre la lgalit et la lgiti-
mit, den dterminer les conditions de possibilit et les
limites en se demandant par exemple : quelles conditions
un ordre lgal peut-il tre lgitime ? ou encore, plus simple-
ment quest-ce que la lgitimit politique ? 2 mais plutt de
dgager certains moments significatifs dans la mise en place de
ce couple conceptuel, tel quil se prsente aujourdhui instinc-
tivement notre intelligence politique. lorigine de ce travail
se trouve un constat : la distinction de la lgalit et de la lgiti-
mit est intimement lie au devenir du constitutionnalisme
moderne, cest--dire un certain mode de figuration du pou-
voir, de sa nature et de sa fonction, qui sest impos dans le sil-
lage des grandes rvolutions de la fin du xviiie sicle.
Nentendons pas seulement par l que llaboration du couple
lgalit / lgitimit sinscrit lintrieur de lhistoire de ltat
constitutionnel, quil prend part celle-ci linstar, par exem-
ple, de la responsabilit ministrielle ou du contrle de consti-
tutionnalit. Entendons aussi et surtout que la trajectoire suivie
par le couple lgalit / lgitimit sest rvle structurante pour
toute cette histoire, quelle en a command certains des dve-
loppements les plus dcisifs, et quelle continue aujourdhui le
faire. La possibilit mme de distinguer la lgalit de la lgiti-
mit dfinit, en ralit, un certain type de rgime, au sein du-
quel le pouvoir perd sa matrialit, sa localisation empirique, et
devient en quelque faon dsincorpor .3 Elle prsuppose, en
somme, un long travail de formalisation, de rationalisation et de
dsintrication de lactivit tatique. Un travail au terme duquel
quelque chose comme la politique en est venue se circons-
crire, sautonomiser et revtir la forme dun processus
conflictuel qui, bien que minimalement rgl, nen demeure pas
moins suspendu une indtermination dernire, priv de tout

2 Jean-Marc Coicaud cherche, entre autres choses, rpondre ces ques-


tions dans son livre Lgitimit et politique (Paris, P.U.F. 1997).
3 Claude Lefort, Essais sur le politique. XIXe-XXe sicles, Paris, Seuil 1986,
pp. 25-30.

12
Introduction

garant extrieur. Derrire une distinction qui parat familire,


voire rabche, et que lon croise souvent au sein des discours
politiques ambiants, ce nest rien de moins que la configuration
moderne du politique qui se donne interroger.
La prsente tude entend donc saisir lvolution du constitu-
tionnalisme moderne par le truchement de cette relation proti-
forme entre lgalit et lgitimit. Plutt que deffectuer une
mise en forme sophistique de la discursivit politique actuelle
(ce que Constant appelait autrefois la masse des opinions ta-
blies ), de faon en prciser les implications normatives, elle
cherchera rendre compte du mouvement historique suivant
lequel ces discours se sont constitus et ont acquis lvidence
qui est aujourdhui la leur. Si on devait qualifier cette dmarche
en quelques mots, il serait sans doute possible de lui accoler le
terme de gnalogie, condition cependant dajouter deux
prcisions quant au niveau danalyse privilgi.
i. Dabord, il faut insister sur le fait que lhistoire des
notions et des ides ne peut pas rester trangre une histoire
des rgimes et des institutions politiques empiriques. Les
deux projets de connaissance paraissent troitement solidaires,
voire indissociables. Pour autant, il ne sagit dincorporer des
lments de contexte, comme une sorte de valeur ajoute,
une gnalogie conceptuelle qui se suffirait autrement elle-
mme. Ou encore, de prter aux ides et aux concepts un pou-
voir structurant dmesur sur les institutions et sur les pratiques
politiques empiriques. Le prsent travail repose sur une pr-
misse moins substantielle, plus modeste : il sagit de prendre
acte de lincapacit dans laquelle se trouve lobservateur
(savant ou historien) de trancher entre ce qui relve des ides
et ce qui relve des institutions. Nul besoin, pour cela,
dvoquer quelque cas-limite o un penseur a exerc une
influence dterminante sur la vie politique de son temps ou,
linverse, de postuler une dtermination de la pense politique
par les institutions qui lenveloppent. Il suffit simplement de
souligner une double limite la capacit pour lobservateur de
matriser son rapport lobjet quil cherche connatre. Dune

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La loi dsarme

part, il ne peut pas dgager les ides de leurs mdiations


institutionnelles, pour les atteindre dans la vrit pure de leur
sens, moins de cder au fantasme du Savoir absolu.
Autrement dit, un observateur contemporain ne peut pas faire
comme sil abordait la Rpublique de Platon pour la premire
fois, sans connatre dj quelque chose de la cit grecque, sans
un ensemble de connaissances et de prjugs, un ensemble
parfois opaque mais essentiel toute comprhension. Les
ides nous parviennent toujours mdiatises par les multiples
contextes (matriels, littraires, intellectuels) au contact
desquels elles se sont articules et rarticules, lpreuve
desquelles elles ont survcu ou se sont dsagrges.
Dautre part, il serait parfaitement futile pour lobservateur
de dcrire le dveloppement dune institution concrte (le
Snat, par exemple) en cherchant faire abstraction de toutes
les catgories, concepts et dfinitions que la tradition de la pen-
se politique a charris jusqu lui (la sparation des pouvoirs,
la loi comme expression de la volont gnrale, etc.). La dmar-
che serait non seulement contre-productive, inefficace, mais
aussi, en toute rigueur, impossible puisque le regard de
lobservateur est toujours orient, quil le veuille ou non, par
des questions, des attentes commandes distance par les cat-
gories, concepts et dfinitions en question. On ne peut effectuer
une analyse institutionnelle de la cit grecque sans passer par
les notions forges par Platon, par Aristote, par Montesquieu ou
par Constant mme si cest pour les critiquer et les rejeter.
le faire, on refoule des dterminations dont les effets se rvle-
ront dautant plus puissants quils seront dlibrment ignors.
Il sagit, en somme, de tout autre chose que dun face--face
muet entre le savant et son objet. On pourrait sans doute em-
ployer le terme de cercle hermneutique pour dcrire cette
limite mthodologique. En tout cas, cette limite permet para-
doxalement de dpasser la posture de lantiquaire, puisquelle
force prendre conscience de lenracinement de qui observe
dans lhistoire dun rgime, dun ensemble dinstitutions,
dune forme politique enfin, quil serait vain de nier.

14
Introduction

ii. Ensuite et cest ce qui permet de parer au reproche


didalisme que lon adresse volontiers ce genre de gna-
logie conceptuelle il faut souligner la dimension pragmatique
des concepts et des notions que lon se propose ici danalyser. Il
est dans la nature des ides politiques de voir leur signification
suspendue une suite dinvestissements pratiques, dinflexions
et dappropriation, de la voir en somme se dplacer au gr de
rapports de force et des conflits. On rpondra peut-tre que cest
le sens proprement nietzschen de la dmarche gnalogique
que de chercher dans son matriau la trace des conqutes et des
luttes souterraines dont il a t lobjet. Soit ! Mais il ne sagit
pas pour autant de ramener les ides tudies de simples
positions partisanes, ou de les rduire ce quon appelait
jadis leur fonction idologique. La dmarche gnalogique
propose ici repose sur une autre caractrisation des ides poli-
tiques, une caractrisation moins statique, plus souple. Au
risque de paratre tmraire, on affirmera que la nature politique
dun concept ne tient pas au fait quil soit mis au service dun
objectif jug lui-mme politique, ou encore quil sapplique
un objet considr a priori comme politique (le Prince, la
Cit, ltat). Au contraire, il acquiert sa valeur politique lorsque
sa signification elle-mme devient lenjeu dun conflit quil
parat impossible de rsorber ou dpuiser au moyen dun sim-
ple travail de dfinition. On empruntera Bckenfrde le terme
suggestif de Schleusenbegriff (notion-sas)4 afin de caractri-
ser ce type de concepts qui ne se laissent pas fixer, qui demeu-
rent ouverts lafflux de conceptions concurrentes et qui, pour
cette raison, en viennent cristalliser de puissants antagonis-
mes. Ce qui est politique au sens minent, cest donc toujours le
conflit des interprtations, le conflit sur le sens dune notion ne
disposant pas en elle-mme de sa propre mesure et, du coup,
soumise en permanence au travail de lindtermination. Aussi
loigne du commentaire philosophique que de lanalyse des
idologies, la gnalogie conceptuelle sattache avant tout la

4 Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Naissance et dveloppement de la notion


dtat de droit, in : Le Droit, ltat et la constitution dmocratique, trad.
O. Jouanjan, Paris, L.G.D.J. 2000, p. 127 sq.

15
La loi dsarme

description dun certain rgime de production et de rception


des ides.

***

Ni antiquaire ni idaliste, la prsente investigation se


concentre sur un court segment de la trajectoire historique em-
prunte par la distinction lgalit / lgitimit : lexprience cri-
tique de la rpublique de Weimar. Et cest en ce sens quelle
souhaite apporter une modeste contribution au renouveau qui
anime prsentement lhistoriographie weimarienne et tout parti-
culirement lanalyse de la doctrine constitutionnelle de la pre-
mire rpublique allemande. Les travaux imposants de Stolleis5
et de Gusy6, ainsi que lanthologie publie par les soins de
Bernhard Schlink et Arthur Jacobson7, ont dress un panorama
impressionnant de la conversation weimarienne (Gunnell) ;
ils ont permis de prendre la mesure de la richesse de la pense
constitutionnelle sous la rpublique de Weimar, de sa sophisti-
cation thorique et du grand intrt des controverses qui lani-
maient. Paralllement, nous avons vu au cours des dernires
annes se multiplier les monographies spcialises, traitant dun
aspect prcis, dune controverse ou dun auteur tudes sou-
vent admirables, guides par un souci de prcision historique et
drudition.8

5 Michael Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland,


vol. 3, Mnchen, Beck 2002.
6 Christoph Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, Tbingen, Mohr
(Siebeck) 1997.
7 Arthur J. Jacobson / Bernhard Schlink (dir.), Weimar. A Jurisprudence of
Crisis, Berkeley, University of California Press 2000.
8 Entre autres Peter Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of Ger-
man Constitutional Law. The Theory and Practice of Weimar Constitutio-
nalism, Durham, Duke University Press 1997 ; Olivier Beaud, Les derniers
jours de Weimar. Carl Schmitt face lavnement du nazisme, Paris,
Descartes et cie 1997 ; Jean-Franois Kervgan (dir.), Crise et pense de
la crise en droit. Weimar, sa rpublique et ses juristes, Paris, E.N.S. 2002 ;
Ellen Kennedy, Constitutional Failure. Carl Schmitt in Weimar, Durham,
Duke University Press 2004.

16
Introduction

Mais ce renouveau historiographique se greffe parfois la


tentation dinvoquer les spectres de Weimar 9 et de tracer
des parallles simplificateurs entre une rpublique assige de
toutes parts et la situation actuelle (laquelle serait caractrise
par le postmodernisme, la monte des extrmismes, le fait du
pluralisme et les difficults du libralisme politique). La pr-
sente investigation souhaiterait, pour sa part, tablir un rapport
plus dgag lexprience de Weimar. Si celle-ci mrite dtre
considre comme une tape dcisive dans le devenir de ltat
constitutionnel, cest surtout parce quelle exprime une crise
de la modernit classique 10 au cours de laquelle un certain
nombre dinquitudes inhrentes aux paradigmes modernes de
lautonomie vont se radicaliser et donner naissance des efforts
thoriques dont la force de rupture se ressent encore au-
jourdhui. Ainsi les historiens contemporains parlent-ils volon-
tiers dun moment Weimar pour dsigner ce mouvement de
ressac et dincertitude, qui a entran la dislocation des grandes
synthses intellectuelles hrites du xixe sicle. En ce qui a trait
plus spcifiquement lobjet de la prsente enqute, il convient
dinsister surtout sur la mise en chec du modle du
gouvernement reprsentatif, sur le brouillage de la distinction
tat / socit civile et sur lapparition de rgulations incompati-
bles avec lidal lgicentrique.
Toutefois, en dpit de tous les efforts de justification quil
est possible de dployer, le choix dun segment prcis au sein
dune trajectoire historique plus vaste dpend, en bout de ligne,
dune dcision arbitraire du chercheur et du caprice de ses int-
rts de connaissances. Dans notre cas, ce choix sest impos au
hasard de la lecture superpose de deux textes.
Le premier, uvre dun jeune constitutionnaliste, parat dans
la revue de gauche Die Gesellschaft en juin 1932, alors que la
capitale allemande est au bord de la guerre civile. Cest un arti-

9 David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen,


and Hermann Heller in Weimar, Oxford, Clarendon Press 1997, p. xi.
10 Detlev Peukert, La Rpublique de Weimar. Annes de crise de la moder-
nit, trad. P. Kessler, Paris, Aubier 1995.

17
La loi dsarme

cle qui propose une analyse audacieuse de la crise constitution-


nelle que traverse la Rpublique, au prisme de lopposition
lgalit / lgitimit. Larticle porte prcisment le titre Lgalit
et lgitimit et son auteur sappelle Otto Kirchheimer (1905-
1965), un lve et un ami de Carl Schmitt. Tout en dfendant
une position lgaliste similaire celle de ses confrres plus
gs11, le jeune Kirchheimer montre que la subordination de la
lgalit parlementaire un principe de lgitimit une stratgie
de plus en plus courante au sein de la doctrine constitutionnelle
de lpoque ne procde pas simplement dune erreur thorique
ou mthodologique, mais obit en ralit un plan dlibr de
dmantlement de la constitution de Weimar. Cest un diagnos-
tic remarquable en ce quil conjugue laplomb du positiviste
avec une rflexivit de type sociologique, soucieuse de mettre
en lumire les facteurs structurels travaillant lrosion de
lordre constitutionnel. Tout en rfrant explicitement Max
Weber, lobjectif premier de Kirchheimer est dengager un
dialogue critique avec son mentor Carl Schmitt.
Quelques semaines plus tard, au mois de juillet 1932, cest
au tour de Schmitt (1888-1985) de publier chez lditeur berli-
nois Duncker & Humblot une brochure, elle aussi intitule
Lgalit et lgitimit. Dans ce petit ouvrage, le juriste prcise sa
position face la constitution de Weimar, met en garde contre
une comprhension troitement lgaliste de celle-ci et invite
finalement labandon du systme de la lgalit au profit
dune lgitimit supralgale. Pour Schmitt galement, la rf-
rence Max Weber parat incontournable, et une lecture mme
distraite de son uvre antrieure (au moins depuis 1919) montre
combien la dmarche wbrienne est importante pour la dfini-
tion de sa propre ambition thorique. mieux dire, il apparat
que toute la comprhension schmittienne du rapport entre lga-
lit et lgitimit se dploie dans une opposition plus ou moins
explicite la Herrschaftssoziologie wbrienne, telle quon en
trouve la formulation acheve dans le troisime chapitre (por-
tant lintitul Les types de domination) du premier volume de

11 Infra, p. 376 sqq.

18
Introduction

ce labyrinthe droutant quest conomie et socit. Une trange


filiation thorique semble alors se dessiner entre les textes de
Max Weber, de Carl Schmitt et dOtto Kirchheimer, et cest
celle-ci que le prsent travail sattachera explorer.

***

Une faon commode de retracer le dploiement de la dichoto-


mie lgalit / lgitimit sous la rpublique de Weimar consiste
donc suivre la transformation du vocabulaire sociologique
de Max Weber et son investissement dans lanalyse politico-
constitutionnelle. Cest cette voie quil sagira demprunter
dans les pages qui suivent.
Offrant un jeu de notions et didaltypes dans lequel pour-
ront puiser ses successeurs, la sociologie wbrienne de la
domination servira ici de point de dpart. Luvre de Weber
fait tenir ensemble une masse immense de matriaux empiri-
ques et un got immodr pour les dfinitions tranches ; pour
cette raison, elle offre ses lecteurs de nombreuses prises pour
la retourner. Ceci vaut particulirement pour la sociologie de la
domination, qui a donn lieu, au fil des annes, une profusion
dinterprtations et de rappropriations contradictoires. Il ne
convient videmment pas de retracer la dispersion de tous les
effets de luvre de Weber, ni dentrer dans les querelles
dexgtes qui surgissent priodiquement son propos. Ce qui
fait lintrt de la Herrschaftssoziologie pour notre questionne-
ment, cest quelle place en son centre un concept de lgitimit
rigoureusement formel, qui vise dcrire les proprits structu-
relles de tout pouvoir politique et qui, par consquent,
saffranchit de ce qui semblait jusqualors en constituer le com-
plment ncessaire : la catgorie de lillgitimit. Max Weber
introduit ainsi une rupture par rapport la comprhension,
jusque-l dominante, de la lgitimit comme droit de gouver-
ner. Et cest en regard de cette rupture que vont devoir prendre
position, consciemment ou non, ceux qui voudront faire fructi-
fier lhritage wbrien.

19
La loi dsarme

Il est possible dinterprter luvre de Carl Schmitt entre


1919 et 1933 qui rpond toujours plus ou moins explicitement
la crise de lordre constitutionnel rpublicain comme une re-
formulation ou, mieux, une dformation contrle de la sociolo-
gie wbrienne de la domination. La position adopte par
Schmitt face la rupture wbrienne est complexe, et cette
complexit se reflte dans la mthode dcisionniste adopte par
le juriste. Dune part, Carl Schmitt accepte globalement le
niveau danalyse que propose la Herrschaftssoziologie : celui
de la direction administrative et des dispositifs concrets assu-
rant le fonctionnement dun groupement de domination cest
ce que nous appellerons le dcisionnisme restreint.12 Mais,
dautre part, Schmitt refuse avec la dernire nergie le forma-
lisme et la neutralit qui caractrisent le concept wbrien de
lgitimit. Dfinir la lgitimit comme une qualit inhrente
toute forme de domination, cela ne permet gure en effet
dimputer la faillite dun ordre constitutionnel une crise de
lgitimit. Pour honorer cette exigence, pour convertir la thorie
wbrienne en une pense de la crise, le juriste doit prter la
lgitimit une puissance dhomognisation que lui refuse le
sociologue de Heidelberg. Plus exactement, il doit faire de la
lgitimit la manifestation dune force lmentaire dont on ne
peut rendre compte qu partir dune anthropologie gnrale du
politique. Tout au long de la rpublique de Weimar, Carl
Schmitt va tre conduit dgager compltement le concept de
lgitimit du cadre (trop troit) de la sociologie comparative de
Weber, pour lassimiler dabord leffectivit dun mythe
grandiose, ensuite aux reprsentations hgmoniques propres
certains secteurs dominants (thologie, mtaphysique, mo-
rale, conomie).
En dpit de ses traits idiosyncrasiques, la comprhension
schmittienne du rapport entre lgalit et lgitimit se rvle
moins insolite quelle le semble prime abord. De nombreuses
similitudes existent en effet entre les positions de Carl Schmitt
et celles des autres protagonistes du mouvement antipositiviste

12 Infra, p. 75 sqq.

20
Introduction

qui traverse la thorie constitutionnelle (Staatslehre) weima-


rienne (Rudolf Smend, Heinrich Triepel, Hermann Heller, Erich
Kaufmann, etc.), mme si, comme on le verra, dimportants
points de divergence subsistent.13 En outre, face au blocage ins-
titutionnel de lt 1932, cest une comprhension foncirement
similaire celle de Schmitt que vont adopter les constitutionna-
listes et ils seront nombreux prts envisager une suspen-
sion de la lgalit constitutionnelle dans le dessein de
sauvegarder la constitution (tel Johannes Heckel).14 Mais si
la comprhension schmittienne se rvle moins excentrique
quelle ny parat, cest aussi et surtout parce quelle est le
symptme dune dformalisation de la lgalit constitutionnelle,
au profit du pouvoir excutif et dune bureaucratie tatique de
plus en plus autonomise. Voil du moins la thse provocatrice
que, rcuprant et rorganisant les catgories wbriennes, le
jeune Kirchheimer va chercher opposer son mentor. Dcri-
vant la dcomposition du rgime de Weimar comme le dcha-
nement dune contradiction mortelle entre, dune part, une
lgalit strictement formelle et, de lautre, une lgitimit subs-
tantielle (plus riche, plus politique) Carl Schmitt croyait attein-
dre une hauteur de vue permettant de formuler lalternative
dcisive de son poque : lgalit ou lgitimit. Or, en ralit, sa
pense de la crise ne faisait que reflter, sans la rflchir, la
dialectique de linflchissement autoritaire et de la dispersion
du pouvoir tatique15 qui conduisit la rpublique de Weimar
labme.
Le prsent ouvrage entend suivre un dveloppement gnral
divis en trois temps. Il cherchera dabord clarifier la compr-
hension wbrienne de la lgitimit, en examinant son enraci-
nement au sein dune vaste sociologie historique compare. On
cherchera, dans un premier temps, faire ressortir le rle taxi-

13 Infra, p. 137 sqq.


14 Cf. Stefan Korioth, Rettung oder berwindung der Demokratie.
Die Weimarer Staatsrechtslehre im Verfassungsnotstand 1932/33,
in : C. Gusy (dir.), Demokratisches Denken in der Weimarer Republik,
Baden-Baden, Nomos 2000, p. 520. Cf. infra, p. 352 sq.
15 D. Peukert, La Rpublique de Weimar, op. cit., p. 265.

21
La loi dsarme

nomique auquel Weber rduit la catgorie de lgitimit, par op-


position aux approches qui lui confrent un pouvoir de justifi-
cation ou une fonction dintgration sociale. Ce ramnagement
conceptuel nest certes pas sans induire un dplacement dans la
faon dont la normativit inhrente au concept de lgitimit
peut sexprimer et cest dailleurs l lenjeu de ltrange
positivisme que lon a souvent dcel chez Max Weber. Par-
tant de l, il sagira de montrer comment Carl Schmitt parvient,
loccasion de ses premiers travaux, oprer une dformation
contrle de cet trange positivisme. Une dformation,
comme on le verra, qui procde par tapes successives. Ainsi, si
luvre weimarienne de Carl Schmitt sinscrit bien lenseigne
du dcisionnisme, il faudra en dgager au moins deux moutures
distinctes, chacune exprimant une position particulire face
lentreprise wbrienne. Dabord, un dcisionnisme restreint,
qui reconnat le caractre autonome de la dcision, qui porte
attention exclusivement au travail des mdiations concrtisant
les normes gnrales, et qui peut passer pour un prolongement
htrodoxe de la problmatique wbrienne. Ce dcisionnisme
restreint trouve sa pleine mesure dans la critique du normati-
visme et dans la thorie de la souverainet, auxquels se consa-
cre Schmitt pendant les premires annes de la rpublique de
Weimar. Or, ct de ce premier dcisionnisme, et se substi-
tuant progressivement lui, se met en place ce quil faut bien
nommer un dcisionnisme gnralis. Arrim une compr-
hension existentielle du politique et une anthropologie radi-
cale, ce nouveau dcisionnisme sadosse une comprhension
globale du monde humain et de son historicit, une ambition
synoptique par laquelle lantipositivisme de Schmitt se distin-
gue nettement de celui, plus traditionnel, partag par ses coll-
gues constitutionnalistes, comme lui conservateurs et hostiles
aux institutions rpublicaines.
chacun de ces deux dcisionnismes le premier res-
treint et le second gnralis correspond une certaine com-
prhension de la lgitimit, dirige plus ou moins ouvertement
contre le rgime de Weimar. La premire, mise demble au
service dune critique du parlementarisme libral, envisage la

22
Introduction

lgitimit selon une logique de lidentit et de lacclamation, et


rapporte son efficacit celle dun mythe grandiose. La
seconde, plus ambitieuse et plus sophistique, fait intervenir un
rcit des transformations de ltat moderne, renvoyant la lgi-
timit aux exigences et aux reprsentations propres un sec-
teur dominant donn (thologique, moral, conomique, etc.).
Schmatiquement, on dira donc que luvre weimarienne de
Schmitt oscille entre ces deux manires de poser le problme de
la lgitimit, et cest examiner les termes propres chacune
delle que sera consacre la partie centrale du prsent ouvrage.
Toujours suivant la filire de luvre schmittienne, la troi-
sime et dernire section exposera en dtails la faon dont la
dichotomie lgalit / lgitimit, sest trouve investie dans les
discussions politiques des dernires heures de la Rpublique,
entre lt 1932 et les premiers mois de lanne 1933. Nous
examinerons dabord le diagnostic par lequel Schmitt vient
conclure lautodestruction du systme de la lgalit, un dia-
gnostic qui se formule pour lessentiel comme un constat
dchec du lgicentrisme. Ce qui retient lattention de Schmitt
en 1932, cest lincapacit de la loi organiser efficacement
lexercice de la domination lre de la technique, ainsi que
les effets catastrophiques quelle produit au sein des pouvoirs
de ltat. En complment ce diagnostic, Carl Schmitt va
rechercher les traces dune lgitimit suprieure, massive,
encore intacte et susceptible de faire valoir ses droits contre un
systme de la lgalit moribond : lgitimit substantielle incar-
ne dans un ensemble de droits fondamentaux, lgitimit pl-
biscitaire du prsident, lgitimit dun excutif qui dispose
encore dun vaste pouvoir de dcision. Cette opposition tran-
che entre une lgalit dysfonctionnelle et une lgitimit qui,
inentame, la surplombe va devenir lt 1932 un puissant
levier dans les mains de ceux qui estiment que la constitution de
1919 a fait son temps. Notre investigation sachvera sur une
analyse des arguments que Kirchheimer oppose ce divorce de
la lgalit et de la lgitimit. Face aux positions dfendues par
Schmitt et par les tenants dune suspension de la constitution,
Otto Kirchheimer dveloppe ce quon appellera un lgalisme

23
La loi dsarme

dfensif, analogue sous plusieurs rapports au positivisme de


Weber, partageant notamment avec lui une mme comprhen-
sion de la relation lgalit-lgitimit, mais plus dispos en
tirer les consquences sur le plan politique.16

16 Lorsque des traductions franaises existent, nous avons choisi de les citer,
en les amendant au besoin. Contrairement lusage actuellement en vo-
gue, notamment chez certains traducteurs francophones et anglophones de
Weber, nous croyons quil existe quelque chose comme un privilge de
la premire traduction, et que les entreprises de retraduction (qui peuvent
parfois tre parfaitement justifies) doivent reconnatre ce quelles doivent
au travail de leurs prdcesseurs. Lorsque le texte nexiste quen langue
originale (allemand ou anglais) nous donnons notre propre traduction.
Nous en appelons ici lindulgence du lecteur si certains choix terminolo-
giques lui paraissaient douteux ou errons : il ne sagit pas de suppler
des traductions encore inexistantes, mais seulement de rendre accessibles
les lments textuels susceptibles dappuyer notre propos.

24
Section 1
Hritages de Max Weber
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Chapitre 1

Le positivisme inquiet de Max Weber


Par un singulier paradoxe, la rception trs large dont a bnfi-
ci le concept wbrien de lgitimit na gure contribu sa
lisibilit. Ce concept baigne aujourdhui dans une familiarit
trompeuse : mesure mme que se confirme son statut de clas-
sique, son opacit saccrot. Le ressort de ce paradoxe est en
ralit fort simple. Tant les sciences sociales actuelles que les
thories politiques prtention normative o la notion de
lgitimit intervient comme un point dimputation dans un rai-
sonnement causal, ou bien dans une entreprise de justification
des normes ne parviennent intgrer les apports du concept
wbrien quau prix dune remarquable mconnaissance de son
contenu propre et de la fonction trs singulire quil assure
dans le projet densemble de Weber. Ne percevant gure le
foss qui spare leur programme de recherche respectif de celui
formul par Weber au dbut du sicle dernier, les travaux
contemporains ont tendance discuter les concepts wbriens
en supposant une parfaite homognit smantique, sans imagi-
ner un instant quun effort de traduction (ou de reconstruction)
soit ncessaire. De sorte quil est facile, en partant de l, de
congdier la problmatique wbrienne de la lgitimit au motif
de son inutilit soit en invoquant son faible pouvoir explicatif,
soit en dplorant son refus du cognitivisme moral, qui ferme
la voie toute perspective de fondation des normes.
Les pages qui suivent sattachent examiner les termes dans
lesquels Weber a entrepris de poser le problme de la lgitimit.
Plus spcifiquement, nous voudrions montrer que la faon dont
Weber dveloppe son concept de lgitimit, la place quil lui
rserve dans son travail de comparatiste, ainsi que son effort
pour larticuler une comprhension du droit souvent qualifie
de positiviste expriment une transformation silencieuse de la
La loi dsarme

grammaire de la thorie constitutionnelle. Anticipant quelque


peu sur les chapitres suivants, il sagit dobserver de quelle
manire cette thmatisation de la lgitimit ouvre une voie in-
dite et assurment fconde, dans laquelle va pouvoir sengager
une rflexion sur ltat constitutionnel que la crise de la rpu-
blique de Weimar va rendre invitable. Voil qui suppose avant
toute chose de restituer la distance qui spare les thorisations
wbriennes des proccupations scientifiques actuelles, de fa-
on en retrouver la singularit.
Ltranget, laspect sans doute un peu baroque des termes
dans lesquels Weber formule le problme de la lgitimit appa-
rat nettement lorsque lon sefforce de reprer linscription de
ce problme dans le dessein gnral dconomie et socit.
Depuis 1904-1905 cest--dire depuis Lthique protestante et
lesprit du capitalisme lobjectif central des travaux de
Max Weber a t dapprcier limpact des dispositions thiques
spcifiques chacune des religions dites universelles sur le
dveloppement des pratiques conomiques, et plus prcisment
sur la constitution dune forme bien prcise de conduite : le
capitalisme occidental, rationnel, continu et centr sur la pro-
fession (Beruf). Ce faisant, engag dans une histoire compara-
tive la fois extrmement vaste et dune positivit obsessive,
Weber fut conduit envisager plus systmatiquement la faon
dont, en fonction de diverses conduites de vie, certaines pra-
tiques se dcantaient et sautonomisaient les unes par rapport
aux autres. La diffrenciation et le verrouillage des ordres de
vie, qui semblaient dabord lapanage du capitalisme occiden-
tal, Weber est amen les reprer lintrieur de diffrentes
sphres de pratiques (politique, scientifique, rotique, esthti-
que, etc.), chacune tendant se dployer selon une logique
intrinsque spcifique (innere Eigengesetzlichkeit). Ds lors, la
sociologie wbrienne, dont le rsultat provisoire est consign
dans lopus postumum conomie et socit, sattachera dcrire
comment la rationalisation des conduites de vie sest accompa-

28
Chapitre 1

gne dune prise de conscience des tensions et des conflits


croissants entre ces diffrentes logiques.1

La lgitimit, de lordre la domination

Lusage aujourdhui trs rpandu du vocabulaire wbrien pour


aborder le problme de la lgitimit tend occulter un fait
essentiel : Weber na jamais cru bon de dfinir la lgitimit
comme telle. La lgitimit en tant que terme autonome
napparat pas dans les milliers de pages que compte conomie
et socit2 ; strictement parler, elle se retrouve toujours dcli-
ne sous la forme dun adjectif, soit dans le concept dordre
lgitime, soit dans celui, plus frquent, de domination lgi-
time. Cest un point sur lequel il faut insister, car il est rvla-
teur de labandon dlibr, de la part de Weber, des problmati-
ques classiques du droit de gouverner, o le terme de lgiti-

1 Le passage dune problmatique exclusivement centre sur lmergence


du capitalisme rationnel une ambition thorique plus vaste visant ren-
dre compte de la rationalisation occidentale dans ses multiples configura-
tions est expos par Wolfgang Schluchter dans The Rise of Western Ratio-
nalism. Max Webers Developmental History (trad. G. Roth, Berkeley,
University of California Press 1981, p. 9). En ce qui concerne le texte de
Weber comme tel, cest sans doute dans la Vorbemerkung de 1920 qui
ouvre le massif des Gesammelte Aufstze zur Religionssoziologie que cet
largissement de la problmatique originale est reconnu le plus express-
ment. Quoi quil en soit, cet avant-propos possde, comme le soulignait
Catherine Colliot-Thlne, un statut pistmologique incertain, et lon
peut lgitimement se demander sil sinscrit ou non sur le mme plan
dintelligibilit que les essais quil introduit. Quant la question de savoir
si la rationalisation constitue bel et bien le thme central de luvre de
Weber ce que conteste vigoureusement Wilhelm Hennis, par exemple
il ne nous revient pas ici dy rpondre (W. Hennis, La Problmatique de
Max Weber, trad. L. Deroche-Gurcel, Paris, P.U.F. 1997, p. 42 sqq.).
2 Dans la toute premire dition de Wirtschaft und Gesellschaft (1922), le
chapitre v du troisime livre portait le titre Legitimitt. On ne sait pas si
le titre tait de Max Weber lui-mme. Dans les ditions subsquentes,
Johannes Winckelmann va donner ce court chapitre un titre plus adquat
son contenu rel (La discipline et la rification des formes de domina-
tion), pour lintgrer ensuite celui sur le charisme (Le charisme et ses
transformations, seconde partie, ch. ix, sec. 5).

29
La loi dsarme

mit vient exprimer un rapport entre le pouvoir de fait et un


principe cens le fonder selon des modalit les plus diverses
(autorit paternelle, consentement, ralisation du bien com-
mun). Le type dintelligibilit revendique par Weber pour les
sciences historiques suppose, en effet, limpossibilit de dpar-
tager entre de tels principes et leur articulation en une cons-
tellation de faits et de reprsentations. ceux qui voudraient
pouvoir apprhender la lgitimit comme un lment normatif
distinct, en surplomb par rapport aux pratiques sociales quoti-
diennes, le sociologue oppose lide dune intrication essen-
tielle entre les deux niveaux. Cest prcisment cette intrication
qui permettra lentendement sociologique de trouver un point
dentre scientifiquement valable.
Un premier versant de la problmatique wbrienne de la
lgitimit est dvelopp dans le texte Concepts sociologiques
fondamentaux.3 Seul segment dconomie et socit dont le
caractre dfinitif ne fait aucun doute, ce texte expose avec un
schmatisme des plus austres les grandes distinctions concep-
tuelles qui devront guider le travail danalyse du sociologue. Au
5, Weber indique demble que lactivit sociale [] peut
sorienter, du ct de ceux qui y participent, daprs la repr-
sentation de lexistence dun ordre lgitime. La chance que les
choses se passent rellement ainsi, nous lappelons validit de
lordre en question .4 Le terme allemand Ordnung employ ici
indique quel niveau de gnralit la dfinition se situe : elle
nimplique pas encore lide dun commandement (Befehl),
donc dun ordre au sens impratif, mais plutt ce quil convient
dappeler un agencement, une forme dinteraction dans
laquelle leffet rciproque des participants les uns sur les autres
nest pas encore traverse par la dimension verticale du
pouvoir.
Lapparition de cette notion dordre lgitime suppose bien
sr quun pas a t franchi par rapport au niveau des motiva-
tions lmentaires de laction sociale, que Weber dcrit au

3 Soziologische Grundbegriffe, ch. i, 1er livre de WuG (pp. 1-30).


4 WuG, p. 16 [ES, p. 64].

30
Chapitre 1

moyen de sa clbre typologie du paragraphe 2 des Soziolo-


gische Grundbegriffe : une conduite peut tre oriente (1) selon
la tradition, (2) suivant des affects et des sentiments, (3) de
faon rationnelle suivant certaines valeurs donnes, (4) ou selon
la stricte rationalit instrumentale (utilit marginale).5 Par rap-
port ces motivations qui orientent dordinaire la conduite des
acteurs sociaux, la reprsentation dun ordre comme lgitime
introduit, nen pas douter, une sorte de supplment. Aussi,
poursuit Weber, cest un fait que lorientation de lactivit
daprs un ordre a normalement lieu, chez les participants, pour
des motifs trs divers. Il ajoute : Cependant le fait que,
ct des autres motifs, lordre apparat au moins une partie
des agents comme exemplaire ou obligatoire, et par consquent
comme devant valoir, accrot naturellement la chance quon
oriente lactivit daprs cet ordre .6 Cette disposition
supplmentaire le prestige de lexemplarit et de lobli-
gation, nous voulons dire la lgitimit 7 Weber lenvisage
dans le prolongement de sa typologie des formes daction
sociale. Aux quatre types de motivations susceptibles dorienter
significativement laction sociale viennent donc, en toute
logique, se greffer quatre reprsentations typiques, en vertu
desquelles les participants peuvent accorder une lgitimit
lordre dont ils participent : (1) la reprsentation de ce qui a
toujours t ; (2) une croyance dordre affectif, motionnel (une
rvlation) ; (3) la reprsentation de ce que lon estime tre
quelque chose dabsolu en soi ; (4) la lgalit dune disposition
(Satzung) ou dune dcision correctement dicte.8
En traduisant dans un registre idel les lments motivation-
nels qui sous-tendent la conduite des acteurs sociaux, le concept
de reprsentation Vorstellung sert de point de passage
entre les deux typologies. Aussi Weber a-t-il soin de souligner
linscription exclusivement individuelle et singulire des dites
reprsentations. La reprsentation dun ordre comme

5 WuG, p. 12 [ES, p. 55].


6 WuG, p. 16 [ES, p. 65].
7 WuG, p. 16 [ES, p. 64]. Les italiques et les guillemets sont de Weber.
8 WuG, p. 19 [ES, p. 72].

31
La loi dsarme

valide, son devant-valoir (gelten-sollend), nexcde jamais la


signification que chacun des participants accorde son com-
portement respectif, ce quon pourrait assimiler, de faon trs
large, une croyance. Avec ce concept dordre lgitime, le
sociologue peut saisir certaines rgularits factuelles dans le
cours de lactivit sociale le droulement dune activit qui
se rpte ou a cours (ventuellement, en mme temps) chez de
nombreux agents en un sens vis typiquement similaire 9 non
plus simplement en termes de mimtisme ou dintrt immdiat
(le fait, par exemple, que les compagnies de dmnagement
mettent rgulirement une petite annonce dans les journaux
lpoque o les loyers viennent terme 10), mais aussi en
remontant lactivit rflexive et valuative de ceux qui y
prennent part. Une habitude, qui ntait jadis que la raction
un donn (tel un changement de saison), peut se trouver tout
coup investie dune lgitimit, en vertu dune reprsentation
dun certain ordre des choses comme devant-valoir. Lordre
lgitime, en dautres termes, prend le relais de ce qui ntait
quun rflexe comportemental, mme si le comportement en
question demeure rigoureusement semblable aux yeux dun ob-
servateur extrieur.
Il est inutile de sattarder ici en dtails sur chacune des cat-
gories que Weber expose dans les paragraphes 5 7 des Grund-
begriffe. Il importe plutt de souligner lhomognit qui existe
entre celles-ci. La comprhension wbrienne de lordre lgi-
time procde cela ne fait gure de doute dune simple exten-
sion de la typologie des formes daction sociale (expose au
2). Voil qui peut dcevoir un lecteur exigeant. Car sil
nexiste pas de diffrence formelle entre le niveau de laction
significative (objet de la premire typologie) et celui de lordre
lgitime, le problme de la lgitimit se confond, en bout de
course, avec celui de la figuration, par chacun des individus,
dun agencement de rapports sociaux jug valide. Rduite

9 WuG, p. 14 [ES, p. 61].


10 WuG, p. 16 [ES, p. 64].

32
Chapitre 1

strictement ces termes, la thorie wbrienne de la lgitimit


semble puiser rapidement sa puissance analytique.
Or, ce nest pas ce premier versant du problme de la lgi-
timit que Max Weber va consacrer lessentiel de ses efforts. Il
ne reviendra gure, vrai dire, sur cette notion dordre lgitime,
ni dans conomie et socit, ni dans ses Essais de sociologie
des religions ce qui peut sembler tonnant lorsque lon sait
combien largumentation wbrienne dpend de la reprise et de
laffinement des concepts au fil danalyses successives. Tout se
passe comme si Weber fut ici conscient de limpossibilit de
dterminer, en partant de cette ide dune reprsentation dun
ordre valide, ce qui fait le trait distinctif de la lgitimit. Nul
doute que la notion dordre lgitime permet de souligner la part
importante de croyance que contient la lgitimit et des-
quisser, partir de l, une premire distinction entre celle-ci et
ce que lon a appel les rgularits factuelles. Mais nul doute
galement que, poursuivre dans cette voie, on risque la
liquidation pure et simple du problme de la lgitimit dans une
phnomnologie de la construction sociale de la ralit .11
Bien sr, Max Weber ne niera pas que telle ou telle structure
puisse rellement tirer sa validit au sens dune orientation
effective de lactivit 12 dun ensemble de dispositions parta-
ges par ceux qui y participent et qui y sont en quelque sorte

11 On pense notamment ici louvrage marquant de Peter Berger / Thomas


Luckmann, The Social Construction of Reality (New York, Doubleday
1966), et aux dveloppements fort substantiels quils consacrent la lgi-
timit, ou plus prcisment la lgitimation. En envisageant celle-ci
comme la production de nouvelles significations qui servent intgrer
les significations dj attaches des procs institutionnels disparates
(p. 85), Berger et Luckmann hypostasient ce concept jusqu le rendre
coextensif celui dinstitution symbolique. La lgitimation dsigne
leffort dploy pour recomposer sans cesse lunit smantique de la so-
cit et pour rendre celle-ci subjectivement plausible. Elle intervient
donc trs tt ds le langage (p. 87) et se dveloppe selon une abstrac-
tion croissante jusquau savoir thorique et aux univers symboliques.
Voil qui rvle lampleur un peu dconcertante que prend alors la notion
de lgitimit.
12 WuG, p. 16 [ES, p. 65].

33
La loi dsarme

subordonns. Seulement, les concepts sociologiques ne peu-


vent en aucun cas rendre compte des ressorts cachs de ce
consentement. De la mme manire, par ailleurs, quils ne
peuvent prtendre dmontrer ou infirmer les postulats anthro-
pologiques au fondement dune thorie conomique comme
celle de lutilit marginale, mais seulement sen servir comme
des lments utiles la construction didaltypes. Tout au plus
le sociologue doit-il admettre ces ressorts cachs comme un fait
rsiduel, opaque. Comme lcrit Weber lui-mme, dun point de
vue strictement sociologique, une relation sociale consiste
essentiellement et exclusivement dans la chance que lon agira
socialement dune manire (significativement) exprimable, sans
quil soit ncessaire de prciser dabord sur quoi repose cette
chance .13 Ainsi lapport cognitif du concept dordre lgitime
spuise-t-il au moment prcis o il heurte le mystre dune
obissance originaire, dont linvraisemblance impose un point
darrt une rgression causale autrement infinie. De cette
faon, il cerne sans doute le site ultime de tout processus de
lgitimation, mais savre largement insuffisant pour isoler et
classifier les formes de lgitimit proprement dites.
Pour honorer cet objectif, une thorie sociologique de la
lgitimit devra trouver un autre angle dattaque. Et mme si
certains lments sont poss dans les dernires pages des
Grundbegriffe (au paragraphe 16), il faut attendre le troisime
chapitre dconomie et socit14 pour voir se mettre en place
une thorie qui aborde la lgitimit comme une relation sociale
marque par la distinction entre, dun ct, des dispositions
lobissance et, de lautre, des prtentions la supriorit. En
introduisant cette dualit dans le sens vis subjectivement
(gemeinte Sinn) par les acteurs sociaux, Weber suggre quune
approche adquate du problme de la lgitimit ne peut
sattacher la reprsentation dune identit sociale primordiale,
indiffrencie, dont participeraient gouvernants et gouverns.
En voulant reconstruire le rapport de lgitimit dans les termes

13 WuG, p. 13 [ES, p. 58].


14 Typen der Herschaft, WuG, pp. 122-176 [ES, pp. 285-389].

34
Chapitre 1

dun tat de nature ou dune position originelle, pour en


dgager ensuite le moment dacquiescement ou de consente-
ment, on risque de confondre sens objectif et sens subjectif.
Cest le hiatus entre les propositions quun spcialiste (philoso-
phe, juriste, thologien, etc.) peut dogmatiquement dduire dun
ensemble systmatique de reprsentations et le sens vis sub-
jectivement [] en moyenne ou approximativement par des
agents dans une masse donne de cas 15 qui sefface alors.
Cest cette confusion que Max Weber reprochait Rudolf
Stammler en 1907.
Nous partons alors du fait empirique suivant : des vne-
ments dun genre dtermin qui se produisent factuellement
sont lis des reprsentations revtant un certains sens, qui
nest pas pens clairement dans le dtail, mais seulement
vaguement entraperu. Nous dlaissons ensuite le domaine de
lempirique et nous nous demandons : comment le sens de
lactivit des participants se laisse-t-il ainsi construire par
lintellect, de manire produire un tableau de pense en soi
non contradictoire ? Nous nous adonnons ici la dogmatique
du sens. Et nous pouvons par ailleurs poser une autre question :
le sens que nous pouvons attribuer sur le plan dogmatique
un vnement de ce genre correspond-il celui que chacun des
acteurs empiriques lui donne de manire consciente ? Ou alors
quel autre sens chacun dentre eux lui donne-t-il ? Enfin,
accorde-t-il consciemment un sens quelconque cette activit ?
Nous devons donc ici distinguer deux sens du concept mme
de sens, et cela au regard de la signification empirique du
concept. 16
Un sociologue ne peut se permettre de faire comme si ces deux
niveaux de signification taient a priori congruents ; il doit au
contraire tenir compte du dcalage possible entre ceux-ci, non
pour en exalter les consquences (prtendument) nihilistes17,
mais pour en expliciter leffectivit sociale. Du coup, le silence

15 WuG, p. 1 [ES, p. 28].


16 Max Weber, Rudolf Stammler et le matrialisme historique (1907), trad.
M. Coutu et al., Qubec, P.U.L. 2001, p. 133.
17 Comme semble le croire Jean-Marc Coicaud (Lgitimit et politique,
op. cit., pp. 167-212), qui reproche surtout Weber de vider la lgitimit
de son sens en la dracinant et en lhistoricisant.

35
La loi dsarme

de Weber sur les problmatiques classiques du droit de gouver-


ner et du consentement (Locke, Rousseau, etc.) dcoule avant
tout du fait que, par rapport lentendement sociologique, elles
reprsentent un dclin notable dintelligibilit le retour une
compacit thorique dont prcisment la discursivit sociologi-
que marque le dpart.
Pour Weber, le problme de la lgitimit ne prendra donc
vritablement forme que dans le cadre troit dune sociologie de
la domination, elle-mme conue comme la description dune
sphre de pratiques spcifiques et autonomes. Linsistance de
Weber sur la spcificit et lautonomie de la domination comme
objet dinvestigation vise, comme on le verra plus loin,
contrer sa rduction un effet plus ou moins lointain dun fon-
dement matriel, rduction dont le matrialisme historique
selon la lecture mcaniste quen propose Weber prsenterait
le modle typique. Mais, ce souci dapprhender la domination
comme un ordre de ralit irrductible rvle galement
linscription de cette sociologie de la domination dans le pro-
gramme dessin par la Sociologie des religions18, et plus
particulirement dans lanalytique mise en place loccasion de
la fameuse Considration intermdiaire. Dans ce texte clbre,
Max Weber dcrit, de manire idaltypique, la logique propre
la rationalisation des reprsentations religieuses. Prenant
comme point de dpart les diverses formes de refus reli-
gieux du monde et le mouvement densemble selon lequel
elles se dploient lintriorisation des biens de salut

18 Il est significatif que la premire formulation du concept de domination


lgitime apparaisse dans les pages de lintroduction qui inaugure la publi-
cation de lthique conomique des religions universelles (SD, p. 368 sq.).
Alors que la notion dordre lgitime napparatra que dans la premire
partie dconomie et socit celle dont la rdaction est la plus tardive
(1920) les grandes articulations de la problmatique de la domination l-
gitime semblent solidement tablies ds 1915, au moment o Weber tente
dapprhender la relation polymorphe existant entre les formes de sociali-
sation religieuse et la constitution, sur une base hirocratique dans un
premier temps, de groupements de domination . Ultrieurement, ajoute
Weber dans une note (SD, p. 376), les types de domination lgitime isols
seront examins du point de vue du rapport lconomie .

36
Chapitre 1

Weber expose comment les reprsentations religieuses sont


conduites, en fonction de leur degr de sublimation, entrer
en tension avec des ordres de vie de plus en plus htrognes.
Certes, sur le plan empirique, ces tensions font le plus souvent
lobjet de compromis et daccommodements.19 Cependant, le
fait que la rationalisation des reprsentations religieuses, envi-
sage sur le plan de leur cohrence interne, conduise non pas au
refoulement mais la reconnaissance explicite de ces tensions
(dans le cadre dune thodice rationnelle, par exemple) et, du
coup, leur durcissement, amne Weber considrer
lexistence de sphres de valeurs (Wertsphren) autorfren-
tielles et autonomes. Que des formes de compromis entre ces
sphres soient concevables, cela nexclut pas quil faille dcrire
les procs de rationalisation qui les traversent comme des ph-
nomnes, en dernire instance, antagonistes.
Ce nest donc pas un postulat anthropologique qui amne
Weber analyser la domination comme une sphre auto-
nome20 tel quon le verra luvre chez Carl Schmitt mais
plutt la configuration particulire, historiquement advenue, des
socits occidentales modernes, dans laquelle Weber voit le
chevauchement et laboutissement dune pluralit de procs de
rationalisation. Et cela est particulirement vrai pour ltat
moderne, lequel nest pleinement intelligible, pour Weber, qu
le considrer comme le terminus ad quem de lintriorisation
des phnomnes de domination, de leur dcrochage progressif
par rapport aux impratifs externes (religieux, conomique,
esthtique, etc.) et de leur diffrenciation.21

19 Comme le rappelle Weber, les religions, pas plus que les hommes, nont
t des livres peaufins dans tous leurs dtails (SR, p. 364).
20 Quoique ce motif ne soit pas absent, comme le signale Yves Sintomer,
La Dmocratie impossible ? Politique et modernit chez Weber et
Habermas, Paris, La Dcouverte 1999, p. 52 sqq.
21 strictement parler, lexpression tat moderne est un plonasme. Aux
yeux de Carl Schmitt, cest lun des grands mrites de Max Weber que
davoir insist sur la contingence historique (Epoche-Gebundenheit) de
ltat. Dans la sociologie de Max Weber, le terme revt un sens histori-
que concret. Pour Max Weber, ltat est un produit spcifique et une

37
La loi dsarme

Pour parvenir envisager la domination comme une sphre


de pratiques autonome, certaines distinctions conceptuelles sont
ncessaires. La premire, que lon rencontre dans les Concepts
fondamentaux mais dont on trouve une formulation plus int-
ressante dans le premier chapitre de la troisime section
dconomie et socit22, est celle qui oppose domination
(Herrschaft) puissance (Macht). Entendue dune faon trs
gnrale, la puissance dsigne toute chance de faire triom-
pher, au sein dune relation, sa propre volont, mme contre des
rsistances, peu importe sur quoi repose cette chance .23 Il
sagit l, ajoute aussitt Weber, dun terme sociologiquement
amorphe car il ne permet pas de caractriser une formation
sociale distincte, mais tend plutt se dissoudre dans une mul-
titude de relations interpersonnelles (dordre conomique,
familial, sportif, mondain, etc.). En effet, toutes les qualits
concevables dun homme et toutes les constellations possibles
peuvent mettre quelquun en position de faire triompher sa
volont 24, de sorte que lon aboutirait, suivre cette voie,
une casuistique25 interminable des formes de pouvoir. Dans la
terminologie wbrienne, croirait-on, le concept de puissance
joue un rle analogue celui dordre lgitime : ils dsignent
tous deux des ralits indniables mais, comme telles, incon-
sistantes et dnues de tout principe dexclusion. Il nexiste en
effet aucun phnomne social qui ne puisse tre envisag sous
langle de la puissance, de la mme manire quon ne peut
refuser un quelconque agencement le statut dordre lgitime
(pour peu, en fait, quil soit possible pour un individu de

composante du rationalisme occidental, et lon ne doit pas dsigner [par ce


terme] les organisations de domination propres dautres poques ou
dautres cultures (Carl Schmitt, Staat als ein konkreter, an eine ge-
schichtliche Epoche gebundener Begriff [1941], in : VA, p. 383).
22 Cette rfrence concerne videmment la premire dition. Dans la cin-
quime dition, qui est aujourdhui celle la plus frquemment utilise, ce
texte se trouve au ch. ix, premire partie : Strukturformen und Funk-
tionsweisen der Herrschaft.
23 WuG, p. 28 [ES, p. 95].
24 Ibid.
25 WuG, p. 604.

38
Chapitre 1

linvestir dune forme ou une autre de validit). Chez Weber,


puissance et ordre lgitime reprsentent avant tout des di-
mensions dont participe potentiellement toute activit sociale,
mais qui, pour cette mme raison, ne permettent de qualifier en
propre aucun type dactivit sociale.
Dlaissant la notion dordre lgitime, le second versant de la
thorie wbrienne de la lgitimit sattache au phnomne de
la domination et lexistence dune structure asymtrique sous-
jacente au sens subjectivement vis par les participants. Pour
emprunter les termes de Weber, cest en effet la chance, pour
des commandements [Befehl] spcifiques, de trouver obissance
[Gehorsam] de la part dun groupe dtermin dindividus 26
qui dfinit en propre la domination. En introduisant cette struc-
ture duale pouvoir de commandement / devoir dobissance
(Befehlsgewalt / Gehorsamspflicht), la sociologie de la domina-
tion met le doigt sur une relation autonome, irrductible aux
consquences davantages structurels ou ce quon appelle au-
jourdhui les effets de champ. Alors que, suivant la perspec-
tive ouverte par la notion dordre lgitime, la lgitimit ne se
laissait penser que sous la forme dune convergence totalement
abstraite entre des significations attribues par les agents leurs
pratiques (cest--dire par le fait que la reprsentation dun
ordre valide soit partage par les membres dun ordre et
quelle oriente effectivement leurs activits), le rapport de do-
mination introduit une structure asymtrique droit / devoir dont
on peut attester empiriquement la prsence ou labsence.
Dans la troisime section dconomie et socit, alors quil
examine le rapport entre la domination et les pratiques cono-
miques, Weber est amen prciser le sens de cette rupture in-
troduite par le concept de domination lgitime. Comme le
souligne trs justement Catherine Colliot-Thlne :
En sattachant prciser les relations entre les formes de
lconomie et celles de la domination, Max Weber savait par-
faitement quil travaillait dans un cadre de problmes dont
Marx avait t linitiateur : sans prendre le contre-pied de la

26 WuG, p. 122 [ES, p. 285].

39
La loi dsarme

position marxiste, mais en intgrant au contraire son incontes-


table apport, il invitait reprer entre la domination (cest--
dire la politique) et lconomie, des relations dinfluence rci-
proque, voire dimbrications partielles, au lieu de rabattre de
faon expditive la premire sur la seconde. 27
On ne saurait donc nier les cas d taiement mutuel ou de
recouvrement partiel 28 entre ces deux ordres de ralit, si
bien quil faudra parfois parler dune domination par constel-
lation dintrts, en particulier dans une situation de mono-
pole .29 Le type pur de cette situation serait le rapport entre
louvrier peu qualifi et son employeur. Mais ce qui est dcisif
ici, cest le fait que le sens concret vis par chacun des agents
demeure rigoureusement symtrique : la maximisation de
lintrt individuel. La rupture de lquilibre, la faveur de la-
quelle stablit lingalit, intervient une tape (analytique-
ment) postrieure. En revanche, la domination par autorit
(Herrschaft kraft Autoritt) implique demble une diffrencia-
tion du sens vis par les agents : dun ct, revendication dun
devoir dobissance ; de lautre, acceptation du contenu de
lordre comme maxime de sa propre conduite. 30 Le pouvoir du

27 Catherine Colliot-Thlne, Le Dsenchantement de ltat. De Hegel


Max Weber, Paris, Minuit 1992, p. 206.
28 Ibid., p. 207. Und endlich ist die Struktur der Herrschaft, so wenig etwa
ihre Eigenart eindeutig mit bestimmten Wirtschaftsformen verknpft ist,
doch meist ein in hohem Ma konomisch relevantes Moment und ebenso
meist irgendwie konomisch mitbedingt (WuG, p. 604).
29 Herrschaft kraft Interessenkonstellation, insbesondere kraft monopoli-
tischen Lage (WuG, p. 605). Afin dviter toute confusion, Weber ne
parlera plus, dans les textes postrieurs 1911-1913, dune domination
par constellation dintrts . En toute rigueur, il sagit l dun paralo-
gisme. Dans le texte que nous citons, la terminologie wbrienne est en-
core quelque peu flottante ; mais dans la partie plus tardive dconomie et
socit, le terme de domination par constellation dintrts est tout sim-
plement remplac par celui de puissance (Macht) : une puissance
conomique rsultant dune situation de monopole, cest--dire, dans ce
cas, la possibilit de dicter aux partenaires de lchange les termes de cet
change, ne doit gure plus tre appele domination que nimporte
quelle influence rsultant dune supriorit rotique, sportive, oratoire
ou autre (p. 287).
30 WuG, p. 604.

40
Chapitre 1

pre de famille ou celui du monarque, qui en appellent au pur


et simple devoir dobir 31, reprsentent les types purs de
cette domination par autorit.
Aurait-on, chemin faisant, laiss tomber le problme de la
lgitimit ? observer de quelle faon la problmatique dessi-
ne par Weber sloigne des doctrines du droit de gouverner et
du consentement, on pourrait le croire. Difficile en effet de voir
comment la domination, telle que dfinie par Weber, pourrait
faire lobjet dune forme ou une autre de consentement. Comme
le note justement Roger Cotterrell, lune des consquences
invitables, dcoulant de la structure mme de la sociologie
wbrienne, cest de rendre invisible le comportement des
domins .32 On ne peut parler de domination que lorsque les
conduites effectives dune masse dindividus rpondent, dune
faon observable, un appel lobissance. Les ressorts rels
qui poussent lindividu orienter sa conduite en fonction dune
injonction donne, les ruses ou les exercices dautojustification
qui accompagnent sa soumission, nont pas tre pris
en considration pas plus, dailleurs, que les mobiles secrets
ou les reprsentations qui sous-tendent laction des dirigeants.
Seules importent la configuration asymtrique et la compl-
mentarit des intentions immanentes aux conduites de cha-
cun.
Cest ce fait massif dsign plus haut par le terme Autori-
tt qui dlimite la domination vis--vis des autres domaines
daction. Du coup, la domination se donne pour ce quelle est,
elle merge comme objet sociologique spcifique et lon peut la
dcrire sans prendre part lunivers de significations collectives
qui lenveloppe. Le sociologue y dcouvre une ralit ayant sa
consistance et sa logique propre. Et cest bien l une condition
de possibilit du comparatisme historique, vers lequel tend
lensemble de la dmarche wbrienne.

31 Ibid.
32 Roger Cotterrell, Legality and Political Legitimacy in the Sociology of
Max Weber, in : David Sugarman (dir.), Legality, Ideology, and the State,
London, Academic Press 1983, p. 72.

41
La loi dsarme

Le concept de lgitimit intervient donc, chez Weber, pour


qualifier cette structure asymtrique attache jusquici au nom
assez nigmatique dAutoritt. La lgitimit apparat ds lors
comme une ralit coextensive au rapport de domination en tant
que tel.33 Cette caractrisation entrane deux corollaires qui m-
ritent dtre signals. Dans un premier temps, si lon ne peut
nier que la lgitimit repose pour une large part sur une forme
de croyance, il faut pourtant se garder de la rduire un ta-
lon idel. Il sagit au contraire dun dispositif concret qui stabi-
lise la fois les attentes des participants et accrot leur indter-
mination. Stabilisation, dune part, puisquune forme donne de
lgitimit dlimite un spectre de commandements possibles et
des modes dobissances strotyps. Du point de vue des
domins, la soumission un commandement (Befehl) d-
coule, lit-on, dun rapport formel dobissance, sans consi-
dration de la valeur ou la non-valeur du commandement en
question .34 Cela permet Weber de rejeter dfinitivement une
notion aussi polysmique que consentement, pour lui prfrer
celle, autrement univoque, de docilit (Fgsamkeit). Indter-
mination, dautre part, puisque le concept de lgitimit, en atti-
rant lattention sur la forme gnrale de la relation commande-
ment / obissance plutt que sur la substance de cette dite do-
cilit, sefforce de saisir le caractre diffus de lacceptation
comme telle. Il nimporte gure que lacceptation dcoule, dans
tel ou tel cas particulier, dune conviction profonde ou encore,
crit Weber, quelle soit feinte pour des raisons dopportunit,

33 Il est dailleurs tout fait significatif que Winckelmann ait choisi


daccoler le sous-titre nigmatique de Die nichtlegitime Herrschaft au
chapitre dconomie et socit portant sur la ville. Ce chapitre tente en
effet dtablir la spcificit de la commune occidentale en regard des cits
antiques et des villes asiatiques, en envisageant surtout le lien civique
constitu par la conjuratio des villes dItalie du Nord ou par les formes
hansatiques de confraternit comme un rapport symtrique et, par le fait
mme, en rupture avec la structuration hirarchique de la socit mdi-
vale. Envisage dans cette perspective, la ville occidentale nest pas une
domination illgitime ; Weber veut plutt signaler quelle reprsente un
cas limite du rapport de domination, son point de basculement, en quelque
sorte.
34 WuG, p. 123 [ES, p. 288].

42
Chapitre 1

impose par des intrts matriels particuliers, accepte comme


invitable par des individus ou des groupes entiers du fait de
leur faiblesse et de leur impuissance .35 Limportant, cest que
la revendication de lgitimit oriente de facto les attentes des
participants (dominants comme domins), structure le rap-
port de domination et surtout le singularise face des prten-
tions concurrentes. On ne peut jamais ramener la lgitimit
dune domination sa conformit avec certaines exigences
culturelles, religieuses ou philosophiques toutes diverses
quelles soient, par ailleurs qui la fonderaient.
Cela nous conduit un second corollaire, qui est tout aussi
fondamental pour comprendre le concept wbrien de lgiti-
mit. Quil fasse de la revendication de lgitimit une opration
inhrente au rapport de domination comme tel, cela ne doit pas
nous amener conclure que Weber tente dexpliquer la domi-
nation par la lgitimit. Plutt que dtre leve au rang de
cause dune obissance nigmatique, la lgitimit apparat
comme un indicateur ou, mieux dire, un principe de discrimi-
nation et de classification des formes de domination. Il faut,
crit donc Weber, distinguer les formes de domination suivant
la revendication de lgitimit qui leur est propre . Car, pour-
suit-il, selon le genre de lgitimit revendique, le type
dobissance de la direction administrative destine la garantir
et le caractre de lexercice de la domination sont fondamenta-
lement diffrents .36 Direction administrative (Verwaltungs-
stab) est le matre mot de ce passage dcisif : il permet
daffranchir le concept de lgitimit de son aspect troitement
smantique pour le relier lanalyse comparative de la rationa-
lisation des conduites de vie. Pour le sociologue, le concept
de lgitimit permettra de particulariser et de regrouper certai-
nes relations sociales, puis dtudier leurs effets respectifs sur le
dveloppement dactivits plus ou moins voisines (le droit et
lconomie). La question devient ds lors : quels effets aura tel
ou tel type de lgitimit sur ladministration du groupement de

35 Ibid.
36 WuG, p. 123 [ES, p. 286].

43
La loi dsarme

domination37 et comment, partant de l, cette activit va-t-elle


se rpercuter sur la rationalisation de pratiques connexes,
juridiques ou conomiques par exemple ? Au sein de la dmar-
che comparatiste de Max Weber, la lgitimit assure
exclusivement une fonction de description et de classification.

Les types purs de domination lgitime

En considrant la forme gnrale que prend la revendication


dautorit formule par le dirigeant, Max Weber tablit une ty-
pologie des formes de domination lgitime. Cette typologie, fort
clbre, comprend trois termes. (1) La domination tradition-
nelle, qui sappuie sur le caractre sacr des dispositions
transmises par le temps (existant depuis toujours) et des pou-
voirs du chef. Le dtenteur du pouvoir est dtermin en vertu
dune rgle transmise. On lui obit en vertu de la dignit per-
sonnelle qui lui est confre par la tradition .38 (2) La domina-
tion charismatique, qui se fonde sur la soumission extraordi-
naire au caractre sacr, la vertu hroque ou la valeur
exemplaire dune personne, ou encore des ordres quelle rvle
ou met .39 (3) La domination lgale-rationnelle, qui repose
sur la croyance en la lgalit des rglements arrts et du droit
de donner des directives quont ceux qui sont appels exercer
la domination par ces moyens .40
Si cette typologie a atteint depuis longtemps le statut res-
pectable de classique, elle charrie galement son lot de ma-
lentendus et de controverses. Raymond Aron, en lecteur attentif,
rappelle que Weber, au tout dbut dconomie et socit, dis-
tinguait quatre types dorientation de lactivit sociale : tradi-
tionnelle, affectuelle, rationnelle en valeur (wertrational) et ra-
tionnelle en finalit (zweckrational). Or, sinterrogeait Aron,
pourquoi ny a-t-il pas quatre types purs de domination lgi-

37 WuG, p. 607.
38 WuG, p. 130 [ES, p. 301 sq.].
39 WuG, p. 124 [ES, p. 289].
40 Ibid.

44
Chapitre 1

time ? Pourquoi nexiste-il pas une forme de lgitimit qui cor-


responde la rationalit en valeur ?41 Cest une question qui
devient plus embarrassante encore lorsque lon prend en compte
la notion dordre lgitime prsente au dbut des Concepts
fondamentaux (voir le Tableau 1 ici-bas). Comme il a t men-
tionn plus haut, Max Weber dveloppe la notion dordre lgi-
time en prolongeant sa typologie de laction sociale. On ne
stonne donc gure de noter une correspondance terme terme
entre les catgories de cette typologie et les types dordre lgi-
time. Comment se fait-il alors, sinterrogeait Aron, que Weber
puisse identifier ici quatre formules de lgitimit, et l trois
systmes de lgitimit ?
Tableau 1
(I) (II)

Fondements de lordre
Orientation de la conduite Domination lgitime
lgitime

selon la tradition respect de la tradition traditionnelle

en fonction daffects croyance dordre affectif charismatique

de faon rationnelle en
croyance rationnelle en valeurs ---
valeurs

de faon rationnelle en
disposition lgale-positive lgale-rationnelle
finalit

Selon Aron, cette non-concordance est purement accidentelle :


Weber hsitait, il naurait pas su choisir entre des concepts
purement analytiques et des concepts semi-historiques . Il est
vrai que cette thse trouve quelques appuis sur un plan stricte-
ment philologique, puisque les deux typologies appartiennent

41 Raymond Aron, Les tapes de la pense sociologique, Paris, Gallimard


1967, p. 558.

45
La loi dsarme

des manuscrits diffrents, spars par au moins six annes, et


entre lesquels les glissements de sens ne manquent pas.
Pourtant, labsence dune lgitimit axiologique (wertra-
tionale) peut aussi sexpliquer par des raisons proprement tho-
riques, tenant aux termes dans lesquels Weber choisit formuler
le problme de la domination.42 Pourquoi, dans la perspective
dune sociologie de la domination, une lgitimit en valeur
serait-elle impensable ? La conviction voulant quun groupe-
ment de domination uvre lavnement dun ordre quitable,
quil met en uvre la justice ici-bas, ou encore quil combat le
Mal, la Barbarie ou lInhumanit, est videmment un des motifs
dobissance les plus puissants qui soient. Mais une conviction
de cet ordre, nous dit Weber, ne pourra jamais constituer une
assise suffisante la lgitimit, puisquelle ne peut sattacher
durablement un rapport spcifique de domination. En regard
de ce fondement axiologique, le rapport commandement /
obissance accuse toujours, en effet, un caractre secondaire,
accessoire, superflu mme ; lordre du dirigeant rencontre
lobissance, non pas parce quil mane de ce dirigeant en
particulier, mais parce quil drive, suivant des mdiations
diverses, dun ensemble de valeurs qui prexiste et qui demeure
comme flottant. En ce sens, le problme de la lgitimit wert-
rationale ne relve pas de la domination proprement dite mais
de lidentit de la perception dune homognit quelconque,
partage tant par les membres du groupement de domination
que par ceux qui y sont soumis. Quune telle perception rsulte
dune construction imaginaire ne change rien : le groupement
de domination nest lgitime qu se confondre avec la mise en
puissance de cette identit, cest--dire devenir, dun point de
vue sociologique, invisible comme groupement de domina-
tion.43 Ainsi, si Weber refuse denvisager un type de lgitimit
wertrationale, cest tout simplement parce quune prtention
lautorit invoquant une valeur ou un idal ne dsigne au-

42 Philippe Raynaud, Max Weber et les dilemmes de la raison moderne,


Paris, P.U.F. 1987, p. 163.
43 Cest l, comme on verra plus loin, la comprhension schmittienne de la
lgitimit dmocratique.

46
Chapitre 1

cune instance prcise vers laquelle sorienterait le pur devoir


dobir spcifique la domination.
Pourtant, Weber ne pourrait se satisfaire de conclure ici
leffacement de la domination. Lappel des valeurs dont le
groupement de domination serait le porteur privilgi met plutt
le sociologue en demeure de rechercher, un niveau beaucoup
plus lmentaire, la prtention plus ou moins clairement articu-
le qui fait de ce groupement prcis ( lexclusion de tout autre)
le porteur de ces dites valeurs. Si, comme lcrit Barker, la
lgitimit wertrationale ne dsigne aucune forme spcifique
de domination , mais quelle tablit plutt une domination
pour un but spcifique 44, on doit maintenant se demander
comment fonctionne cette domination. De quel genre relve-t-
elle ? Comment parvient-elle garantir un groupement dis-
tinctif que lactivit des domins sorientera en fonction des or-
dres que lui et seulement lui mettra ? La conduite du jeune
volontaire qui slance au front, dans lenfer des tranches, peut
fort bien tre inspire par la grandeur ternelle et sacre de la
Patrie. Pourtant, le fait quil soit assign un bataillon prcis,
quil use darmes rglementaires, quil porte luniforme et que,
une fois sur la ligne de feu, il court vers la mort au moment o
lordonne son chef descadron ne relve pas dune hypothtique
lgitimit en valeurs. linstar des thiques religieuses, que
Weber vite soigneusement de rabattre au niveau dune
weltanschauung ou dune dogmatique rationnelle, la lgitimit
dsigne un ensemble structur de primes45 qui oriente conti-

44 Rodney Barker, Political Legitimacy and the State, Oxford, Clarendon


Press 1990, pp. 45-65. Pour une approche qui sinspire de Weber et en re-
tire des intuitions tout fait fcondes, on se reportera aux travaux rcents
de Barker, Legitimating Identities (Cambridge, Cambridge University
Press 2001).
45 Dans sa polmique avec Sombart, notamment dans la querelle qui les
opposaient quant lexistence dun esprit du capitalisme chez certains
auteurs de la Renaissance italienne, Weber emploie la notion de primes
psychologiques afin de prciser quelle chelle il entend tablir
lefficacit de lthique religieuse dans la constitution des conduites de vie
conomiques. Ce nest, rsume Weber, que dans la mesure o ces
primes ont une efficacit et o celle-ci soriente dans une direction sou-

47
La loi dsarme

nment, quoique dans des directions divergentes, la conduite


des domins et des dominants.
En somme, si Weber ne fait pas de place, au sein de sa ty-
pologie des formes de domination lgitime, une lgiti-
mit axiologique, cest parce quil pose le problme de la l-
gitimit un niveau beaucoup plus lmentaire, beaucoup
moins idel quon a coutume de le faire. Comme le rappelle trs
justement Barker,
chacun des trois types wbriens [de lgitimit] implique la
reconnaissance, par ceux qui sont soumis lautorit et qui
lacceptent, du fait que les personnes ou les instances qui exer-
cent cette autorit possdent une qualit spcifique, une
connaissance ou une comptence que ne possdent pas les do-
mins, et qui est dans une certaine mesure au-del de leur com-
prhension et de leur porte. 46
Cest la dfinition mme de lautorit pour Weber. Non seule-
ment la lgitimit wertrationale ne rpond-elle pas ce critre,
mais elle nexclut pas loin sen faut lexistence souterraine
dune relation asymtrique commandement / obissance dont il
faudra bien rendre compte dans les termes, cette fois, dune so-
ciologie de la domination.
On comprend mieux, maintenant que se trouve prcis le
point dinsertion du problme de la lgitimit, linsistance de
Weber source dagacement pour de nombreux lecteurs
souligner le caractre exhaustif de son triptyque des types de
domination lgitime. Labsence dune forme de domination
lgitime correspondant la rationalit en valeurs tient simple-
ment au fait, rsume Cotterrell, que
les concepts employs par Weber impliquent que ladhsion
une valeur constitue en elle-mme un critre trop vague, trop
instable, trop incertain et trop opaque scientifiquement pour
tre prise comme fondement de la lgitimit. En bout de

vent trs loigne (cest l le point dcisif) de la doctrine thologique (qui


nest justement quune doctrine), quelles exercent une influence auto-
nome sur la conduite de vie (Lthique protestante et lesprit du capita-
lisme, trad. I. Kalinowski, Paris, Flammarion 2000, p. 98, note).
46 R. Barker, Political Legitimacy and the State, op. cit., p. 50.

48
Chapitre 1

course, ladhsion va la volont de personnes dont lautorit


est accepte pour une multitude de motifs, qui peuvent inclure
ou non lattachement aux valeurs pouses par ces personnes
ou associes elles. 47
Do, dune part, lide que la lgitimit axiologique peut
toujours tre ramene, en dernire analyse, des formes tradi-
tionnelles ou charismatiques. Emblmatique apparat la faon
dont Weber analyse lefficacit historique du droit naturel mo-
derne, dans luvre constitutionnelle de la Rvolution franaise
par exemple, en termes de charisme de la Raison , cest--
dire la conviction souveraine quici lon cre pour la premire
fois un droit rationnel, libre de tout prjug .48 Do, dautre
part, cette volont de dessiner le plus nettement possible, en
consonance avec son projet comparatiste, les traits distinctifs de
la lgitimit lgale-rationnelle, en soulignant avec insistance ce
qui la spare des formes antrieures.
Tableau 2
Revendication qui sinscrit dans la
quotidiennet

Lgitimit Lgitimit
traditionnelle lgale-rationnelle

Revendication Revendication
attache un attache une rgle
individu impersonnelle

Lgitimit
charismatique

Revendication en rupture avec les


ordres quotidiens

47 R. Cotterrell, Legality and Political Legitimacy in the Sociology of


Max Weber, op. cit., p. 75.
48 WuG, p. 495 [SD, p. 208].

49
La loi dsarme

La manire dont Weber procde la construction de son


clbre triptyque des types purs de domination lgitime laisse
entrevoir la prgnance de ces proccupations. linstar de
nombreux commentateurs, on peut identifier deux paramtres
en fonction desquels se distribuent les trois types purs (voir le
Tableau 2 ci-haut).49
Dune part, Weber considre la nature de linstance
laquelle sattache la revendication de lgitimit. Cette instance
peut tre une personne, bien sr, mais elle peut aussi tre une
rgle. Le fait que la lgitimit toujours comprise comme
revendication dautorit accepte un degr socialement
pertinent soit dirige vers une rgle, et non vers une personne,
est caractristique de la domination lgale. Lasymtrie
inhrente tout rapport de domination stablit ici sur la base de
la comptence, et lactivit de la direction administrative est
structure en fonction de cette notion. Notion de comptence
que Weber dcline sur au moins deux plans : dabord, lactivit
de la direction administrative peut tre entirement ramene
une hirarchie dorganes formellement habilits et objective-
ment dlimits. Impersonnalit signifie donc ici absence
darbitraire personnel, le fait que, comme lcrit Weber, le
dtenteur lgal du pouvoir, le suprieur, lorsquil ordonne,
obit pour sa part lordre impersonnel par lequel il oriente ses
dispositions .50 Et comme la notion de comptence appelle
immanquablement celle dune comptence de la comptence,
les modes dexercice de la domination apparaissent entirement
modifiables, en pleine possession de leur principe formel. Mais
la notion de comptence peut sentendre aussi au sens
individuel : les membres du groupement de domination sont
recruts selon des critres dexpertise, mesurs avec exactitude
au moyen dexamens et de concours. Limpersonnalit rfre ici
cet idal dinterchangeabilit gnralise au sein de la
direction administrative, labsence de diffrence qualitative
entre ses membres. Do dcoule une caractristique essentielle

49 W. Schluchter, The Rise of Western Rationalism, op. cit., pp. 106-128.


50 WuG, p. 125 [ES, p. 291].

50
Chapitre 1

de cette forme paradigmatique de la domination lgale quest la


bureaucratie moderne : la sparation totale de la direction
administrative des moyens dadministration et dacquisition .51
loppos de la domination lgale, les types de domination
traditionnelle et charismatique reposent tous deux sur des for-
mes de lgitimit orientes vers des personnes concrtes. On a
reproch Weber dappliquer lidaltype de la domination tra-
ditionnelle des situations fort diverses, de lgypte pharaoni-
que labsolutisme monarchique, en passant par le Stndestaat
mdival. la base de toutes ces situations, on retrouve, selon
Weber, un rapport dialectique entre le respect dun ordre tradi-
tionnel strotyp et larbitraire personnel du ou des dirigeants.
On mesure pleinement ce qui distingue la lgitimit tradition-
nelle de la lgitimit lgale lorsquon vite de poser lordre tra-
ditionnel comme une norme matrielle extrieure limperium
du seigneur mais que lon conoit leur rapport sous le signe
dun faonnement rciproque : certes, le seigneur tire son auto-
rit de sa soumission la tradition, mais cette tradition aux
exigences et aux contours toujours imprcis ne prend une
forme concrte qu travers lactivit mme du seigneur et, le
cas chant, de sa direction administrative. Selon quelle accor-
dera plus de poids lun ou lautre des deux termes (ordre tra-
ditionnel et arbitraire princier), la lgitimit traditionnelle va
favoriser la consolidation de certains types de direction admi-
nistrative et, partant, de formes de domination relativement dif-
frentes les unes des autres. Avec comme cas-limites, dun ct,
le patriarcalisme (caractris par labsence de direction admi-
nistrative et lexistence dun droit immanent lassociation
domestique) et, de lautre, le sultanisme (marqu par larbitraire
illimit du chef, qui tend saffranchir de toute tradition et
sappuie sur une direction administrative servile). Entre ces
deux extrmes, on retrouvera la grontocratie, ltat fond sur
les ordres (Stndestaat) et, bien sr, le patrimonialisme.
La domination charismatique exige, pour sa part, lintro-
duction dun second paramtre : la relation qui stablit entre le

51 WuG, p. 126 [ES, p. 293].

51
La loi dsarme

type de lgitimit revendique et la rgularit des pratiques


quotidiennes. La revendication peut soit sinscrire dans la
continuit dun ordre quotidien (ce qui est le cas des formes tra-
ditionnelle et lgale), soit sriger en rupture par rapport cet
ordre, comme un phnomne explicitement en dehors de la
vie quotidienne 52 et vou le demeurer (ce qui est le cas du
charisme). Afin de dessiner plus nettement la diffrence entre la
lgitimit traditionnelle et la lgitimit charismatique, Weber
oppose la loyaut personnelle qui est exige par la tradition,
lide dune mission au regard de laquelle le leader charismati-
que doit prouver et prouver ses qualifications extraordinai-
res.53 Ce principe de mission nexclut pas comme tel lexistence
dune importante direction administrative. Seulement, en raison
de son hostilit vis--vis les puissances quotidiennes (sacerdo-
tales et, surtout, conomiques comme le souligne maintes
reprises Weber), le fonctionnement dun tel groupement exige
une forme de reconnaissance [...] ne de labandon la rv-
lation, la vnration du hros, la confiance en la personne du
chef 54 qui en accentue linstabilit. Raison pour laquelle la
domination charismatique apparat, dans la sociologie wb-
rienne, comme une forme transitoire, amene se routiniser
mesure que sattnue son caractre tranger
lconomie cest--dire, prcise Weber, par son adaptation
aux formes fiscales de la couverture des besoins et aux
conditions dune conomie dimpts et de taxes .55
Max Weber ne cherche pas, comme on la montr, savoir
de quoi est constitue la lgitimit, ni quelle fonction elle assure
dans les processus de socialisation. Dans son horizon compara-

52 WuG, p. 140 [ES, p. 320].


53 Schluchter, The Rise of Western Rationalism, op. cit., p. 121 sq.
54 WuG, p. 140 [ES, p. 321].
55 WuG, p. 146 [ES, p. 332]. Nous laissons de ct la question du charisme
doffice (Amtscharisma), qui est pourtant tout fait essentielle pour
comprendre le rapport entre le sacerdoce catholique et ltat patrimonial
europen. On lira avec profit le ch. x de la troisime section de Wirtschaft
und Gesellschaft, traduit en franais par J.-P. Grossein sous le titre Ltat
et la hirocratie, in : SR, pp. 241-328.

52
Chapitre 1

tiste, la lgitimit apparat comme une formation attestable em-


piriquement (parce quelle saccompagne dune revendication
explicite dautorit de la part du ou des dirigeants) qui permet
de reconnatre au sein du flux continu des phnomnes
rels 56 les formes de domination et de les ordonner. Elle est
donc le principe de diffrenciation 57 de ces formes, et non
leur principe dexplication (psychologique, philosophique ou
autre). la limite, dans la perspective qui est celle de la socio-
logie wbrienne, la domination comme telle na pas tre ex-
plique. La domination ne nous intresse ici, prcise Weber,
uniquement dans la mesure o elle est lie
ladministration. 58 Ce sont les effets de la revendication
dautorit par le groupement de domination sur la direction
administrative et, par contrecoup, sur la rationalisation de cer-
taines pratiques dlimites (les examens et les techniques pda-
gogiques dans le cas du patrimonialisme chinois59, les formes
juridiques dans le cas de ltat absolutiste europen) que Weber
cherche examiner. En bref, lapproche wbrienne relve
dune taxinomie et osons le mot dune morphologie, dune
description des formes historiquement advenues de domination
dans leurs rapports aux autres puissances de socialisation
(conomie, droit, religion, etc.).

Le positivisme inquiet de Max Weber

Ce qui semble faire scandale avec lidaltype de la domination


lgale, tel que dfini par Weber, cest quil postule une relation
indissociable troite entre la lgitimit de ltat constitutionnel
moderne (dmocratique-libral) et les proprits rationnelles in-
hrentes la forme juridique comme telle. Association coupa-
ble, aux yeux de plusieurs, en ce quelle mnerait lidentit
pure et simple de la lgitimit et de la lgalit, rendant impossi-

56 WuG, p. 606.
57 C. Colliot-Thlne, Le Dsenchantement de ltat, op. cit., p. 223.
58 WuG, p. 607, je souligne.
59 Cf. Le corps des lettrs, ch. v de Confucianisme et taosme, trad.
J.-P. Grossein et al., Paris, Gallimard 2000, surtout pp. 172-177.

53
La loi dsarme

ble tout examen du droit positif la lumire dimpratifs qui lui


seraient extrieurs (moraux ou politiques, par exemple). Ainsi,
refusant dasseoir la lgitimit de la lgalit sur une forme quel-
conque de raison pratique, sen tenant strictement aux critres
internes dun ordre juridique qui se dgage progressivement des
autres pratiques sociales et se consolide comme un appareil
technique rationnel [...] dpourvu de tout contenu sacr pro-
pre 60, la contribution de Weber sachverait dans le plus plat
des positivismes. On reprochera donc Weber faute de
navoir pas cru au cognitivisme moral de congdier le besoin
de fondation.
Or loin dtre plat, il semble au contraire que le positi-
visme juridique de Weber (usons de ce terme faute dun meil-
leur) recle une profondeur et une complexit tout fait remar-
quables profondeur et complexit que rvle le mouvement
rflexif qui guide lentreprise de la Rechtssoziologie (chapitre
vii du second volume de la premire dition dconomie et so-
cit). Aprs avoir prsent les termes dans lesquels Max
Weber analyse le problme de la lgitimit et repr la place
structurante quoccupe la forme lgale-rationnelle dans le trip-
tyque des types de domination, il faudrait donc donner une
meilleure ide de la teneur exacte de cette association qualifie
de positiviste entre lgitimit et lgalit, en examinant cette
fois le second terme de lquation cest--dire la faon dont
Weber rend compte de la spcificit de lordre juridique mo-
derne. Il nest gure utile dpouser fidlement tous les dve-
loppements de la sociologie wbrienne, dont la richesse et la
densit sont proprement dconcertantes.61 Il suffira pour notre
propos den esquisser rapidement les lignes de force, en assu-
mant par ailleurs le dfaut du schmatisme et de la simplifica-
tion, dans le but de prciser un peu une premire figure du rap-
port lgalit / lgitimit, qui sera appel jouer un rle impor-
tant chez Weber, certes, mais aussi chez ses hritiers immdiats.

60 WuG, p. 512 [SD, p. 235].


61 Michel Coutu a propos une reconstruction rigoureuse et prcise de la so-
ciologie wbrienne du droit dans Max Weber et les rationalits du droit
(Paris / Qubec, L.G.D.J. / P.U.L. 1995).

54
Chapitre 1

La tche que se propose Weber dans ce chapitre vii est de


dterminer les conditions gnrales aussi bien internes quex-
ternes aux pratiques juridiques qui ont permis le dveloppe-
ment des qualits formelles du droit, tel quon en trouve
lexpression acheve, aux yeux de Weber, dans la doctrine civi-
62
liste des pandectistes. Pour ce faire, Weber construit deux pro-
cs idaux-typiques, la rationalisation formelle et la rationalisa-
tion matrielle, en fonction desquelles les phnomnes juridi-
ques seront dcrits et compars. La rationalisation matrielle du
droit rfre laffinement, la stabilisation et lhomognisation
des principes normatifs qui commandent la mise en place de
solutions juridiques. Weber rapporte ce premier processus la
sparation progressive de la norme comme telle et de son appli-
cation des cas particuliers, notamment avec lmergence dun
droit criminel distinct, reposant sur la notion de faute objec-
tive et non plus sur lide du tort. Le droit sacr traditionnel
et le droit naturel illustrent ce dveloppement. La rationalisation
formelle, pour sa part, se dcline sur deux versants : sur lun,
plus analytique, elle dsigne la capacit croissante des pratiques
juridiques dcomposer les ensembles de faits complexes de
la vie quotidienne en composantes lmentaires juridiquement
63
qualifies de faon univoque , limage du droit romain ; sur
lautre, plus systmatique, il sagit du dveloppement des pro-
prits logiques grce auxquelles lensemble des composantes
juridiques peuvent tre intgres dans un systme clos et sans
faille, ordonn limpratif dune construction intgrale de la
ralit juridique.
lintrieur de ce creuset idaltypique, Weber pourra dver-
ser son immense rudition historique. Mais ce qui lintresse
tout spcialement, cest la dynamique quivoque par laquelle
les deux procs de rationalisation matrielle et formelle vont
entrer en composition, et qui correspond la consolidation des

62 WuG, p. 396.
63 WuG, p. 796 [SD, p. 155].

55
La loi dsarme

pouvoirs patrimoniaux sur le continent europen.64 Avant cette


entre en composition, rationalisation formelle et rationalisation
matrielle affectaient des ensembles distincts de pratiques et
nvoluaient pas sur le mme plan ; lengrenage de ces deux
processus dans le cadre de ltat patrimonial occidental les
rend dsormais irrmdiablement solidaires. Mais, simultan-
ment, il fait natre entre eux une tension qui va connatre diver-
ses expressions historiques, et qui forme la donne essentielle
de la caractrisation par Weber de lordre juridique moderne.
La rsistance oppose par certaines formes juridiques dorigine
ritualiste les procdures de preuve, par exemple linstru-
mentalisation du droit par les pouvoirs patrimoniaux dessine
une premire zone de tensions qui, singulirement dans le cas
de lAllemagne, demeure active jusqu la fin du xixe sicle.
Cependant, autrement plus inquitante aux yeux de Weber
apparat une seconde zone de tensions, que signalent les ten-
dances la rematrialisation du dbut du xxe sicle. Il est
remarquable, en un sens, que Weber sinquite moins des fac-
teurs exognes concourant cette dilution du formalisme juri-
dique 65 cest--dire les pressions en faveur dun droit
social bas sur des postulats thiques pathtiques comme la
justice et la dignit humanit qui, crit Weber, se sont
intensifies avec lmergence du problme moderne des classes
sociales 66 que des facteurs endognes aux pratiques juridi-
ques.67 Car ce sont la logique intrinsque des reprsentations

64 Avec comme facteurs dterminants : la mdiation effective de tous les


systmes de droit par le droit tatique, la consolidation de limperium
princier en association avec le monopole de la formation juridique par les
juristes universitaires, le dveloppement des communes municipales, enfin
la redcouverte du droit romain.
65 WuG, p. 504 [SD, p. 223].
66 WuG, p. 506 [SD, p. 225 sq.].
67 En effet, quoique nettement plus visibles, les revendications dquit
matrielle de la part des organisations politiques et des syndicats ouvriers
apparaissent, aux yeux de Weber, beaucoup moins menaantes : dabord
parce quun libralisme asctique conforte Weber dans lide que le pro-
ltariat allemand a plus gagner en limitant ses demandes une galit
formelle encore frustre quen sappuyant sur des juridictions non for-

56
Chapitre 1

juridiques et la prolifration, chez des juristes eux-mmes, de


mouvements de rvolte contre labstraction du droit moderne
(comme lcole du droit libre en Allemagne) qui rvlent
toute la force de ces nouvelles tensions.
Le diagnostic wbrien dune rationalisation scientifique
se retournant contre elle-mme 68 nest dailleurs pas dpourvu
daccents catastrophiques. Du ct de la pense juridique, la
tendance la sublimation logique se nie elle-mme lorsque,
affranchie des caractristiques formelles extrieures et tangi-
bles qui en constituaient le dernier rsidu ritualiste, elle
cherche [] construire la relation entre les parties en litige
du point de vue du noyau interne de leur comportement, du
point de vue de leur conviction intime (bona fides, dolus) .69
Du coup, cest la frontire entre largumentation juridique et le
raisonnement sociologique qui se brouille et devient incertaine.
Du ct de la pratique, cest--dire des professionnels du droit,
merge un ensemble bariol de doctrines, unies par le seul dsir
de combler le foss (jug nfaste) entre lordre juridique et la
vie sociale, en renvoyant sans cesse le droit son ancrage.
Peu importe que ce soit lintrt des parties ou lidal du juge
crateur qui serve ici de modle, le fait dcisif pour Weber,
cest que lillusion lucide (pour reprendre un mot de Marcel
Gauchet) qui liait la positivation intgrale du droit la repr-
sentation dun ordre juridique sans faille se trouve dfinitive-
ment conjure. Et avec celle-ci, cest la consistance mme de
cet ordre juridique sa positivit et les proprits formelles
qui lui sont inhrentes qui tend sestomper.
Le positivisme quon attribue volontiers la comprhen-
sion wbrienne du droit moderne notamment dans son rap-
port avec la morale ne dcoule donc pas dune position

melles ; ensuite, parce que ces exigences dquit matrielle, invita-


blement formules dans le langage du droit naturel, savrent inefficaces
ds lors quelles se dsintgrent sous limpact du positivisme grandis-
sant et du scepticisme volutionniste de la strate dintellectuels (WuG,
p. 500 [SD, p. 216]) justement susceptible de les exploiter.
68 WuG, p. 508 [SD, p. 229].
69 WuG, p. 505 [SD, p. 224].

57
La loi dsarme

philosophique parmi dautres que le juriste choisit dadopter. Il


trouve son origine dans un mouvement qui tout la fois
dborde la rationalit intrinsque du droit et la structure, en lui
fournissant son fondement. Pour le dire autrement, il apparat
comme leffet subi de lautonomisation des pratiques juridiques
et, plus gnralement, du dcrochage rciproque des diffrents
ordres de vie qui marque le type de rationalisme spcifique
lOccident moderne une dynamique historique que Weber
dcrit sous le vocable aujourdhui clbre de
dsenchantement du monde .70 Ainsi, si le positivisme est
conu par Weber comme un destin invitable, cest parce
quil rpercute une transformation lente mais irrversible du
mode daccs lobjet droit, et quil est amen la rflchir
sous la forme dune sociologie du droit.
Paradoxalement, ce que rvle cette rflexion sur les condi-
tions historiques dun certain mode dintelligibilit du droit,
cest toute la fragilit et la contingence de ce destin
invitable. Lordre juridique moderne est certes condamn
une forme nouvelle dinsularit, selon une ncessit dairain,
dirait Weber. Mais ses praticiens peuvent tre conduits igno-
rer le sens de cette ncessit, en tentant darrimer les pratiques
juridiques des postulats matriels. Et alors ce destin
invitable, bien loin de seffacer, simposera eux dune faon
plus incontrlable encore. Cest l, du moins, le sens de la mise
en garde sur laquelle sachve la Sociologie du droit :
Ce destin peut tre occult par la souplesse croissante du
droit en vigueur, mais ne peut tre vritablement cart. Toutes
les analyses modernes de sociologie et de philosophie du droit
[...] ne peuvent que contribuer renforcer cette impression,

70 Entzauberung der Welt : expression que lon rendrait mieux par d-


magification du monde. On prendra la pleine mesure de cette notion fort
complexe en consultant le ch. iii de louvrage de Colliot-Thlne,
Le Dsenchantement de ltat (op. cit.). Cf. galement, larticle de Karl
Lwith, Max Webers Stellung zur Wissenschaft (1964), in : Smtliche
Schriften, vol. 5, Stuttgart, Metzler 1981, pp. 419-447.

58
Chapitre 1

quelles que soient leurs thories sur la nature du droit et la po-


sition du juge .71
Plutt que de dissoudre les proprits formelles du droit dans
les intrts socioconomiques ou les impratifs thico-
politiques, les approches antiformalistes et antipositivistes
adoptes par les contemporains de Weber ne parviendront qu
les transposer dans dautres sphres dactivit, o elles engen-
dreront fatalement de nouvelles irrationalits.
Le positivisme de Weber adopte ainsi une posture
rflexive et osons le mot politique lorsquil redouble ainsi le
sens de ce destin invitable par un discours modul
limpratif.72 Vu sous cet angle, ce positivisme singulier
apparat comme une position de combat. Combat darrire-
garde, jugera-t-on peut-tre aujourdhui en regard des thories
juridiques procduralistes. Il nempche : ce positivisme
porte en lui une injonction ou, si lon prfre, une certaine nor-
mativit. Une normativit, cependant, qui ne sattache nulle-
ment une entreprise de fondation mais plutt, pour le dire
dune manire prosaque, une forme particulire de socit
ayant acquis une signification universelle du seul fait, crit
Weber dans un texte clbre, davoir rendu conscientes les
logiques intrinsques des diffrentes sphres [dactivit], dans
leur cohrence interne [respective], et par l [davoir fait] appa-
ratre entre elles des tensions qui taient ignores dans les temps
primitifs .73
Prciser la signification du positivisme juridique de Weber
ne suffit bien sr pas dissiper toutes les incertitudes entourant
la notion de lgitimit lgale. En revanche, en jetant un clai-
rage sur la profondeur de ses ramifications, on se prmunit
contre la tentation de caricaturer le concept, pour ensuite le re-

71 WuG, p. 512 [SD, p. 235], je souligne.


72 Sur le jeu de limpratif dans la grammaire wbrienne, je me permets de
renvoyer mon article Politique de la Sachlichkeit. Max Weber et la pen-
se politique, in : Aspects sociologiques, vol. 10, n 1, 2003, pp. 9-30.
73 Considration intermdiaire. Thorie des degrs et orientations du refus
religieux du monde, in : SR, p. 417.

59
La loi dsarme

jeter au motif quil ne serait que positiviste. laide de cette


notion de lgitimit lgale, ce sont les conditions sociologi-
ques commandant au dcouplage des domaines juridique et
politique, la dsintrication de deux rationalits distinctes de
mme quau type darticulation qui sinstitue sous leffet de la
rupture que Weber cherche prciser. Envisag sous cet
angle, le terme de positivisme ne peut suffire : tout positi-
visme, et celui de Weber en premier lieu, demande tre da-
vantage qualifi.

60
Chapitre 2

lments de mthode dcisionniste


La leon de Carl Schmitt
Bien que professeur de droit, Carl Schmitt na jamais t un juriste, mais un
politicien ; et, du point de vue qui est le sien, cela na rien dun reproche mais
tout dun compliment.
Josef L. Kunz, 1940

Les liaisons dangereuses

En 1923 paraissent aux ditions Duncker & Humblot, sous la


responsabilit de Melchior Palyi, les deux volumes dun ou-
vrage en hommage Max Weber, o sont runies les contribu-
tions de plusieurs auditeurs assidus du grand sociologue
pendant les dernires annes de sa vie.1 Il faut savoir que lors-
que Weber meurt en juin 1920 des suites de la grippe espagnole,
son uvre demeure pour lessentiel indite. Avant dtre
lauteur de Wirtschaft und Gesellschaft (qui ne sera publi pour
la premire fois qu la fin de lanne 1921), Max Weber est
dabord, aux yeux de ses jeunes contemporains, une figure
intellectuelle exemplaire, le grand professeur charismatique qui
transforme son rejet des formes convenues du discours acad-
mique en une ascse intramondaine au service dune volont

1 Melchior Palyi (dir.), Hauptprobleme der Soziologie. Erinnerungsgabe fr


Max Weber, 2 vol., Mnchen, Duncker & Humblot 1923. On peut gale-
ment se reporter la recension de cet ouvrage, crite par Paul
Honigsheim, Der Max-Weber-Kreis in Heidelberg, rimp. in : Max
Weber Critical Responses, t. 1, d. B. S. Turner, Londres, Routledge 1999,
pp. 35-68.
La loi dsarme

de vracit indtermine .2 Ainsi, sil existe une filiation


wbrienne dans lAllemagne de lentre-deux-guerres, elle est
moins le rsultat dune lecture approfondie que lamplification
dune rumeur et, dans le meilleur des cas, lintriorisation par
certains universitaires du style cognitif propre Weber.
Quelques dcennies avant Aron, Lwith notait qu il est
caractristique de Weber quil nait pas fait cole .3 Cest en ce
sens quil faut chercher moins distinguer entre les fils
lgitimes et les enfants naturels, comme on tente souvent de le
faire, qu relever la constellation forme par la dispersion des
effets de luvre de Max Weber chez ses hritiers immdiats.
Louvrage collectif de 1923 reprsente un point dappui
inestimable pour cette entreprise topographique, surtout en ce
qui concerne le domaine de la thorie constitutionnelle. On
retrouve en effet, au sein du second volume, les contributions
de trois jeunes publicistes, de nature et dorientation certes fort
divergentes laissant deviner dj les trajectoires multiples
quempruntera la thorie constitutionnelle allemande dans
lentre-deux-guerres mais qui se rclament toutes, dune faon
ou dune autre, de Max Weber. Dabord, une tude de Karl
Loewenstein esquissant une sociologie de la reprsentation
parlementaire en Angleterre avant le premier Reformbill ,
tude dun important constitutionnaliste, que ses origines juives
vont forcer lexil ds 1933, et qui ne cessera de dfendre une
conception rudite, comparatiste et sociologiquement informe
de la thorie constitutionnelle, cheval entre la science politi-
que et la mthodologie juridique stricto sensu.4 Fortement mar-

2 Philippe Despoix, thiques du dsenchantement, Paris, LHarmattan 1995,


p. 58.
3 K. Lwith, Max Weber und Karl Marx (1932), in : Smtliche Schriften,
vol. 5, Stuttgart, Metzler 1981, p. 327. Sur la rception retardement de
Max Weber, on consultera louvrage de Dirk Ksler, Max Weber. Sa vie,
son influence, son uvre, trad. P. Frischt, Paris, Fayard 1996, pp. 227-230.
4 Sur le rapport de Loewenstein Max Weber, on consultera son petit livre
Max Webers Political Ideas in the Perspectives of our Time (Cambridge,
University of Massachusetts Press 1965) qui se veut partiellement une r-
plique louvrage de Wolfgang Mommsen, Max Weber et la politique
allemande. Sous la rpublique de Weimar, Loewenstein sest fait

62
Chapitre 2

qu par Max Weber et ami personnel de Marianne, Loewenstein


peut tre dcrit comme un hritier direct de linterdisciplinarit
et de lambition encyclopdique qui caractrisait la dmarche
wbrienne dans sa globalit.
Ensuite, lessai influent de Richard Thoma Le concept de
dmocratie moderne dans son rapport au concept dtat, qui
consiste en une srie de remarques et de clarifications concep-
tuelles (begriffskritische), aussi loignes que possible des pr-
occupations empiriques de Loewenstein. Thoma sera, avec son
an de dix ans Gerhard Anschtz, le principal reprsentant du
positivisme statutaire (Gesetzpositivismus) en droit public
sous la rpublique de Weimar, une approche qui trouvera dans
lidal de la Wertfreiheit et dans le formalisme wbrien une
expression satisfaisante de ses propres positions gnosologi-
ques. Prenant part aux runions du fameux Heidelberg-Kreis
dans la demeure des Weber, Thoma voudra galement prolon-
ger sous la Rpublique leur engagement en faveur dun libra-
lisme dmocratique, et tentera dactualiser la conception du rle
des partis politiques dfendue par Weber, en regard de la nou-
velle situation prvalant sous Weimar. De faon trs schmati-
que, on peut dire que Thoma trouvait chez Weber une pense
capable, dun ct, de donner carrire, contre un courant antipo-
sitiviste de plus en plus vigoureux, lautonomie des concepts
de la science du droit public et, dautre part, dattacher une
signification positive au formalisme des institutions reprsenta-
tives, sans que le rapport entre ces deux tches ne soit jamais
rendu vritablement clair.5

connatre, entre autres, comme lauteur dune tude importante et fr-


quemment cite dans la doctrine publiciste de lpoque sur le pouvoir
damendement constitutionnel, Erscheinungsformen der Verfassungs-
nderung. Verfassungs-dogmatische Untersuchungen zu Art. 76 der
Reichsverfassung (1931, rimp. Wien, Aalen 1969).
5 Comme lcrit Olivier Jouanjan, la position mthodologique de Thoma
reste assez originale dans le paysage de la Querelle des mthodes en ce
sens que, ne remettant pas en cause dans son principe la dmarche positi-
viste ni son lgalisme, il y amalgame, sans parvenir pour des raisons de
principe, en faire la synthse, un moment irrationnel, axiologique. Elle

63
La loi dsarme

Enfin, une troisime contribution la thorie constitution-


nelle, contribution blouissante, charge de polmique et servie
par une plume quil faut bien dire gniale, mais aussi loigne
de la probit historienne de Loewenstein que de la rigueur
analytique de Thoma. Contribution dont la premire phrase
Souvern ist, wer ber den Ausnahmezustand entscheidet
est devenue aujourdhui objet de dtestation ou relique sacre.
On sait que le constitutionnaliste Carl Schmitt sest rclam de
Max Weber depuis quil a assist son dernier sminaire de
lhiver 1919-1920 Munich, mais on oublie souvent que le texte
qui allait devenir sa Thologie politique, hormis le dernier cha-
pitre, a dabord t publi dans cet ouvrage collectif la m-
moire du matre disparu.6 La chose nest pas fortuite : dans ces
pages trs denses, Carl Schmitt va en effet tout mettre en uvre
pour saffranchir de la dmarche wbrienne, en dessinant les
contours de ce que devrait tre une vritable sociologie des
concepts juridiques et, de faon plus oblique, une philosophie
de la vie concrte prenant sa source nettement en amont de la
facticit (Sachlichkeit) wbrienne. Entremlant un sens de la
dette et un dsir de subversion, la relation que la pense
schmittienne noue cette occasion avec luvre de Max Weber
savre complexe, trop complexe en tout cas pour tre ressaisie
au moyen dune filiation simple.7
Pour qui veut faire ressortir la polymorphie de ce rapport de
Schmitt Weber, ainsi que son caractre absolument central
dans la mise en place des diffrentes stratgies schmittiennes, il
parat utile de distinguer au moins deux lieux o les travaux du
juriste engag vont investir la dmarche wbrienne. Le cha-

marche sur deux jambes distinctes et risque dtre boiteuse (Un positi-
viste dans la crise. Richard Thoma, in : J.-F. Kervgan (dir.), Crise et
pense de la crise en droit, op. cit., p. 30). Sur le rapport entre Weber et
Thoma, cf. Carlos M. Herrera, Comment assurer lhritage wbrien sous
Weimar ?, in : G. Rocher (dir.), La Lgitimit de ltat et du droit. Au-
tour de Max Weber, Paris, L.G.D.J. 2006, p. 225 sqq.
6 Larticle de Schmitt portait alors le titre Sociologie du concept de
souverainet et thologie politique.
7 Nul besoin de rappeler le mot de Habermas voulant que Schmitt soit le
fils naturel de Max Weber.

64
Chapitre 2

pitre qui suit tentera de prciser ces deux lieux logiques lun
conceptuel, lautre pistmologique pour montrer ensuite
comment, dans lespace thorique quils dlimitent, va se d-
ployer, par tapes successives, un effort pour penser, au rebours
du projet comparatiste de Weber, la rversibilit parfaite (et
ncessaire) entre rationalit juridique et effectivit politique.
Deux lieux logiques, lit-on, qui vont structurer le prsent
chapitre et quil convient maintenant de dcrire de faon provi-
soire. Sur le plan des concepts dabord, il existe un premier
point de contact entre Max Weber et Carl Schmitt qui concerne
lusage partag par les deux auteurs dune notion de domination
(Herrschaft) strictement formelle. On a vu plus haut que Weber
proposait une dfinition troite de la Herrschaft, soucieuse
daccuser ce qui la distingue de la simple puissance (Macht), en
insistant sur la forme spcifique du rapport pouvoir de com-
mandement / devoir dobissance et en vitant de faire inter-
venir les contenus que ce rapport est susceptible dintgrer.
Plutt que dattaquer frontalement (tel un Hermann Heller, par
exemple) le formalisme abstrait de cette dfinition de la Herr-
schaft, Carl Schmitt sefforcera au contraire denvisager le droit
public de ltat moderne le jus publicum europaeum, clbr
comme le premier enfant de lesprit europen moderne
laune de la problmatisation wbrienne de la domination.
Aussi, si Schmitt soppose vigoureusement au parti pris lga-
liste qui informe cette problmatique, il revient nanmoins
sans cesse aux termes de celle-ci : lgalit, tradition, extraquoti-
diennet (Aueralltglichkeit), administration, lgitimit wert-
rationale, rgle impersonnelle, commandement (Befehl), etc.
Cest que, de faon plus spcifique, Schmitt cherche appr-
hender, en parfaite continuit avec le projet wbrien, le fonc-
tionnement concret et effectif des formes de domination la
lumire de principes dautorit plus ou moins clairement arti-
culs. Dans cette optique, le constitutionnalisme moderne8 ne

8 Dans un passage de la Sociologie du droit, Weber affirme que la diffren-


ciation du droit constitutionnel par rapport aux autres domaines juridiques
est historiquement lie une forme de socialisation caractre institution-
nel (anstaltsmssige Vergesellschaftung) dans laquelle viennent se super-

65
La loi dsarme

dsigne pas en premier lieu un mcanisme de limitation dun


pouvoir existant a priori, mais plutt un mode singulier
dopration de la direction administrative dun groupement de
domination, les rgles empiriques qui orientent laction des
membres de cette direction et qui refltent, selon des modali-
ts multiples, une certaine prtention lautorit. Do limpor-
tance croissante que va prendre la figure de ltat administratif
et les problmes relatifs son contrle dans la pense schmit-
tienne, une proccupation que vont partager plusieurs disci-
ples dissidents de Carl Schmitt et qui va assurer la persistance,
parmi eux, dun certain air de famille.9 On tient l, nen pas
douter, un premier enjeu de la rcupration des topo wbriens
par un courant htrodoxe de la pense constitutionnelle alle-
mande.10

poser limitation et sparation des pouvoirs : ltat moderne. Et Weber de


poursuivre : Seul lOccident a dvelopp une thorie systmatique du
droit public parce que ce nest quici que le groupement politique a pris le
caractre dune institution, avec des comptences articules rationnelle-
ment et une sparation des pouvoirs [weil nur hier der politische Verband
ganz den Charakter der Anstalt mit rational gegliederten Kompetenzen
und Gewaltenteilung angenommen hat]. [] Tout le reste ntait pour
lessentiel que de la philosophie politique [Staatsphilosophie] et non du
droit public [Staatsrecht] (SD, p. 38).
9 On peut envisager une grande partie des efforts thoriques de
Carl J. Friedrich et dOtto Kirchheimer, en dpit dorientations politiques
opposes, comme la poursuite dune rflexion sur les possibilits (incer-
taines) du constitutionnalisme lpreuve de ltat administratif. Cf. par
exemple le ch. ii du trait Constitutional Government and Democracy de
Friedrich (2e d., 1946) et larticle de Kirchheimer, The Rechtsstaat as
Magic Wall (1967), in : PLSC, pp. 428-452.
10 Kervgan note de faon fort juste, notre avis, que cest Weber quil
[Schmitt] doit probablement lide dune spcificit du mode dexercice
administratif du pouvoir, et dune transformation qui lui est lie du type de
lgitimit quil revendique . Par contre, nous ne pouvons le suivre da-
vantage lorsque, quelques lignes plus loin, il croit dceler et chez Weber
et chez Schmitt la mise en uvre, non reconnue comme telle, dune in-
terprtation globale de lhistoire moderne qui prtend y reconnatre une
intelligibilit et une ncessit . Cest prcisment cette possibilit de
confrer un sens comprhensif au devenir historique qui est lobjet du
contentieux entre Weber et Schmitt, et cest contre lagnosticisme wb-

66
Chapitre 2

Si Carl Schmitt formule une comprhension du droit consti-


tutionnel moderne lintrieur du cadre wbrien de la Herr-
schaftssoziologie, il existe une seconde ligne de communica-
tion, polmique celle-ci, entre les deux uvres. La rencontre se
fait cette fois sur la caractrisation du type de rationalit spci-
fique au droit moderne, cest--dire au droit intgralement posi-
tiv. Pour Schmitt, lenjeu est avant tout dordre pistmologi-
que : il sagit de refuser aux formes de rationalit issues de
lentendement physico-mathmatique toute prtention en
matire de jurisprudence et de rechercher, lencontre du puis-
sant mouvement de formalisation que connat la science du
droit public au dbut du xxe sicle, une forme plus originaire de
rationalit juridique. Au risque de paratre expditif, on dira que
cest l que rside lenjeu thorique primordial de la fameuse
thologique politique schmittienne : sautorisant librement de
Leibniz, Schmitt aperoit un parallle ou, mieux dire, une
analogie de forme entre le discours de la thologie rationnelle
dvelopp par le catholicisme romain et le type de rationalit
mis en uvre par le droit public de ltat europen moderne.11
Sil dnonce comme une contamination nfaste toute tenta-
tive pour introduire dans le fonctionnement du droit des pr-

rien en la matire que se dchane le troisime chapitre de la Politische


Theologie. trangement, Kervgan choisit de mobiliser louvrage
Max Weber et lhistoire de Catherine Colliot-Thlne lappui de son as-
sertion, ouvrage important dont la thse centrale nous parat pourtant se
dployer dans un sens diamtralement oppos. Colliot-Thlne sefforce
ici, ainsi que dans de nombreuses tudes ultrieures, de montrer que, par
sa mthode comparative et multicausale, Weber saffranchit dun modle
historiographique tlologique. Mais, dira-t-on, cet ouvrage reproduit ul-
timement le paradoxe prsent dans luvre de Weber elle-mme, laquelle
fait dpendre limpossibilit de concevoir lhistoire comme un procs de
sens dune caractrisation globale de lpoque contemporaine : le d-
senchantement du monde (cf. Colliot-Thlne, Le Dsenchantement de
ltat, op. cit., p. 149). Quoi quil en soit, le hiatus semble suffisamment
net entre cette forme affaiblie de tlologie (Colliot-Thlne) propre
la sociologie wbrienne et la vision mtaphysique de lhistoire dfendue
en toute conscience, et avec beaucoup de vigueur, par Schmitt. Cf.
Kervgan, Hegel, Carl Schmitt. Le politique entre spculation et positi-
vit, Paris, P.U.F. 1992, p. 99 sq.
11 TP, p. 46 sq.

67
La loi dsarme

ceptes thologiques ou thiques12, Carl Schmitt entend nan-


moins rappeler vigoureusement un positivisme juridique satis-
fait de sa superficialit la racine mthodologique commune
lecclsiologie et au droit constitutionnel moderne. En dautres
termes, la thologie politique fonctionnalise la transcendance
aux fins dun projet scientifique strictement sculier.13
Il serait toutefois faux de croire que, dans cette rsistance
la mainmise dune rationalit troitement positiviste sur le
domaine du droit public, la position schmittienne soit demeure
isole : elle prend en fait une part active au Methodenstreit qui
anime la science allemande du droit public pendant toute la p-
riode de la rpublique de Weimar, aux cts de Heinrich Triepel
et dune pliade de jeunes publicistes parmi les plus brillants de
leur gnration (Erich Kaufmann, Rudolf Smend, Hermann
Heller et Gerhard Leibholz). En ce qui a trait la dfinition de
ladversaire, lantipositivisme weimarien et la thologie politi-
que semblent converger parfaitement : il sagit de contrer les
efforts de ceux (Hans Kelsen, au premier chef) qui entendent
faire de la thorie constitutionnelle14 une pure science des nor-
mes, une science de laquelle serait bannie toute composante
tlologique, politique ou sociologique, au profit dune labo-
ration strictement dogmatique du droit. Le projet dune science
pure du droit, tout appropri quil paraisse dans le domaine du
droit priv, comme en tmoigne les apports incontests des

12 Comme le souligne justement Jean-Claude Monod, La Querelle de la


scularisation. Thologie politique et philosophie de lhistoire de Hegel
Blumenberg, Paris, Vrin 2002, pp. 162-165.
13 En cho Volker Neumann, Carl Schmitt, in : A. Jacobson / B. Schlink
(dir.), Weimar. A Jurisprudence of Crisis, op. cit., p. 284.
14 Le mot tant employ au sens trs large de Staatsrechtslehre. Pour un
aperu des dbats vigoureux qui ont anim cette discipline typiquement
allemande sous la rpublique de Weimar, cf. lexcellente synthse due
P. C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Consti-
tutional Law (op. cit.). tant donn les limites du prsent ouvrage, nous
laissons de ct le droit administratif et le droit international public qui, en
toute rigueur de terme, devraient aussi tre compris dans la Staatsrechts-
lehre.

68
Chapitre 2

pandectistes15, soulve toutefois une fronde ds quil se trans-


porte dans ces provinces aux contours plus incertains que sont
le droit constitutionnel et la thorie de ltat. On ne sera certes
pas surpris quau sein de cette fronde, les rserves exprimes
lendroit de la mthode wbrienne suspecte par leffort
quelle met dpartager soigneusement le sens dogmatique des
normes juridiques de leur signification empirique ou sociolo-
gique soient nombreuses. Ainsi Rudolf Smend, constitution-
naliste important sous Weimar et dont linfluence sur la doc-
trine publiciste post-1949 fut considrable, accuse-t-il Weber de
confondre lintgration purement mcanique des organes tati-
ques, opre au moyen de la stricte lgalit, et le processus
spirituel par lequel ltat comme entit assure son unit fonc-
tionnelle, la sociologie wbrienne reprsentant, lit-on, lex-
emple classique dune telle confusion dans la thorie de ltat
et de la constitution .16
Or, l o se singularise la critique de la dmarche wb-
rienne qui imprgne toute luvre de Carl Schmitt sous la rpu-
blique de Weimar, cest dans la volont de lier systmatique-

15 Il existait au dbut du xxe sicle, il est vrai, un important mouvement de


contestation du formalisme des pandectistes, dont participaient aussi bien
lcole du droit libre (Erhlich, Kantorowicz) que la jurisprudence des int-
rts de Jhering. Cest dailleurs cette contestation qui va, en partie, sugg-
rer Weber lhypothse dune rematrialisation progressive du droit, hy-
pothse dveloppe dans le dernier chapitre de la Sociologie du droit. Il
semble tmraire toutefois de postuler une continuit entre, dune part, ce
mouvement de contestation dans le domaine du droit priv et, dautre part,
la vague antipositiviste chez les publicistes de Weimar. La Methodenstreit
weimarienne demeure troitement lie un objet (une rpublique dmo-
cratique) et des mutations sociopolitiques (lmergence de ltat social
et la transformation des formes daction politique), sans lesquels elle
naurait jamais atteint le niveau de rflexivit qui la rend si intressante
pour nous aujourdhui. Concernant la querelle des mthodes dans le droit
priv allemand, on peut consulter lexpos de Franois Gny dans son ou-
vrage classique Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif
(1919, Paris, L.D.G.J. 1995).
16 Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, in : Staatsrechtliche
Abhandlungen and andere Aufstze, Berlin, Duncker & Humblot 1968,
pp. 154 sq., 184 sq.

69
La loi dsarme

ment le refus dune mthode juge infructueuse dans le


domaine du droit public une ncessit dordre politique. Parmi
les critiques du positivisme juridique, Schmitt nest pas loin
sen faut celui dont le projet est le plus cohrent, et le rapport
indispensable entre science du droit public et politique a t
soulign par nombre de ses collgues juristes sous Weimar.17
Mais il sera le seul superposer, jusqu une parfaite rversibi-
lit, la rationalit inhrente aux pratiques juridiques et
lobjectivit de lunivers politique. Or cette superposition ne
commande pas une attitude polmique lendroit de Max
Weber au seul motif quelle contesterait sa description de
lautonomie de la lgalit moderne, son critre formel de la
juridicit ou encore son analyse de la logique immanente du
politique : elle implique avant toute chose une ngation cons-
ciente et dlibre de ce qui fait larmature mme du discours
wbrien, lalliance troite entre le style cognitif de la socio-
logie wbrienne et la conscience dune diffrenciation histori-
quement advenue des pordres de vie. Lexprience vcue des
formes modernes de socialisation rend dfinitivement vaine,
aux yeux de Weber, toute tentative pour apprhender la multi-
plicit des domaines dactivit sociale partir dun unique point
de fuite, dune unit du monde humain. Aux dterminations
massives de la philosophie politique se substituent des relations
de nature probabiliste, dont le sens demeure suspendu dans une
incertitude principielle. Ce qui assure le lien privilgi de
Carl Schmitt Max Weber, cest donc leffort considrable
dploy par le juriste pour investir ce moment rflexif de la
dmarche wbrienne, pour en dmonter les principaux ressorts
et pour en attaquer les prmisses les plus souterraines.
Critiquer lagnosticisme de la mthode wbrienne les
idaux-types, le comparatisme obsessif, le formalisme austre
des concepts, la sparation entre jugement de fait et valua-
tion en ce quil induirait une perte dintelligibilit ou une

17 Notamment Heinrich Triepel, loccasion de son discours de rectorat de


1926 intitul Staatsrecht und Politik, discours important sur lequel nous
aurons loccasion de revenir plus longuement.

70
Chapitre 2

rgression de la science politique, cest videmment l un motif


que Carl Schmitt partage avec les partisans dun retour la
philosophie classique aujourdhui en vogue, Leo Strauss ou Eric
Voegelin par exemple. Mais, en un sens, la critique de Schmitt
pouse de plus prs la logique de luvre de Weber et, par
consquent, son impact est beaucoup plus dvastateur. Schmitt
sait fort bien quil ne sert rien dopposer souverainement
Weber un concept de science plus riche ou de souligner les
incohrences qui grvent ses principes mthodologiques. Si les
rgles du discours wbrien nentendent que rpercuter la
dsincorporation et la diffrenciation interne des formes moder-
nes de socialisation, une ngation purement conceptuelle et
abstraite ne saurait suffire : il faut au contraire retourner contre
Weber limpratif de la ncessit, montrer que son discours
nest pas rellement la hauteur de ce quil prtend dcrire,
aveugl quil est par un projet politique anachronique.18 La sou-
mission du discours wbrien son objet do dcoule pour
une large part le pouvoir charismatique du prophte Max
Weber apparat factice, du moins insuffisante, aux yeux de
Schmitt, pour lui donner accs une vritable objectivit. En
lieu et place de la Sachlichkeit (facticit) wbrienne, qui pour
une part au moins demeurait dpendante de la volont dun
sujet humain, il faut installer une Wirklichkeit (effectivit)
beaucoup plus originaire, concrte et irrpressible. Suivant cette
stratgie de surenchre, il sagira donc, pour Schmitt, de
remonter au-del des concepts labors par Weber, pour
atteindre ce qui met en branle le discours du sociologue et en
ordonne les articulations. Do la concidence permanente, dans
tous les travaux de Schmitt, entre lintrt thorique et une
exigence existentielle. Comme lexprime trs bien Hasso
Hofmann,
Rien nimporte davantage au constitutionnaliste Carl Schmitt
que dtre constamment la hauteur de lpoque, de prciser
[] la place du prsent dans le processus historique au
moyen danalyses toujours nouvelles, et de se situer lui-

18 Le sens attribu Schmitt aux idaux de 1848 dans Der brgerliche


Rechtsstaat (1928), in : SGN, pp. 44-47.

71
La loi dsarme

mme politiquement et historiquement, en sengageant pleine-


ment. Toutes les investigations historiques et les interprtations
proposes par Schmitt servent cette seule vise. Elles nont
pour lui de sens que dans la mesure o elles contribuent, en
tant que clarification de lexistence, la matrise de la situa-
tion politique concrte du moment. 19
Que faut-il attendre dune telle dmarche ? Bien autre chose,
lvidence, quune sobre rfutation scientifique. Dans la pers-
pective existentielle qui est celle de Schmitt, lerreur thorique
de Max Weber dcrire la spcificit de ltat constitutionnel
moderne au prisme dun concept strictement formel de rationa-
lit, refuser denvisager une structure conceptuelle ultime
pousse jusquau mtaphysique et au thologique 20 dont d-
pendraient les formes de socialisation nentrane pas seule-
ment des consquences dordre scientifique, mais engendre
aussi et surtout des effets concrets, cest--dire, comme on le
verra, des effets politiques. Cest l, en ralit, le fil de la stra-
tgie schmittienne : obnubile par lautonomisation progressive
et la clture des pratiques sociales (juridiques, politiques) les
unes par rapport aux autres, la sociologie wbrienne sinterdit
de penser la situation globale actuelle, la gesamte Bewut-
seinslage, et demeure dsesprment aveugle aux conditions de
possibilit trs restreintes du gouvernement constitutionnel dans
le cadre dune dmocratie de masse. Simultanment, le refus
asctique que Weber oppose aux grandes visions synoptiques
et aux qualifications univoques de la situation prsente21 le

19 Hasso Hofmann, Legitimitt gegen Legalitt. Der Weg der politischen


Philosophie Carl Schmitts, 4e d., Berlin, Duncker & Humblot 2002
(11964), p. 82.
20 TP, p. 55.
21 Nulle part le positivisme asctique de Weber nest mieux exprim que
dans ce passage de lAvant-propos des Gesammelte Aufstze zur Reli-
gionssoziologie : Il est vrai quil est bouleversant de contempler une
coupe dans le cours des destins de lhumanit. Mais mieux vaut garder
pour soi ses petits commentaires personnels, comme on le fait en contem-
plant la mer ou les hautes montagnes moins davoir la vocation ou le
talent de faire uvre dartiste ou de prophte. Dans la plupart des cas, la
prolixit des discours dintuition nest que le masque dune impuissance
prendre ses distances par rapport lobjet, qui sexpose la mme criti-

72
Chapitre 2

prive des moyens dune politique objective, une politique qui


reconnatrait la grave crise menaant demporter cet uvre
dart quest ltat moderne plutt que den prcipiter incons-
ciemment le mouvement. Leffort constant de Schmitt sera donc
de retrouver, contre le sens de la pense wbrienne mais en
usant de stratgies qui lui sont familires, un point
darticulation quil voudrait massif entre la thorie constitu-
tionnelle et leffectivit du politique.
Loin des gnalogies univoques, la relation entre luvre de
Schmitt et celle de Weber se laisse donc rapporter deux uni-
vers thoriques distincts. Le premier, comme on cherchera
ltablir ds la section suivante, concerne le niveau danalyse
appropri une caractrisation de ltat constitutionnel : fidle
au matrialisme lmentaire wbrien, Schmitt sattache
dcrire le jus publicum europeaum comme une certaine forme
de domination et faire ressortir le caractre autonome de la
mdiation qui la caractrise (les normes deffectuation du
droit en opposition aux normes juridiques proprement dites).
Sous ce premier aspect, prolongeant certains dveloppements
esquisss par Weber, les travaux du constitutionnaliste Carl
Schmitt apportent une contribution apprciable une vaste
rflexion, qui traverse lensemble du xxe sicle, sur le rapport
incertain du constitutionnalisme moderne lmergence de
ltat administratif (notamment sous la figure de ltat social).
Cependant, cette reprise du cadre wbrien de la Herr-
schaftssoziologie reprise qui ne sopre dailleurs pas sans une
certaine inflexion sajoute un rapport plus critique et volon-
tiers polmique, qui recouvre cette fois sur une divergence

que quune attitude analogue lgard des hommes (trad. I. Kalinowski,


in : Lthique protestante et lesprit du capitalisme, op. cit., p. 66). Il faut
noter que, dans sa confrence de 1917 Wissenschaft als Beruf, Weber
emploie, pour dcrire la disposition desprit exige par la science mo-
derne, une citation de Carlyle Des millnaires ont d passer avant que
tu ne viennes la vie, et dautres millnaires attendent en silence ce que tu
vas faire de ta vie dont il fait usage ailleurs (au dernier chapitre de
Confucianisme et taosme) pour illustrer lidaltype de lasctisme puri-
tain.

73
La loi dsarme

pistmologique radicale entre les deux auteurs. Le strict


positivisme de Max Weber en matire de thorie de ltat et
du droit a beau se vouloir le produit dun mouvement gnral
des reprsentations dont il na nullement la matrise 22, il
demeure que lespace rflexif qui souvre ici dans la sociologie
wbrienne apparat beaucoup trop troit et conditionnel pour
accueillir une thorie constitutionnelle qui serait, comme le
souhaiterait Schmitt, une pratique lchelle des millnai-
res .23 En dpit de toute sa sophistication thorique et de son
immense rudition, lentreprise wbrienne aboutit en bout de
course ce qui semble tre le point de dpart vident et non
questionn du positivisme juridique le plus commun. Positi-
visme dont on a associ tant et plus ltroitesse cognitive la
volont dimpuissance du rgime de Weimar et que Schmitt,
pour cette raison, entend combattre jusqu sa racine. Aussi la
thologie politique schmittienne sentira-t-elle le besoin imp-
rieux de prendre revers la logique du discours wbrien en
rendant immdiatement sensible la coextensivit sans reste
entre le droit et le politique, entre la lgalit et la lgitimit, puis
enfin entre les concepts et les positions.
Les pages qui suivent sattacheront reprer lmergence
graduelle, dans les textes des annes 1922 1930, dune thorie
constitutionnelle dite dcisionniste qui se voudra explicite-

22 Colliot-Thlne, Le Dsenchantement de ltat, op. cit., p. 238. Sur ce qui


oppose le positivisme normativiste dun Kelsen et le positivisme rflexif
de Max Weber, cf. M. Coutu, Max Weber et les rationalits du droit,
op. cit., p. 175 sqq.
23 Conversation avec Schmitt, rapporte dans la prsentation, due
D. Sglard, de la traduction franaise des Trois types de pense juridique
(Paris, P.U.F. 1995, p. 19). Pour Schmitt, la thorie nest quune autre
forme de pratique et vice versa. On peut penser une lettre de 1965
Julien Freund, o Schmitt crit : pour moi, [la] philosophie du droit,
cest une philosophie manant dune connaissance parfaite thorique et
pratique du droit. Consquence : seul un trs vieux, trs expriment all-
around-juriste (par exemple : moi) saurait crire la philosophie du droit
qui me suffit. Kelsen est plutt philosophe (mthodologie) que juriste .
Schmitt ajoute cela une remarque particulirement rvlatrice pour notre
propos : Max Weber tait (sauf ses erreurs et garements mthodologi-
ques) primairement juriste et non philosophe .

74
Chapitre 2

ment antiwbrienne, et dont nous prendrons soin de souligner


lextrme ambivalence. En effet, l o de nombreux lecteurs ont
voulu trouver le motif unitaire de la priode weimarienne de
Carl Schmitt sous la forme notamment de la dichotomie
norme / dcision il sagira au contraire de reprer deux
conceptions distinctes que la thologie politique schmit-
tienne va sefforcer de faire entrer en composition. Malgr
lapparente unit terminologique, le thme de la dcision revt
une signification diffrente selon quil demeure interne la
thorie constitutionnelle ou quil prtende caractriser lexp-
rience sociale-historique dans sa gnralit. chacun de ces
deux dcisionnismes, il sera ensuite possible dassocier, dans
luvre de Schmitt, une conception spcifique de la lgitimit :
la premire, formule ds le dbut de la rpublique de Weimar,
emprunte les traits dune critique du parlementarisme, adosse
une comprhension plbiscitaire de la dmocratie moderne (qui
fera lobjet du chapitre 3) ; la seconde, plus originale et qui
saffirme alors que le rgime rpublicain entre dans une phase
de dcomposition acclre, repose sur une histoire mtaphysi-
que de ltat organise autour des migrations successives du
politique, pour aboutir finalement au concept dtat total
(chapitre 4). Mme si ces deux thorisations diffrentes de la
lgitimit vont se chevaucher dans luvre de Schmitt (dans les
annes 1929-1930 surtout), elles relvent de dispositifs diver-
gents, et ce nest quen tenant compte de cette divergence que
lon pourra apprcier la mtamorphose de la dichotomie
lgalit / lgitimit en une antinomie critique, forte teneur po-
litique.

Le droit, son effectuation et ltat

Comme il a t auparavant mentionn, lopposition Weber qui


se profile dans le texte hommage de Schmitt24, se rvle fort

24 En ralit, comme on sait, Carl Schmitt devana la publication du volume


hommage et fit paratre en 1922 son texte (augment dun court chapitre
sur les penseurs de la contre-rvolution) sous la forme dune monographie
intitule Politische Theologie, chez Duncker & Humblot.

75
La loi dsarme

complexe et se construit par tapes successives. En nonant


avec toute lemphase dont il est capable le programme dune
nouvelle pense juridique dcisionniste, Carl Schmitt amal-
game sous cette tiquette deux ensembles thoriques deux
dcisionnismes, si lon veut entre lesquels subsiste une dif-
frence importante. Diffrence dont Schmitt va pourtant tenter
deffacer de plus en plus la trace. Cest le sort de ces deux dci-
sionnismes et de leur distinction qui nous renseignera sur la
transformation du rapport entre lgalit et lgitimit dans la
pense de Schmitt.
Le dcisionnisme schmittien possde, bien sr, une connota-
tion existentielle qui a fascin nombre de lecteurs de la Tholo-
gie politique ou de la Notion de politique, et qui le relie trs
nettement la mouvance de la rvolution conservatrice, cette
constellation intellectuelle o se sont retrouvs, lespace de
quelques annes, des crivains, des philosophes et des sociolo-
gues aussi diffrents que Ernst Jnger, Arthur Moeller van den
Bruck et Hans Freyer, dans une commune dtestation de lesprit
du libralisme bourgeois.25 De fait, le terme dcision Ent-
scheidung a servi de point de ralliement un large ventail de
stratgies politiques, fort divergentes dans leur idal positif,
mais exaltant toutes la ncessit dune action rsolue, mme
de tirer le peuple allemand du carcan de la paix de Versailles, et
faisant grief au rgime parlementaire de Weimar de cultiver
lirrsolution (Unentschlossenheit). En ce sens, cette ide de
dcision, comme le rappelle Sontheimer, tait une rponse au
relativisme idologique et au phnomne de concurrence des
visions du monde. Elle ne correspondait pas encore une
weltanschauung prcise, elle ne se dcidait pas encore en faveur
dune croyance dtermine, elle louait la Dcision comme une
force cratrice au-del de toute formulation idologique .26

25 Stefan Breuer, Anatomie de la rvolution conservatrice, trad. O. Mannoni,


Paris, M.S.H. 1996, pp. 60-70.
26 Kurt Sontheimer, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik,
Mnchen, D.T.V. 1968, p. 260.

76
Chapitre 2

Chez Schmitt, ce thme de la dcision pour ltre-


dcid 27 va se dvelopper sous la forme dune comprhension
mtaphysique de lhistoire de ltat, histoire rythme par les
migrations successives du politique entre les diffrents secteurs
de la vie humaine (thologie, mtaphysique, morale, esthtique,
conomie, puis technique). Suivant ce fil, il faudra donc exami-
ner la mise en place dun dcisionnisme gnralis qui servira
de toile de fond la problmatique du virage vers ltat total,
problmatique dans le cadre de laquelle Carl Schmitt va camper
ses analyses politico-constitutionnelles des dernires annes de
la rpublique de Weimar et son diagnostic de crise (Der Hter
der Verfassung, Legalitt und Legitimitt, ainsi que plusieurs
tudes reprises dans Verfassungsrechtliche Aufstze).
Cet aspect de luvre de Schmitt est aujourdhui fort bien
document. Moins vidente parat en revanche une autre forme
de dcisionnisme, que lon dira restreint, et qui est chronologi-
quement antrieur. Alors que le dcisionnisme gnralis pr-
tend identifier lunique foyer dhistoricit dterminant lexp-
rience humaine dans sa globalit, le dcisionnisme restreint
demeure, quant lui, interne la thorie constitutionnelle.28
Cest, si lon veut, une mthode. On trouvera une premire
pure de cette mthode dans un petit ouvrage de 191429,
aujourdhui mconnu, o lon voit bien se dployer une
problmatique dinspiration wbrienne.30

27 Lwith, Le dcisionnisme occasionnel de Carl Schmitt (1935),


trad. M. Kller / D. Sglard, in : Les Temps modernes, vol. 47, n 544,
nov. 1991.
28 Carlos Miguel Herrera, Dcisionnisme, in : Dictionnaire de la culture
juridique, Paris, P.U.F. 2003.
29 Schmitt, Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen,
Tbingen, Mohr 1914.
30 Quil soit clair ici quen tentant de distinguer deux plans de rflexion
diffrents que la Thologie politique va entrelacer, nous ne cherchons pas
un principe qui permettrait de dissocier, au sein de luvre de
Carl Schmitt, la part du constitutionnaliste de celle du thoricien nazi, de
manire sauver la premire de lopprobre qui frappe la seconde. Il
sagit plutt de rendre compte du caractre composite et hautement clec-
tique de luvre de Schmitt, qui sest prte des reprises fort diverses

77
La loi dsarme

Sans trop se commettre tablir des filiations audacieuses,


on pourrait dire que Schmitt a esquiss, loccasion de cette
premire rflexion sur le droit public31, une analyse phno-
mnologique32 qui met laccent sur lautonomie du processus
de ralisation du droit par rapport ce quil appelle lide de
droit. Ce qui caractrise le droit comme pratique selon
Schmitt, cest dabord dassurer la mise en relation continue de
deux sphres disjointes : celle de la norme juridique (Rechts-
norm), purement idelle, dtache de toute facticit ; et celle de
la ralit empirique, soumise au mcanisme de la causalit.
Cette vision dualiste cartele entre le moment idel et le mo-
ment empirique est, insiste Schmitt, la condition a priori de
toute thorisation de ltat : car si, linverse, lon dfinit le

sans pour autant tre errones. Pour le dire de faon plus directe, il semble
vident quOlivier Beaud et Ulrich K. Preuss (et bien dautres) ne vont pas
trouver chez Schmitt les mmes lments de thorie que, disons, Gary
Ulmen ou Paul Gottfried, sans parler de Chantal Mouffe ou dAntonio
Negri. La diffrence entre les textes mobiliss dun lecteur lautre en
tmoigne loquemment. lencontre dun geste de condamnation in toto
aujourdhui la mode, il ne semble pas productif, tant pour lhistoire des
ides que pour la thorie constitutionnelle contemporaine, dignorer les
csures qui traversent luvre de Schmitt et qui dcoupent en son sein des
problmatiques htrognes.
31 Schmitt avait publi, en 1912, un petit ouvrage intitul Gesetz und Urteil,
dans lequel sesquissait dj une thorie raliste de linterprtation et de
la dcision judiciaire. Or, mme si on y retrouve plusieurs intuitions an-
nonant la perspective dcisionniste ouverte dans les annes 1920,
lanalyse sinscrivait nettement dans le champ du droit priv, Carl Schmitt
sorientant lpoque vers une carrire de criminaliste.
32 Le rapport de Carl Schmitt la phnomnologie comprise comme dis-
cours sur ce qui, par rapport ce qui se montre de prime abord et le plus
souvent, est en retrait, mais qui en mme temps appartient essentielle-
ment, en lui procurant sens et fondement, ce qui se montre de prime
abord et le plus souvent (Heidegger) est trs opaque et na pas encore
fait lobjet dun commentaire systmatique. Dans un entretien avec
J. Schickel, rapport par Volker Neumann (Der Staat im Brgerkrieg,
Frankfurt/M. / New York, Campus 1980, p. 11), Schmitt explique : Jai
une mthode qui mest propre : laisser le phnomne sapprocher de moi,
lattendre, le penser mme la matire, pour ainsi dire. Vous pouvez ap-
pelez cela phnomnologie, mais je ne mengage pas volontiers dans ce
genre davant-propos mthodologique gnral .

78
Chapitre 2

droit en termes monistes, en le rabattant sur la puissance


(Macht) ou sur les intrts, on se prive de tout principe propre
assurer lunit synthtique du phnomne tat. Sans cette
rfrence idelle, seuls sont observables les manifestations
ponctuelles dune puissance aveugle, mais non une conti-
nuit .33 Carl Schmitt partage donc avec Weber le souci
dviter la dissolution de ltat comme simple puissance,
mais daccuser au contraire le caractre irrductible et auto-
nome de la domination (Herrschaft) qui en constitue lassise.
Simultanment, il sagit de mettre en question la pertinence
dune comprhension du droit comme constellation dintrts
protgs par ltat. Car si le droit spuise dans la garantie
dintrts sociaux prexistants, ltat est alors rduit au rle
de hraut se contentant de dclarer des faits , de constater la
valence juridique de certains intrts et darbitrer ceux-ci en cas
de conflit insoluble. Ltat est, aux yeux de Schmitt, un ph-
nomne qui relve de lautorit, et dont une conception moniste
du droit ne peut saisir la relle teneur. Mais il nest pas douteux
que, sous couvert de semblables considrations de mthode, se
profile le souci, qui sera celui de Schmitt au moins jusquen
1933, daffirmer la puissance daltrit de lappareil dtat face
la socit civile.
Chaque atome de droit 34 savre donc marqu dun dua-
lisme qui le rend pensable selon deux perspectives exclusives.
Comme ide de droit , dabord, cest--dire comme un
axiome transcendant originaire, non tatique , crit Schmitt,
qui distingue la proposition de droit du rglement de police
mais dont la dtermination plus prcise nest pas du ressort de
ce trait et dont il faut dire simplement (au risque de soulever
un paradoxe) quil se prsente comme un droit naturel sans
naturalisme .35 Mais ensuite et surtout, comme processus de
ralisation du droit qui, ordonn latteinte dun but concret,
intgre un moment dindiffrence au contenu (inhaltliche

33 WSBE, p. 48.
34 D, p. 251.
35 WSBE, p. 76.

79
La loi dsarme

Indifferenz).36 Pour le dire autrement, la norme de ralisation du


droit nest pas soluble dans la norme de droit comme telle, car
elle met en uvre un lment darbitraire indrivable, attach
la capacit formelle de prendre une dcision de facto et dfini-
tive (en un sens que Schmitt rapproche de celui de linfaillibilit
papale).37 Cest ce second versant de lacte juridique qui,
comme on le sait, va intresser Carl Schmitt et constituer ses
yeux lobjet distinctif de la science juridique.
Cest cet endroit qumerge la figure de ltat, sous la
forme dune mdiation bien singulire. Car si Schmitt voit dans
ltat le point de transition de la norme vers le monde empi-
rique, il entend par ce terme tout autre chose que la subsomp-
tion du cas particulier sous une rgle gnrale. Ce qui donne
toute sa force de frappe la pense dcisionniste, cest juste-
ment le pari daccorder au travail de la mdiation un caractre
absolu, de dceler en lui une loi interne propre (une Eigen-
gesetzlichkeit) qui non seulement a prsance sur toute norme
extrieure mais constitue galement le terminus de toute pense
du droit. La mdiation , dans la mesure o elle prend la
forme dune intervention dans le droulement causal des v-
nements 38, ne peut pas tre conue comme la simple adapta-
tion de lide de droit une situation concrte ; elle doit tre
envisage comme la concrtisation dfinitive 39 de cette
ide de droit, la rsorption sans reste du caractre abstrait et
indtermin de la norme juridique (de la texture ouverte du
droit comme on dira plus tard40) dans une dcision excutoire.
Le propre de lide de droit, est dtre incapable de se raliser
autrement que par la ngation concrte, hic et nunc, de sa nature
idelle, de son excdent par rapport au monde empirique. Ds
lors que lide de droit sannule compltement dans une dci-
sion qui sen revendique, lessence de cette mdiation na plus

36 WSBE, p. 79.
37 WSBE, p. 82.
38 WSBE, p. 18.
39 Cf. H. Hofmann, Legitimitt gegen Legalitt, op. cit., p. 52 sq.
40 Hebert L. A. Hart, Le Concept de droit, trad. M. van de Kerchove,
Bruxelles, Facult universitaire Saint-Louis 1976, p. 55.

80
Chapitre 2

rien de dialectique, elle relve davantage de la captation int-


grale du droit par lorgane qui le met en uvre. La dcision
excutoire ralise donc lide de droit si et seulement si elle
parvient la rendre indisponible, cest--dire si elle rend impos-
sible, sa suite, toute invocation de lide de droit par ou au
profit dune instance concurrente.
En qualifiant ltat comme serviteur du droit (Diener des
Rechts), on donne donc libre carrire, sous le couvert dune
formule jusnaturaliste, labsolu de la mdiation puisque lon
fait de ltat lintercesseur ultime entre une ide de droit
thre et des normes de ralisation du droit adquates
(richtig) un tat de fait concret. Dans une sorte dapothose,
Schmitt ressaisit la substance des dveloppements prcdents en
insistant sur ce dualisme absolu entre droit et ralisation du
droit :
Lorientation fonctionnelle ne confre pas au Droit un nou-
veau contenu, mais constitue plutt une formation particulire :
celle de ltat. Le Droit est ltat, pour employer une expres-
sion de Saint Augustin, origo, informatio, beatitudo. Cest
pourquoi tout tat est un tat de droit et chaque tat empirique
reoit sa lgitimation comme serviteur du Droit [Diener des
Rechts]. Mais cest pour cela quil est galement lunique Sujet
de droit au sens minent, puisquil est lunique porteur de
lethos du Droit. 41
On peut bien sr stonner du normativisme extrme42 de la
dfinition de ltat comme serviteur du droit. Mais, il faut
galement voir que ce normativisme spuise dans une posture
polmique lendroit de la caractrisation wbrienne de ltat
comme entreprise de domination. Pour Weber, comme on le
sait, ltat ne peut tre dfini que dune faon strictement for-
melle, par lemploi dun moyen spcifique : la violence lgi-
time. Or, Schmitt voit dans cette dfinition une hypostase de la
rationalit technique qui non seulement se traduit par une for-
midable dperdition dintelligibilit mais, mesure que ses
effets se font sentir dans la pratique du droit constitutionnel,

41 WSBE, p. 53.
42 Lwith, Le dcisionnisme occasionnel de Carl Schmitt, op. cit., p. 39.

81
La loi dsarme

met en pril le fonctionnement de ltat lui-mme. Dfinir


ltat comme la formation juridique dont le sens est exclusi-
vement le devoir de ralisation du droit 43 donc par une vise
normative nest quune faon dtourne de refuser ce qui
semble Schmitt un agnosticisme dangereux.
Mais cest pour, aussitt cette dmarcation polmique
accomplie, revenir une perspective wbrienne en tudiant
non le contenu de cette ide de droit, mais la faon dont
sarticule en elle une revendication qui distingue ltat de la
caserne ou de la bande de brigands, de mme que la manire
dont cette revendication donne naissance certaines pratiques
propres une direction administrative. En dautres termes,
aussitt lide de droit pose titre dide rgulatrice ou
dhypothse ncessaire, linvestigation sen dtourne pour
considrer uniquement la mdiation quelle rend ncessaire.
Comment fonctionne in concreto cette mdiation ? Telle est la
seule question qui intresse dsormais le travail de Schmitt. La
prtention typique qui distingue la forme de lgitimit propre
ltat moderne se cristallise donc sur la base de la stricte positi-
vit dun acte tatique orient contre lidalit, en principe infi-
nie, du Droit. Ainsi, linclusion dun lment radicalement
normativiste dans le cadre de la thorie wbrienne compose,
pour reprendre les mots dOlivier Beaud, un cocktail dton-
nant : la fondation de ltat par le droit idal aboutit paradoxa-
lement au renforcement de sa puissance et limpossibilit de
le lier par le droit positif .44
Cette caractrisation de ltat permet Carl Schmitt
davancer deux propositions qui vont marquer durablement la
suite de son uvre.
Dune part, la valeur de ltat ne peut pas tre juge laune
dun talon normatif extrinsque (la justice, la moralit, la
garantie de la proprit, etc.), elle doit tre apprcie en fonc-
tion de sa capacit purement formelle se constituer en instance

43 WSBE, p. 52.
44 O. Beaud, Carl Schmitt ou le juriste engag, prface TC, p. 36.

82
Chapitre 2

dcisionnelle effective et se perptuer comme telle. Ainsi que


lcrira Schmitt dans un texte plus tardif, toute unit politique
existante trouve sa valeur et son droit lexistence non dans
la justesse normative ou lutilit de son contenu, mais dans son
existence. Ce qui existe en tant que puissance politique possde
de la valeur, dun point de vue juridique, du fait quelle existe
[Was als politische Gre existiert, ist juristisch betrachtet,
wert, da es existiert] .45 Le corollaire oblig de cette proposi-
tion est bien sr une extension trs rduite des contours de
linstitution tatique, limite essentiellement un noyau organi-
sationnel form du pouvoir excutif, de quelques ministres
chargs des fonctions rgaliennes et de larme. linstar de
Weber, Schmitt cherche saisir ltat en acte et mme, par-
fois, ly rduire.
Dautre part, lindividu comme puissance sociale na de
signification que dans sa relation cette instance dcisionnelle
effective quest ltat. Schmitt ne se contente pas de reprendre
un thme us de la pense conservatrice ; en opposant
lexigence dun tat fort au dchanement des passions indivi-
dualistes ou en affirmant, selon un motif pseudo-aristotlicien
pris des thoriciens du Machtstaat, que ltat, totalit organi-
que, est le vritable lieu de ralisation de lindividu ; il veut
surtout donner voir le lien dialectique qui unit la reprsenta-
tion dun individu-sujet et lexistence dune institution capable
dune dcision autoritaire qui, par l, assure cet individu sa
ngativit face aux autres puissances de socialisation (famille,
parentle, glise, groupe ethno-culturel, etc.). Lindividu
comme tel, rappelle ainsi Schmitt, nexiste donc que comme
effet latral de leffectivit de tat.
Il y a peut-tre quelques individus assez habiles et vifs pour
russir le tour de force de demeurer libres parmi les nombreux
et puissants groupes sociaux, de mme que lon bondit dun
bloc de glace un autre. Mais cette libert dquilibriste, on ne
saurait la rclamer de la masse des citoyens normaux [].
Pour lindividu empirique, lexprience montre quil na pas

45 TC, p.153.

83
La loi dsarme

dautre espace pour exercer sa libert que celui quun tat fort
est capable de lui garantir. 46

Le dcisionnisme restreint : critique du normativisme

Si le dcisionnisme restreint que lon trouve exprim de faon


saisissante dans quelques passages connus de la Thologie poli-
tique se veut une mise en forme de certaines propositions de
louvrage de 191447, cest dabord en raison de linsistance quil
met sur lautonomie de la dcision et de sa lgalit propre.
Lanalyse phnomnologique du processus de ralisation du
droit, dont Der Wert des Staates prsentait une bauche, a
permis en effet disoler le moment structurant de toute pratique
du droit : celle de la concrtisation dfinitive oprant la
rsorption sans reste dune norme abstraite dans une dcision
excutoire. cet gard, le texte de 1922 a une valeur program-
matique, puisquil sagit pour Schmitt dappeler un recentre-
ment de la science du droit public et de la thorie constitu-
tionnelle tout particulirement autour de ce seul objet. Ce qui,
en dautres termes, doit mobiliser lattention de la Staats-
rechtslehre, et marquer la spcificit de ses mthodes
denqute, cest lanalyse des diverses modalits par lesquelles
une instance donne parvient revendiquer pour son compte (et
avec un succs significatif) leffectuation dune ide norma-
tive. En ce sens, nous pouvons rsumer ce premier pro-
gramme schmittien comme une tentative pour formuler, dans
les termes dune sociologie de la domination dinspiration
wbrienne, les grands problmes que Schmitt identifie comme

46 thique de ltat et tat pluraliste (1930), in : PD, p. 139 sq. On retrou-


vera un motif assez similaire dans les travaux de Kirchheimer plus pro-
ches de lcole de Francfort (cf. In the Quest of Sovereignty, in : PLSC,
pp. 190-193).
47 On pourrait considrer que la monographie de 1921 Die Diktatur dve-
loppe ce programme dcisionniste restreint et prolonge la discussion
avec Weber. Cf. mon article De la dictature lgitime la lgitimit de la
dictature. Die Diktatur de Carl Schmitt et lhritage de Max Weber, in :
G. Rocher / M. Coutu (dir.), La Lgitimit de ltat et du droit. Autour de
Max Weber, op. cit.

84
Chapitre 2

tant ceux qui ont anim la tradition occidentale de pense


constitutionnelle. Celui de la nature et du sujet de la souverai-
net, comme nous le verrons plus loin, mais galement ceux de
la reprsentation politique, de lindpendance du pouvoir judi-
ciaire et de la gnralit de la loi.
Comme ctait le cas de la Herrschaftssoziologie de Weber,
la question centrale du dcisionnisme restreint sera celle du
mdium technique dans sa nudit absolue, mdium dont il sagit
dexplorer les rgles de fonctionnement. Que reste-il de ltat,
en lespce, lorsque celui-ci est dpouill de tout Zweck, de tout
rfrent normatif et de tout motif utilitaire ? Que reste-il
lorsquil ny a plus rien ?48 La rponse de Schmitt vaut dtre
cite :
toute pense juridique [Rechtsgedanke] mne lide de droit
[Rechtsidee], qui ne devient jamais ralit dans sa puret, un
autre tat dagrgat et y ajoute un moment quon ne saurait
tirer ni du contenu de lide de droit ni du contenu de quelque
norme juridique gnrale et positive loccasion dune appli-
cation de cette dernire. Toute dcision concrte contient un
moment dindiffrence au contenu parce que la conclusion juri-
dique nest pas dductible de ses prmisses jusque dans ses
ultimes consquences et que la circonstance rendant ncessaire
une dcision demeure un moment dterminant autonome. 49
En inscrivant au cur de la rationalit juridique cet lment
dcisionnel, Schmitt veut videmment sopposer toute prten-
tion provenant dune science qui entendrait dcrire le droit
comme un ordre autorfrentiel, exempt de faille, et au sein
duquel la forme juridique ne dsignerait rien dautre que le
mode de production des normes, les exigences procdurales
permettant de distinguer diffrents niveaux dlaboration du
systme (ou de la pyramide) droit. Il est en effet invitable
quune prtention de ce type, si elle doit tre honore, aboutisse

48 En 1930, Schmitt formulera la question en ces termes : En effet, quest-


ce qui demeure de ltat lorsquon fait abstraction de tous les autres con-
tenus : religieux, conomique, culturel, etc. ? (thique de ltat et tat
pluraliste [1930], in : PD, p. 143).
49 TP, p. 40 sq., je souligne.

85
La loi dsarme

au rejet hors de la sphre du scientifiquement juridique du


processus empirique de ralisation du droit. Cest cette igno-
rance des problmes poss par lautonomie de la ralisation du
droit, ou leur renvoi la simple sociologie, qui rend si vh-
mente la polmique de Schmitt contre Kelsen dont le second
chapitre de Thologie politique porte tmoignage.
Pour Kelsen, qui adopte une comprhension intgralement
procdurale de lordre juridique, tout acte juridique doit tre
envisag comme lapprofondissement ou la concrtisation
dune proposition juridique plus gnrale, dont il tire sa validit.
Lensemble du droit peut ainsi tre ramen un modle dyna-
mique de cration de normes. Cest parce quelle a t produite
conformment une norme suprieure, qui en dtermine les
conditions de cration, quune rgle quelconque prend part au
systme droit. Pour rendre plausible cette construction par
degrs 50, Kelsen adopte un concept de subsomption suffisam-
ment vide et formel pour lui permettre daccueillir nimporte
quel contenu (une loi de protection des forts, un budget,
lordre dun officier de police, le rglement interne dune asso-
ciation sportive) et, de niveau en niveau, pour intgrer toutes les
propositions juridiques en une unique pyramide de normes.
Cette unit dynamique, anime par un procs infini
dlaboration, nexclut pas la possibilit que des actions de
ltat soient entreprises en tat dultime ncessit ou en viola-
tion de certaines dispositions constitutionnelles. Mais de tels
actes vont apparatre de nature identique la promulgation
dune loi ordinaire. En vertu de cette comprhension de la
forme juridique (qui est toujours un rapport de cra-
tion / imputation lintrieur dun mme et unique systme),
Kelsen en vient envisager ltat (qui est synonyme alors de
lordre juridique) comme un roi Midas condamn faire du
droit de tout ce quil fait.

50 Sur Kelsen, on pourra consulter le petit ouvrage utile de Carlos Miguel


Herrera, La Philosophie du droit de Hans Kelsen. Une introduction
(Qubec, P.U.L. 2006, tout spcialement pp. 33-47).

86
Chapitre 2

Une comprhension rigoureusement normative peut appr-


hender scientifiquement la somme des actes administratifs
individuels de ltat, dans leur spcificit concrte, seulement
si elle comprend le droit du point de vue de sa dynamique,
seulement lorsquelle dissout lunit statique des rgles juridi-
ques, abstraites et gnrales, dans lunit dynamique [] dune
concrtisation par paliers de lordre juridique, partir dune
norme fondamentale qui nest plus quun prsuppos thori-
que, et non un tat de fait. 51
Au sein de ce procs infini (parce que sans terme possible)
de ralisation du droit, le problme de la concrtisation dfini-
tive de lide de droit devient rigoureusement impossible
formuler, de sorte que Kelsen ne peut pas apercevoir ce qui
constitue aux yeux de Schmitt le problme central de la science
juridique.52 Si Schmitt veut, comme il tait dit plus tt, explorer
les rgles immanentes au mdium juridique tatique dans sa
nudit absolue, il lui faut dabord secouer les fausses vidences
(droit = norme) qui autorisent Kelsen rejeter hors du champ de
la science juridique titre de problme sociologique la
question de la dcision concrte et de son autonomie. Et cest
leffet vis par cette formule lapidaire : lordre juridique re-
pose sur une dcision et non sur une norme .53
Davantage qu une critique articule, la thologie politi-
que de Carl Schmitt procde, vis--vis du projet dune thorie
pure du droit, une violente dmarcation polmique. Par son
normativisme absolu, la thorie pure lude ce qui fait la
ralit propre du droit, ce qui se produit rellement lorsque
saccomplit le droit. Or, en soulignant sans cesse laveuglement
du normativisme lendroit des faits ce dernier ne sintres-
sant qu ce qui a t dsign par le terme ide de droit Carl
Schmitt ne fait gure plus, sur ce point, que reproduire lunila-

51 Hofmann, Legitimitt gegen Legalitt, op. cit., p. 35 sq.


52 J.-F. Kervgan, La critique schmittienne du normativisme kelsnien, in :
C. M. Herrera (dir.), Le Droit, le politique. Autour de Max Weber, Hans
Kelsen, Carl Schmitt, Paris, LHarmattan 1995, p. 233 sq.
53 TP, p. 20. En ralit, norme et dcision ne sopposent que sur un plan
analytique : in res media, la dcision se rclame toujours dune norme, et
la norme na de dtermination qu travers la dcision.

87
La loi dsarme

tralit de son adversaire viennois. L o Schmitt va plus loin,


l o la polmique se fait vritablement critique, cest
lorsquelle quitte le terrain de la thorie du droit proprement
dite, pour dmasquer la nature idologique du normativisme
ou, mieux dire, lorsquelle sattaque au normativisme comme
idologie. Cest la thorie de la souverainet du droit de
Hugo Krabbe qui se substitue ici la science pure de Kelsen,
car elle en dvoile mieux, croit Schmitt, le projet politique : la
vieille ngation librale de ltat. Juriste hollandais important
mais aujourdhui un peu oubli54, Hugo Krabbe avanait lide
de ltat moderne comme domination des normes abstraites, par
opposition la domination des personnes concrtes qui mar-
quait les formes politiques antrieures. Pour Schmitt, cet effort
pour soumettre ltat un droit pr- ou para-tatique doit tre
mis dans le mme panier que les thories coopratives de ltat
(Genossenschaftsstaat), inspires par Otto Gierke et bnficiant
dun second souffle en Allemagne vers la fin de lEmpire (grce
notamment linfluence de Hugo Preuss, qui sera le principal
rdacteur de la constitution de 1919).55 De fait, tant la thorie de
la souverainet du droit que la thorie de ltat pur de
Wolzendorff, selon laquelle ltat doit se borner tre le
gardien dun droit produit par diverses communauts locales,
conomiques et sociales, envisagent le rapport droit / tat
comme une relation de subordination, dans laquelle le droit,
qui est le principe suprieur, tient en dernire instance ltat
dans ses rets .56

54 Sur Krabbe, on pourra consulter W. Willoughby, The Juristic Theories of


Krabbe, in : American Political Science Review, vol. 20, 1926.
55 Le rapprochement opr ici par Schmitt obit un dessein polmique,
mais il nest pas pour autant dpourvu de vraisemblance. On notera
laudience apprciable dont a joui luvre de Krabbe auprs des thori-
ciens pluralistes amricains, en qute dune conception non autoritaire de
ltat comme mcanisme de coordination des diffrentes communauts de
droit autonomes. Cest dailleurs George Sabine qui a traduit et prfac
louvrage Die moderne Staatsidee de Krabbe, paru en anglais sous le titre
The Modern Theory of the State en 1922. Cf. John Gunnell, The Descent of
Political Theory, Chicago, University of Chicago Press 1993, p. 105 sqq.
56 TP, p. 36.

88
Chapitre 2

Ce que Carl Schmitt veut donner voir en amalgamant de la


sorte plusieurs doctrines assez disparates (Kelsen, Krabbe,
Preuss), cest la vision du monde laquelle sadosse leur
normativisme, sitt quil quitte lantichambre des dfinitions
formelles cest--dire sitt quil envisage la forme juridique
non plus dans le registre transcendantal (les rgles de construc-
tion de lobjet droit par le savant) mais dans un registre plus
empirique (lordre juridique dans sa positivit). Sous cet angle,
la forme spcifique du juridique, ce qui assure lautonomie et
ventuellement la suprmatie du droit, sera un concept mat-
riel de norme : une rgle objective, gnrale, dtermine et
impersonnelle. Ce concept de norme sinscrit dans une mta-
physique dualiste qui oppose, dun ct, le domaine de
lobjectivit, de luniversel, du droit et, de lautre, celui de
larbitraire, du concret, de lautorit (Obrigkeit).57 Il est
conforme la tradition de ltat de droit, poursuit ainsi Schmitt,
dopposer de la sorte le commandement personnel la validit
objective dune norme abstraite . Et cest dans cette vision
librale et rechtsstaatliche tout droit tire du xixe sicle que
senracinerait, en dpit de son aspiration la puret logique
la thorie pure du droit de Kelsen : lobjectivit que Kelsen
revendique pour lui-mme spuise en ce quelle vite tout
aspect personnaliste, pour ramener lordre du droit au cours im-
personnel dune norme impersonnelle .58
Pourquoi Carl Schmitt sentte-il rabattre ainsi le normati-
visme kelsnien sur ses prtendus fondements idologiques
plutt que de sattaquer directement aux prmisses pistmolo-
giques qui lui servent dassise ? Pourquoi opter pour cette atta-
que dtourne ? Peut-tre parce que ce nest pas un problme de
thorie du droit qui occupe Schmitt dans son texte de 1922. La
critique de lidal nomocratique quil prte la pense nor-
mativiste vise en ralit souligner le hiatus dangereux entre un
discours idologique, dcrivant lvolution historique du droit

57 Au sein de la pense constitutionnelle librale-organiciste allemande,


lopposition dcisive est celle de ltat autoritaire, lObrigkeitsstaat, et
ltat populaire, le Volksstaat.
58 TP, p. 40.

89
La loi dsarme

vers un complexe de normes gnrales et abstraites, et la ralit


de pratiques lgislatives et juridictionnelles de plus en plus
concrtes et contextuelles. Autrement dit, Schmitt dcouvre une
fonction idologique la ccit normativiste : celle-ci mas-
que, sous le couvert dun ordre objectif et sans faille o se
subsumeraient tous les actes tatiques, la persistance et mme la
prolifration de mdiations dcisionnistes. Ltat pur de
Wolzendorff, donne en exemple Schmitt, est un tat qui veut
sen tenir au rle de gardien de lordre public. Ltat doit
sauvegarder le droit ; il est gardien, non pas matre ; cepen-
dant ce gardien nest pas non plus un serviteur aveugle, mais
un garant responsable et dcidant en dernire instance. 59
Tout pur quil soit, tout soumis quil soit un ordre juridique
impersonnel, lexistence dun tat garant pose pourtant le pro-
blme de la forme juridique au sens substantiel 60, cest--
dire de la dcision qui fait autorit et de son autonomie par rap-
port au contenu dune norme. La pense normativiste ne fait
que diffrer cette question :
Je ne crois pas, poursuit Schmitt, que Wolzendorff ait t
conscient quel point, avec son expression de garant dcidant
en dernire instance, il sest rapproch dune doctrine autori-
taire de ltat []. La puissance de lordre en soi fait lobjet
dune valorisation si haute, et la fonction de garantie
sautonomise un point tel que ltat nest plus seulement
celui qui constate lide de droit ou en reprsente loprateur
apparemment formel. Le problme se pose de savoir jusqu
quel point tout constat et toute dcision contiennent, avec la
ncessit inhrente la logique juridique, un lment constitu-
tif, une valeur spcifique de la forme [ein Eigenwert der
Form]. 61
Bien qutrangre la thorie juridique stricto sensu, la cri-
tique que Schmitt formule lendroit de la pense normativiste,
de sa comprhension de la rationalit interne du droit et de la
forme spcifiquement juridique, est nanmoins dune extrme
svrit : cest dtre un dcisionnisme latent, un dcisionnisme

59 TP, p. 36 sq.
60 TP, p. 37.
61 Ibid.

90
Chapitre 2

qui signore et qui, pour cette raison, porte en lui le germe


dune dformalisation des pratiques juridiques. Quon veuille
confiner ltat un simple rle de coordination et darbitrage
entre corporations autonomes, cela ne change rien au fait que ce
rle, quon voudrait congru, lui confre aussitt une qualit
exclusive qui suffit le diffrencier de toute autre entit juridi-
que : la capacit de prendre des dcisions autoritaires. Le nor-
mativisme peut bien laisser derrire lui, intact et inaperu, le
travail de la mdiation, celui-ci ne se rsorbera jamais dans la
description fine, par le juriste-savant, dun ordre juridique clos
et parfaitement dductif, encadrant tous les actes tatiques. Il va
au contraire envahir subrepticement le droit public, napparais-
sant plus que sous une forme fragmente et diffracte :
Tantt comme un deus ex machina, il tranche au moyen de la
lgislation positive, une controverse [] ; tantt, il est l
comme la bont et la misricorde mmes, comme celui qui
montre, en accordant grces et amnisties, sa supriorit sur ses
propres lois ; cest toujours la mme identit inexplicable, dans
le rle la fois du lgislateur, de lexcutif, de la police,
dinstance des grces, de providence. De telle sorte quun ob-
servateur prenant la peine de laisser limage densemble de la
jurisprudence actuelle agir sur lui une certaine distance verra
se drouler une grande pice de cape et dpe, o ltat agit
sous plusieurs dguisements, tout en restant la mme personne
invisible. 62
Dformalisation du droit constitutionnel puisque celui-ci est
alors rduit une srie dactes apocryphes 63 qui, se multi-
pliant, vont ouvrir des brches dans les modes dopration de la
direction administrative et menacer directement le fondement
de la lgitimit de ltat. Cest dans cette thorie des actes apo-
cryphes, si lon veut, que rside le nud vritable de la critique
schmittienne du normativisme. Et cest cette thorie qui, par la
ngative, confre au dcisionnisme restreint sa charge politi-
que.

62 TP, p. 48.
63 TC, p. 127.

91
La loi dsarme

Le normativisme prsuppose un concept substantiel de


forme juridique, qui recycle les caractristiques que le constitu-
tionnalisme libral (depuis Locke) attribuait la loi : imperson-
nalit, objectivit, abstraction. Envisags sous cet angle, le pro-
cessus de ralisation du droit, et son autonomie par rapport
llment normatif, tombent lextrieur de ce qui est propre-
ment le droit. Ils demeurent, par principe, trangers la forme
juridique. La thorie pure du droit dveloppe par Hans
Kelsen ne fait ici quajouter la confusion en renonant dis-
tinguer entre la norme et sa ralisation entre lesquelles il
nexisterait plus quune diffrence de degrs, diffrence stric-
tement quantitative lintrieur dun procs unique et sans fin
de concrtisation du droit.
Cest ce moment que Schmitt choisit de convoquer
Max Weber, le matre disparu. On ne peut, pour Weber, parler
de forme juridique que dans la perspective de lemploi dun
moyen quelconque de contrainte, physique ou psychique, par un
appareil de contrainte, cest--dire par une ou plusieurs person-
nes qui se tiennent prtes sen servir .64 Sans le rduire un
ensemble de rgularits sociales, Weber dploie nanmoins
beaucoup defforts pour distinguer le droit comme ensemble de
pratiques empiriques de sa mise en forme dogmatique par les
juristes-savants. En dautres termes, il existe une rationalit
juridique qui ne se rsume pas la cohrence logique65, mais
qui relve dune perfection technique et, surtout, dune prvisi-
bilit empirique (Berechenbarkeit). En un sens, cette approche
plus sociologique de la forme juridique reconnat une autono-
mie au moins partielle au processus de ralisation du droit et
insiste, linstar de Schmitt, sur le moment de dtermination
(Bestimmtheit), de concrtisation dfinitive, que renferme tout
atome de droit. Ainsi, dans la perspective wbrienne,

64 WuG, p. 372 [ES2, p. 19].


65 Cest la leon que Weber tire du problme anglais : comment le capita-
lisme rationnel a-t-il pu fleurir en Angleterre, en labsence dun droit ra-
tionnel, cest--dire systmatique et logique, produit par des juristes uni-
versitaires ? Cf. lexpos clairant de M. Coutu dans Max Weber et les
rationalits du droit (op. cit., pp. 124-165).

92
Chapitre 2

lintrt pour la dcision dtermine se manifeste particuli-


rement lpoque dune intense conomie commerciale, car
dans de nombreux cas le commerce est moins intress un
contenu de nature dtermine qu un caractre dtermin pr-
visible [einer berechenbaren Bestimmtheit] .66 La description
des qualits formelles du droit moderne et intgralement posi-
tiv, que Weber dveloppe dans sa Sociologie du droit, insiste
sur cet lment de prvisibilit croissante, inhrent la diff-
renciation et lautonomisation des sphres dactivit sociale. Il
sagit l, comme il a dj t mentionn, du mouvement de fond
qui organise lensemble de la sociologie wbrienne, et par
lequel elle reoit ses objets et ses mthodes. Pourtant, Carl
Schmitt ne peut adhrer ce recodage sociologique de la ratio-
nalit juridique. Car sil y a bien une forme de recoupement
partiel entre, dune part, llment de prvisibilit qui accom-
pagne, dans la perspective wbrienne, le dcouplage des
ordres de vie et, de lautre la dterminit que le dcision-
nisme cherche inscrire dans lessence de la forme juridique, la
premire est bien loin dpuiser la seconde. Lintrt juridique
pour la dcision comme telle, avertit Schmitt, ne doit pas tre

66 TP, p. 41. Il faut rappeler que Schmitt, dans son tout premier ouvrage
Gesetz und Urteil (1912), adoptait une perspective assez similaire lorsquil
donnait pour critre de la justesse (Richtigkeit) dune dcision juridic-
tionnelle le fait quelle soit prvisible, cest--dire le fait quun autre
juge (lensemble de la pratique juridique) serait parvenu au mme rsul-
tat . Le jeune Schmitt dveloppait ainsi sa position : Puisque la confor-
mit la loi na aucune valeur comme critre, puisque les critres qui font
rfrence des ensembles de normes prlgales ignorent forcment des
faits importants de la vie du droit, puisquun critre doit finalement tre
trouv qui soit autochtone la pratique juridique la formule suivante
paratra moins paradoxale et provocatrice : une dcision judiciaire est
correcte aujourdhui sil peut tre estim quun autre juge aurait dcid de
la mme faon. Un autre juge renvoie ici au type empirique du juriste
moderne, qui bnficie dune formation spcialise (Gesetz und Urteil
[1912], in : Jacobson / Schlink, Weimar. A Jurisprudence of Crisis,
op. cit., p. 63 sq.).

93
La loi dsarme

confondu avec ce type de prvisibilit [Berechenbarkeit]. Il est


fond dans la nature spcifique du normatif .67
Quelle est la raison de cette nouvelle dmarcation ? Quel est
lenjeu de cette opposition Weber ? Quest-ce qui, dans la ra-
tionalit du droit tatique moderne telle que conue par Schmitt,
excde (voire soppose) au processus de rationalisation formelle
dcrit par la sociologie wbrienne ? Voil qui, pour lheure,
demeure encore obscur, Schmitt se bornant rpter, dans un
mouvement unique dirig la fois contre la sociologie wb-
rienne et le normativisme, que die spezifische Eigenart der
Rechtsform mu in ihrer rein juristichen Natur erkannt
werden .68 Il faut laisser provisoirement en suspens cette ques-
tion pour revenir llaboration de ce quon a choisi dappeler
le dcisionnisme restreint. Car cest dans son sillage que Carl
Schmitt va sintresser au rapport entre souverainet et tat
dexception ce qui constituera un des apports indniables du
dcisionnisme la pense constitutionnelle du xxe sicle.

Rationalit juridique et concept de souverainet

Dans la perspective du dcisionnisme restreint, la Thologie


politique prolonge les conceptions dveloppes par Schmitt en
1914, dans Der Wert des Staates, en les appliquant au problme
de la souverainet. Faisant cela, Schmitt sinscrit dans un mou-
vement de rvaluation critique des doctrines classiques de la
souverainet (cest--dire entendue comme puissance suprme
de commandement), un mouvement auquel prennent galement
part les ouvrages de Hermann Heller et de Hans Kelsen, publis
au cours des annes 1920.69 Si la contribution de Schmitt parat

67 TP, p. 41. Ce passage dcisif est aux pages 23-24 de larticle Soziologie
des Souvernittsbegriffes und politische Theologie, in : M. Palyi (dir.),
Hauptprobleme der Soziologie. Erinnerungsgabe fr Max Weber, op. cit.
68 TP, p. 43 ; Soziologie des Souvernittsbegriffes, p. 24.
69 Hermann Heller, Die Souvernitt. Ein Beitrag zur Theorie des Staats-
und Vlkerrechts (1927), repris in : Gesammelte Schriften, vol. 2,
Tbingen, Mohr 1992, pp. 31-202 ; Hans Kelsen, Das Problem der Souve-
rnitt und die Theorie der Vlkerrechts (1920), Aalen, Scienta 1981.

94
Chapitre 2

plutt brve, elle savre nanmoins dcisive, en ce quelle pose


le problme de la souverainet en termes de mdiation et
dauctoritatis interpositio.70 Pour Schmitt, chacun des atomes
de droit composant lordre juridique est travers par un
dualisme indpassable entre un talon abstrait (la norme juridi-
que stricto sensu) et une intervention concrte dans le cours des
vnements. Le dispositif qui mdiatise ces deux versants du
droit ne peut pas tre subordonn une norme juridique,
puisque celle-ci nexiste dans le monde empirique que grce
lui. Cest cette identification du normatif et de leffectif qui
marque la spcificit des normes de ralisation du droit et de
leur sujet, ltat. Or, nous disait Schmitt, cette identification
nest pas une transposition ou une application, mais une nga-
tion concrte : il faut quune instance parvienne nier le carac-
tre abstrait et universel de la norme juridique, de faon la
rendre indisponible pour toute instance concurrente. Selon un
paradoxe maintes fois dclin par Schmitt, la ralisation sans
reste du droit par une instance devient synonyme de ngation du
droit.
Ainsi conu, le travail de la mdiation suppose une double
incertitude. En amont dabord, car il y a toujours indtermina-
tion quant au sens exact de la norme et de ses composantes
smantiques (notions gnriques, valeurs, critres
dapprciation des faits, interprtation, etc.). Dans chaque acte
de concrtisation dune norme, crit Schmitt, on a toujours
affaire une transformation .71 Il ny a aucune raison de pen-
ser que le mode dexistence concret dune rgle de droit soit
congruent avec la signification de ladite rgle telle que recons-
truite par le juriste savant. En aval, ensuite, il existe une incer-
titude concernant la comptence : que lide de droit ne peut
se transposer elle-mme, on le voit dj au fait quelle ne dit
rien de celui qui doit lappliquer . On pourra trouver que cette
dernire formule pche par lexcs, mais lide que toute trans-

70 Soziologie des Souvernittsbegriffes, in : M. Palyi (dir.), Hauptpro-


bleme der Soziologie, op. cit., p. 24.
71 TP, p. 41.

95
La loi dsarme

formation implique une auctoritaris interpositio72 et que


lidentit de cette interpositio est une question de fait (et, au
fond, defficacit), avant dtre une question de droit, est plus
difficile congdier. Une norme juridique une disposition
constitutionnelle ou une loi ordinaire peut certes dsigner un
organe spcifiquement charg de sa mise en uvre ; mais elle le
fera dans des termes qui, pour tre parfois trs prcis, resteront
ncessairement formels et schmatiques, et toujours sous la
condition dun fonctionnement normal des institutions. Pour le
dire autrement, cette dsignation demeure elle-mme captive de
llment normatif, abstrait et universel, et ncessite son tour
une auctoritaris interpositio. De par sa nature thre, la norme
juridique ou, comme lappelait Schmitt, lide de droit d-
gage un espace daction autonome plus large que celui quelle
parvient assigner ou occuper. Cest pourquoi il est impos-
sible de tirer de la simple [qualit juridique] dune proposition
une dtermination qui discrimine quelle personne individuelle
ou quelle instance concrte peut revendiquer pour soi cette au-
torit .73 Lautorit que confre la loi excde invitablement sa
capacit en disposer, et cest ce surplus dautorit qui cre une
incertitude quant la comptence.
Cette conception dcisionniste de la mdiation (que lon ap-
pelle ici dcisionnisme restreint) est marque par un ralisme
intransigeant, que le traitement de la notion de souverainet va
rvler dans toute sa radicalit. Plutt que daborder cette no-
tion laide de prdicats universels tautologiques 74 comme
celui de puissance suprme, tout leffort de Schmitt vise ra-
battre la question de la souverainet sur le sujet qui en est le
porteur, cest--dire linstance disposant de la capacit de facto
de dcider par elle-mme de sa propre comptence, de son
tendue et de son caractre plus ou moins exclusif. Se trouvent
par consquent limines les rfrences la Nation, au Peuple,
la Raison, au Droit, la Procdure, ainsi qu toute fiction ou

72 Dans toute transformation gt une auctoritaris interpositio (TP, p. 41).


On ne retrouve pas cette phrase dans la traduction franaise.
73 TP, p. 41.
74 TP, p. 29.

96
Chapitre 2

artefact normatifs. Mais, ce faisant, Schmitt fait galement dis-


paratre le versant externe de la souverainet, par quoi on dsi-
gne habituellement la facult pour un tat de crer le droit sans
gard aux autres tats et aux divers groupes sociaux (corpora-
tions, Stnde, parentles, entreprises). Car dire dun tat quil
est souverain na, pour Schmitt, gure de sens. Comme le fait
remarquer Ulrich Preuss, poser la question du sujet concret de
la souverainet exige dlucider non seulement la relation tat
versus pouvoirs de fait mais galement la relation entre la
lgislature, la branche judiciaire et la branche excutive75 de
mme que, faudrait-il ajouter, la distribution vritable du pou-
voir au sein des organes composant chacune de ces branches.
Llucidation du titulaire de la souverainet devient ainsi une
question minemment factuelle, laquelle on ne peut rpondre
que par une proposition empirique (constat ou prvision), mais
jamais au moyen dune laboration a priori.
Ce qui fait scandale dans cette approche dcisionniste de
Schmitt, cest quelle fait de la notion de souverainet rien
dautre quune expression particulirement lisible de la rationa-
lit juridique : lautonomie de la dcision. La souverainet se
voit ds lors dpouille de toute signification matrielle, de
toute normativit et de toute dimension spculative, elle devient
le rceptacle du caractre spcifique de la forme juridique,
dans son absolue nudit, et elle pouse parfaitement le fonc-
tionnement concret de lordre juridique. Lintrt que prsente
cette notion est donc, pour Schmitt, heuristique avant tout : elle
met en pleine lumire le caractre sui generis de la mdiation,
en grossissant au maximum ses traits et en conduisant sa der-
nire radicalit la double incertitude qui laccompagne. La sou-
verainet na, en effet, dautre contenu que ce que dcide son
titulaire (incertitude lamont) et lidentit de ce titulaire nest
son tour rvle que dans lpreuve dune dcision effective
(incertitude laval).

75 Ulrich K. Preuss, Political Order and Democracy. Carl Schmitt and his
Influence, in : L. Nowak / M. Paprzycki (dir.), Social System, Rationa-
lity, and Revolution, Rodopi, Poznan Studies in the Philosophy of Science
and the Humanities 1993, p. 22.

97
La loi dsarme

Trois corollaires essentiels se laissent dgager de cette


dfinition hyperraliste de la souverainet. Le premier est que
la question de ltendue de la souverainet et celle de lidentit
de son titulaire ne sont pas susceptibles dtre rgles au moyen
de qualifications ou dattributions normatives. Au contraire,
celles-ci ouvrent la souverainet une indtermination cons-
tante, en raison de lessence foncirement quivoque du norma-
tif.
En second lieu, la souverainet se rvle tre une donne
objective et ncessaire de tout ordre juridique, elle existe ind-
pendamment de sa reconnaissance par le droit positif. Ou pour
le dire autrement, la dfinition du concept par Bodin, sa forma-
lisation, puis son intgration consciente dans la pratique du
constitutionnalisme, ne signifie pas que la chose quil dsigne
nexistait pas antrieurement. Seul varie le degr de rflexivit
que la doctrine constitutionnelle montre son endroit. Conduit
son terme logique, ce corollaire du dcisionnisme restreint
signifie quune constitution qui ferait limpasse sur cette ques-
tion et qui dnierait explicitement tout organe la qualit de
souverain, loin de refouler la souverainet comme une puis-
sance malfique, lui permettrait davancer masque et laisserait
ncessairement percer, dans certains moments critiques, une
instance apte lexercer de facto.76 Cest en ce sens quil est
possible de dire que lapproche dcisionniste opre une
dsubstantialisation radicale de la souverainet, identifiant
celle-ci, en dernire analyse, la concrtisation dfinitive, sim-
ple reflet de la forme juridique elle-mme, et la dpouillant de
tout contenu matriel.
trangement, par cet effort de dsenchantement de la souve-
rainet, Schmitt se rapproche des analyses contemporaines de
Hans Kelsen. Pour le matre viennois aussi, la souverainet ne
sattache aucun domaine matriel ; elle nest que le reflet de
lordre juridique dans son unit, sa clture et son autoposition

76 Ernst-Wolfgang Bckenfrde, The Concept of the Political, in :


D. Dyzenhaus (dir.), Law as Politics. Carl Schmitts Critique of Libera-
lism, Durham, Duke University Press 1998, p. 42.

98
Chapitre 2

(son indrivabilit, sa Nichtableitbarkeit). Prise dans son ac-


ception courante, la notion de souverainet nexprime quune
personnification idoltre de ltat, celui-ci tant alors peru
comme une entit extrieure et suprieure lordre juridique
lui-mme (ce qui, selon Kelsen, est profondment contradic-
toire).77
Loin de subordonner ltat une source de droit qui lui
serait trangre, la fameuse norme fondamentale vient juste-
ment consacrer cette capacit illimite du systme juridique
crer ses propres composantes, puisque ladite norme absorbe
tout recours un fondement de validit extrieur et pose un
point darrt lenchanement des normes. Ds lors, la souve-
rainet devient un autre mot pour dsigner lunit et la compl-
tude du droit comme complexe de normes, unit et compltude
qui sont par ailleurs les conditions a priori de toute saisie de
lobjet droit. Cest donc de lessence mme de la forme juri-
dique que dcoule la ncessit de la souverainet.
Dune proprit inhrente lordre juridique comme tel, on
passe avec Schmitt cette ide quil y a un souverain dans toute
constitution, et mme dans toute situation puisque linstance
capable dexercer la souverainet est appele changer en
fonction des circonstances du moment. Il y a toujours un souve-
rain car il existe toujours une capacit, ft-elle latente, de
concrtisation dfinitive de lide de droit. Dans le cas
contraire, il ne serait plus possible de parler de droit. Raison
pour laquelle Schmitt dit de la souverainet quelle est, pour la
pense constitutionnelle, est un concept limite , un Grenz-
begriff .78 Plus quune coquetterie littraire, cette formule ex-
prime le caractre la fois incontournable et schmatique de
lide de souverainet. La souverainet nest rien de positif,
elle est le prsuppos de toute positivit.
Affranchissement par rapport tout critre matriel,
dsubstantialisation radicale : la reconfiguration que le dci-

77 Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Wien, Springer 1925, p. 102 sq.


78 TP, p. 15.

99
La loi dsarme

sionnisme impose la notion de souverainet aboutit un troi-


sime corollaire auquel Schmitt consacre plusieurs passages
importants. Il sagit de lide voulant que la souverainet soit
une qualit mobile, instable, volatile. En effet, si elle ne dsigne
rien dautre que la capacit pour un organe de dcider de ma-
nire effective du contenu de lide de droit et de ltendue
des pouvoirs dont elle dispose pour raliser celle-ci, la souve-
rainet sera soumise de constants dplacements lintrieur
dun ordre constitutionnel donn, dplacements contre lesquels
le titulaire du moment ne peut se prmunir quen consolidant sa
domination (en affaiblissant ses concurrents potentiels, par
exemple). Ainsi, par le formalisme exacerb de sa dfinition de
la souverainet, Carl Schmitt fait du facteur temporel (le tempus
augustinien) et de la question des qualits du temps les lments
incontournables de toute thorie constitutionnelle. Mais, plus
important encore, il rend impensable une souverainet com-
plexe ou partage, puisque la souverainet nest pas une pro-
prit laquelle sont susceptibles de participer une pluralit
dacteurs. Cest l un rsidu personnaliste, impossible va-
cuer, dpos au cur de la notion de souverainet : le titulaire
momentan de la souverainet assume ncessairement la forme
dune instance concrte capable dune dcision excutoire (un
prsident, un tribunal, un monarque), jamais celle dune
substance dont lexistence persiste travers le temps et la suc-
cession de ses membres (le Peuple, ltat, la Couronne).79
Larticulation indissoluble entre la notion de souverainet et
celle dinstance rvle, au cur du ralisme de Schmitt, une
sorte de fascination pour la discontinuit.
Si la souverainet existe dans tout ordre juridique, la ques-
tion qui intresse au premier chef la thorie constitutionnelle
sera moins celle de sa dfinition conceptuelle que celle de sa
localisation. Or comment localiser le souverain si lon ne peut
sen tenir simplement aux dispositions constitutionnelles positi-

79 Limportance centrale de la distinction entre instance et substance pour


Carl Schmitt est souligne par Julien Freund qui, dans la prface de NP, se
rfre une conversation quil a eue avec Schmitt.

100
Chapitre 2

ves ? Comment tablir quune instance donne dispose dans les


faits du pouvoir de dcider des termes et de ltendue de ses
attributions ? La thorie constitutionnelle pourra certes se livrer
de savantes conjectures, mais celles-ci demeureront toujours
dans la dpendance dun moment structurant : celui des cir-
constances exceptionnelles. Souverain est celui qui dcide de
ltat dexception .80 Cest le souvenir de ltat dexception et
la possibilit toujours prsente de sa rsurgence qui fournissent
la thorie constitutionnelle son ultime pierre de touche. La
proposition schmittienne a ceci de provocant quelle subor-
donne compltement la libre apprciation scientifique un v-
nement subit et incontrlable. Lexception devient rvlation.
Mais elle est aussi un principe dconomie thorique, elle per-
met de discriminer les concepts productifs des doctrines dpas-
ses, tche dont llaboration dogmatique laisse elle-mme,
semble croire Schmitt, ne peut sacquitter. En ce sens, ltat
dexception est marqu dun privilge gnosologique quaucun
autre phnomne juridique ne parvient galer, il apparat por-
teur dune obligation que le juriste-savant doit honorer. Raison
pour laquelle on a tort dopposer, comme certaines formulations
polmiques de Schmitt lui-mme semblent nous y inviter81,
exception et normalit. Lexception nest pas essentiellement
diffrente du fonctionnement normal de lordre constitutionnel.
Elle dsigne seulement son plus haut degr de lisibilit.
La dfinition de Schmitt, souverain est celui qui dcide de
ltat dexception , est considre juste titre comme un jalon
important de la thorie constitutionnelle moderne. Elle conju-
gue avec un certain brio une intuition thorique profonde et un
fort potentiel opratoire. Mais on sinterroge rarement sur ce
que dcider de ltat dexception (ber den Ausnahme-

80 TP, p. 15.
81 Avec lexception, la force de la vie relle brise la carapace dune
mcanique fige dans la rptition (TP, p. 25). La confusion spaissit
davantage avec les remarques de George Schwab, qui tend faire corres-
pondre mcaniquement la dichotomie exception / normalit lopposition
des penses de Schmitt et de Kelsen. Cf. The Challenge of the Exception,
Berlin, Duncker & Humblot 1970, pp. 46-50.

101
La loi dsarme

zustand entscheidet) veut rellement dire. Julien Freund prf-


rait traduire ber par lors, plutt que par de, afin de faire
ressortir lambivalence voulue de la proposition schmittienne.
Si on peut contester ce choix pour des motifs terminologiques82,
il faut reconnatre, sur le fond, la justesse de cette suggestion :
dcider de ltat dexception implique simultanment deux d-
cisions qui ne se superposent pas forcment. Il y a, dune part,
la dcision lors de circonstances exceptionnelles, qui est le fait
dune instance sefforant de raliser une norme juridique en
drogeant temporairement la distribution rgle des pouvoirs.
Souveraine sera donc linstance capable dorienter son activit
en fonction de critres purement techniques, en fonction du d-
roulement des vnements et de la situation telle quelle existe
concrtement, sans tenir compte des obstacles matriels et pro-
cduraux simposant normalement lorgane comptent.
Mais dcider de ltat dexception renvoie galement une
dcision quant lexistence ou non dun tat dexception hic et
nunc. On na donc plus affaire ici seulement une capacit
daction non entrave, la mise en uvre des moyens appro-
pris un tat de fait, mais galement une matrise de la quali-
fication de cet tat de fait comme exceptionnel. Certes, en-
core une fois, les dispositions constitutionnelles en vigueur
peuvent contenir une liste trs dtaille de critres et de condi-
tions rgissant cette qualification ; mais ces critres et ces
conditions demeureront toujours de nature normative et, en d-
pit de leur prcision, ncessairement abstraits. En dautres mots,
ils appelleront toujours une instance capable dvacuer sans ap-
pel lincertitude due leur mode dtre particulier, imposant
une interprtation autoritaire. Or, ce qui est vrai pour
lapprciation des faits vaut galement pour le contenu des
normes proprement dit, lequel ne manque pas de termes vagues
et de notions ouvertes, surtout lorsquil est question des pou-
voirs durgence et des mesures de guerre (sret de ltat,
Staatsfeindlichkeit, peace, order, and good government,
etc.). Linstance souveraine sera celle qui parviendra disposer

82 Ce que fait Jean-Louis Schlegel dans la prface sa traduction de TP.

102
Chapitre 2

de ce pouvoir dinterprtation qui gt, latent et diffus, dans tout


ordre constitutionnel. La question quis judicabit ? devient
ds lors quis interpretabitus ?
Ltat dexception montre comment la mdiation qui
concrtise lide de droit parvient sautonomiser vis--vis
tout rfrent normatif. Cette autonomie est inscrite, nous rp-
tera encore Schmitt, dans la nature mme du normatif . Elle
est par consquent irrpressible. Et le souverain est linstance
qui lui donnera libre carrire. La leon que le dcisionnisme
restreint nous invite tirer est donc limpide : le droit constitu-
tionnel, sil est compris uniquement comme un ensemble de
dispositions positives, na aucune valeur en soi. Tout au plus
fournit-il un vague indice des comportements possibles du
mdium tatique, mais jamais il ne renseigne sur son fonction-
nement effectif. Prsumer dune correspondance entre rgle de
droit et forme juridique, cest lerreur idologique au fonde-
ment du normativisme. La thorie constitutionnelle doit traver-
ser son objet sans sarrter son sens dogmatique et superfi-
ciel, elle doit remonter en amont pour en saisir les rgles tech-
niques vritablement oprantes, les normes de ralisation du
droit. Ce faisant, la thorie constitutionnelle rduit au mini-
mum la distance entre validit et effectivit : lorsquelle dit que
le prsident du Reich est souverain , il sagit l dune propo-
sition empirique, voire exprimentale, taye sur la dmonstra-
tion incontestable dune instance qui annule tout doute quant
la validit juridique une proposition, en somme, qui a perdu
jusquau sens mme du droit. Comme le dplorait un ancien
lve de Schmitt, en refoulant le droit au rle dune simple
confirmation de la situation concrte de linstant, Schmitt lui
enlve son sens comme droit .83
Doit-on conclure pour autant que Schmitt sest distanci de
celui dont il se voulait le disciple consquent, Max Weber ?
Pour ce dernier aussi, rappelons-le, les multiples dispositions

83 Kurt Wilk, La doctrine politique du national-socialiste. Carl Schmitt,


in : Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, vol. 4,
n 3-4, 1934, p. 196.

103
La loi dsarme

dune constitution ne reprsentent gure plus quun ensemble


de rgles techniques .84 Certes, lanalyse dcapante du sys-
tme politique allemand laquelle se livre Weber ds 1917
subordonne ces rgles techniques un talon qui leur est par-
tiellement extrieur : leur capacit contrler un appareil bu-
reaucratique hautement diffrenci et favoriser la slection de
vritables leaders politiques (par le biais du dbat parlemen-
taire, notamment). Pris globalement cependant, le dcision-
nisme restreint propose une mthode danalyse concrte, sou-
cieuse du caractre opratoire de ses propositions (vitant toute
hypostase conceptuelle), mthode qui vient davantage prolonger
que contredire la sociologie wbrienne de la domination. La
faon dont Weber liquide la question de la sparation des pou-
voir dans ltat constitutionnel laisse dj pressentir ce prolon-
gement. La sparation constitutionnelle [konstitutionelle] est
une formation particulirement instable. La vritable structure
de domination se dtermine en rpondant cette question :
quarriverait-il si un compromis juridiquement indispensable
(concernant le budget, par exemple) ne pouvait se raliser ? 85
Toute normativit constitutionnelle se voit ici aussi ramene
lexistence, empiriquement atteste, dune instance capable de
se soustraire la distribution rgle des comptences.

Le dcisionnisme gnralis et la Thologie politique

Lexception pense le gnral avec lnergie de la passion :


cette petite phrase qui clt le premier chapitre de la Politische
Theologie de 1922 et que Schmitt dit emprunter un
thologien protestant 86 prsente un rsum lgant de lap-
proche dcisionniste expose plus haut. Celle-ci entend placer
au cur de la thorie constitutionnelle le problme de la
ralisation du droit. Contre le positivisme lgaliste et le norma-

84 Les formes tatiques [Staatsformen] sont pour moi quelque chose de


technique, comme nimporte quelle autre machinerie , crivait Weber
dans une lettre du 16 avril 1917 adresse Hans Ehrenberg.
85 WuG, p. 166 [ES, p. 370].
86 Il sagit de Kierkegaard.

104
Chapitre 2

tivisme qui tendent refouler ce problme lextrieur de la


science juridique, le dcisionnisme entend faire ressortir le
caractre autonome du processus de ralisation du droit. Le
phnomne de lexception concrte cest--dire la capacit
pour une juridiction quelconque de droger une norme dans
les limites dun cas donn, en-dehors de tout critre procdural
et avec pour seule finalit lexcution dune ide de droit
devient un instrument heuristique propre dvoiler le fonction-
nement effectif de lordre constitutionnel, autrement masqu
par les dispositions de sparation et de limitation des pouvoirs.
Comme il le rptera encore dans sa retraite force aprs la
Seconde Guerre mondiale,
La signification heuristique de ltat dexception ne spuise
pas dans le fait de rendre visible et sensible, dans un moment
pathologique, des ralits qui autrement demeurent inaperues
et volontiers refoules, jusqu devenir de vritables tabous.
Pour la thorie constitutionnelle, quelque chose intervient qui
est peut-tre plus important encore que le symptme dun tat
pathologique : la signification de ltat dexception comme re-
flet exact mais invers de la structure constitutionnelle. Aucune
constitution nest exempte dtat dexception, quil sagisse
dune dictature de commissaire, de ltat de sige politique, de
ltat de ncessit, du rgime des pleins pouvoirs ou peu im-
porte comment on choisit de le nommer. Mais la mthode sp-
cifique par laquelle un rgime matrise cette situation dvoile
son organisation constitutionnelle. 87
En regard de la thorie classique de ltat, cette approche dci-
sionniste ouvre bien sr la voie une nouvelle dfinition du
concept de souverainet, dfinition soucieuse au plus haut point
dviter toute hyposthase et de reflter fidlement le hiatus entre
lide de droit et sa ralisation. Do la reconfiguration de ce
concept central de la thorie constitutionnelle selon un schme
personnaliste celui de lauctoritatis interpositio et le glisse-
ment de la question de lidentit du souverain du registre nor-
matif celui du constat. Au prisme de ce concept limite de
souverainet, le pouvoir de constater ltat dexception et

87 Carl Schmitt, postface (1954) Die staatsrechtliche Bedeutung der Not-


verordnung, in : VA, p. 260.

105
La loi dsarme

den matriser le droulement lve lautonomie de la forme ju-


ridique jusqu sa limite ultime.
Il nest pas tmraire de penser que si Schmitt stait
content daffiner ainsi les thses quil exposait dj en 1914,
son petit opus de 1922 naurait pas acquis la rputation sulfu-
reuse quon lui connat. Carl Schmitt lui-mme tentera plus
tard, dans une vise auto-apologtique vidente, de limiter le
sens de sa Thologie politique la simple constatation de
lidentit de structure entre les concepts de largumentation et
de la connaissance juridiques et thologiques 88, examen qui
aboutirait laborer une thorie du dcisionnisme et de la
lgalit propre lexcution .89 Une telle prsentation nest
certes pas fausse ; elle restitue fort bien ce que lon a appel
jusqu prsent le dcisionnisme restreint de Schmitt.
Mais sen tenir cette prsentation expurge, on voit mal
ce qui motive le refus oppos la sociologie wbrienne,
puisque le dcisionnisme restreint parat se borner en prolon-
ger les intuitions centrales. La tentative pour cerner la forme
lmentaire de la rationalit juridique, non pas partir des seu-
les qualits logiques dun ordre normatif, mais en examinant le
processus de ralisation du droit dans sa lgalit propre
voil qui devrait prdisposer Schmitt reconnatre en Max
Weber un devancier. Comment expliquer ds lors la distance
prise vis--vis de lentreprise wbrienne, les rserves expri-
mes lendroit de la Berechenbarkeit (dont on nous prvient
quelle nest pas confondre avec lintrt juridique de la d-
cision )90, de mme que laccent polmique (antisociologique)
audible dans la phrase dj cite plus haut : die spezifische
Eigenart der Rechtsform mu in ihrer rein juristischen Natur
erkannt werden ? O donc rside le noyau du contentieux
entre Schmitt et Weber ? Rpondre cette question exige
dapprofondir lexamen du troisime et dernier chapitre de la
contribution de Carl Schmitt au Erinnerungsgabe de 1923.

88 Thologie politique II (1970), in : TP, p. 92.


89 Ibid., p. 165.
90 TP, p. 41.

106
Chapitre 2

Le chapitre en question dbute lui aussi par une phrase qui


sest signale la postrit et laquelle on a souvent tent de
rduire lensemble de la Thologie politique : Tous les
concepts prgnants de la thorie moderne de ltat sont des
concepts sculariss. Certes, on peut bien deviner ici une
thorie de la scularisation, sattachant dcrire un mouvement
historiquement advenu de recyclage des catgories propres au
christianisme vers des pratiques profanes (politiques, au pre-
mier chef). Catgories dont on suppose quelles ont conserv
leur efficacit premire, par-del leur travestissement sculier :
le phnomne totalitaire devient ainsi religion politique, le
devenir historique histoire du Salut, la reprsentation du corps
politique incarnation christique, etc. Or, en vain cherchera-t-
on dans ltude de Schmitt, au milieu de quelques allusions
parses (par exemple, le miracle pour ltat dexception), une
laboration un peu systmatique de cette thse : celle-ci de-
meure, dans lessai de 1922, un stade dsesprment em-
bryonnaire et les matriaux sur lesquels elle staye sont quasi
inexistants.
Les raisons dun tel prosasme sclairent, semble-t-il,
lorsque ltude de Schmitt est resitue dans lhorizon dune po-
lmique avec Max Weber : Carl Schmitt ne cherche pas tant,
partir de cette ide de scularisation, formuler une thse histo-
rico-philosophique, mais exposer une mthodologie, un
schme dintelligibilit qui prendrait le contre-pied exact de
celui qui informe lensemble de la sociologie wbrienne. Ce
qui importe seul ici, poursuit Schmitt, cest de savoir jusqu
quel point ce contexte [cest--dire celui de la scularisation]
entre en ligne de compte pour une sociologie des concepts juri-
diques. En dautres termes, signalant lexistence dun proces-
sus dinterpntration des registres thologique et politique,
Schmitt renonce lexaminer plus en dtails, il le met plutt en
sourdine afin dattacher son investigation exclusivement la
question de savoir quelles consquences mthodologiques doit
en tirer celui qui veut analyser la nature et le dveloppement des
concepts de la doctrine constitutionnelle. Que cherche spcifi-
quement mettre au jour un savant qui tente de dgager le sens

107
La loi dsarme

de tel ou tel concept, de telle ou telle disposition ou de telle ou


telle doctrine, ds lors quil ne sen tient pas la simple mise en
forme dogmatique ? partir de quel seuil considre-t-on que
son expos a lucid de faon satisfaisante lobjet quil stait
donn ? Cest sur ce point sur la teneur dune analyse critique
et rflexive (sociologique si lon veut) des concepts juridi-
ques que Schmitt dcide daffronter Weber.91
En matire de sociologie des concepts juridiques, Schmitt
repre trois approches concurrentes. La premire, dont on peut
croire que Schmitt ne la mentionne qu seule fin de magnifier
les deux autres, est celle qui procde au moyen de dtermina-
tions unilatrales : il sagit ici de ramener le sens des concepts
juridiques un ordre de ralit jug primordial et dimputer leur
dveloppement des transformations structurelles se produisant
au sein de cet ordre de ralit. Se voient ainsi renvoys dos--
dos, dune faon explicitement wbrienne, la philosophie de
lhistoire radicalement spiritualiste partage par les auteurs
contre-rvolutionnaires du xixe sicle et le matrialisme histori-
que dans ses variantes plus ou moins dialectiques.
Lexplication spiritualiste de processus matriels et lexplica-
tion matrialiste de phnomnes spirituels tentent chacune de
mettre en lumire des connexions causales. Elles commencent
par tablir une opposition entre deux sphres, pour la dissoudre
ensuite et la ramener nant par rduction dune sphre
lautre un procd qui finit par se transformer, par une nces-
sit mthodique, en caricature. 92
Une notion juridique sera dite explique lorsquelle pourra
tre dduite, grand renfort dhypostases conceptuelles, dun
ensemble adquat de conditions (visions du monde, rapports de
production, degr de dveloppement technique), sa fonction
spuisant ainsi dans celle du simple reflet ou, en termes wb-
riens, de lmanation. Or, il est vident que ce genre dexpli-
cation, en ce quelle nie demble lautonomie des concepts

91 Rappelons que le titre de la contribution de Schmitt louvrage collectif


la mmoire de Weber sintitulait Sociologie du concept de souverainet
et thologie politique.
92 TP, p. 53.

108
Chapitre 2

juridiques de mme que ce qui pour Schmitt est central die


spezifische Eigenart der Rechtsform , ne peut servir qu une
instrumentalisation partisane.
Lapproche wbrienne se dtache sur le fond de cette
sociologie des dterminations. Rsumant assez fidlement la
dmarche de la Sociologie du droit de Weber, Schmitt crit
quil sagit
dune mthode sociologique qui cherche pour certaines ides
et certaines configurations intellectuelles, le milieu typique de
gens [den typischen Personenkreis] que leur situation sociolo-
gique fera parvenir certains rsultats idologiques. En ce
sens, il sagit bien de sociologie des concepts juridiques lors-
que Max Weber ramne la diffrenciation des domaines juridi-
ques matriels la formation de juristes diplms, de porteurs
professionnels de la jurisprudence ou de notables du droit. 93
rudite et rflexive, la dmarche wbrienne vite, comme le
constate Schmitt, de voir une relation univoque entre les
concepts juridiques et un quelconque substrat matriel et
idel. Bien plutt sefforce-t-elle de dgager, sur un premier
plan, une logique interne de dveloppement (rationalisation)
des concepts juridiques et des reprsentations idelles, au
moyen de descriptions idaltypiques ; puis, sur un second plan,
les soubassements sociologiques (soziologische Grundlagen)
dfinissant les couches qui vont soutenir, un moment prcis,
ce dveloppement et lui imprimer ses traits caractristiques ;
enfin, sur un troisime plan, lpaisseur lmentaire dun en-
semble de mdia techniques (instruments juridiques, mthodes
de preuve, formes scripturales, systmes de notation, etc.),
ayant leur propre consistance et servant de surface de contact
entre les reprsentations et les couches sociales porteuses
(Trgerschichten).94 Lagacement de Schmitt lendroit de
cette mthode sociologique, qui sattache plus volontiers cer-
ner des constellations dintrts et mettre en lumire une plu-

93 Ibid.
94 Pour une illustration, cf. Le corps des lettrs, in : Confucianisme et
taosme, op. cit.

109
La loi dsarme

ralit de tangentes dveloppementales possibles95 qu dresser


la gnalogie claire dune notion, devient de plus en plus palpa-
ble au fil de lexpos. Dans le meilleur des cas, suggre-t-il, la
charge cognitive de cette sociologie spuise dans une forme
sophistique de dterminisme, ou encore dans la description de
certains types psychologiques le portrait moral du puritain
calviniste de Lthique protestante se rvlant videmment em-
blmatique. Quil sagisse ici dun problme sociologique ne
fait aucun doute, mais on natteint nullement par ce chemin la
sociologie dun concept. Le rsultat auquel parvient lap-
proche wbrienne nest pas diffrent, ironise Schmitt, de ce
que lon peut attendre de la critique littraire pleine de
finesse, celle de Sainte-Beuve par exemple .96
Cest contre ce qui apparat, au sein de lapproche wb-
rienne, comme un dficit dintelligibilit que se dresse la
thologie politique. De cette dernire, Schmitt nhsite pas
crire, non sans une certaine candeur, quelle est seule pou-
voir esprer un rsultat scientifique .97 Afin de faire droit au
mouvement autonome des reprsentations juridiques, elle pro-
cde, dans un premier temps, une analyse immanente des
thories et des concepts, afin den dgager la structure ultime,
radicalement systmatique . Cet impratif dune systmaticit
qui serait inhrente au matriau doctrinal ou qui, en dautres
termes, ne serait pas lapport du seul entendement scientifique
mais sur laquelle ce dernier trouverait sadosser est lune

95 Dans la seule note en bas de page de son important texte de 1932 Legalitt
und Legitimitt, Schmitt explique quil conserve le mot Chance dans
lexpression die gleiche Chance politischer Machtgewinnung pour garder
lesprit le pedigree douteux de cette notion qui, est-il crit, appartient
en propre au style de pense et au jargon dune poque librale de libre
concurrence et dexpectation [en anglais dans le texte], et correspond au
mlange de hasard et de rgularit, de libert et de prvisibilit,
darbitraire et dimputabilit, qui caractrise cette re . lintention du
lecteur ignorant le sens exact de cette remarque polmique, le juriste se
sent forc dajouter : Dans la sociologie de Max Weber, le mot chance
revient souvent (Legalitt und Legitimitt, in : VA, p. 283).
96 TP, p. 54.
97 Ibid.

110
Chapitre 2

des prmisses essentielles de la thologie politique, prmisse


que Schmitt ritrera plusieurs reprises avec la mme assu-
rance. Et cest prcisment ce prsuppos qui ouvre une pre-
mire distance entre la sociologie wbrienne et la mthode
pour laquelle Schmitt revendique la dnomination thologie.
Pour Weber, en effet, limpratif de systmaticit na nullement
une porte gnrale, il nest ressenti comme tel que par
quelques groupes bien prcis, marginaux le plus souvent, qui
peuvent alors lui assurer une certaine efficace sociale, ven-
tuellement au prix dune dilution. En tous les cas, cet impratif
na pas en lui-mme de force motrice car, selon le mot de
Weber, les hommes ne sont pas des livres peaufins dans tous
leurs dtails . Voil le genre de scrupules qui, suivant la pers-
pective de la thologie politique, explique la pauvret de la
sociologie wbrienne. Tout jugement scientifique valable se
trouve alors dissout dans une masse de considrations savantes,
impropres dessiner des relations univoques. Aux procdures
farouchement multicausales qui caractrisent la dmarche w-
brienne, Carl Schmitt oppose le prsuppos massif dune
conceptualit radicale [radikale Begrifflichkeit] cest--dire
dune logique [Konsequenz] pousse jusquau mtaphysique et
au thologique qui structure, indpendamment des acteurs in-
dividuels, les constructions thoriques et commande leurs arti-
culations. Le dveloppement historique dune thorie, dune
notion ou dune doctrine quelle soit politique, juridique, reli-
gieuse ou esthtique obit des critres logiques, qui ne sont
pas de nature diffrente de ceux guidant lentendement thori-
que et sur lesquels la facticit sociologique ne semble pas, pour
Schmitt, avoir de prise dterminante.
On pourra juger cavalire cette faon de congdier la dmar-
che idaltypique en invoquant une conceptualit radicale dont
la sociologie wbrienne naurait pas tenu compte. En fait, ce
conceptualisme militant na de sens, dans la perspective
schmittienne, quen relation avec une seconde exigence, celle
de comparer cette structure ultime, radicalement systmati-
que , qui ordonne une construction thorique donne, avec
llaboration conceptuelle de la structure sociale une poque

111
La loi dsarme

donne . Carl Schmitt ne saurait se contenter de supputer


lexistence dune logicit dcidant du destin des thories et des
concepts, avant mme leur inscription dans des loci sociologi-
ques ; il veut galement tre en mesure de dessiner une corres-
pondance systmatique entre cette conceptualit pure et la si-
tuation existentielle gnrale (die damalige gesamte Bewut-
seinslage) qui caractriserait un moment historique spcifique.
Car, renchrit aussitt Schmitt, limage mtaphysique quun
ge se fait du monde a la mme structure que ce qui lui parat
lvidence mme en matire dorganisation politique .98 Em-
pruntant un vocabulaire qui est tranger Schmitt mais quil
aurait probablement approuv, on dira que la thologie politi-
que repose sur lidentit latente entre les schmes directeurs
prsidant aux diverses productions thoriques et les mode de
figuration de lidentit collective , ou encore la mise en
forme de la coexistence humaine .99 Identit sur la base de la-
quelle le juriste peut ensuite asseoir une authentique sociologie
des concepts juridiques, celle-ci consistant retrouver, au
cur mme de la doctrine la plus positiviste qui soit, la trace
de son appartenance une certaine situation
geistesgeschichtliche, dont elle partagerait lexprience et les
dterminations existentielles.
Cette entreprise dite thologique repose sur un double
postulat : celui voulant que tout univers social-historique ait une
identit prcise qui ne soit pas seulement le rsultat dune re-
construction idaltypique, mais qui savre, en quelque sorte,
contraignante pour ses contemporains et que cette identit soit
de nature essentiellement spirituelle. Inutile de souligner le d-
saccord quaurait exprim Weber face un postulat aussi
lourd : tout le comparatisme wbrien prche, en effet, contre
ce genre de dmarche consistant attribuer, dans un
embrassement synoptique, une homognit spirituelle une
poque. Cette ide dune parfaite identit dabord

98 TP, p. 55.
99 Claude Lefort, Permanence du thologico-politique ?, in : Essais sur le
politique. XIXe-XXe sicles, op. cit., p. 256.

112
Chapitre 2

psychologique (mais galement phnomnologique) traversant


les reprsentations mtaphysiques, politiques et
sociologiques 100 tomberait sous le couperet de la critique
wbrienne de lmanatisme.101 Mais Carl Schmitt se distingue
de Roscher ou de Knies, ainsi que de tous ceux qui Weber
adressait lorigine sa critique : il se rclame dun manatisme
conscient et explicitement voulu. La radicalit de lentreprise
dsigne par le vocable thologie politique tient ce quelle
rcupre les intuitions fragmentaires, camoufles en mtaphores
biologiques ou mcanistes, dissmines dans les uvres des
conomistes et des historiens, pour en faire une mthode, la
seule fconde en matire de thorie constitutionnelle. Schmitt
connat bien le style cognitif de Weber, et il apprcie la force
de frappe de sa dmarche sociologique lendroit des thories
tlologiques, inconscientes de leurs assises mtaphysiques.
Mais Schmitt connat galement le talon dAchille de cette
pense du dsenchantement : son impuissance face une
thorisation se rclamant ouvertement de la mtaphysique et
rigeant lhypostase conceptuelle en principe de connaissance.
Ici, le service de la clart (Dienst der Klarheit)102 auquel se
vouait le grand ducateur Max Weber atteint une limite quil ne
peut franchir.
La dcision pour la mtaphysique (ou encore pour la tho-
logie, qui semble alors un synonyme chez Schmitt) porte donc,
son envers, une dcision contre la dmarche wbrienne.
Mais, incapable et peu dsireuse sans doute de procder
une rfutation thortique en bonne et due forme de cette der-
nire, la dcision de Schmitt demeure occasionnelle
(Lwith) et na pour elle que la force dune volont particulire.

100 TP, p. 56.


101 Colliot-Thlne, Max Weber et lhistoire, Paris, P.U.F. 1990, p. 16 sqq.
Weber donne le nom dmanatisme leffort pour combler le foss entre
les schmes dintelligibilit et la ralit empirique, au moyen dune
hypostase, qui confre aux concepts universels le statut dentites supra-
empiriques do la varit des phnomnes est suppos dcouler .
102 Weber, Wissenschaft als Beruf, in : Gesammelte Aufstze zur Wissen-
schaftslehre, d. J. Winckelmann, Tbingen, Mohr (Siebeck) 1951, p. 608.

113
La loi dsarme

la volont de vracit inconditionne 103, dont Weber avait


fait une exigence thique purement formelle, rpond ainsi la
rsurrection obstine de stratgies que Schmitt sait pourtant
irrversiblement discrdites par la critique wbrienne. Dans
cette perspective, Carl Schmitt inaugure, nous semble-t-il, un
type dargumentation qui connatra, aprs la Seconde Guerre
mondiale, un franc succs au sein dune frange restauratrice
de la pense politique104, attaquant le formalisme de la mthode
wbrienne non pas laune des critres dune logique auto-
nome de la connaissance scientifique, mais en raison de ses
consquences subversives sur le bon ordre des savoirs humains.
La thologie politique schmittienne nest, en ce sens, quune
variante radicalise, polmique et, pour ainsi dire, activiste du
conceptualisme qui, inavou, servait dassise aux travaux de
lcole historique. Un conceptualisme, toutefois, qui sest dfait
du syncrtisme optimiste 105 de ses prdcesseurs, encore
prisonnier dune forme assez primitive de simple croyance
religieuse 106, pour sadosser dsormais ce qui lui semble
une caractristique immuable de lexistence humaine : la cen-
tralit du politique. Aussi, suivant un paradoxe des plus frap-
pants, tandis que lmanatisme de Ranke ou de Roscher, dont le
dessein empiriciste est maintes fois ritr, sadossait secrte-
ment un sentiment religieux et cherchait prserver une
zone dobscurit lhistoire 107, la mthode schmittienne,

103 Lwith, Max Webers Stellung zur Wissenschaft, op. cit., p. 442. Lwith
crit : Webers Wille zur unbedingten Wahraftigkeit hat zur Voraus-
setzung die Einsicht, das wir nicht in der Wahrheit sind .
104 Cf. par exemple Eric Voegelin, Die Gre Webers, in : Ordnung,
Bewutsein, Geschichte, d. P. Optiz, Stuttgart, Klett-Cotta 1988,
pp. 78-98.
105 Weber, Die Objektivitt sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer
Erkenntnis, in : Gesammelte Aufstze zur Wissenschaftslehre, op. cit.,
p. 154.
106 Weber, Roscher und Knies und die logischen Probleme der historischen
Nationalkonomie, in : Gesammelte Aufstze zur Wissenschaftslehre,
op. cit., p. 41.
107 Colliot-Thlne, Max Weber et lhistoire, op. cit., p. 12. Pour tout ce qui
prcde, on se reportera au premier chapitre de cet ouvrage. Cf. galement
Lwith, Max Webers Stellung zur Wissenschaft, op. cit., p. 437 sq.

114
Chapitre 2

qui rclame pour elle le titre de thologie et qui multiplie les


rfrences au catholicisme romain, dbouche sur lvacuation
de tout mystre religieux au profit dune transcendance int-
gralement fonctionnalise.
Mais comment penser lhomologie structurelle entre
lidentit mtaphysique dune poque donne et ce qui lui
parat lvidence mme en matire dorganisation politi-
que ?108 Il faut la thologie politique schmittienne et sa d-
cision de penser, contre Max Weber, lunit du monde hu-
main un ancrage thorique solide, qui lui permette de retrou-
ver, dans leffectivit des pratiques sociales, la justification et
mme la ncessit de son dtour par le surplomb thologique.
Ce nest qu partir de 1927, dans La notion de politique, que
Schmitt va disposer rellement dun tel ancrage.

Le politique comme dcision

En raison de sa radicalit, le refus oppos par Schmitt la


sociologie wbrienne conduit tout droit au cur du dcision-
nisme gnralis. Si les procdures comparatives et multicau-
sales que Weber met en uvre dans sa Sociologie du droit
savrent, selon Schmitt, impropres saisir le sens des concepts
juridiques, cest parce quelles mettent sans cesse en question le
caractre unitaire de lexprience sociale-historique. Ce qui
fonde la fois la possibilit et la ncessit de la dmarche w-
brienne, cest prcisment le double constat, dune part, que
les processus de socialisation ne peuvent sordonner suivant un
schme unitaire et cohrent, quils se fragmentent plutt en de
multiples plans de rfrence incompatibles et, dautre part, que
lhistoire elle-mme ne peut prendre la forme dune totalit
dote dun sens homogne et intelligible. Et ce constat Weber
le laisse entendre plusieurs reprises nest pas pos de faon
abstraite : il apparat lui-mme comme le fruit dun lent travail

108 TP, p. 55 ; cf. galement un trs bel article de Jean-Franois Kervgan,


Lenjeu dune thologie politique : Carl Schmitt, in : Revue de mta-
physique et de morale, n 2, 1995, p. 212 sq.

115
La loi dsarme

de dsintrication et dautonomisation des sphres dactivit


sociale. La thologie politique schmittienne, si elle veut pouvoir
penser la correspondance systmatique entre la vision du
monde propre une poque donne et la structure politico-
constitutionnelle qui la caractrise, doit prendre le contre-pied
de cette dmarche, en affirmant lexistence dun unique foyer
du social et de lhistorique, un foyer par rapport auquel toute
diffrenciation de pratiques paratra relative et conditionnelle.
La dcision contre Weber devient ainsi, chez Schmitt, une dci-
sion pour le politique, pour son antcdence et son primat exis-
tentiel.
Carl Schmitt dveloppe cette ide dans son texte probable-
ment le plus connu, Der Begriff des Politischen, o il se pro-
pose de caractriser ce qui fait la spcificit du politique face
aux autres pratiques humaines. Il sagit, croit-il bon dajouter
aussitt, de chercher un principe de discrimination, et non une
dfinition exhaustive ou comprhensive .109 Largument
schmittien se sert alors dune topique mise en vogue par les
Kulturwissenschaften nokantiennes (par Nartorp et Rickert
notamment) : le politique a ses critres lui, qui jouent dune
manire qui leur est propre vis--vis des domaines divers et
relativement autonomes o sexercent la pense et laction des
hommes . Le politique repose, selon Schmitt, sur la distinction
de lami et de lennemi ; disposs ct de lui, il existerait donc
toute une pliade de domaines culturels (morale, esthtique,
conomique, etc.), chacun deux tant galement dfini par une
distinction qui lui est propre (bien / mal, beau / laid, utile /
nuisible). Cette reprsentation dun espace social plan, compos
dune pluralit de secteurs sajustant sans reste, a tout dune
concession tactique. En effet, Schmitt sempresse quelques
lignes plus loin dintroduire, dans la relation du politique
chacun des autres domaines de la culture, une asymtrie qui
bouleverse le tableau quil vient peine de brosser. Le politi-
que, nous dit-il, est autonome non pas au sens o [il] corres-
pondrait un champ dactivit original qui lui serait propre,

109 NP, p. 64.

116
Chapitre 2

mais en cela quon ne saurait ni [le] fonder sur un ou plusieurs


de ces autres [domaines], ni ly rduire .110 Il reprsente ce qui
rsiste la diffrenciation de lexprience humaine en sphres
dactivit autonomes parce que, sans substance propre, il est
susceptible de surgir lintrieur de chacune de ces sphres,
dinvestir les pratiques les plus banales sitt que celles-ci
offrent loccasion dun regroupement Schmitt emploie fr-
quemment le terme Gruppierung en amis et en ennemis.
Toute activit donne prise au politique ds quelle est lie la
discrimination ami / ennemi. Du fait que le politique est sans
substance propre, on peut franchir ltape du politique partir
de nimporte quel secteur. 111
Le rle que remplit cette notion de politique dans la thorie
de Schmitt parat donc extrmement ambigu. Dune part, elle
reprsente llment humain dans sa permanence, le rsidu
concret et substantiel qui rend impossible (et idologiquement
suspecte) lide dune autonomisation complte des ordres de
vie, peu importe que celle-ci soit pose comme une condition a
priori de lentendement scientifique ou comme rsultat dun
processus historique rel. Dautre part, cette notion est marque
dun formalisme tel que la matire que le politique travaille
pour se raliser, les contenus et les figures quil emprunte dans
lhistoire universelle, lui sont tous galement indiffrents.
Ainsi, dun ct, Carl Schmitt pourra se servir de cette notion
comme dun point dArchimde dans sa qute antiwbrienne
dune forme dintelligibilit synoptique et dune systmaticit
quasimtaphysique112, dont il dplore labandon par la thorie

110 Ibid.
111 PD, p. 143.
112 La prface de la Thorie de la constitution expose le sens trs singulier (et
hautement polmique) de cette ambition thorique : Il sagissait avant
tout dtablir une ligne clairement embrassable du regard, systmatique. Il
est ncessaire de le souligner parce quactuellement en Allemagne on
semble manquer desprit de systme et que mme dans des collections de
vulgarisation scientifique (qui pourtant ne peuvent trouver leur justifica-
tion que dans une systmatique trs pousse) la constitution de Weimar est
tudie sous la forme dun commentaire libre, cest--dire sous forme
de notes aux diffrents articles (p. 126). Le refus de reconnatre un foyer

117
La loi dsarme

constitutionnelle de son temps. De lautre, la notion de politique


accentue lextrme le procs de dsubstantialisation des cat-
gorie juridiques, dj entam dans la Thologie politique de
1922, aboutissant ce que Lwith appelle une pure existentia-
lit formelle : le sens de cette distinction de lami et de
lennemi est, lit-on, dexprimer le degr extrme dunion ou de
dsunion, dassociation et de dissociation 113, degr extrme
qui peut tre atteint toute occasion et pour tout motif.
Cette combinaison dun substantialisme et dune plasticit
galement extrmes explique en bonne partie la fascination que
luvre du juriste na cess dexercer sur la pense politique
depuis les annes 1920. Sous son aile peuvent sabriter tant une
position conservatrice radicale, insistant sur la ncessit de
dfendre le statu quo en tant quordre concret, quune critique
dextrme gauche qui attaquerait ltat lgal en exaltant ce quil
rprime : linsurrection rvolutionnaire et la Dcision dont elle
est porteuse. En outre, sur un plan plus spculatif cette fois,
cest cette mme oscillation qui va servir de motif directeur de
nombreuses tudes dont quelques-unes remarquables sat-
tachant dgager ce qui constituerait le soubassement
anthropologico-philosophique de luvre de Schmitt, et plus
particulirement de sa critique du libralisme.114 Le prsent ex-
pos choisit de ne pas emprunter cette voie et daborder plutt

de discrimination ami / ennemi rellement oprant dont serait dpositaire


la constitution, par-del la somme de ses dispositions individuelles, est
ainsi directement li un appauvrissement de la thorie constitutionnelle.
Pour le lecteur contemporain de Schmitt, lallusion au grand trait
Die Verfassung des deutschen Reichs dAnschtz, qui commentait un un
les articles de la constitution de 1919 et rapportait sobrement ltat de la
doctrine sur chacune des questions dinterprtation, est transparente.
Concernant ltrange systmaticit schmittienne, cf. K. Wilk, La doctrine
politique du national-socialiste, op. cit., p. 186 sq.
113
Le dcisionnisme occasionnel de Carl Schmitt, op. cit., p. 31.
114 Cf. Kervgan, Hegel, Carl Schmitt, op. cit., p. 73 sq., qui rend trs bien
compte du tour spculatif qui emporte, malgr elle, la pense de Schmitt :
Se dcouvre alors la porte philosophique dun critre prsent comme
seulement descriptif : si le politique nest pas dlimitable, cest quil af-
fecte en sa totalit lagir de lhomme comme homme .

118
Chapitre 2

la notion schmittienne de politique uniquement en fonction de


ses effets sur la thorie constitutionnelle stricto sensu. En
somme, ce qui va retenir notre attention ici, cest la faon dont
Schmitt tente de transformer, en lui incorporant cette notion de
politique, un discours disciplinaire dj largement branl par
de violentes querelles thoriques.
Carl Schmitt drive de la notion de politique comme discri-
mination ami / ennemi essentiellement deux grandes lignes di-
rectrices pour la thorie constitutionnelle. La premire a t
indique par Ulrich Preuss : la prsence menaante,
lintrieur de la constitution, dnergies politiques prconstitu-
tionnelles et non constitutionnelles .115 En raison de sa mobi-
lit et de sa transgnralit116, le politique reprsente une
preuve permanente pour le droit public. Certes, il ny a pas de
site privilgi pour le politique pas davantage quil nexiste
de place forte qui en soit durablement protge. Cependant, les
domaines du droit administratif et, surtout, du droit constitu-
tionnel entretiennent un rapport structurel avec le politique, en
raison de lindtermination de leurs composantes normatives,
des relations concrtes de domination quils mettent en jeu et de
leur caractre trs souvent drogatoire. Que le droit public soit
un droit politique au sens minent, cela ne dcoule donc pas
tant de son contenu et des objets sur lesquels il trouve
sappliquer (la Cit, le pouvoir, le bien commun, le citoyen,
etc.)117 que de la spcificit strictement formelle de ses modes

115 Preuss, Political Order and Democracy, op. cit., p. 16.


116 Rien ne saurait chapper cette logique du politique. Que lopposition
des pacifistes contre la guerre grandisse jusqu les prcipiter dans une
guerre contre les non-pacifistes, dans une guerre contre la guerre, et cela
prouverait que ce pacifisme dispose de fait dun certain potentiel politi-
que, vu quil est assez fort pour regrouper les hommes en amis et enne-
mis (NP, p. 74 sq.).
117 Le constitutionnaliste socialiste Hermann Heller fera grief Carl Schmitt
de rduire le politique au polemos, en feignant dignorer que le terme
politique drive en fait de polis. Si lon pouvait vraiment ramener
toutes les actions politiques la discrimination ami / ennemi, [] alors la
naissance et lexistence de lunit politique seraient quelque chose dmi-
nemment a-politique (Politische Demokratie und Soziale Homogenitt

119
La loi dsarme

de ralisation, du rle plus important que joue dans son enceinte


le problme de concrtisation dfinitive. Une dcision qui
ralise lide de droit comme tat de fait est dautant plus ou-
verte une discrimination ami / ennemi quelle se trouve
libre de toute rfrence normative. Car linstance
individuelle, lauctoritaris interpositio qui dcide du contenu
concret dune norme juridique ici et maintenant, devra
ncessairement de manire consciente ou non tracer la
frontire entre un acte permissible, compatible avec lexistence
de lordre juridique, et un acte subversif, concourant sa
destruction. Elle devra aussi dcider ce qui exprime ladhsion
lordre et ce qui exprime lhostilit son endroit. Pour
Schmitt, lefficacit du droit public prsuppose toujours
limage, parfois furtive mais toujours oprante, dune unit
devant prvaloir et tre dfendue par la force face aux
prtentions provenant dentits concurrentes. Comme nous le
verrons bientt, la spcificit historique du jus publicum
europeaum do dcoule aux yeux de Schmitt sa valeur
exemplaire cest davoir fait de la monarchie patrimoniale
lunit de rfrence ultime, surplombant et mdiatisant
lensemble des autres agrgats susceptibles dimposer leur pro-
pre dfinition de lennemi.
Mais, pris en lui-mme, cet tat nest pas immdiatement
politique. Il acquiert sa dimension politique par lopration dun
dispositif institutionnel qui parvient monopoliser la dcision

[1928], in : Gesammelte Schriften, op. cit., p. 425). Heller touche ici une
limite inhrente lapproche schmittienne : son incapacit penser le
politique dans ltat, autrement que comme son point de basculement ou
comme le symptme dune crise. Cest l sans doute une limite que
Schmitt reconnatrait demble, mais quil accepterait volontiers comme
prix payer pour disposer dun concept opratoire de politique. En ce
sens, on peut lire la remarque dErnst-Wolfgang Bckenfrde leffet que
cest seulement sur le mode mineur que le concept de politique affecte la
politique domestique (The Concept of the Political, in : Dyzenhaus,
Law as Politics, op. cit., p. 39). Cf. galement cet effet la prface de 1963
NP, p. 43. Rappelons que Heller, quant lui, prfrera un concept plus
comprhensif de politique, quil dtermine en termes de capacit de
mobilisation et de coordination de laction sociale dans un but commun.

120
Chapitre 2

sur lami et lennemi, la dtermination concrte de ce qui cons-


titue un acte dhostilit, et la lui attribuer de faon exclusive.
Lpreuve du politique pour le droit constitutionnel, cest donc
de maintenir de manire continue cette monopolisation et de
prserver ses conditions de ralisation preuve la hauteur de
laquelle, conclura plus tard Schmitt, le droit tatique na pas su
se hisser, entranant du coup la dissolution de ltat comme
forme politique au profit dautres entits gopolitiques. En
somme, il faut retenir que la notion de politique introduit au
cur de la thorie constitutionnelle un lment la fois dyna-
mique et dangereux, mouvant et instable, qui rappelle la persis-
tance, en de du temps consolid des constitutions, dun temps
crateur immatrisable. Persistance, faut-il le dire, dans laquelle
Schmitt voudra trouver le dsaveu en acte du constitutionna-
lisme libral, selon lequel lordre politique est cr par une
constitution qui, semble-t-il, a consum et enferm juridi-
quement les nergies politiques qui ont permis sa cration .118
Le politique devient donc, selon le mot suggestif de
Kervgan, un coefficient qui affecte lensemble des activits
humaines, et dont lordre constitutionnel cherche contrler les
variations. La position de la Staatsrechtslehre ne peut par
consquent gure tre ramene celle dun discours
scientifique quelconque. Elle revt, au contraire, la forme dune
intervention toujours tendue et militante, repoussant et
prvenant la dangerosit du moment politique. En bout de
course cependant et cest l lautre grande ligne directrice que
Schmitt tire de sa notion de politique le politique jouit dun
primat organisateur devant lequel la thorie constitutionnelle ne
peut rien, sinon acquiescer. Ici aussi, la prise de distance davec
le matre Weber est sensible. Dans luvre de Weber, et tout
spcialement dans ses crits politiques, le conflit apparat
comme un foyer dobjectivit (Sachlichkeit), en ce quil rsiste
laction du Sujet politique119 et constitue un principe de

118 Preuss, Political Order and Democracy, op. cit.


119 Je renvoie ici mon article Politique de la Sachlichkeit, in : Aspects so-
ciologiques, vol. 10, n 1, 2003, pp. 9-30.

121
La loi dsarme

slection (Auslesung) des types humains. Mais,


paradoxalement, cette objectivit demeure fragile, elle est pour
partie dpendante dune affirmation expresse et consciente. La
conflictualit politique peut aussi bien tre refoule, dnie ou
mconnue, ce qui est le cas (aux yeux de Weber) dans lempire
allemand davant 1918. Carl Schmitt, au contraire, envisage le
primat organisateur de la discrimination ami / ennemi comme
une ralit autrement massive. Bien sr, ses yeux, le concept
dennemi implique immdiatement celui de lutte ou de conflit,
mais ce dernier doit tre entendu, nous est-il dit, au niveau de
la ralit concrte ou encore au sens originel et
existentiel : Les concepts dami, dennemi, de lutte tirent
leur signification objective de leur relation ce fait rel, la
possibilit de provoquer la mort physique dun homme. 120
Lobjectivit du politique, sa prsance par rapport aux
constructions thortico-dogmatiques du juriste et tout univers
de normes, est en quelque sorte gage sur cette possibilit de
laffrontement violent et de lanantissement physique :
la guerre, les hommes qui se battent, prts mourir, le fait de
donner la mort dautres hommes qui sont, eux, dans le camp
ennemi, rien de cela na de valeur normative, il sagit au
contraire de valeurs purement existentielles, insres dans la
ralit dune situation de lutte effective face un ennemi rel,
et qui nont rien voir avec de quelconques idaux, program-
mes ou abstractions normatives. 121
Cest, selon Schmitt, de lventualit toujours prsente de la
guerre que le politique tire son effectivit primaire , la guerre
devenant ainsi lhorizon de sens partir duquel se dtermine
lessence normale de la politique .122 Mais cela ne signifie pas
que laffirmation du primat du politique soit ncessairement une
affirmation belliciste 123, car la guerre nest pas destine
recouvrir lensemble des phnomnes politiques. En fait, plus
qu la guerre comme vnement, cest lanticipation de la

120 NP, p. 70, je souligne.


121 NP, p. 91.
122 Kervgan, Hegel, Carl Schmitt, op. cit., p. 75.
123 NP, p. 73.

122
Chapitre 2

guerre, sa projection comme moment de dsordre concret,


de danger absolu et impntrable, que renvoie la discrimination
ami / ennemi. Schmitt retrouve ici la rflexion de Hobbes, la-
quelle il fait dailleurs cho la fin de son petit ouvrage de
1927 : lexprience de la peur, nourrie par la reprsentation de
ce summum malum quest la mort violente, confre au politique
son implacable objectivit. Mieux, lexprience de la peur est le
vecteur dune connaissance, la seule qui soit parfaitement assu-
re : the mutual relation between Protection and Obedience,
que la nature humaine aussi bien que le droit divin nous engage
respecter .124 Lautorit ou le groupement qui fournit ses
adhrents une protection efficace doit tre obi. En labsence
dun critre servant dterminer avec certitude, pour chaque
individu, le danger rel auquel il est expos, cette relation pro-
tection / obissance merge comme la seule et unique compo-
sante de la raison publique. Est-il besoin dajouter que cette re-
lation na que lapparence dun change contractuel ? Elle revt,
en vrit, une forme asymtrique et disjonctive que lon peut
exprimer comme suit : ou bien lautorit me protge (cest--
dire quelle en a la capacit de fait) et je lui obis pour ce sim-
ple fait, ou bien elle en est incapable et je nai aucune obligation
son gard. Prcdant toute valuation et dfiant tout calcul
dutilit ce qui marque une rupture plus accuse encore avec
la Zweckrationalitt wbrienne, suspecte dconomisme125
le factum de linstitution acquiert une valeur propre et incom-
mensurable, dont la thorie constitutionnelle doit accueillir le
mystre. Protecto ergo obligo, voil le cogito ergo sum de
ltat, et une thorie de ltat qui ne tient pas compte systma-
tiquement de cette maxime ne sera jamais quune bauche
fragmentaire et imparfaite. 126
Au moyen de sa notion de politique, Carl Schmitt cherchait
confrer au dcisionnisme gnralis, qui paraissait dabord
ntre quune mthode de sociologie des concepts juridiques,

124 NP, p. 94.


125 Cf. Colliot-Thlne, Carl Schmitt contre Max Weber, in : C. M. Herrera
(dir.), Le Droit, le politique, op. cit., pp. 205-227.
126 NP, p. 94.

123
La loi dsarme

lancrage thorique que la Thologie politique de 1922 navait


pu lui assurer. Du coup, lobjet de la polmique contre le com-
paratisme wbrien devient vident : cest la possibilit de pen-
ser un plan existentiel et transversal, intgrant lensemble des
pratiques humaines en un moment historico-spirituel unique. La
thorie constitutionnelle na de sens, pour Schmitt, que si elle
fait fond sur ce type dintelligibilit synoptique, que si elle
prend acte dun foyer de sens qui irradie lensemble de
lexprience humaine et offre la possibilit de la penser sous
une forme unitaire (ou systmatique, pour employer un mot
apprci de Schmitt). Le politique fournit donc le terreau de
toutes les correspondances et analogies que Schmitt affirme
reprer entre limage mtaphysique quun ge se fait du
monde , son univers symbolique et les formes concrtes de so-
cialisation (juridiques, conomiques, morales, etc.) qui lui sont
contemporaines.
Pour Weber, la perspective unitaire sur un phnomne,
lobtention dun tableau de pense homogne est toujours le
rsultat dun travail explicite de mise en ordre intellectuelle de
la part du savant ce quil appelle laccentuation unilatrale
dun ou de plusieurs points de vue .127 Avec la notion de
politique au contraire, lunit du point de vue se trouve prcipi-
te dans le rel : le politique, par sa dimension existentielle, fait
surgir des images englobantes, polmiques et mythiques, aux-
quelles le savant doit ordonner son investigation. On ne com-
prend vraiment un concept ou une ralit, rptera Schmitt,
quen retrouvant la situation historico-spirituelle (die geist-
geschichtliche Lage) qui lui a donn naissance, situation dont
les contours sont forcment tracs par le jeu du politique.
Tous les concepts de notre univers intellectuel, conclut
Schmitt, sont pluralistes de nature et nont de sens que par rap-
port lunivers politique concret tel quil existe. 128

127 Weber, Lobjectivit de la connaissance dans les sciences sociales, in :


Essais sur la thorie de la science, trad. J. Freund, Paris, Pocket 1990,
p. 172 sq.
128 NP, p. 138.

124
Chapitre 2

Le politique schmittien et la contestation du positivisme


juridique sous la rpublique de Weimar

La critique de la dmarche scientifique wbrienne, dont le


dcisionnisme gnralis de Schmitt est porteur, possde donc
une dimension pistmologique au sens le plus large : elle
porte atteinte au principe mme de lentendement sociologique
et ses rgles de fonctionnement les plus intimes. Si lambition
synoptique qui anime le dcisionnisme schmittien staye sur
une conscience aigu de la nature existentielle du politique,
lide de science et, plus forte raison, celle dune science du
droit public devient indissociablement lie aux discrimina-
tions politiques. Mieux : la simple revendication dune thorie
du droit public neutre, autonome, apolitique, ne peut tre autre
chose quune tactique minemment politique, oriente elle-
mme selon un clivage ami / ennemi. La thorie constitution-
nelle est ncessairement, sous une forme articule ou non, tho-
rie politique.
Le juriste Carl Schmitt ne sera pas le seul souligner cette
compntration entre doctrine constitutionnelle et praxis politi-
que. Cest l un motif commun au puissant mouvement de r-
volte contre le positivisme juridique qui, dans le domaine du
droit public et tout spcialement dans celui de la thorie cons-
titutionnelle, marquera la rpublique de Weimar.129 Carl
Schmitt prendra une part active cette fronde, ne se lassant
jamais de souligner les insuffisances dune analyse constitu-
tionnelle qui sarrterait aux dispositions positives 130, en plus
dendosser les assauts de ses collgues lendroit du positi-
visme dominant de Gerhard Anschtz et de la philosophie
nokantienne du droit.

129 Sur lantipositivisme dans la thorie constitutionnelle weimarienne, cf.


P. C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Consti-
tutional Law, op. cit., pp. 78-84, 120-144, et M. Stolleis, Geschichte des
ffentlichen Rechts in Deutschland, op. cit., pp. 171-186.
130 Cf. par exemple la polmique avec Hans Nawiaski et Richard Grau sur
linviolabilit de la constitution, dans la prface la seconde dition de
La Dictature (D, p. 10 sq.) et dans TC (p. 250).

125
La loi dsarme

En dpit de sa nature htroclite, ce front antipositiviste se


laisse caractriser par trois traits principaux. Dabord, par un
rejet trs marqu, bien que souvent assez dsordonn, du for-
malisme et du schmatisme, auxquels on reproche dtre sans
me (geistlos), exsangues (ohne Blut), trangers la vie (le-
bensfremd). Tout se passe comme si lon tentait autant que pos-
sible de rduire la distance entre la thorie et son objet : cest la
vie concrte du droit, dans son paisseur et sa densit, que doit
(et qui doit) saisir la thorie constitutionnelle si celle-ci ne veux
pas sgarer dans les abstractions. La publication, en 1921, de
louvrage dErich Kaufmann Kritik der neukantischen Rechts-
philosophie donne le coup denvoi cette qute de substance,
dont les multiples points de contact avec les courants qui, la
mme poque, secouent le monde de lesthtique et de la litt-
rature sont vidents. Mais, en ce qui concerne la thorie juridi-
que, ce refus du formalisme prend tout son sens dans le
contexte dune crise politique, o le sentiment diffus dune d-
cadence de la Zivilisation entre en conjonction avec la ralit
dsolante de la dfaite de 1918. Le formalisme, qui pouvait au-
trefois paratre comme le gage dun rapport mieux assur aux
conditions de son propre savoir, fait dsormais figure dcran
qui empche une comprhension vivante du droit.
Au sein du nokantisme, crit ainsi Kaufmann, lordre intel-
ligible du juridique est rduit des gnralits abstraites, voire
une forme technique, et le sociologique mtajuridique ramen
un matriau classifiable et exempt de valeur [wertfreien].
Notre comprhension des phnomnes sociaux a pris un tour
rigide, statique, doctrinaire, formaliste [formal-juristiches], et
cela conduit sous-estimer les forces sociologiques, ainsi qu
surestimer les formes lgales, ce qui est dsastreux autant en
politique intrieure quen politique trangre. 131
Paradoxalement, on reproche en mme temps au formalisme
de dsacraliser les valeurs qui sous-tendent lordre constitution-
nel, de miner leur objectivit en jetant sur elles une lumire trop

131 Erich Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie. Eine Be-


trachtung ber die Beziehungen zwischen Philosophie und Rechtwissen-
schaft (1921), rimp., Aalen, Scientia 1964, p. 100.

126
Chapitre 2

crue en bref : de conduire un nihilisme dsespr. Si, pour


Kaufmann, le formalisme nokantien est lorigine de cette
atmosphre mortifre la Spengler (jener sich selbst ver-
zweifelnden Spengler-Stimmung) qui rgne en Allemagne132, il
reprsente pour Hermann Heller, loppos du spectre politi-
que, le premier stade dune drive vers le fascisme ce dernier
tant dailleurs analys par le constitutionnaliste comme une
radicalisation idologique du formalisme.133
Mais ce qui assure une forme dunit la rvolte antipositi-
viste sous Weimar concerne aussi la mthodologie proprement
dite. Cest la fameuse querelle de mthode (Methodenstreit),
qui a dj connu plusieurs incarnations dans le domaine du droit
priv, avec la monte du ralisme juridique (cole du droit
libre, jurisprudence des intrts, etc.) autour des annes 1900-
1910. Il sagit ici de contester la productivit des mthodes
dinterprtation purement logiques et exgtiques internes, si
lon veut pour une vritable connaissance du droit public. Aux
clarifications dogmatiques et statiques doit sajouter une expli-
cation dynamique et empirique des phnomnes juridiques, exi-
geant du coup de la thorie constitutionnelle quelle souvre aux
acquis des sciences humaines nouvellement constitues,
cest--dire des sciences de lesprit, de la philosophie sociale

132 Ibid.
133 Cf. H. Heller, Faschismus und Europa, Berlin, Walter de Gruyter 1929.
Lanalyse hllerienne du fascisme comme consquence dune crise gn-
rale de la pense politique europenne, avec ses intuitions perspicaces
mais galement ses nombreux raccourcis, a dj t expose par Jeffrey
A. Barash, Fascisme et crise du droit dans la perspective de Hermann
Heller, in : Kervgan (dir.), Crise et pense de la crise en droit, op. cit.,
pp. 114-124. En dlestant la norme juridique de toute matrialit et en pro-
posant un concept de droit exclusivement formel, le positivisme, y lit-on,
te toute possibilit de contradiction entre les structures existantes et les
valeurs normatives tenues pour fondamentales. [Il] conduit ainsi un af-
faiblissement du statut normatif des mmes droits fondamentaux que les
libraux prtendaient dfendre, en les exposant une critique lgitime de
la part de leurs adversaires. Pour supprimer cette difficult, les fascistes,
en prtextant que tout contenu nexprime quune volont de puissance ca-
che, ont simplement aboli la prtention normative de ltat de droit
(p. 123).

127
La loi dsarme

dinspiration hglienne (Dilthey et Theodor Litt, surtout) et,


parfois, de la phnomnologie. Mme si ladhsion des pen-
seurs antipositivistes ce que lon a appel la geistes-
wissenschaftliche Richtung du droit constitutionnel de la rpu-
blique de Weimar fut ingale (trs forte chez des juristes
comme Rudolf Smend et Gerhard Leibholz134, moindre chez
Kaufmann et Heller), son principe a t reu avec un bel en-
thousiasme : grce ce contact troit avec dautres discours dis-
ciplinaires, la thorie juridique allait largir son objet, de faon
englober non seulement la dimension normative et imprative
du droit, mais galement son enracinement dans la vie sociale,
dans des oppositions dintrts et dans le processus
dintgration dune culture. On accorde dsormais moins
dimportance au sens statutaire dune norme qu sa finalit
ou sa fonction sociale. Mais il faut sempresser dajouter
que ce virage vers les sciences humaines saccompagne dune
importante rserve : se trouve en effet exclu du champ des
rfrences tout ce qui pourrait rappeler lidal de neutralit
axiologique et le constructivisme thorique. Aussi ne
stonnera-t-on pas de ne trouver chez les antipositivistes de
Weimar que des rfrences ngatives lendroit de Max Weber
ou encore de Karl Mannheim, auxquels on prfrera
gnralement les Hans Freyer, et Ferdinand Tnnies. En
somme, le recours aux sciences humaines ne vaut la peine que
comme contrepoids lagnosticisme hgmonique des
positivistes tout cela suivant une tangente nettement anti-
moderniste.
Cette remarque conduit au troisime trait caractristique de
la fronde antipositiviste : la renaissance dune certaine ide du
droit naturel. Certes, cette tendance jusnaturaliste est discrte et
ne se laisse, le plus souvent, apercevoir quen filigrane. Aprs
tout, les membres de lAssociation des professeurs allemands de
droit public sont des juristes de formation, dont les intrts pro-

134 Gerhard Leibholz, Les tendances actuelles de la doctrine du droit public


en Allemagne, in : Archives de philosophie du droit et de sociologie juri-
dique, 1931, n 1-2, pp. 207-224.

128
Chapitre 2

fessionnels sont dirigs dabord vers les difficults concrtes


qui parsment la vie constitutionnelle allemande (telles les limi-
tes de lexpropriation aux termes de larticle 153) plutt que
vers llaboration dune philosophie du droit spculative et
systmatique. Demeure toutefois un puissant courant de fond
qui dplace les balises traditionnelles et transforme les mtho-
des dargumentation admises. Ce jusnaturalisme discret, propre
aux antipositivistes, nexprime que rarement un contenu posi-
tif ; il se borne le plus souvent rappeler via negativa les limi-
tes de la rationalit et de la plasticit du droit135, que le positi-
visme aurait trop tendance outrepasser au profit dune volont
dbride de cration (qualifie alors dabsolutisme). Si lon ex-
clut Hermann Heller qui sefforait encore de concevoir la
constitution dmocratique dans une dialectique entre les prin-
cipes thiques du droit et la lgalit positive, o aucun des
termes ne doit tre sacrifi lautre136 cette tendance jusna-
turaliste va se dvelopper en un sens conservateur et, surtout,
explicitement antiparlementaire. Car ce sont avant tout les limi-
tes du pouvoir lgislatif cest--dire du Reichstag, o le SPD
conservera, jusquen 1932, la premire place que lon prend
soin de souligner, en se rfrant des critres matriels de jus-
tice censs tre inhrents tout ordre juridique. Dans sa charge
contre le positivisme, Kaufmann rsumera le sens de cette stra-
tgie dobstruction par une formule aujourdhui classique :
Ltat ne cre pas la loi, il cre la loi ; et aussi bien ltat que
la loi sont subordonns au droit .137
Ce nest pas un hasard si lon retrouve cette phrase la toute
fin dune confrence portant sur le concept dgalit devant la
loi, puisque ce retour du droit naturel passe en grande partie par
une interprtation extrmement large de larticle 109 WRV,
dans lequel on dcouvre une obligation simposant au lgisla-

135 Stephen Cloyd, Erich Kaufmann, in : Jacobson / Schlink, Weimar.


A Jurisprudence of Crisis, op. cit., p. 192 sq.
136 Cf. D. Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, op. cit., p. 204 sqq.
137 Cit par C. M. Herrera in : Heinrich Triepel et la critique du positivisme
juridique Weimar, in : Kervgan, Crise et pense de la crise en droit,
op. cit., p. 100.

129
La loi dsarme

teur et limitant ses pouvoirs. Du fait que la loi doit sappliquer


galement tous les citoyens, il rsulterait que le contenu dune
loi ne peut pas tre individualis a priori et quil doit, par
consquent, se limiter exclusivement des termes gnraux
(gnralit smantique). la suite des Kaufmann et Triepel138,
ce sera au tour de Schmitt139 puis de Leibholz140 de transformer
la garantie procdurale de la gnralit de la loi en un talon
matriel, qui dvalorise la loi ordinaire lavantage dune
conscience juridique amorphe (et des juristes qui peuvent
sen faire les porte-parole). Au reste, la fonction politique assu-
re par ce droit naturel camoufl na pas chapp au jeune
Franz Neumann qui, rflchissant sur lexprience rpublicaine
weimarienne depuis son exil londonien, crivait : Aprs que la
constitution de Weimar eut tabli la souverainet du Parlement,
les constitutionnalistes ont commenc transformer le principe

138 En fait, cest Heinrich Triepel qui le premier a dgag, en largissant


larticle 109, une limitation matrielle valant contre le lgislateur. Dans le
cadre dune consultation juridique, Triepel tenta de dmontrer que les me-
sures de dvaluation du mark, dcrtes sur la base de la loi dhabilitation
du 8 dcembre 1923, violaient la clause dgalit, principe immanent de
la constitution, en dpit de leur justesse procdurale. Sopposant la doc-
trine alors dominante (celle dAnschtz), il concluait que la conformit
dune loi ses rgles ddiction doit saccompagner dune conformit au
principe dgalit quant son contenu, sous peine dtre dclare incons-
titutionnelle. Le principe de lgalit devant la loi est enfreint par des
distinctions lappui desquelles aucune raison ne peut tre invoque du
moins, aucune qui ne saurait convaincre une personne raisonnable et sen-
se (cit par P. C. Caldwell, Populat Sovereignty and the Crisis of Ger-
man Constitutional Law, op. cit., pp. 148-160). Cf. galement Franz
Neumann, Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der brgerlichen
Gesellschaft, in : Zeitschrift fr Sozialforschung, vol. 6, n 3, 1937,
p. 575 sq.
139 Dans une brochure aujourdhui oublie, Unabhngigkeit der Richter,
Gleichheit vor dem Gesetz und Gewhrleistung des Privateigentums nach
der Weimarer Verfassung, Berlin, Walter de Gruyter 1926.
140 Gerhard Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz. Ein Nachwort zur
Auslegung des Art. 109 RV, in : Archiv des ffentlichen Rechts, n 51,
1927, pp. 1-36. Sur Leibholz et sa rception, cf. Olivier Jouanjan,
Le Principe dgalit devant la loi en droit allemand (Paris, Economica
1992, pp. 110-118).

130
Chapitre 2

dgalit en une maxime destine entraver la suprmatie lgi-


slative du Parlement .141
Refus du formalisme, clectisme mthodologique et jusnatu-
ralisme discret la revendication dun lien troit entre la thorie
constitutionnelle et leffectivit politique se formule au croise-
ment de ces trois axes de la pense antipositiviste. Grce cette
nouvelle proximit, on souhaite retrouver le sens de la concr-
tude et de laction, mises mal par lhgmonie du formalisme
et du relativisme. Mais on cherche aussi un cadre pour penser
larticulation du droit aux positivits sociales et historiques. On
voit l, enfin, une puissance daltrit capable de rsister la
dissolution des repres de la certitude (Cl. Lefort) qui ac-
compagne inluctablement lavnement de la dmocratie de
masse. Or, malgr une vidente parent dans le choix des th-
mes, la manire schmittienne denvisager le rapport entre le
droit constitutionnel et la politique diverge radicalement de ce
quon pourra observer chez les autres protagonistes de cette
rvolte antipositiviste. Alors que ces derniers conoivent la
politique comme une ralit htrogne la rationalit juridi-
que une ralit qui la dborde, lui fournit sens et fondement,
mais en aucun cas ne sy substitue il sagit, pour Schmitt,
dtablir au contraire la coextensivit intgrale entre ces deux
domaines dactivit. Conduite son plus haut degr de puret et
de perfection, la rationalit juridique cest--dire la concr-
tisation dfinitive de lide de droit ne devra en effet expri-
mer rien dautre que la discrimination organisatrice du politi-
que. Mme rduit son sens le plus trivial, le droit sera toujours
marqu par cette discrimination, par rapport laquelle aucune
mancipation vritable nest possible.
La signification et la profondeur de cette divergence au-
trement dit : loriginalit de la position de Carl Schmitt dans le
Methodenstreit seront mieux apprcies si lon examine avec
attention lexpos de mthode livr par Heinrich Triepel

141 Franz Neumann, The Rule of Law. Political Theory and the Legal System
in Modern Society (1936), Leamington Spa, Berg 1986, p. 274.

131
La loi dsarme

loccasion de son discours du rectorat de 1926.142 Bien


quaujourdhui tomb dans loubli, Triepel fut en son temps la
figure la plus importante du courant antipositiviste dans le do-
maine du droit public. Son autorit morale, son prestige et sa
position institutionnelle ont fait beaucoup pour cautionner la
rvolte contre le positivisme, mene pour lessentiel par des
juristes-thoriciens de vingt ans ses cadets.143 Sur un ton sobre
et grave qui rend bien la stature de son auteur, le discours du
rectorat intitul aprs coup Droit public et politique (Staats-
recht und Politik) condense efficacement les grandes orienta-
tions du mouvement antipositiviste, en insistant justement sur la
relation intrinsque entre la mthodologie juridique et la politi-
que, et en plaidant pour sa reconnaissance explicite.144
linverse de Schmitt, Heinrich Triepel est un esprit prati-
que, pour qui le travail doctrinal et celui du juriste praticien
demeurent imbriqus dans une unit originaire, dont il
nentrevoit pas encore ou ne veut pas voir lclatement pro-
chain. Plutt que dattaquer frontalement les assises thoriques
du positivisme, il sattache examiner son mergence et pr-
ciser sa signification dans le dveloppement de la discipline.
Cest avec la parution des Grundzge des deutschen Staats-
rechts de Carl Friedriech von Gerber (1855) que, selon Triepel,
les domaines de la politique et de la thorie du droit sont isols

142 Heinrich Triepel, Staatsrecht und Politik. Rede beim Antritte des Rekto-
rats der Friedrich-Wilhelms-Universitt zu Berlin am 15. Oktober 1926,
Berlin, Preuischen Druckerei- und Verlags-Aktiengesellschaft 1926.
143 Lorsquil est nomm recteur, lge de cinquante-huit ans, de la trs
prestigieuse Universit Friedrich-Wilhelm (Berlin), Triepel est au znith
de sa carrire. Rudolf Smend a alors quarante-quatre ans, Heller, trente-
cinq et Schmitt, trente-huit. Heller est encore Privatdozent, tandis que
Schmitt est professeur Bonn.
144 Il nexiste, notre connaissance, quun seul travail sur Heinrich Triepel en
franais, d C. M. Herrera et paru il y a quelques annes : Heinrich
Triepel et la critique du positivisme juridique Weimar, in : Kervgan,
Crise et pense de la crise en droit, op. cit. Il sagit dun article suggestif,
qui tmoigne dun travail de recherche et drudition admirable. Bien que
notre perspective puisse tre sensiblement diffrente de celle de Herrera,
nous nous appuyons beaucoup sur cet article et sur les lments danalyse
quil contient.

132
Chapitre 2

lun de lautre. Louvrage de Gerber marque en effet une


rupture ; il nonce le programme dune nouvelle cole doctri-
nale qui prend sur elle de purifier la Staatslehre de tout l-
ment politique.145 La politique nest plus que la matire amor-
phe qui emplit les catgories juridiques, elle naide en rien le
thoricien les clarifier. Pire, les considrations politiques ris-
quent de contaminer les intrts de connaissance du juriste-
savant, qui versera alors dans le journalisme politique
(Laband). Cet isolement de la science du droit saccompagne
dune nouvelle mthode de travail, la jurisprudence des
concepts, anime par un principe de cohrence logique direc-
tement import, selon Triepel, du droit priv. Cette mthode
nouvelle procde par stricte dduction conceptuelle : pour cha-
que problme constitutionnel, il sagit den dterminer les-
sence juridique, cest--dire de trouver le concept juridique
gnral dont relve le problme en question, puis de dduire de
cette pure essence des consquences spcifiques, dont la
validit sera incontestable. Le titre de positivisme revendiqu
par cette dmarche tient sa prtention ne faire rien dautre
que de dployer les lments logiques dont est compos le
concept dune institution juridique 146, en vitant toutes consi-
drations exognes. Le concept ayant pleine consistance en
soi, il est inutile dexaminer la finalit ou la fonction sociale
dune institution. La politique, qui concerne les fins de ltat,
se voit ds lors exclue de ltude scientifique du droit public.
La parution en 1925 de lAllgemeine Staatslehre de Hans
Kelsen a rvl le tour autrement radical donn au programme
positiviste par ce que Triepel nomme la jeune cole vien-
noise . Partant de lopposition pistmologique irrfutable du
Sein et du Sollen , la revendication de puret aboutit faire
de la thorie juridique le seul discours scientifique possible sur
ltat, puisque ce dernier nest plus quun simple concept
juridique , un point dimputation pour certaines actions 147,

145 H. Triepel, Staatsrecht und Politik, op. cit., p. 6.


146 Ibid., p. 8.
147 Ibid., p. 17.

133
La loi dsarme

objet dune science normative trique. Pour le recteur berli-


nois, le premier problme soulev par cette nouvelle approche
rside dans le rapport crisp quil instaure entre le droit et les
autres champs disciplinaires. Lexclusion de tous les autres
savoirs, lisolement de la science du droit du voisinage des
sciences humaines et historiques que ni Gerber ni ses hritiers
navaient envisag un tel degr conduira ncessairement
un fltrissement de la Staatslehre.
Les matres de la nouvelle cole chassent du domaine de la
jurisprudence toute conception juridique qui ne peut pas tre
certifie comme logique []. Le droit public peut certes re-
chercher une telle exclusivit mthodologique ; mais le cot en
est finalement un appauvrissement de notre discipline, ce qui
reprsente un tribut fort lev pour la gloire de la puret m-
thodologique. 148
Prenant le contre-pied de lexigence de puret, Triepel plaide
en faveur dun syncrtisme mthodologique, terme auquel
Kelsen attribuait un sens extrmement pjoratif. La thorie
constitutionnelle ne peut se limiter construire des concepts
logiques sans mettre en danger la nature de lobjet droit
quelle prtend clairer. Car mme en tant que Sollen, le droit
reprsente toujours lexpression dvaluations universelles
et son sens rfre toujours des objets envisags comme
moyens pour la ralisation de certaines fins .
Ainsi, conclut Triepel, on ne peut aboutir une comprhen-
sion des propositions juridiques si lon ne dispose pas dune
ide des buts auxquels se rfrent les [rgles] juridiques ainsi
que des intrts dont la reconnaissance, la ngation ou la mise
en balance constituent la tche premire ou, si vous voulez, la
prsupposition du systme juridique. 149
Le rapport entre la thorie constitutionnelle et la politique
cest--dire, prcise encore une fois Triepel, tout ce qui se r-
fre aux fins de ltat dans leur diffrence avec les fins des in-
dividus est donc un lien interne la mthodologie juridique
dans ce quelle a de plus propre. Lien qui nest ds lors pas sus-

148 Ibid.
149 Ibid., p. 19.

134
Chapitre 2

ceptible dtre dfait par labstinence laquelle voudrait sas-


treindre le positivisme.
Mais alors, do vient cette volont dabstinence contre-
nature ? Pourquoi, si elle fait violence la nature intime du
droit, le positivisme apparat-il toujours comme la doctrine
dominante ? Triepel propose une rponse cette question dans
lun des passages les plus intressants de son discours, o il
analyse le procd de la construction juridique. Il faut enten-
dre ici lopration par laquelle le juriste assigne un fait ou un
vnement sa place dans le systme juridique. Le juriste
construit juridiquement un objet lorsquil parvient classi-
fier un prdicat factuel ou une consquence juridique
lintrieur du systme juridique en vue den prparer la sub-
somption.150 Or, lun des traits marquants du positivisme, cest
de chercher rduire cette opration lmentaire toute la
science du droit. En somme, le positivisme, comme on lentend
parfois, est un constructivisme. Mais, avertit Triepel, si le po-
sitivisme spuise ainsi dans la construction , celle-ci ne se
laisse pourtant pas rduire aussi facilement un pur jeu spcu-
latif. Elle exprime aussi la vision professionnelle des juris-
tes , elle rpond au besoin du praticien doffrir des certitudes
quant aux rgles de droit qui guident la vie en socit . La
certitude juridique est ncessaire pour rassurer le citoyen dont
les intrts sont affects par le droit, de mme que pour rassurer
la conscience du juriste-savant et des autorits judiciaires. Seule
linfaillibilit dune conclusion logique, et lvidence de ses r-
sultats, semble mme de produire cette assurance. 151 Le
constructivisme trouve donc sa vritable origine dans cette exi-
gence dordre et de prvisibilit empirique, qui dcoule de la
dimension minemment pratique du droit. Do les efforts mul-
tiples et tout fait naturels quoique invariablement vous
lchec pour hisser la jurisprudence au niveau dune science

150 Ibid., p. 20 sq. Triepel donne lexemple suivant : on peut construire la


vente et lachat dun billet de thtre comme un contrat de travail concer-
nant la production dune uvre, cest--dire la reprsentation thtrale
comme telle.
151 Ibid., p. 30.

135
La loi dsarme

exacte. En tentant de purger leur objet de toute composante


mtajuridique, les thories juridiques qui se veulent exclusi-
vement constructivistes cest--dire le positivisme dans sa
version Gerber ou Kelsen ne sont rien dautre que les avatars
de ce besoin de certitude inhrent au mtier de juriste.
Pourtant, cet ethos professionnel, le positivisme le sert fort
mal. Car jamais un juriste na obtenu de rsultats probants en
sappuyant seulement sur ces procds de formalisation et
danalyse logique. En vrit, poursuit Triepel, la cration et la
classification de concepts partir de la construction juridique ne
peuvent avoir lieu sans [lapport d]ingrdients tlologi-
ques .152 Une science juridique qui voudrait exclure les consi-
drations de finalit et de valeurs de ses oprations se re-
trouverait devant lalternative suivante : soit rintroduire clan-
destinement, et parfois inconsciemment, de telles considrations
mtajuridiques, soit perdre toute pertinence pour la pratique
effective du droit. Non seulement parce que les questions t-
lologiques sont indispensables pour comprendre le sens de
normes juridiques, lesquelles expriment toujours certaines in-
tentions et certains intrts sociaux, mais aussi et surtout parce
que le travail du juriste-savant est lui-mme engag et orient
par la poursuite dobjectifs politiques. Le contrat social, la
souverainet, la sparation des pouvoirs tous les concepts de
la science du droit public sont doublement imprgns par le
politique : en vertu de leur signification intrinsque, dune part,
et de lintrt pratique qui prside leur laboration, de lautre.
La science du droit est mue par un intrt de connaissance qui,
pris en lui-mme, nest pas neutre quant au politique.
linstar Carl Schmitt donc, Heinrich Triepel appelle un
rapport plus troit entre le politique et la thorie constitution-
nelle. Mais cause de lassise thorique sur laquelle il repose,
le discours de Triepel ne peut atteindre la mme radicalit que
celle dont fait montre le dcisionnisme.153 Pour Triepel, en

152 Ibid., p. 32.


153 Pour Schmitt, toute pertinente quelle soit, la critique par Triepel de la
mthode purement juridique et prtendument non politique de Gerber,

136
Chapitre 2

effet, il nest gure question de revenir une identification


stricte des deux domaines ; il nest gure question non plus de
contester que les procds constructivistes introduits par Gerber
soient propres saisir la forme spcifiquement juridique des
ralits constitutionnelles. Bien loin de nous lintention de
dnigrer la construction juridique comme telle. Au contraire, de
conclure Triepel, nous reconnaissons en elle peut-tre pas luni-
que moyen, mais un moyen inestimable et encore insurpass
ce jour de dgager des systmes sans lesquels nous aurions
peine matriser la matire [juridique]. 154 Sur cet aspect
(comme sur bien dautres), la pense de Triepel apparat em-
blmatique de la fronde antipositiviste, suivant laquelle il sagit
moins de nier lautonomie formelle de la science du droit et de
la thorie constitutionnelle, que de souligner la ncessit de la
complter par les apports venant dautres savoirs. Le rapport
politique / droit se prsente alors sous la forme dune communi-
cation incessante, certes juge indispensable une authentique
intelligence de ltat, mais qui naboutit jamais la fusion des
deux termes.
Ce qui permet de conserver ainsi une diffrence entre les
registres, cest la persistance de rfrences matrielles dans la
dfinition et du droit et du politique : le droit demeure toujours
indissociable dune ide de droit, dun appel la justice
ternelle, alors que le politique, lui, reste attach aux fins de
ltat et la puissance nationale. Or, pour le dcisionnisme
schmittien trs fidle en cela aux leons du matre Weber ,
les rfrences de ce type deviennent inintelligibles et superflues.
Dun ct, en radicalisant lextrme le critre wbrien de
lactivit dune instance de contrainte [Erzwingungsstab] ,
Carl Schmitt parvient exclure tout rsidu matriel de
lenceinte de la rationalit juridique : celle-ci se trouve ramene
la dcision, cest--dire la concrtisation dfinitive, la
ngation de la nature abstraite et indtermine de la norme

Laband et Kelsen manque sa cible du fait quelle sen tient lquation


politique = tatique , aboutissant ainsi une division abstraite entre ju-
ridique et politique. Cf. NP, p. 193 sq., n. 2.
154 Triepel, Staatsrecht und Politik, op. cit., p. 37.

137
La loi dsarme

(dont le contenu est, au fond, parfaitement indiffrent) par une


dcision. cette forme spcifique du juridique sadosse, de
lautre ct, un critre du politique parfaitement vide le re-
groupement ami / ennemi, donc un degr dintensit dans
lassociation humaine. Aussi, lorsque Schmitt affirme lexis-
tence dune relation intrinsque entre thorie juridique et
politique, il nentend plus une simple complmentarit, comme
Triepel ou Heller notamment, mais bien une rversibilit par-
faite entre la rationalit juridique et la logique du politique. La
dcision qui concrtise la norme active de faon trs relle ou
seulement potentielle des discriminations politiques, discrimi-
nations qui, en retour, se diffusent dans les pratiques juridiques.
Chose certaine, on na plus affaire deux domaines dobjets
(politique et droit) dont lintersection dfinirait un champ spci-
fique de problmes ; tout se passe au contraire comme si les
deux ensembles tendaient naturellement se superposer et ve-
nir se plaquer lun sur lautre. La Staatsrechtslehre est donc
conduite reflter cet tat de fait : elle ne se contente pas dtre
la fois politique et juridique, elle se doit dtre les deux indis-
tinctement.
Malgr une sympathie personnelle et quelques affinits poli-
tiques avec les reprsentants de lantipositivisme juridique, Carl
Schmitt conserve une distance considrable vis--vis ce courant
dans le droit public de Weimar. Laffirmation dun lien essen-
tiel entre thorie constitutionnelle et praxis politique ne passe
pas chez Schmitt par un dtour mta- ou extra-juridique (prise
en compte des processus sociaux / spirituels o sinscrivent les
normes, des communauts dintrts ou des principes thiques
qui assurent leffectivit du droit) ; cest, pour le juriste, de
lintrieur mme de lartificial reason of the law (comme
lappelait Coke) que lon trouvera invitablement la trace du
politique.

138
Section 2
Lgitimit et pense de la crise
chez Carl Schmitt
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Chapitre 3

La crise de lgitimit du parlementarisme libral


Ici, comme toujours lorsquil sagit dune explication vritable, le plan
mtaphysique est celui des preuves les plus parfaites.
Carl Schmitt, 1919

Lorsque Schmitt termine, lt 1923, son tude Die geistes-


geschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, le rgime
rpublicain se trouve au bord du gouffre. La politique de
dvaluation du mark, envisage par les cabinets Cuno et
Stresemann comme une solution la crise des finances publi-
ques, a dclench une spirale hyperinflationniste qui ruine des
pans entiers de la classe moyenne salaris de ltat, rentiers et
pensionns. Le contraste frappant entre le fonctionnaire de lon-
gue date accul la faillite, dont le salaire gagn la veille ne
vaut plus rien le lendemain, et le jeune spculateur audacieux,
catapult soudain la tte dune fortune colossale, galvanisera
pour les annes venir lopposition antirpublicaine aux deux
extrmits du spectre idologique. Loccupation militaire de la
Ruhr par les troupes franaises et belges, entame au dbut de
lanne, se heurte la rsistance passive du gouvernement du
Reich puis, trs vite, des grves gnrales et des flambes de
violence nationaliste diriges contre le systme de Versailles.
Des insurrections communistes Hambourg, en Saxe et en
Thuringe donnent au prsident Ebert loccasion dutiliser de fa-
on massive ses pouvoirs dexceptions, fournissant du coup une
couverture lgale des actes sanglants de rpression contre-
rvolutionnaire. Enfin, la consolidation du pouvoir fasciste de
Mussolini connatra sa premire imitation en sol allemand,
quelques mois seulement aprs la parution de louvrage de
Schmitt, avec le putsch manqu de Ludendorff et Hitler
Munich.
La loi dsarme

Ce contexte de guerre civile larve explique peut-tre le


changement de ton et de style de Schmitt loccasion de ce
petit ouvrage, qui connatra du reste une tonnante fortune dans
la thorie politique du xxe sicle. Tout se passe en effet comme
si lurgence de la situation pressait Schmitt, qui auparavant
avait toujours pris soin denvisager les problmes politiques par
le truchement de la thorie du droit, en les enracinant dans des
dbats savants internes la Staatslehre, mettre bas les mas-
ques et dvoiler sa prfrence pour une reconfiguration auto-
ritaire des institutions rpublicaines. De fait, lessai de 1923 ne
se dmarque pas beaucoup dun genre de littrature critique
alors en vogue, prenant comme motifs directeurs la dcomposi-
tion de la politique librale et son inadquation la nouvelle re
qui souvre, celle des masses. Avec le recul historique, il faut
bien avouer que la contribution de Schmitt ne se dmarque pas
du gros de cette production : louvrage repose sur un matriel
empirique inexistant, prfrant reprendre son compte les
constats formuls une dcennie plus tt par Michels et
Ostrogorski, en plus de proposer une reconstruction historique
assez douteuse du parlementarisme. Comme nous le verrons
plus loin, il est des faons moins laborieuses et plus plausibles
de conclure lrosion du rgime parlementaire que celle, choi-
sie par Schmitt, visant montrer que linstitution sest loigne
de ses premiers fondements spirituels.
Pourtant, dira-t-on, lessentiel est ailleurs ; il rside dans la
transformation de certaines intuitions dcisionnistes en une
thorie de la lgitimit dmocratique. Sur la base des lments
constitutifs de ce que lon a appel jusquici le dcisionnisme
restreint, Schmitt cherche en effet formuler une conception
plbiscitaire de la lgitimit, laune de laquelle on pourra
conclure au caractre moribond, voir carrment superflu, du
parlementarisme libral. Simultanment, il tente didentifier les
forces politiques concurrentes capables de relever le dfi de la
lgitimit, en ne masquant pas sa prfrence pour la rsurgence
du mythe national, telle quelle est apparue, lanne prcdente,

142
Chapitre 3

dans la marche sur Rome de Mussolini.1 Bien que de facture


plutt grossire, cette premire thorie de la lgitimit fixe cer-
tains traits durables de la pense constitutionnelle de Schmitt et
permet, par effet de contraste, de saisir loriginalit de sa r-
flexion ultrieure oriente vers ltat administratif (dont nous
traiterons au chapitre suivant). Car cest en rpondant, comme
nous le verrons plus loin, aux objections souleves par son col-
lgue Richard Thoma lencontre de son essai de 1923 que
Schmitt sera conduit, sous le couvert de ce qui se voulait alors
une simple prcision, formuler une seconde thorie de la lgi-
timit, autrement plus explosive que la premire. une com-
prhension essentiellement statique de la lgitimit plbisci-
taire, succdera en effet une nouvelle approche plus dynamique
et dangereuse, parce qupousant parfaitement la dformalisa-
tion de la lgalit constitutionnelle qui a men la destruction
de la rpublique de Weimar.

Libralisme et systme parlementaire

Laccent mis sur les composantes plus spculatives de la pense


schmittienne (notamment par sa confrontation avec Leo
Strauss), au dtriment des analyses de politique constitution-
nelle, ainsi que lusage aujourdhui en vogue chez les penseurs
libraux consistant employer Schmitt comme reprsentant par
excellence de lantilibralisme2 ont contribu obscurcir un
point essentiel : Carl Schmitt ne sest jamais intress au lib-
ralisme per se. Ce qui ne signifie certes pas que la critique du
libralisme ne soit un motif prgnant dans toute son uvre.
Mais lintrt quil porte au libralisme comme doctrine et
comme corps dides demeure assez marginal : en tant que
constitutionnaliste, ce sont les consquences institutionnelles
des ides librales qui lui importent, et surtout leurs incarna-

1 Sur la fascination de Schmitt pour Mussolini, cf. S. Breuer, Anatomie de


la rvolution conservatrice, op. cit., p. 155 sqq.
2 Cf. par exemple Stephen Holmes, The Anatomy of Antiliberalism,
Cambridge, Harvard University Press 1993 ; et Charles Larmore, Morals
of Modernity, Cambridge, Cambridge University Press 1996.

143
La loi dsarme

tions dans la constitution de Weimar.3 On voudra pour preuve


labsence de toute dfinition ou dlimitation de ce que pourrait
tre le libralisme absence dautant plus loquente que lon
connat le penchant de Schmitt pour les dterminations
dessence. Pour Carl Schmitt, comme pour tous les penseurs
de la rvolution conservatrice, lopposition au libralisme est
un fait existentiel dans lequel viennent se confondre motifs
thiques, convictions religieuses et rpulsion esthtique. Mais la
force du pathos napporte aucune lumire thorique. Au
contraire, le libralisme est une cible mouvante, il est ennemi
ternel qui se cache derrire les adversaires du moment. Cest
un terme minemment polmique, li par consquent aux im-
pratifs dune lutte quotidienne. Lespace dun moment, rappe-
lons-le, Edgar J. Jung, Oswald Spengler, Ernst Niekisch et
consorts iront jusqu voir dans le national-socialisme un visage
demprunt du libralisme !
Aussi dans lessai de 1923, le problme du libralisme nest
soulev que de faon incidente, en priphrie dune analyse des
conditions et des transformations de ce que Schmitt appelle le
systme parlementaire. Le terme de systme dsigne ici
deux choses distinctes. Dabord, le parlementarisme nest pas
une forme politique en soi , crira Schmitt, cest un assem-
blage mcanique, une combinaison dlments disparates
qui vise inflchir le fonctionnement de ltat dans le sens du
constitutionnalisme bourgeois, cest--dire dans un sens pure-
ment ngatif de limitation et dattrition.4 Cest dans une
perspective semblable essentiellement pjorative donc que
Schmitt parlera, en 1932, dun systme de la lgalit parle-
mentaire 5 dont la dialectique devrait conduire au basculement
de ltat dans la guerre civile. Mais plus importante pour notre
propos est lide dune systmaticit, dont nous avons dj

3 Reinhard Mehring, Liberalism as a Metaphysical System.


The Methodological Structure of Carl Schmitts Critique of Political Ra-
tionalism, in : Dyzenhaus (dir.), Law as Politics, op. cit., p. 144.
4 TC, p. 452.
5 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 266.

144
Chapitre 3

trait prcdemment6, et que Schmitt sapplique cette fois


trouver dans le parlementarisme. Ainsi, en dpit de son carac-
tre composite, le parlementarisme ne serait pas une formation
contingente. Il disposerait au contraire dune base systmati-
que qui, en reliant ses composantes en une unit dductive, lui
assurerait une certaine ncessit conceptuelle et une rationalit
intrinsque. On pourrait dabord penser quil sagit dun idal-
type au sens wbrien, une construction dont la cohrence pos-
tule ne serait quun a priori pistmologique ncessaire la
slection et la mise en forme dun rel infiniment complexe.
Bien au contraire, il faudra montrer comment cette insistance de
Schmitt pour confrer au parlementarisme une unit systmati-
que, puisant un fondement spirituel univoque (lthique de
la discussion), participe en ralit dun dessein hautement poli-
tique. Tout cart entre la ralit empirique et ce systme con-
ceptuel thr, tout obscurcissement de la base systmatique
sera immdiatement interprt comme une perte de sens de
linstitution. Sous cet angle, lanalyse du systme parlemen-
taire devient le rcit de la chute irrmdiable de lIde dans
linstitution.7
Lensemble du systme parlementaire se structure, selon
Schmitt, autour de la prminence accorde au pouvoir lgisla-
tif et linstance qui en est dtentrice, une assemble dlib-
rante compose de reprsentants lus (peu importe suivant
quelle mthode). Do vient ce privilge dans lorganisation des
pouvoirs, et son vidence dcrite par Schmitt comme cra-
sante ? Le second chapitre de louvrage, qui se dmarque par
son ton plus sobre et mesur, est entirement consacr cette
question. La responsabilit politique des ministres et le contrle
troit de ladministration publique par le Parlement prsuppo-
sent, nous dit Schmitt, une foi (Glauben)8 dont il faut
examiner les dogmes. Cette qute des fondements spirituels
ultimes de la prminence parlementaire commande dabord

6 Supra, p. 111 sq.


7 R. Mehring, Liberalism as a Metaphysical System, op. cit., p. 144.
8 PD, p. 40.

145
La loi dsarme

de minorer limportance des considrations dopportunit, selon


lesquelles le Parlement ne reprsenterait quun pis-aller afin de
transmettre la volont du peuple qui, pour des raisons pratiques,
ne peut plus se rendre prsent dans sa totalit effective en
somme, une sorte de dlgation. Contre cet argument classique,
Schmitt fait valoir que le mandat du dput dgage celui-ci de
toute obligation et lui assure une indpendance qui contredit
lide mme de dlgation. Le rejet du mandat impratif par la
plupart des rgimes parlementaires, ainsi que les dispositions
qui dlient le dput individuel des instructions quil pourrait
recevoir de ses mandants ou de son organisation partisane9,
tmoignent contre cette conception du Parlement comme simple
relais. Le lien reprsentatif qui caractrise le Parlement com-
porte un lment dirrversibilit et dasymtrie qui rsiste
cette explication purement instrumentale. ce soupon,
Schmitt ajoute une remarque tout fait typique : si la fonction
du Parlement se bornait exprimer la volont populaire, on voit
mal pourquoi il serait ncessaire de runir quelques centaines de
dputs, alors quun directoire dune demi-douzaine de mem-
bres ou, mieux encore, un seul chef csarien suffirait. Refor-
mule dans les termes du dcisionnisme, la question essentielle
devient donc celle de savoir par quelle qualit exclusive, relle
ou prsume, le Parlement parvient simposer comme
lorgane dcisif dans lorganisation de ltat (ou de la direc-
tion administrative, pour employer le vocabulaire wbrien),
face aux prtentions contraires du pouvoir excutif et de
lappareil judiciaire. Aucun principe utilitariste ou technique, tel
que Schmitt croit le trouver dans les crits politiques de Weber
lui-mme (grim pour loccasion en Pre de la Constitution), ne
parvient justifier cette centralit. Elle provient dun lment
spirituel irrductible.
Pour Schmitt, cest la foi en la discussion publique mene
avec srieux en lchange public darguments et de con-

9 Larticle 21 de la constitution de 1919 se lit comme suit : Les dputs


sont les reprsentants du peuple entier. Ils ne sont soumis qu leur
conscience et ne sont lis par aucun mandat .

146
Chapitre 3

trarguments 10 qui reprsente laxiome fondamental du


systme parlementaire. Lensemble des dispositions relatives au
fonctionnement du Parlement, ses rapports avec les autres or-
ganes de ltat et au statut de ses membres drive logiquement
de cette foi. Ce faisant, il est ncessaire de tirer un trait trs net
entre la discussion, guide par la tentative de convaincre
ladversaire par la force du meilleur argument, et la ngociation
o chacun cherche mnager ses intrts propres ou ceux de
ses mandants. Comme la montr Bernard Manin, il nest pas
ncessaire de faire reposer sur les interlocuteurs des exigences
aussi lourdes que le dsintressement et la transparence morale.
En effet, les qualits spcifiques des arguments changs (ori-
ents vers la persuasion, composs de propositions imper-
sonnelles, portant sur un futur plus ou moins loign, etc.) suffi-
sent diffrencier une situation de discussion dune situation de
marchandage .11
Mais il faut, pour autant, se garder dassimiler trop rapide-
ment cette foi une forme nave de rationalisme politique. Sil
y a ici rationalisme, celui-ci ne peut-tre que relatif, insistant
sur la discussion comme processus infini de confrontation des
opinions et sur la nature troitement probabiliste de la vrit qui
en rsulte. Par la discussion, ce nest pas, strictement parler, la
vrit qui se retrouve au centre du systme parlementaire mais
la mdiation comme telle, dont on croit quelle offre le plus de
chance dapprocher cette vrit. Il faut, crit Schmitt, que tout
soit mdiatis dans le processus volontairement compliqu de
lquilibre raliser. Et le Parlement est le lieu o lon dlibre,
cest--dire o lon accde la vrit relative par un processus
discursif, en dbattant avec des arguments et des contrargu-

10 PD, p. 42.
11 Bernard Manin, Principes du gouvernement reprsentatif, Paris,
Flammarion 1996, pp. 253-259. Cf. aussi Dominique Leydet, Pluralism
and the Crisis of Parliamentary Democracy, in : Dyzenhaus (dir.), Law as
Politics, op. cit., pp. 123-126, qui fait grief Schmitt dimposer la dis-
cussion rationnelle une exigence de dsintressement beaucoup trop ri-
gide.

147
La loi dsarme

ments. 12 Cette importance accorde laspect procdural de


la discussion, au dtriment de son issue, drive de la supriorit
absolue du delibere sur lagere.13 Ds lors que la vrit nest
plus quune fonction au sein dun processus dlibratif, lon
renonce un rsultat dfinitif et lon se meut dans llment
de la conversation perptuelle, laquelle ignore tout jugement
disjonctif . Cest par cette dimension, absolument centrale
selon Schmitt, que le parlementarisme se rattache au systme
mtaphysique, global et consquent 14 que constitue le libra-
lisme. La valorisation de la libre conflictualit, en raison de son
dynamisme propre, dsigne le point de recoupement entre la foi
en la discussion et la mtaphysique de lindcision propre
au libralisme, mtaphysique supporte par lide dune harmo-
nie prtablie se rvlant dans laffrontement des intrts et des
passions. De sorte que, dans la pense de Schmitt, les deux
systmes parlementaire et libral viennent se contaminer
mutuellement, et leur confusion dessiner la figure dun ennemi
unique, fantastique et innommable, caractris uniquement par
le dessein diabolique dluder le ou bien ou bien de la
dcision morale, de la disjonction dcide et dcisive .15
Lensemble du systme parlementaire gravite donc autour de
la discussion, laquelle rejoint, par sa nature de procs sans
terme dfinitif, la mtaphysique librale. On pourra certes trou-
ver suggestive lanalogie releve par Schmitt entre la conduite
du dbat parlementaire et la conversation perptuelle chre
aux romantiques allemands16, mais cela ne dissipe pas tous les
doutes quant lintrt dune comprhension aussi ouvertement
conceptualiste du parlementarisme pour la thorie constitu-

12 PD, p. 59.
13 Benjamin Constant distinguait dans cette supriorit la marque non seule-
ment de la politique, mais de limagination moderne (B. Constant,
De lesprit de conqute et de lusurpation, in : De la libert chez les
Modernes, d. M. Gauchet, Paris, Hachette 1980, p. 185).
14 PD, p. 44.
15 PD, p. 70. Sur la dfinition purement formelle de lennemi, cf. bien sr
Lwith, Le dcisionnisme occasionnel de Carl Schmitt, op. cit.
16 PD, p. 45.

148
Chapitre 3

tionnelle. Or, poursuit Schmitt, il faut reconnatre que lide de


discussion nourrit deux composantes essentielles de ltat lgi-
slatif parlementaire : le caractre public (ffentlichkeit) des
pratiques politiques et lquilibre des pouvoirs. lorigine, bien
sr, il sagit l de mots dordre polmiques dirigs contre
labsolutisme princier. Dans le cas de la publicit, ladversaire
rside dans la reprsentation qu chaque politique appartien-
nent des arcana, des secrets de la technique politique qui sont
en ralit, pour labsolutisme, tout aussi ncessaires que des se-
crets de fabrication et de commerce .17 En ce qui concerne
lquilibre des pouvoirs, les revendications sont avant tout diri-
ges contre lunification et la concentration de la puissance pu-
blique en un seul organe, telle quillustre par le cas du despo-
tisme, chez Montesquieu par exemple. Or, mesure que se
confirme lhgmonie de ces deux exigences et que celles-ci
prennent forme sur le plan politique, la publicit et lquilibre
des pouvoirs sextraient de latmosphre confuse des slogans
et des considrations tactiques, pour slever une clart de
nature scientifique .18 Ils deviennent, en dautres termes, des
principes rgulant la vie concrte des institutions, et clairent du
coup la nature du rgime qui se met en place. Sil ne manque
pas loccasion dironiser sur la foi si enthousiaste de
Condorcet en la libert de presse, Carl Schmitt souligne nan-
moins le systme de protections et de garanties effectives (im-
munit parlementaire, libert de parole et de runion, etc.) qui
sest dvelopp sous leffet de cette exigence de publicit. Du
mme souffle, il note un des traits distinctifs de la sphre publi-
que libral-parlementaire, sur lequel insistera galement
J. Habermas19 : celui dtre constitue dun public de personnes
prives, changeant des opinions dans un forum diffrenci de
lappareil tatique et, en ce sens, dpolitis ce qui, pour

17 PD, p. 47.
18 PD, p. 45.
19 PD, p. 49. Jrgen Habermas, LEspace public. Archologie de la publicit
comme dimension constitutive de la socit bourgeoise, trad.
M. B. de Launay, Paris, Payot 1993, p. 38 sq.

149
La loi dsarme

Schmitt, fonde la diffrence entre le scrutin secret, propre au


libralisme, et lacclamatio plbiscitaire.
Selon Schmitt, limage positive qui confre sens et fonde-
ment lquilibre des pouvoirs est celle de la balance gale,
image dont il semploie dailleurs relever, suivant un procd
qui lui est usuel, les occurrences contemporaines dans tous les
domaines de la vie culturelle (balance commerciale, balance
of powers, quilibre europen, balance des passions, balance
alimentaire, etc.).20 Cette connotation positive tient ici ce que
la mise en balance mdiatise toute lactivit de ltat et
surtout, insiste Schmitt, la confection de la loi elle-mme par
un jeu doppositions rciproques entre une pluralit dorganes.
Il sagit non seulement, en accord avec Locke par exemple,
dassurer la sparation des fonctions lgislatives et excutives,
afin dviter que ceux qui font la loi puissent juger des cas
despce, mais galement que lactivit lgislative soit elle-
mme loccasion dun nouvel quilibre. quilibre lintrieur
du pouvoir lgislatif dabord, assur le plus souvent par
lexistence dune chambre haute et dune chambre basse, mais
aussi parfois par ladjonction de divers comits consultatifs et
agences gouvernementales, et enfin, dans le cas dun tat fd-
ral, par une assemble reprsentant les entits fdres. quili-
bre interne chacun de ces organes lgislatifs ensuite, entre le
parti majoritaire et le parti dopposition. Ce point repose sur
une forme de pense qui cre partout une pluralit, afin
dinstaller, dans un systme de mdiations, un quilibre rsul-
tant dune dynamique immanente la place dune unit abso-
lue. 21 Le pouvoir lgislatif, pouvoir le plus susceptible dh-
gmonie22, doit donc se disperser et se diffracter dans un vaste
systme de poids et de contrepoids.
Lanalyse du concept de loi propre au systme parlementaire
constitue lun des passages les plus intressants de lessai de

20 PD, p. 50.
21 PD, p. 51.
22 Reprise, encore ici, de largument de Montesquieu expos au ch. 6,
livre xi de LEsprit des lois.

150
Chapitre 3

Schmitt. Cest loccasion, en un sens, de relier lexamen des


fondements spirituels du parlementarisme (discussion, publicit
et mise en balance des pouvoirs) avec un intrt pour les modes
de fonctionnement concrets de ce que Weber appelait la direc-
tion administrative. Cest aussi ce moment que Schmitt pose
les bases dune distinction, sur laquelle il reviendra de nom-
breuses reprises dans les annes 1930-1932, entre les caractres
formels de la loi et de la mesure. Avec la mise en place du sys-
tme parlementaire, nous dit Schmitt, le concept de loi devient
le centre de gravit tant de la doctrine que de la pratique cons-
titutionnelle. Toute la doctrine de ltat de droit repose sur
lopposition entre une loi gnrale, pralablement pose, obli-
geant tout le monde, sans exception et valant principiellement
pour tous les temps, et un commandement [Befehl] personnel,
mis cas par cas et prenant en compte des conditions concr-
tes. 23 La dichotomie traditionnelle, associe Aristote, entre
le rgne de la loi et la domination des hommes se voit ainsi
rinterprte dans le cadre dune conception plastique et dyna-
mique de la fonction lgislative : lintrieur du systme de
lgalit parlementaire, la loi produite par les assembles dli-
brantes voit sa suprmatie assure par deux qualits dont elle
prtend disposer exclusivement. La loi possde dabord un ca-
ractre gnral et universel quelle tient de ses composantes
smantiques (propositions abstraites, termes univoques, catgo-
ries mutuellement exclusives, etc.). Pour reprendre le terme
classique de Rousseau, elle nenvisage les ralits sociales
quen masse, jamais comme des cas concrets et spcifiques.
En vertu de ce caractre impersonnel et prospectif (non
rtroactif), la loi parlementaire peut assurer une certaine forme
de rgularit, de prvisibilit et de scurit individuelle qui
marque une diffrence essentielle avec larbitraire princier.24
Mais, simultanment, on peut tirer de ce critre logique de la loi
une importante limitation pour le lgislateur, un pas que
Schmitt nhsitera pas franchir, comme nous le verrons plus

23 PD, p. 53.
24 Pour une conception similaire, cf. Lon L. Fuller, The Morality of Law,
New Haven, Yale University Press 1969, en particulier le ch. ii.

151
La loi dsarme

loin : en pervertissant lidal lgicentrique classique, le consti-


tutionnaliste enferme le lgislateur parlementaire dans
lexigence de produire des normes gnrales et impersonnelles,
tout en reconnaissant, de lautre ct, leur inadquation de plus
en plus manifeste aux tches qui sont celles de ltat interven-
tionniste ce qui lautorisera conclure la supriorit dun
tat administratif coiff dune direction politique de nature pl-
biscitaire.
cette qualit substantielle de la loi en tant que norme gn-
rale, impersonnelle, sajoute un lment gntique pour ainsi
dire, qui provient des modalits de sa production. Puisquelle
rsulte dune dlibration rgle, ayant pour cadre lassemble
parlementaire, la loi hrite dune composante rationnelle qui lui
assure une suprmatie indubitable par rapport aux autres actes
tatiques. Elle est expression de la volont gnrale ; mieux
dire, elle rvle, dans une sorte de parousie, le contenu rel de
la volont gnrale (qui est la forme vritable de lautonomie)
face aux volonts, ncessairement particulires et partielles, des
citoyens. En ce sens, ldiction de la loi est autant un acte
cognitif que volitif, en mme temps ratio et voluntas. Le ci-
toyen mis en minorit se plie au contenu de la loi non en raison
de considrations dopportunit, en cdant la force du nombre,
mais en reconnaissant, en regard de la preuve apporte par le
vote de lassemble, quil stait tromp dans son estimation du
contenu de la volont gnrale.25 lintrieur du systme de la
lgalit parlementaire, le rgne de la loi fait donc apparatre
lhorizon dun dpassement de la domination :
La loi ne domine pas, elle ne vaut [gelten] que comme
norme. Il ny a plus du tout de domination ni de simple puis-
sance. Celui qui exerce domination et puissance agit sur la
base dune loi ou au nom de la loi. Il ne fait rien dautre que
ce quune norme valide autorise en matire de comptence. 26
Mme si largument schmittien gagnerait tre un peu
mieux resserr, on voit bien en quoi cette notion spcifiquement

25 Cf. PD, p. 32.


26 Legalitt und Legitimitt, in : VA, p. 264.

152
Chapitre 3

parlementaire de loi constitue le point darticulation institution-


nel des deux principes publicit et sparation des pouvoirs
que Schmitt fait driver de lide librale de la discussion. Dun
ct, par son mode dlaboration, la loi prsuppose comme
pierre de touche non seulement la publicit des dbats mais
galement lexistence dun espace public bourgeois dgag
de lemprise de ltat. Il ny aurait en effet aucun sens cher-
cher connatre la volont gnrale sans disposer dun espace
ou dun mcanisme propre la mettre en lumire. Dun autre
ct, en raison de son caractre gnral, impersonnel et hypo-
thtique, la loi parlementaire implique ncessairement une nette
disjonction (Trennung) entre la dtermination de son contenu et
son application, autrement dit : entre autorit lgislative, dune
part, et pouvoir excutif, de lautre. Il ne sagit pas, insiste
Schmitt, dune
sparation [Teilung] simplement thorique ni dune prcau-
tion dordre psychologique contre un dsir de puissance ; cest
le principe fondamental, immdiatement ncessaire, de cons-
truction de ltat lgislatif, dans lequel ce ne sont pas les per-
sonnes qui dominent, mais plutt les normes qui valent. Le
sens ultime et intrinsque du principe de lgalit de toute la
vie de ltat consiste, en fin de compte, en ce quil ny ait plus
ni commandement ni obissance, car seules des normes valides
et impersonnelles sont mises en uvre. 27
Davantage quun simple agencement institutionnel que lon
pourrait comprendre selon une perspective utilitariste ou fonc-
tionnelle (cest--dire celle de linstitutional design), le parle-
mentarisme est indissociable, nous dit Schmitt, dun systme
mtaphysique intgr et consquent. Et il faut entendre cette
proposition dans son sens le plus fort : non seulement le parle-
mentarisme doit-il tre pens la lumire de son fondement
spirituel (ce dernier faisant office de principe dintelligibilit),
mais la relation entre cette base intellectuelle et la pratique
effective dcide de la vitalit ou du dclin du systme parle-
mentaire. Lensemble de largument schmittien gravite autour

27 Ce passage pose un problme vident de traduction : weil nur unpersn-


lich geltende Normen geltend gemacht werden .

153
La loi dsarme

de cet axe central : La base systmatique do est issu le par-


lementarisme moderne est devenue tout simplement opaque la
logique politique et sociale en vigueur aujourdhui .28 Opacit
qui connat de nombreuses manifestations dans la politique
weimarienne et que Schmitt veut illustrer en convoquant
quelques images fortes : commissions de partis, runions
extraparlementaires secrtes, arrangements quasi lgislatifs
entre les reprsentants du grand capital et les syndicats ouvriers,
comits ultra restreints, dcisions prises derrire des portes
closes. Non seulement cette opacit engendre-t-elle ce quil
convient de nommer une fausse conscience (le terme nest
videmment pas de Schmitt), qui rend caduques les catgories
traditionnelles de la pense politique et compromet toute
proposition de rforme 29, mais elle fait surtout du systme
parlementaire une coquille vide, ne devant sa persistance qu
une conjoncture favorable ou sa fonction dissimulatrice. En
somme, prive de son sens, linstitution parlementaire devra
forcment dprir. Loubli des origines se rvle, plus ou
moins longue chance, un mal fatal pour linstitution.
Difficile de trouver une expression plus vidente de ralisme
conceptuel, ou de ce quon choisira dappeler, suivant
Whitehead, une misplaced concreteness. Pourtant, en dpit de
sa simplicit, la proposition sinsre parfaitement dans le cadre
de la mthode dcisionniste de Carl Schmitt. Avec la disparition
de son ancrage mtaphysique, le systme parlementaire perd
son principe organisateur puisquil voit se dissoudre la base sur
laquelle sarticulait la revendication, de la part de lassemble
lgislative, une prminence dans lorganisation des pouvoirs
tatiques. En un sens, Schmitt na pas besoin de prouver empi-
riquement la dcomposition de la foi dans la publicit et dans
lquilibre des pouvoirs (sur laquelle sappuie la revendication
singularisant le systme parlementaire face aux autres formes
de domination politique). Il lui suffit de montrer que cette foi
est aujourdhui sujette des doutes, quelle a perdu son

28 PD, p. 26.
29 PD, p. 27.

154
Chapitre 3

vidence (donc son caractre de foi), quelle se rvle soudain


problmatique. Il suffit, en somme, de pratiquer une brche
dans lquivalence stricte entre loi parlementaire et droit, pour
permettre aussitt une concurrence de facto entre les diffrents
organes de ltat. Une fois franchi ce seuil critique, la doctrine
de la suprmatie parlementaire ne peut plus tre prise pour ar-
gent comptant, la comprhension que le systme parlementaire
a de lui-mme ne correspond plus la vie politique relle. Elle
nest plus quune arme quelconque peu efficace au
demeurant, comme sefforce de la montrer Schmitt dans une
formidable lutte pour la jouissance exclusive de lautorit
lintrieur du groupement de domination. Voil pourquoi la
dislocation de la mtaphysique de la discussion saccompagne
dune crise de lgitimit, qui atteint le cur de ltat lgislateur
et dont, aux yeux de Schmitt, on ne peut sortir quen pousant
de nouvelles formes irrationnelles daction politique.

Transformations de la lgitimit

Parmi les postulats sous-jacents cette nouvelle Verfalls-


geschichte schmittienne, le plus dcisif est celui voulant que le
dclin de la foi dans le systme parlementaire soit un proces-
sus irrversible. Futile apparat en effet toute tentative pour re-
venir avant la chute ou pour ractiver de vieilles croyances. Aux
rebours des thoriciens libraux contemporains, lhermneuti-
que du parlementarisme dveloppe par Schmitt, avec son
insistance sur les prsupposs mtaphysiques 30 et sur leur
cohrence systmatique, veut amener le lecteur prendre acte
de laura dirralisme et de navet qui baigne le parle-
mentarisme originaire, et qui marque son appartenance une
poque radicalement trangre. Toutefois, largument de
Schmitt ne relve pas dun vague historicisme. Il ne se limite
pas montrer la contingence historique des principes organisa-
teurs du parlementarisme, il veut trouver une ncessit imma-

30 Cf. larticle prcit de R. Mehring, Liberalism as a Metaphysical Sys-


tem.

155
La loi dsarme

nente leur dclin. Cest l le sens propre de la critique schmit-


tienne du parlementarisme : le systme de la lgalit parle-
mentaire doit tre dpass car il se trouve dj lagonie. Sous
cette proposition tautologique (tu peux, donc tu dois) se terre
une comprhension trs singulire de lefficacit politique des
ides, comprhension commande, comme on le verra
linstant, par une thorie de la lgitimit dmocratique dont les
chapitres premier, troisime et quatrime de Die geistes-
geschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus exposent
les linaments.
Pour Schmitt, lbranlement de la mtaphysique de la dis-
cussion et la dislocation progressive du systme parlementaire
traversent lensemble du xixe sicle. Or, poursuit-il, on peut
prsenter lvolution de 1815 1918 comme lvolution dune
ide de la lgitimit : dune lgitimit dynastique une lgiti-
mit dmocratique .31 La congruence des deux processus
historiques ne saurait bien sr tenir du hasard : la thse scanda-
leuse que recle lessai de 1923 est bien quil existe un antago-
nisme essentiel entre parlementarisme et dmocratie, antago-
nisme qui va en saccentuant et que viendra dnouer leffondre-
ment prochain (!) du systme parlementaire. Mais que signifie
ce passage dune lgitimit dynastique une lgitimit
dmocratique ? On pourra tre surpris par lapparition de
cette alternative massive, laquelle la mthode dcisionniste ne
semblait pas porter intrt jusqu prsent. Cependant, pour peu
que lon demeure attentif aux dtails de largument schmittien,
il devient vident que Carl Schmitt ramne le sens de la r-
volution dmocratique 32 dans lorbite de son questionnement
antrieur sur les modes dexercice concrets de la domination.
Il ne sagit pas de mtendre sur ce point, avertit le juriste ;
mais il faut au moins dire quune notion comme celle de
lgitimit ne saurait changer de sujet sans changer de structure
et de contenu. 33 En dautres termes, il est inutile de distinguer

31 PD, p. 37. Cf. galement TC, pp. 225-228.


32 Lefort, Le totalitarisme et limage du corps (1979), in : LInvention
dmocratique, 2e d., Paris, Fayard 1994.
33 PD, p. 37, je souligne.

156
Chapitre 3

deux types de lgitimit si cest pour se limiter dcrire la


simple substitution dune croyance fonctionnelle (le droit
divin du roi) par une autre (la souverainet du peuple). Au
contraire, ce que Schmitt veut donner entendre, cest que deux
sujets du pouvoir dtat sont devenus possibles au cours de
lhistoire 34 et qu ceux-ci sattachent deux formes totalement
diffrentes de prtention lautorit de la part des instances
charges de raliser le droit. Du coup, il y a moins transfert du
pouvoir que bouleversement radical dans son conomie.
Pour Schmitt comme pour Weber, la lgitimit dsigne
moins une reprsentation idelle quune modalit concrte de la
domination (Herrschaft). Par rapport la thorisation wb-
rienne, le dcisionnisme schmittien opre cependant un renver-
sement de perspective dont on ne saurait minorer limportance.
Le passage historique de la lgitimit dynastique la lgitimit
dmocratique correspond en ralit, chez Schmitt, un glisse-
ment thorique dans la dfinition de lobjet tudi. Dans Wirt-
schaft und Gesellschaft, rappelons-le, le concept de lgitimit
(ou de domination lgitime) intervenait pour caractriser la
diffrenciation dans le sens vis par les acteurs sociaux, suivant
la relation Befehlsgewalt / Gehorsamspflicht (pouvoir de com-
mandement / devoir dobissance). Il faut distinguer, crivait
alors Weber, les formes de domination suivant la revendication
de lgitimit qui leur est propre , car selon le genre de lgi-
timit revendique, le type dobissance de la direction admi-
nistrative destine la garantir et le caractre de lexercice de la
domination sont fondamentalement diffrents .35 Tout entier
ordonn un projet comparatif, le concept wbrien de lgiti-
mit se rsumait une revendication purement formelle, mise
par un groupement de domination, et dont on dira quelle est
socialement significative dans la mesure o elle produit des
effets empiriquement observables lintrieur de la direction
administrative (hirarchie, juridictions, organisation des pou-
voirs, couverture des besoins matriels). Ainsi, tant quelle est

34 TC, p. 225.
35 WuG, p. 123 [ES, p. 286].

157
La loi dsarme

envisage de faon aussi schmatique, la lgitimit apparat in-


dissociable de lAutoritt ou, si lon veut, dune reconnaissance
de la distinction dominants / domins. La notion de lgitimit
ne vise pas autre chose que de dcrire la forme que le groupe-
ment de domination donne cette distinction.36 Or, nous ap-
prend Weber, cette tentative ne peut seffectuer, du point de vue
des dominants, que selon trois registres distincts : la tradition
sacre, le charisme personnel ou la comptence lgale.
Remarquable apparat la stratgie dploye ici par
Carl Schmitt. Sans attaquer de front la conception wbrienne,
il la neutralise en la confinant exclusivement une poque
prdmocratique rvolue, celle dsigne par le terme de l-
gitimit dynastique. En somme, insistant sur lasymtrie irr-
ductible dominants / domins et sur le caractre unilatral de
lAutoritt, Max Weber a esquiss, tout au plus, une description
de la forme antrieure de la lgitimit et de son principe organi-
sateur.37 Bien quimplicite, cette critique possde une redouta-
ble puissance de frappe : dans la mesure o ctait la logique
mme du discours sociologique (son schmatisme austre et son
idal dobjectivit) qui suggrait Weber cette conception
top-down de la lgitimit, la question se pose de savoir si la
sociologie wbrienne nest pas, par principe, incapable de
concevoir une autre forme de lgitimit, la forme dite dmo-

36 Rodney Barker rsume trs bien cet aspect, souvent mal compris, du
concept wbrien de lgitimit : La recherche de lgitimit est envisage
comme une caractristique du pouvoir. La lgitimit nest pas prsente
comme une cause de la domination, mais plutt une caractristique gn-
ralement observable, avec plus ou moins de nettet, de son exercice
(Political Legitimacy and the State, op. cit., p. 48).
37 La faon dont Weber et Schmitt traitent respectivement de la figure du
pre de famille est rvlatrice de ce dplacement. Pour Max Weber, le
pre de famille (Hausvater) est larchtype de lautorit, du pouvoir au-
toritaire [der autoritren Gewalt] qui en appelle au pur et simple devoir
dobissance , par opposition la simple puissance de fait [] issue
dun compromis dintrts (WuG, p. 606). Le pre de famille, cest
lexpression pure de la Herrschaft, donc de la lgitimit. Pour Schmitt, au
contraire, lautorit du pre de famille est la marque dune forme histori-
que de lgitimit, celle de la monarchie, en opposition la lgitimit d-
mocratique qui repose sur lidentit (TC, p. 430 sq.).

158
Chapitre 3

cratique dont Schmitt nous annonce quelle sordonne au prin-


cipe de lidentit. Ce principe de lidentit, ajoute Schmitt,
exclut qu lintrieur de ltat dmocratique la distinction
entre dominer et tre domin, gouverner et tre gouvern,
exprime ou cre une diffrence qualitative .38 Aux yeux dune
sociologie comparative qui cherche dcrire la forme de la
relation commandement / obissance par le seul truchement
dune prtention articule lautorit, cette notion de lgitimit
dmocratique se rvle en fin de compte inintelligible.
Suivant cette perspective, lide dune lgitimit dmocrati-
que met en chec la sociologie wbrienne, non pas en ce
quelle opposerait llitisme de Weber une comprhension
plus riche de lintersubjectivit, mais parce quelle fait surgir un
objet que Weber ne peut pas voir. La prtention lautorit
qui, provenant dun groupe prcis, met toujours en jeu une qua-
lit exceptionnelle, un prestige 39, dont les membres du
groupe ont jouissance exclusive se voit dclasse par une
mise en scne de lidentit ou, si lon veut, de la gnralit
sociale dont les effets sont autrement diffus et volatils.
Lautorit de ceux qui dominent ou gouvernent ne peut repo-
ser sur telle ou telle qualit suprieure inaccessible au peuple,
mais uniquement sur la volont, le mandat et la confiance de
ceux qui sont domins ou gouverns, et qui de cette manire se
gouvernent en fait eux-mmes. 40 Il serait donc inexact de voir
ici un amendement propos au fameux triptyque tradition / cha-
risme / lgalit, quil sagirait de rendre plus inclusif ; en ralit,
le renversement de perspective opr par Schmitt fait basculer
dans le pass le principe de construction de la typologie wb-
rienne. bien lentendre, cest lobjet lgitimit lui-mme
qui se trouve altr et, avec lui, la relation des types de lgi-
timit entre eux. Alors que Weber avertit que ce que nous ve-
nons de dire ne laisse aucun doute sur le fait que les groupe-
ments de domination qui nappartiennent qu un seul des types

38 TC, p. 372.
39 WuG, p. 153 [ES, p. 345].
40 TC, p. 372.

159
La loi dsarme

purs examins jusqu prsent sont extrmement rares 41,


Schmitt veut montrer que, sans tre impossible, une combinai-
son des deux types de lgitimit est nfaste pour ltat et devra,
plus ou moins longue chance, tre rsolue au bnfice de
lun des termes. Les deux types de lgitimit reprsentent, aux
yeux du constitutionnaliste, une alternative historique dcisive.
Ce passage historiquement advenu de la lgitimit dynasti-
que la lgitimit dmocratique sur lequel Schmitt est, du
reste, fort peu disert permet un dpassement de la conceptua-
lit wbrienne. Dpassement en un sens presque hglien
puisquau moment mme o lon refuse au concept wbrien de
lgitimit sa forme universelle et schmatique, son contenu est
intgr au sein de lopposition plus comprhensive entre le
principe de lautorit et celui de lidentit. En affirmant que la
lgitimit dmocratique se ramne une srie didentits
(loi = volont populaire, tat = peuple, etc.), Schmitt demeure
videmment conscient de proposer lui aussi une dfinition for-
melle, minimale et, pour tout dire, amorphe de la dmocratie :
Une dmocratie peut-tre militariste ou pacifiste, absolutiste
ou librale, centraliste ou dcentralise, progressiste ou rac-
tionnaire [] sans cesser dtre dmocratie .42 Mais cest pr-
cisment cette indtermination quil semble imputer tout le
caractre opratoire de sa dfinition. Elle permettrait en effet,
dans un premier temps, de dissocier la mise en puissance de
lidentit de la simple procdure de dcompte des voix (peu im-
porte ici que le vote soit secret ou public) qui, elle, suppose
toujours une division entre majorit et minorit ou, si lon veut,
entre dominants et domins. Ce qui relve de la lgitimit d-
mocratique dans le vote majoritaire, ce nest pas le dcompte
comme tel ou la perspective dune minimisation de la domina-
tion (cest--dire lassurance que les domins seront moins
nombreux que les dominants)43, mais bien lvidence dune

41 WuG, p. 153 [ES, p. 345].


42 PD, p. 31.
43 Cest une ide dfendue par Hans Kelsen dans son ouvrage Von Wesen
und Wert der Demokratie de 1920. Pour Schmitt, le sens de la dmocra-

160
Chapitre 3

identit relle et immdiate entre la dcision de la majorit et le


contenu de la volont populaire. Ici saccuse le hiatus, quil est
impossible de combler entirement, entre la logique de
lidentit et la logique de lquivalence. En un sens, suivant
largument de Schmitt, il apparat parfaitement accidentel que la
majorit numrique, ou mme lunanimit, soit le dpositaire de
la volont gnrale : en restant fidle ses propres prmisses, la
lgitimit dmocratique aurait trs bien pu sattacher une mi-
norit, une faction militante ou, encore, un chef csarien
autoproclam. Si le vote majoritaire peut tre une forme dmo-
cratique, ce nest pas en vertu de ses qualits intrinsques, mais
plutt par leffet dune croyance qui vient sy greffer de
lextrieur. Greffe dont Schmitt voudra montrer quelle est
beaucoup moins solide quelle ne le parat.
Cette caractrisation minimale de la lgitimit dmocratique
comme une srie didentits permet Schmitt de revenir sa
perspective dcisionniste. Car, pour la thorie constitutionnelle
comme pour la sociologie politique, il faut moins parler dune
identit tangible et fixe que dun processus continu didentifica-
tion44, impliquant un travail actif de la part de la direction
administrative et qui, de toute vidence, sera loccasion dune
concurrence entre les diffrentes instances qui la composent. La
nature indtermine de la lgitimit dmocratique reflte le fait
que le problme de lidentit ne peut spuiser et quil semble
impossible de lassocier durablement une ligne de clivage
spcifique. Face au caractre mouvant et instable des ples di-
dentification (le peuple, la volont gnrale, etc.), la question
exclusivement pratique devient celle-ci : quelle instance pos-
sde la capacit factuelle de les mettre son service et de les
manier efficacement ?
Qui dispose des moyens pour former la volont du peuple,
cest--dire des moyens que sont le pouvoir militaire et politi-
que, la propagande, la matrise de lopinion publique grce la
presse, les organisations partisanes, les rassemblements, ldu-

tie a compltement disparu ici : on ne se pose plus la question de la subs-


tance de lgalit dmocratique .
44 PD, p. 33.

161
La loi dsarme

cation populaire, lcole ? Le pouvoir politique est tout particu-


lirement en mesure de former lui-mme, au dpart, la volont
du peuple dont il est cens procder ensuite. 45
Lacclamation est, pour Schmitt, llment moteur de la l-
gitimit dmocratique. En ce sens, lidentit ne relve ni dune
norme constitutionnelle, ni dun tat de fait empirique, mais
dune pure affirmation autonome.46 mieux dire, la question
de lidentit suscite une affirmation, laquelle va rvler, selon
linstance capable de la faire sienne, lorganisation de ltat et
son fonctionnement effectif. Aussi la mtamorphose de la lgi-
timit, la transformation de la forme dynastique en forme d-
mocratique, savre-t-elle beaucoup plus importante quun sim-
ple dplacement de tropisme : cest le sens mme de la lgiti-
mit et ses effets structurants dans la vie de ltat qui
sinversent puisque cest dsormais le sentiment de limma-
nence47, et non plus celui de la distance, qui devient central. La
lgitimit dynastique charriait avec elle un ordre diffrenci,
sensible et naturel, que lincarnation du pouvoir dans la
personne du monarque, aussi accomplie fut-elle, ne fait que
consolider.48 Lors du congrs de Vienne, un journaliste ano-
nyme pouvait ainsi noter qu un gnral heureux qui, par
hasard, disposerait dune arme nest pour cela, mme avec la
plus belle conduite, une puissance, tandis quun roi lgitime
reste puissance, mme dans lexil, mme dans les fers .49 Par
sa nature fuyante, la lgitimit dmocratique inaugure au
contraire une priode de dynamisme et dinstabilit, o
lorganisation des instances tatiques parat livre des muta-
tions aussi brusques quimprvisibles. Tout en ne renonant pas

45 PD, p. 35 sq.
46 Mehring emploie le terme de Selbstbejahung. Cf. son petit livre
Carl Schmitt zur Einfhrung, Hamburg, Junius 2001, p. 41 sq.
47 Toute pense dmocratique se meut dans des ides dimmanence, dont
la ncessit est vidente. Toute sortie hors de limmanence serait une n-
gation de lidentit (TC, p. 375).
48 Cf. lanalyse de Cl. Lefort, commentant Michelet : Permanence du
thologico-politique ?, in : Essais sur le politique, op. cit., pp. 286-290.
49 Otto Kirchheimer, Legalitt und Legitimitt (1932), in : PH, p. 8 (en
franais dans le texte).

162
Chapitre 3

une caractrisation top-down de la lgitimit dmocratique


lautorit provenant den haut, la confiance den bas Schmitt
indique que linstance qui prtend ce type de lgitimit doit
affronter en permanence le danger inhrent son quivo-
cit.50 Ainsi, si la lgitimit dynastique (ou les formes dcrites
par le triptyque tradition / charisme / lgalit) impliquait une
certaine hirarchie des organes au sein de ltat, la lgitimit
dmocratique ne dsigne quant elle aucun pattern distinctif.
Certes, lit-on, lidentit dmocratique repose sur lide que
tout ce qui existe dans ltat en fait dexercice de la puissance
publique et de gouvernement demeure lintrieur de
lhomognit substantielle 51, mais les frontires de cette
identit se rvlant extrmement mouvantes, leur dlimitation
devient vite lenjeu dune concurrence qui menace parfois
demporter ltat.
Dans son rapport ltat constitutionnel, lidentit dmo-
cratique fait donc irruption comme un principe dentropie et de
dsordre. Tout en pousant parfaitement les mdiations dci-
sionnistes qu certains gards elle radicalise la reprsen-
tation de lidentit smancipe et sautonomise par rapport
tout groupement de domination prcis, brouillant les repres
traditionnels et rendant incertain le fonctionnement quotidien de
la lgitimit plbiscitaire. Dans le langage de Georges Sorel,
que Schmitt emprunte pour loccasion52, lidentit dmocrati-

50 Schmitt, Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 341.


51 TC, p. 374 sq.
52 Rappelons que Sorel voulait faire chec au socialisme parlementaire et au
matrialisme positiviste de la Seconde Internationale au moyen philoso-
phie de la vie concrte (dont linspiration bergsonienne est revendique)
faisant de la praxis rvolutionnaire un lan irrationnel, prrflexif et anti-
intellectuel. cette fin, Sorel montre, dans ses fameuses Rflexions sur la
violence (1908), que la grve gnrale ne se laisse pas rduire un simple
instrument de lutte conomique, mais quelle constitue un mythe qui ap-
partient en propre au proltariat, en ce quelle lui donne conscience de son
unit, de sa condition prsente, et lui dicte des actions hroques. Il faut
faire appel des ensembles dimages capables dvoquer en bloc et par la
seule intuition, avant toute analyse rflchie, la masse des sentiments qui
correspondent aux diverses manifestations de la guerre engage par le so-

163
La loi dsarme

que srige en un mythe la disposition des instances concur-


rentes ou, lorsque la tension slve dun cran, des forces
sociales organises.
Cest sur cet arrire-plan thorique (pour ne pas dire my-
thologique) que se dtache la critique schmittienne du parle-
mentarisme. Car si lrosion des institutions parlementaires
rsulte du dclin de leur fondement spirituel, cest lpuisement
du potentiel mythique de la mtaphysique de la discussion qui
rend irrversible ce dclin. En dautres termes, si le Parlement a
pu, autrefois, assumer un rle prminent dans lorganisation de
ltat, cest parce que, contrairement aux prtentions rationa-
listes de ses promoteurs, il mettait en scne une reprsentation
assez forte de lhomognit politique. La suprmatie indubita-
ble du Parlement, loin davoir partie lie avec une procdure de
formation de la volont, tient plutt la projection dune
image mythique de lidentit dont la notion librale de discus-
sion avait t, un temps, le dpositaire. Mais cette image est
toujours demeure trop intellectualiste et, pour cette raison
mme, extrmement nave, voir inconsciente de ses propres
conditions de possibilit. De cette faon, le dclin du fondement
spirituel du parlementarisme se trouve entirement rapport
une dfaillance congnitale, une faiblesse prsente ds lorigine
de linstitution. Le mythe du parlementarisme et de la loi
rationnelle est trop thr pour exercer une relle prise sur les
esprits.
Remarquable, en un sens, apparat cette comprhension idio-
syncrasique (et franchement antiwbrienne) de la fonction po-
litique des ides, que largument schmittien mobilise ici. On en

cialisme contre la socit moderne. Les syndicalistes rsolvent parfaite-


ment ce problme en concentrant tout le socialisme dans le drame de la
grve gnrale ; il ny a plus ainsi aucune place pour la conciliation des
contraires dans le galimatias par les savants officiels ; tout est bien des-
sin (Georges Sorel, Rflexions sur la violence, Paris, Marcel Rivire
1908, p. 173). Sur la complexit du rapport de Sorel Marx, on consultera
lessai dIsaiah Berlin, repris dans Against the Current. Essays in the
History of Ideas (Princeton, Princeton University Press 2001, pp. 308-314
tout particulirement).

164
Chapitre 3

trouve un expos loquent aux troisime et quatrime chapitres


de lessai de 1923. Sur un ton qui oscille constamment entre le
registre de la philosophie politique et celui de lillumination
prophtique, Carl Schmitt y analyse le champ de forces antago-
nistes ouvert par lmergence de la lgitimit dmocratique. Le
moment 1848 a rvl, nous dit-il, lexistence de deux formes
concrtes de ngation du systme parlementaire qui, bien
que partageant entre elles un refus radical de la mdiation et
de la discussion, se dveloppent selon des tangentes diamtra-
lement opposes. Dun ct saffirme une dictature ne dun
rationalisme immdiat, absolument conscient de lui-mme 53
qui drive de la doctrine des Lumires, du jacobinisme philo-
sophique , et dont Schmitt voit dans le marxisme rvolution-
naire lexpression transparente. Avec la Restauration, la dicta-
ture rationaliste du Comit de salut public a migr vers la philo-
sophie de lhistoire, mais elle a conserv son efficace politique
grce une certaine ide de la science du dveloppement de
lhumanit. De lautre ct, Schmitt identifie une doctrine nou-
velle exaltant lusage direct de la violence, qui fait irruption aux
deux extrmits du spectre idologique, tant dans le syndica-
lisme anarchiste et le lninisme que dans le fascisme et
lultranationalisme. Enserr par ces deux fronts, le parlementa-
risme semble dautant plus condamn prir que, ayant perdu
sa capacit susciter des mythes identificatoires, il ne vit que
dexpdients et ne se prsente plus gure que comme un pis-
aller.
Sil nest pas particulirement original, ce tableau de la
situation du parlementarisme devait correspondre limpres-
sion laisse par les vnements violents qui ont ponctu la vie
politique allemande entre 1919 et 1923, ballotte entre la pers-
pective dune rvolution communiste imminente et la cons-
titution de groupements contre-rvolutionnaires militariss. Or,

53 PD, p. 66. La notion de dictature qui, pour Schmitt, relevait essentielle-


ment du droit public semble ici slargir et perdre les contours que lui
avait assign la monographie Die Diktatur de 1921. La dictature, dans
lessai de 1923, vient simplement dsigner lantitype du parlementarisme,
comme simple ngation de la mdiation.

165
La loi dsarme

soulignons-le, il y a bien plus quune simple impression dans


cette description de lventail des formes dopposition au par-
lementarisme : Carl Schmitt tente de mettre en lumire une
dialectique interne au rationalisme absolu et au marxisme
rvolutionnaire, par laquelle ceux-ci seront ncessairement
amens se transformer en pratiques irrationnelles de la vio-
lence. La conversion de lAufklrung en une philosophie de
lhistoire, puis en une thorie de la lutte des classes, a su garder
intacte, nous dit Schmitt, la possibilit dune dictature de la
raison . Ainsi, limage de la souverainet contraignante de
lentendement propre au xviiie sicle, cest seulement
lorsquil se prit pour scientifique que le socialisme crut avoir la
garantie dune lucidit pratiquement infaillible et quil put se
prvaloir dun droit utiliser la violence .54 Cette conscience
socialiste de la scientificit repose sur une comprhension de
lhistoricit concrte dont Schmitt souligne maintes reprises
lorigine hglienne. Le maintenant de la connaissance shy-
pertrophie et vient englober lensemble du dveloppement
historique qui la engendr : la conscience acquiert ainsi un
caractre absolu et, avec celui-ci, la certitude que ce quelle est
parvenue ressaisir constitue une ralit rvolue. Fort de cette
pense de lautoconfirmation (typiquement hglienne, toujours
selon Schmitt), le socialisme marxiste se rvle dot dune
puissance daffirmation, et donc dune propension la dictature
rationnelle, bien suprieure celle, entirement gage sur la
prvisibilit de lois physico-mathmatiques, dont disposaient
ses anctres physiocrates ou jacobins. Toute la science marxiste
du dveloppement des forces productives et de lconomie
bourgeoise participe de cette perspective pan-rationaliste dune
dictature du proltariat, car seule la juste intelligence du cours
de lvolution donne [] la certitude scientifique que le mo-
ment historique du proltariat est venu .55 Alors que la dicta-
ture ducatrice des Lumires se laissait encore penser sous le
mode dune intervention mcanique et extrieure dans le cours
de lhistoire violation dune loi dans le but den forcer la

54 PD, p. 67.
55 PD, p. 78.

166
Chapitre 3

ralisation la dictature socialiste prtend au contraire pouser


parfaitement le mouvement organique de lhistoire, dont elle ne
chercherait pas diriger le cours mais seulement dcupler la
puissance cratrice.
Pour Schmitt, cest prcisment cette ide dune dictature
immanente au dveloppement historique qui la fois explique
la porte des arguments marxistes-rvolutionnaires contre le
parlementarisme et en dvoile la faiblesse au regard dune tho-
rie dcisionniste. Car lessence autonome de la dcision, que la
dictature lve un degr ingal en raison de sa nature excep-
tionnelle, ne semble plus trouver sa place dans la conceptuali-
sation marxiste. Le processus ininterrompu de lesprit du
monde voluant travers des oppositions dialectiques devraient
aussi inclure en lui son propre contraire, la dictature, et lui enle-
ver ce faisant son essence, la dcision. 56 Lobjection nest pas
mineure, elle met le doigt sur linsuffisance de lide de rvolu-
tion sociale, ainsi que de toute conception dialectique du deve-
nir historique, lorsque se prsente in concreto la perspective
dune dictature de la raison. Nimpliquant aucune disjonction,
refusant le jugement dfinitif (cest--dire extrieur au cours de
lhistoire), ce rationalisme sophistiqu ne peut se plier aux crit-
res de la lutte sanglante, sinon de manire accidentelle et, au
fond, inconsquente. Comme tout le reste, indique Schmitt
avec une formule des plus suggestives, le diktat est assimil
dans la pristaltique de lesprit du monde. 57 La conscience
marxiste de la scientificit, qui semblait si efficace pour se
convaincre de la ncessit de la violence et pour projeter des
images identificatoires (le proltariat comme nant social,
nayant perdre que ses fers), parat incapable de convertir ses
certitudes en nergies politiques violentes.
Pourquoi cet chec ? La rponse de Schmitt est trs claire :
parce que lide rvolutionnaire et la scientificit marxiste
demeurent essentiellement contemplatives, parce quelles ne
peuvent justifier la lutte effective, intensive et mene au quoti-

56 PD, p. 70.
57 PD, p. 71.

167
La loi dsarme

dien. Entre lide et laction concrte, il existe une frontire qui


tient lautonomie radicale des critres du politique et que lon
ne peut pas traverser, du moins pas en venant de lide. La
lutte, la lutte sanglante tout fait relle qui se dclenche exige
un autre tat desprit 58 : elle rclame un mythe grandiose que
la scientificit marxiste ne peut lui donner quen chouant
laune de ses propres critres de rationalit, en rgressant au
niveau dun dualisme intuitif, antidialectique. Aussi, dans la
mesure o elle acquiert une efficacit politique et quelle cher-
che se dbarrasser du parlementarisme bourgeois, lide mar-
xiste-rvolutionnaire change de nature et rejoint les thories
irrationnelles de lemploi immdiat de la violence (comme
Schmitt les appelle) qui, elles, savrent parfaitement adaptes
la polarisation de lunivers politique schmittien. Par le biais de
Lnine et de Trotski notamment, la conception marxiste de la
lutte des classes a pu appuyer une dictature parce quelle sest
transforme en un instrument purement intellectuel pour des
vises qui en vrit ne relvent plus du rationalisme. Les partis
de la lutte engage entre bourgeoisie et proltariat devaient
ncessairement prendre un visage plus concret ; ctait invita-
ble dans un combat vraiment concret .59 La dernire phrase
dcrit bien le passage, dont on nous rpte quil est ncessaire,
entre la dictature rationnelle (dictature du proltariat) et les pra-
tiques irrationnelles de la violence : place dans lhorizon de la
guerre civile (lequel nest jamais autre chose, pour Schmitt, que
la prsupposition ncessaire de toute politique), la thorie doit
ou bien se faire mythe, ou bien perdre toute signification prati-
que.
En bout de course, limage un peu impressionniste que
Schmitt exposait au dbut du troisime chapitre celle dun
systme parlementaire cern de part et dautre par ses ennemis
mortels, la dictature de la raison et les doctrines irrationalistes
de lemploi direct de la violence se trouve singulirement
altre. Le socialisme scientifique, ultime hritier de la dictature

58 Ibid., je souligne
59 PD, p. 79, je souligne.

168
Chapitre 3

rationaliste et pdagogique des Lumires, apparat congnitale-


ment incapable de rpondre aux impratifs de laffrontement
violent : sa dfinition de lennemi demeure trop abstraite, et ses
mythes rsolument intellectualistes. Que la rvolution marxiste
ait russi simposer en Russie seulement, voil qui ne fait que
prouver via negativa le bien-fond de cette assertion. Car, aux
yeux de Schmitt, les succs du lninisme sont imputables
des thmes nouveaux, irrationnels, concernant lemploi de la
violence qui ont pris le relais de la dialectique marxiste au
moment o celle-ci savrait insuffisante, mme sils ont su en
conserver les symboles les plus superficiels. En dautres mots,
le marxisme sest engren sur un mouvement beaucoup plus
profond exaltant le pouvoir crateur de la violence en soi un
mouvement dont Schmitt, en bon citoyen du Reich, associe
lme slave.
On nest plus, poursuit Schmitt, devant le rationalisme dont
lhypertrophie radicale se retourne en son contraire et qui pro-
jette des rves utopiques, mais devant une rvaluation de la
pense rationnelle en gnral, qui carte toute foi en la discus-
sion et qui rcuserait aussi lide de rendre lhumanit mre
pour la discussion grce une dictature ducative. 60
Laiss lui-mme, le marxisme serait demeur prisonnier de
son adversaire libral et parlementaire ; transfigur en thorie
de la violence cratrice, il autorise dsormais la terreur une
chelle encore inconnue, une hyperdictature si lon veut.
Lirrversible dclin du parlementarisme tient donc ce que
la lgitimit dmocratique soit maintenant intgralement domi-
ne par les images mythiques. La scientificit marxiste, avec
son irrductible noyau mtaphysique, aurait-elle pu slever
un tel niveau ? La rponse de Schmitt, assez semblable celle
quil donnera plus tard concernant le symbole hobbesien du
Lviathan61, ne laisse subsister, en bout ligne, aucun mystre :

60 PD, p. 82, je souligne.


61 Schmitt, Le Lviathan dans la doctrine de ltat de Hobbes, trad.
D. Trierweiler, Paris, Seuil 2002, p. 140 : Aucun raisonnement, si lumi-
neux soit-il, ne peut lutter contre la force dimages mythiques authenti-
ques.

169
La loi dsarme

cest de lintuition immdiate et vitale, et non dune conscience


rflexive, que surgit le mythe confrant au groupe son identit.
L o les reprsentations de lidentit nont pas acquis cette
immdiatet non problmatique qui est indispensable de telles
images pour quelles puissent engendrer leurs propres effets 62,
l o subsiste la mdiation qui relativise et mousse les antago-
nismes, nulle force politique ou sociale ne peut tre maintenue
et nul appareil mcanique ne peut constituer une digue quand
un nouveau courant vital commence faire irruption dans
lhistoire .63
Laffirmation ne manque pas daplomb. Il faut ajouter que
Carl Schmitt fait ici volontiers usage de son droit dinterprte
afin de brouiller la diffrence entre le propos de Sorel et le sien
propre. Il nempche, la question que le juriste pose, face
lpuisement du potentiel mythique du parlementarisme cons-
titutionnel, est trs similaire celle qui animait laptre du syn-
dicalisme rvolutionnaire : O rside aujourdhui cette capacit
pour le mythe ? Quelle image aura le pouvoir incontest de
conduire les masses modernes la lutte sanglante ? Qui est
donc le porteur du grand mythe ? 64 cette question, les
rponses apportes par Sorel et par Schmitt divergent radicale-
ment. Pour Georges Sorel, on le sait, seul le proltariat rvolu-
tionnaire possde un mythe assez puissant pour mener lunit
daction et pousser la violence cratrice. Toutefois, parce quil
ne renonce pas une caractrisation strictement conomique du
proltariat celle de Marx, en gros le mythe sorlien devra
rester prisonnier du rationalisme conomique et technique de
lconomie bourgeoise que, pourtant, il aurait la force de bri-
ser si seulement il pouvait trouver un autre fondement existen-
tiel. terme, ajoute Schmitt, exactement comme la bourgeoi-
sie, lhyperpuissance du mcanisme de production prcipitera
[le proltariat] dans une absence de mythe rationaliste et mca-
niste .65 Phrase un peu obscure, suggrant une comprhension

62 Ibid., p. 139.
63 PD, p. 85.
64 Ibid.
65 PD, p. 91.

170
Chapitre 3

elle-mme mythique de la technique, qui court en filigrane de


toute luvre schmittienne.
Mais lessentiel est ailleurs : dans la faon par laquelle
Schmitt montre que la notion marxiste du bourgeois comme
odium generis humani, dont lorigine tait, elle aussi, troite-
ment conomique, sest affranchie de sa signification premire
pour devenir une figure plus primaire. lEst, en Russie tout
particulirement, limage du bourgeois a t retranscrite dans
lidiome dun nationalisme mystique et exalt. Elle a pu
redonner vie la haine des Russes envers le caractre complexe
et artificiel, lintellectualisme de la civilisation dEurope occi-
dentale, et retrouver une nouvelle vie dans cette haine. 66
Ainsi, par une sorte de condensation, le bourgeois en est venu
figurer lennemi cosmopolite, le dominateur tranger, lagent
des puissances europennes ramenant ainsi, par une ncessit
dialectique, le proltaire comme figure immdiate et immacule
de lidentit russe, domine et dpouille de sa dignit. Il ne
saurait y avoir, pour Schmitt, dillustration plus loquente de la
supriorit du mythe national, immdiat et instinctif, sur ceux
de la lutte des classes et de la grve gnrale qui, malgr une
indniable puissance insurrectionnelle, demeurent prisonniers
dun adversaire conu comme un simple automate.67 mieux
dire, seule la nation reprsente un authentique mythe. Georges
Sorel lui-mme dut le reconnatre implicitement dans son
hommage Lnine de 1919, lorsquil loue les bolcheviks pour
avoir redonn vie la haine des masses populaires envers une
oligarchie dont le plus grand souci avait t de ne pas paratre
russe . En admettant que le rgime nouveau ne pt pas durer,
il aurait contribu renforcer le moscovisme dans une socit
dont les chefs avaient si longtemps orient leur esprit vers

66 PD, p. 92.
67 Celui qui ne se connat dautre ennemi que la mort, et qui ne voit dans
cet ennemi quune mcanique tournant vide, est plus proche de la mort
que de la vie (Lre des neutralisations et des dpolitisations [1929],
repris in : NP, p. 151).

171
La loi dsarme

lOccident. 68 Plus consquent en cela que son devancier, Carl


Schmitt choisit sans dtour le mythe de la nation et, comme on
le sait, encense Mussolini pour avoir expos par lexemple (la
marche sur Rome) que la lutte des classes ne reprsentait
quune mythologie infrieure. Du coup, la situation histo-
rico-spirituelle (die geistesgeschichtliche Lage) du parlementa-
risme se trouve singulirement simplifie ; prive des images
didentit dont il avait t, un temps, la surface de projection, le
parlementarisme affronte un ennemi qui semble disposer, quant
lui, dune rserve inpuisable de mythes identificatoires.
Cette nouvelle apprciation du rle structurant du mythe
dans la lgitimit dmocratique ne va pas, il est vrai, sans une
mise en garde oblique de la part de Schmitt. Si le mythe est bel
et bien porteur dune nouvelle autorit, dun nouveau senti-
ment de lordre, de la discipline, de la hirarchie , il demeure
nanmoins profondment marqu par son origine polythiste,
laquelle est perue par Schmitt comme une faiblesse indpassa-
ble et, insiste-t-il, dangereuse.69 Certains lecteurs ont voulu
apercevoir ici la rserve naturelle dun catholique aussi ht-
rodoxe ft-il envers toute conception paenne de lhistoire.
Mais, avant tout, cest peut-tre en lgiste que Schmitt exprime
cette rserve : en mme temps quil offre ltat un principe
dynamique que le parlementarisme ne pouvait plus lui fournir,
le mythe national prolonge linstabilit lintrieur de la
direction administrative cest--dire quil ne rpond gure
la question du quo, la question de savoir quel organe russira
capter cette nouvelle source dnergie. Il figure donc la fois
un point de condensation du pouvoir et un principe dconsti-
tuant, si lon veut. Voil qui presse, une fois de plus, le Staats-
rechtslehrer de se dtourner dune comprhension troitement
normative et positiviste des phnomnes constitutionnels, pour
embrasser, dans toute son paisseur historique et institution-
nelle, la vie de ltat.

68 Georges Sorel, Pour Lnine (1919), repris en appendice aux Rflexions


sur la violence, d. M. Prat, Paris, Seuil 1990, p. 295.
69 PD, p. 94 sq.

172
Chapitre 3

Stratgies politiques, stratgies discursives

Lessai sur le parlementarisme marque un moment important


non seulement dans la gense de la pense schmittienne par la
constitution dune notion plbiscitaire de lgitimit mais
galement dans le dveloppement de la thorie constitutionnelle
weimarienne, puisquil attise les dbats et durcit les lignes de
front. En 1925, prs de deux ans plus tard, parat dans la revue
Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik un bref compte
rendu de louvrage sous la plume de Richard Thoma, compte
rendu poli mais un peu svre. En publiant cette recension dans
la revue jadis anime par Weber, Thoma avait-il le sentiment
dexcuter une forme de vengeance posthume, celle du grand
sociologue, lgard de lun de ses fils naturels ? Chose cer-
taine, la recension adopte un ton indubitablement wbrien.
Aux yeux de Thoma, tout largument de Schmitt repose sur une
mthodologie fausse dans son principe, tirant des conclu-
sions quant la force et la vitalit [didologies] partir de la
situation quelles occupent dans lhistoire intellectuelle [ihren
geistesgeschichtlichen Ort] .70 Comme toujours chez Schmitt,
le fin mot ici est celui de situation Schmitt prfre utiliser le
mot Lage, auquel sa thologie politique prte, comme il a dj
t mentionn, un pouvoir explicatif dmesur. Ainsi la situa-
tion dune doctrine ou dune idologie dans le dveloppe-
ment spirituel quon prsume cohrent de lOccident rensei-
gne-t-elle sur son efficace historique et politique, plus spcifi-
quement sur sa capacit soutenir une institution donne.
La critique de Thoma se concentre sur ce quil peroit
comme les deux prmisses creuses de largument schmittien.
Dun ct, il est fallacieux de rsumer le fondement spiri-
tuel dune institution une seule des idologies qui a servi
sa justification 71, telle la thorie de la souverainet de la rai-
son de Guizot dans le cas de la reprsentation parlementaire. Il

70 Richard Thoma, Zur Ideologie des Parlamentarismus und der Diktatur,


in : Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, n 53, 1925,
p. 215 sqq.
71 Ibid., p. 214.

173
La loi dsarme

faut, au contraire, concevoir un enchevtrement de justifica-


tions simultanment possibles, stayant partiellement en dpit
de leur nature souvent contradictoire. En dautres termes, le
fondement spirituel savre toujours une formation composite
et plurivoque, qui nest susceptible dtre lucide quau moyen
dune stylisation idaltypique (donc irrelle). De lautre ct,
Thoma conteste quil doive exister une relation ncessaire entre
cette base spirituelle et le fonctionnement concret de
linstitution laquelle elle sert dassise. La valeur et la vitalit
dune institution ne dpendent nullement de faon exclusive,
crit Thoma, de la qualit et du pouvoir de persuasion des
idologies qui sont mises en avant pour la justifier en tho-
rie. 72 Schmitt pche donc par ralisme conceptuel lorsquil
prtend que du destin des concepts et des doctrines dpend la
vie ou la mort dune institution. Au contraire, le propre dune
institution, cest dtre indiffrente la question de savoir si
chacun de ceux qui y contribuent partage bel et bien lensemble
du systme mtaphysique qui la supporte.73 Linstitution dsi-
gne seulement une Chance, une probabilit concrte de confor-
mit des conduites individuelles, que lon peut certes apprcier
empiriquement, mais dont il faut renoncer savoir de quoi elle
est faite. On na aucune raison de croire que le sens de cette
conformit est fidlement reflt par les discours de justifica-
tion qui accompagnent linstitution (le sens dogmatique, pour
emprunter la terminologie wbrienne). Ainsi, conclut Thoma,
Carl Schmitt court le risque de surestimer les aspects littrai-
res des choses et nest pas assez conscient du fait que les justifi-
cations thoriques des institutions politiques doivent tre abor-
des avec prudence .74 Il est ncessaire de distinguer le parle-
mentarisme comme doctrine de la fonction que le Parlement ac-
quiert en se combinant aux autres puissances constitutives de la
socit industrielle moderne.

72 Ibid.
73 R. Mehring, Liberalism as a Metaphysical System, in : Dyzenhaus,
Law as Politics, op. cit., p. 147.
74 R. Thoma, Zur Ideologie des Parlamentarismus und der Diktatur,
op. cit., p. 214.

174
Chapitre 3

Contre le ralisme conceptuel de Schmitt, Richard Thoma


plaide pour une analyse la fois positiviste et fonctionnelle des
institutions politiques, qui porterait attention leur vie concrte,
cest--dire la mtamorphose constante de leurs finalits et
aux transformations structurelles (Zweckmetamorphosen und
Strukturwandlungen) qui les affectent75, sans y voir l un dclin
irrversible. Et cest cet endroit que la critique mthodologi-
que se renverse en un diagnostic politique. Car, poursuit
Thoma, Carl Schmitt a bien raison de penser que le rationa-
lisme relatif du parlementarisme classique a aujourdhui perdu
toute son vidence. Mais, bien plus que la monte dventuelles
mythologies nationalistes ou proltariennes, ce sont plutt la
gnralisation des partis de masse et la disparition de
lindpendance du dput derrire la discipline de vote qui ex-
priment ce dsenchantement. De forum public o lon chan-
geait arguments et contre-arguments, le Parlement est devenu
un lieu de tractations entre des partis bien organiss, dont les
positions ne sont pas susceptibles dtre modifies de faon
substantielle, et qui reprsentent chacun un segment dintrts
relativement bien dfini. De sorte que cest moins la dlibra-
tion parlementaire qui constitue dsormais le centre de gravit
de ltat que llection en tant que telle. Nen dplaise
Schmitt, le virage vers des formes plbiscitaires, au dtriment
du parlementarisme classique, a t emprunt depuis longtemps
dj. la ligne de front parlementarisme / dictature irrationa-
liste dcrite par Schmitt, Thoma prfrera donc explorer les
autres possibilits que reclent cet tat de fait :
Le problme de notre temps est de savoir si la dcision doit
demeurer dans les mains dune minorit stable (ltat autori-
taire ou, lextrme, la dictature) ou dune minorit volatile,
temporaire (ltat de partis) ; ou encore si une certaine classe
sociale, proltaire ou bourgeoise, doit tre exclue ou avantage
(ltat de privilges). 76
Mine de rien, la recension de Thoma met le doigt sur
laporie constitutive de la thorie schmittienne de la lgitimit

75 Ibid.
76 Ibid., p. 215.

175
La loi dsarme

dmocratique. Toute mythique quelle soit, la lgitimit dmo-


cratique ne peut tre envisage, par Schmitt, autrement que
comme une formidable motivation collective, une sorte de
croyance hypertrophie, charge dexpliquer tant lmergence
que la persistance dune institution. Aussi, ds lors que les
fondements spirituels ne sont plus crdibles littralement :
ds lors quils ont puis leur crdit la banqueroute de
linstitution devient invitable. Cette analogie financire, et son
rle dans largument de Schmitt, mriteraient dtre tudis plus
systmatiquement.77 Contentons-nous de signaler simplement
que la crise du parlementarisme parat fonctionner limage
dun krach boursier ou, mieux, dune dvaluation, ce qui nest
certainement pas sans lien avec le phnomne dhyperinflation
qui a marqu trs profondment les annes 1922-1923.78 Pense
dans les termes dune identit formelle, mobile et, pour cette
raison, dangereuse pour lorganisation de la puissance publique,
la dcouverte de la lgitimit dmocratique sapparente

77 Ainsi, crit Schmitt, les dispositions relatives la libert dexpression et


limmunit des parlementaires deviennent incomprhensibles si le prin-
cipe de la discussion publique cesse de trouver le moindre crdit (PD,
p. 99). Curieusement, on verra Kirchheimer dvelopper, au dbut dun des
articles de son exil amricain, lide quil existe une homologie entre le
crdit, la monnaie et la stabilit des institutions politiques. Cf. Changes
in the Structure of Political Compromise (1941), in : PLSC, p. 132 sq.
Kirchheimer mentionne ltude de Georg Simmel, Philosophie de
largent, et enchane avec une analyse du rle jou par les banques cen-
trales dans la formation des gouvernements parlementaires. Notons au
passage que Georges Sorel exploite lui aussi, plusieurs reprises, lanalo-
gie entre la dmocratie parlementaire et les marchs financiers : La
dmocratie lectorale ressemble beaucoup au monde de la Bourse [].
Dmocrates et gens daffaires ont une science toute particulire pour faire
approuver leurs filouteries par des assembles dlibrantes ; le rgime
parlementaire est aussi truqu que les runions dactionnaires. Cest pro-
bablement en raison des affinits psychologiques profondes rsultant de
ces manires doprer, que les uns et les autres sentendent si parfaite-
ment (La morale des producteurs, in : Rflexions sur la violence,
Paris, Rivire 1908, p. 342).
78 Plus gnralement, sur le rapport entre linflation et la crise du rgime de
Weimar, on peut consulter louvrage de Bernd Widdig, Culture and Infla-
tion in Weimar Germany (Berkeley, University of California Press 2001).

176
Chapitre 3

lextension du capitalisme financier et des transactions


boursires, et la force identificatoire du mythe leffet stabili-
sateur dun cartel. En outre, cette rduction de la lgitimit la
crdibilit rend problmatique largument mme de Schmitt
en ce quil donne une nouvelle vigueur au polythisme du
mythe, la possibilit dun pluralisme destructeur des
mythes .79 Les mythes, en effet, peuvent bien se multiplier
linfini, linstar des socits par actions, car ils ne dpendent,
au fond, que des mouvements dhumeur et des passions de leurs
dbiteurs. Pourquoi, sinterroge Richard Thoma, Schmitt ex-
clut-il demble la possibilit dun troisime mythe dans notre
poque, non moins vital que les mythes nationaux et rvolu-
tionnaires [] : le mythe de la paix perptuelle par lauto-
dtermination et la dmocratie ? Que ce mythe soit largement
consonnant avec les valuations rationnelles du bon sens
bourgeois nenlve rien lirrationalit de son fondement
spirituel [seelischen] , non plus qu sa finalit chilias-
tique .80 Ainsi, mme en acceptant la politique mythique de
Schmitt ce que Thoma se garde bien de faire la perspective
de laffrontement entre le mythe national et la technologie so-
ciale du parlementarisme est tout sauf invitable.
Le diagnostic pos par Carl Schmitt quant la faillite du
systme parlementaire peut paratre, rtrospectivement, plus
perspicace que loptimisme de son collgue positiviste. Nul
doute cependant que la critique de Thoma ait branl le mytho-
logue politique. la fin de son essai de 1923, Schmitt se trouve
en effet dans une position assez similaire celle quexprimait,
lanne prcdente, la conclusion de la Thologie politique : un
conceptualisme avou et militant, mais qui na pour seul
fondement que la force dune volont particulire et qui, pour
cette raison, demeure empreint doccasionalisme. En ce sens,
il semble que la lecture du compte rendu publi en 1925 dans les
Archiv ait amen Schmitt rorienter sensiblement sa pro-

79 PD, p. 94 sq.
80 Thoma, Zur Ideologie des Parlamentarismus und der Diktatur, op. cit.,
p. 217.

177
La loi dsarme

blmatique et formuler une nouvelle thorie de la lgitimit,


plus dynamique.81 Thorie, surtout, dans le cadre de laquelle le
glissement du systme de la lgalit parlementaire vers des
formes plus autoritaires ne serait plus mesur par lcart entre le
principe originaire, inflexible, dune institution et son existence
concrte, mais par une description plus fine des transformations
contemporaines de ltat ce que lon va appeler le virage
vers ltat total .82 Ce qui ne veut certes pas dire que Schmitt
abandonne entirement le rcit de loubli des principes, la
Verfallsgeschichte et la rhtorique de la perte qui lui est
inhrente. Ces lments vont dsormais se trouver inscrits, et
comme absorbs, dans une analyse constitutionnelle dote
dune teneur sociologique beaucoup plus leve. Aux litanies
des annes 1922-1923 succdent, partir de 1929, toute une srie
dtudes portant sur le pluralisme et le principe de lgalit, les
garanties institutionnelles et ltat social, la sauvegarde de la
constitution et le pouvoir durgence conomique, qui les
prolonge et en inflchit le sens. Mais en plus dindiquer une
transformation des objets et des thmes de recherche, ce
tournant sociologique marque un changement profond dans le
style de largumentation, dans lart dcrire ou si lon nous
permet cet autre dtournement dans les stratgies discursives
qui vont supporter les thorisations schmittiennes. Comme il
sera largement fait tat dans les prochaines sections, la rflexion
de Schmitt va non seulement se montrer plus soucieuse
dempiricit, mais elle va riger en ultime ressort de la connais-
sance un mlange explosif de ncessit objective et de catastro-
phisme calcul.

81 Nous partageons lavis de Jeffrey Seitzer, dans son ouvrage fort docu-
ment Comparative History and Legal Theory. Carl Schmitt in the First
German Democracy (Wesport, Greewood Press 2001).
82 Die Wendung zum totalen Staat, un article de 1931 qui reprend les
pp. 73-91 de louvrage Der Hter der Verfassung (Berlin, Duncker &
Humblot 1931).

178
Chapitre 3

Ce tournant sociologique, qui a t observ par plus dun


lecteur de Schmitt83, sesquisse pour la premire fois dans la
prface la seconde dition de Die geistesgeschichtliche Lage
des heutigen Parlamentarismus, publie en 1926, prface
loccasion de laquelle lauteur tente de rpondre aux objections
souleves par Thoma. Se superposent ici, comme la dj not
John McCormick, deux lignes dargumentation autonomes.
Dune part, Schmitt entreprend une restitution de la thse dj
expose en 1923 : le parlementarisme ne peut reposer sur des
considrations seulement techniques, il faut quun fondement
principiel confre au Parlement sa supriorit sur les autres or-
ganes de ltat et la justifie thoriquement.84 Ce fondement sera
celui de la discussion, entendue en son sens le plus restreint et
le plus exigeant, dont le corollaire oblig est limpratif de
publicit.85 Or, ledit fondement a perdu toute plausibilit en
regard de ce qui est appel laconiquement lvolution de la

83 William E. Scheuerman, Between the Norm and the Exception, Cam-


bridge, M.I.T. Press 1994, p. 68 sq. ; R. Mehring, Liberalism as a Meta-
physical System, op. cit. ; et J. Seitzer, Comparative History and Legal
Theory, op. cit., p. 48.
84 Schmitt admettra plus tard, dans sa Thorie de la constitution, que le
parlement anglais na jamais fait lobjet dune justification aussi systma-
tique, dun systme conceptuel clos soutenu par une conviction . La
terre dlection du parlementarisme serait donc en mme temps celle o la
ratio de linstitution fut la moins dveloppe ? Mais Schmitt explique
cette contradiction apparente par la diffrence entre les conditions politi-
ques et intellectuelles de lAngleterre et celles prvalant sur le continent
europen. Alors quen Angleterre le gouvernement parlementaire se
forma par petites tapes partir de divers prcdents, sans plan cons-
cient , le mme processus fut, en France et en Allemagne, loccasion de
violentes luttes, ce qui ncessita cette fois un objectif conscient , un
programme sur les principes et une thorie politique du systme
parlementaire (TC, p. 454) pour venir bout de ladversaire monarchi-
que. Cette comprhension idyllique de lmergence du parlementarisme
en Angleterre est hautement fantasmatique, mais elle montre bien de
quelle manire Schmitt pratique lhistoire constitutionnelle compare.
85 Ainsi, lit-on, on na pas le droit de dissoudre les concepts ni dignorer la
nature spcifique de la discussion. La discussion signifie un change
dopinions, domin par la vise de convaincre ladversaire dune vrit et
dune justesse avec des arguments rationnels ou de se laisser convaincre
par lui (PD, p. 101).

179
La loi dsarme

dmocratie de masse moderne (larrire-plan mythique


semble seffacer ici, mme si son rle demeure indispensable
la cohrence de largument, comme en tmoigne la conception
de lacclamatio plbiscitaire comme condensateur de la
substance et de lnergie dmocratiques ).86 Do rsultent la
fois une perversion des pratiques parlementaires (activit des
groupes de pression, ngociations secrtes, tractations entre les
partis) et la dchance de linstitution, appele tt ou tard tre
liquide.
Mais, dautre part, Schmitt introduit lide que le parlemen-
tarisme est anachronique, quil nest plus quune mcanique
vtuste et encombrante dont on peut dsormais se passer :
cest comme si quelquun avait peint de flammes rouges les
radiateurs dun chauffage central moderne pour crer lillusion
dun feu qui flambe . Pour emporter ladhsion du lecteur,
largument doit sadosser une comprhension, mme impli-
cite, de lhistoire comme processus irrversible, dot dune
force motrice suffisante et charriant avec lui ses propres critres
dintelligibilit une mise en scne de lautorit de lhistoire.
La comprhension mythologique de la lgitimit dmocrati-
que dveloppe par Schmitt dans son ouvrage de 1923, pouvait
certes suggrer une rupture irrversible entre lavant et laprs,
mais seulement sous la forme dune discontinuit si tranche et
si mystrieuse que le passage historique dun terme lautre
devenait impossible penser. Dans la prface ldition de
1926, on aperoit cette fois lbauche dune singulire histoire
de ltat, un rcit qui connatra un prolongement plus toff
dans la confrence de 1929 sur la neutralisation87, mais qui dj
rvle la trame dun vaste mouvement de migration du politique
entre les diffrents secteurs de lactivit humaine. Lvolution
de ltat est commande par la succession des secteurs domi-
nants, cest--dire des secteurs dans lesquels une poque par-
vient articuler la distinction du semblable et du diffrent, de
lhomognit et lhtrognit. Certes, le vocabulaire em-

86 PD, p. 115.
87 Infra, p. 189 sq.

180
Chapitre 3

ploy est encore hsitant : Schmitt parle plus volontiers


dgalit (Gleichheit) que dhomognit, et il dessine moins
une gnalogie de ltat quun schma des plus sommaires.
Lorsque lhomognit politique na plus de substance,
lorsquelle na plus comme contrepartie la reconnaissance dune
htrognit fondamentale, cest ncessairement un autre
secteur qui dominera la politique . Et Schmitt de poursuivre :
Cest tout fait invitable, et aux yeux dune rflexion tho-
rique sur ltat, cest la raison vritable de la domination sou-
vent dplore, de lconomie sur ltat et la politique. L o
une galit indiffrencie, pense sans le corrlat dune inga-
lit, sempare rellement dun secteur de la vie humaine, ce
secteur aussi perd lui-mme sa substance et se trouve recouvert
par un autre, o les ingalits peuvent ds lors se donner sans
retenue libre cours. 88
Toute fragmentaire quelle soit, une nouvelle ligne argu-
mentative se laisse alors deviner : plus qu la force dune poli-
tique mythique dferlant sur lEurope, la crise de lgitimit du
parlementarisme doit tre rapporte une mutation profonde,
une transformation structurelle de ltat. Cest par consquent
moins dune dvalorisation de linstitution du Parlement (de la
foi en la discussion et du principe de la publicit) quil faut
parler, que dune crise de ltat parlementaire proprement dit,
de la faillite de ce que Schmitt choisira dappeler dans les an-
nes 1930 le systme de lgalit de ltat lgislatif-parlemen-
taire (das Legalittssystem des parlamentarischen Gesetz-
gebungsstaates). Une crise, donc, qui affecte le fonctionnement
de la lgistation parlementaire comme telle. Ds 1926, les
pices matresses sont dj en place ; il ne manque plus que le
souffle thorique contenu dans la proposition le concept
dtat prsuppose le concept de politique la possibilit de
penser un excdent dynamique du politique sur ltat pour
que le dcisionnisme revte sa forme nouvelle et se fasse
philosophie de lhistoire.89

88 Schmitt, prface la 2e d. de Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen


Parlamentarismus (1926), in : PD, p. 110 sq.
89 Cf. Kervgan, Hegel, Carl Schmitt, op. cit., p. 102.

181
This page left intentionally blank.
Chapitre 4

De ltat lgal ltat administratif


Le monopole sur linterprtation du sicle contient quelque chose de trs im-
portant : la lgitimation par lhistoire dune puissance donne, le droit
demployer la violence et labsolution par lEsprit du monde pour tous les
crimes commis en son nom.

Carl Schmitt, 1950

Lorsque Kirchheimer reproche son Doktorvater, ds les pre-


mires lignes dune recension publie en janvier 1933 dans
lArchiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, de croire na-
vement que le caractre contradictoire dun ensemble dides
politiques, sur la base duquel repose un systme spcifique de
normes, constitue en lui-mme une preuve que le systme de
normes en question ne pourra par fonctionner efficacement
dans la ralit 1, il attaque une prmisse que Schmitt a dj de-
puis longtemps abandonne. vrai dire, le jeune publiciste en
est conscient, et cest pourquoi, aprs cette premire salve de
convenance contre le ralisme conceptuel, il se tourne vers le
diagnostic de dbcle de ltat lgislatif-parlementaire
avanc par Schmitt dans son ouvrage Legalitt und Legitimitt,
examine les arguments empiriques apports son appui et
entreprend de les rfuter. Car il parat vident, aux yeux de ceux
qui sont familiers avec la pense de Schmitt, que celle-ci a subi
une transformation, graduelle mais profonde, la toute fin des
annes 1920 et qu la faveur de cette transformation se met en
place une nouvelle comprhension de la situation du parle-
mentarisme. Une comprhension mieux informe sociologi-
quement et plus soucieuse dempiricit, qui dlaisse ltude du

1 Kirchheimer, Bemerkungen zur Carl Schmitts Legalitt und Legitimitt


(1933), in : VWRF, p. 113.
La loi dsarme

fondement spirituel de linstitution parlementaire au profit


dune analyse des dveloppements politiques et constitutionnels
auxquels se voit confronte la rpublique de Weimar. Mais,
aussi, une comprhension qui tmoigne dun ramnagement de
la relation entre le discours de la thorie constitutionnelle et les
dterminants structurels de la crise de ltat weimarien .2 Un
passage de ltude de 1931 Der Hter der Verfassung laisse
entrevoir cette nouvelle orientation de la pense schmittienne et,
par le fait mme, la distance parcourue depuis 1923 :
Lorsque, du reste, les positions et les instances prvues par la
constitution ne sont propres aucune volont politique unitaire,
il est invitable que la substance politique fuie vers un point
quelconque du systme social ou politique. Dautres puissan-
ces, soit lgales, soit apocryphes, assument volontairement ou
presses par la ncessit, consciemment ou non, le rle de
ltat et disposent porte de main, pour ainsi dire, du pouvoir
de gouverner. 3
partir de 1929, toute la pense de Schmitt semble ainsi p-
ntre de lide dune ncessit historique. mieux dire, cette
ide devient, sous diverses figures dont la plus frappante est
celle de ltat total, le ressort qui tend la thorie constitution-
nelle dans son ensemble. La rpublique de Weimar, rige en
archtype de ltat constitutionnel moderne, est en passe de de-
venir un non-tat, de cder sa place une situation de guerre
civile gnralise, et la thorie doit penser les conditions de son
maintien lpreuve dun dplacement rapide, voire dune fuite
sans repos, du politique. On pourra peut-tre stonner de ne
trouver dans luvre du juriste aucune proposition concrte de
rforme4, mais des appels plutt vagues une ncessaire d-

2 Cf. Seitzer, Comparative History and Legal History, op. cit., p. 48.
3 HV, p. 101, je souligne.
4 Le ralliement de Schmitt en faveur de la Verfassungsreform ne survient
quau courant de la dernire anne de la rpublique et demeure frapp au
coin de lambigut. Devant une assemble de gens daffaire et de repr-
sentants du grand capital industriel, Carl Schmitt dira quil faut prfrer
une interprtation constructive de la constitution de 1919, la recon-
naissance de sa konstruktive Gesamtlinie , lintroduction damende-
ments en bonne et due forme (Konstruktive Verfassungsprobleme

184
Chapitre 4

politisation de certaines sphres et de certains domaines


de vie .5 Cest que la thorie constitutionnelle ne sattache pas
ce qui devrait tre, elle veut au contraire rendre compte de ce
qui est rellement luvre hic et nunc dans ltat, la manire
dont les institutions sont dj en train de se transformer,
subrepticement, sous leffet de la simple pratique gouver-
nementale et administrative .6 Le discours schmittien doit
donc, au sens littral, mettre en uvre cette ncessit, la re-
produire en lui afin de la rendre palpable, sensible, mais cra-
sante aussi.
Cette nouvelle orientation de la pense constitutionnelle de
Schmitt dcoule, on le suppose, dun formidable largissement
de la problmatique dcisionniste qui, dune mthode de so-
ciologie des concepts juridiques, aboutit une caractrisation
globale de la condition de lhomme en tant quhomme. De cette
ide voulant que le politique cest--dire la discrimination de
lami et de lennemi constitue le foyer de sens qui irradie
lensemble des pratiques humaines et permet de les ressaisir
sous la forme simplifie dune situation existentielle, Schmitt
drive une thorie des transformations historiques de ltat,
dont la priodisation est cense correspondre aux dplacements
successifs du politique dun secteur lautre (thologique,
mtaphysique, moral, conomique, technique). Ds que le poli-
tique investit un nouveau secteur et dlaisse son ancien ter-
rain dlection, la matire et les formes des conflits politiques
changent, de mme que les modalits du pouvoir de ltat.7
Nous examinerons, dans la section qui suit immdiatement, les
modalits selon lesquelles Schmitt rend compte de ces trans-
formations successives, puis la faon dont cet abrg dhistoire
universelle se laisse absorber dans la dernire figure du politi-
que, celle de ltat administratif total.

[1932], in : SGN, p. 62 sq.). Cf. le commentaire de Kirchheimer, Verfas-


sungsreaktion 1932, in : FSV.
5 Legalitt und Legitimitt, in : VA, p. 340.
6 Konstruktive Verfassungsprobleme (1932), in : SGN, p. 63.
7 Kervgan, Hegel, Carl Schmitt, op. cit., p. 104.

185
La loi dsarme

Il nest toutefois pas douteux que cette inflexion de la pense


schmittienne rponde galement aux premires convulsions an-
nonant lentre du rgime de Weimar dans sa crise finale. La
chute du gouvernement Mller (coalition SPD-DDP-DVP-
Zentrum), le 27 mars 1930, et la mise en place dun cabinet
berparteilich dirig par lconomiste Heinrich Brning (Zen-
trum) marque en effet un spectaculaire renversement des fronts.
Certes, ds la fin de lanne 1929, il paraissait vident que les
jours de la grande coalition rpublicaine taient compts, tant
savraient inconciliables les divergences entre les partis sur la
faon de faire face la crise conomique. Bien avant le krach
boursier doctobre 1929, le nombre de chmeurs sur le territoire
allemand dpassait les trois millions. On sait galement quune
coterie de haut grads gravitant autour de Paul von Hindenburg
tentait de convaincre ce dernier de la ncessit dtablir un ca-
binet dtach des intrts partisans et un chancelier dont le pou-
voir ne reposerait plus que sur son autorit neutre de Reichs-
prsident. Mais la nomination de Brning et les premiers mois
dexercice du pouvoir voient linstallation dun rgime indit,
hybride, qui ne pouvait manquer de fasciner Carl Schmitt : un
cabinet soud la chancellerie, se dclarant au-dessus des partis
politiques et usant massivement des pouvoirs prsidentiels
dexception prvus larticle 48 al. 2 WRV pour imposer des
politiques dflationnistes inefficaces. 8 En face de ce cabinet de
choc, un Parlement divis, o le principal parti, le SPD, quoique
marginalis, ne se rsout pas sanctionner les actes de
lexcutif. Le systme se referme peu peu sur lui-mme au
cours de lt 1930, lorsque le prsident dissout le Reichstag,
qui vient tout juste de lobliger retirer deux dcrets promul-
gus quelques jours plus tt (le 16 juillet), et se laisse persuader

8 Sur la stratgie de Brning, cf. Hans Mommsen, Heinrich Brning as


Chancellor. The Failure of a Politically Isolated Strategy, in : From
Weimar to Auschwitz, trad. P. OConnor, Princeton, Princeton University
Press 1991, pp. 119-140 ; et D. Peukert, La Rpublique de Weimar, op. cit.,
p. 258 sqq. Mommsen et Peukert y voient un effort continu (et irresponsa-
ble) pour instrumentaliser la crise allemande la fois sur le plan intrieur
(assainissement des finances) et sur le plan international (la question des
rparations verser aux Allis).

186
Chapitre 4

par Brning, la faveur de linterrgne (le 26 juillet), de restau-


rer les dcrets en question : les lections qui suivront, le
14 septembre 1930, vont enregistrer une monte spectaculaire
des nazis, dont la dputation passe de 12 107 siges, et
leffondrement corrlatif des formations librales. lombre de
la politique de tolrance du SPD et du Zentrum, qui ne veu-
lent plus courir le risque dune nouvelle lection, se dveloppe
une pratique lgislative extraparlementaire gnralise,
laquelle la plupart des publicistes de lpoque vont accorder un
brevet constitutionnel.9 Par la force des choses, les pouvoirs
dexception vont annexer lensemble des comptences lgislati-
ves : les finances, le commerce extrieur, la justice, la fiscalit
et les rglements de la fonction publique.
Cest prcisment dans cette conjoncture que Carl Schmitt
va tre appel entamer sa carrire de Kronjurist. Il faut dire
que, lass de latmosphre provinciale de Bonn, Schmitt a ac-
cept en 1928 de reprendre la chaire laisse vacante par Hugo
Preuss (dcd en 1925) la Handelshochschule de Berlin.
Cette dcision de quitter un poste de professeur pour un autre
jug moins prestigieux, dans une cole de commerce, rvle
bien le dsir de Schmitt de sapprocher des milieux politiques
de la capitale et de se tenir, pour ainsi dire, la charnire entre
le monde universitaire et celui du pouvoir. De fait, partir de
1929, le rseau des relations de Schmitt stend rapidement vers
la haute fonction publique et, bientt, travers Eugen Ott et
Erich Marks, vers les quartiers du colonel Kurt von Schleicher.
Si la rencontre dcisive de ces annes berlinoises fut indubita-
blement celle de Johannes Popitz, secrtaire dtat aux finances
et expert trs influent en matire de politique conomique10, la
premire occasion pour Schmitt de mettre ses talents de lgiste
au service des matres de Berlin vient du cabinet Brning.

9 De mme que le Staatsgerichtshof de Leipzig, tribunal charg des conten-


tieux constitutionnels, qui approuve en la personne du juge Bumke
lutilisation de larticle 48 pour rinstaurer des dcrets que le Reichstag
avait auparavant abrogs.
10 Sur le rapport entre Schmitt et Popitz, cf. E. Kennedy, Constitutional Fai-
lure, op. cit., pp. 13-37.

187
La loi dsarme

Redoutant la perspective dun nouvel affrontement avec le


Reichstag aprs llection (prvue pour le 14 septembre), vou-
lant se prmunir contre toute contestation judiciaire de son
usage de larticle 48 en matire de finances, le gouvernement
demande Schmitt une expertise juridique sur la porte des
pouvoirs dexception. Lavis donn par Schmitt, favorable
une intensification de la pratique de ltat dexception cono-
mique, satisfait pleinement les attentes des conseillers de
Brning, et le document en question se met aussitt circuler,
le 28 juillet, dans les officines gouvernementales.11 En un sens,
il est tout fait significatif que Schmitt ait d, pour sacquitter
de cette premire commande, prendre le contre-pied exact de la
position quil avait dveloppe, en 1924, loccasion dune
confrence clbre sur le pouvoir dictatorial du prsident du
Reich .12
La pense du virage vers ltat administratif prend donc
forme, dans luvre de Schmitt, au croisement dune vaste his-
toire mtaphysique de ltat, dun sens aigu de lurgence politi-
que et dun effort pour justifier, sur le plan doctrinal, la pratique
des pouvoirs dexception par les cabinets prsidentiels
Brning, Papen et, enfin, Schleicher (promu, sur les entrefaites,
au rang de gnral). Comme on voudra lexposer lors du pro-

11 Cf. Joseph W. Bendersky, Carl Schmitt. Theorist for the Reich, Princeton,
Princeton University Press 1983, p. 123 sq.
12 Confrence publie en annexe de la seconde dition de La Dictature
(1926). Il faut saluer ici la dcision des responsables de la traduction fran-
aise parue aux ditions du Seuil davoir conserv intgralement cette an-
nexe. Nous aurons loccasion de revenir plus tard sur cette confrence et
sur lexpertise de 1930 qui la contredit. Notons seulement au passage que
cette contradiction navait pas chapp au secrtaire dtat Herbert
Dorn, qui avait choisi de confier le travail Schmitt. Dans une lettre
Brning date du 30 juillet 1930, il crit : La conclusion laquelle abou-
tit cette tude est on ne peut plus satisfaisante puisque le professeur
Schmitt tait lun des seuls constitutionnalistes qui, jusqu prsent, refu-
sait par principe de reconnatre au prsident du Reich le pouvoir dmettre
des dcrets sur la base de larticle 48 (cit in : Bendersky, Carl Schmitt,
op. cit., p. 126). Il est vrai quen 1924, le prsident du Reich ntait pas un
marchal couvert de mdailles, mais un social-dmocrate autrefois mo-
deste sellier

188
Chapitre 4

chain chapitre, cette nouvelle physionomie de la thorie consti-


tutionnelle schmittienne saccompagne dune conceptualisation
neuve de la lgitimit, laquelle va chercher articuler une com-
prhension singulire de la sauvegarde de la constitution (Ver-
fassungsschutz) avec un pronostic saisissant concernant lauto-
liquidation du systme de lgalit parlementaire. Et cest sur
ce plan quil sera possible de reconstruire aussi bien le dernier
moment de la confrontation le plus souvent implicite de
Schmitt avec son matre Max Weber que les termes dune
controverse explicite cette fois avec son propre disciple Otto
Kirchheimer. Mais il est auparavant ncessaire dclairer
larrire-plan conceptuel qui la fois supporte les positions
schmittiennes et en rvle les lignes de faille.

La politique comme prsuppos dune histoire de ltat

Cest dans le texte dune confrence prononce le 12 octobre


1929 Barcelone, lors dun colloque organis par lAssociation
pour la culture europenne13, que Carl Schmitt tablit pour la
premire fois un lien systmatique entre les transformations
contemporaines de ltat et le concept de politique celui-ci
tant bien sr entendu dans toute son ampleur existentielle.
Sans doute Schmitt est-il conscient dadopter ici un style crypt,
maill de formules aphoristiques, qui devait plaire son public
du moment mais qui aurait jet dans la perplexit lauditeur de
son sminaire de droit public de la Handelshochschule. Il nem-
pche que cest loccasion de cette confrence quon voit se
mettre en place la grille de lecture, embrassant lensemble du
dveloppement de ltat moderne et prtendant en dvoiler

13 Le texte de la confrence de Schmitt a t publi sous le titre Die


europische Kultur in Zwischenstadien der Neutralisierung, dans les
pages de la Europische Revue (vol. 5, n 8, nov. 1929, pp. 517-530), di-
te lpoque par le prince autrichien Karl Anton von Rohan. Pour
lessentiel, cette revue servait dorgane une aristocratie dintellectuels
littraires, cosmopolites et mondains, dont lorientation trs conservatrice
ne faisait aucun mystre. Parmi les collaborateurs rguliers de la revue, on
compte Ortega y Gasset et Hugo Hofmannsthal.

189
La loi dsarme

limpulsion dterminante, grce laquelle Schmitt va analyser


la crise du rgime de Weimar. Comme cest le cas pour la plu-
part des conceptualisations schmittiennes, le rcit des neutrali-
sations successives de ltat est entirement domin par ce qui
en constitue le terme dfinitif lici et le maintenant et la con-
naissance dont il est porteur se convertit aussitt en des prises
de positions antagonistes. Toute connaissance de lhistoire,
avertit demble Schmitt, est connaissance du prsent, sa clart
et son intensit lui viennent de ce prsent et cest lui quelle sert
en dernire analyse. 14
Cette confrence de 1929 ne concernait pas, au premier chef,
le destin de ltat moderne. Elle visait plutt veiller un pu-
blic engourdi par le nihilisme ambiant et leffondrement des
valeurs traditionnelles llite intellectuelle et littraire euro-
penne la ncessit de nouvelles politiques, la fois plus
radicales et plus adquates lesprit du temps. Comme dans
lessai de 1923 sur le parlementarisme, cest au bolchevik russe,
dsign ici comme le frre extrmiste, le doppelgnger, in-
carnant lannihilation de toute culture dans lantireligion de la
technicit, que doit maintenant se mesurer la vitalit des poli-
tiques europens. En un sens, le fait que se droule la frontire
de la civilisation europenne, une chelle jusqualors impen-
sable, la rvolution la plus consquente et la plus terrifiante de
lhistoire pose de faon urgente, nous dit Schmitt, le problme
de la substance de lhistoire de lEurope moderne .15 Lir-
ruption des hordes mcanises, limminence de laffrontement
avec le frre ennemi, fournit loccasion une lite nouvelle, qui
ne reculera pas devant lescalade dans laquelle lentrane son
adversaire, dassumer lhritage europen en le rarticulant
dune faon efficace et, bien sr, slective.16 Or, le dsir frileux

14 Schmitt, Lre des neutralisations et des dpolitisations (1929), in : NP,


p. 131.
15 Ibid., p. 132 sq.
16 Carl Schmitt a-t-il en tte lexprience du fascisme italien ? Impossible de
sen assurer, et la confrence de Barcelone ne fournit aucun indice ce
sujet. Commentant prcisment ce texte de 1929, Leo Strauss crivait dans
son Commentaire sur la Notion de politique (1932) que la tche de

190
Chapitre 4

de retrouver le statu quo ante bellum, leffroi devant lampleur


des possibilits destructrices, le dsespoir mme face au
radicalisme de lennemi, paralysent llite europenne et
risquent de lamener renoncer son destin. Interpellant
directement son auditoire, Carl Schmitt compare la situation
dans laquelle elle se trouve aujourdhui aux grands mouvements
historiques de renouveau de la foi chrtienne (Cluny, la
Rforme protestante, les anabaptistes, etc.) :
La crainte du nant culturel et social [a] son origine dans une
peur panique de voir disparatre le statu quo menac, plutt que
dans une conscience sereine du caractre propre des processus
spirituels et de leur dynamique. Toute grande impulsion nou-
velle, toute rvolution et toute rforme, toute lite nouvelle est
le fruit dune ascse et de la pauvret volontaire ou impose,
celle-ci tant avant tout renoncement la scurit du statu
quo. 17
Mais o situer cette spcificit de lhistoire europenne
moderne quil sagit de faire valoir contre le bolchevisme ?
Comment atteindre cette conscience sereine du caractre pro-
pre du processus spirituel qui nous dtermine existentielle-
ment ? Pour Schmitt, il faut comprendre ce processus comme
la succession de quatre tapes, chacune correspondant la do-
mination dun certain secteur de lactivit humaine sur les
autres et, corrlativement (quoique cette relation ne paraisse pas
trs claire pour Schmitt), par lhgmonie dun type spcifique
de clercs, dune couche porteuse intellectuelle.18 Limpulsion

Schmitt consistait ici dblayer le champ pour la bataille dcisive entre


les ennemis mortels, entre lesprit techniciste, la croyance des masses
en un activisme tout terrestre et antireligieux et lesprit et la foi qui,
ce quil semble, nont pas encore de nom (reproduit en annexe
Heinrich Meier, Carl Schmitt, Leo Strauss et la notion de politique, trad.
F. Manent, Paris, Julliard 1988, p. 158, je souligne). Cf. Gopal
Balakrishnan, The Enemy. An Intellectual Portrait of Carl Schmitt,
Londres, Verso 2000, p. 132.
17 Lre des neutralisations et des dpolitisations (1929), in : NP, p. 149.
18 Parler de succession des secteurs dominants, cest dsigner ce seul fait
concret : ces quatre sicles dhistoire europenne ont vu, de faon rpte,
une relve des lites dirigeantes entranant le changement des convictions
et des arguments tenus pour vidents, celui de leurs centres dintrts in-

191
La loi dsarme

dcisive, qui annonce la dislocation des reprsentations mdi-


vales et des institutions qui leur sont associes, savre tre le
passage, au xviie sicle, de la thologie chrtienne traditionnelle
un systme scientifique naturel irrigu par la mtaphysique.
limage de Descartes, de Hobbes et de Spinoza, tous les
penseurs [sont] des mtaphysiciens de grande classe et les su-
perstitions caractristiques de lpoque [sont] elles-mmes
cosmiques et rationalistes .19 Au xviiie sicle, le centre de gra-
vit se dplace vers la morale, ce qui entrane un regroupement
des grands problmes historiques autour de lducation, de la
perfectibilit humaine et de la diffusion des Lumires. Puis, au
tournant du xixe sicle, survient nouveau un glissement, en
direction de lconomie cette fois, lequel se traduit par la domi-
nation dune mentalit qui voit dans la production et dans la
consommation les catgories centrales de lexistence hu-
maine .20
En un sens, un lecteur habitu la pense de Schmitt ne sera
gure surpris par ce genre de dveloppement. Que la succession
de secteurs dominants commande un vaste mouvement des
reprsentations symboliques, que ce mouvement ait, son tour,
un effet dterminant sur lensemble des puissances, des institu-
tions et des ordres sociaux dfinissant la physionomie dune
poque tout cela nest au fond quune reprise de largument
dj expos dans le troisime chapitre de la Politische Theolo-
gie de 1922 : les reprsentations mtaphysiques, sociologiques
et politiques forment une unit cohrente (une image du
monde , comme lcrivait alors Schmitt), et elles entretiennent
ncessairement un rapport de correspondance avec les structu-
res sociales.21 Le confrencier se contente ici denrichir cette
thse grce une priodisation de lhistoire de la modernit oc-
cidentale, rapportant chaque poque au secteur dominant qui

tellectuels, de leur principe daction, du secret de leurs succs politiques,


et modifiant la disposition des masses se laisser impressionner (ibid.,
p. 134).
19 Ibid., p. 135.
20 Ibid., p. 136.
21 Supra, p. 111 sqq.

192
Chapitre 4

en dtermine les domaines du pensable et du possible. Tous


les concepts, toutes les notions relevant de la sphre de la
culture [], tout prend son sens concret, historique, dans la
perspective du secteur central qui seul en fournit la cl .
Si lexpos a le mrite dtre clair, lintrt immdiat dune
telle construction weltgeschichtliche peut soulever des doutes.
Que gagne-t-on, en somme, avec un tel dcoupage ? En quoi
celui-ci renseigne-t-il sur la situation spcifique de la civilisa-
tion europenne face son frre extrmiste, le bolchevisme ?
En fait, cest lissue de ce procs qui intresse Schmitt, car il
veut y trouver le terme dfinitif du dveloppement de lEurope
moderne. la centralit de lconomie succde la centralit de
la technique, et cest comme re de la technique quil faut ca-
ractriser le xxe sicle. Le progrs technique est si tonnant et
il entrane une transformation si rapide des situations sociales et
conomiques que tous les problmes moraux, politiques, so-
ciaux et conomiques subissent lemprise de cette ralit. 22 Le
tournant du sicle voit la technique sabstraire des domaines
dactivit existant alors et devenir une dimension sui generis de
lexprience humaine. Ce qui nanmoins fait la singularit de
cette re de la technique par rapport aux poques antrieures,
cest le dsarroi dans lequel il plonge les lites dirigeantes.
Alors que ctait auparavant par laction des lites que se dfi-
nissait lordre des problmes fondamentaux et que se dplaait
le centre de gravit dun secteur lautre do linsistance de
Schmitt assigner, chaque poque, son clerc respectif
lavnement de la technique sopre linitiative des grandes
masses, qui sont comme subjugues par son pouvoir de trans-
formation. Aux yeux des lites, la technique demeure compl-
tement opaque : elle ne dsigne rien dautre que la mort de
lesprit ou quune mcanique sans me , et se montre obstin-
ment rtive tout effort de mise en sens. Schmitt mentionne ici
ple-mle les noms de Spengler, Rathenau, Weber, Troeltsch et
Scheler comme reprsentants typiques de cette lite dclinante,
dsormais confine au dsespoir et linertie. linverse, chez

22 Lre des neutralisations et des dpolitisations (1929), in : NP, p. 137.

193
La loi dsarme

les masses avides de conclusions extrmes , la technique


donne lieu une formidable mythologie qui dcuple leur
puissance historique :
Elles ont enjamb tous les stades intermdiaires, caractristi-
ques de la pense des lites dirigeantes, et, pour ces masses, la
religion des miracles et de lau-del sest mtamorphose, sans
aucune mdiation, en une religion des miracles technologiques.
Une religiosit magique se transforme en une technicit tout
aussi magique. Ainsi donc le xxe sicle son dbut se rvle
lre, non seulement de la technique, mais encore de la foi reli-
gieuse en cette mme technique. 23
Lavnement de la technique saccompagne dune crise des
lites dans la mesure o elle mobilise une sorte de foi primitive
et de sensibilit mythique que lintelligentsia dsenchante ne
peut plus prouver. Ce qui suscite lenthousiasme de la masse
ne lui semble plus, elle, quune cage dacier que lesprit a
dfinitivement dsert, mcanique voue demeurer trangre
toute culture. Lintention premire de lexpos de Schmitt est
donc dinverser ce rapport mortifre que llite europenne (son
auditoire barcelonais, pour loccasion) entretient depuis la fin
du xixe sicle avec la technique. Il faut, pour cela, distinguer la
technique (Technik) de la technicit (Technizitt) :
On ne saurait admettre [] que la religion de la technicit
soit confondue avec la technique elle-mme. Lesprit techni-
ciste, qui est lorigine de la foi des masses en un activisme
tout terrestre et antireligieux, nen est pas moins esprit, peut-
tre mauvais et diabolique, irrductible cependant une expli-
cation mcaniste et non imputable la technique. Cet esprit est
peut tre effrayant, il nest pas en lui-mme un phnomne
technique ou mcanique. Il est une conviction fonde sur une
mtaphysique activiste. 24
Cest une faiblesse coupable, ou une erreur de jugement, que
de renoncer plier son service le magnifique ensemble
dinstruments de la technique moderne .25 Signe annonciateur,
peut-tre, que le temps dune lite dun genre nouveau est venu,

23 Ibid., je souligne.
24 Ibid., p. 149, je souligne.
25 Ibid., p. 148.

194
Chapitre 4

une lite anime par une immdiatet feinte, endurcie par un


cynisme dacier, et pntre dune foi-comme-si en des va-
leurs restaures arbitrairement .26 Schmitt exhorte ici son audi-
toire emprunter la seule voie qui permet dviter le destin
dune lite vieillie, assoupie dans les rflexions et les mdia-
tions : la voie dun antinihilisme nihiliste.27
Nul doute, nanmoins, que le propos de cette confrence de
1929 excde ce programme dune politique crypto-fasciste au
seul usage des lites autoproclames de lAssociation pour la
culture europenne. Largument qui sert tayer cette proposi-
tion politique recle aussi une analyse des transformations
structurelles qua connues ltat europen depuis quatre sicles.
Analyse dont Schmitt ne fait ici quesquisser les contours, mais
qui nen occupera pas moins une place dterminante dans
lconomie de son uvre, puisquelle va lui permettre un va-et-
vient incessant entre un plan dintelligibilit historique de lon-
gue dure et les exigences changeantes de lintervention dans la
politique (constitutionnelle) du moment. Il ne faut donc pas
perdre de vue le double-rle que joue, pour lui, le dtour par la
connaissance historique : il sagit moins de construire un cadre
thorique que de revendiquer son compte, et pour ses propres
projets (aussi indtermins fussent-ils), lautorit de
lhistoire. En somme, cest un dispositif particulirement effi-
cace de mise en uvre de la ncessit historique, que le Kronju-
rist tablit loccasion de cette confrence de 1929.
Ce qui fait la spcificit du dveloppement de lEurope mo-
derne son noyau, comme ne craint pas de laffirmer
Schmitt cest dtre oriente, depuis la fin des guerres de
religion, par la recherche dun domaine neutre, dun secteur
dactivit o les antagonismes, et plus gnralement la relation
ami / ennemi, pourraient tre dpasss. Le dcisionnisme g-
nralis, dont le motif saccuse progressivement dans luvre

26 Peter Sloterdijk, Critique de la raison cynique, trad. H. Hildenbrand,


Paris, Bourgois 1987, p. 540.
27 Cf. le commentaire absolument pntrant de Karl Lwith, Le dcision-
nisme occasionnel de Carl Schmitt (1935), op. cit.

195
La loi dsarme

de Schmitt tout au long des annes 1920, proposait de voir dans


le politique une sorte de foyer existentiel qui irradie (potentiel-
lement) lensemble des pratiques humaines et qui permet de les
penser sous une forme que Schmitt aime dire systmatique.
En raison de ce primat organisateur et de son implacable objec-
tivit, le politique fournit larticulation entre limage mtaphy-
sique quun ge se fait du monde et les puissances sociales qui
lui sont contemporaines : il opre, en dautres mots, une discri-
mination entre les problmes essentiels, susceptibles de donner
lieu des affrontements violents, et ceux qui sont jugs priph-
riques, tout en commandant une srie de regroupements
concrets. Il fait office dultime principe de cohrence du monde
humain. Aux xve et xvie sicles, par exemple, le politique
sarticule dans les termes du secteur alors dominant, la tholo-
gie, de sorte que tous les conflits politiques dcisifs trouvent
stayer, dune faon ou dune autre, sur des controverses
thologiques. Cest seulement avec la recherche dune paix
formelle, dune paix qui fut non pas tir[e] de lide dune vie
vcue dans la vrit mais seulement obtenu[e] par opposition
la guerre civile confessionnelle 28, que samorce le processus
de neutralisation auquel sordonnera, pour les sicles venir, la
succession des secteurs dominants. Lindiffrence du Prince en
matire religieuse, la sparation entre la soumission extrieure
des sujets et leur libert intrieure intouchable, commande,
poursuit Schmitt, lmergence dun nouveau secteur dominant :
la mtaphysique et les sciences physico-mathmatiques : on
se dtourna donc des argumentations et des concepts controver-
ss de la thologie chrtienne traditionnelle pour construire un
systme naturel de la thologie, de la mtaphysique, de la mo-
rale et du droit .29 Ce glissement historique est dterminant
puisquil ouvre un premier espace de vritable dsengage-
ment , un premier domaine neutre, et, corrlativement, permet
la formation de ltat absolutiste comme puissance autonome,
dgage des tats (Stnde) fodaux et ecclsiastiques, annulant

28 E.-W. Bckenfrde, La naissance de ltat, processus de scularisation,


in : Le Droit, ltat et la constitution dmocratique, op. cit., p. 109.
29 Lre des neutralisations et des dpolitisations (1929), in : NP, p. 143.

196
Chapitre 4

un droit de rsistance diffus, amorphe, au profit dune relation


protection / obissance univoque. La substitution dun rapport
de sujtion, faible teneur morale et volontairement superficiel,
au lien de fidlit qui tenait ensemble lorbis christianus m-
dival constitue la fois la conqute et la condition dexistence
de ltat.
Le dsengagement de lhomme devient lengagement de
ltat. [] La ncessit dtablir une paix durable incite ltat
concder lindividu un for intrieur qui diminue si peu la
dcision souveraine quil lui en devient au contraire indispen-
sable. Que ce for intrieur soit politiquement indiffrent est une
ncessit constitutive de ltat sil veut sauvegarder sa forme
politique. 30
Dsormais dot de sa ratio propre, ltat moderne merge
du terreau de cette premire neutralisation, la neutralisation des
antagonismes confessionnels, et avec lui stablit une nouvelle
couche porteuse, celle des lgistes et des politiques, des Jean
Bodin, Michel de LHospital, William Barclay et tienne
Pasquier. Dans sa forme acheve la monarchie franaise du
xviie sicle le nouvel ordre tatique sdifie dabord travers
le mdium juridique, lequel ne se maintient, son tour, que par
lactivit continue de ltat, au point que tout droit public de-
vient droit constitutionnel : Staats-Recht ; et tout droit interna-
tional devient droit des tats : Staaten-Recht .31
Si le procs de neutralisation qui commande la succession
des secteurs dominants parat une proposition trs forte pour
caractriser lhistoire de lEurope moderne, cette construction
weltgeschichtliche demeure marque par une importante ambi-
gut touchant, comme le notait dj J.-F. Kervgan32, la na-
ture exacte de la relation entre les images du monde et la
forme concrte de lorganisation tatique (la direction admi-
nistrative, pour parler en termes wbriens). Certes, on peut

30 Reinhard Koselleck, Le Rgne de la critique, trad. H. Hildenbrand, Paris,


Minuit 1979, p. 32.
31 La formation de lesprit franais par les lgistes (1942), in : Schmitt,
Du politique, d. A. de Benoist, Puiseaux, Pards 1990, p. 195.
32 Kervgan, Hegel, Carl Schmitt, op. cit.

197
La loi dsarme

concder Schmitt que lapparition de ltat comme entreprise


de dgagement du politique, entreprise qui simultanment
dclenche la neutralisation et en tire sa force, caractrise en
propre le destin de lEurope moderne. Et lon peut admettre, du
mme souffle, que le concept dtat reprsente un concept
historique, lie une poque dtermine, un concept
concret .33 Toutefois, alors quil parat se transformer sous
limpulsion des neutralisations et des dplacements du politi-
que, ltat, prcisment en ce quil maintient sa pleine altrit
face aux autres puissances de socialisation, est dsign comme
le seul et unique oprateur de ces neutralisations. On ne sait
plus, en somme, si lon doit prter ltat une force motrice
propre, une forme dautonomie fonctionnelle, ou au contraire
sil ne fait que rpercuter un mouvement infrastructurel (la
succession des images du monde) quil ne peut matriser. La
thologie politique de Schmitt oscille ainsi entre, dune part, un
dterminisme soucieux dimputer les changements physionomi-
ques de ltat lmergence de nouvelles reprsentations du
politique et, dautre part, une approche endogne, qui insisterait
sur la capacit de ltat les susciter et les mettre son ser-
vice.
dfaut de rsoudre cette difficult, la thologie politique
gnralise34 esquisse une typologie des formes dtat que les
textes subsquents (Der Hter der Verfassung et Legalitt und
Legitimitt) vont venir enrichir. La position du thologique
comme secteur dominant de lexprience humaine saccom-
pagne dune figure limite de ltat, celle de ltat juridictionnel
(Jurisdiktionsstaat ou Justizstaat), qui trouve son caractre
distinctif dans la suprmatie de la judicature sur toute autre

33 Staat als ein konkreter, an eine geschichtliche Epoche gebundener Be-


griff (1941), in : VA, p. 383. Quelques lignes plus loin, Schmitt rend
hommage Max Weber pour avoir soulign le sens historico-concret
de la notion dtat : Pour Max Weber, ltat est un produit spcifique et
une composante du rationalisme occidental, et lon ne doit pas dsigner
[par ce terme] les organisations de domination dautres poques et
dautres cultures .
34 Cf. Kervgan, Hegel, Carl Schmitt, op. cit., p. 102.

198
Chapitre 4

fonction tatique. Cette judicature nest pas seulement dif-


frencie fonctionnellement ; elle surplombe ltat dans sa to-
talit et dispose du pouvoir de trancher en dernier ressort
lensemble des conflits sociaux. La marque dterminante de la
souverainet se prsente ici sous la forme dune comptence
juridictionnelle, et le roi comme juge de dernier appel, la fois
legibus solutus et legibus alligatus dualit que rsume la for-
mule de Jean de Salisbury dans son Policratius de 1159 : Que
le Prince, bien quil ne soit pas li par les liens de la Loi, est ce-
pendant le serviteur de la Loi, tout comme celui de lquit. 35
Selon Schmitt, cette configuration particulire possde une
orientation conservatrice et ne convient qu des poques orga-
niques, dotes dune vision stable du Droit et dune proprit
bien tablie , car on ne peut pas encore parler dun tat au
sein dune telle socit puisquau lieu dune unit politique, on
ne trouve quune communaut de droit, communaut apolitique
du moins fictivement .36
Reposant sur la neutralisation du domaine thologique et le
dpassement de la guerre civile confessionnelle, les sicles de la
mtaphysique et de la morale sont marqus, quant eux, par
lmergence et la consolidation de labsolutisme princier. Le
plus souvent contre la rsistance des puissances fodales et tra-
ditionnelles, le pouvoir patrimonial saffaire, au moyen dune
direction administrative de plus en plus centralise, mdiatiser
lensemble des ordres juridiques prsents sur son territoire. Or-
ganiss autour dun pouvoir dabrogation et de drogation illi-
mite, les attributs du souverain sont dsormais dfinis en ter-
mes de dcision absolue et excutoire, et ils se regroupent
autour de la figure du monarque ainsi que de son conseil (chan-
celier, matre de lchiquier, intendants, gnraux, etc.). Cest
en raison de cette capacit de dcision jalousement prserve
face aux prtentions des puissances indirectes que ltat

35 Ernst Kantorowicz, Les deux corps du roi, trad. J.-Ph. Genet et al., repris
in : uvres, Paris, Gallimard (coll. Quarto) 2000, p. 733. Pour un expos
synthtique de cette conception judiciaire de la souverainet, cf.
O. Beaud, La Puissance de ltat, Paris, P.U.F. 1994, pp. 38-42.
36 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 267.

199
La loi dsarme

gouvernemental en est venu sidentifier ltat tout court.37


Quil se dclare neutre entre Rome et Genve et se dgage
du coup des querelles thologiques, lexistence de cet tat
gouvernemental (Regierungsstaat) prend nanmoins appui,
dans un premier temps, sur la mtaphysique et les sciences
naturelles (do le dveloppement des doctrines de la ratio
status, des sciences camrales et de la statistique), avant
dinvestir le domaine de la morale au sens large, celui des
murs et de la civilisation (lidal du gouvernement tempr,
le despotisme clair, lmergence de la Polizeiwissenschaft).38
La migration du politique de la morale vers lconomie, la
transfiguration des conflits moraux, culturels, civilisationnels en
luttes de classes, saccompagne dune nouvelle transformation
de ltat qui va imposer sa marque, nous dit Schmitt, sur
lensemble du xixe sicle : ce sera le sicle de ltat lgislatif
(Gesetzgebungsstaat), tat dans lequel prdominent des normes
gnrales, formelles et impersonnelles les lois qui garantis-
sent un espace de libert bourgeoise et dinitiative individuelle.
Or ces lois, crit Schmitt dans un passage instructif de son essai
de 1932 Legalitt und Legitimitt, savrent en elles-mmes in-
dissociables dune forme de sparation des pouvoirs qui se
rpercute dans lensemble des fonctions tatiques :
Lorganisation effective de ltat lgislatif aboutit toujours
la sparation entre loi et application de la loi, entre lgislatif et
excutif. Il ne sagit pas dune division seulement thorique ou
dune prcaution psychologique contre la soif de puissance des
hommes. Cest le principe fondateur, positif, immdiatement
ncessaire de ltat lgislatif, dans lequel ce ne sont pas les
hommes ou les personnes qui doivent dominer, mais les nor-
mes qui doivent valoir. Le sens spcifique et ultime du prin-
cipe de la lgalit de lensemble de lactivit tatique rside
dans le fait quil ny a plus ni domination ni obissance,

37 Machtpositionen des modernen Staates (1933), in : VA, p. 367.


38 Cf. Michel Foucault, Omnes et singulatim : vers une critique de la raison
politique, in : Dits et crits, vol. 2, Paris, Gallimard (coll. Quarto) 2001,
pp. 953-980.

200
Chapitre 4

puisque seules des normes valides et impersonnelles sont mises


en uvre. 39
Cette prsance absolue accorde la loi et lorgane
charg de son laboration, la solubilit de tout acte tatique
dans la loi parlementaire, dcoule d une croyance (typique-
ment cartsienne) dans les ides gnrales 40, dans le pouvoir
de la gnralit qui garantit limpersonnalit de la domination et
protge lide dun droit normatif, prvisible, contre la simple
adquation fonctionnelle de mesures et dordonnances lies
des situations changeantes .41 Cest dans cet lment de
prvisibilit et dobjectivit que transparat, selon Schmitt, le
rapport entre ltat lgislatif et la rationalit conomique.42
Mais il ne faut pas conclure pour autant que, dans le cadre du
capitalisme de concurrence, ltat lgislatif fasse figure de
conseil dadministration de la bourgeoisie, pour employer la
clbre formule de Marx. Bien plutt, cest lavnement de
lconomie au rang de secteur dominant et la cristallisation
des antagonismes politiques autour delle qui exigent de nou-
veaux modes de rgulation, plus abstraits et plus formels que la
chane de commandement sur laquelle reposait la bonne marche
de ltat excutif. En raison de cette dialectique de la neutrali-
sation qui veut que le domaine neutre, peine occup, se
transforme aussitt en un champ daffrontement , ltat lgi-

39 Legalitt und Legitimitt, in : VA, p. 264.


40 Ibid., p. 270.
41 Ibid., p. 271.
42 Dans un pamphlet de 1925, Carl Schmitt reprend limage wbrienne du
cosmos rationalis et, toujours la suite de Weber, qualifie la rationalit
conomique moderne par les termes de Sachlichkeit et de Berechenbar-
keit. Un merveilleux mcanisme rationnel se met au service de toute
demande, toujours avec le mme srieux et la mme prcision, quil
sagisse dune chemise de soie, dun gaz toxique ou dautre chose. Le ra-
tionalisme de la pense conomique sest habitu compter avec certains
besoins et ne voir que ce quil peut satisfaire. Ce rationalisme sest
constitu dans la grande ville moderne un difice dans lequel tout se passe
de faon prvisible (Rmischer Katholizismus und politische Form,
Stuttgart, Klett-Cotta 1984, p. 25). Cf. Colliot-Thlne, Carl Schmitt
contre Max Weber, in : tudes wbriennes, Paris, P.U.F. 2001, qui
nous empruntons une partie de la traduction du passage cit plus haut.

201
La loi dsarme

slatif ne peut se montrer entirement neutre par rapport


lconomie sauf bien sr cesser dtre un tat et basculer
dans la guerre civile. Car ltat qui, lre de lconomique,
renonce discerner et diriger correctement les faits conomi-
ques se voit forc de se dclarer neutre vis--vis des problmes
et des dcisions politiques et il renonce de ce fait toute pr-
tention la domination .43 Aussi, si les impratifs conomi-
ques ont sembl commander les transformations de ltat tout
au long du xixe sicle, cest seulement parce que ces impratifs
avaient dj entre-temps acquis un caractre minemment poli-
tique, cest--dire existentiel, dterminant dsormais la
grammaire de lantagonisme ami / ennemi. Quen confinant
lexercice du pouvoir au domaine de la loi, ltat lgislatif se
prsente volontiers comme une forme ngative de la souve-
rainet, cela ne doit abuser : il a toujours t aussi fort que la
situation sociopolitique et que les intrts privs lexigeaient .
Il a livr la guerre et rprim les grves ; avec une marine
puissante, il a protg ses investissements ; avec une arme
forte, il a tendu ses frontires ; au moyen de la police, il a
maintenu paix et ordre. Ce fut un tat fort prcisment dans
les sphres dans lesquelles il se devait dtre fort et dans les-
quelles il voulut ltre. 44
tat de justice, tat gouvernemental et tat lgislateur dfi-
nissent ainsi une squence historique qui trouve son point
daboutissement dans lapparition, au sortir de la Grande
Guerre, de ltat administratif (Verwaltungsstaat). Celui-ci cor-
respond, dans le schma schmittien, lautonomisation de la
technique par rapport lconomie et son ascension au rang
de secteur dominant. En raison de la date rcente de son
apparition, en raison surtout de la difficult persistante
identifier lessence de la technique, le terme dtat
administratif dsigne chez Schmitt une ralit aux contours
encore mouvants et incertains. Certes, il faut bien admettre avec

43 Lre des neutralisations et des dpolitisations (1929), in : NP, p. 140.


44 Franz Neumann, Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der
brgerlichen Gesellschaft, op. cit., p. 552.

202
Chapitre 4

Max Weber que l administration constitue le trait distinc-


tif de lassociation politique en gnral .
La relation troite entre ltat et ladministration sest impo-
se notre conscience historique avec une grande nettet au
xvie et au xviie sicles, mesure que lassociation politique
sorganisait et quelle se diffrenciait, en tant qutat, au
moyen dun appareil bureaucratique oprationnel, de la simple
communaut de prservation du droit. 45
Cest pourquoi il devient difficile denvisager un tat admi-
nistratif pur sans senfermer dans un raisonnement tautologique.
Provisoirement, Carl Schmitt prfrera donc caractriser cette
nouvelle configuration de la puissance tatique laune de son
expression spcifique , quil identifie comme tant la
mesure [Manahme] dtermine uniquement en fonction des
circonstances, oriente vers une situation concrte et entire-
ment motive par des considrations dopportunit .46 Ltat
administratif, poursuit Schmitt, est celui qui adopte comme
maxime la formule les choses sadministrent elles-mmes .
Cest dire que lappareil administratif acquiert ici une dignit
nouvelle, mesure que ses modalits dintervention se diffren-
cient et se complexifient pour rpondre au dveloppement tech-
nique. Limportance prise par la radio et le cinma, sur lesquels
Schmitt revient maintes reprises au dbut des annes 1930,
tmoigne de ce dplacement :
On observe chez tous les tats de la plante le mme phno-
mne : aucun deux ne peut laisser les nouveaux mdiums
techniques lui glisser des mains. En dpit de toutes les procla-
mations solennelles de droits et de liberts, malgr labolition
de la censure, malgr la parit et la neutralit riges en prin-
cipe, ltat moderne est forc dexercer un contrle intensif sur
la radio et le cinma. 47
En somme, la matrise du politique se trouve dsormais
intimement lie la capacit de la direction administrative
mettre au point de nouvelles rgulations, la fois souples et

45 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 267.


46 Ibid., p. 265.
47 Machtpositionen des modernen Staates (1933), in : VA, p. 368.

203
La loi dsarme

concrtes, et disposer de celles-ci tout en smancipant du


pouvoir judiciaire, de la hirarchie des organes et des garde-fou
lgaux. Tournant ou virage (Wendung), cest par ce
concept dynamique (Koselleck) que Schmitt choisit de nom-
mer le processus par lequel ltat moderne est conduit, sous
limpulsion dune administration de plus en plus autonome,
pouser lvolution technique et faire de ses critres les siens
propres.
La thologie, les sciences et la mtaphysique, la morale et
lconomie laccession de chacun de ces domaines au rang de
secteur dominant dterminait tour tour une certaine mor-
phologie du politique, une certaine image de la relation ami /
ennemi, et dlimitait, sa priphrie, une vaste zone neutrali-
se. Do sensuivait une succession des types dtat, en
fonction de leur affinit certaine figure de lhostilit et de la
neutralit. Nul besoin den dire davantage pour voir tout
lintrt que cette construction historico-conceptuelle revt pour
la thologie politique schmittienne. partir dun dcoupage de
lexprience humaine en divers secteurs, elle permet de ren-
dre opratoire la perspective du dcisionnisme largi que les
ouvrages de 1922 (Politische Theologie) et de 1927 (Der Begriff
des Politischen) sattachaient dvelopper. Cette perspective
devient maintenant la toile de fond sur laquelle Schmitt entre-
prend dexposer la crise qui branle ltat moderne depuis le
dbut du xxe sicle. cette crise est associ le terme nigmati-
que dtat total, terme contradictoire pour autant que lon
envisage ltat comme un dispositif de limitation et de circons-
cription du politique qui veut dsigner le point daboutisse-
ment du processus de neutralisation.
Contrairement aux figures antrieures de ltat, ltat admi-
nistratif ne semble pas devoir assumer une forme institution-
nelle distinctive. Il se dveloppe plutt de faon parasitaire, en
saccrochant aux instances de ltat lgislatif-parlementaire et
en sinfiltrant dans leurs brches. suivre Schmitt, il faut en
chercher la raison dans la nature mme du secteur dominant
qui lui correspond, la technique, et dans ce qui distingue radi-

204
Chapitre 4

calement la neutralit de la technique par rapport la


neutralit de tous les secteurs qui lont prcd .48 De la
technique pure, lit-on dans la confrence de 1929, on ne saurait
tirer aucune de ces conclusions qui se dduisent habituellement
partir des secteurs dominants de la vie spirituelle : ni une
conception du progrs de la civilisation, ni un type de clerc ou
de chef spirituel, ni un systme politique dfini .49 Cest bien
une crainte propre aux lites dclinantes que de croire
lexistence dune politique de la technique , politique imma-
nente et exempte d esprit , politique parfaitement objective
et, du coup, impermable toute Fhrung. Cest en somme
douter de son propre pouvoir de plier son service le magni-
fique ensemble dinstrument de la technique .50 Car, enchane
Schmitt, les principes et les perspectives exclusivement tech-
niques ne fournissent ni les termes du problme politique ni une
rponse ce problme . linstar de ltat administratif, la
technique dessine une constellation en attente de sa forme dfi-
nitive. La question qui reste ouverte sera donc celle de savoir si
ce dficit de reprsentation est provisoire, ou sil nexprime pas
un trait plus dfinitif du destin de lEurope moderne, la fin de
lre des neutralisations.51
Ce qui est certain, cest que dans sa recherche de la neutra-
lit, ltat europen a atteint avec la technique un domaine qui
lui rsiste et le met radicalement en question. Principe dynami-
que dpourvu de toute asprit, de toute frontire, de tout
nomos, la technique ne permet pas de tirer une ligne de front
claire qui structurerait et stabiliserait la relation polmique

48 Lre des neutralisations et des dpolitisations (1929), in : NP, p. 145.


49 Ibid., p. 146.
50 Ibid., p. 148.
51 Dans un texte particulirement alambiqu publi en 1939 (qui se prsente
comme un commentaire de louvrage Das Reich und die Krankheit das
europischen Kultur de Christoph Steding), Schmitt prsente la notion
prussienne dempire (Reich) comme un dpassement possible du pro-
cessus de neutralisation et du mythe de ltat qui singularisaient la tra-
jectoire de lEurope moderne. On trouve une traduction franaise de ce
texte dcousu de Schmitt dans Du politique, d. A. de Benoist, Puiseaux,
Pards 1990, pp. 101-126.

205
La loi dsarme

ami / ennemi. mieux dire, cette relation, sous leffet dune


dsagrgation des fronts 52, perd en mme temps que sa
localisation limplacable objectivit que Carl Schmitt lui attri-
buait. Aussi, diffuse et diffracte, sans localisation prcise,
lexprience de laffrontement violent stend-elle simultan-
ment et indistinctement lensemble des activits sociales et
des secteurs de la vie culturelle . Ltat administratif est, en
lui-mme, tat total 53 puisque, comme lcrit trs justement
Kervgan, il est la manifestation transparente, rendue possible
par le brouillage des neutralisations traditionnelles, de lessence
du politique 54 ou, si lon veut, le politique pleinement actua-
lis. Il clt ainsi lhistoire moderne en favorisant le renverse-
ment, ou lAufhebung, des neutralisations antrieures. 55 Il in-
dique le point de basculement de la forme tatique, le moment
o celle-ci ne connat plus rien dessentiellement non politique
et, pour cette mme raison, plus rien dessentiellement politi-
que. En lui sexprime en fin de compte le terme logique de
ltat, une aporie fondatrice qui dchanerait enfin toute sa po-
tentialit destructrice.
Le virage vers ltat total, lirruption dun nouvel tat de
nature plus ambigu et, par consquent, plus dangereux que le
bellum omnium contra omnes exige le dploiement de strat-
gies que le constitutionnaliste Hermann Heller a dsignes,
lpoque, par le terme suggestif de libralisme autoritaire .56
Tant politiques que discursives, ces stratgies sous-tendent
lensemble des interventions de Carl Schmitt entre 1930 et 1933.
En un sens, elles tirent les leons de lpuisement de la lgiti-
mit dmocratique, de la puissance de lidentit et de
lacclamatio, puisement que Schmitt sera amen constater

52 Lexpression est de P. Sloterdijk (Critique de la raison cynique, op. cit.,


pp. 513-518).
53 Legalitt und Legitimitt, in : VA, p. 266.
54 Kervgan, Hegel, Carl Schmitt, op. cit., p. 88.
55 Ibid., p. 107.
56 H. Heller, Autoritrer Liberalismus (1933), in : Gesammelte Schriften,
vol. 3, op. cit., pp. 645-653. Nous aurons loccasion de revenir sur cette
question ultrieurement.

206
Chapitre 4

la faveur dune analyse de lclatement du rgime weimarien.


tat total, pluralisme et lgalit parlementaire sont les trois fils
directeurs qui, sentrecroisant selon des motifs variables, com-
posent la trame de cette analyse pour le moins idiosyncrasique.
La prochaine section sattardera en dgager les lignes de
force, sur la base du second chapitre de limportant ouvrage Der
Hter der Verfassung (1931). Cherchant cerner avec le plus de
prcision possible la situation constitutionnelle concrte du
prsent, Carl Schmitt pose rien de moins que les prmisses
dune nouvelle comprhension de la lgitimit, articule non
plus, cette fois, dans le langage du mythos politique mais dans
celui, plus prosaque et plus plastique, de lanalyse sociologi-
que. Cest donc lore dun moment historique dcisif alors
que les forces en prsence se mesurent et que les premiers pions
savancent que le dcisionnisme gnralis schmittien choisit
dadopter un nouveau mode dintervention thorique, qui sera
simultanment sa tactique de combat. Mais le plus trange est
sans doute que ce qui se voulait lexpression dune dcision
rsolue pour le politique et ltat se soit rvl, dans le choc de
la bataille, grev dambivalences et dindcisions.57

Pluralisme, polycratie et lgislateur motoris

La thmatique du virage vers ltat total apparat pour la


premire fois dans luvre de Schmitt au milieu dune section
du second chapitre de louvrage sur le Gardien de la constitu-
tion. La prsence du terme Lage dans le titre de ce chapitre
(Die konkrete Verfassungslage der Gegenwart) indique de
quel type dexplication il sagit : une explication qui tient la
caractrisation dune certaine situation la fois cohrente et
contraignante, la fois spirituelle et concrte, dterminant les
bornes des possibles politiques, sociaux, humains pour une
poque donne. De fait, largument schmittien sapparente ce

57 Karl Lwith esquisse, en conclusion de son texte de 1939 Max Weber


und seine Nachfolger (in : Smtliche Schriften, vol. 5, Stuttgart, Metzler
1981, p. 418), un portrait de Schmitt en dserteur.

207
La loi dsarme

que lhistorien Hayden White nomme une explication par


mise en intrigue (explanation by emplotment), dans laquelle
tout le poids de leffet explicatif repose sur la trame narra-
tive et se passe, pour ainsi dire, dune articulation thorique ex-
plicite.58 En dautres termes, tout se droule comme si lhistoire
passe contenait dj, en son sein, un sens univoque et nces-
saire, quil sagit seulement pour le savant de reconnatre et de
laisser sexprimer. Avec cette diffrence que, contrairement aux
historiens ralistes du xixe sicle auxquels White applique
son analyse, le discours et la science du constitutionnaliste Carl
Schmitt sordonnent entirement, ds 1929, limpratif dune
intervention concrte dans larne politique. Do cet effort in-
cessant, qui traversera toute luvre schmittienne ultrieure,
pour amener le lecteur envisager lhistoire rcente, celle du
Reich et de la Rpublique, en fonction de lobligation dune
action radicale hic et nunc, et pour redoubler le sens univoque
du pass par la ncessit actuelle dune action tout aussi univo-
que. Et cest cette hauteur et en ces termes que se rarticule la
question de la lgitimit.
Dans lconomie de la pense schmittienne, la thmatique de
ltat total sapparente moins un concept ou une hypothse
qu un immense piston qui propulse le travail thorique en lui
appliquant une pression presque mcanique. dire vrai, ltat
total ne dsigne pas un tat ce qui supposerait une forme de
stabilit et de normalit ou encore un diagnostic, mais bien
une situation que Schmitt voudrait toute de ngativit et de
mobilit. Le virage vers ltat total interdit la pense de
sinscrire dans une tradition ou de se rfrer aux notions
anciennes ; il est, au contraire, porteur dune exigence de nou-
veaut et dinvention qui libre lanalyse de lembarras de
lancien. Pour la thorie constitutionnelle tout particulirement,
cette exigence est indissociable dune condamnation du statu
quo, peru la fois comme impossible et intenable.

58 Hayden White, Metahistory. The Historical Imagination in Nineteenth-


Century Europe, Baltimore, Johns Hopkins University Press 1971,
pp. 140-143.

208
Chapitre 4

Si ltat daujourdhui est cens tre un tat lgislatif, si sur-


vient en outre une extension telle des domaines de la vie et de
lactivit de ltat que lon peut dj parler dun virage vers
ltat total, et si en mme temps le corps lgislatif devient le
thtre et le centre de la partition pluraliste de lunit tatique
en de nombreux complexes sociaux fortement organiss, il ne
sert pas grand-chose de parler de souverainet du Parle-
ment, avec des formules et des contre-formules forges pour
la monarchie constitutionnelle du xixe sicle, dans lespoir de
rpondre la question la plus difficile du droit constitutionnel
actuel. 59
On pourrait multiplier les exemples de ce procd rhtorique
dans luvre schmittienne des dernires annes de la rpublique
de Weimar. Ainsi, dans une confrence de janvier 1931, le
constitutionnaliste use de ce procd afin de justifier les politi-
ques de compression dans la fonction publique, mises en uvre
par les dcrets du gouvernement Brning au cours des mois
prcdents :
Il serait non seulement faux sur le plan politique, mais sur le
plan juridique galement, de confier ltat conomique mo-
derne, en guise dinstrument de dernier recours, le seul tat
dexception militaro-policier [propre ] un tat qui, par prin-
cipe, ne soccupe pas dconomie et, comme cela tait typique
pour tout le xixe sicle, procde de la fiction dune conomie
non tatise et dun tat non conomique. Le dveloppement
dun tat dexception conomique et financier ne se produit
nullement de faon contingente, mais senracine profondment
dans lvolution gnrale de notre tat. 60
Pour autant, tout cela ne dispense pas dexaminer la teneur
propre de largument schmittien, ainsi que lexplication de la
gense socioconomique de ltat total qui est convoque
son appui. Le virage vers ltat total est tout dabord envisag
par Schmitt lchelle macroscopique : son point de dpart est
la dissolution du modle classique de ltat de droit du
xixe sicle. Dans la mesure o lon admet que la division de
ltat et de la socit civile constituait le fondement du droit

59 HV, p. 91.
60 Schmitt, Die staatsrechtliche Bedeutung der Notverordnung (1931), in :
VA, p. 259.

209
La loi dsarme

politique bourgeois du xixe sicle, la fonction du Parlement


dans cette constellation idaltypique, Schmitt insiste sur ce
point, tait de servir dinterface entre un tat neutre et une
socit purement prive (cest--dire non tatique, staatsfreie)
ou, mieux dire, despace de mise en scne de la socit face
ltat. En ce sens, ltat du xixe sicle possdait une structure
dualiste, il constituait une mise en balance de deux formes
dtat : tat excutif dune part qui nest autre que ltat
moderne tout court puisque celui-ci, comme Schmitt aime le
rappeler, est en son fond (in seinem Kern) excutif61 tat
lgislatif, dautre part, dont le rle savre essentiellement
dfensif puisquil protge un espace dactivit dstatis. Dun
ct donc, ltat se rvlait
suffisamment fort pour se poser de faon autonome face aux
autres forces sociales et pour dterminer partir de lui-mme
[leur] regroupement, de sorte que les nombreuses diffrences
lintrieur de la socit libre dtat oppositions confession-
nelles, culturelles, conomiques se trouv[ai]ent relativi-
ses. 62
De lautre, face cet tat solide, autoritaire et aux contours
nettement dlimits, la socit acquiert une forme dunit quon
aurait tort de ne considrer que sous son aspect ngatif : Schmitt
insiste au contraire sur son sens spcifiquement politique, et
donc polmique .63 Dans la situation concrte, au centre de
cette constellation de forces opposes, le Parlement apparaissait
comme linstance capable de garantir les droits de la socit
civile, non pas tant parce que son activit doit respecter un prin-
cipe matriel de justice inscrit dans la constitution Schmitt au
contraire rappelle lincompatibilit qui existe entre ltat lgi-
slatif et le principe de la justiciabilit constitutionnelle64 mais
parce quon est assur que lassemble, en raison de sa compo-

61 Machtpositionen des modernen Staates (1933), in : VA, p. 367.


62 HV, p. 73 (traduit partiellement sous le titre Le virage vers ltat total,
in : PD, p. 153).
63 HV, p. 74 [PD, p. 154].
64 Schmitt emploie les termes de Verfassungsjustiz et de Staatsgerichts-
barkeit (HV, p. 76).

210
Chapitre 4

sition (lection entre une pluralit de candidatures indpendan-


tes) et de ses modalits de fonctionnement (procdures de dbat
contradictoire et de vote la majorit), nusera pas de ses pou-
voirs pour violer la constitution. Car dans ce schma dualiste,
seul le pouvoir excutif pouvoir du prince et des ministres
pourrait porter atteinte la constitution, laquelle nest autre
chose quun pacte entre la reprsentation nationale et la monar-
chie patrimoniale. Espace de publicisation et de contrle du
pouvoir gouvernemental, lassemble lgislative incarnait donc
un principe de minimisation de la domination.
Cette position particulire du corps lgislatif et la proprit
de contre-pouvoir qui lui est inhrente nont t possibles,
avertit Schmitt, que dans une situation bien dtermine .
On y suppose toujours que le Parlement, lassemble lgisla-
tive, en tant que reprsentant du peuple ou de la socit, []
voit devant lui, comme partenaire du pacte constitutionnel, un
tat monarchique de fonctionnaires, indpendant et fort. Dans
la mesure o il est reprsentant du peuple, le Parlement devient
alors le vritable gardien de la constitution et son garant, car
lautre partenaire du contrat, le gouvernement, ne la conclu
que contraint et forc. 65
Or, leffondrement de ltat monarchique de fonctionnaires
(Beamtenstaat) et la parlementarisation des fonctions excuti-
ves ce dernier point tant lun des leitmotive de la critique par
Weber de ltat wilhelminien66 a fait disparatre la polarits
qui sous-tendait cette constellation. Dans ltat lgislatif plei-
nement accompli, il ne subsiste plus en principe de distance en-
tre ltat et la socit, et le Parlement nest rien dautre que
lorgane de lauto-organisation de la socit via ltat. Ce qui
intresse tout spcialement Schmitt dans cette nouvelle donne,
fidle en cela sa mthode dcisionniste, cest la faon dont
cette transformation de la fonction du Parlement se rpercute
sur la constitution matrielle de ltat, cest--dire sur le fonc-

65 HV, p. 78 [PD, p. 160].


66 Wolfgang J. Mommsen, Max Weber et la politique allemande, 1890-1920,
trad. J. Amsler et al., Paris, P.U.F. 1985, p. 25 sqq.

211
La loi dsarme

tionnement effectif des pouvoirs et des instances participant la


concrtisation dfinitive du droit.
Dveloppement, dabord, dune exigence de justice consti-
tutionnelle sur la base dune mfiance envers la toute-puissance
de ltat lgislateur. On exige des garanties contre lassemble
lgislative ds linstant o celle-ci parat disposer de lensemble
du pouvoir dtat et que, dgag de la structure dualiste ant-
rieure, ce pouvoir tend stendre indfiniment. Schmitt vise
ici, sans que la rfrence ne soit explicite, les appels de plus en
plus insistants de certains de ses collgues dorientation conser-
vatrice Erich Kaufmann au premier chef en faveur dun
contrle de conformit par les juges des lois parlementaires, au
regard de principes naturels de justice et dquit. Ces appels
ont valeur de symptme, ils ne sont que de simples ractions
instinctives [reflexartigen] puisque, comme ne craint pas de
lcrire Carl Schmitt, ils ne reposent pas sur une connaissance
concrte de la situation constitutionnelle globale .67 Cet appel
lautorit du juge ne tient pas compte, en somme, des condi-
tions relles deffectuation des normes mtalgales de justice et
dquit : ou bien, elles se rvlent in fine la disposition du
lgislateur et de sa propre capacit dinterprtation, et lon ne
voit plus trs bien en quoi consisterait le pouvoir dopposition
dun organe judiciaire ; ou bien, ces normes se rvlent ind-
termines et controverses, auquel cas il nest pas du tout cer-
tain quun organe judiciaire soit le mieux plac pour en assurer
la concrtisation dfinitive .68

67 HV, p. 82 [PD, p. 166].


68 Un raisonnement qui sappuie sur une distinction que lon jugera trs
doctrinaire entre la dcision judiciaire rduite pour loccasion un sim-
ple travail de subsomption et la dcision politique. Cette distinction est
dveloppe dans un article de 1929 intitul Das Reichsgericht als Hter
der Verfassung (1929), in : VA, notamment pp. 78-81. Comme la bien vu
Kelsen, cette distinction est de part en part idologique. Sur cette ques-
tion, voir le commentaire clairant de Stanley L. Paulson, Arguments
conceptuels de Schmitt lencontre du contrle de constitutionnalit et
rponse de Kelsen (in : Herrera [dir.], Le Droit, le politique, op. cit.,

212
Chapitre 4

Mais la rpercussion la plus importante de ce changement


dans la position du Parlement et cest lune des contributions
indniables de Schmitt la thorie constitutionnelle que de
lavoir mise au jour rside dans lrosion du concept tradi-
tionnel de loi parlementaire, avec comme corollaire direct la
dbcle du systme de lgalit propre ltat lgislatif. Ce
qui pose en effet problme dans la dissolution du dualisme pro-
pre ltat du xixe sicle et dans le virage vers ltat total,
cest en fait la disparition des conditions sous lesquelles la loi
parlementaire pouvait constituer un mdium dintervention effi-
cace, prvisible et univoque. Carl Schmitt cherche expliquer
ce bouleversement infrastructurel (si lon veut) au moyen
dune dialectique du pluralisme et de ce quil appelle la poly-
cratie, dialectique sur laquelle il vaut la peine de sattarder
quelques instants.69
La distance sparant les premires rflexions de Schmitt sur
la situation historico-spirituelle du parlementarisme, dont fai-
sait tat louvrage de 1923, et le diagnostic de crise expos dans
les dernires annes de Rpublique devient manifeste. Car il
nest plus question, en 1931, dimputer cette crise un oubli des
fondements mtaphysiques du systme parlementaire, ni la
perte de crdit de linstitution. Embrassant un dcisionnisme
gnralis, la pense de Schmitt sest dbarrasse de tout rsidu
manatiste en mme temps que du ralisme conceptuel qui la
rendait vulnrable la critique wbrienne de Richard
Thoma.70 Ce dont il est dsormais question, au fond, cest de la
capacit des pouvoirs tatiques (entendre, toujours, excutifs)
conserver une quelconque capacit de dcision. Que ltat
stricto sensu puisse perdre cette capacit, quil cesse alors
dexister comme tat cest--dire comme dispositif de neu-
tralisation du politique et quil doive cder sa place un autre

pp. 243-259). On peut se demander si cette distinction est compatible avec


les prmisses dune analyse dcisionniste cohrente.
69 Nous laissons de ct le problme pos par le fdralisme, qui fait lobjet
dune section de HV, bien conscient quil exigerait un long dveloppe-
ment nayant pas sa place ici.
70 Cf. supra, p. 173.

213
La loi dsarme

dispositif qui ne semble pas encore avoir de nom, lhypothse


ne pouvait gure tre pose en ces termes en 1923. En revanche,
entre 1930-1933, cest cette mme hypothse qui organise lana-
lytique schmittienne autour de la dsutude de la loi.
En outre, afin de marquer davantage la distance entre les
deux stratgies thoriques, Schmitt redouble et complte son
explication historico-conceptuelle du virage vers ltat total
par une gense que lon dira sociopolitique, en ce quelle met
laccent sur un processus dinterpntration de ltat et de la
socit qui dborde largement le cadre dun mouvement interne
aux doctrines politiques peu importe lefficacit mythique
quon leur prte et aux institutions. Schmitt sait maintenant
que la ncessit luvre dans les concepts et les ides nest
pas directement convertible dans le domaine politique, et que
sil veut mettre une ncessit historique au service de la rsur-
gence de ltat autoritaire, il doit dmontrer lexistence dune
causalit matrielle, exogne, devant laquelle la thorie consti-
tutionnelle ne peut que sincliner.
Le phnomne que Schmitt dsigne du nom de virage vers
ltat total a t examin par Jrgen Habermas, dans ses tra-
vaux sociologiques des annes 1960, sous le terme de refo-
dalisation de la socit .71 Tant pour Schmitt que pour
Habermas, il sagit dun mouvement conjoint de socialisation
de ltat et d tatisation progressive de la socit qui sur-
vient la faveur dune transformation des modes dintervention
de ltat dans lconomie. Que cette transformation sinscrive,
comme le voulait Habermas, dans lhistoire dun capitalisme
avanc qui se dcharge de ses contradictions internes en
direction des sous-systmes politique et culturel, ou quelle soit
le rsultat de lavnement de la technique au rang de secteur
dominant et dune mobilisation totale des ressources na-
tionales (industrielles, financires, culturelles), cela nimporte
pas vraiment. Lessentiel est que le nouvel interventionnisme
a pour origine le fait que les conflits dintrts se sont traduits
en conflits politiques lorsquil na plus t possible de les rgler

71 J. Habermas, LEspace public, op. cit., pp. 149-159.

214
Chapitre 4

sur le seul plan de la sphre prive .72 Le transfert sopre du


coup dans les deux directions. Dun ct, les puissances prives
conflictuelles, dotes de nouveaux moyens dorganisation et de
communication, font irruption dans la sphre politique consti-
tutionnelle laquelle tend ds lors, dans le vocabulaire haber-
massien, embrayer directement sur les intrts de la socit
bourgeoise et investissent les institutions publiques comme
autant de positions occuper ou conqurir. De lautre ct, les
organismes publics chargs de la redistribution financire, de la
planification conomique et de larbitrage de certains diffrends
entre acteurs socioconomiques (par exemple, la Zentralarbeits-
gemeinschaft avant 1924)73 ressemblent de plus en plus des
entreprises prives et sont soumis une logique de rentabilit.
On peut donc constater, rsume Habermas, entre ltat et la
socit, et pour ainsi dire partir de ces deux domaines,
lapparition dune sphre sociale repolitise qui chappe la
distinction entre public et priv. 74
Dans louvrage de 1931 sur Le gardien de la constitution, le
terme de pluralisme recouvre le premier de ces mouvements
de transfert. Plutt quune doctrine, la notion de pluralisme
sattache donc dcrire un tat de fait Schmitt parle dun
systme pluraliste elle nappartient pas ncessairement
une vision du monde ou une conception politique prcise.
Dans la mesure o il dsigne une forme dorganisation et da-
grgation des intrts, le concept schmittien tend ainsi
sapprocher de la notion de group pluralism, mise en vogue
dans les annes 1960 par les politologues75, pour dcrire une si-
tuation de morcellement des clivages sociaux, de diffrenciation
interne des groupes antagonistes assurant lexistence dun ordre
libral stable. lexception prs, cependant, quil ne serait
jamais venu lesprit dun politologue de penser lexistence de
quelque chose comme ltat en faisant abstraction de la

72 Ibid., p. 150.
73 Cf. Peukert, La Rpublique de Weimar, op. cit., pp. 132-135 notamment.
74 Habermas, LEspace public, op. cit., p. 150.
75 Robert Dahl, notamment, dans son ouvrage Polyarchy (New Haven, Yale
University Press 1971).

215
La loi dsarme

constellation de groupes et dorganisations qui cherchent


prendre part, tous les niveaux, au processus de dcision
politique. Ltat assume simplement une fonction de mdia-
tion au sein de la myriade de groupes qui cherchent d-
terminer la politique sur un vaste spectre de questions 76, il est
demble conu comme une clearing house, ce qui pour
Schmitt ne peut tre que catastrophique. Car ce qui distingue
lusage schmittien du concept de pluralisme, cest son orienta-
tion essentiellement critique : il nomme, crit Schmitt,
une pluralit de puissances [Machtkomplexe] sociales, forte-
ment organises par ltat cest--dire aussi bien par les dif-
frents domaines de lactivit tatique que par les frontires des
Lnder et les corporations territoriales autonomes qui sem-
parent de la formation de la volont tatique, sans cesser pour
autant dtre des organisations sociales (non tatiques). 77
En bref, le pluralisme dcrit une situation dans laquelle des
puissances qui veulent demeurer trangres ltat envahissent
ltat. De la prsence de ces groupes la fois tatiques et para-
tatiques, solidement rivs aux intrts conomiques ou confes-
sionnels dun segment de la population, il rsulte une mtamor-
phose du rgime des partis politiques, le dclin progressif
dassociations informelles fondes sur la proximit,
laffection et lamiti au profit des organisations bureaucrati-
ques et disciplines.78
Loccupation de lassemble lgislative par ces groupes
parlementaires dun genre nouveau apparat pour Schmitt
comme un symptme loquent de la perte de sa fonction pol-
mique et, du mme coup, de la raison de sa prminence. Plutt
que dincarner la socit face ltat gouvernemental monar-
chique, le Parlement devient le vecteur dune partition plura-
liste de ltat lgislatif lui-mme.

76 Seitzer, Comparative History and Legal Theory, op. cit., p. 43.


77 Cf. D. Leydet, Pluralism and the Crisis of Parliamentary Democracy,
in : Dyzenhaus (dir.), Law as Politics, op. cit., p. 127, n. 4 ; Schmitt, HV,
p. 71.
78 HV, p. 83 sqq. ; cf. galement Kirchheimer, The Waning of Opposition
in Parliamentary Regimes (1957), in : PLSC, p. 293.

216
Chapitre 4

Son unit, ainsi que son identit lui-mme, avaient t


jusqualors dtermines, rappelle Schmitt, par son antagoniste
en politique intrieure, ltat monarchique des militaires et des
fonctionnaires qui existait auparavant. Quand celui-ci disparut,
le Parlement se divisa pour ainsi dire en lui-mme [in sich aus-
einander]. 79
Lhistoire parlementaire de la rpublique de Weimar illustre
videmment fort bien les tares de cet tat de coalitions parti-
sanes instables :
majorits imprvisibles, gouvernements incapables de gou-
verner et irresponsables en raison dun accord de compromis,
suite ininterrompue de compromis conclus entre factions ou
partis au dsavantage dun tiers ou de ltat dans son ensemble
[], rpartition des positions ou des prbendes publiques []
entre les membres du parti selon un barme correspondant la
force des diverses fractions et la situation tactique. 80
Mais la question dcisive pour la nouvelle analytique schmit-
tienne est de savoir ce quil advient maintenant du concept de
loi ou, pour tre plus prcis, des qualits formelles de ce singu-
lier mdium autour duquel gravite lensemble du systme de
lgalit assurant la cohrence de ltat lgislatif. Or le plura-
lisme des groupes entrane, lit-on, un pluralisme des concepts
de lgalit, qui dtruit le respect pour la constitution et trans-
forme les fondations de celle-ci en un terrain incertain, assig
de tous les cts .
Avec la meilleure des bonnes consciences, le groupe ou la
coalition au pouvoir un moment donn nomme lgalit
lemploi de toutes les possibilits lgales et de toutes les ga-
ranties en vue dassurer ses positions de force actuelles, la r-
cupration de toutes les comptences tatiques et constitution-
nelles par le biais de la lgislation, de ladministration, dune
politique du personnel, des sanctions disciplinaires et des ad-
ministrations autonomes. Do il rsulte que la moindre criti-
que ou la moindre mise en cause de sa situation lui apparat

79 HV, p. 82 [PD, p. 167].


80 HV, p. 88.

217
La loi dsarme

illgale, subversion ou infraction lesprit de la constitu-


tion. 81
La concurrence, la parfaite symtrie et le caractre dsormais
fluctuant des concepts de lgalit rend la lgislation parlemen-
taire inoprante puisque, prive de lunivocit que lui assurait
jadis lidentit de linstitution parlementaire, elle nest dj
gure quune arme de plus toute puissante quelle soit dans
larsenal des porteurs du pluralisme. La loi ne peut plus tre
daucun secours pour matriser le virage vers ltat total
puisque, banalise, elle fait elle-mme partie du problme.
cette socialisation progressive de ltat par les porteurs
du pluralisme rpond, sur un autre versant, ltatisation de la
socit, dont tmoigne lmergence de ce que Schmitt nomme
la polycratie. Le terme est un nologisme forg par Johannes
Popitz, secrtaire dtat et expert en matire de finances publi-
ques, avec lequel Schmitt a entretenu des liens trs troits
jusqu son excution pour complot en fvrier 1945. Il recouvre
tout cet ensemble dorganismes qui assurent la prestation de
certains services publics (notamment les caisses dassurance-
sant) tout en restant autonomes la fois sur le plan lgal et sur
celui de la gestion quotidienne.82 lenseigne de la polycratie,
il faut galement ranger les grandes entreprises nationalises
(les postes et les chemins de fer, par exemple) et les organisa-
tions nes dun partenariat priv / public (les banques centrales,
la Reichsbank). Les pressions contradictoires en provenance des
groupes dintrts et des partis politiques occupant le Reichstag
rendent impossible, selon Schmitt, llaboration dune planifi-
cation financire et conomique cohrente, laquelle savre
pourtant ncessaire mme dans les plus petites entits cono-
miques . Faute dune telle unit et dune telle cohrence, se

81 HV, p. 90 [PD, p. 169].


82 Jeffrey Seitzer rapproche ce concept de polycratie de la notion de ser-
vice public dveloppe au tournant du sicle en France par Lon Duguit
en opposition aux doctrines de la souverainet de ltat llment dcisif
tant ici lexistence dorganisations hybrides qui assument des fonctions
tatiques tout en demeurant relativement autonomes (Comparative History
and Legal Theory, op. cit., p. 68, n. 4).

218
Chapitre 4

dveloppent la cohabitation et la confusion dune pluralit de


porteurs de lconomie publique, largement autonomes et
indpendants les uns des autres. 83
Prise en elle-mme, on pourrait croire que la polycratie ne
fait quembrasser un mouvement immanent de rationalisation
des pratiques conomiques, mouvement tendant sans cesse
une plus grande prvisibilit des oprations, obligeant ltat
cibler davantage ses interventions et tenir compte de leurs
possibles effets latraux. En somme, ltat deviendrait un
acteur conomique comme les autres, dpourvu de tout privi-
lge et forc, pour cette raison, de dvelopper une expertise et
des modes de gestion plus flexibles. Or ce qui pose problme
dans cet tat de fait, cest lentre en combinaison de ces ten-
dances polycratiques avec les porteurs du pluralisme .
Tout effort pour tablir ou imposer un programme cono-
mico-financier comprhensif avec des directives unitaires pour
lactivit conomique publique se heurte la suspicion et aux
obstacles de cette polycratie aux multiples formes, qui est pro-
tge par un mur solide de garanties lgales et constitutionnel-
les. Cette rsistance nest pourtant pas insurmontable en rai-
son de sa seule force propre, mais plutt cause du fait que la
polycratie et le pluralisme sont lis lun lautre. 84
Cest en se renforant mutuellement que polycratie et plura-
lisme prcipitent ltat lgislatif dans une spirale descendante.
Le systme de lgalit qui nest dj plus pour une large
part quune arme la disposition de forces sociales para-tati-
ques en lutte se dpouille de ses attributs distinctifs en deve-
nant simple outil de planification et de gestion de lconomie
publique. Et encore, ajouterait Schmitt, un outil dont la prci-
sion demeure, dans le meilleur des cas, douteuse et insuffisante.
Pour reprendre les termes dune analyse actuelle, on dira ainsi
de la loi quelle sest mtamorphose en

83 HV, p. 91.
84 HV, p. 93, je souligne. noter que la polycratie peut, linverse, avoir un
effet unificateur. Cest bien sr le cas des banques centrales. Mais elle est
alors sans intrt pour le diagnostic de Schmitt, car elle a un effet neutrali-
sant tout fait bnfique pour le rgime politique en place.

219
La loi dsarme

une technique de gestion en vue de satisfaire les besoins de


lAdministration pour le fonctionnement de nombreux pro-
grammes de type assurantiel. Ce mouvement a favoris le
dveloppement de nombreux champs de cration de normes
(domaines rglementaire et infrarglementaire) qui sinsrent
dans un processus ininterrompu dlaboration de rgles tech-
niques. Cette gradation ne permet plus de diffrencier qualita-
tivement les rgles qui ont pour objet commun lorganisation et
le fonctionnement des services publics. 85
Sous ce constat catastrophique de la dbcle de ltat lgi-
slateur-parlementaire, on trouve donc le dsarroi du juriste
face un processus historique de dformalisation du systme
de lgalit, processus dont la rpublique de Weimar marquerait
le seuil critique. Il sagit donc moins dune crise du parlementa-
risme au sens strict, comme en 1923, que dune crise gnrale
de la lgalit. La loi, que lon supposait autrefois toujours
plus judicieuse que le lgislateur 86, est rattrape par ce lgisla-
teur. Mais un lgislateur dsormais ramen sa forme la plus
capricieuse et la plus mouvante : coalition fluctuante de puis-
sances sociales conflictuelles, grand gestionnaire de lconomie
publique assailli par les impratifs contradictoires manant de
ses propres organismes. Avec lclatement de la structure dua-
liste propre au xixe sicle et lmancipation de ltat lgislatif,
le tempo du lgislateur est forc de sacclrer et les procdures
de se simplifier sans cesse, de sorte que lon parlera bientt
dun lgislateur motoris .87 Accapare par ce dernier, la loi
nest alors plus que voluntas. Autre faon de dire quelle pouse
maintenant parfaitement la structure dcisionniste que Schmitt
repre au cur de la rationalit juridique.

85 Daniel Mockle, Crise et transformation du modle lgicentrique,


in : J. Boulad-Ayoub (dir.), LAmour des lois. La crise de la loi dans les
socits dmocratiques, Qubec, P.U.L. 1996, p. 37 sq., je souligne. Exac-
tement dans le mme sens, de Carl Schmitt, cf. La situation de la science
europenne du droit (1944), trad. M. Scalici, in : Droits, n 14, 1991,
p. 128 sq.
86 Schmitt, La situation de la science europenne du droit, op. cit., p. 128.
87 Ibid., p. 126.

220
Chapitre 4

Mais, faisant cela, la loi ne peut servir dappui aucune


forme de domination lgitime , puisquil devient impossible
de trouver en elle une mthode dtermine selon laquelle les
autorits travaillent et fonctionnent .88 La lgitimit lgale le
caractre dcisif du systme de lgalit en ce qui a trait au
fonctionnement de la direction administrative dsignait
la manire dont taient rgles les affaires, la routine et les
habitudes des bureaux, le fonctionnement en gros prvisible, le
souci de conserver cette sorte dexistence et le besoin dune
couverture en regard dune instance qui rclame des comp-
tes .89 Ds lors que la loi est prise de vitesse par le lgislateur,
et quil devient impossible de les distinguer, cette espce
de lgitimit devient impossible et la direction administrative
doit trouver une autre base pour assurer la continuit de ses op-
rations. Envisage sous cet angle, la crise de la lgalit consti-
tue lattaque la plus frontale et la plus dvastatrice que lon peut
imaginer contre le pronostic sociologique de Max Weber.90

Le libralisme autoritaire et ltat dexception conomique

Peu importent les forces sur lesquelles il trouve momentan-


ment sappuyer, ltat total marque le point de basculement
de la forme tatique comme dispositif de dsengagement du
politique. Retournant le processus des neutralisations contre lui-
mme, lavnement de ltat total se trouve inscrit ds lorigine
de lhistoire europenne et fait apparatre celle-ci sous les traits
dun destin tragique. Pourtant, en mme temps quil retrace
dans le pass les signes attestant de linluctabilit de ce destin,
Carl Schmitt saffaire prparer la voie une nouvelle incarna-
tion du dieu mortel, la figure encore incertaine mais portant
dj le titre dtat fort.91

88 Das Problem der Legalitt (1950), in : VA, p. 444 (trad. p. 219).


89 Ibid., p. 444 (trad. p. 219).
90 Ibid., p. 451.
91 Olivier Beaud retrace dans son ouvrage Les derniers jours de Weimar
(op. cit., pp. 49-72) le glissement des termes dtat neutre, dtat total

221
La loi dsarme

Cet appel un hypothtique tat fort, la rcurrence du


terme dans les crits du Schmitt des annes 1931-1932, autorise
un rapprochement entre la pense du constitutionnaliste et le
programme de restauration de ltat autoritaire mis de lavant
par le chancelier Franz von Papen et son cabinet de barons.
Non quil y ait identit entre les projets de rforme issus du c-
nacle de Papen et les vues de Schmitt sur la politique constitu-
tionnelle au contraire, Schmitt na eu de cesse de critiquer la
navet de tels projets, leur prfrant le prosasme froid et le
cynisme fonctionnel dun Brning92 mais on ne peut

et dtat fort qui survient dans la thorie de Schmitt au cours de lanne


1932. Renvoyons aussi au chapitre que Volker Neumann consacre cette
thmatique dans Der Staat im Brgerkrieg (op. cit., pp. 100-137).
92 Il faut mentionner notamment la critique schmittienne du projet
dinstauration dune chambre haute charge de reprsenter les forces
conservatrices de la socit allemande. Lintroduction du bicamralisme
dans le systme de Weimar fut une thmatique rcurrente lors des derni-
res annes du rgime rpublicain, que ce soit sous la forme dune volu-
tion vers la dmocratie conomique ou dun retour vers un modle or-
ganique. Avance par le ministre de lintrieur von Gayl, lide dune
chambre haute devient cependant incontournable la suite dun discours
radiodiffus (le 12 septembre 1932), dans lequel le chancelier Papen, ve-
nant tout juste dannoncer la dissolution du Reichstag, insiste sur la nces-
sit dtablir une reprsentation stndische (par ordres) afin de court-
circuiter le pouvoir de nuisance du Reichstag. Cf. les commentaires criti-
ques de deux jeunes constitutionnalistes, parus lpoque dans
Die Gesellschaft : Ernst Fraenkel, Um die Verfassung (in : Zur Soziolo-
gie der Klassenjustiz und Aufstze zur Verfassungskrise 1931-32,
Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1968, pp. 73-88) et Otto
Kirchheimer, Verfassungsreaktion 1932 (in : FSV, pp. 62-78). On peut
stonner de labsence dinventivit des propositions de rforme avances
par Schmitt lors des dernires annes de la rpublique, alors que le dbat
public se trouvait vritablement envahi par des pamphlets de toutes sortes.
Cette absence sexplique par le fait que Schmitt ne croyait pas quune r-
forme de la constitution en vigueur fut possible hic et nunc, et que de
faon plus profonde, sa mthode dcisionniste lui interdisait de prendre au
srieux les exercices spculatifs dingnierie constitutionnelle dtachs
de toute instance deffectuation concrte. Toute norme constitutionnelle
tant caractrise par une indtermination principielle, il sagissait plutt
pour Schmitt dexploiter les multiples possibilits dinterprtation conte-
nues dans le texte de 1919. Exposant cette stratgie lors dune confrence
prononce devant lAssociation pour la dfense des intrts de lindustrie

222
Chapitre 4

sempcher de noter une congruence remarquable entre les deux


rhtoriques. Considrant la fonction sociale ou, tout le
moins, linscription de cette thmatique de ltat autoritaire
dans la politique constitutionnelle du moment, on insistera sur
le fait que cette congruence tient sans doute moins dun accord
idologique que dun recoupement stratgique entre une cer-
taine lite intellectuelle, inquite de sa propre fragilit, et les
reprsentants du capitalisme industriel allemand, massivement
cartellis.
Dans le dernier article quil crit tout juste avant son exil es-
pagnol o il trouvera la mort en 1934 le constitutionnaliste
Hermann Heller cherche les raisons de cette alliance entre
lintellect et le grand capital dans les bouleversements socio-
conomiques qua subis la bourgeoisie allemande depuis 1918.
Il sagit, selon Heller, de la pntration de lesprit capitaliste
lintrieur des couches conservatrices, les piliers traditionnels
de ltat prusso-allemand. Alors que le conservatisme prussien
du xixe sicle avait eu la force dinoculer la bourgeoisie ses
propres valeurs et, sur le plan politique, de la fodaliser
do rsulte cette formation hybride que fut le national-
libralisme allemand cest maintenant le processus inverse
qui sopre : Le capitalisme de la haute bourgeoisie montre
une puissance dassimilation suprieure, le conservatisme aban-
donne tous ses scrupules anticapitalistes. 93 Cette mtamor-
phose du conservatisme allemand saccompagne dune attitude
nouvelle par rapport ltat, attitude que Heller appelle
libralisme autoritaire , et qui exige une redfinition com-
plte du rle et de la porte des interventions tatiques.

chimique, le 4 novembre 1932, Carl Schmitt dclenche lhilarit de son


auditoire lorsquil dclare : En matire de constitution, on ne doit pas
dbuter par le normatif. En ce sens, jappartiens la vieille cole alle-
mande de la science du droit : je ne crois pas que notre poque ait la
vocation dcrire des constitutions, et surtout pas le peuple allemand dans
le moment prsent. Je dis cela daprs lexprience de Weimar et sur la
base dune certaine connaissance de la chose (cf. Konstruktive Verfas-
sungsprobleme [1932], in : SGN, p. 62 sq.).
93 H. Heller, Autoritrer Liberalismus (1933), op. cit., p. 650.

223
La loi dsarme

Dune part, le caractre libral de cet amalgame tient sa


position gnrale au regard du problme cardinal de notre
temps, la question de lordre conomique . Ds quil est
question prcisment dconomie, ltat autoritaire renonce en-
tirement son autorit, et ses porte-parole soi-disant conser-
vateurs ne connaissent plus quune seule formule : libert de
lconomie par rapport ltat ! 94 Avec un enthousiasme qui
aurait sans doute effray ses anctres du sicle prcdent, le li-
bralisme autoritaire appelle ainsi un retour lconomie
pure , au relchement des liens qui subordonnent le march
des impratifs de production et de distribution dtermins par
ltat. On parlera alors dune dstatisation de lconomie ,
pour exprimer cette tentative de redonner la sphre des rap-
ports conomiques une sobre autonomie, et pour tendre le
domaine dapplication du droit de proprit afin de limiter le
pouvoir dexpropriation, prvu larticle 153 de la constitution
de Weimar.95 En affublant du qualificatif de nolibral ce
programme de rformes visant affamer le monstre 96,
Hermann Heller dcrit avec un sens remarquable de lanticipa-
tion le genre de ractions que susciteront, plus prs de nous, les
difficults des politiques keynsiennes de laprs-guerre, que ce
soit venant de la nouvelle droite, de lOrdoliberalismus, du
thatchrisme ou de doctrines politiques inspires par Milton
Friedman.
Dautre part, enkyste dans ce tissu libral manchestrien,
la composante conservatrice se renforce. En plus de rallier son
tendard la vieille lite wilhelminienne plus ou moins ouverte-
ment oppose au rgime rpublicain, ce nouveau conservatisme

94 Ibid.
95 Cf. lanalyse propose par Otto Kirchheimer dans sa monographie de
1930, Die Grenzen der Enteignung (reprise dans FSV, pp. 223-295), et en
particulier le 4e chapitre : Die Enteignungsrechtsprechung des Reichs-
gerichts.
96 Pour une description intressante de la rationalit inhrente au programme
conomique nolibral, cf. larticle de lconomiste Paul Krugman,
Qui veut la peau de ltat-Providence ? (Courrier international, n 673,
1er oct. 2003).

224
Chapitre 4

est dsormais entretenu par lexigence dun dmantlement


autoritaire de la politique sociale et par lusage quotidien
des moyens militaires et dinfluence des masses les plus forts
(radio, cinma) 97 dont dispose dsormais ltat centralis.
Ainsi, la transformation rapide des couches porteuses du capi-
talisme allemand aurait permis cette alliance surprenante entre
des lites sociales auparavant antagonistes, alliance scelle par
une nouvelle idologie configuration variable et laquelle
Heller attribue, pour lessentiel, la dsaffection de ltat de
droit et une fascination grandissante lendroit du fascisme.98
On peut sans trop de tmrit dcrire le contenu du libra-
lisme autoritaire par cette formule : le retrait de ltat autori-
taire hors de la politique sociale, la dstatisation de
lconomie et ltatisation dictatoriale des fonctions politico-
idologiques [politisch-geistigen]. Un tel tat se doit dtre
autoritaire et fort car, comme lassure Schmitt [], seul lui
peut desserrer les liens excessifs entre ltat et lconomie.
Cela va de soi ! Car dans un cadre dmocratique, le peuple
allemand ne supporterait pas longtemps ce nolibralisme. 99
Comme le suggre Hermann Heller, la convergence entre la
thmatique schmittienne de ltat fort et la rhtorique nouvel
tat, dploye grands frais par Papen, Gayl et consorts100,
trouve son origine dans une base sociale commune : une bour-
geoisie inquite devant la puissance acquise par les marxistes
et les syndicats lintrieur de ltat rpublicain, et rconcilie,
pour le coup, avec lautoritarisme wilhelminien. Cest donc la
panique sociale qui est au principe de ce nouveau libralisme

97 Heller, Autoritrer Liberalismus, op. cit., p. 651 sq.


98 Cf. Heller, Rechtsstaat oder Diktatur ?, Tbingen, Mohr (Siebeck) 1930,
notamment p. 7 sq.
99 Heller, Autoritrer Liberalismus, op. cit., p. 652 sq.
100 Der neue Staat est le titre dun pamphlet de Walter Schotte, publi en
1932, qui expose de faon plus ou moins officielle la doctrine du gouver-
nement Papen, et qui porte lempreinte indlbile de la pense de Mller
van den Bruck, le philosophe favori du chancelier et de son Herrenklub.
Cest dailleurs cet ouvrage que Heller fait rfrence dans son article
Autoritre Liberalismus. Pour un rsum de lidologie du neue Staat,
voir la somme classique de Karl D. Bracher, Die Auflsung der Weimarer
Republik (Dsseldorf, Droste 1984, pp. 471-479).

225
La loi dsarme

autoritaire. Et le cynisme quil engendre savre tel que les


bourgeois en peau de lion (S. Breuer) nhsiteront plus sa-
crifier leurs propres conditions dexistence (les liberts person-
nelles, civiles et politiques) pour sassurer le confort et la tran-
quillit.101 Do la posture paradoxale du socialiste Heller qui
doit rappeler avec insistance la bourgeoisie sa tche historique
et dfendre ses conqutes contre ses membres empresss den
finir. Dans une perspective proche de celle de Heller, Ingeborg
Maus rsume largument ainsi :
Lide bourgeoise de restrictions et de protections, dtourne
[de son sens originaire], ne soriente plus contre lexcutif,
contre un tat jusque-l spar davec la socit, mais plutt
contre le Parlement lui-mme. La libert de la socit au sens
troit, cest--dire la libert des groupes qui parviennent
sidentifier avec ltat, est maintenant menace par des cou-
ches sociales jadis dfavorises, et ne peut plus tre garantie
que par un tat fort. 102
Contre lapocalypse conomico-financier de ltat total, tout
retardateur efficace sera bienvenu ft-il un major de cavale-
rie de larme de rserve, dont lintelligence mdiocre est com-
pense par le port lgant du monocle et la certitude inbranla-
ble de compter parmi le club des seigneurs.103
Reste nanmoins prciser le rle jou par Carl Schmitt
dans la mise en uvre de ce libralisme autoritaire. Selon
Heller cest du moins ce que son article de 1933 laisse enten-
dre ce rle est purement instrumental : attach davantage la
composante conservatrice quau nolibralisme stricto sensu104,

101 Heller, Rechtsstaat oder Diktatur ?, op. cit., p. 23 sq.


102 Ingeborg Maus, Zur Zsur von 1933 in der Theorie Carl Schmitts, in :
Rechtstheorie und politische Theorie im Industriekapitalismus, Mnchen,
Wilhelm Fink 1986, p. 99.
103 Pour un bon portrait de Papen, cf. Erich Eyck, A History of the Weimar
Republic, vol. 2, New York, Atheneum 1970, pp. 393-401.
104 Ce que Renato Christi conteste dans son tude Carl Schmitt and the
Authoritarian Liberalism (Cardiff, University of Wales Press 1998) qui
tente plutt de dmontrer que Schmitt a toujours t le reprsentant fidle
du (no)libralisme contre les tendances dmocratiques dont la constitu-
tion de Weimar tait porteuse (cf. notamment p. 16 sq.).

226
Chapitre 4

il fait figure dexcutant de haut vol, une sorte de mercenaire


dont la tche se limiterait mettre au point de nouvelles mtho-
des de combat et couvrir juridiquement lemploi qui en sera
fait. Avide de pouvoir et dsireux dintgrer les cercles gouver-
nementaux, Schmitt est ainsi amen mettre ses talents de pu-
bliciste au service des groupes ractionnaires qui gravitent
autour de Hindenburg, celui de Schleicher au premier chef. Le
jeune socialiste Otto Kirchheimer, ancien tudiant et ami de
Schmitt, nest pas loin de le croire, lui aussi, lorsquil dcrit son
matre comme un homme de lombre , un oracle de ltat
dont on devine la prsence derrire tous les plans, toutes les
machinations et tous les calculs .105
Pour Heller comme pour Kirchheimer, ce qui rvle le
mieux le nouvel emploi de Schmitt, cest sa participation au
coup de Prusse (Preussenschlag) du 20 juillet 1932, par lequel
le gouvernement de Papen, usant des pouvoirs dexcution f-
drative prvus lalina 1 de larticle 48 WRV, dmet le mi-
nistre du Land de Prusse dirig alors par le social-dmocrate
Otto Braun. Aux yeux du chancelier, le fait que le gouverne-
ment prussien ait t aux mains des sociaux-dmocrates depuis
1918 semblait reprsenter une menace srieuse pour la paix et
lordre public. Il est vrai quau dbut de lt 1932, les affron-
tements entre communistes et nazis se font particulirement
sanglants, et la police prussienne parat impuissante empcher
que les rues de Berlin ne se transforment en terrain dexercice
pour groupes paramilitaires. quoi sajoute la situation dlicate
du ministre prussien qui, suite aux lections du 24 avril 1932,
perd sa majorit au Landtag (le NSDAP devient la plus impor-
tante formation avec 162 siges, contre 137 pour le SPD) mais
qui, en labsence dune motion explicite de dfiance, conserve
la gestion des affaires courantes. Par le dcret prsidentiel du
20 juillet, Papen est donc nomm commissaire du Land de
Prusse, le gouvernement Braun est vinc et lensemble de la
bureaucratie prussienne, dont la police, passe sous le contrle
direct du cabinet fdral. La raction de la principale victime de

105 Cit in : G. Balakrishnan, The Enemy, op. cit., p. 168.

227
La loi dsarme

ce coup de force, le SPD, qui dcide de porter laffaire devant le


Haut Tribunal dtat (Staatsgerichthof) plutt que dappeler
une grve gnrale, a fait lobjet dune vive controverse parmi
les historiens et les survivants de Weimar.106 Ce qui est
certain toutefois, cest que le jugement du Haut Tribunal ne
satisfera personne et quil tombera un moment (octobre 1932)
o le processus de dcomposition de la lgalit constitutionnelle
aura dj franchi son point de non-retour. loccasion du
procs qui se droulera Leipzig, Heller et Schmitt pourront
dailleurs croiser le fer plusieurs reprises : Hermann Heller,
charg dorganiser la dfense du gouvernement Braun, aura
bien du mal rprimer sa fougue juvnile (un reproche que
Kelsen lui a jadis adress) devant ce quil peroit comme une
doctrine opportuniste (Situationsjurisprudenz) bricole par

106 Intressante controverse notamment entre Arnold Brecht et Karl


D. Bracher, quil faut mentionner au passage. Alors que Brecht dfend le
choix du gouvernement Braun-Severing (dont il faisait lui-mme partie),
en avanant quune rsistance arme de la part des autorits prussiennes
aurait impliqu des risques incalculables et irresponsables , Bracher
soutient quil restait pourtant la possibilit dune dmonstration durable,
une manifestation de la volont inentame dauto-affirmation de la dmo-
cratie contre une violence momentanment suprieure . Mais Bracher
reconnat implicitement que cette action dclat aurait dfi tout calcul
rationnel et justifiable , et que son sens visait le futur : sauver la
conscience dmocratique de leffondrement moral et psychologique des
forces rpublicaines (Bracher, Die Auflsung der weimarer Republik,
op. cit., p. 525). Otto Kirchheimer, tmoin lui aussi de cet pisode (cf. son
intressant article de 1932, Verfassungslehre des Preuen-Konflikt, in :
FSV), reviendra plus tard, dans le dernier article quil crit avant sa mort
en 1965, sur le sens de cette dcision : Les victimes des violences extra-
lgales accompagnant souvent les renversements de rgime peuvent tou-
jours recourir aux instances judiciaires, comme le fit jadis le gouverne-
ment du Land de Prusse aprs avoir t vinc en 1932. Mais cet appel aux
tribunaux na fait que prouver le fait que le gouvernement en question
ntait plus dispos lutter pour sa survie. Que peut faire un juge pour un
parti ne voulant plus courir aucun risque au service de sa propre cause ?
Cette attitude a suffi dmontrer que la cause tait perdue avant mme
que les amarres de la lgalit aient toutes cdes et que laffaire se soit
compltement vapore (Kirchheimer, Rechtsstaat as Magic Wall, in :
PLSC, p. 439).

228
Chapitre 4

lavocat du Reich, son vis--vis, Carl Schmitt.107 Nulle surprise


donc que suite cet pisode Schmitt fut peru, mme par ses
collgues plus modrs que Heller, comme un pion parfaite-
ment consentant dans le jeu du gouvernement Papen.
Pourtant, considrer la confrence de Barcelone sur lre
des neutralisations et, de faon plus gnrale, le problme de
ltat total, on pourrait croire que le rle jou par Schmitt dans
le programme du libralisme autoritaire ne relve pas du sim-
ple opportunisme. la volont de partager la table des puis-
sants sajoutent des motifs que lon dira thoriques en ce quils
dcoulent directement du diagnostic pos en 1929 par Schmitt,
celui voulant que ltat administratif cest--dire ltat propre
lre de la technique tende une liquidation de ltat
comme dispositif de neutralisation du politique. En ce sens le
libralisme autoritaire peut-tre interprt comme une pre-
mire rponse de Schmitt pour contrer ou, mieux dire, pour
matriser un processus historique drosion de ltat, processus
quil sait pourtant invitable. En conclusion de son essai Lega-

107 la fin des audiences, Carl Schmitt aura cette phrase, qui lui vaudra la
dsapprobation mme du trs conservateur juge Bumke, prsident du tri-
bunal : par qui donc tout cela, la dignit et lhonneur de la Prusse, est-il
le mieux prserv ? Par un ministre intrimaire, maintenu en place grce
au stratagme du 12 avril et vinc de ses fonctions le 20 juillet, ou par le
prsident du Reich von Hindenburg ? Pour un tableau du procs et de
ses pripties, on consultera les souvenirs dArnold Brecht (The Political
Education of Arnold Brecht. An Autobiography 1884-1970, Princeton,
Princeton University Press 1970), qui tait alors ministre dans le cabinet
Braun et qui a troitement collabor avec Hermann Heller. On portera tout
spcialement attention aux pages 360 364 qui relatent un bel change
entre Brecht et Schmitt. Pour donner ide du retentissement de ce procs
dans les milieux juridiques, mentionnons simplement que la plupart des
pices du dossier Preu contra Reich ont t reproduites dans le Deutsche
Juristenzeitung, que la dcision a t commente par Hans Kelsen (alors
doyen de la facult de droit de Cologne) dans Die Justiz et que, outre
Schmitt et Heller, le procs a fait intervenir Gerhard Anschtz et Erwin
Jacobi. Pour une analyse des positions respectives de Schmitt, de Kelsen
et de Heller sur ce procs, on consultera louvrage de David Dyzenhaus,
Legality and Legitimacy (op. cit.) qui contient quelques thses trs fortes,
en dpit du moralisme un peu agaant de lexpos.

229
La loi dsarme

litt und Legitimitt, publi en juin 1932, Carl Schmitt men-


tionne explicitement la ncessit de dgager de nouveaux espa-
ces dstatiss et dpolitiss.
Les tendances [ ltat autoritaire] ne se laissent pas ramener
une aspiration ractionnaire ou restauratrice. Il est beaucoup
plus important de reconnatre que la cause de lactuel tat to-
tal ou, plus exactement, de la politisation totale de lensemble
de lexistence humaine, se trouve dans la dmocratie elle-
mme et quil est besoin, comme la expos Heinz O. Ziegler
(Autoritrer oder totaler Staat, 1932), dune autorit stable
pour entreprendre la ncessaire dpolitisation et pour conqu-
rir nouveau, lextrieur de ltat total, des sphres et des
domaines de vie libres. 108
Comme toujours il nest pas facile de savoir quoi tient
cette ncessit, si elle relve du simple constat, ou si on doit
plutt lentendre comme un impratif, un idal atteindre. Mais
la rfrence au texte de Heinz Otto Ziegler, au moment prcis
o Schmitt semble dcid abattre ses cartes, rvle sans doute
langle dattaque quil privilgie. Il vaut donc la peine de porter
attention ce petit ouvrage publi au dbut de lanne 1932 et
qui, introuvable aujourdhui, eut en son temps un certain cho.
cela sajoute que la perspective de Ziegler reprsente peut-
tre la formulation la plus aboutie dune position conservatrice
et tatiste classique, soucieuse de sauvegarder lobjectivit de la
raison dtat face la rvolte des masses.
Lexpos de Ziegler trouve son point de dpart dans la tho-
risation schmittienne de la lgitimit dmocratique (plbisci-
taire) : la dmocratie, lit-on, senracine dans lidentification
(Identifizierung) de ltat et de la socit. Cest cette premire
galisation (Gleichsetzung) qui porte en elle toutes les
identifications successives qui font, selon Carl Schmitt,
lessence de la dmocratie .109 Ziegler rcupre du coup tout le
vocabulaire par lequel Schmitt opposait lgitimit dynastique et
lgitimit plbiscitaire : immanence contre transcendance, r-

108 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 340, je souligne.


109 Heinz Otto Ziegler, Autoritrer oder totaler Staat, Tbingen, Mohr
(Siebeck) 1932, p. 14.

230
Chapitre 4

versibilit contre asymtrie, principe didentit contre Auto-


ritt.110 Ainsi, tant pour Ziegler que pour le Schmitt de 1923, la
dmocratie dsigne moins une forme spcifique de domination
quun principe dynamique qui tend rendre problmatique la
domination per se. Polymorphe, le principe didentit apparat
comme une preuve, un lment entropique qui se dplace
lintrieur de ltat, et lavnement de la lgitimit dmocrati-
que produit, sur les formes de domination, plus deffets d-
structurants que deffets structurants. Le principe dmocratique
de lidentit, poursuit Ziegler, sest impos petit petit, tout au
long du xixe sicle, sous le vocable de la souverainet de la
Nation , et cest sous cette forme quil a aboutit la
collectivisation de la domination, qui signifie en mme temps
une politisation de la socit. Lassentiment des classes so-
ciales montantes lendroit de ltat moderne a t obtenu en
prsentant le gouvernement, la domination, comme
lexpression et comme lorgane deffectuation de la volont de
la socit. Mais cela signifie en mme temps que, pour ce type
dtat qui nest rien dautre que lexpression de la socit, ses
propres principes ne peuvent dfinir aucune limite lexercice
du pouvoir ni comptence. 111
Priv de toute puissance daltrit face ses sujets, le
gouvernement nest plus que la fonction soit dune volont
populaire exprime dans une assemble, soit dune direction
plbiscitaire. Dans tous les cas, il ne dispose plus dune
capacit de dcision indpendante, autonome et autoritaire .
Ce nest pas ltat autoritaire [autoritrer Herrschaftsstaat],
se concentrant sur ses tches politiques et sy limitant, mais
plutt ltat administratif total, qui est la vise immanente der-
nire de la dmocratie nationale. 112 Et nul besoin, pour tayer
ce diagnostic, de chercher un virage vers ltat total, ou de faire
intervenir un dplacement du politique vers la technique, car la
politique dmocratique tend par elle-mme, ds son origine r-
volutionnaire, une mobilisation totalisante. Pour le dire plus

110 Supra, pp. 150-163.


111 H. O. Ziegler, Autoritrer oder totaler Staat, op. cit., p. 15.
112 Ibid.

231
La loi dsarme

simplement, la lgitimit dmocratique et ltat total vont tou-


jours de paire selon Ziegler.
Cherchant conjurer ce risque, le conservatisme de Ziegler
exige une rupture trs nette avec le principe de la souverainet
nationale.113 Concevoir ltat comme puissance dexpression
dune collectivit plutt que comme une structure de domina-
tion autoritaire top-down conduit ncessairement une sorte
dhybris politique, gnrateur dinstabilit et de dsordre. Dtail
intressant, Heinz Otto Ziegler ne fait montre daucune sympa-
thie lgard des mthodes plbiscitaires du fascisme, contrai-
rement Carl Schmitt qui invite ses lecteurs sinstruire du cas
italien. Au contraire, les mthodes plbiscitaires, en raison de
leurs liens avec la doctrine de la souverainet populaire, intro-
duisent une extraordinaire labilit dans larchitecture de
ltat et offrent autant doccasions de rvolutionner in per-
petum les conditions dexercice de la domination .114 Dans le
meilleur des cas, lexprience fasciste prsente un croisement
incertain entre ltat total et ltat autoritaire. Exprience certes
intressante lorsquelle permet de raffirmer la distance de
lappareil dtat face la socit civile, notamment grce la
dictature dun parti monopolistique qui met en chec lide
dune participation gale de tous les citoyens la volont de
ltat. Mais une exprience qui demeure encore trop imprgne
par le centralisme bonapartiste et par ses tendances natio-
nales-dmocratiques totalisantes .115 La vritable alternative
telle que Ziegler la voit se dessiner en ce dbut danne 1932, ce
sera de dcider partout o la vise immanente au dvelop-
pement de ltat central et absolu, la mobilisation nationale,
nest pas encore entirement accomplie 116 entre deux ten-
dances dveloppementales. Ou bien ltat total poursuit son
entreprise de centralisation, liquidant les derniers garde-fous
libraux qui lui rsistent encore, et parachve la colonisation de
lappareil dtat par les intrts sociaux organiss ; ou bien on

113 Ibid., p. 23.


114 Ibid., p. 31.
115 Ibid., p. 37 sq.
116 Ibid., p. 38.

232
Chapitre 4

procde lorganisation dun nouvel tat autoritaire [Herr-


schaftsstaat], laquelle on ne peut parvenir que par le dpasse-
ment de la dynamique plbiscitaire de la concurrence parti-
sane .117 Ziegler demeure assez vague sur la forme que pour-
rait revtir ce nouvel tat autoritaire, mais il signale tout de
mme que la dictature dun parti unique nest pas une tape
obligatoire et que le principe dualiste de lauthentique consti-
tutionnalisme (cest--dire de la monarchie limite du
xixe sicle) pourrait constituer une voie praticable. Car ce qui
savre vritablement dcisif pour cette nouvelle configuration
politique, cest le rle jou par une lite stable dont la do-
mination est assure institutionnellement , une lite capable
de prserver le contenu durable de la volont nationale la
bureaucratie et larme contre les forces socioconomiques
parcellaires et centrifuges. Dpolitisation de la socit alle-
mande par laction dune lite claire : on pourrait difficile-
ment rsumer de faon plus prosaque le programme avanc par
le chancelier Papen au lendemain de llection prsidentielle du
1er avril 1932.
Pour Heller, ltat total ntait gure plus quun fantasme
dcrivain, une impossibilit pratique puisque, depuis les
guerres de religion, ltat repose sur un renoncement explicite
incarner la totalit de lexistence humaine.118 Pour Ziegler, au
contraire, ltat total est une ide cauchemardesque, inhrente
au dogme de souverainet populaire, qui traverse comme un fil
rouge le dveloppement politique de lEurope depuis la Rvo-
lution franaise et le mne une sorte de cataclysme. La poli-
tique, nous dit-il, est ainsi en voie de devenir un processus sans
fin de justifications et de rvolutions plbiscitaires, ce qui
conduit abandonner lorganisation de lexistence nationale sur
la longue dure, absolutiser les moments plbiscitaires. 119
Devant ce virage vers ltat total , les principes libraux tra-
ditionnels savrent la fois trop faibles, trop formels, trop d-

117 Ibid., p. 39.


118 Heller, Autoritrer Liberalismus, op. cit., p. 649.
119 Ziegler, Autoritrer oder totaler Staat, op. cit., p. 31.

233
La loi dsarme

pendants dune reprsentation de la gnralit sociale pour pou-


voir opposer une rsistance efficace. Seule la fermeture mo-
nopolistique de laccs au politique peut, terme, conduire
une dpolitisation des domaines sociaux .120
Le recoupement entre ce libralisme usage exclusif des
lites et lautoritarisme de Carl Schmitt est vident. Reste
cependant mesurer la divergence importante qui spare les
deux positions et qui tient au statut du concept cl dtat to-
tal. Alors quil parat dsigner, pour Ziegler, une tendance qui
si lourde soit-elle naffecte que partiellement le cours de
lhistoire europenne, ltat total sinscrit dans le discours
schmittien sous le signe dune ncessit crasante, que mme la
thorie la plus sophistique ne peut renverser. linverse de
Ziegler, Schmitt ne peut gure sopposer ltat total puisque
larmature mme de sa pense du politique, lhistoricisme radi-
cal de la thorie des secteurs dominants et du dcisionnisme
gnralis, limplique comme un tat de fait dj existant. Le
point de dpart dun libralisme autoritaire consquent ne
sera donc pas la rupture avec les principes plbiscitaires,
comme le voudrait Ziegler121, mais un acquiescement paradoxal
ltat total. Il y a un tat total. On peut rejeter, avec de
grands cris dindignation et de rvolte, la formule tat total
comme barbare, non allemande ou paenne, mais cela ne fera
disparatre ce fait. 122 Il faut, au contraire, politiser cet tat de
fait que lon sait invitable, en faire lobjet dun choix dlibr,
afin de le faire passer dune condition subie une forme organi-
satrice des rapports de domination. Il faut redoubler le discours
lindicatif par un discours limpratif.
Si elle doit subsister, la nouvelle alternative historique sera
donc interne ltat total, et cest pourquoi cette notion dtat

120 Ibid., p. 39.


121 La lgitimit plbiscitaire est aujourdhui le seul systme de justification
encore reconnu (Schmitt, Legalitt und Legitimitt [1932], in : VA,
p. 340).
122 Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (1933),
in : VA, p. 360 ; trad. partielle in : Enzo Traverso (dir.), Le Totalitarisme.
Le XXe sicle en dbat, Paris, Seuil 2001, pp. 137-146.

234
Chapitre 4

total va demeurer, chez Schmitt, volontairement ambivalente.


loccasion dune confrence quil prononce devant la Langnam-
verein123 le 23 novembre 1932, en appui au programme
daustrit budgtaire du gouvernement Papen, Carl Schmitt
distingue ainsi entre un tat total dit quantitatif dune part,
formation captive des intrts partisans et force, du coup, de
spuiser en une srie dinterventions conomiques incohren-
tes, et un tat total qualitatif dautre part, qui mobilise les
nouvelles mthodes de suggestion et de contrle des masses
et les met au service de sa capacit dcider en faisant abstrac-
tion des processus conflictuels de formation de la volont, peu
importe le sens objectif de ladite dcision.124 Dans le contexte
qui est le sien, cette distinction est aussi opportune que pri-
leuse.
La formule dtat total recouvre le constat trs juste voulant
que ltat actuel dispose de possibilits et dinstruments de
puissance nouveaux, dune intensit inoue, et dont nous esti-
mons encore mal lefficacit tant notre vocabulaire et notre
imagination restent ancrs dans le xixe sicle. En ce sens, ltat
total est simultanment un tat particulirement fort. Il est total
au sens de la qualit et de lnergie, de la mme faon que
ltat fasciste se dsigne stato totalitario, ce par quoi il veut
dire dabord que les nouveaux instruments du pouvoir appar-

123 Littralement lassociation au long nom, dont le nom vritable tait


Verein zur Wahrung der gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen in
Rheinland und Westfalen (Association pour la dfense des intrts cono-
miques gnraux de la Rhnanie et de la Westphalie).
124 Il existe plusieurs versions de cette confrence. Une premire version a t
publie sous le titre (erron) de Gesunde Wirtschaft im starken Staat
dans les Mitteilungen des Vereins zur Wahrung der gemeinsamen wirt-
schaftlichen Interessen in Rheinland und Westfalen (vol. 21, n 1, 1932,
pp. 13-32), par les soins de Fritz Springorum. Cette version a t reprise
dans le recueil SGN (1995, pp. 71-91). Une version modifie a t publie
en fvrier 1933, sous le titre Weiterentwicklung des totalen Staats in
Deutschland, dans la Europische Revue (reprise ensuite in : VA,
pp. 359-366). Certains lments de la confrence ont t prsents quel-
ques jours auparavant devant lAssociation pour la dfense des intrts de
lindustrie chimique. On trouvera le texte de cette premire prsentation
reproduit dans le recueil SGN (pp. 55-70) sous le titre Konstruktive Ver-
fassungsprobleme.

235
La loi dsarme

tiennent exclusivement ltat et sont au service de


laccroissement de sa puissance. Un tel tat ne laisse surgir en
lui aucune force qui lui soit ennemie, qui lentrave ou le frag-
mente. Il ne lui vient pas lide de livrer ces nouveaux ins-
truments de pouvoir ses ennemis et destructeurs, ni de tolrer
que sa puissance soit mine par des slogans quelconques, tels
libralisme, tat de droit ou comme on voudra. Il peut dis-
tinguer lami de lennemi. 125
Ltat total quantitatif, dont Schmitt a expos la gense
sociopolitique dans le second chapitre de son ouvrage sur
Le gardien de la constitution126, est total quant lui au sens
du simple volume et non de lintensit et de lnergie
politique . Son caractre amorphe tient, en fait, lattrait de
lancien ou, si lon prfre, au dcalage entre, dune part,
linvestissement du domaine de la technique par le politique et,
dautre part, la persistance dune organisation de la direction
administrative suivant les termes de ltat lgislatif (le
systme de lgalit). Lespace public, le caractre ouvert de la
dlibration politique, les garanties de lopposition loyale, la
dpersonnalisation des procdures judiciaires et la formalisation
des normes constitutionnelles ce que Schmitt, comme Weber,
rassemble sous le vocable lgalit tout cela supposait que la
technique ne jouait aucun rle politique, quelle ne savrait pas
en elle-mme dcisive dans laffrontement des forces antagonis-
tes. Or, nous dit Schmitt, cette prmisse ne tient plus : Les
moyens techniques modernes confrent mme un petit tat et
son gouvernement une puissance et une capacit daction
telles que seffacent les vieilles reprsentations aussi bien du
pouvoir dtat que de la rsistance celui-ci. 127 Limage
dsute des meutes et des barricades , voil ce qui constituait
le point de fusion de ltat lgislatif-parlementaire. Le spectacle
de ltat total quantitatif, o partis totaux, organismes quasi
tatiss et groupes dintrts saffrontent au moyen de troupes
motorises ou travers les mass mdia, offre un contraste
saisissant spectacle dune guerre civile froide, dune parti-

125 Starker Staat und gesunde Wirtschaft (1932), in : SGN, p. 74.


126 Cf. supra, section prcdente.
127 Starker Staat und gesunde Wirtschaft (1932), in : SGN, p. 73 sq.

236
Chapitre 4

tion objective des pouvoirs et des deniers publics par les


potestas indirecta jusqu puisement des stocks. Par la force
des choses, le domaine de ltat stend dsormais un degr
monstrueux .
Il ny a rien qui ne soit li en quelque faon ltat. Pas
mme une ligue de quilles qui ne puisse continuer dexister
sans entretenir de bonnes relations avec ltat, cest--dire avec
certains partis et avec certains bailleurs de fonds. Cette totalit
au sens du volume est le contraire de la vigueur et de la force.
Ltat allemand actuel est total par faiblesse et par manque de
rsistance, par son incapacit tenir bon face lassaut des
partis et des intrts organiss. Il doit cder chacun, satisfaire
chacun et plaire en mme temps tous les intrts contradictoi-
res. Son expansion est consquence, comme nous lavons dit,
non de sa force mais de sa faiblesse. 128
Il semble inutile dinsister plus longuement sur le sens hau-
tement polmique et circonstanciel que revt cette nouvelle al-
ternative interne ltat total. Devant le millier dindustriels
rhnans rassembls en ce jour de novembre 1932 Dsseldorf,
Carl Schmitt, par une subtile rhtorique dont il est coutu-
mier , comme le rappelle justement Olivier Beaud,
russit faire passer ltat libral et social de Weimar pour
un horrible tat totalitaire au sens o lentendent aujourdhui
par exemple les ultralibraux. La peinture caricaturale faite de
ltat weimarien sous lexpression dtat total vise unique-
ment mieux le discrditer et faire rejaillir la splendeur de
lidal de ltat fort .129
Mais il faut aussi signaler que, posant cette alternative,
largument de Schmitt se boucle en un cercle parfait : ltat fort
devient la fois la condition pralable et leffet escompt du
dmantlement autoritaire de la politique sociale (comme
lappelait Heller). Car ce nest quen se dgageant des divers
programmes dintervention conomique et de protection sociale
qui tenaient pour partie aux compromis constitutionnels de
1919, pour partie au rgime industriel de lentre-deux-guerres
que ltat allemand conservera la force ncessaire pour ver-

128 Ibid., p. 75.


129 Beaud, Les derniers jours de Weimar, op. cit., p. 70.

237
La loi dsarme

rouiller laccs au politique, et pour repousser les prtentions


des potestas indirecta. Mais ce nest inversement quen se fai-
sant tat fort, cest--dire en disposant des moyens (techniques)
de ses ambitions et en monopolisant dores et dj laccs au
politique, que ltat administratif du xxe sicle russira impo-
ser son retrait hors de la sphre de lconomie (ce que Heller
avait bien not). Et cest dans la perspective de ce raisonnement
circulaire, o cause et effet sinterchangent, que le titre de la
confrence de Schmitt prend tout son sens : tat fort et co-
nomie saine. En cette fin danne 1932, la pense de Schmitt
ne sinquite pas outre mesure de ce genre de raisonnement cir-
culaire : elle y puise au contraire une force daffirmation politi-
que peu commune, semblant russir conjuguer pour un mo-
ment lenthousiasme et le cynisme.130
Les vnements du dbut de lanne 1933 vont priver la ca-
tgorie dtat total tant de sa fonction critique que de sa charge
analytique. Sil est douteux que la loi dhabilitation du 23 mars,
qui confie au nouveau chancelier Adolf Hitler lessentiel du
pouvoir lgislatif, corresponde ce quil entendait par le terme
dtat total qualitatif131, Carl Schmitt choisit tout de mme de

130 On trouve dans le texte de 1933 Machtpositionen in modernen Staates


un texte qui rvle toute la prgnance du vocabulaire militaire dans la
pense schmittienne ce passage des plus loquents : il en rsulte la n-
cessit dune vaste planification, oriente vers le long terme, mme si
lobjectif de cette planification est le rtablissement dun systme cono-
mique fonctionnant sans plan [planlos funktionierenden Wirtschafts-
systems]. Tant llaboration que la mise en uvre dune planification co-
nomique exige par nature le pouvoir [Macht] politique (VA, p. 371).
131 Le mpris et la mfiance de Schmitt envers les nazis avant 1933 ! sont
suffisamment connus pour quil paraisse inutile dy revenir. Dans ses
confrences de novembre 1932, Schmitt sattaque directement aux partis
totaux. Quelques mois auparavant, louvrage Legalitt und Legitimitt
dveloppait une argumentation trs serre en faveur de linterdiction pr-
ventive de ce genre de parti. Un passage significatif de louvrage a
dailleurs t publi dans le Tgliche Rundschau (Der Mibrauch der
Legalitt, le 19 juillet) quelques jours avant llection lgislative de
juillet 1932, selon une orientation explicitement antinazie. Enfin limplica-
tion de Schmitt dans les plans du gnral Schleicher, visant dissoudre le
Reichstag, bannir nazis et communistes, puis reporter dune anne les

238
Chapitre 4

ne plus faire jouer le sens polmique de la notion. Prudence ?


Sans doute. Mais il faut galement admettre quen face des
actions du nouveau gouvernement, de lembrigadement des
fonctionnaires, de la rpression des socialistes et des parades
aux flambeaux dans les rues de Berlin, la critique de ltat so-
cial pluraliste perd singulirement de sa pertinence. Dans un
article publi en fvrier 1933 qui reprend, quelques jours aprs
la nomination dHitler la chancellerie, la majeure partie de sa
confrence de Dsseldorf, Carl Schmitt ajoute une petite phrase
qui naurait eu gure de sens quelques mois auparavant :
Seule une rvolution totale permet de sopposer un tat
total. 132
Pour le reste, la notion dtat total chappe dj largement
au contrle de Schmitt, pour devenir un lieu commun du dis-
cours officiel du nouveau rgime. Plus tard au cours de la mme
anne, Ernst Forsthoff, un ancien tudiant de Schmitt, fait
paratre un petit ouvrage sous le titre explicite de Der totale
Staat, ouvrage qui tmoigne du changement dorientation du
concept. Certes, le point de dpart de Forsthoff est encore le
diagnostic schmittien dune transformation de ltat lgislatif-
parlementaire et dun effacement progressif de la sparation
tat / socit. Mais plutt que de se ddoubler en une variante
quantitative et une variante qualitative, comme chez
Schmitt, ltat total vient qualifier globalement le nouveau r-
gime mis en place par la rvolution nationale-socialiste : celui-
ci, nous dit Forsthoff, est de nature dualiste en ce quil cherche
combiner un ordre de domination (Herrschaftsordnung) et

lections prvues larticle 25 WRV en cas de dissolution, est aujourdhui


largement document. ce chapitre, cf. le rcent livre dEllen Kennedy,
Constitutional Failure. Carl Schmitt in Weimar (op. cit., pp. 154-183),
ainsi que la thse de Lutz Berthold, Carl Schmitt und der Staats-
notstandplan am Ende der Weimarer Republik (Berlin, Duncker &
Humblot, 1999). Considrant tout cela, on en vient penser que Schmitt
ne dut dchapper au sort funeste de son ami Schleicher assassin par les
SS dans la nuit du 30 juin 1934 qu sa capacit louvoyer et retourner
sa veste.
132 Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (1933), in : VA,
p. 360 (Traverso, Le Totalitarisme, op. cit., p. 140).

239
La loi dsarme

un ordre populaire (Volksordnung).133 Alors que le premier


sordonne la ncessit de pourvoir au bien-tre des masses
(Daseinsvorsorge), et se rsume ds lors une direction admi-
nistrative au sens le plus fonctionnel du terme, lordre popu-
laire constitue le domaine dune volont arbitraire et person-
nelle (Fhrung), et de lintgration politique de la communaut
au moyen dune weltanschauung antismite qui en assure
lhomognit mtaphysique (!). Que tout ce bricolage
conceptuel ne soit quun effort vain pour endiguer la politisa-
tion de la bureaucratie par les militants du NSDAP naura
chapp personne. Mais, si on lenvisage sous un angle pure-
ment thorique, ce double-mouvement, formidable, de fonda-
tion mtaphysique de ltat et de rduction de celui-ci sa base
administrative la plus troite la police rvle peut-tre, par
le biais du disciple, une base essentielle de la pense du profes-
seur Carl Schmitt.134

133 Cf. la prsentation de Reinhard Mehring dans lanthologie de Jacobson /


Schlink (dir.), Weimar. A Jurisprudence of Crisis (op. cit., p. 316 sq.).
Cette anthologie contient quelques extraits de Der totale Staat. Sur le
contexte de cet crit, cf. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in
Deutschland, op. cit., pp. 344, 351 sqq., toujours trs utile.
134 Nous ne prtendons bien sr pas rduire luvre considrable de Forsthoff
ce pamphlet sulfureux de 1933. Sil dvoile trs gros traits certains tra-
vers de sa pense politique technocratique, il ne doit pas occulter son
important travail dadministrativiste et de thoricien de ltat aprs 1945.
Pour sen convaincre, on consultera son recueil darticles Rechtsstaat im
Wandel. Verfassungsrechtliche Abhandlungen 1954-1973 (Mnchen, Beck
1976), et notamment larticle Verfassungsprobleme des Sozialstaates
(pp. 50-64) qui rejoint notre propos.

240
Section 3
La lgitimit supralgale et
le dmantlement de ltat constitutionnel
(1932-1933)
This page left intentionally blank.
Prambule

Lauteur, paisiblement assis son bureau, lance de tous cts larbitraire,


cherche mettre dans son style la rapidit quil recommande dans les mesu-
res, se croit revtu pour un moment du pouvoir, parce quil en prche labus,
rchauffe sa vie spculative de tous les dveloppements de force et de puis-
sance dont il dcore ses phrases, se donne ainsi quelque chose du plaisir de
lautorit, se rpte tue-tte tous les grands mots de salut du peuple, de loi
suprme, dintrt public, est en admiration de sa profondeur et smerveille
de son nergie. Pauvre imbcile ! Il parle des hommes qui ne demandent
pas mieux que de lcouter et de le rendre un jour la premire
victime de sa thorie !
Benjamin Constant, 1806

Commentant rtrospectivement le destin de son petit ouvrage


Lgalit et lgitimit paru lt 1932, aux dernires heures de
la rpublique de Weimar, Carl Schmitt crit ceci :
Ctait un effort dsespr pour prserver [] les dernires
chances de la constitution de Weimar face une doctrine juri-
dique qui refusait de poser la question de lami et de lennemi
de la constitution. Cet essai a rencontr une vive rsistance de
la part de la doctrine constitutionnelle dominante, surtout en
raison de la thse qui y tait dveloppe : on ne peut dclarer
hors-la-loi un parti que si on postule lexistence dune consti-
tution supralgale et intangible. 1
En clair, la possibilit dinterdire un parti politique extrmiste
(cest--dire antidmocratique) dpend de lexistence dune su-
pralgalit constitutionnelle, dune normativit suprieure
lensemble des dispositions contenues dans le texte de la cons-
titution une normativit qui drive toujours, pour Schmitt,
dune dcision globale quant lidentit et la forme de ltat.
Mais on peut aussi inverser les termes de cette proposition,
comme nous y exhorte Carl Schmitt lui-mme : en prsence
dune norme suprme de cette nature, on doit ncessairement

1 Postface de 1954 Legalitt und Legitimitt, in : VA, p. 345.


La loi dsarme

discriminer les partis politiques sur la base de leurs objectifs,


selon quils sont en accord ou non avec ladite norme. Au-del
de la lgalit de leurs activits quotidiennes, se pose invitable-
ment la question de la lgitimit de leur existence comme
prtendants au pouvoir dtat. La rpublique de Weimar, nous
dit Schmitt, est morte pour navoir pas su poser cette question.
Elle est donc morte par faute de sa neutralit.
Tout le diagnostic schmittien mis de lavant en 1932 pour
expliquer la crise du rgime rpublicain repose sur cette ide
que le systme de la lgalit parlementaire, rduit un fonc-
tionnalisme neutre et sans asprit, aboutit forcment sa pro-
pre liquidation. Cest dune autodestruction du systme de la
lgalit, dun effondrement interne de lordre des pouvoirs,
quil faut parler. Formidable effondrement que Schmitt cherche
dcrire et simultanment prvenir au moyen de lopposition
entre lgalit et lgitimit. Cest le point central autour duquel
sorganise le petit ouvrage que Schmitt fait paratre lt 1932.
La tension qui organise la pense schmittienne de la crise est
dsormais celle entre, dun ct, ltat lgislateur-parlemen-
taire avec son systme de lgalit clos et, de lautre, les
formes de lgitimation [Legitimierungsweisen] des tats juri-
dictionnel, administratif et gouvernemental . Faisant cela,
Schmitt congdie les typologies classiques des rgimes politi-
ques, celles dAristote et de Montesquieu : lopposition fron-
tale, incontournable passe dsormais entre la fiction norma-
tiviste du systme clos de la lgalit et toutes les autres for-
mes de lgitimit. Cest l, aujourdhui, insiste Schmitt,
lopposition dcisive, et non celle de la monarchie, de la-
ristocratie, de loligarchie ou de la dmocratie, qui ne sert la
plupart du temps qu obscurcir et embrouiller .2 Une juste
apprhension du moment prsent , de ses prils et de ses
possibles, requiert la ractivation de cette dichotomie lgalit /
lgitimit, dont le ressort est autant thorique que polmique.
Cest de cette dichotomie que dpend, en bout de ligne,

2 Schmitt, Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 266.

244
Prambule la troisime section

lattitude que Schmitt (suivi ici par plusieurs de ses collgues)


adoptera face leffondrement de la rpublique de Weimar.
Les sections prcdentes ont expos la faon dont la pense
de Schmitt oprait une dformation contrle de la problmati-
que wbrienne de la lgitimit, jusqu aboutir une compr-
hension neuve de la rationalit du droit et de la lgitimit. La
prsente section sattache reconstruire la position laquelle
Schmitt parvient au cours de lt 1932 ainsi que la discussion
qui souvre avec son jeune disciple, Otto Kirchheimer. Il faut
dentre de jeu mentionner que cette discussion, toute intres-
sante quelle fut, na pas connu dcho immdiat et na que trs
peu retenu lattention des contemporains. Il est vrai quen cette
anne 1932, le climat politique touffant et la brutalisation des
antagonismes restreignaient la porte et laudience quun dbat
thorique pouvait esprer pour lui-mme. cela sajoute la
complexit des mdiations supportant lchange entre les deux
interlocuteurs : se dveloppant au fil de quelques articles (pour
Kirchheimer) et dun petit ouvrage (pour Schmitt), par un jeu de
rfrences parfois obliques, le dialogue tait condamn la
confidentialit. Mme pour un habitu du milieu des constitu-
tionnalistes, il devait paratre passablement marginal puisquil
se droulait lextrieur du forum de la Verein des deutschen
Staatsrechtslehrer le lieu dexpression des grandes querelles
thoriques et mthodologiques sous la rpublique de Weimar
et hors des grandes revues savantes de lpoque.3 Nulle sur-
prise, ds lors, que lchange entre Schmitt et son disciple de

3 Les articles de Kirchheimer sont parus pour lessentiel en 1932 et 1933


dans les pages de la revue Die Gesellschaft. La revue a t fonde au d-
but de la rpublique de Weimar par Rudolf Hilferding, qui souhaitait doter
le SPD dun organe de rflexion thorique. En 1928, le sociologue Albert
Salomon reprend la direction de la revue ; lorientation partisane de la
revue se relche et on pourra y lire les contributions dune nouvelle gn-
ration de thoriciens provenant dhorizons divers (dont Herbert Marcuse,
Hannah Arendt, Paul Tillich et Franz Neumann). Cf. E. Fraenkel, Zur
Soziologie der Klassenjustiz und Aufstze zur Verfassungskrise 1931-32,
op. cit., prface, p. viii.

245
La loi dsarme

gauche soit rest inaperu de la plupart des historiens.4 Aprs la


rdition des articles de Kirchheimer5 dans les annes 1960 et
1970, il faudra attendre encore quelques annes avant que les
travaux de Volker Neumann et William Scheuerman6 ne jettent
un premier clairage sur ce dbat troitement li la chute de la
rpublique de Weimar.
La conviction sous-jacente la prsente section est quun
retour sur les discussions de 1932 permet non seulement
dclairer de lintrieur le processus de dcomposition de
lordre rpublicain, depuis ltablissement du cabinet Brning
(avril 1930) jusquau vote de la loi dhabilitation du 30 mars
1933, mais aussi de prendre rebrousse-poil une comprhension
unilatrale et moralisatrice de lchec de la premire rpu-
blique allemande, une comprhension longtemps hgmonique
en RFA et qui nest pas trs loigne, dans sa teneur, des exer-
cices auto-apologtiques de Schmitt. Lordre constitutionnel
post-1949 sest en effet largement adoss un rcit fondateur
rsum par le slogan Bonn ist nicht Weimar !, qui insistait sur
lextrme vulnrabilit de la dmocratie librale, voire sur sa
tendance naturelle se livrer sans dfense ses ennemis int-
rieurs. Dans le fameux jugement de 1956 qui ordonne la disso-
lution du Parti communiste allemand7, la cour constitutionnelle

4 Michael Stolleis lui-mme, dans son ouvrage monumental sur lhistoire du


droit public allemand, nen fait pas mention.
5 Les articles de Kirchheimer ont tous t rdits chez Suhrkamp
(Frankfurt/M.). On compte quatre recueils : Politik und Verfassung (1964),
Politische Herrschaft. Fnf Beitrge zur Lehre vom Staat (1967), Funktio-
nen des Staats und der Verfassung. Zehn Analysen (1972) et Von der Wei-
marer Republik zum Faschismus. Die Auflsung der demokratischen
Rechtsordnung (1976).
6 Volker Neumann, Verfassungstheorien politischer Antipoden. Otto
Kirchheimer und Carl Schmitt, in : Kritische Justiz, vol. 14, n 3, 1981,
pp. 235-254. Larticle de Neumann est incontestablement la meilleure
tude sur la question. La relation entre Schmitt et Kirchheimer se trouve
galement au centre du livre de W. E. Scheuerman, Between the Norm and
the Exception (op. cit.). Cf. plus rcemment Riccardo Bavaj, Otto
Kirchheimers Parlamentarismuskritik in der Weimarer Republik, in :
Vierteljahrshefte fr Zeitgeschichte, vol. 55, n 1, 2007, pp. 33-51.
7 BVerfGE 5, 85, 245 sq.

246
Prambule la troisime section

de Leipzig voque explicitement le caractre wertneutrale de la


constitution de Weimar comme un repoussoir pour avancer
lide dune dmocratie engage (streitbare Demokratie).
Weimar apparat ds lors comme le modle viter.8 En reve-
nant sur les dbats de 1932, la prsente section voudrait tablir
un rapport plus distanci, plus prosaque et en un mot plus
productif avec lexprience constitutionnelle de lAllemagne de
lentre-deux-guerres.
Trs schmatiquement, il est possible didentifier lenjeu
central de la discussion entre Schmitt et son jeune disciple
comme celui du rapport entre lexistence prsume dune su-
pralgalit constitutionnelle et la perspective dun coup de force
effectu pour sauvegarder la constitution. Cette perspective du
coup dtat prservateur fut celle de Carl Schmitt9 : une cons-
titution ne peut pas tre neutre par rapport sa propre survie. Il
y a un droit la dure qui est immanent son existence, un
droit qui ne relve daucune disposition positive et qui, amor-
phe et diffus, rclame une mise en uvre irrgulire, disconti-
nue, intermittente, dans les moments de pril extrme. Cest l
une perspective assez courante au sein de la mouvance antipo-
sitiviste qui anime la doctrine constitutionnelle weimarienne.
Au moyen dune interprtation trs large de larticle 109 WRV,
plusieurs constitutionnalistes vont semployer, au fil des annes,
transformer les droits fondamentaux de la seconde section de
la constitution de Weimar en norme supralgale, simposant di-
rectement la volont du Parlement. On cherche, en procdant
de la sorte, dgager un ordre matriel susceptible de relativiser
la lgalit parlementaire ce qui signifie, dans les faits, lins-
tauration dun pouvoir de contrle des lois ordinaires par la
magistrature, rige pour loccasion en gardienne de la cons-
titution. La tche de prserver la constitution revient ainsi
la haute magistrature du Reich. Or Carl Schmitt refuse cette
dernire solution, au motif quelle dbouche sur une politisation

8 Cf. lanalyse typique prsente par Eckhard Jesse, Streitbare Demokratie,


Berlin, Colloquium 1981, pp. 10-14.
9 Cest la thse dveloppe par Olivier Beaud dans son ouvrage
Les derniers jours de Weimar (op. cit.), laquelle nous adhrons.

247
La loi dsarme

du pouvoir judiciaire un pronostic intimement li la


singularit de son concept de politique, sa mobilit et sa
structure dcisionniste. Sa prfrence ira donc une solution
beaucoup plus spectaculaire : la suppression pure et simple du
rgime pluraliste des partis, au profit dun prsident rassem-
bleur et plbiscitaire. Mais hormis cette divergence qui nest
bien sr pas que cosmtique sur la question de savoir qui sera
le gardien de la constitution, il faut reprer au sein de la
fronde antipositiviste cette ide dune lgalit deux paliers
(Otto Kirchheimer) comme motif persistant, dclin de diverses
faons, aboutissant dabord la relativisation, ensuite
lamputation, enfin au dmantlement du systme de la lgalit
parlementaire au profit dune lgitimit juge suprieure.
Comme lexprime trs bien Ingeborg Maus :
[Le] processus de destruction, diagnostiqu par Carl Schmitt
avec un intrt partisan, culmine dans une dialectique de la r-
alisation du droit, suivant laquelle la sauvegarde de la consti-
tution exige labolition de la lgalit constitutionnelle. Sous
un concept de constitution compltement informel, dont le
cur est rduit la protection de la libert et de la proprit
au sens de la libre proprit, et quil fait jouer contre les dispo-
sitions constitutionnelles positives, [Schmitt] dcrit simplement
ce quil appelle ailleurs les prsupposs sociologiques de ltat
de droit bourgeois : la situation normale lintrieur de la-
quelle seulement les normes peuvent valoir. [] La dfense
dun droit suprieur concide avec la garantie du statu quo
social et se trouve prise en charge par un excutif affranchi de
toute contrainte lgale. 10
Contrairement aux autres protagonistes du front antipositi-
viste, qui se contentent driger en hte des digues jusnaturalis-
tes et de plaider en faveur dun pouvoir accru des tribunaux, le
juriste Carl Schmitt dcide, en 1932, de jouer les conseillers du
Prince.11 Avec quelques ministres du cabinet Papen, avec le g-

10 I. Maus, Entwicklung und Funktionswandel der Theorie des brgerlichen


Rechtsstaats, in : Rechtstheorie und Politische Theorie im Industriekapi-
talismus, op. cit., p. 42.
11 La nature exacte du rapport que Carl Schmitt entretenait avec les derniers
cabinets de la rpublique de Weimar la porte de sa contribution aux
plans dtat durgence (Staatsnotstandplan) labors par chacun deux

248
Prambule la troisime section

nral Schleicher et ses aides de camp, Schmitt travaille la


prparation dun coup dtat constitutionnel, destin dga-
ger la vritable constitution allemande de sa gangue lgaliste,

fait aujourdhui encore lobjet de controverses savantes. Le caractre se-


cret des faits en question, la disparition de certains documents, laccs dif-
ficile aux sources (provenant darchives personnelles) et les suspicions
politiques entourant ce genre de spculations, tout cela rend la discussion
assez laborieuse. Les deux articles de rfrence, et dont les perspectives
sopposent diamtralement, sont celui de llve de Schmitt, et historien
du droit, Ernst Rudolf Huber, Carl Schmitt in der Reichkrise der Weima-
rer Endzeit (in : H. Quaritsch [dir.], Complexio Oppositorum, Berlin,
Duncker & Humblot 1988) et celui de Heinrich Muth, Carl Schmitt in der
deutsche Innenpolitik des Sommers 1932 (Historische Zeitschrift, n 1,
1971, pp. 75-147). On trouvera aussi quelques lments dans Joseph
Bendersky, Carl Schmitt. Theorist for the Reich (op. cit.), surtout en ce qui
concerne la priode Brning (avril 1930 mai 1932, qui nous intresse
moins ici). Pour la priode des cabinets Papen et Schleicher (de juin 1932
janvier 1933), le travail faisant pour linstant autorit est celui de Lutz
Berthold, Carl Schmitt und der Staatsnotstandsplan am Ende der Weima-
rer Republik (op. cit.), qui sappuie sur de nouvelles pices retrouves
dans le Nachla de Schmitt. Bien que guid par un souci du dtail remar-
quable, on peut reprocher Berthold sa perspective densemble qui
linscrit, hlas, au sein dune tendance apologtique dj fort abondante.
Selon un paradoxe qui naurait pas dplu Schmitt, les deux grands partis
rpublicains, le Zentrum et le SPD, sont rendus responsables en partie,
du moins de lchec de ce que Berthold nous prsente comme la der-
nire chance de la rpublique : les manuvres de coulisse du gnral
Schleicher. Cest la peur que lui inspirait ces deux redoutables chiens de
garde de la rpublique (!) qui aurait finalement amen le prsident
Hindenburg reculer, refuser de violer la constitution comme ly incitait
son conseiller Schleicher, et appeler Hitler au pouvoir. Une crainte qui
tait pleinement justifie, nous apprend Berthold, car ce ne sont plus seu-
lement les partis extrmistes, mais aussi les partis dmocratiques le SPD
et le Zentrum qui menacent le Prsident de consquences politiques et
juridiques malheureuses au cas o il dciderait de reporter les lections
(p. 9). En dautres termes, les forces dmocratiques ont rendu hsitants
leurs agresseurs et les ont empch de sauver tranquillement la rpublique.
Jamais Berthold nexamine la relation pourtant vidente qui unit toute
cette logique du plan de la dernire chance, la dcomposition du pou-
voir quelle entrane, et la facilit relative avec laquelle les nazis ont pu
semparer de ltat au dbut de lanne 1933. Sur cette relation, cf. no-
tamment Peukert, La Rpublique de Weimar, op. cit., p. 265.

249
La loi dsarme

et la dlivrer de sa neutralit.12 Derrire toutes les manuvres


de coulisse, toujours la mme logique implacable : il faut emp-

12 Sans entrer dans les dtails de la polmique indique la note prcdente,


il convient tout de mme de fixer quelques repres historiques. On sait
que, outre sa consultation juridique (Gutachten) justifiant lextension des
pouvoirs de larticle 48 en matire de finance pour le compte de Brning
(cf. supra, p. 188, n. 12) et sa participation au Preuenschlag en 1932, Carl
Schmitt a contribu llaboration dun plan durgence pour le gouver-
nement Papen, avec son collgue Erwin Jacobi. Comme il a dj t men-
tionn, Schmitt nentretenait pas de vritable affinit intellectuelle avec
Papen et son cnacle ; la convergence entre lidologie rvolutionnaire-
conservatrice du neue Staat et le ralisme constitutionnel de Schmitt
parat hautement circonstancielle nous pouvons suivre Lutz Berthold
sur ce point. Schmitt nadhre pas non plus aux projets de rforme
saveur stndische du ministre von Gayl. En vrit, cest avec le gnral
Schleicher (alors ministre de la guerre et confident de Hindenburg) et avec
son aide de camp (le lieutenant Ott) que Schmitt entretient les contacts les
plus troits, et cest par leur entremise que ses positions thoriques sont
intgres aux manigances du cabinet Papen. En aot 1932, le cabinet
adopte un plan dont on retrouvera lbauche dans les papiers de Schmitt :
dabord, la dissolution du Reichstag, lajournement des lections au
moyen de larticle 48 (en violation de larticle 25) et linstauration dune
dictature prsidentielle ; puis, linterdiction des partis politiques hostiles
(cest--dire ceux qui feront mine de rsister) et la confiscation des forces
de police des Lnder au profit du gouvernement fdral. Si Schmitt sest
visiblement occup de laspect technique du plan, cest en recourant
largumentaire dvelopp par un autre juriste, Johannes Heckel, que le
chancelier Papen va justifier le plan auprs du prsident Hindenburg, le
30 aot 1932, Neudeck. Selon Heckel, ct des pouvoirs dexception
du prsident (au termes de larticle 48), qui sappliquent en cas de
dysfonctionnement temporaire de lordre constitutionnel (Verfassungsst-
rung, telle une insurrection), il existe un droit constitutionnel de nces-
sit implicite qui concerne les situations de blocage permanent
(Verfassungslhmung) et qui permet dintroduire des modifications la
constitution en vigueur au moyen dun appel au peuple. Excdant le
cadre de la lgalit constitutionnelle, la justesse des actions du prsident
est dsormais gage sur son devoir de loyaut envers la constitution
comme totalit . Par cette intention constitutionnelle, nous dit
Heckel, laction pose en cas de ncessit se distingue de la violation de la
constitution ou du coup dtat (J. Heckel, cit in : L. Berthold, Carl
Schmitt und der Staatsnotstandplan, op. cit., p. 69, qui mentionne que
Heckel drive explicitement le terme de constitution comme totalit de
la distinction schmittienne entre constitution et loi constitutionnelle).

250
Prambule la troisime section

cher que la constitution de Weimar puisse tre employe contre


elle-mme, il faut violer les dispositions constitutionnelles indi-
viduelles, le systme de la lgalit, pour sauver la constitution
comme totalit. Nous aurons loccasion de revenir sur cette
proposition et sur les formulations multiples quelle a connues.
Retenons simplement, pour lheure, que la position de Schmitt
dbouche, en 1932, sur une apologie du coup dtat prserva-
teur. Depuis la crise du 18 fructidor de lan v jusqu lAlgrie
des annes 1990, ce genre dexercice nourrit une abondante lit-
trature politique, souvent plus proche du pamphlet que de la
rflexion rigoureuse. Ce qui fait tout lintrt du petit ouvrage
Lgalit et lgitimit ainsi que des arguments dvelopps par
Carl Schmitt entre lt 1932 et le mois de mai 1933 (moment de
son volte-face en faveur des nazis), ce qui leur confre une cer-
taine plausibilit, cest quils combinent un axiome de doctrine
constitutionnelle la prsance de la lgitimit dune constitu-
tion comme totalit ordonne sur la simple lgalit constitu-
tionnelle formelle avec une description empirique, voire op-

Visiblement convaincu par cet argument, Hindenburg accorde Papen un


dcret de dissolution dont il fera un usage malheureux moins de deux
semaines plus tard, lors de la sance du Reichstag du 12 septembre. Le
plan durgence de Schmitt va ensuite resurgir en janvier 1933, alors que
Schleicher, agissant maintenant titre de chancelier, cherche convaincre
Hindenburg en vain cette fois de dissoudre nouveau le Reichstag et
de reporter indfiniment les lections lgislatives. Or, il semble quentre-
temps Schmitt se soit mis douter de la volont du vieux marchal et quil
ait recommand Schleicher une solution plus modeste, soit un
engagement formel de la part du prsident leffet quil ne reconnatrait
pas un vote de dfiance du Reichstag en labsence dalternative positive
ce qui constituerait, selon Schmitt, le sens authentique de larticle 54 (cf.
toujours Berthold, Carl Schmitt und der Staatsnotstandplan, op. cit.,
p. 72 sq.). La suite est connue : press par son entourage de se dfaire dun
conseiller devenu encombrant, Hindenburg donne cong au cabinet
Schleicher le 28 janvier 1933 et appelle Hitler la chancellerie. Le plan
durgence de Schmitt peut retourner pour de bon dans les cartons : le
temps de la rsistance est termin, celui de la compromission commence.
Pour une discussion subtile des positions respectives de Heckel et de
Schmitt, cf. le trs bel article de S. Korioth, Rettung oder berwindung
der Demokratie (op. cit.), un article auquel le prsent travail doit
beaucoup.

251
La loi dsarme

ratoire, de la crise du rgime de Weimar. Aussi, pour critiquer


les positions de son mentor, Otto Kirchheimer devra-t-il mener
son offensive sur ces deux fronts, thorique et empirique, en
montrant comment le diagnostic de Schmitt participe de plain-
pied au processus pathologique quil cherche dcrire et dont,
en ralit, il prcipite lissue.
La prsente section sattachera analyser louvrage Lgalit
et lgitimit, les positions dveloppes par Schmitt en 1932-
1933, et le genre de rponse que Kirchheimer va tenter de leur
opposer. Il sagit donc de saisir, au prisme de cette confronta-
tion (exemplaire bien des gards), la faon dont la dichotomie
lgalit / lgitimit a pu oprer politiquement. Avec le recul
historique, cette confrontation pouvait sembler vaine ;
Kirchheimer, qui na que 28 ans lorsquil dcide daffronter
Carl Schmitt, va vite se retrouver, linstar de ses collgues
plus gs Hermann Heller et Ernst Fraenkel, dans la posture pa-
radoxale du socialiste forc de dfendre les conqutes de ltat
de droit bourgeois, contre une bourgeoisie de plus en plus
prompte les sacrifier au profit de lordre et de la tranquillit. 13
Posture qui nest pas tellement diffrente, quant ses implica-
tions pratiques, de celle dun positiviste crpusculaire comme
Gerhard Anschtz. Homme dengagement, de revues et darti-
cles savants, Kirchheimer ne dispose pas et ne prtendra
jamais disposer dune grande thorie systmatique. Aprs
1930, son attachement au marxisme est demeur assez distendu,
erratique et circonstanciel : il sagit surtout pour lui, comme il
lcrira en 1964, dans une poque borne par les noms de
Staline, de Hitler et de McCarthy , [] de dceler les mca-

13 Posture que, reprenant les termes de Carlos Miguel Herrera, on pourrait


qualifier de dfensive institutionnelle (cf. Herrera, Constitution et so-
cial-dmocratie Weimar, in : Droit et gauche. Pour une identification,
Qubec, P.U.L. 2003, p. 109). Cest cette position quexprime Otto Wels
dans son discours au Reichstag le 23 mars 1933, lorsquil expose le refus
du SPD dappuyer la loi dhabilitation rclame par le nouveau chancelier
Hitler : La Constitution de Weimar nest pas une constitution socialiste.
Mais nous restons fidles aux principes de ltat de droit, dgalit juridi-
que et de droit social qui y sont inscrits .

252
Prambule la troisime section

nismes essentiels de lordre et des dsordres politiques .14 Rien


dans tout cela qui puisse faire longtemps barrage aux ambitions
thortico-politiques dun Schmitt. Lorsquil prend le chemin
de lexil en 1933 dabord pour Paris, puis pour New York en
1938 le jeune Kirchheimer ne peut gure se targuer davoir ne
serait-ce qubranl son redoutable adversaire.
Pourtant, la rplique que Kirchheimer oppose Lgalit et
lgitimit est non seulement des plus solides, comme on le
verra, mais elle a aussi le mrite de mettre en lumire larrire-
plan conceptuel contre lequel sadosse la polarisation lgalit /
lgitimit dont Schmitt (et bien dautres) fait usage pour dcrire
la dcomposition de la rpublique de Weimar. Pour le dire de
faon sommaire, Kirchheimer retrouve chez son matre le fil de
largument wbrien, et cest ce qui lui permettra de prendre
revers le diagnostic de Schmitt. Il ne faut cependant pas sy
mprendre : Kirchheimer nest pas un wbrien pas plus
que Schmitt dailleurs mais il est conduit, loccasion de son
dbat avec Schmitt, restituer la teneur et le tranchant de
lanalyse wbrienne de la lgitimit mieux que ceux qui se
sont appliqus, par la suite, la dfendre ou la condamner.
Car, ose-t-on croire, ce nest qu partir de son point de bascu-
lement que lidaltype de la lgitimit lgale-rationnelle
acquiert une relle consistance et que, du mme coup, la ralit
quil dsigne se laisse pleinement dchiffrer. La spcificit de
ce type de lgitimit tient, pour Kirchheimer comme pour
Weber, ce quil autorise le dploiement de rapports ouverte-
ment conflictuels et contradictoires. Cassant la logique du jeu
somme nulle quinstaure invitablement la lgitimit tradition-
nelle au sein dune socit divise et pluraliste, elle conserve

14 Kirchheimer, Vorbemerkung, in : PV, p. 7. On se rfrera la trs belle


prface crite par John H. Herz qui ouvre le recueil posthume PLSC, no-
tamment les pages ix et xi, dans lesquelles Herz insiste sur le caractre
clat et pars de luvre de son ami diparu.

253
La loi dsarme

dans une indtermination dernire la question des fins de


ltat.15
Si elle parat dabord commande par une situation critique
et par le sentiment de lurgence politique, cette discussion entre
Schmitt et Kirchheimer ramne donc au premier plan la ques-
tion du sens de lhritage de Max Weber. En revenant lamont
de la pense schmittienne de la crise, il la prend revers et en
donne voir les ressorts intimes. Procdant de la sorte, on vi-
tera peut-tre, comme cest encore souvent le cas aujourdhui,
de prendre pour argent comptant les diagnostics de Carl Schmitt
sur lautoliquidation de la dmocratie formelle (dont Weimar
serait lexemple parfait). Et on sautorisera voir comment ce
genre de diagnostics issus de considrations apparemment
froides et dgrises repose sur des prises de positions, thori-
ques et pratiques, dune rare radicalit.

15 On retrouve l, au fond, une proccupation qui va demeurer celle de


Kirchheimer tout au long de sa vie, et qui court en filigrane de ses articles
sur le problme de lopposition dans les dmocraties librales et de son
magnum opus de 1961 sur la justice politique. Cf. le ch. ii de Political
Justice. The Use of Judicial Procedures for Political Ends, Princeton,
Princeton University Press 1961, pp. 25-45.

254
Chapitre 5

Leffondrement du systme de la lgalit


parlementaire
Un avion tournoie au-dessus du btiment, do sortent encore de lgers nua-
ges de fume. Devant lun des portails stationnent des voitures de pompiers.
un angle de la Siegesalle, l o les gens sont les plus nombreux se presser,
un astucieux vendeur la sauvette propose des bonbons leucalyptus. Sans
cesse de nouvelles troupes dcoliers se mlent aux adultes. Ils flairent
lexcitation et se rjouissent innocemment de la sensation. Quand ils seront
grands, lhistoire leur apprendra quel sens devait avoir en ralit lincendie
du Reichstag.
Siegfried Kracauer, le 28 fvrier 1933

En 1928, loccasion dun des passages les plus remarquables


de son grand trait Verfassungslehre, Carl Schmitt se livre un
examen des formes concrtes que peut prendre le principe par-
lementaire dans une dmocratie librale, cest--dire la respon-
sabilit du pouvoir excutif face une assemble lue de repr-
sentants du peuple. Le parlementarisme, y apprend-on, est une
forme hybride de direction politique, combinaison incertaine
dlments monarchiques, aristocratiques et dmocratiques. En
tout cas, ce nest pas une forme politique en soi .1 Cest
pourquoi Schmitt identifie quatre configurations idaltypiques,
quatre sous-systmes diffrents du systme parlementaire :
le parlementarisme strict (prdominance absolue de la majorit
parlementaire du moment, style Troisime rpublique), le sys-
tme du premier ministre (prdominance du chef de lexcutif,
qui assume la direction politique gnrale et qui engage sa res-
ponsabilit personnelle, ce qui tait lidal de Max Weber), le
systme du cabinet (prdominance du conseil des ministres,

1 TC, p. 452.
La loi dsarme

dont le chef est dsign au moyen dun compromis), le systme


prsidentiel enfin (persistance dun lment monarchique, dun
pouvoir neutre qui assure la mdiation entre le lgislatif et
lexcutif). dfaut dun ensemble de rgles claires et cohren-
tes, ces quatre sous-systmes potentiels coexistent au sein de la
constitution de 1919, et chacun deux peut prendre appui sur
certaines dispositions prcises (respectivement les articles 54,
56, 58 et 41). Les rapports mutuels entre ces diverses possibili-
ts forment, conclut Schmitt, le vritable problme du gou-
vernement parlementaire du Reich allemand daprs la constitu-
tion de Weimar. 2
Comme toujours, lexpos de Schmitt rpond la situation
politique du moment : il sagit de montrer que, loin dtre fixe,
le systme parlementaire instaur en 1919 repose sur des fonda-
tions mouvantes et quil peut tre appel voluer rapidement.
En 1928, alors que la Rpublique semble solide et les annes
sombres dj loin derrire, Carl Schmitt tient conserver ou-
verts tous les possibles. Pas dattachement htif, pas de crispa-
tion doctrinaire, pas de chipotage lgaliste surtout : Il y a toute
une foule de nuances dans lusage des diverses possibilits qui
restent toutes dans le cadre de la rglementation lgiconstitu-
tionnelle [verfassungsgesetzliche], et il ny a ni inconstitution-
nalit ni modification ou altration de la constitution
lorsquune de ces possibilits se ralise la place de lautre. 3
En un sens, cette attitude circonspecte apparat comme un co-
rollaire de la mthode dcisionniste, de ce que lon a appel
plus haut le dcisionnisme restreint, cest--dire la prise en
compte du caractre absolu et autonome de la mdiation (la d-
cision) qui concrtise la norme. Une constitution au sens formel
ne dsigne jamais quun ensemble de possibles constitutionnels
dont la ralisation dpend dun jeu contingent dinstances.
Mais lessentiel est ailleurs. Certes, concde Schmitt, la ten-
dance actuelle on songe aux chanceliers Wilhelm Marx et
Hans Luther va dans le sens dun systme de cabinet, fond

2 TC, p. 489.
3 TC, p. 496, je souligne.

256
Chapitre 5

sur des coalitions partisanes changeantes. Mais il nest pas in-


terdit dimaginer une inversion. Il serait tout fait possible, et
lgal, que le prsident dcide soudain de nommer un chancelier
sur la base dun programme prcis, unilatral et sans compro-
mis ; que ce chancelier ne dcide de sassurer dune majorit
parlementaire qua posteriori, de faon garder sa marge de
manuvre ; et quenfin le prsident dcrte la dissolution du
Reichstag si cette majorit ne se forme pas .4 Schmitt dcrit ici
avec une force danticipation remarquable, deux annes
dintervalle, la pratique des cabinets prsidentiels que vont
dvelopper Brning et ses successeurs.
Ltablissement dun cabinet berparteilich, lusage extensif
des pouvoirs dexception prvus larticle 48, la dissolution du
Reichstag comme arme politique le dispositif gouvernemental
qui se met en place lt 1930 possde une vertu intrinsque
aux yeux du constitutionnaliste Carl Schmitt : il bloque le cycle
de la politique parlementaire, il verrouille enfin la direction po-
litique et rend impossible le retour au jeu antrieur des com-
promis partisans ne serait-ce quen raison du rsultat des
lection du 14 septembre 1930.5 Plus question dsormais pour le
juriste de contempler le chatoyant ventail des possibles cons-
titutionnels, lheure est lapprofondissement de nouvelles r-
gulations, se substituant aux lois parlementaires dsutes, et la
consolidation dun nouveau rgime politique.6 Cest cet en-

4 Ibid.
5 Les lections de 1930 consacrent le NSDAP second parti dAllemagne (il
passe de 12 107 siges), derrire le SPD (143 siges) et devant le Zen-
trum (68 siges).
6 Sur le rgime de Brning, citons le commentaire pntrant de Sebastian
Haffner : ma connaissance, le rgime de Brning a t la premire es-
quisse et pour ainsi dire la maquette dune forme de gouvernement qui a
t imite depuis dans de nombreux pays dEurope : une semi-dictature au
nom de la dmocratie et pour empcher une vritable dictature. Quiconque
se donnerait la peine dtudier fond le systme de Brning y trouverait
tous les lments qui font en fin de compte de ce mode de gouvernement,
de faon presque inluctable, le modle de ce quil est cens combattre :
cest un systme qui dcourage ses propres adeptes, sape ses propres po-
sitions, accoutume la privation de libert, se montre incapable de

257
La loi dsarme

droit prcis, notons-le, que largument du virage vers ltat


total vient sinsrer et que la ncessit historique dont il est
porteur dploie tous ses effets.7
Un gouvernement fort et concentr, qui prend appui sur des
bases dmocratiques et qui trouve lapprobation et lacclama-
tion du peuple, est un gouvernement comme les autres. Si lon
veut ni renoncer ltat ni prparer [] des coups de force, il
ne reste qu exploiter cette possibilit constitutionnelle et faire
valoir le sens des dispositions constitutionnelles contre les pro-
cds parfaitement anticonstitutionnels [verfassungswidrig] des
coalitions instables. 8
Sous leffet dune concentration du pouvoir au profit de lex-
cutif, de larme et de la bureaucratie, le paysage institutionnel
se simplifie, et dj les contours de ltat autoritaire redevien-
nent lisibles.
Lessai Lgalit et lgitimit, publi lt 19329, exprime
de faon transparente cette option en faveur dune solution au-
toritaire. Mais il sagit aussi dun discours au statut volontaire-
ment ambigu, comme on verra, puisquil prtend constater une
transformation historique contraignante, luvre hic et nunc,
et invite simultanment faire de cette transformation lobjet
dune dcision rsolue. Procdant de la sorte, Carl Schmitt est
conduit reprendre plusieurs lments danalyse disperss dans
ses crits des annes 1928 1931 (concernant la monte des or-
donnances lgislatives et le dclin de la loi, limpossible neu-
tralit de la constitution, la lgitimit plbiscitaire du prsident,
ltat dexception conomique, etc.), les combiner, et les in-
srer dans le vaste tableau du virage vers ltat total.

sopposer la propagande ennemie, abandonne linitiative ses adversai-


res et finalement renonce au moment o la situation aboutit une preuve
de force (Histoire dun Allemand. Souvenirs 1914-1933 [1940], trad.
B. Hbert, Arles, Actes Sud 2003, p. 133 sq.).
7 Supra, p. 184 sq.
8 Das Problem der innerpolitschen Neutralitt des Staates (1930), in : VA,
p. 57 sq.
9 Lessai a t achev le 10 juin 1932, si lon en croit la notice que Schmitt
place en premire page, donc dans les jours suivant la premire dissolu-
tion du Reichstag par le nouveau chancelier Papen (le 4 juin).

258
Chapitre 5

La lgitimit lgale et ltat lgislatif-parlementaire

Plusieurs lecteurs aviss et cest le cas notamment de


Johannes Winckelmann10 ont trs tt senti que cest partir
dune objection fondamentale lgard du concept wbrien de
domination lgale (legale Herrschaft) que se dploie largument
de Schmitt dans sa brochure de 1932. linstar de la Thologie
politique dix ans plus tt, lenjeu thorique majeur de Lgalit
et lgitimit serait donc une tentative pour rompre avec la d-
marche sociologique du matre Max Weber, tout en prser-
vant avec celle-ci quelques points dattache superficiels. Chez
Weber, la domination lgale-rationnelle est un idaltype. Elle
dsigne une configuration bien prcise que peuvent prendre les
rapports dautorit (Herrschaft kraft Autoritt).11 Une confi-
guration qui saccompagne dabord de formes strotypes de
commandement et dobissance, qui se distingue ensuite par
une revendication spcifique de lgitimit, attache une rgle
impersonnelle, et qui implique enfin un mode particulier de
fonctionnement de la direction administrative (sur la base de
la comptence ou de lhabilitation). Comme tous les idaux-
types wbriens, la domination lgale-rationnelle na de signifi-
cation quen lien troit avec les autres formes de domination,
traditionnelle et charismatique, auxquelles elle soppose. Carl
Schmitt aurait bien mesur limportance de cette opposition. Il
aurait bien peru, galement, que le seul dessein du triptyque
wbrien lgalit / charisme / tradition, est de mettre en relief ce
qui distingue ltat constitutionnel moderne des autres groupe-
ments de domination.
L o Schmitt sopposerait donc son matre, cest dans
son refus de reconnatre la lgalit comme lassise dune forme
distincte de lgitimit. Le point est dcisif et rvlateur, aux
yeux de Schmitt : si Weber a pu aussi aisment faire de la lga-
lit un type de lgitimit part entire, cest parce quil avait au

10 Johannes Winckelmann, Legitimitt und Legalitt in Max Webers Herr-


schaftssoziologie, Tbingen, Mohr 1952.
11 Supra, p. 40 sq.

259
La loi dsarme

pralable calqu sa comprhension de la lgitimit en gnral


comprhension extrmement formelle, comme on la vu12 sur
le principe de lgalit (Prinzip der Gesetzmigkeit),
caractristique de ltat constitutionnel du tournant du sicle,
cest--dire le fonctionnalisme bureaucratique , la routine
et les habitudes des bureaux , le fonctionnement en gros
prvisible .13
Et cest en ce sens, crira Schmitt en 1932, quil faut com-
prendre la proposition de Max Weber : la lgalit peut valoir
comme lgitimit ; ou encore : la forme de lgitimit au-
jourdhui la plus courante est la croyance en la lgalit. Ici,
lgalit et lgitimit sont ramenes une notion commune de
lgitimit, alors que justement la lgalit signifie lantithse de
la lgitimit. 14
Malgr toute sa sophistication thorique, la sociologie wb-
rienne ne ferait donc que reproduire les termes du discours of-
ficiel scrt par le systme de la lgalit parlementaire. Lide
voulant que la lgitimit puisse tre identique la lgalit est le
produit dune formation historique bien dtermine celle de
ltat lgislatif (Gesetzgebungsstaat) et le fait que cette iden-
tit paraisse de moins en moins vidente constitue un tmoin de
la faillite de cette forme dtat.
En sappuyant sur la lecture propose par Winckelmann, on
pourrait tenter un premier reprage de cette confrontation
autour du problme de la lgitimit lgale. Alors quil sagit
pour Weber de dcrire la structure dun type de lgitimit au

12 Supra, notamment p. 43.


13 Le problme de la lgalit (1950), in : Du politique, op. cit., p. 218.
14 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 269. Schmitt mentionne,
la phrase suivante, lessai Legalitt und Legitimitt de son disciple Otto
Kirchheimer. Lessai en question devait paratre dans la livraison de juillet
de la revue Die Gesellschaft, ce qui indique que Schmitt avait eu
loccasion de le lire avant sa publication. Cest un renvoi trange,
puisquil vise un passage plutt accessoire dans largument de Kirchhei-
mer, et il nest pas vident de savoir lappui de quoi il est sollicit. Le
renvoi laisse nanmoins penser que Schmitt a bien senti la proximit entre
la position dveloppe par Kirchheimer lt 1932 et celle que Weber
exposait notamment dans ses Trois types purs de domination lgitime.

260
Chapitre 5

moyen d un concept englobant de lgalit, spcifiquement


sociologique, qui correspond lacception courante dans le
domaine de la thorie de ltat , Carl Schmitt dveloppe
linverse une notion de lgalit qui doit tre comprise en un
sens constitutionnel et organisationnel, comme une condition
(strictement) formelle de validit des lois (propre ltat lgi-
slatif), lgalit critique et rejete comme forme de lgitimit en
raison de son absence de contenu matriel .15 Pour Johannes
Winckelmann, qui sattachait dfendre limage dun Max
Weber libral bon teint, il ne fait pas de doute que la critique
schmittienne aurait fait mouche si lidaltype de la lgalit en
tait rest ce formalisme. Mais, poursuit Winckelmann, la
comprhension wbrienne de la lgalit rfre en ralit une
authentique lgitimit, tire de principes rationnels en va-
leur, faisant lobjet dun consensus omni (par opposition aux
principes traditionnels ou religieux, et la croyance au cha-
risme) . La critique de Schmitt serait donc sans objet puisque,
dans le cas de la lgalit, les principes rgulateurs pour
ltablissement des normes et leur concrtisation dcoulent de
postulats rationnels en valeur sur lesquels cependant
Winckelmann doit bien ladmettre Weber est demeur peu
disert.
Linterprtation de Winckelmann prsente dinnombrables
difficults et parat, en bout de ligne, peu probable. Elle procde
plus du dsir de doter la nouvelle rpublique allemande de 1949
dune ligne de pres fondateurs, libraux et bons dmocrates
rappelons que louvrage parat en 1952 en R.F.A. que dun
souci de fidlit au texte wbrien. Winckelmann cherche
tirer Max Weber du ct dune pense du droit naturel
rationnel, en tentant dinteprter la domination lgale comme un
phnomne relevant simultanment dune fondation
wertrationale et de la lgalit positive ce qui devient
problmatique ds que lon prend acte de labme qui spare,

15 J. Winckelmann, Legitimitt und Legalitt in Max Webers Herrschafts-


soziologie, op. cit., p. 60. Toutes les parenthses sont de Winckelmann lui-
mme.

261
La loi dsarme

dune part, la domination lgitime (qui concerne la forme de


la relation commandement / obissance) et, de lautre, les
ordres lgitimes (qui sattachent au sens vis par ceux qui y
adhrent). Sil est indniable que, passant de Max Weber Carl
Schmitt, le sens mme de la lgalit change, cette
transformation ne se laisse pas ramener, comme le voudrait
Winckelmann16, labandon dune rationalit axiologique
implicite. Cette transformation tient plutt un bouleversement
dans larmature mme du concept de lgitimit et dans le rle
quil joue au sein de la pense politique.
Dans Lgalit et lgitimit, Carl Schmitt sefforce dinter-
prter la crise de la rpublique de Weimar dans la perspective
de ce quil appelle, ds la premire phrase de son ouvrage, la
dbcle de ltat lgislatif-parlementaire , assimilant aussitt
celle-ci une autodestruction de la lgitimit lgale-rationnelle.
La thse avance par Schmitt est que, loin dtre accidentelle,
cette tendance lautodestruction est inscrite au cur mme de
cet ersatz de lgitimit, en raison de son formalisme et de sa
neutralit. Comme il a dj fait mention, lide de lgitimit
lgale, la possibilit de concevoir une identit entre lgalit et
lgitimit, est indissociablement lie, aux yeux de Schmitt, un
type singulier dtat : ltat lgislateur-parlementaire. Ce nest
que dans ce type dtat que la ralisation du droit a pris la
forme dun systme clos de lgalit . Bien sr, Schmitt
nignore pas que cette reprsentation dun systme clos de
lgalit est, pour une large part, une fiction normativiste 17
ou un postulat propre la science du droit. Il nempche que
cette reprsentation dvoile le fait dcisif : la suprmatie dun
certain mode deffectuation du droit, dun certain type de

16 Dans son ouvrage Le Dsenchantement de ltat (op. cit., p. 234), Colliot-


Thlne rsume lgamment lobjection dcisive contre cette lecture
wertrationale de la lgitimit lgale : si la rationalit en valeur tait ef-
fectivement, aux yeux de Max Weber, le fondement extrapositif de la l-
gitimit lgale, on ne voit pas pourquoi il aurait nglig de la mentionner,
comme il le fit du caractre sacr de la tradition ou de la vertu hroque ou
exemplaire du personnage charismatique .
17 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 266.

262
Chapitre 5

rgulations (Normierungen) auxquelles on reconnat des


qualits spcifiques, et sous lesquelles viennent sordonner
toutes les autres fonctions publiques . Ltat lgislatif est donc
avant tout un tat lgicentrique : lensemble de son fonctionne-
ment sorganise autour de la loi impersonnelle, cest--dire
dune norme gnrale, dtermine lavance, conue pour la
dure, et dont le contenu est mesurable et estimable .18
Cependant, un dcisionniste consquent ne peut se satisfaire
dune telle caractrisation, et cest pourquoi Schmitt accole
immdiatement lattribut de lgislatif celui de parlemen-
taire. Lorganisation lgicentrique de ltat renvoie donc la
suprmatie de linstance qui peut prtendre crer seule la loi,
cest--dire le Parlement. La primaut et la position centrale
du Parlement, prcise Schmitt, repose sur le fait que, en tant que
corps lgifrant, il dicte des normes avec toute la dignit du
lgislateur. 19 Notons au passage quen faisant driver la
suprmatie parlementaire de la prminence du mdium lgal,
Carl Schmitt renverse les termes de lanalyse quil proposait,
dix ans auparavant, dans son essai sur le parlementarisme o
la suprmatie du Parlement relevait plutt, on sen souviendra,
dune foi en la discussion publique mene avec srieux .20

18 Ibid., p. 263.
19 Ibid., in : VA, p. 263. Les italiques indiquent que le franais apparat dans
loriginal.
20 Supra, p. 151 sqq. En oprant cette inversion, Carl Schmitt ne parvient
plus expliquer pourquoi cest prcisment le parlement, lexclusion de
toute autre instance, qui dispose du monopole de llaboration de la loi.
Car, en labsence du privilge quaccorde la foi en la discussion, on
peut aisment imaginer des dispositifs institutionnels au sein desquels la
loi proviendrait de la collaboration de plusieurs pouvoirs distincts, et o le
Parlement ne serait pas en position dominante ; cest la situation qui pr-
valait jadis dans la monarchie limite du xixe sicle et, suivre linterpr-
tation que Philippe Blachr donne de la dcision du Conseil constitution-
nel du 23 aot 1985, ce serait aujourdhui le cas de la pratique constitution-
nelle franaise, qui rompt ainsi avec la conception malbergienne de la
lgislation (cf. Ph. Blachr, Contrle de constitutionnalit et volont
gnrale, Paris, P.U.F. 2001). Quoi quil en soit, le passage entre ces deux
comprhensions de la suprmatie parlementaire et du lgicentrisme celle

263
La loi dsarme

Lassimilation de lidaltype wbrien de la lgitimit lgale


une reprsentation, ou encore une fiction qui serait propre
ltat lgislateur-parlementaire participe autant dun effort de
clarification conceptuelle que dun dessein polmique. Il sagit,
dune part, de bien prciser ce que lide de lgalit implique,
afin de faire entendre sa dissonance avec la pratique de lgisla-
tion par ordonnances, qui simpose depuis lt 1930 la faveur
des cabinets Brning et Papen. Schmitt procde ici par rduc-
tion dcisionniste, selon une stratgie consistant rabattre le
terme de Legalitt (lgalit au sens large) sur celui de Gesetz-
migkeit (lgalit au sens technique), puis ramener ce dernier
limage du Gesetzabsolutismus (labsolutisme lgislatif),
dune machine lgislative (Statutenmaschine) sans frein ni cran
darrt, qui soffre comme une cible facile la mfiance des ju-
ristes antipositivistes. Lorsquon met entre parenthses la valo-
risation dont elle a fait lobjet par le constitutionnalisme libral
des sicles antrieurs, de John Locke21 Benjamin Constant
et que Schmitt associe parfois un dsir de prvisibilit typique
de la socit bourgeoise mergente22 la lgalit signifie sim-
plement la prdominance des dcisions parlementaires par rap-
port aux autres actes tatiques et aux diverses sources du droit.
Les reprsentations propres la science et la pratique du

de 1923 (fonde sur la mtaphysique de la discussion perptuelle) et


celle de 1932 (reposant sur la supriorit dun mdium, sur son adquation
laccession de la technique au rang de secteur dominant) illustre
bien lampleur du remaniement survenu dans la pense schmittienne, en
dpit dune unit apparente, la faveur du tournant sociologique et de
lapparition du thme du virage vers ltat total.
21 Au ch. 11 du Second trait du gouvernement civil ( 136-137), Locke op-
posait le gouvernement arbitraire, exerc par dcrets improviss et
soumis au caprice du dirigeant, et le gouvernement qui procde au moyen
de standing laws, les lois stables et promulgues. Tout le pouvoir que
possde le gouvernement ntant que pour le bien de la socit, il ne doit
pas tre arbitraire ni sexercer selon le bon plaisir, mais il doit sexercer
par des lois stables et promulgues, en sorte que le peuple puisse conna-
tre ses devoirs et vivre en toute quitude et sret lintrieur des limites
fixes par la loi (cf. John Locke, Le second trait du gouvernement, trad.
J.-F. Spitz, Paris, P.U.F. 1994, p. 98 sqq.).
22 Cf. F. Neumann, The Rule of Law, op. cit., p. 256 sq.

264
Chapitre 5

droit sont commandes par une srie dquivalences : droit =


loi, loi = rgulation tatique labore avec le concours de las-
semble reprsentative. Tel est laxiome de base : Ltat,
cest la loi [Gesetz], et la loi cest ltat. Du coup, lobis-
sance nest due qu la loi ; cest seulement face la loi que le
droit de rsistance cesse de valoir. Il ny a plus dautorit ou de
commandement venant den haut, il ny a que de la lgalit
[Legalitt] .23
Nous reviendrons un peu plus loin sur ce qui dcoule de cet
axiome quant au fonctionnement de ltat lgislateur-
parlementaire. Mais il faut relever tout de suite lvocation du
droit de rsistance ou plutt lvocation de sa ngation par
Schmitt. Elle rvle un point de convergence remarquable entre
les registres thorique et polmique. Cest un procd qui re-
vient quelques reprises dans les pages de lessai de 1932.
Lutilisation du droit de rsistance surtout dans le contexte
de lt sanglant de 1932, alors que Berlin se trouve au bord de
la guerre civile permet de conduire la logique de la lgitimit
lgale (du systme de la lgalit parlementaire) son ultime
radicalit : lidentification du droit lato sensu la simple (ein-
fache) loi parlementaire doit tre parfaite. quivalence sans
reste, elle implique labsorption de tout droit exogne, et donc
aussi du droit la lgitime dfense .
La confiance [dans cette identit] demeure le prsuppos de
toute constitution soucieuse dorganiser ltat lgislatif-parle-
mentaire sous la forme de ltat de droit. Sans quoi ltat lgi-
slatif-parlementaire ne serait quun absolutisme plutt compli-
qu, la revendication dune obissance inconditionne un acte
de violence ouverte, et la renonciation au droit de rsistance
une irresponsable stupidit. 24
Ainsi, le fait de ressentir (ne serait-ce quintuitivement) le
besoin de prserver un recours juridique quelconque lendroit
du lgislateur parlementaire se transforme aussitt en argument
valant contre la lgitimit lgale-rationnelle. Il en souligne lin-

23 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 276, je souligne.


24 Ibid., p. 278.

265
La loi dsarme

vraisemblance, voire la profonde absurdit. Les travaux de Kurt


Wolzendorff, la fin de lempire et au dbut de la rpublique de
Weimar, ont sans doute attir lattention de Schmitt25, ainsi que
de plusieurs de ses collgues, sur limportance du retourne-
ment (Umleitung) du droit de rsistance mdival par le consti-
tutionnalisme moderne. Mais il nest pas trop tmraire de
penser que cette allusion au droit de rsistance vise aussi
rpondre un passage du texte de son disciple Kirchheimer,
dans lequel le jeune constitutionnaliste expose non une scission
entre le droit de rsistance et la lgitimit lgale (ou le systme
de la lgalit parlementaire), mais plutt une continuit, ins-
crite sous le signe dun processus de rationalisation formelle.
En fait, on peut aller jusqu identifier la marque distinctive
de ltat moderne comme labsence dun droit de rsistance,
comme sa rduction un catalogue de droits fondamentaux
constitutionnellement garantis. la place dun droit de rsis-
tance indtermin, dont la force tient uniquement son ancrage
dans la conscience populaire cest--dire, en mme temps,
son caractre matriellement illimit se substitue un concept
rationalis de loi. 26
La fonction de lopposition loyale, lexistence de protections
publiques dont peut se prvaloir chacun des groupes politiques
en concurrence, la disjonction entre le droit politique et le droit
commun, limpersonnalit des normes constitutionnelles tout
cela se trouve li de manire intrinsque et indissociable un
mouvement historique de rationalisation du droit, qui engage en
mme temps une formalisation du concept de lgalit, grce
laquelle un contrle efficace de ladministration devient possi-
ble .27 Ce qui implique, inversement, quune rosion ou une
relativisation des droits de lopposition se traduira par une r-
gression dans la rationalit de la domination ou, plus exacte-
ment, par une dformalisation de la lgalit thmatique qui

25 Schmitt cite Wolzendorff quelques reprises dans son uvre weima-


rienne, dans la Thologie politique de 1922 notamment. On trouve une r-
frence Wolzendorff dans Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA,
p. 287.
26 Kirchheimer, Legalitt und Legitimitt (1932), in : PH, p. 9.
27 Ibid., p. 9 sq.

266
Chapitre 5

occupe une place centrale dans lanalyse de la dcomposition de


la rpublique de Weimar propose par Kirchheimer.28
Mais il est un autre point o lassignation de la lgitimit l-
gale au modle de ltat lgislatif-parlementaire croise les re-
gistres polmique et thorique, et cest dans le refus oppos par
Schmitt la notion dtat de droit. Saisi par le dcisionnisme,
le terme dtat de droit revt deux significations diffrentes
lune restrictive, lautre globale et il savre, dans les deux
cas, pareillement inutile. Dun ct, ltat de droit ne dsigne
que lensemble des dispositifs servant contrler ltat ,
limiter et rendre prvisible lexercice de la puissance publi-
que, dispositifs qui demeurent inextricablement lis au systme
parlementaire. Aussi sagit-il simplement, selon cette premire
acception, dun autre terme pour dsigner ltat lgislateur-
parlementaire, terme plus honorable sans doute, mais qui dcrit
la mme ralit. Cest grosso modo la thse dveloppe par
Schmitt dans sa Thorie de la constitution de 1928, puis reprise
la mme anne, sur un ton plus pamphltaire, dans larticle
Der brgerliche Rechtsstaat.29 En 1932, aprs que le contrle

28 Ulrich K. Preuss, qui se qualifie lui-mme parfois de schmittien de gau-


che tout en se rclamant frquemment de luvre de Kirchheimer, re-
prend ce traitement du droit de rsistance dans son article Legalitt,
Loyalitt, Legitimitt (1977), repris in : Politische Verantwortung und
Brgerloyalitt, Frankfurt/M., Fischer 1984. Le plus grand mrite du
systme de la lgalit rside dans la suppression du droit de rsistance.
Ds lors que la loi est la plus haute expression de la volont populaire et
que sa prtention la validit en dcoule directement, il ne peut plus y
avoir un droit plus lev ou suprme qui justifie lindividu de dso-
bir ou de rsister la loi, au nom dun contenu qualitatif qui soi-disant
aurait prsance. La rsistance nest justifiable que lorsque la loi nest pas
lexpression de la volont populaire, cest--dire lorsque la procdure
transformant la souverainet du peuple en une volont politique organise
et contraignante [einen verbindlichen politischen Ordnungswillen] est
viole .
29 Der brgerliche Rechtsstaat (1928), in : SGN, pp. 44-50 (trad.
J.-L. Pesteil, in : Du politique, op. cit., p. 33 sq.). Schmitt rappelle cette
thse la premire page de son ouvrage de 1932 : Ce quon entend par
tat de droit sur le continent europen depuis le xixe sicle, ce nest en

267
La loi dsarme

judiciaire des lois fut devenu lun de ses objets de rflexion,


Carl Schmitt va admettre que la notion dtat de droit peut
aussi stendre ltat juridictionnel (Justizstaat), cest--dire
un tat dont les dcisions politiques ultimes sont soumises
une instance judiciaire indpendante, sans responsabilit politi-
que, peu importe que le juge exerce une juridiction civile ordi-
naire, administrative ou soi-disant constitutionnelle [Staats-
gerichtsbarkeit] .30 Dans ltat juridictionnel, explique
Schmitt, le juge concrtise lide de droit sans passer par le d-
tour dune norme explicite, gnrale, prtablie ; et dans la me-
sure o le juge dit immdiatement le droit, et que ce droit vaut
aussi contre le lgislateur et contre ses lois 31, ltat juri-
dictionnel peut revendiquer, avec une certaine plausibilit, le
titre dtat de droit contre le systme de la lgalit parlemen-
taire. Mais cest alors une tout autre acception du terme dtat
de droit qui est mobilise, acception laquelle Schmitt reproche
son extrme gnralit et son caractre purement polmique :
chacun revendique pour lui lexclusivit de ltat de droit, se
drape de son prestige, et discrdite ladversaire en le qualifiant
d ennemi de ltat de droit .32 La notion perd ainsi tout ca-
ractre opratoire pour la thorie constitutionnelle. Dans les
deux acceptions, ltat de droit nest quun slogan quon lance,
et dont lefficacit dcrot avec lusage. Cest pourquoi, dans la
perspective dcisionniste de Schmitt, les tentatives dun
Hermann Heller (dans sa brochure Rechtsstaat oder Diktatur ?
de 1930) pour faire de ltat de droit tout social ft-il un
ple de rsistance contre le fascisme vont sembler parfaitement
vaines.33

ralit que ltat lgislatif, ou plus prcisment ltat lgislatif-parlemen-


taire (VA, p. 263).
30 Freiheitsrechte und Institutionelle Garantien der Reichsverfassung
(1931), in : VA, p. 165, n. 2.
31 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 265.
32 Ibid., p. 274.
33 Cf. Herrera, Constitution et social-dmocratie Weimar, in : Droit et
gauche, op. cit., p. 111.

268
Chapitre 5

Bref, soit ltat de droit sidentifie au systme de la lgalit


parlementaire, et le terme parat alors superflu ; soit il sappli-
que indiffremment nimporte quel type dtat, puisque tout
tat prtend, par dfinition, raliser une certaine ide de droit.
Chose certaine, aux yeux de Schmitt, la notion na aucune
valeur analytique,
cest plutt grce la distinction entre ltat lgislatif, ltat
juridictionnel, ltat gouvernemental et ltat administratif
quon peut reprer les caractristiques spcifiques par lesquel-
les les proprits concrtes du systme de la lgalit et sa si-
tuation actuelle [seine heutige Lage] se laissent saisir de la ma-
nire la plus significative. 34
Quelle est donc cette situation ? Comme il a t suggr
au chapitre 4, Carl Schmitt dveloppe cette typologie des for-
mes dtat en rapport troit avec la thorie des neutralisations
expose dans sa confrence de Barcelone de 1929. Mme si la
typologie de 1932 ne correspond pas parfaitement la squence
historique dcrite en 1929, elle sorganise nanmoins autour
dune tension importante entre ltat administratif et les autres
formes dtat, tension qui traduit assez fidlement lavnement
de la technique au rang de secteur dominant, tel que len-
visageait la thorie des neutralisations. Au premier coup dil,
la ttrade de 1932 bien davantage encore que le triptyque
wbrien des formes de domination lgitime semble pas-
sablement dsquilibre. une extrmit, ltat lgislatif-
parlementaire, dont on apprend quil se distingue des autres
formes tatiques selon un clivage dcisif qui est nul autre que
celui de la lgalit et de la lgitimit. lautre extrmit, ltat
administratif, dont Schmitt rappelle, citant Weber, quil consti-
tue non seulement la basse continue de lhistoire de ltat, mais
galement le terminus dun vaste mouvement de migration du
politique, le virage vers ltat total : Ltat total, lit-on,
est par sa nature mme un tat administratif, mme lorsquil se
sert du pouvoir judiciaire des juridictions criminelles, civiles,
administratives ou constitutionnelles comme dun instrument

34 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 274.

269
La loi dsarme

ou un correctif. 35 Puis quelque part au milieu, ltat juridic-


tionnel et ltat gouvernemental qui, selon des modalits incer-
taines certes, ne semblent reprsenter que des stations interm-
diaires dans la trajectoire menant de ltat lgislatif ltat
administratif.
Nombreux sont les lecteurs qui ont soulign le caractre
idaltypique de cette classification des formes dtat, et qui ont
voulu y voir une extension de la mthode wbrienne.36 Carl
Schmitt lui-mme semble cautionner ce genre de lecture
lorsquil insiste sur les couplages et les mlanges qui
apparaissent ncessairement dans la ralit historique ,
puisquon retrouve lintrieur de chaque manifestation de
ltat, lit-on, un lment de lgislation, dadministration,
comme de dcision judiciaire .37 Pourtant, ce nest pas cause
de sa souplesse et de sa plasticit des qualits dont nous
savons combien Carl Schmitt les tient peu en estime mais en
raison de sa compacit, de sa force de simplification, que la
ttrade de 1932 est la mieux adquate saisir le staatlichen
Gegenwart. Les types dtat peuvent bien se chevaucher,
chacun repose nanmoins sur la centralit acquise historique-
ment par un mdium spcifique, par un mode distinctif de rali-
sation du droit qui va se rvler, au moment dcisif, primordial.
Pour ltat gouvernemental, cest le commandement (Befehl) ;
pour ltat juridictionnel la dcision judiciaire ; pour ltat ad-
ministratif la directive.
Aussi le moment prsent, la dcomposition du rgime de
Weimar, doit-il tre compris comme une entre en crise de la
loi en tant que mdium primordial du droit, comme
lpuisement de sa rationalit intrinsque et de sa capacit dci-
sionnelle au sens le plus large, cest--dire de son pouvoir de
concrtisation dfinitive de lide de droit. partir de l, ce

35 Ibid., p. 266.
36 Ainsi Norbert Campagna dans son ouvrage fort bien fait Le Droit, le
politique et la guerre. Deux chapitres sur la doctrine de Carl Schmitt
(Qubec, P.U.L. 2004, p. 29).
37 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 265.

270
Chapitre 5

sont essentiellement deux tangentes qui soffrent au diagnostic


schmittien. Il pourra, en aval, considrer linefficacit de la loi,
lirrationalit quelle introduit dans les domaines o elle
intervient, son incapacit rpondre aux exigences dune pla-
nification conomique cohrente (que rend pourtant ncessaire
la dmobilisation, la crise fiscale, la cartellisation, les pro-
grammes dassurance sociale), sa caducit, enfin, face au dve-
loppement de nouveaux types de rgulation para-tatiques.38
Mme sil ne se prive pas de souligner linadquation de la loi
face aux mutations formidables que connat lconomie alle-
mande de lentre-deux-guerres, Schmitt sen tient surtout des
constats gnraux. Ce type danalyse engage une vritable
conomie politique de la loi, et ce sera la voie que vont pri-
vilgier, aprs la Seconde Guerre mondiale, certains disciples
de Schmitt, Ernst Forsthoff notamment. Entre 1930 et 1933 et
sans doute plus tard encore Carl Schmitt va prfrer dcrire la
crise du mdium de la loi en amont, non pas laune de ses
outputs dcevants, mais plutt en regard de son incapacit
organiser concrtement lexercice de la domination, cest--
dire structurer une direction administrative, donc produire
un ordre tatique solide et prvisible. La crise du modle classi-
que de la loi prendra la forme, aux yeux de Schmitt, dun dys-
fonctionnement de la procdure lgislative, entranant une ro-
sion du concept de loi dont les effets dstabilisants se diffu-
sent lintrieur mme de lordre tatique et en compromettent
la prennit. Il sagira donc moins de porter attention la mise
en chec de la doctrine constitutionnelle en vigueur et mme,
oserons-nous dire, la dfaite de limagination juridique 39

38 Cf. Daniel Mockle, Lviction du droit par linvention de son double : les
mcanismes norglementaires en droit public, in : Les Cahiers du droit,
vol. 44, n 3, sept. 2003, pp. 297-360.
39 En 1944, dans ce quil appelle son testament, Schmitt exprime son an-
xit face la situation (Lage) critique de la science europenne du droit
depuis le milieu du xixe sicle, depuis que le positivisme statutaire (ge-
setzliche Positivismus) sest impos et a subordonn la science du droit
la loi positive, cest--dire au lgislateur. Jamais plus la science du droit
ne rattrapera la loi , la tche du juriste-savant spuise dsormais dans
une suite interminable de commentaires et dinterprtations dordonnan-

271
La loi dsarme

qu une faillite de la capacit strictement rgulatrice de la loi


ordinaire, mme si, pour Schmitt, les deux perspectives se re-
coupent.

ces constamment modifies, provenant dinstances tatiques qui sont


dailleurs elles-mmes les plus capables de savoir et de dire quelle est leur
vritable volont, et quel est le sens et le but de leurs ordonnances (Die
Lage der europaschen Rechtswissenchaft [1944], in : VA, p. 400 ; trad.
in : Droits, n 14, 1991, pp. 115-140). Si la science du droit a tout de mme
pu se maintenir et prosprer pendant la deuxime moiti du xixe sicle,
cest seulement, explique Schmitt, parce que llaboration des lois est
demeure encore quelque temps dpendante du travail des juristes-savants
(notamment en matire de codification), et parce que son rythme est rest
en phase avec celui, ncessairement lent, de la science et de la doctrine.
La crise de ltat lgislatif Schmitt a laiss tomber ladjectif
parlementaire en 1944 dsigne le moment o cette symbiose illusoire
se brise, au dbut de la Premire Guerre mondiale, lorsque la plupart des
tats adoptent des mthodes de lgislation simplifies et acclres. Cest-
-dire, en somme, au moment o le tempo lgislatif sacclre et o les
modes de rgulation paralgaux se multiplient, jusqu emporter les
distinctions traditionnelles entre la loi, la mesure dexception,
lordonnance lgislative, etc. Lapparition du lgislateur motoris (pour
employer limage suggestive de Schmitt) achve de soumettre la science
du droit une procdure lgislative technicise, industrialise et
indiffrente tout contenu. Notons quen 1938, cette motorisation
napparaissait pas, aux yeux de Schmitt, dans une lumire aussi catas-
trophique quen 1944 : au contraire, le constitutionnaliste applaudissait
lextension de la Fhrung national-socialiste appele pudiquement la
doctrine et la pratique allemandes en matire de lgislation simplifie
parce quelle pousait parfaitement les dveloppements rcents de notre
vie publique et les conduisait leur dernire consquence en suppri-
mant carrment la sparation des pouvoirs [] et en instaurant une
vritable lgislation gouvernementale (cf. Lvolution rcente du pro-
blme des dlgations lgislatives, in : Introduction ltude du droit
compar. Recueil dtudes en lhonneur dEdouard Lambert, vol. 2, Paris,
Sirey 1938, p. 205). En 1944, cest un Carl Schmitt beaucoup plus conser-
vateur qui appelle une rvaluation du rapport entre la science du droit et
le droit positif-tatique, rvaluation qui est en mme temps une lutte de
limagination juridique pour sa propre survie. Dans sa soumission la
simple lgalit dun devoir-tre tout positif, elle perd sa dignit de
science et sabaisse ntre plus que linstrument, pas particulirement
utile dailleurs, dune entreprise de prothses [Prothesen-Betrieb] traitant
la terre en tabula rasa dune planification sans espace ni droit (VA,
p. 421).

272
Chapitre 5

La forme concrte prise par ltat lgislatif-parlementaire et


par sa direction administrative, son mode de fonctionnement
effectif tout cela drive directement de la centralit de la loi
comme mdium privilgi pour la concrtisation dfinitive de
lide de droit. Cest donc un type dorganisation la fois
historiquement situ et cohrent, que Schmitt va dcrire en re-
prenant la caractrisation propose jadis par Otto Mayer dans
son Trait de droit administratif.40
- La proprit de la loi, cest dabord de crer du droit
objectif, impersonnel, dont la validit est universelle. Cest par
cet aspect quelle soppose la directive administrative ou au
commandement (Befehl), ceux-ci sadressant exclusivement
un cercle limit dindividus, instances ou fonctionnaires sp-
cialement habilits, auxquels on prescrit des actions quils sont
seuls pouvoir poser. Mais cest aussi en vertu de cette objecti-
vit quune volont de la loi, exempte de contradictions, se
dtache de la volont (simplement subjective) du lgislateur,
des motifs accidentels qui prsident son laboration et des
tractations qui en dterminent les dispositions.
La loi elle-mme, dans sa formulation authentique [] appa-
rat comme une puissance impersonnelle, objective et referme
sur elle-mme, la diffrence des simples matriaux et motifs
de la loi, dans lesquels sexpriment de faon souvent contra-
dictoire les opinions personnelles des hommes qui participent
au pouvoir lgislatif. 41
- La loi reprsente aussi, dans un second temps, la forme la
plus leve de lactivit tatique, cest--dire quelle a pr-
sance sur ladministration et la juridiction. Do drive, dun

40 Trait trs influent dont la premire dition remonte 1883-1885. Luvre


dOtto Mayer illustre bien la faon dont le droit administratif a servi, dans
lAllemagne wilhelminienne, dincubateur lidal libral du Rechtsstaat.
Ingeborg Maus ira mme jusqu y dceler une intention dmocratique
latente , qui rsiderait dans lextension du rgne de la loi et, avec lui,
de la reprsentation populaire des domaines de la puissance tatique qui
jusque-l lui rsistait obstinment (I. Maus, Entwicklung und Funk-
tionswandel der Theorie des brgerlichen Rechtsstaats, op. cit., p. 35).
41 Die Lage der europischen Rechtswissenchaft (1944), in : VA, p. 401.

273
La loi dsarme

ct, limpratif de conformit des actes administratifs lgard


des lois et, de lautre, lindpendance du juge comme corollaire
de sa soumission la forme objective de la loi (et seulement
celle-ci).
- La loi, enfin, jouit du monopole de lempitement sur la
sphre de libert garantie par les droits fondamentaux. Cest la
fameuse doctrine de la rserve de la loi (Vorbehalt des
Gesetz) qui insiste Schmitt plusieurs reprises constitue la
pierre de touche de ltat lgislatif : seule la loi peut autoriser
ladministration limiter les droits autrement illimits des
citoyens, et elle le fait par la force de sa seule volont, par le
simple respect des exigences de la procdure lgislative, en
labsence de tout contrle extrieur.
En dautres termes, de rsumer Schmitt avec emphase, le
gardien ultime de tous les droits, le dernier garant de lordre
existant, la source suprme de toute lgalit, lassurance finale
et la dernire sauvegarde contre linjustice [Unrecht], cest le
lgislateur et ce qui rsulte de la procdure lgislative. Labus
du pouvoir lgislatif [] doit demeurer [impensable], puisquil
en rsulterait aussitt une forme dtat diffremment consti-
tue, une structure et une organisation compltement
autres. 42
Cette attention porte lorganisation de la direction admi-
nistrative et la spcificit du mdium technique quelle em-
ploie, la tentative pour tablir une taxinomie des formes dtat
en regard des effets structurants (ou dstructurants) produits par
une certaine prtention lautorit, voil qui rappelle la dmar-
che sociologique de Weber. Le contraste avec la comprhen-
sion de la lgitimit dveloppe dans le sillage de lessai de
1923 sur le parlementarisme parat pourtant saisissant : alors que
Carl Schmitt sefforait en 1923 de penser la crise du systme
parlementaire en fonction du passage historiquement advenu
dune forme statique de lgitimit (la lgitimit dynastique)
une forme plus dynamique, fonde sur lidentit et pense dans
les termes du mythe (la lgitimit dmocratique), lexpos de
1932 construit une thorie de la lgitimit sur la base dune dif-

42 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 276, je souligne.

274
Chapitre 5

frenciation entre les mdiums de lactivit tatique (ou, pour


employer les termes de Weber, du groupement de domina-
tion). Les transformations de la lgitimit, le passage dun
type lautre, nest donc plus le fait dun mystrieux boule-
versement symbolique, mais le simple corollaire de la succes-
sion des secteurs dominants et du processus de neutralisation
qui rythme le dveloppement de lEurope moderne. Et cest
ainsi que la crise de la lgitimit lgale Schmitt se mfie de
ce terme est rapporte la dbcle de ltat lgislatif-
parlementaire, laquelle sexplique son tour par lpuisement
de la capacit organisatrice de la loi, par son caractre foncire-
ment inadapt lavnement dun nouveau secteur dominant,
celui de la technique.
Ce recoupement partiel entre les dmarches de Schmitt et de
Weber, entre la sociologie historique du matre de Heidelberg et
le dcisionnisme gnralis de son fils naturel, ne doit cepen-
dant pas abuser. La volont commune dinscrire le problme de
la lgitimit au fondement dune description des formes de
domination, et de lanalyser laune de ses consquences sur la
direction administrative, ne peut masquer la rsistance achar-
ne que Schmitt oppose la description wbrienne de lga-
lit, de mme qu lextension que Weber donne ce concept.
Carl Schmitt veut expliquer la dislocation du systme de la
lgalit justement par le fait quil est devenu le mcanisme
formel que Weber a toujours prtendu quil tait. Il lui faut pour
cela mettre en relief un certain nombre de prsupposs (Voraus-
setzungen) plus substantiels auxquels la description wbrienne
demeurait aveugle. On ne doit pas oublier, rappelle Schmitt,
que ltat lgislatif-parlementaire, avec son systme et son idal
dune lgalit close et sans faille [] a dvelopp un systme
de justification dun genre tout fait particulier. 43 Ainsi, si le
diagnostic de dbcle de ltat parlementaire sappuie bel et
bien sur le constat dun chec du mdium lgal rgler effica-
cement lactivit de la direction administrative, Schmitt se
spare pourtant de la dmarche wbrienne lorsquil cherche

43 Ibid., p. 269.

275
La loi dsarme

expliquer cette mise en chec : pour le constitutionnaliste,


comme on verra, la raison ultime de leffondrement de la lgi-
timit lgale rside dans lrosion de ses prsupposs et de
son systme de justification.
Pour la sociologie wbrienne, la lgalit dsigne un mode
de domination lgitime, une certaine morphologie du rapport
commandement / obissance que lon peut dcrire sans gard
lunivers de reprsentations, de justifications, de normes, de
fictions qui laccompagne. Ou plus exactement, tout cet uni-
vers, qui relve du sens dogmatique44, se voit mis ici entre
parenthses. Certes, il peut servir dindice ou de point dappui
pour construire un ensemble didaltypes, mais jamais il ne
constitue en lui-mme un principe dintelligibilit. linverse,
pour le conceptualisme impnitent de Carl Schmitt, le systme
de la lgalit apparat indissociable dun systme de justifica-
tions. Le destin historique du premier est fatalement li
lapprofondissement, aux tensions et aux contradictions qui
vont surgir au sein du second. Sans doute, la dbcle de ltat
lgislateur-parlementaire ne relve-t-elle plus, comme en 1923,
dune rosion des fondements spirituels du parlementarisme,
cest--dire dun puisement de la puissance mythique contenue
dans la mtaphysique de la discussion45 ; elle relve dsormais
de lincapacit de la loi structurer efficacement le fonction-
nement de la direction administrative. Il nempche que cest
par la dissolution du systme de justifications contre lequel
sadossait le modle lgicentrique classique que sexplique cette
incapacit. Une dissolution qui est envisage ici selon une dia-
lectique interne au concept mme de la loi parlementaire, dia-
lectique de labstraction et de la dvalorisation. Lide de la loi
comme pure voluntas, radicalise sous leffet de lidal dmo-
cratique46, accentue sa formalisation, son indtermination, et

44 Cf. supra, p. 34 sq.


45 Cf. supra, pp. 164-170.
46 Ce que Schmitt appelle le concept politique de loi, savoir la loi
comme volont concrte, commandement et acte de souverainet (cf.
TC, p. 284 sq. ; galement F. L. Neumann, The Rule of Law, op. cit.,
p. 45).

276
Chapitre 5

son dynamisme, jusqu aboutir un pluralisme des concepts


de lgalit, qui dtruit le respect pour la constitution et trans-
forme ses fondations en un terrain incertain, assig de tous les
cts .47
Le reproche que Carl Schmitt adresse au triptyque wbrien,
cest donc dadmettre trop rapidement la lgalit comme une
forme originaire et autonome de la lgitimit, et de rendre du
coup inconcevable son effondrement. Tel que lenvisage
Schmitt, la catgorie wbrienne de la domination lgale-
rationnelle repose sur une Legalittsglaube, sur une foi en la
lgalit qui aurait comme sens la ngation du principe de la
supriorit et de lautorit [Obrigkeit et Autoritt] .48 Or, une
telle foi, loin dtre originaire, loin de confrer un fondement
autonome lactivit du groupement de domination, apparat
au contraire drive de prsupposs plus massifs, qui tendent
aujourdhui paratre dissonants et se dsagrger. La notion
wbrienne de la lgalit, en somme, ne repose pas sur son
propre fond mais serait comme le dernier rsidu dune reli-
gion primitive de la loi .49
Aussi, si un clivage spare bel et bien, comme on a dit, ltat
lgislatif-parlementaire des autres types dtats, il ne tient pas
lautorfrentialit que confrerait le systme clos de lgalit,
la possibilit de se passer du renvoi un talon extrieur, mais
plutt au caractre abstrait thr qui marque ledit talon.
vrai dire, tous les types dtats dcrits par Schmitt sorganisent
en fonction de la rfrence un principe partiellement extrieur,
dont ils sont dbiteurs et qui nest pas leur disposition : ltat
juridictionnel rfre lethos du juge qui dit immdiatement
le droit au nom de la justice 50, ltat gouvernemental au pa-
thos de la gloire, de lhonneur et de la majest princire, ltat
administratif la ncessit objective , ladquation
concrte et immdiate de ses mesures [] en regard de la

47 HV, p. 91.
48 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 269.
49 Ibid., p. 279.
50 Ibid., p. 265.

277
La loi dsarme

situation prsente . En ce qui concerne ltat lgislatif, Schmitt


mentionne lide dun droit ordonn, stable et prvisible, com-
pos de normes gnrales et rationnelles.51 Il ne sagit bien sr
pas pour Schmitt de reconstruire ou de clarifier lunivers
normatif de ltat lgislatif, afin de lui donner une nouvelle vi-
gueur : il sagit plutt de reprer lendroit o la clture du sys-
tme de la lgalit souvre sur lextrieur et trahit sa propre vul-
nrabilit.

Dialectique de la lgalit

Le pathos de la lgalit est donc, suivant sa formule originelle,


un pathos de la loi, la croyance en certaines qualits inhrentes
la norme comme loi. Au sein du constitutionnalisme du
xixe sicle et du dbut du xxe sicle, ce pathos a trouv sex-
primer sous la forme dun concept matriel de loi, troitement
li au modle dualiste de la monarchie limite et Schmitt
sempresse de le spcifier la situation [Lage] politique
concrte du xixe sicle .52 En ce sens, cest un concept
polmique-politique ou, plus exactement, cest un mca-
nisme de dfense. Face larbitraire de ltat patrimonial, qui
dispose dune arme rgulire et dun imposant appareil
bureaucratique, la loi reprsente limpersonnalit de la raison et
la gnralit du Brger. La loi incarne ces deux qualits en
vertu de sa formulation gnrale : le propre de la loi est
denvisager les choses en masse .53 La loi au sens matriel
est une norme de droit ou une proposition juridique qui
dtermine ce qui doit tre juste pour tous [was rechtens sein
soll fr jedermann]. 54 Contrairement au commandement ou
lordre, lesquels nont de validit qu lintrieur des organes
du pouvoir excutif , la loi exprime un contenu universel, qui
vaut pour tous les citoyens, et llment de particularit, de

51 Ibid., p. 270 sq.


52 Ibid., p. 280.
53 Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, Paris, Flammarion 1966,
p. 73 sqq.
54 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 279.

278
Chapitre 5

contrainte ncessaire sa mise en uvre ne vient sy ajouter


qua posteriori. La puissance attribue la gnralit55 est telle
que la protection des liberts individuelles parat comme imma-
nente, intrinsque ce concept matriel de loi. Cest pourquoi il
ny a gure de place, dans le cadre du systme de justification
de ltat lgislatif, pour une dfense spciale des droits
fondamentaux contre la volont de la loi ou, du moins,
lexistence de ce genre de mcanisme devrait rvler quelque
chose sur ltat de dsagrgation alors atteint par ce systme
de justification . En somme, cest grce sa position dex-
triorit vis--vis un pouvoir dtat puissant, autoritaire et dj
bien organis, que la loi peut tre dite gardienne du droit,
comme lcrivait Robert von Mohl au milieu du xix e sicle.
Mais ce concept matriel de loi possde aussi une acception
plus restreinte et plus technique. Selon cette seconde acception,
la loi dsigne lunique moyen par lequel la puissance publique
(en principe limit et mesurable) peut empiter sur la libert
et la proprit des citoyens (en principe illimite). Cest en
fait, selon cette reprsentation dualiste (dont Schmitt ne laisse
pas de souligner la dsutude en regard du virage vers ltat
total) le seul vritable point darticulation entre la sphre poli-
tique de ltat et celle dpolitise de la libert individuelle, la
diffrence de lordonnance administrative56, qui reste confine
la premire, et de lchange contractuel, qui demeure interne
la seconde. La loi est certes toute-puissante do limportance
de la notion de rserve de la loi mentionne plus haut mais
cette toute-puissance se dploie de faon ordonne, mthodique
et, surtout, prvisible. Berechenbarkeit est le matre mot : la d-
finition matrielle dun domaine de la loi, circonscrit et ex-
clusif, permet la prservation du tissu de confiance et dattentes
rciproques sur lequel repose lactivit autonome des individus.
Lexemple classique, auquel le jeune Kirchheimer va dailleurs

55 Schmitt associe la foi dans la rationalit et dans lidalit du normati-


visme [de ltat lgislatif-parlementaire] aux peuples et aux poques
qui savent encore cultiver la croyance (typiquement cartsienne) dans les
ides gnrales (Legalitt und Legitimitt [1932], in : VA, p. 270).
56 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 280.

279
La loi dsarme

consacrer un petit ouvrage en 193057, est ici celui de lexpro-


priation. laune du concept matriel de loi, lempitement sur
la sphre de la proprit prive est autoris uniquement sur le
fondement dune loi (selon la formule consacre). Le droit de
proprit tabli larticle 153 WRV pourra donc tre contourn
ou limit dans un cas prcis, sans indemnit, si et seulement si
cette drogation correspond au contenu explicite de la loi. Le
cas chant, lexpropriation apparat essentielle la mise en
uvre de la loi et, en tant que volont objective de la loi, elle
nest pas susceptible dune contestation judiciaire ou autre. Il
sagit, en termes techniques, dune dissolution de droits
(Rechtsauflsung). Par contre, une atteinte la proprit
rsultant dune action pose par les autorits sans que la loi ne
prvoie explicitement une drogation larticle 153 une
expropriation qui est seulement fortuite lapplication de ladite
loi donne droit une compensation, puisquil faut restaurer la
confiance et la prvisibilit compromises par lintervention
irrgulire de la puissance publique. Ce quil faut compenser,
en somme, cest la part darbitraire, cest--dire la part non
couverte explicitement par la loi ou, si lon veut, le moment
de laccidentalit [Moment der Zuflligkeit] .58 Au-del du
reflet dune croyance typiquement cartsienne aux ides
gnrales , les critres dimpersonnalit et duniversalit con-

57 Kirchheimer, Die Grenzen der Enteignung (1930), in : FSV, pp. 223-295.


Ltude de Kirchheimer critique lextension de la catgorie
dexpropriation par la pratique judiciaire et la doctrine : en amont, parce
quelle vient de plus en plus englober et qualifier des actes lgislatifs vi-
sant pourtant expressment la dissolution de droits (rforme agraire, modi-
fication de zonage, etc.) ; en aval, puisquelle sapplique dsormais aux
effets latraux des politiques conomiques et fiscales. La logique imma-
nente dun concept dexpropriation aussi tendu conduit des consquen-
ces monstrueuses []. Les dommages financiers causs certains grou-
pes par les lois tarifaires ou les lois antimonopole, obligent ltat des
ddommagements ; il doit verser des compensations lorsque ses opra-
tions publiques (cest--dire gouverner) causent une baisse des taux de
profit ou la fermeture dune entreprise []. En fait, cette extension du
concept dexpropriation aboutit garantir le statu quo qui existe
aujourdhui entre la proprit prive et ltat (p. 275 sq.).
58 Kirchheimer, Die Grenzen der Enteignung, in : FSV, p. 271.

280
Chapitre 5

tenus dans la conception matrielle de la loi viennent ainsi


rpondre aux impratifs autrement prosaques de la socit
industrielle et du capitalisme de concurrence, ou encore, suivant
le grand rcit schmittien, lavnement de lconomie au stade
de secteur dominant.
Cest donc dans cette double acception norme gnrale,
universelle, impersonnelle et garantie de la prvisibilit et
(donc) de la libert face aux interventions des divers organes de
ltat que le concept matriel de loi constitue, aux yeux de
Schmitt, le socle premier du systme de la lgalit, son pr-
suppos le plus essentiel. Selon Johannes Winckelmann, Carl
Schmitt proposerait ici sous le terme de systme de la lgalit
une description assez fidle de lidaltype wbrien de la lgi-
timit lgale, dont elle ferait bien sentir le fondement axiologi-
que ( propos duquel, comme on a dit, Weber lui-mme serait
rest trop laconique). Le rapport de dpendance rciproque que
le concept matriel de loi instaure entre, dun ct, la protection
dun ensemble de liberts fondamentales et, de lautre, les ca-
ractristiques distinctives du mdium de la loi classique fait
ressortir le lien de la lgitimit lgale avec un ordre de valeurs
[Wertordnung] . La lgitimit de la lgalit repose donc,
conclut Winckelmann, sur la dfense et la ralisation des va-
leurs fondamentales, constitutives dune communaut. 59
Par son inscription dans un systme de justification, par
son immersion dans un ordre de la croyance, le systme de
la lgalit est une expression de la lgitimit de ltat, au
mme titre que la majest dynastique propre ltat gouverne-
mental ou leudmonisme technocratique de ltat administra-
tif. Osons ici une premire conclusion : il ny a au fond, pour
Schmitt, quune seule forme vritable de la lgitimit celle du
mythe politique, porteur dhomognit spirituelle. La lgiti-
mit, cest la mainmise sur le monopole de la significa-

59 Winckelmann, Legitimitt und Legalitt in Max Webers Herrschafts-


soziologie, op. cit., p. 75.

281
La loi dsarme

tion .60 Il ne sagit l que dun autre terme pour dsigner la


capacit de ltat (ou dun groupement de domination quel-
conque) mobiliser avec succs leffectivit primaire du poli-
tique, la logique discriminatoire ami / ennemi, au moyen
dimages compactes, identificatrices ou polmiques. Et cest
une telle rduction que Schmitt aspire lorsquil ramne ainsi le
systme de la lgalit de ltat lgislatif-parlementaire une
conception matrielle de la loi. Dire que le concept matriel de
loi, caractristique du constitutionnalisme du xixe sicle, cons-
titue le prsuppos fondamental du systme de la lgalit,
cest mettre au jour le fondement dune croyance ancienne,
laquelle il parat dsormais impossible dadhrer car elle na
plus de rpondant dans la situation actuelle. Ce faisant,
lanalyse de Schmitt ne parat gure trs loigne de lide de
crdibilit61 ou de crdit laquelle aboutissait lessai de
1923 sur le parlementarisme : la dsagrgation dune institution
rpond, de faon plus ou moins directe, la perte de crdibilit
qui affecte ses fondements spirituels. Traduite dans le vocabu-
laire de lessai de 1932, la proposition se lit comme suit :
leffondrement du systme de la lgalit parlementaire corres-
pond, en fait, lincapacit de la conception classique de la
loi ordonner adquatement les pouvoirs de ltat, en raison de
son caractre hautement invraisemblable, dissonant donc po-
litiquement inefficace. Le mystre de la lgitimit lgale telle
que lenvisage Schmitt ne serait rien dautre que son adquation
une certaine configuration du politique ordonne autour de
catgories et de clivages dordre conomique, catgories et cli-

60 Schmitt, Donoso Corts, cit in : V. Neumann, Der Staat im Brger-


krieg, op. cit., p. 64, n. 115.
61 Schmitt emploie plusieurs reprises les noms Glauben et ber-
zeugungskraft ainsi que ladjectif glaubhaft pour dsigner le fondement de
la lgitimit lgale. Parlant par exemple du principe de la dcision ma-
joritaire, Schmitt crit quil peut se maintenir seulement si [die] Voraus-
setzung seines Gerechtigkeitsprinzips noch irgendwie glaubhaft ist (cf.
Legalitt und Legitimitt [1932], in : VA, p. 287). la toute fin du pre-
mier chapitre, Schmitt crit encore : verliert [] die Legalitts-
grundlage des parlamentarischen Gesetzgebungsstaates jeden Glauben
(p. 292).

282
Chapitre 5

vages dont le virage vers ltat total marque lirrversible d-


sagrgation.
Do cette question : Que se passe-t-il lorsque le concept
matriel de loi devient opaque, lorsquil perd sa lgitimit, et
lorsque la situation laquelle il tait li bascule dans le pass ?
Certes, admet Schmitt, lrosion du concept matriel de loi ne
se traduit pas ipso facto par lentre en crise de ltat lgislatif-
parlementaire. Car aussi longtemps que lon considre sans
condition ni rserve ce qui a t dcid via la procdure lgisla-
tive comme le droit positif qui seul fait autorit 62, aussi long-
temps donc que les postulats organisateurs du lgicentrisme ne
sont pas explicitement contredits, la lgitimit lgale demeure
en sursis. Schmitt dcrit ici un processus de formalisation
lissue duquel le prsuppos matriel dont il avait dj sou-
lign le caractre passablement abstrait vient seffacer de-
vant les institutions quil rend possibles, et se voit remplac par
divers expdients. Selon les termes de Schmitt, le concept mat-
riel de loi rayonne ou irradie (ausstrahlte) lensemble de la
procdure lgislative, lui confre une dignit particulire et
autorise, terme, son dtachement de son origine et de sa
source, cest--dire sa relation objective au Droit .63 Il nest
alors plus ncessaire que ce qui rsulte de la procdure lgisla-
tive corresponde un quelconque talon matriel puisque cela
vaut dsormais comme loi.
Le lgislateur cre ce quil veut par la procdure lgislative ;
il sagit toujours dune loi et en rsulte toujours du droit.
Avec ce dplacement, la voie est dsormais libre pour une re-
prsentation absolument neutre de la lgalit, une reprsen-
tation dpourvue de qualit et de valeur, une reprsentation
sans contenu, formaliste, fonctionnaliste. 64
Cette dialectique entre ce que Weber aurait appel rationali-
sation matrielle et rationalisation formelle est acclre par
limage de lgislateur absolu que vhicule lidal rvolution-

62 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 277.


63 Ibid., p. 280.
64 Ibid.

283
La loi dsarme

naire dmocratique. Ds linstant o la loi est envisage comme


expression de la volont gnrale, les exigences attaches au
concept matriel de loi se relchent, leur sens tend seffacer
devant lidentification massive de la volont de la Nation la
dcision prise par ses reprsentants. En un sens, limaginaire
dmocratique couve une comprhension politique de la loi.65
Une telle comprhension, rappelle aussitt Schmitt, nest pas
pour autant voraussetzunglos formal, exempte de tout prsup-
pos. Elle repose encore sur un rsidu mythologique puis-
sant, la confiance dans la congruence entre la majorit parle-
mentaire et la volont homogne du peuple 66, qui fait office
dultime substrat matriel et de cl de vote du systme de la
lgalit. Il nempche : cette logique plbiscitaire de lidentit
dmocratique a beau fournir un appui additionnel au systme de
la lgalit de ltat lgislatif-parlementaire, il possde aussi un
effet dissolvant sur le concept matriel de loi dont dpend,
lorigine, la crdibilit du systme de la lgalit ainsi que son
rle organisateur au sein de ltat.
Quelle soit envisage sous langle de lavnement de la d-
mocratie ou sous celui de la prcision croissante de la procdure
lgislative, de sa technicisation et de sa motorisation, la for-
malisation de la notion classique de loi dbouche sur une atti-

65 Schmitt renvoie ici la clbre formule de labb Sieys dans Quest-ce


que le Tiers tat ? : il suffit quil le veuille , en omettant de mentionner
que cette phrase qui se lit en fait De quelque manire quune nation
veuille, il suffit quelle le veuille ; toutes les formes sont bonnes et sa vo-
lont est toujours la loi suprme sapplique non au lgislateur ordi-
naire, mais au pouvoir constituant de la nation, un pouvoir qui selon sa
dfinition mme ne peut pas tre limit par les pouvoirs constitus. Il nest
pas abusif de parler ici dun dtournement de sens dans la mesure o
Sieys introduit lui-mme cette distinction entre pouvoir constituant et
pouvoirs constitus quelques pages plus loin, ce qui a pour effet de nuan-
cer un ventuel absolutisme lgislatif. Pour une tentative de trouver
dans la pense de Sieys et dans la distinction entre pouvoirs constituant /
constitu lorigine dune tradition continentale du constitutionnalisme
libral (distincte du modle madisonien des checks and balances), cf.
Pasquale Pasquino, Sieyes et linvention de la constitution en France,
Paris, Odile Jacob 1998, pp. 12 sq., 147-156.
66 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 281.

284
Chapitre 5

tude fonctionnelle, instrumentale, pragmatique par rapport au


systme de la lgalit, attitude qui achve den saper les pr-
supposs et den compromettre les conditions defficacit.
Comment ds lors, suivant la perspective dessine par Schmitt,
expliquer sa survie ? Comment se fait-il que le systme de la
lgalit [] puisse perdurer sans conduire en pratique des
contradictions internes autodestructrices ?67 La difficult ne
se posait gure avant la mise en place de lordre constitutionnel
de 1919. La monarchie limite wilhelminienne incorporait
certes plusieurs composantes de ltat lgislatif-parlementaire
notamment par son aspect rechtsstaatlich. Nanmoins, un
nombre important dobstacles et de contrepoids sopposaient
encore une conception matrielle de la loi aussi bien
lintrieur de la procdure lgislative (bicamralisme, parle-
mentarisme ngatif) qu lextrieur (absence de responsabi-
lit ministrielle, fdralisme, importance de la bureaucratie
dans llaboration des lois) et excluait que le systme de la
lgalit puisse dployer ses effets autodestructeurs. Si elle tait
accepte sur le plan doctrinal, souvent en tant que postulat de la
science du droit, la primaut du lgislateur parlementaire et de
ses lois est demeure, en pratique, une position incertaine. Il
faudra attendre, indique Schmitt, le brouillage du clivage tat /
socit, la dislocation de la structure dualiste de la monarchie
konstitutionelle 68 et lidentification de la loi avec la volont
populaire, pour que la dignit du lgislateur soit tablie au-
del de toute contestation.
Cest lordre constitutionnel de 1919 le seul qui intresse
vritablement Schmitt dans lessai Legalitt und Legitimitt
qui marque le moment triomphal de cette identification. En
statuant que les lois du Reich sont vots par le Reichstag ,
larticle 68 WRV entrine de manire irrversible le passage
ltat lgislatif-parlementaire, en mme temps quil annonce la
substitution du concept matriel par une notion neutre et sans
asprit, lentire disposition du lgislateur. Ce conflit entre la

67 Ibid., p. 283.
68 Ibid., p. 281.

285
La loi dsarme

dcision en faveur dun type dtat dtermin et lacclration


dun processus qui tend en saper les conditions dexistence
forme la donne de base du diagnostic dautoliquidation pos
par Schmitt en 1932.
Il appartient un mode de pense purement fonctionnaliste
de comprendre le droit et la loi comme la dcision quelconque
dune majorit parlementaire quelconque, sans relation un
contenu particulier. Droit, loi et lgalit deviennent ds lors des
procdures et des mthodes de vote, indiffrentes par rapport
tout contenu et accessibles tout contenu. 69
La nouveaut introduite par la constitution de Weimar, cest
limportance acquise soudain par les procdures conflictuelles
dlaboration de la loi, par leur neutralit et leur ouverture
(Offenheit) gnralise, par le principe de la dcision majori-
taire qui en constitue la pierre dassise. Cest en rfrence ces
procdures que sorganise dsormais lordre des pouvoirs cons-
titus, cest sur elles que se rgle la comptition entre les partis.
Il sagit l dune tape supplmentaire dans la formalisation du
concept de loi et dans lautonomisation du systme de la lga-
lit par rapport aux prsupposs qui en assurent la crdibi-
lit cest--dire, dans le vocabulaire schmittien, sa lgiti-
mit.
Mais, ajoute du mme souffle Carl Schmitt, si impartiales
soit-elles, les procdures ne peuvent pas tre compltement
neutres, elles ne peuvent pas tre neutres par rapport leur pro-
pre existence et leur propre survie. Elles sont gages sur le
postulat dune homognit nationale indivisible, puisque lui
seul fournit la garantie quil ny aura pas domination de la mi-
norit dfaite par la majorit victorieuse. La mthode de for-
mation de la volont par une dcision la majorit est sense et
admissible seulement lorsque lon prsuppose lhomognit
substantielle du peuple dans son ensemble. 70 Nous retrouvons
encore ici un lment dexplication dj prsent dans lessai de
1923 sur le parlementarisme, mme si sa rcupration en 1932

69 Ibid., p. 283.
70 Ibid., p. 284.

286
Chapitre 5

obit un dessein quelque peu diffrent : lhomognit est


lultime condition de la lgalit parlementaire alors quen
1923 elle caractrisait la logique dmocratique de faon gn-
rale en ce quelle garantit contre un accaparement de la pro-
cdure lgislative et empche que celle-ci ne devienne
linstrument doppression dune majorit sur une minorit. Sous
cette condition de lhomognit, le vote majoritaire napparat
que comme la mise au jour dun accord latent, prsuppos,
dj prsent au sein du peuple. Et, en sy ralliant, la minorit
ne fait quobir sa propre, sa vritable volont.
Dans une recension critique de Legalitt und Legitimitt,
publie en 1933 dans les pages de lArchiv fr Sozial-
wissenschaft, Otto Kirchheimer indiquait que le fait de sen re-
mettre lhomognit comme ultime fondement de lunit po-
litique est un symptme sr de sa perte dvidence et de son
affaiblissement.71 La dmarche de Schmitt semble donner rai-
son son jeune disciple : le postulat de lhomognit, qui est
prsente comme condition de fonctionnement du principe ma-
joritaire, semble en effet si lourd et si dissonant dans le contexte
de lclatement de la rpublique de Weimar, quil est permis de
penser que Schmitt lintroduit uniquement afin de souligner le
niveau de dislocation dj atteint par le systme de la lgalit.
Largument schmittien parat us. Limpossibilit manifeste de
prtendre une telle homognit, le spectacle offert par la
multiplication des lignes de clivage, la polarisation des antago-
nismes politiques, voil qui devrait mener la conclusion que
les procdures lgislatives nont plus de sens et que chaque d-
cision majoritaire implique le viol (Vergewaltigung) de la
fraction mise en minorit. Mais si lcart entre linstitution,
prise dans son paisseur empirique, et son principe annonce une
faillite prochaine, il ne dit cependant rien de la forme que doit
prendre le processus de dcomposition et ne dlivre pas de la
tche den rendre raison.

71 Kirchheimer (avec Nathan Leites), Bemerkungen zu Carl Schmitts Lega-


litt und Legitimitt (1933), in : VWRF, p. 120 sq.

287
La loi dsarme

Voil, pour Schmitt, le point de dpart, pour comprendre la


rpublique de Weimar et la situation de lt 1932. Depuis 1919,
la lgitimit lgale est une coquille vide ; elle na jamais t
adquate son principe et ne se maintient en fait que grce un
ersatz procdural, le principe de la chance gale .
Lorsquon perfectionne davantage cette procdure neutre, in-
diffrente tout contenu, lorsquon la pousse jusqu
labsurdit dune mthode mathmatique-arithmtique de dsi-
gnation de la majorit un principe matriel de justice devra
malgr tout tre prsuppos, afin que lensemble du systme de
la lgalit ne seffondre pas aussitt : le principe voulant que
tous les mouvements, opinions et orientations concevables
aient une chance gale et inconditionnelle dobtenir la majo-
rit. 72
Ce principe de la chance gale ne confre videmment pas une
assise trs solide au systme de la lgalit parlementaire ; il re-
prsente plutt la charge dynamique minimale dont le systme a
besoin pour continuer dexister et ne pas se bloquer, la
maxime dautoprservation existentiellement ncessaire ,
comme lappelle Schmitt. Cest un principe douverture et
d indtermination 73, donc tout de ngativit : il vise
prmunir contre linstallation dun pouvoir fixe (Schmitt em-
ploie le terme suggestif de caillots de pouvoir )74, en conser-
vant la possibilit dune alternance entre majorit et minorit.
Ce que Schmitt veut faire entendre, cest que bien quil sagisse
dun prsuppos du systme de la lgalit, il ne relve pas de
sa justification et ne participe en rien sa lgitimation, la
diffrence des autres principes exposs jusqu prsent (le
pathos de la lgalit, le concept matriel de loi, le postulat de
lhomognit dmocratique). Il est immanent au systme lui-
mme et nen exprime que les rgles empiriques de fonction-
nement, le mode demploi en quelque sorte. Mme le fonc-
tionnalisme des majorits arithmtiques le plus accompli ne
peut renoncer cette condition fondamentale et indispensable

72 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 285.


73 Ibid., p. 287.
74 Le terme Machtklumpen, par exemple dans ibid., p. 345.

288
Chapitre 5

de sa lgalit. 75 Ltat lgislatif-parlementaire ne peut se


dfaire de ce principe, sauf prcisment cesser dtre un tat
lgislatif-parlementaire.76

La prime politique, les piges de la lgalit


et les usages du pouvoir

Le point central autour duquel pivote toute lanalyse schmit-


tienne de la crise de lt 1932, cest lexistence dune tension
insoutenable entre, dun ct, le principe de la chance gale et,
de lautre, ce quimplique concrtement lexercice du pouvoir
au sein de ltat lgislatif-parlementaire. Une fois franchi un
certain seuil de formalisation, ltat lgislatif-parlementaire est
travaill par une puissante contradiction. Sans lintervention
dun pouvoir extrieur pouvoir judiciaire, excutif plbisci-
taire, direction bureaucratique autonomise il est condamn
scrouler comme un chteau de cartes.
Cette contradiction interne se dcline, suivant la perspective
dcisionniste de Schmitt, sur deux plans distincts : celui de la
Geltung (la validit normative) et la Geltenmachung (la mise
en uvre).
Sur le plan de la stricte validit dabord, le principe de la
chance saccorde mal avec le monopole du pouvoir lgal par la
majorit. Ds linstant o il refuse toute dfinition matrielle de
la loi au profit dun critre strictement formel ou politique, le
systme de la lgalit affirme sa neutralit devant le juste et
linjuste, le droit et le non-droit : le droit, mieux dire, cest
tout ce que dcidera le lgislateur parlementaire, cest--dire la
majorit du moment. La consquence la plus immdiate est que
le pouvoir lgal, par ncessit conceptuelle, ne peut plus

75 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 285.


76 Ibid., p. 289, o Schmitt crit : Ainsi, tout tient au principe de la chance
gale dans la conqute du pouvoir lintrieur de ltat. Ce principe se-
rait-il abandonn, ltat lgislatif-parlementaire lui-mme [] le serait
aussi .

289
La loi dsarme

commettre dinjustice 77 puisque celui qui en dispose aura tou-


jours la possibilit de rendre le droit conforme sa volont.
Cette mainmise exclusive sur la validit (Geltung), qui confre
une plasticit ingale au droit et labsolution inconditionnelle
la majorit du moment, rend caduques les catgories tradition-
nelles de tyrannie et dusurpation. Il ne saurait en effet y avoir
de tyrannie ou dusurpation l o celui qui exerce le pouvoir a
la possibilit de transformer nimporte quel de ses actes en
normes juridiques irrprochables. Mais le plus important en ce
qui a trait au principe de la chance gale, cest le corollaire
oblig de ce monopole de la lgalit : la mainmise sur
lillgalit. Il sera non seulement possible pour la majorit en
place hic et nunc de dclarer hors-la-loi ses concurrents, mais
une telle conduite pourra lui paratre exige par lurgence de
dfendre lintgrit du rgime face un adversaire menaant.
Celui qui dispose du pouvoir lgal normatif est aussitt
matre de la distinction entre ce qui relve du rle de
lopposition loyale et ce qui exprime une intention subversive,
incompatible avec les principes dun ordre libre et dmocrati-
que. Pour reprendre une phrase de Schmitt souvent cite,
phrase que lexprience de nombreuses dictatures post-
dmocratiques a rendu presque banale, la majorit en place
peut lgalement fermer derrire elle la porte de la lgalit, par
laquelle elle est entre, et traiter les partis politiques adverses,
qui peut-tre frappent dj avec leurs bottes contre la porte
close, comme de vulgaires criminels .78 Le formalisme du sys-
tme de la lgalit, en abaissant la loi la hauteur du
lgislateur, puis le lgislateur la hauteur du groupe
parlementaire majoritaire, aboutit un conflit majorit /
minorit qui compromet lexistence mme du principe de la
chance gale.
En dpit de son aspect spectaculaire, Carl Schmitt porte
moins dattention au pouvoir lgal en son sens troitement
normatif, cest--dire au fait de disposer en propre de la va-

77 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 286.


78 Ibid.

290
Chapitre 5

lidit. Il sintresse davantage la prime supralgale ou


encore la plus-value politique, qui bonifie la possession du
pouvoir lgal, et qui relve plutt de la Geltenmachung que de
la Geltung. Le plus important, poursuit Schmitt, cest que le
monopole de la mise en uvre [Geltenmachung] des lois en vi-
gueur confre [ la majorit] la possession lgale de lappareil
dtat et, avec cela, un pouvoir politique excdant largement la
simple validit des normes [Normen-Geltung]. 79 Plus-
value politique : voici une trouvaille dont Carl Schmitt est vi-
siblement fier et quil va conserver jusque dans les pages de son
tout dernier texte publi.80 Elle vise exprimer lirrductible
positivit de ltat, au moment mme o celui-ci tend se r-
duire un terrain de rencontre entre forces antagonistes. Elle
dsigne un pouvoir supranormatif, plus discret que le pouvoir
lgal mais dun maniement plus difficile. Nul doute que
Schmitt cherche ici circonscrire le terrain dintervention du
Kronjurist, du juriste de lombre qui enseignera au Prince un
usage du pouvoir ne figurant pas dans les traits de droit cons-
titutionnel. On pourrait donc dire que le terme de prime politi-
que participe de ce que Kirchheimer dnonait, loccasion du
coup de Prusse de juin 1932, comme le virage du droit
constitutionnel vers une thorie des techniques de domina-
tion .81 Mais cette prdilection de Schmitt pour la prime politi-
que tient aussi ce quelle apporte la preuve dfinitive de la
justesse des conclusions que le dcisionnisme tire quant la
nature de la rationalit juridique. La plus-value politique rvle
en effet, dans toute son ampleur, lautonomie du processus de
ralisation du droit face llment troitement normatif (lide
de droit). Elle vient nommer le surplus dautorit que dgage
ncessairement une norme juridique du fait, crivait Schmitt en
1922, quelle ne sapplique pas elle-mme et quelle nourrit

79 Ibid., p. 288.
80 Schmitt, Die legale Weltrevolution, in : Der Staat, vol. 17, 1978,
p. 322 sq., un passage o Schmitt reprend le concept de politischen
Prmien auf den staatlich-legalen Machtbesitz , quil avait dvelopp en
1932.
81 Kirchheimer, Die Verfassungslehre des Preuen-Konflikts (1932), in :
FSV, p. 45.

291
La loi dsarme

une double incertitude incertitude quant son sens littral, in-


certitude quant linstance qui pourra lappliquer.82
Sadressant aux puissants du moment, la notion de prime
supralgale indique des voies nouvelles, ou mieux dire des
sentiers cachs, qui soffrent ceux qui auront la dtermination
ncessaire pour sortir le rgime de Weimar de la crise qui
lbranle. Cest donc une construction minemment pragmati-
que. Cependant, dans loptique dune thorie constitutionnelle
raliste 83, elle dvoile aussi, dans sa nudit, lessence de la
mdiation qui concrtise la norme juridique. Certes, cest dans
les situations anormales, au moment o lordre des pouvoirs
constitus ressemble un terrain daffrontement, que ses effets
se font pleinement sentir. Mais, mme dans les temps plus tran-
quilles, on pourra retrouver les trois lments qui la composent.
Dabord, le pouvoir de fixer les critres indfinis et flous,
linterprtation concrte de notions telles que ordre et
scurit , intention hostile , tat de ncessit ou intrt
vital , sans lesquelles aucun tat ne peut se maintenir et qui
tirent leur contenu concret de leur application concrte .84 Il
sagit de la possibilit dexploiter son profit lincertitude en
amont85, lindtermination quant au sens exact de la norme, et
dimposer une interprtation qui fasse autorit. Ensuite, la pr-
somption de lgalit, qui joue toujours en faveur du dtenteur
du pouvoir lgal et qui, dans les cas de doutes et de contesta-
tions, quivaut pratiquement une prsomption de comptence
son endroit. Enfin, dernire composante, directement lie la
prcdente, lexcution immdiate dont bnficient les dci-
sions prises par le dtenteur du pouvoir lgal, mme lorsque
subsistent des voies de recours juridiques puisque, comme
lindique Schmitt avec un sens de lanticipation qui laisse son-
geur, dans une course de vitesse entre lexcutif et le judi-

82 Cf. supra, p. 95 sq.


83 Beaud, Les derniers jours de Weimar, op. cit., p. 205.
84 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 288. Lemploi de ladjectif
concret devient extrmement frquent dans luvre de Schmitt partir
de 1930.
85 Cf. supra, p. 95.

292
Chapitre 5

ciaire, le judiciaire arrivera le plus souvent trop tard .86


Suivant le fil de largument dcisionniste, on pourra dire de ces
deux dernires composantes prsomption de lgalit et ex-
cution immdiate quelles dcoulent directement de lincerti-
tude lamont , cest--dire de la question de savoir qui pr-
cisment assurera, en tant quauctoritaris interpositio, la con-
crtisation de la norme.
Il faut mettre au crdit de la mthode danalyse dcisionniste
davoir montr la rationalit juridique die spezifische Eigenart
der Rechtsform, comme lappelait la Thologie politique de
1922 sincarner et se rendre lisible sous les traits dun pouvoir
supralgal, qui excde toute normativit, mme sil doit tou-
jours prendre appui sur une norme raliser. Certes, Schmitt
introduit quelques nuances. Il souligne dabord que la prime
politique nacquiert une telle importance que dans un type
dtat ordonn par la lgalit 87 ; ensuite, que la situation de
crise constitutionnelle en radicalise les effets jusqu les rendre
imprvisibles ; enfin, que la plus-value politique est hypostasie
par lavnement de ltat total quantitatif, mettant la disposi-
tion des autorits publiques un pouvoir de prlvement fiscal et
dintervention dune ampleur indite.88 Il nempche, cest bien
le caractre autonome de la mdiation charge de concrtiser le
droit qui, sous les traits de cette plus-value politique, se mat-
rialise. Guid par son ralisme intransigeant, le dcisionnisme
est ainsi conduit reprer au sein de ldifice constitutionnel,
dans les replis de lordre normatif, un pouvoir immdiatement
effectif et localisable fut-ce dans une caserne, dans un
ministre ou dans un commissariat de police. Et cest ici que le
dcisionnisme rvle son affinit avec une certaine ide du

86 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 288. Cest sans doute ici
que le lien entre la notion schmittienne de plus-value politique et lart
de servir les puissants se rvle le plus crment. Cest fort de ce genre de
considrations que le cabinet Papen entreprend en juillet 1932 son coup
contre le gouvernement prussien, sachant bien quune ventuelle dcision
du Staatsgerichtshof ft-elle dfavorable surviendra trop tard.
87 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 288.
88 Ibid., p. 291.

293
La loi dsarme

putsch, ide voulant que le pouvoir se matrialise, quil occupe


un certain espace dlimit, et quon puisse par consquent sen
emparer. Tout matriel, tout prsent, donc tout disponible, il ne
sagit donc plus de le susciter mais den user la manire dun
instrument docile.89 Ide un peu nave, certes, mais qui possde
tout de mme un corollaire effrayant : il ny a pas de diffrence
essentielle entre la conqute ou la sauvegarde, comme on
voudra du pouvoir et son exercice rgulier. Les mmes imp-
ratifs et les mmes tactiques valent dans les deux cas. Du coup,
la diffrence tend seffacer entre lespace politique et le bara-
quement militaire : les deux apparaissent entirement ordonns
la logique de laffrontement. La politique devient alors bel et
bien la continuit de la guerre (civile) par dautres moyens.
Cette condensation du pouvoir supranormatif de ltat, sa
prcipitation sous la forme dune prime offerte au dtenteur
de la majorit parlementaire, tout cela sert en 1932 indiquer la
fragilit du principe de la chance gale et dvoiler
lopposition insurmontable entre la prime la possession lgale
du pouvoir et le caractre ouvert de la chance gale de conqu-
rir le pouvoir politique .90 Dj, le monopole du pouvoir lgal
normatif dont jouit la majorit du moment et la prsomption
de lgalit branlaient la crdibilit du principe de la chance
gale. Elle conduisait ladversaire en minorit, priv de tout
recours, se crisper dans la posture de lextrmisme ; car si la
majorit devient ltat, la minorit doit ncessairement sen
trouver exclue et, explicitement ou implicitement, elle consi-
dre illgal le pouvoir en place .91 Mais, plus important

89 Lorsque Schmitt dfend une sorte de ralisme constitutionnel [], il


reprend une tradition honorable illustre, dans la philosophie politique, par
Montesquieu et Hegel, et, dans la doctrine juridique, par Savigny. Mais
lorsquil thorise le coup dtat, il fait surtout penser Curzio
Malaparte . Il y aurait lieu de nuancer lopposition trace ici par Olivier
Beaud (Les derniers jours de Weimar, op. cit., p. 205), en considrant
comment, chez Schmitt, la notion de plus-value politique et la croyance
en la matrialit du pouvoir font office de point de contact entre les deux
pans de son univers intellectuel.
90 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 289.
91 Ibid., p. 291.

294
Chapitre 5

encore, limpratif de la chance gale savre aussi une notion


situationsgebundenen, une notion dont la dtermination est
laffaire du dtenteur du pouvoir lgal, donc de la majorit du
moment. Elle dtermine pour elle-mme la marge daction
quelle permet ladversaire politique ; elle dtermine donc
pour elle-mme o commence lillgalit du concurrent. Il ne
sagit manifestement plus dune concurrence loyale, ni dune
chance gale. 92
Carl Schmitt dcrit ici, de manire saisissante, ce quon
pourrait appeler la ruse objective du principe de la chance
gale. La relation mortifre qui stablit entre le principe de la
chance gale et la plus-value politique transforme le rapport
majorit / minorit en un jeu somme nulle, la seule action sen-
se pour chacun des partis en prsence consistant frapper
avant dtre frapp. mieux dire, il nest pas simplement sub-
jectivement dsirable pour ces partis considrs individuelle-
ment, mais objectivement ncessaire en regard du fonctionne-
ment mme du principe de la chance gale, que chacun anticipe
la dloyaut et la fourberie de ses adversaires, et prvienne leur
vellit de ne pas respecter le principe lorsquils seront en
mesure de le faire. En dautres termes, cest limpratif exis-
tentiel (et non simplement normatif) dautoconservation du
principe qui prcipite les forces antagonistes dans la surenchre
et la fuite en avant.
Le principe de la chance gale est dune telle sensibilit, que
le simple fait de mettre srieusement en doute lentire loyaut
des dispositions [Gesinnung] des participants rend son applica-
tion impossible. Car on ne peut videmment offrir une chance
gale qu ceux dont on est certain quils loffriront leur
tour ; toute autre attitude aboutirait non seulement, en pratique,
un suicide, mais constituerait aussi une atteinte au principe
lui-mme. 93
Faute dune lgitimit bien assure, en labsence dun ple
didentification ou dune croyance capable dimprimer le
sentiment de lhomognit, la question de lennemi et de lami

92 Ibid., p. 289.
93 Ibid., p. 289 sq., je souligne.

295
La loi dsarme

se propage, et chaque parti est invit y rpondre pour lui-


mme et jouer les gardiens de la constitution .94
La rsolution du gouvernement Papen, en avril 1932, de ne
plus sappuyer sur les partis du Reichstag, et mme de dcider
quels partis et quelles organisations sont ennemis de ltat,
nest que le pendant de cette ruse objective quinstaure
le principe procdural de la chance gale dernier avatar de la
lgitimit lgale. Le gouvernement prend acte du caractre
inviable et autocontradictoire du systme de la lgalit parle-
mentaire, sitt que son principe cesse dtre crdible et que
disparat la confiance mutuelle des protagonistes. Poussant
comme il le fait lun des partis sriger en tiers impartial, en
pouvoir neutre95 qui il revient de dsigner a priori qui va res-
pecter la lgalit et qui non, le systme de la lgalit en arrive
donc se liquider lui-mme. Le verdict de Carl Schmitt est clair
et sans appel : le systme de la lgalit noffre aucune solution
la situation critique quil engendre. Ds lors que, de part et
dautre, seffondrent les prsupposs inhrents au systme de la
lgalit, [] il ne reste aucune issue. 96 Une fois dclench le
processus de formalisation de la lgalit, une mme ncessit
semble mener du rejet de toute dfinition matrielle de la loi au
culte du lgislateur, puis au principe de la chance gale, et enfin
sa dislocation. La lgalit est alors conduite au bout de sa
logique systmique et lanalyse de Schmitt atteint son terme :

94 Ibid., p. 291.
95 Schmitt emploie souvent lexpression dont usait Benjamin Constant pour
dsigner le pouvoir prservateur , un pouvoir prservant de leur frois-
sement rciproque les diffrentes branches du gouvernement (cf. les
Fragments dun ouvrage abandonn sur la possibilit dune constitution
rpublicaine dans un grand pays, d. H. Grange, Paris, Aubier 1991,
pp. 387-404, 415 sqq. tout spcialement). Il existe entre ces deux concepts
de pouvoir neutre celui de Schmitt et celui de Constant un cart
considrable dont la pleine mesure a chapp la plupart des commenta-
teurs et des disciples de Schmitt. Sur la question du pouvoir neutre, on
se rfrera au travail de Marcel Gauchet, La Rvolution des pouvoirs
(Paris, Gallimard 1995).
96 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 290. Le passage est souli-
gn dans loriginal.

296
Chapitre 5

le systme de la lgalit ne pouvant plus rien nous apprendre


sur le moment prsent, il faut plutt porter attention aux trans-
formations souterraines qui sont dj luvre dans la ralit
constitutionnelle. Ce qui importe finalement, cest de savoir
qui au bout du compte aura en main la puissance lgale et cons-
tituera son pouvoir sur un nouveau fondement, au moment o
lensemble du systme de la lgalit sera jet de ct. 97

97 Ibid., p. 293.

297
This page left intentionally blank.
Chapitre 6

Lgitimit contre lgalit


Autopsie dune constitution
Au fil de lhistoire constitutionnelle de lEurope continentale, la sparation
antithtique de la lgalit et de la lgitimit est devenue le destin de ltat.
Carl Schmitt, 1954

La crise politique de lt 1932 rsulte, pour une bonne part, des


manuvres plus ou moins adroites de lexcutif fdral qui
a en main la puissance lgale en vue de sortir de cette guerre
civile larve, rsultant de ce que Schmitt dcrit comme la ruse
objective du principe de la chance gale. Refusant de demeurer
un belligrant parmi dautres, la cabinet Papen tente donc de
constituer son pouvoir sur un nouveau fondement , autre que
celui de la lgitimit lgale. Or, si la dbcle de ltat lgislatif
ne fait gure de doute, si le germe de mort tait prsent ds
lorigine1, la situation qui en rsulte nest toutefois pas aussi
lisible. Davantage quun destin tout trac davance, Carl
Schmitt cherche maintenant prciser des trajectoires possibles,
en prenant appui sur ce quil croit tre une donne dtermi-

1 Il est possible de dceler dans louvrage de 1938 sur le Lviathan une


extension et une radicalisation de la problmatique de la crise de la loi
dessine dans Legalitt und Legitimitt : l o Schmitt imputait, en 1932,
leffondrement de ltat lgislatif un vidage, une neutralisation et une
formalisation de son mdium privilgi la loi au sens classique le petit
ouvrage de 1938 trouve la cause de lchec de ltat comme forme politi-
que dans la restriction individualiste opre par Hobbes : la distinction
entre la croyance (intrieure) et la confession (extrieure). Cette distinc-
tion, crit Schmitt, est devenue le germe de mort qui a dtruit de
lintrieur le puissant Lviathan et qui a eu raison du dieu mortel (cf.
Schmitt, Le Lviathan dans la doctrine de ltat de Hobbes, op. cit.,
p. 116 sq.).
La loi dsarme

nante : la concurrence des lgislateurs. En raison de son sys-


tme de justifications dont Schmitt sest efforc dtablir la
cohrence ltat lgislateur-parlementaire nadmettait lori-
gine quun seul lgislateur et une seule source du droit. Il sagit
de laxiome du systme de la lgalit parlementaire : le droit est
droit lgifr, la loi mdiatise lensemble des sources de droit,
lesquelles ne valent ds lors plus en elles-mmes mais
seulement titre de contenu objectif de la loi. Or lvolution de
la constitution de Weimar, tant lpreuve des vnements po-
litiques que sous la pression des nouveaux dveloppements de
la doctrine, offre le spectacle dun ordre lgicentrique qui se
relche, de rgulations paralgales qui se multiplient, enfin de
trois lgislateurs extraordinaires qui coexistent et face aux-
quels le lgislateur ordinaire fait pitre figure. La stratgie
argumentative de Schmitt est adroite, en ce quelle lui permet
de recycler et dappliquer une situation de crise des lments
danalyse dvelopps quelques annes plus tt. Dabord,
lexistence dune constitution positive et supralgale, sup-
rieure lensemble des dispositions constitutionnelles ; ensuite,
la puissance irrsistible de la composante plbiscitaire au sein
de la logique dmocratique de lidentit ; enfin, lviction de
la loi parlementaire au profit de la mesure et de lordon-
nance lgislative.

Limpossible neutralit de la constitution

Le premier des lgislateurs concurrents identifis par Schmitt


le lgislateur extraordinaire ratione materiae sera appel,
faute dun meilleur terme, lgislateur constitutionnel. Carl
Schmitt avance lide voulant que, ct du systme de la l-
galit parlementaire, la constitution de Weimar ait donn nais-
sance un assortiment riche et touffu de droits substantiels
(sachinhaltlichen).2 Des droits au statut encore incertain certes,

2 Il sagit en fait de la seconde section de la constitution de Weimar les


articles 109 165 qui couvre de lgalit devant la loi la scurit so-
ciale, en passant par la politique familiale, les cultes religieux et les rela-
tions de travail, et qui reflte le compromis lorigine de la constitution

300
Chapitre 6

mais qui forment, et cest la thse dfendue ici par Carl Schmitt,
une deuxime constitution, htrogne par rapport la pre-
mire section qui organise ltat lgislatif-parlementaire .
Lopposition entre les deux sections de la constitution de
Weimar fut un motif rcurrent au sein des controverses savantes
entre constitutionnalistes, un motif que lon retrouve exprim
par Schmitt en 1930, notamment loccasion dune confrence
Breslau.3 Toutefois, alors quil portait en 1930 un jugement
dune grande svrit sur la seconde section de la constitution et
sur les nombreuses contradictions quelle renferme pour pri-
vilgier la partie organisationnelle son apprciation sinverse
du tout au tout en 1932. La premire section aboutit dsormais,
comme on le sait, un dispositif fonctionnaliste, axiologi-
quement neutre, entirement ordonn au principe de la chance
gale, alors que la seconde section savre soudain contenir les
bases dun ordre social concret ou, tout le moins, la tentative
pour tablir un ordre substantiel .4 premire vue, on pourrait
penser que Schmitt suit une trajectoire identique celle em-
prunte avant lui par plusieurs de ses collgues antipositivistes,
trajectoire conduisant de la rticence face aux droits contenus
dans la seconde section jusqu leur utilisation comme cran

rpublicaine de 1919. Il faut mentionner que ce catalogue bigarr ne figu-


rait pas dans les bauches et les propositions prpares par Hugo Preuss
entre novembre 1918 et fvrier 1919. Pour Preuss, comme pour Max
Weber qui collaborait alors avec lui, la garantie vritable des droits
fondamentaux les Freiheitsrechte ne pouvait rsider que dans laspect
organisationnel de la constitution, dans la rgularit procdurale et la
sparation des pouvoirs. On attribue souvent la paternit de cette seconde
section Friedrich Naumann et son christianisme social. Sur le
compromis de Weimar et son impact quant la seconde section de la
WRV, on peut se reporter au commentaire laconique mais trs juste du
juriste Franz Neumann, The Decay of German Democracy, 1933 (repris
in : The Rule of Law Under Siege. Selected Essays of Franz L. Neumann
and Otto Kirchheimer, d. et trad. W. Scheuerman, Berkeley, University
of California Press 1996, pp. 29-43), et lanalyse propose par Detlev
Peukert dans sa synthse La Rpublique de Weimar (op. cit., p. 50 sq.).
3 Je suis ici les prcieuses indications de Beaud, Les Derniers jours de
Weimar, op. cit., p. 83 sq.
4 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 344 sq.

301
La loi dsarme

darrt contre labsolutisme parlementaire. La doctrine cons-


titutionnelle davant-guerre ne faisait gure de cas, de rares
exceptions prs, de tels droits fondamentaux substantiels et
les rduisait des dclarations strictement symboliques ; aussi il
faudra attendre quelques annes pour assister une prise de
conscience, lente mais irrversible, de leur valeur proprement
juridique.5 Mais lobjectif de Schmitt est autrement ambitieux
que de protger la dfinition traditionnelle de lordre bourgeois,
de la proprit prive et de la famille, en confiant leur dfense
une magistrature conservatrice. tablir une limite la souverai-
net du Parlement nest pour Schmitt quune premire tape, un
objectif priphrique : cest une autre faon de confirmer la
dislocation des prsupposs du systme de la lgalit parle-
mentaire. Pour Schmitt, on retrouve dans cette seconde section
de la constitution rien de moins que lbauche dune contre-
constitution (Gegen-Verfassung)6 capable de faire pice au
systme de la lgalit parlementaire. La question qui demeure
ouverte est de savoir qui pourra y prendre appui.
Cest en sattaquant au problme du pouvoir damendement
que Carl Schmitt choisit daborder ce quil peroit comme un
conflit invitable, inhrent la constitution de 1919, entre la
neutralit en valeur [Wertneutralitt] de la premire section et
la profusion de valeurs [Wertflle] de la seconde . Le point de
dpart est donn par larticle 76 de la constitution de Weimar,
qui tablit une comptence de lgislation constitutionnelle ac-
compagne dune procdure renforce (accord des deux tiers
des dputs prsents au Reichstag, eux-mmes comptant pour
au moins deux tiers de la dputation totale, quoi sajoute
laccord de deux tiers des reprsentants du Reichsrat). Cette
comptence relve du lgislateur lamendement est introduit,
lit-on, par voie de lgislation et les exigences procdurales,
parfaitement classiques, ne semblent pas soulever de difficult
particulire. Surtout, en coulant le pouvoir damendement

5 Sur lassimilation des droits fondamentaux par la doctrine, cf. Stolleis,


Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, vol. 3, op. cit., p. 110.
6 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 307.

302
Chapitre 6

lintrieur du pouvoir lgislatif, en refusant disoler lorgane


constituant comme dans la tradition amricaine, cette disposi-
tion parat parfaitement congruente avec le systme de la lga-
lit parlementaire et avec ses prsupposs. Comme lindiquait
Gerhard Anschtz dans son grand commentaire sur la constitu-
tion de Weimar,
la loi constitutionnelle et la loi ordinaire sont lexpression
dun seul et mme pouvoir, le pouvoir lgislatif. Lide dun
pouvoir constituant spcifique, diffrent du pouvoir lgislatif et
suprieur lui est, contrairement ce qui prvaut aux tats-
Unis, trangre au droit constitutionnel allemand dhier comme
daujourdhui. La constitution nest pas au-dessus du lgislatif,
mais sa disposition [steht nicht ber der Legislative, sondern
zur Disposition derselben]. 7
Aux yeux de Schmitt, toutes les donnes du problme sont
l. Une telle comprhension de larticle 76 confond, sous la ca-
tgorie de rvision constitutionnelle, deux ventualits trs dif-
frentes : dun ct, la modification de dispositions constitu-
tionnelles prcises, circonscrites et, de lautre, la transformation
de lordre constitutionnel dans son ensemble ou de lune de ses
composantes essentielles. Le point central que Schmitt cherche
ici tablir, cest lide dune diffrence qualitative entre le
premier cas de figure, celle de la rvision de certaines rgles
constitutionnelles, et le second, qui relve du pouvoir consti-
tuant et qui, pour cette raison (!), ne peut jamais tre ramen
dans les limites dune comptence dtermine. Distinction
essentielle que la doctrine dominante a rendu opaque en la
dgradant en une simple diffrence quantitative. Cest l vrita-
blement la tte de pont de la thse dveloppe dans Legalitt
und Legitimitt.
Car que signifie, au fond, le renforcement des exigences
pour latteinte de la majorit ? Laugmentation dun seuil num-
rique est parfaitement insignifiante, nous dit Schmitt. Prise en
elle-mme, cest--dire sous son aspect troitement technique,

7 Gerhard Anschtz, Die Verfassung des deutschen Reichs vom 11. August
1919, 14e d., rimp. de loriginal de 1933, Darmstadt, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft 1960, p. 401.

303
La loi dsarme

une majorit renforce ne peut jamais tre justifie pourquoi


2/3, et non 3/4 ou 5/8 ? Ce qui seul importe pour la thorie
constitutionnelle, cest le suppos dmocratique de
lhomognit qui sous-tend ce genre de renforcement et qui
heurte de plein fouet un dispositif lgislatif entirement forma-
lis, rduit un fonctionnalisme neutre et indiffrent tout
contenu. Chaque vote, rappelle Schmitt, a la fonction de
conduire un accord, non par la suprmatie dune majorit do-
minant la minorit, mais par la confirmation de lunanimit qui
doit toujours exister un niveau plus profond. 8 Loin dtre
command par une mfiance envers la majorit, le renforcement
sappuie linverse sur une confiance pralable, corollaire de la
logique dmocratique de lidentit, telle que conue par
Schmitt. Le malheur de la doctrine dominante, celle dAnschtz
et de ses disciples, cest de renoncer ce fondement ou,
mieux dire, de chercher sciemment ne pas le voir. Le pouvoir
de modifier la constitution est rduit une simple comp-
tence, une extension de la procdure lgislative, soumise
comme elle limpratif de neutralit, de non-discrimination et
au principe de la chance gale. Du coup, non seulement la
constitution offre ses ennemis un procd lgal pour sa propre
abolition, mais sa marche quotidienne produit des effets de plus
en plus dstabilisants sur lorganisation de ltat. Larticle 76
conduit directement au point dindcision de la constitution de
Weimar.
Si les constituants de 1919 staient tenus une constitution
parfaitement formelle ( lexemple des lois constitutionnelles
franaises de 1875), cest--dire une constitution exempte de
droits fondamentaux et dpourvue de procdure renforce de
rvision9, linterprtation de larticle 76 ne revtirait pas une

8 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 295.


9 Nous laissons de ct la question de savoir si la loi de 1884, qui prcisait
que la forme rpublicaine du gouvernement ne peut faire lobjet dune
proposition de rvision , modifiait effectivement ou non la procdure
wertneutrale dcrite larticle 8, alinas 1 3, des lois de 1875. Cest la
thse dveloppe, toujours avec beaucoup de science, par O. Beaud dans
La Puissance de ltat (op. cit., p. 381 sqq. notamment), mais elle semble

304
Chapitre 6

telle importance aux yeux de Schmitt. Si le problme du lgi-


slateur concurrent se pose, cest parce que lon trouve,
lintrieur du texte de 1919, dans une proportion jusqu pr-
sent inconnue dans lhistoire constitutionnelle , de nombreux
ancrages, garanties, dclarations dinviolabilit, protections et
autres entrenchements matriels 10 contre lesquels butte le
lgislateur parlementaire, sans pour autant que leur teneur juri-
dique ne soit clairement dtermine ou quun dispositif institu-
tionnel ne prenne en charge leur effectuation. Comme toujours,
lincohrence est un mal mortel en matire de constitution, et
Schmitt exclut demble que, laiss lui-mme, le rgime
puisse y survivre.11
Dun ct, il ne fait gure de doute que ltat lgislatif, en
raison du caractre trs exigeant de son systme de justifica-
tion, soit incapable dintgrer des lments trangers qui, ta-
blissant des protections et des garanties spcifiques, heurtent le
principe de la chance gale. Car reconnatre le besoin ou la
dsirabilit de protger certains groupes ou intrts menacs par
la majorit conduit en fait les mettre compltement hors de
porte du fonctionnalisme et de la contingence du suffrage par-
lementaire .12 Dun autre ct, si on adopte linterprtation
avance par la doctrine dominante, larticle 76 confre au l-
gislateur parlementaire un pouvoir de transformation de lordre
constitutionnel in toto, et donc la possibilit de droger ou
encore de rayer dun trait de plume les droits matriels garantis

procder par projection rtrospective (un choix mthodologique dailleurs


pleinement assum par lauteur). Il nempche, pour la grande majorit
des constitutionnalistes franais et allemands de lpoque Schmitt y
compris les lois constitutionnelles de 1875 demeuraient lexemple parfait
dune constitution neutre et soumise au jeu des majorits parlementaires.
10 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 293.
11 En dveloppant lide dun dialogue institutionnel entre les tribunaux et
le lgislateur parlementaire, Jeffrey Seitzer montre de faon dtaille
comment Schmitt est enclin dnier aux rgimes politiques toute capacit
dadaptation et combien il sous-estime limportance de la variable tempo-
relle dans la stabilisation dun systme constitutionnel (cf. Seitzer, Com-
parative History and Legal Theory, op. cit.).
12 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 296.

305
La loi dsarme

par cette deuxime section.13 En cherchant ainsi prserver


lintgrit du systme de la lgalit parlementaire, larticle 76
aboutit paradoxalement mettre lensemble de la constitution,
toutes dispositions confondues, la merci du lgislateur parle-
mentaire. Ce qui devait tre un instrument de protection de la
constitution savre, en ralit, un pige mortel. Carl Schmitt ne
manque pas de souligner labsurdit dun pareil raisonnement,
qui consacre la comptence de rvision comme le vrai noyau
et le seul contenu de la constitution 14 : non seulement il sem-
ble vident que cette comptence ne peut pas tre absolue et
auto-fonde, cest--dire quelle suppose toujours pralable-
ment la constitution comme unit effective et valide, mais la
consistance mme des droits fondamentaux devient, en face
dun tel pouvoir, problmatique. Il nest gure consquent de
les soustraire au fonctionnalisme arithmtique par le biais dun
renforcement purement quantitatif et, simultanment, de les y
soumettre. 15
La seule solution cette disparit, Carl Schmitt laperoit
dans lide voulant que la seconde section de la constitution soit
tout simplement le fragment dune constitution dun autre
type , dune constitution qui sopposerait la neutralit de la
premire moiti, organisationnelle, tablissant ltat lgislatif-
parlementaire. La question laquelle le constitutionnaliste doit
alors rpondre est de savoir quoi ressemblera le reste de cette
constitution dont il tient dj un fragment. Quelle forme
concrte prendra puisque cest ce qui importe dans toute
situation critique sa partie organisationnelle ?
Cette dichotomie entre Wertneutralitt et Wertinhalt entre
aspect formel et aspect matriel semble-t-elle trop doctri-
naire ? Sans doute. On pourra notamment rtorquer Carl

13 Schmitt voque ici lhypothse sordide ses yeux dun groupe parle-
mentaire athe qui sassure les voix dun petit parti de la classe moyenne
pour un amendement visant laciser ltat, en change dune rduction
des taux dintrts.
14 TC, p. 149.
15 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 298.

306
Chapitre 6

Schmitt que linclusion de garanties matrielles lintrieur


dune constitution ne compromet pas ncessairement le fonc-
tionnement de ltat lgislatif-parlementaire. Cest largument
que Kirchheimer va objecter son mentor dans son tude de
1933 : loin de sopposer au systme de la lgalit parlementaire,
les garanties que lon trouve dans la seconde section de la cons-
titution de 1919 doivent tre envisages comme son compl-
ment. Parmi ces garanties, le jeune constitutionnaliste distingue
dabord les normes dites de fixation (Fixierungsnormen)16
les seules qui correspondent un substrat rel , dans la me-
sure o elles sadressent immdiatement aux organes de ltat
par rapport aux normes programmatiques et aux normes
dautorisation (Ermchtigungsnormen), qui demandent dtre
mises en vigueur par une loi ultrieure. Ce sont bien sr les
normes de fixation que Schmitt oppose la neutralit du prin-
cipe de la chance gale. Or, bien y regarder, les choses se
rvlent plus complexes. Dans les cas o les rapports majorit /
minorit sont stables et routiniers, les normes de fixation, en
retirant certains objets du champ des controverses politiques,
renforcent lquilibre gnral du rgime : Elles rduisent les
surfaces de friction et augmentent la capacit de la dmocratie
fonctionner convenablement. 17 linverse, dans les situations
o majorits et minorits changent souvent, les normes de fixa-
tion augmentent la loyaut envers la constitution des groupes
quelles protgent et leur inspirent un rapport positif la d-
mocratie en gnral . La chose est galement vraie, dans une
large mesure, des normes programmatiques, qui sont autant de
promesses susceptibles de lier certains groupes minoritaires.
Mais lobjection de Kirchheimer se veut surtout comme un
appel la retenue thorique : on dira donc des dispositions
matrielles de la seconde section de la constitution quelles

16 Kirchheimer (avec N. Leites), Bemerkungen zu Carl Schmitts Legalitt


und Legitimitt (1933), in : VWRF, p. 125. Le terme vient de la contribu-
tion de Schmitt au Handbuch des Deutschen Staatsrechts (2 vol.,
Tbingen, Mohr 1930-1932) dirig par Gerhard Anschtz et Richard
Thoma.
17 Kirchheimer (avec N. Leites), Bemerkungen zu Carl Schmitts Legalitt
und Legitimitt (1933), in : VWRF, p. 125.

307
La loi dsarme

nautorisent aucun constat dfinitif quant leur consquence


sur la bonne marche de la dmocratie. Leur effet intgrateur ou
dsintgrateur est dtermin par leur contenu et le milieu
social .18 Ce qui quivaut, au fond, reprendre contre Schmitt
laccusation de ralisme conceptuel, accusation dj formule
par Richard Thoma quelques annes plus tt, dans les pages de
la mme revue.19
Mais l o largument schmittien parat plus solide, cest
lorsquil avance de faon laconique, il est vrai, dans les pages
de lessai de 1932 la thse de la limitation matrielle du pou-
voir damendement ou, si lon prfre, de la diffrence entre r-
vision et modification de la constitution. Cest l une thse qui
fait cho la doctrine amricaine des limitations upon amen-
ding power, mme si la seule rfrence explicite de Schmitt va
plutt aux ides de Maurice Hauriou sur la supralgalit cons-
titutionnelle.20 Elle cherche renverser la comprhension
positiviste des dispositions relatives la rvision, comprhen-
sion selon laquelle la comptence de rvision ne connat aucune
limite matrielle ds lors que la procdure prescrite (majorit
renforce, extension des dlais, possibilit dun veto, etc.) est
respecte. Il importe peu, envisag ainsi sous cet angle, que la
proposition de rvision soit trs vaste ou trs restreinte, quelle
modifie la forme mme de ltat ou quelle abroge seulement
larticle le plus obscur. La conclusion qui dcoule logiquement
de cette position classique, largement dominante au-

18 Ibid., p. 127.
19 Supra, p. 173 sqq. Larticle de Kirchheimer a t publi dans lArchiv fr
Sozialwissenschaft und Sozialpolitik.
20 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 311. Cf. galement Beaud,
La Puissance de ltat, op. cit., pp. 337-340. On peut penser que labsence
de rfrence la doctrine constitutionnelle amricaine tient probablement
moins une mconnaissance de Schmitt quau fait que la thse des limi-
tations upon the amending power est historiquement lie la prservation
de la forme fdrale de lUnion ce qui sert trs mal, on le devine, les
desseins dun lgiste occup, lt 1932, dmanteler le fdralisme et
placer sous tutelle les Lnder qui ont eu le mauvais got dlire des mi-
nistres sociaux-dmocrates.

308
Chapitre 6

jourdhui21, cest que la comptence de rvision devient la


mesure de la constitution, le critre pour dterminer ce qui
relve ou non de lordre constitutionnel. Car en tablissant une
procdure lgislative renforce pour llaboration de certaines
normes, elle cre la constitution comme telle. Cest dsormais
partir de cette procdure, et delle seule, que lon peut
diffrencier certaines normes quant leur caractre formel et les
dsigner comme constitution. Il ne peut donc pas y avoir de
constitution sans pouvoir damendement, puisquil ny aurait
alors aucune diffrence de niveau entre la loi ordinaire et la
disposition constitutionnelle. Cest cette comprhension, alors
dfendue par Richard Grau, que sen prend Schmitt pour la
premire fois dans la prface de la seconde dition de Die
Diktatur (1927) : La constitution est chacune des lois consti-
tutionnelles ; une loi constitutionnelle, du point de vue formel
est une loi qui ne peut tre rvise que sous des conditions
complexes, stipules larticle 76. 22
Pour renverser cette comprhension de la relation entre pou-
voir damendement et constitution, il faut admettre que le
besoin pour une procdure damendement renforce dcoule
dune supriorit matrielle, que lon reconnat demble la
constitution. Autrement dit, ce sera la valeur de la constitution,
son existence effective et sa lgitimit, qui auront prsance et
qui, pour tre protges, exigeront une procdure
damendement plus rigide, partiellement dgage du jeu de la
lgalit parlementaire. De l, on peut dduire et cest le pivot
de la thse de la limitation matrielle de la rvision que le
pouvoir damendement ne peut jamais tre neutre par rapport
son objet, quil prend ncessairement parti pour lordre consti-
tutionnel en vigueur, et quil ne peut servir qu protger,
prolonger ou dvelopper lesprit de cette constitution. Pour
le dire autrement, son exercice est soumis des contraintes
immanentes, non crites et endognes, tenant lessence de

21 Cf. par exemple le trait de Droit constitutionnel de Louis Favoreu et al.,


2e d., Paris, Dalloz 1999, p. 130 sq.
22 D, p. 10. Carl Schmitt recycle cette critique dans TC, pp. 158, 250.

309
La loi dsarme

toute constitution, qui est darticuler une prfrence ou une


dcision en faveur dun certain type dordre matriel.
Que la constitution puisse tre rvise ne veut pas dire que
les dcisions politiques fondamentales qui constituent la
substance mme de la constitution peuvent tre abroges tout
moment par le Parlement. 23 Il faut discriminer, laune de la
dcision fondamentale quelle recle, entre les rvisions que
la constitution autorise celles qui approfondissent ladite
dcision et en tirent de nouvelles consquences et les
rvisions qui y contreviennent, celles qui vont lencontre de
cette dcision et proposent, de faon plus ou moins explicite, de
remplacer lordre constitutionnel existant par un autre. Seules
les premires sont autorises par larticle 76. Les autres ne
peuvent tre mises en uvre que par lintervention du pouvoir
constituant originaire ou, plus exactement, par son irruption
puisque lintroduction dune modification de cette ampleur ne
peut jamais tre ramene dans les limites dune comptence
dfinie, cest--dire dun pouvoir rgulier et ordinaire.24
L o le positivisme classique, guid par son souci de sys-
tmaticit et de clarification logique, procde au moyen dune
srie didentifications (pouvoir damendement = pouvoir de
modifier la constitution en entier = pouvoir constituant), la
thse schmittienne de la limitation matrielle introduit entre ces
termes des disjonctions dcisives. On mconnatrait toute la
radicalit de la position de Schmitt en y voyant simplement un
plaidoyer en faveur de lintroduction, dans le texte constitution-
nel lui-mme, de clauses limitant le pouvoir de rvision,
lexemple des dispositions de la loi constitutionnelle daot
1884 ou des clauses dites ternelles que lon retrouve
aujourdhui dans nombre de constitutions.25 Schmitt met

23 TC, p. 156.
24 Schmitt crit quil ne sagit pas d une comptence [Zustndigkeit] nor-
male au sens dune comptence [Kompetenz], cest--dire dun domaine
daction rgl et dlimit (TC, p. 241).
25 On pense ici aux clauses incluses dans la constitution, qui interdisent de
proposer une rvision affectant la nature du rgime, les droits de
lhomme, la forme fdrale de ltat, etc. Pour un tour dhorizon, cf.

310
Chapitre 6

mme quelques rserves quant la pertinence de ce genre de


limitations, non en raison de leur statut logique problmati-
que26, mais parce que, demeurant dans lorbite du droit
constitutionnel positif, leur force de contrainte demeure dpen-
dante, linstar de tout lment dogmatique, dune instance
concrte deffectuation. Une constitution peut bien se doter de
ce genre de crans darrt, en aucun cas ceux-ci ne viendront
remplacer ou puiser les limites matrielles dcrites par
Schmitt. Ne relevant ni du droit positif stricto sensu, ni dun
mystrieux droit naturel, il sagit de limites qui sont autonomes
et inhrentes toute constitution, quelles y figurent en toutes
lettres ou non. En dautres termes, leur existence prcde leur
reconnaissance par le droit positif et, en quelque sorte, lexcde.
Par-del toute disposition constitutionnelle spcifique, il suffit
Schmitt, rappelle avec justesse Olivier Beaud, de sappuyer
sur le texte constitutionnel pour en dduire un principe de lgi-
timit inhrent toute constitution .27 Il faut prendre au srieux
cette insistance de Schmitt sur la positivit le terme devant
tre ici entendu au sens large et non positiviste deffectivit
des limites matrielles quil cherche dcrire. Contrairement
plusieurs de ses collgues, Heinrich Triepel au premier chef, il
ne sagit pas ici dun effort pour retrouver des talons axiologi-
ques transcendants et immuables, quoique vagues ; ce serait
plutt un combat pour la dfense de la lgitimit du droit 28,
une rsistance sa rduction au formalisme mcanis du sys-
tme de la lgalit parlementaire.
En 1933, dans la dernire dition de son grand trait sur la
constitution de Weimar, Gerhard Anschtz sinquite de
lapparition dune nouvelle doctrine qui aperoit dans
larticle 76 non seulement lattribution mais aussi une limitation

Marie-Franoise Rigaux, La Thorie des limites matrielles la fonction


constituante, Bruxelles, Ferdinand Larcier 1985, pp. 44-51.
26 Cette clause, qui fait partie du texte de la constitution, est-elle elle-mme
abrogeable suivant la procdure prvue pour une rvision constitution-
nelle ?
27 Beaud, La Puissance de ltat, op. cit., p. 349, je souligne.
28 Ibid., p. 341.

311
La loi dsarme

de la comptence de rviser la constitution . Cest une doctrine


qui, prcise Anschtz,
limite lapplication de larticle 76 la modification de dispo-
sitions de moindre importance et en tire la consquence que les
modifications principielles, les modifications du systme
constitutionnel, les modifications affectant les dcisions
politiques fondamentales, formant la substance de la constitu-
tion ou comme on voudra les appeler ne peuvent pas tre
ralises au moyen dune dcision du lgislateur la majorit
qualifie, telle que prvue larticle 76. 29
Carl Schmitt nest donc pas seul opposer linterprtation
positiviste de larticle 76 lide dune limite matrielle du pou-
voir damendement. Outre Heinrich Triepel, dont il a t ques-
tion plus haut, il se retrouve aux cts de Carl Bilfinger, de
Hans Gerber et de Otto Koellreutter, des juristes qui nont
accord lordre constitutionnel de 1919 quun appui ambigu,
et qui vont tous trois se retrouver dans les rangs du parti natio-
nal-socialiste avant mai 1933. Le paradoxe ne laisse pas
dtonner : alors que les constitutionnalistes qui adhrent la
Rpublique et lidal dmocratique (Gerhard Anschtz,
Richard Thoma, Walter Jellinek) vont sopposer la thse des
limites matrielles au pouvoir de rvision qui parat pourtant
servir lordre (rpublicain) en vigueur ce sont les futurs prota-
gonistes de la rvolution nationale et les fossoyeurs de lordre
constitutionnel qui montent au front pour protger la
substance de la constitution, contre un prtendu
fonctionnalisme vide de tout contenu, livrant toute valeur
matrielle la merci de la majorit du moment .30 Nul doute
que lon touche ici au cur du conflit entre lgitimit politique
et lgalit constitutionnelle, au point prcis o lappel la sau-
vegarde de la constitution bascule dans une invitation son
dpassement et au sacrifice de certaines dispositions au profit
de lensemble.

29 G. Anschtz, Die Verfassung des deutschen Reichs vom 11. August 1919,
op. cit.
30 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 299. Sur ce paradoxe,
cf. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, vol. 3,
op. cit., p. 114.

312
Chapitre 6

Ce qui chappe nanmoins au regard surplombant de


Gerhard Anschtz, cest la grande diversit de prmisses et
dobjectifs qui distingue les tenants de la thse des limites mat-
rielles. Anschtz se borne reprer chez les tenants de la nou-
velle doctrine une prdilection pour lexpression immdiate du
peuple une lgislation par le peuple lextrieur du cadre de
la constitution ! , stonne-t-il. Dans le cas de Schmitt, la dis-
tinction entre une rvision restreinte, affectant certaines dispo-
sitions, et une modification qui porte atteinte lordre constitu-
tionnel comme tel la premire demeurant interne au droit
positif, la seconde ne pouvant soprer que par un pouvoir
constituant pos dans une extriorit radicale prolonge une
dichotomie plus fondamentale et plus ancienne entre Ver-
fassung et Verfassungsgesetz, entre constitution et lois constitu-
tionnelles.31 Expose au premier chapitre dans la Verfassungs-
lehre de 1928, cette dichotomie dpasse la simple distinction
conceptuelle entre une constitution absolue (un ordre global,
effectif, existentiel en ce sens quil prcde chacune de ses
composantes) et une constitution relative (une accumulation
de dispositions plus ou moins autonomes).32 Cest, pour
Schmitt, une autre faon de rendre compte du postulat de base
de lapproche dcisionniste, savoir lide dune autonomie du
processus de concrtisation du droit, ou encore lindpendance
radicale des normes de ralisation du droit par rapport aux
rgles de droit elles-mmes : aucune norme, ni suprieure
ni infrieure, ne sinterprte et ne sapplique elle-mme ;
aucune validit normative ne se ralise delle-mme ; et il ny a

31 Voil pourquoi il semble lgitime de penser, la suite de Claude Klein


(Thorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, P.U.F. 1997, p. 103),
que cest Carl Schmitt qui le premier formula de faon claire et dpour-
vue de toute ambigut la thorie de la limitation du pouvoir de rvision .
Tant dans son ouvrage La Puissance de ltat que dans sa prface la
Thorie de la constitution de Carl Schmitt, Olivier Beaud a beaucoup in-
sist sur limportance de cette distinction entre Verfassung et Verfas-
sungsgesetz pour la pense schmittienne, tout en sefforant de faire res-
sortir sa productivit pour la thorie constitutionnelle actuelle.
32 TC, p. 142. Cf. Norbert Campagna, Le Droit, le politique et la guerre,
op. cit., p. 33.

313
La loi dsarme

pas non plus [] une hirarchie de normes, mais seulement


[] une hirarchie dinstances .33 Ce que recouvre le terme de
Verfassung, en son sens plein et positif 34, ce nest rien
dautre que cette hirarchie dinstances dont dpend la possibi-
lit mme du droit, larmature sur laquelle se dploie lordre
lgiconstitutionnel (verfassungsgesetzlich).
On tient, avec cette dichotomie, une pice centrale de
lhermneutique constitutionnelle schmittienne, puisque cest
toujours cette dichotomie que doit se rapporter lanalyse des
dispositions spcifiques, et cest elle qui permet de dgager le
sens des notions prsentes dans la constitution. Au chapitre 11
de la Verfassungslehre de 1928, Schmitt semploie ainsi inter-
prter, outre celui de rvision, les termes de drogation, de
contentieux constitutionnel et de haute trahison. Dans tous
les cas, il sagit de repenser le sens de la sauvegarde de la
constitution (Schutz der Verfassung) laune de cette dichoto-
mie fondamentale.
La constitution en tant que complexe unitaire form des
181 articles de la constitution de Weimar, avec leur contenu
bigarr, et des nombreux amendements constitutionnels adop-
ts par voie lgislative depuis 1919 on doit bien distinguer
tout cela lorsque lon parle simplement de sauvegarde de la
constitution. La constitution est, dans sa substance positive,
une dcision politique concrte concernant le genre et la forme
de lexistence politique (une rpublique, une dmocratie parle-
mentaire, un tat de droit bourgeois, une organisation fdra-
tive). 35
Ce qui ne peut tre soumis aveuglment au pouvoir de
larticle 76, ce qui constitue le prsuppos existentiel de ce pou-
voir et de cette comptence, ce serait donc la partie organisa-
tionnelle de la constitution de Weimar, cest--dire sa premire
section. Cest la thse dveloppe dans la Thorie de la consti-
tution, puis dans les deux confrences de Breslau de 1930. Il

33 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 307 sq.


34 TC, p. 152.
35 Das Reichsgericht als Hter der Verfassung (1931), in : VA, p. 69 sq.
Dans le mme sens, cf. TC, p. 152.

314
Chapitre 6

sagit, en ralit, dune extension du minimum organisation-


nel identifi par Schmitt loccasion de son analyse, en avril
1924, des pouvoirs durgence tablis larticle 48 WRV : le
Reichstag, le Reichsrat, le prsident du Reich et le cabinet mi-
nistriel fdral en somme le cur de ltat lgislatif-
parlementaire.36 Que le noyau essentiel de la constitution de
Weimar soit form dune dcision en faveur dune certaine
forme politique celle du gouvernement parlementaire
cela ne signifie pas quelle corresponde un dispositif institu-
tionnel prcis. Lexemple des quatre sous-systmes parle-
mentaires mentionns plus haut le confirme : la dcision glo-
bale ne porte que sur les grands principes, ceux-ci pourront,
partant de l, donner lieu diverses configurations possibles,
appeles voluer dans le temps, sans que cela ne porte atteinte
la constitution en tant que telle.37
Jusquen 1932, la thse schmittienne des limites matrielles
au pouvoir damendement servait dfendre la teneur dune
dcision politique conue en termes troitement organisa-
tionnels : le pouvoir damendement doit demeurer au service
dune rpublique parlementaire et fdrale. Le renversement
que lon observe dans les pages de Legalitt und Legitimitt
apparat dautant plus stupfiant, quil aboutit une relativisa-
tion considrable de la partie organisationnelle de la constitu-
tion, dsormais accuse de conduire un fonctionnalisme sans
contenu. Une relativisation qui tourne au profit de la seconde
partie, substantielle, assimile jusquici un catalogue incoh-
rent, produit dun compromis dilatoire. Il est vrai qu lt
1932, si Schmitt avait persist considrer la rpublique parle-
mentaire comme la dcision globale sous-jacente la consti-
tution de Weimar, il aurait t oblig de conclure au caractre
anticonstitutionnel des manuvres du chancelier Papen et du
gnral Schleicher. En 1932, la distinction entre une vritable

36 Le pouvoir de dictature du prsident du Reich au sens de larticle 48, in :


D, pp. 241-244. Cf. Clinton L. Rossiter, Constitutional Dictatorship. Crisis
Government in the Modern Democracies, 3e d., New Brunswick, Tran-
saction 2002 (1948), p. 69.
37 Cf. supra, p. 255 sq.

315
La loi dsarme

constitution et la simple lgalit constitutionnelle la repr-


sentation dune lgalit deux paliers comme lappelle
Kirchheimer exprime toujours une limitation intrinsque au
pouvoir de modifier la constitution, mais cest lidentit du
noyau protger qui change alors.
Sagit-il dun changement cosmtique, sous la surface
duquel un mme objectif demeure ? On serait, premire vue,
tents de le croire. Cest toujours la lutte contre lillusion posi-
tiviste, contre lide dune possible neutralit de la constitution
qui commande, en 1921, en 1928 comme en 1932, leffort tho-
rique de Schmitt. Une raction qui dcoule de cette ide toute
simple, de bon sens mme : comment peut-on imaginer que les
auteurs dune constitution aient pu prvoir et justifier la possi-
bilit mme de lanantissement de leur uvre par une rvi-
sion ? 38 Peu importe, au fond, le contenu propre de la dcision
quexprime la constitution positive, peu importe la substance
ou le contenu axiologique (Wertinhalte) qui en forme le
noyau, lessentiel est que sy donne voir une opposition nette
tant sur le plan conceptuel que sur celui de leffectivit politi-
que entre, dune part, une constitution formelle, rduite un
ensemble de normes homognes, transformables volont, et,
de lautre, une constitution matrielle, qui isole un ensemble
de principes fondamentaux, qualitativement suprieurs aux au-
tres normes constitutionnelles, au maintien et la dfense
desquels les rgles organisationnelles de ltat doivent
concourir .
Ils renferment une dignit supralgale qui les place au-del
des rgles constitutionnelles-organisationnelles servant leur
protection []. Ils possdent, comme lcrit le grand constitu-
tionnaliste franais Maurice Hauriou, une supralgalit cons-
titutionnelle qui les lve non seulement au-dessus des lois
ordinaires, mais au-dessus galement de la loi constitutionnelle
[Verfassungsgesetz] crite, et qui interdit leur suppression au
moyen dun amendement par voie lgislative. 39

38 Beaud, La Puissance de ltat, op. cit., p. 341.


39 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 311. On trouve galement
un renvoi au Prcis de droit constitutionnel de Maurice Hauriou qualifi

316
Chapitre 6

Cest l le sens du dbat sur les limites de larticle 76


WRV un dbat qui autrement parat dpourvu de tout enjeu
pratique. Car comment croire quun parlement, au sein duquel il
est impossible de trouver la majorit ncessaire au vote du
budget, puisse soudain accoucher dune majorit de deux tiers,
suffisante pour changer lordre constitutionnel uno actu ?
Lintrt pour larticle 76 tient plutt au fait quil prsente un
terrain de rencontre, un point dintersection entre le systme de
la lgalit et un ordre de garanties matrielles, relevant dune
forme de lgitimit plus massive et moins quivoque : la
prtention incarner fidlement une forme sociale allemande,
gale distance du libralisme anglo-saxon et du bolchevisme
russe. Cest pourquoi son sens et sa porte demeurent si
incertains. Du ct positiviste, larticle 76 parat le prolonge-
ment logique de la suprmatie de la loi parlementaire ; et on
voit mal selon quel critre objectif (cest--dire non politique)
on pourrait distinguer, lintrieur du texte constitutionnel, ce
qui est essentiel de ce qui ne lest pas. Sous cet angle, la
distinction schmittienne entre Verfassung et Verfassungsgesetz
est assimile un renversement quasi jusnaturaliste du droit
positif .40 Du ct de la thse de la limitation matrielle, on
dfend lide inverse : la partialit fondamentale de toute
constitution et sa ncessaire identit elle-mme, par-del le
dtail de ses dispositions. La premire qualit dune
constitution, cest dexister de facto sous la forme dun ordre
concret et de structurer lexercice de la domination. Aucune

pour loccasion de Staatstheoritiker dans larticle dOtto Kirchheimer


Legalitt und Legitimitt, publi dans Die Gesellschaft, quelques se-
maines avant louvrage de Schmitt. Il vaut la peine de signaler cette rf-
rence car elle fait voir la divergence qui se creuse entre Kirchheimer et
son mentor. La superlgalit constitutionnelle ne signifie pourtant rien
dautre que la reconnaissance de la lgitimit dun systme de valeurs d-
termin. Quil existe ou non en France une lgitimit juridique attache
lordre des droits individuels, une lgitimit surplombant le texte consti-
tutionnel et les lois crites, ce nest certainement pas le cas en
Allemagne (in : PH, p. 20). Nous reviendrons sur ce point dans la der-
nire section de notre ouvrage.
40 Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, op. cit.,
p. 114.

317
La loi dsarme

constitution ne peut acquiescer sa perte. De cette volont


dautoconservation, il rsulte que le pouvoir de rviser la
constitution ne peut porter atteinte la substance intime de
lordre constitutionnel. Autre faon de dire que la comptence
de rvision nest que partielle, quelle ne porte que sur les lois
constitutionnelles, jamais sur la constitution en tant que telle,
dont elle prsuppose au contraire la valeur et lintangibilit.
Dans cette perspective, linterprtation positiviste de
larticle 76, linterprtation voulant que le pouvoir damende-
ment soit formellement illimit, reprsente rien de moins
quune dnaturation de la rvision .41

Supralgalit et constitution

Mais encore faut-il prendre la pleine mesure du renversement


qui sopre dans la pense de Schmitt entre 1928 et 1932, cest-
-dire entre, dun ct, la dfense du minimum organisation-
nel intouchable contenu dans la premire section de la consti-
tution et, de lautre, labandon de cette premire section au pro-
fit de la seconde, juge plus substantielle. Il faut, surtout, se
faire attentif au choix des termes : ce nest pas une autre cons-
titution mais bien une contre-constitution (Gegenverfassung)
que Schmitt prtend trouver dans cette seconde section. En d-
cisionniste consquent, Carl Schmitt nignore pas le dficit
institutionnel dont souffre la seconde section de la constitution
de Weimar un dficit que le Reichsprsident, les lgislations
dexception et la pratique des cabinets extraparlementaires
pourront, comme nous le verrons, pallier. Non seulement cette
seconde moiti, laisse elle-mme, savre incapable de r-
pondre la question qui dcide ?, mais ltendue des garan-
ties matrielles quelle contient demeure passablement indter-
mine. Son pouvoir est dstructurant avant tout, et ce nest
quau contact de lorganisation de ltat lgislatif-parlementaire
quil se manifeste pleinement.

41 Lexpression est dOlivier Beaud, mais elle rsume bien lapprciation de


Schmitt (cf. La Puissance de ltat, op. cit., p. 341).

318
Chapitre 6

Largument de Schmitt se recentre ici sur laspect


administratif, au sens wbrien du terme : la vritable effica-
cit de la supralgalit constitutionnelle, sa zone dimpact si
lon veut, se trouve dans le fonctionnement de ce que Weber
appelle la direction administrative. Certes, il y a bel et bien
contradiction entre la Wertneutralitt du systme de la lga-
lit parlementaire et la Wertbetonung des garanties constitu-
tionnelles matrielles. Mais cette contradiction reste abstraite,
conceptuelle. ce titre, elle est insuffisante, elle ne devient po-
litiquement effective qu condition de sincarner dans des
formes organisationnelles concrtes. Elle deviendra alors, crit
Schmitt une contradiction immdiatement structurelle et
organisationnelle, savoir la contradiction entre ltat juridic-
tionnel et ltat lgislatif-parlementaire .
Une constitution qui pour une large part subordonne les lois
ordinaires des dispositions constitutionnelles matrielles, ne
modifie pas seulement le postulat de base de la dcision majo-
ritaire et le systme de la lgalit qui y prend appui ; elle trans-
forme jusque dans son fondement mme la structure organisa-
tionnelle [organisatorische Gefge] de ltat lgislatif. 42
Une constitution o le pouvoir du lgislateur ordinaire est
soumis des normes ou des principes supralgaux tend
compromettre le systme de la lgalit parlementaire. Au nom-
bre des effets dvastateurs qui rsultent dune telle supralgalit
constitutionnelle, il en est un qui retient particulirement
lattention de Schmitt. Toute lorganisation de ltat lgislatif-
parlementaire repose sur une disjonction entre la norme objec-
tive et sa mise en uvre, et cest de cette disjonction, qui est
aussi une subordination, que dcoulent les attributs de gnra-
lit et dimpersonnalit propres cette forme dtat. Or
lintroduction dune supralgalit tend brouiller cette spara-
tion, en permettant des instances charges dappliquer la loi
den limiter la porte et den modifier le contenu. Lunilatralit
et la cohrence organisationnelle se voient alors compromises.
Plus prcisment, la supralgalit porte en elle la possibilit
dune concurrence de normes, qui quivaut toujours, pour le

42 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 307, je souligne.

319
La loi dsarme

regard dcisionniste, une concurrence entre les instances


charges de leur concrtisation dfinitive. Les pouvoirs
constitus, les organes subordonns, le pouvoir excutif et les
diffrents corps administratifs qui doivent appliquer les lois
votes par le lgislateur ordinaire, ont dsormais le loisir de
contester leur validit au nom de garanties matrielles imprci-
ses. Ainsi, selon un remarquable paradoxe, la force dimpact de
la supralgalit crot en fonction de son absence de dtermina-
tion.43 Car avec lintroduction dune lgitimit amorphe et flot-
tante, offerte en partage tous les pouvoirs constitus, cest
lensemble du systme de la lgalit qui se voit plac sous r-
serve dun bloc constitutionnel intouchable, dont chacun
voudra se prtendre le gardien. Il sagit l dune situation tran-
sitoire, mais Schmitt la considre nanmoins rvlatrice de ce
qui attend le rgime de Weimar dans un futur proche ; lorsquil
ny pas encore dinstitution formellement dsigne pour prot-
ger la lgalit suprieure contre les empitements de la lga-
lit ordinaire en somme, lorsque ltat lgislatif na pas en-
core compltement cd sa place un autre type dtat la pos-
sibilit demeure ouverte quune cour de justice, une direction
ou une agence gouvernementale quelconque dtermine les li-
mites de la loi ordinaire quelle est cense appliquer, laune
dun principe constitutionnel plus lev.
Cette concurrence dinstances peut dboucher sur une plura-
lit de configurations tatiques, que Schmitt rsume sous la
forme dune grande alternative. Dans lhypothse o une loi or-
dinaire fait lobjet dune contestation ou dune rinterprtation
par une instance subordonne (excutif, administration ou
magistrature), soit le lgislateur se plie devant le fait accompli,
abroge sa loi et reconnat ainsi [] un nouveau gardien de la
constitution 44 ; soit il cherche rsister son rival, en prenant
appui sur lun ou lautre des pouvoirs de ltat, et on obtient
alors une suite de compromis et de rapports de force
(Machtkomplexe) changeants, aussi longtemps que [] le

43 Ibid., p. 308.
44 Ibid., p. 309.

320
Chapitre 6

pouvoir dune dcision cratrice dunit ne vient pas mettre fin


cette forme confuse dtat . Dans tous les cas, lintroduction
dune supralgalit constitutionnelle agira comme une contre-
constitution face la constitution de Weimar puisque,
contestant le systme de justification sur lequel repose la
lgalit parlementaire (droit = loi gnrale = volont du
lgislateur, etc.), elle en dtraque le fonctionnement et en com-
promet la cohsion sur le plan organisationnel.
Largument schmittien conjugue donc une explication
conceptuelle, en termes de prsupposs conceptuels, avec une
description des effets rels (empiriques) de la supralgalit,
cest--dire de la concurrence des instances que dclenche
lincertitude quant au sens du texte constitutionnel. On trouvera
ici un extrait de Legalitt und Legitimitt qui laisse bien voir
toute la complexit de cet argument.
En raison de la division du systme de la lgalit entre une
forme suprieure et une forme infrieure de lgalit mme
sil sagit en apparence dune simple distinction quantitative ou
arithmtique entre deux types de majorits ltat lgislatif se
voit branl jusque dans son organisation intime. Des spara-
tions, des freins et des contrepoids internes la procdure lgi-
slative, tel le systme bicamral et autres mcanismes,
nanantissent pas ltat lgislatif, aussi longtemps que les lois
qui en rsultent conservent une valeur qualitative unitaire.
linverse, la diffrence entre des lois matrielles dun type su-
prieur et dun type infrieur vince le lgislateur de sa posi-
tion normative centrale, position par laquelle se dfinit juste-
ment un tat lgislatif. Cette diffrence enfonce un coin dans
larchitecture densemble de ltat lgislatif et la modifie, par
le simple fait que, grce leur mainmise sur la lgalit sup-
rieure et leur rle dans sa mise en uvre, des instances et des
organisations surgissent qui surplombent le lgislateur
ordinaire et le dominent. 45
Dans sa critique de louvrage Legalitt und Legitimitt,
Kirchheimer a bien indiqu le sens dans lequel se dploie en
ralit largument schmittien : lapparition dune supralgalit
dans le texte de 1919 induit une modification de la structure

45 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 309.

321
La loi dsarme

organisationnelle de ltat lgislatif-parlementaire, qui limine


la suprmatie du Parlement en faveur dun lment juridiction-
nel .46 Adhrant la mthode dcisionniste de celui qui fut
son mentor, Kirchheimer reconnat la pertinence et la justesse
de ce constat. Lhistoire de la constitution de Weimar tmoigne
bel et bien dune tendance de plus en plus accuse vers ltat
juridictionnel, tendance qui nest pas freine mais, au contraire,
nourrie et acclre par le virage vers ltat total . On voit
maintenant souvrir la perspective dune singulire alliance
entre des lments relevant de ltat juridictionnel et dautres
relevant de ltat administratif.
Mais l o lapprciation du disciple diverge de celle du
matre, cest en ce qui a trait aux causes profondes de cette
volution. Otto Kirchheimer sappuie sur lexemple du contrle
de constitutionnalit aux tats-Unis qui est bien des gards
lexemple parfait de ltat juridictionnel pour faire remarquer
que, depuis la fin du xixe sicle, ce nest pas sur la base de
garanties matrielles que la Cour suprme a assur sa prmi-
nence sur le Congrs, mais bien par une extension de la clause
du due process of law du 14e amendement, conue en termes
troitement procduraux (respect de la libert contractuelle).47

46 Kirchheimer, Bemerkungen zu Carl Schmitts Legalitt und Legitimitt


(1933), in : VWRF, p. 126. Otto Kirchheimer est, notre connaissance, le
premier (et lun des seuls) avoir bien mesur la porte de largument sur
le plan proprement organisationnel, et non simplement comme une oppo-
sition conceptuelle.
47 La clause du due process of law, introduite par le 14e amendement
(extension de la citoyennet lgale toute personne ne sur le sol am-
ricain), tait interprte de faon extrmement large en matire conomi-
que, afin dinvalider toute intervention des tats fdrs dans la libert des
contrats. No State shall make or enforce any law which shall abridge the
privileges or immunities of citizens of the United States ; nor shall any
State deprive any person of life, liberty, or property without due process
of law ; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection
of the law . Cest sur la base de cette clause formelle que la Cour va
sriger en instance dote du pouvoir ultime dinterprtation de la Consti-
tution au tournant du sicle. La dcision emblmatique de cette jurispru-
dence est Lochner v. New York 198 U.S. 45 (1905). Il faut noter la clbre
dissidence du juge Oliver W. Holmes dans cette affaire, ne serait-ce que

322
Chapitre 6

En comparaison la constitution de Weimar et son catalogue


de droits et devoirs fondamentaux, la constitution amricaine
prsente pourtant un bel exemple dorthodoxie formaliste. Voil
qui na pas empch la Cour suprme des tats-Unis de lancer,
sous le signe dune jurisprudence restrictiviste, un vritable
assaut contre la lgislation visant la protection sociale et la r-
glementation des conditions de travail, un point tel que
Charles Beard a pu parler dune supremacy of the federal ju-
diciary in matters involving persons and propriety .48 Le dve-
loppement de la jurisprudence de la Cour suprme antrieure au
New Deal contredit donc via negativa la corrlation dessine
par Schmitt entre la monte de ltat juridictionnel et la pr-
sence de garanties constitutionnelles de type matriel. Autre
faon de dire que le dcisionnisme de Carl Schmitt, en cher-
chant lier de faon univoque les transformations de la ralit
constitutionnelle une modification du systme de justifica-
tion, demeure trangement aveugle aux dterminations so-
ciales ici au rgime de proprit du capitalisme concurren-
tiel, dans sa double opposition au rgime de proprit agricole
et au mouvement ouvrier. Cest pourquoi, aux yeux du jeune
Kirchheimer, le dcisionnisme doit tre complt par une

parce quelle recoupe les positions de Kirchheimer. A constitution is not


intended to embody a particular economic theory, whether of paternalism
and the organic relation of the citizen to the State or a laissez faire. It is
made for people of fundamentally differing views, and the accident of our
finding certain opinions natural and familiar or novel and even shocking
ought not to conclude our judgement upon the question whether statutes
embodying them conflict with the Constitution of the United States
(p. 76, je souligne). On peut galement se rfrer larrt United States
v. E.C. Knight co. 156 U.S. 1 (1895). Otto Kirchheimer analyse plus en
dtails les soubassements de cette jurisprudence formelle dans un article
publi alors quil vivait en exil, Zur Geschichte des Obersten Gerichts-
hofes der Vereinigten Staaten von Amerika (in : Zeitschrift fr f-
fentliches Recht, vol. 14, n 4, 1934, pp. 453-457 notamment). On retrouve
le mme argument, dirig contre lanalyse schmittienne, dans larticle
Die Verfassungsreform (1932), in : VWRF, p. 100.
48 Cit par Kirchheimer, Bemerkungen zu Carl Schmitts Legalitt und
Legitimitt (1933), in : VWRF, p. 128.

323
La loi dsarme

approche sociologique plus englobante.49 Non dessein de d-


masquer le caractre illusoire de lautonomie que le positiviste
attribue aux formes juridiques, mais linverse pour identifier
les forces extrajuridiques qui, prcisment, travaillent son
rosion cest--dire leffacement de la frontire entre le
droit acquis et la pure facticit .50

Lgitimit plbiscitaire et pouvoir excutif

suivre Schmitt, lapparition dun ensemble de droits spcifi-


ques et de garanties matrielles lintrieur de la constitution
de Weimar ouvrirait donc une premire zone de tension entre
lgalit et lgitimit. Certes on pourra critiquer, avec le jeune
Kirchheimer, le tour doctrinaire quil y a opposer ainsi, dun
ct, la richesse substantielle de la seconde section de la
constitution de 1919 et, de lautre, le formalisme aveugle de la
premire. On pourra aussi rester dubitatif devant le volte-face
opr par Schmitt entre 1928 et 1932 quant la substance de
la constitution cest--dire quant la teneur de la dcision
globale quelle renferme. On pourra enfin nourrir quelques
soupons lendroit des desseins plus pratiques et moins
avouables qui motivent le maniement de ce genre de dichoto-
mies. Il demeure nanmoins que, pour Schmitt, lapparition
dun ensemble de garanties matrielles lintrieur de la cons-
titution de Weimar formant une masse opaque et trangre au
formalisme du systme de la lgalit branle lorganisation
lgicentrique propre ltat lgislatif-parlementaire. Le malaise
est assez sensible pour quon conclue la prsence, dans la
constitution de Weimar elle-mme, dune contre-constitution,

49 Cela veut dire simplement [quil faut] tenir compte de la pluralit des
dveloppements constitutionnels possibles, provenant non de la seule
sphre de la constitution elle-mme, mais aussi des autres sphres
(Kirchheimer, Bemerkungen zu Carl Schmitts Legalitt und Legitimitt
[1933], in : VWRF, p. 151).
50 Kirchheimer, Die Grenzen der Enteignung (1930), in : FSV, p. 294.
Lorsque les droits acquis servent dissimuler le maintien du statu quo,
le statu quo lui-mme devient un droit acquis .

324
Chapitre 6

et donc lexistence dun second lgislateur quon dira cons-


titutionnel, un lgislateur ratione materiae voluant ct du
lgislateur ordinaire. Certaines matires deviennent soudain
inaccessibles aux interventions du lgislateur, elles sont retires
de son rayon daction et places sous la garde dun lgislateur
constitutionnel.
Mais qui est donc ce lgislateur mystrieux, qui seul dispose
de la substance de la constitution ? Pour le positiviste, comme
nous avons vu, il ny a l aucun mystre : larticle 76 WRV ta-
blit une procdure par laquelle le lgislateur parlementaire
devient, moyennant lobtention dune majorit renforce, ce
lgislateur constitutionnel. Si Schmitt met tant defforts
dvelopper la thse de la limitation matrielle du pouvoir de
rvision, cest prcisment pour bloquer la voie ce genre
dextension du systme de la lgalit. On peut bien encadrer par
des rgles lgiconstitutionnelles le pouvoir de rviser le texte
de la constitution, on peut bien faire de ce pouvoir une com-
ptence la fois habilitation et limitation il est cependant
impossible denserrer dans cette comptence le pouvoir de
modifier lordre constitutionnel dans son essence. Ce dernier ne
peut en aucun cas tre la disposition du lgislateur. La lgalit
parlementaire, ainsi que le principe de la chance gale qui en est
le dernier ressort, ne reposent pas sur leur propre fond ; elles
dpendent de lunit et de la cohrence dune dcision consti-
tuante efficace, productrice dhomognit et de rgularit.
Cest l lirrductible principe de lgitimit que la formalisation
du droit constitutionnel depuis le dbut du xixe sicle a cherch
en vain contourner. Larticle 76 WRV mieux dire, la pos-
sibilit de son extension devient alors le terrain o
saffrontent un systme de la lgalit cherchant conserver la
matrise du texte constitutionnel (la thse de lillimitation
formelle de la rvision) et la lgitimit de la constitution conue
comme unit de ltat en tant quordre .51
Lessence de toute constitution rside dans lorganisation.
[] Cest la constitution qui dcide prcisment ce quest ltat

51 D, p. 240.

325
La loi dsarme

en tant que totalit. 52 Nul doute que, mesure laune dun tel
critre, la constitution de Weimar reprsente un chec constitu-
tionnel.53 Sa premire section, la section organisationnelle,
contenait bien une dcision en faveur dune forme politique
rpublicaine, parlementaire et fdrale, et Schmitt nexclut pas,
la fin de son essai de 1932, quelle et pu tre viable si seule-
ment stait dgag au sein du Parlement une volont dcisive
et homogne .54 Mais le Parlement sest rapidement chang en
thtre du systme pluraliste, et cet tat de fait a rduit la
lgalit un enjeu important certes, mais parmi dautres,
lintrieur dune lutte aux proportions plus vastes. Jusqu
prsent, note Schmitt, tout demeure sur les rails du systme de
justification antrieur, tout fonctionne suivant les vieilles for-
mules : les partis en lutte tiennent conserver intacte la
faade du systme de la lgalit, mme si leur pratique en sape
continuellement les bases. Vermoulu, le systme de la lgalit
leur permet encore dapparatre ici comme tat, l comme
simple parti [] de jouir dune influence considrable sur la
formation de la volont tatique sans courir le risque du politi-
que .55 Quant la seconde section de la constitution, la section
dite substantielle, elle demeure muette en ce qui concerne
lordre et le fonctionnement des pouvoirs chargs de la mettre
en uvre. Elle a beau tre dpositaire dune lgitimit sup-
rieure, elle demeure disponible qui pourra sen faire le pro-
tecteur tribunal, prsident, bureaucratie. Cest pourquoi
Schmitt lui attribue un potentiel dstructurant face la lgalit
parlementaire mais, ce quil semble, aucune vertu organisa-

52 Ibid.
53 Selon Ellen Kennedy, lexprience constitutionnelle de Weimar est mar-
que dun triple chec : dabord chec du constitutionnalisme comme
thorie librale du politique, ensuite chec de lordre constitutionnel et de
lorganisation des pouvoirs, enfin chec de la lgalit constitutionnelle,
cest--dire de la constitution comme rfrent des discours juridiques et
politiques, et comme cadre de laction politique (cf. Kennedy, Constitu-
tional Failure. Carl Schmitt in Weimar, op. cit., p. 155).
54 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 336.
55 Ibid., p. 338.

326
Chapitre 6

trice. La question qui demeure ouverte, cest donc celle de


lidentit de ce protecteur.
Pour rpondre cette question, Carl Schmitt nous invite
revenir, encore une fois, sur la premire section de la constitu-
tion de 1919. Ce qui semblait prime abord un mcanisme har-
monieux, tout entier ordonn par la lgalit parlementaire et le
principe de la chance gale, savre en ralit travers par deux
zones de tension majeures. Dabord, par certaines dispositions
des articles 73, 74 et 76 WRV, la constitution de 1919 introduit
un autre lgislateur lgislateur ratione supremitatis le peu-
ple sexprimant directement loccasion dun rfrendum, sans
lintermdiaire de la reprsentation parlementaire. En dpit de
lexprience peu concluante de la rpublique de Weimar en
matire de rfrendums, Carl Schmitt veut voir dans ces dispo-
sitions la reconnaissance dune autre source de lgitimit, la
lgitimit plbiscitaire, seul type de justification de ltat que
lon peut gnralement reconnatre aujourdhui comme
valide .56 Ensuite, larticle 48 WRV dfinissant les pouvoirs
dexception du prsident a ouvert la porte une pratique de
lgislation dlgue et extraparlementaire, une pratique inten-
sive, approuve par les tribunaux et la doctrine bien que non
prvue dans le texte de 1919, et qui doit trouver son principe
ordonnateur et sa justification ailleurs que dans le systme de
la lgalit. Cest le troisime lgislateur extraordinaire, lgisla-
teur ratione necessitatis, celui dont leffet est le plus immdiat
et le plus dvastateur. Certes, le pouvoir de dictature du prsi-
dent aux termes de larticle 48 est un thme rcurrent pour ne
pas dire une obsession chez Schmitt depuis le dbut des
annes 1920. Toutefois, alors que Schmitt sefforait jusqualors
de penser ce pouvoir comme impliqu par le systme de la
lgalit parlementaire, il sagit maintenant de faire ressortir leur
incompatibilit mutuelle. terme, Schmitt prdit la substitution
de la loi ordinaire par la mesure (Manahme). Ainsi, si la
seconde section de la constitution de Weimar abrite un droit
supralgal, hors de porte du lgislateur ordinaire, la premire

56 Ibid., p. 340.

327
La loi dsarme

section renferme quant elle une instance plbiscitaire et un


pouvoir de drogation illimit, tous deux affranchis de lorbite
de la lgalit parlementaire. Les pices du puzzle sont runies,
il ne reste plus qu les combiner pour voir apparatre une
nouvelle constitution allemande, une nouvelle organisation des
pouvoirs centre autour dun excutif berparteilich,
conjuguant la figure paternelle du prsident du Reich 57 avec la
clrit des dcisions gouvernementales et la Sachlichkeit de
quelques secrtaires dtat.
La coexistence dun principe reprsentatif classique et dune
composante plbiscitaire lintrieur de ldifice constitution-
nel de 1919 est un fait relev par la plupart des historiens. Elle
confre la rpublique de Weimar son aspect hybride, qui
heurte la stricte orthodoxie constitutionnelle. Elle dcoule de la
volont des constituants allemands dviter linstabilit propre
au rgime dassemble de type Troisime rpublique. Ctait
bien sr la position partage, au sein du Comit de constitution,

57 Dans son tude sur la culture de Weimar Peter Gay analyse la manire
dont le conflit pre-fils est parvenu symboliser la situation politique
(Le Suicide dune rpublique. Weimar 1918-1933, trad. J.-F. Sen, Paris,
Calmann-Lvy 1993, p. 147) et attire lattention sur le phnomne de la
revanche du pre. Brise par la rvolte des fils entre 1918-1923,
lautorit paternelle devient en effet, une fois restaure par la force, le
gage de la paix et de la concorde familiale. Le rcit du chtiment du jeune
Frdric ii, tel que mis en scne dans la pice succs de Goltz Vater und
Sohne (1925), de mme que le dnouement du clbre Metropolis de Fritz
Lang (1927) cristallisent cette reprsentation dun pre nouveau triom-
phant mais magnanime. Sur le plan politique, notons que lanne 1925 est
marque par llection du marchal la retraite et octognaire
Paul von Hindenburg la prsidence de la rpublique, au terme dune
campagne qui exaltait simultanment lautorit de la priode impriale et
le dpassement des antagonismes partisans ( Whlt einen Mann, nicht
eine Partei ! ). Sinterrogeant sur le contraste entre les capacits mdio-
cres du vieil homme et les espoirs dmesurs quil veille, Ernst Fraenkel
concluait : Le peuple allemand souffre dun complexe du grand-pre
(cf. Hindenburg als Mythos [1927], in : Gesammelte Schriften. Band I.
Recht und Politik in der Weimarer Republik, d. H. Buchstein, Baden-
Baden, Nomos 1999, p. 265).

328
Chapitre 6

par Hugo Preuss et, comme lon sait, par Max Weber58 ; mais
on peut sans doute y voir la consquence dun climat desprit
plus gnral que reflte louvrage influent de Robert Redslob
Die parlamentarische Regierung, paru en 191859 un climat de
mfiance envers lomnipotence du Parlement, doubl dune vo-
lont de raliser une conception allemande de la dmocra-
tie .60 Envisage sous cet angle, cest au prsident du Reich,
directement lu au suffrage universel, que sattache la compo-
sante plbiscitaire : Ici apparat la signification profonde du
prsident du Reich. Il reprsente la nation au mme titre que le
Reichstag, et en mme temps il la reprsente autrement car il la
reprsente dans son unit. 61 Or si Schmitt choisit de voir ici
non simplement un contrepoids politique, mais bien un lgisla-

58 Max Weber fait paratre dans la Berliner Brsezeitung le 25 fvrier 1919


un article o il appelle une lection du Reichsprsident au suffrage uni-
versel. Rappelons en effet que Friedrich Ebert fut lu prsident par
lAssemble nationale, le 11 fvrier 1919. Cest un texte trs court, qui
rappelle de faon incisive la position de Weber quant au rle central quil
rservait un prsident dans une dmocratie de masse. Weber termine son
plaidoyer par ces mots : Un prsident lu par le peuple, en tant que chef
de lexcutif, chef de lattribution des postes au sein de ladministration et
(ventuellement) dpositaire dun veto suspensif, du droit de dissoudre le
parlement et den appeler au peuple, est le protecteur de lauthentique d-
mocratie, celle qui ne se rsume pas labandon impuissant une clique,
mais la soumission des chefs politiques que lon a choisis soi-mme
(Weber, Der Reichsprsident [1919], in : Gesammelte Politische
Schriften, d. Marianne Weber, Tbingen, Mohr (Siebeck) 1921, p. 501
[uvres politiques, trad. E. Kaufmann, Paris, Albin Michel 2004, p. 506
sq.]).
59 Pasquale Pasquino attire lattention sur cette filiation dans sa prface
PD, p. 7. Il reproduit aussi une intervention, judicieusement dniche, du
dput Ablass prononce lors des dbats de lAssemble nationale au d-
but de lanne 1919 : Ces deux instances, le parlement aussi bien que le
prsident, ont leur origine dans la mme source, savoir la volont du
peuple. Nous avons ds lors la garantie que si la volont dun de ces deux
organes suprmes sgare dans une direction quelconque, lautre pourra la
corriger. Nous arrivons ainsi possder, en la personne du prsident, un
contrepoids lomnipotence du Reichstag (PD, p. 8, je souligne).
60 Ren Capitant, Le rle politique du prsident du Reich (1932), repris en
annexe aux crits constitutionnels, Paris, C.N.R.S. 1982, p. 437.
61 Ibid.

329
La loi dsarme

teur concurrent et mme suprme, cest parce quen plus de


llection du prsident au suffrage universel, la constitution de
1919 tablit, aux articles 73, 74(3) et 76(2), des lments de lgi-
slation populaire, dont le sens exact et la porte demeurent, il
est vrai, incertains.
On doit distinguer deux procdures de lgislation populaire
prsentes dans la constitution de Weimar, le rfrendum (Volks-
entscheidung) et linitiative populaire (Volksbegehren). Selon la
premire, le vote populaire intervient pour trancher un conflit
entre les organes de ltat ; il peut tre suscit par le prsident
pour contrer une loi du Reichstag (article 73,1) ou pour dnouer
une impasse entre le Reichsrat et le Reichstag (article 74,3) ; par
une fraction du Reichstag pour forcer ladoption dun projet de
loi (article 73,2) ; par le Reichsrat, enfin, pour sopposer un
amendement constitutionnel vot par le Reichstag. La position
du peuple se rduit alors celle dun arbitre, auquel on fait
appel loccasion du processus lgislatif ordinaire. Tous les
articles compris en 68 et 77 concernent la confection des lois, ils
forment la pice matresse de ltat lgislatif-parlementaire.
Dans le cas de linitiative populaire, larticle 73(3) nonce quun
projet de loi peut tre soumis au Reichstag sur demande dun
tiers du corps lectoral et que, dans lventualit dun vote n-
gatif, le projet doit faire lobjet dun vote populaire. Ainsi, alors
que le rfrendum met en scne le peuple comme la dernire
instance qui dcide en cas dun conflit lissue de la procdure
lgislative parlementaire 62, linitiative populaire introduit
dans lordre constitutionnel une procdure lgislative popu-
laire autonome [relevant] de la dmocratie directe , qui se
dploie de faon parallle et concurrente vis--vis la pro-
cdure lgislative parlementaire ordinaire .63 Dans cette der-
nire situation, la dcision populaire ne se coule plus dans le
moule de la loi ordinaire, mais se rvle au contraire comme
une puissance indpendante, qui pourra mme se substituer la

62 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 312, je souligne.


63 Ibid., p. 313.

330
Chapitre 6

loi. Le monopole de la lgalit parlementaire se trouve ainsi ex-


pressment entam.
Nulle surprise, ds lors, que le positivisme tende dabord
minimiser lhtrognit entre les deux formes de plbiscites,
puis rduire le plbiscite lui-mme une simple annexe de la
procdure parlementaire. On insiste alors, comme le fait
Kirchheimer dans son essai critique de 1933, sur la racine com-
mune de ces deux formes de lgislation comme expression de la
souverainet populaire.64 Mais la question conserve, pour
Schmitt, tout son tranchant : sur quelle base faut-il envisager
leur coexistence au sein dun mme ordre constitutionnel ?
Dans Legalitt und Legitimitt, Carl Schmitt rappelle ce sujet
linterprtation propose quelques annes plus tt par son coll-
gue Erwin Jacobi, une position quil prsente demble comme
le dveloppement consquent du principe de ltat dmocrati-
que : lexpression directe de la volont populaire est suprieure
toutes les autres formes de dcisions tatiques, y compris les
lois parlementaires, avec cette consquence qu une loi prove-
nant dune dcision rfrendaire ne peut pas tre abroge ou
amende au moyen dune loi vote par le Reichstag .65
Lidentit dorigine entre la lgalit parlementaire et la dcision
plbiscitaire aboutit ainsi subordonner la premire la se-
conde, au motif que cette dernire se trouve dans une plus
grande proximit du souverain .66
Toute consquente quelle soit, cette conclusion nemporte
pas ladhsion de Schmitt. Il faut rappeler que, en dpit de
ltroite association quil dessine entre lhomognit dmocra-
tique et lacclamatio plbiscitaire, le constitutionnaliste Carl
Schmitt sest toujours mfi des mcanismes de lgislation po-

64 Kirchheimer, Bemerkungen zu Carl Schmitts Legalitt und Legitimitt


(1933), in : VWRF, p. 148. Il sagit ici de diffrentes formes organisa-
tionnelles du mme type de lgitimit. [] Il nexiste aucune diffrence
structurelle entre le peuple sexprimant dans le cadre de la constitution et
le parlement : les deux sont des pouvoirs constitus (les italiques indi-
quent le franais dans le texte original).
65 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 313.
66 Erwin Jacobi, cit in : ibid.

331
La loi dsarme

pulaire. Ainsi, en 1927, loccasion dune brochure tombe


aujourdhui dans loubli, il prenait position contre lide que
des matires financires le budget, au premier chef puissent
faire lobjet dun vote populaire : le budget repose en effet sur
une planification rigoureuse, un exercice sur lequel
lintervention directe et intempestive de la volont populaire
aurait un effet perturbateur.67 Lhommage rendu en 1932 aux
procdures de lgislation populaire demande donc tre quali-
fi : il relve davantage du dsir duser de toutes les armes dis-
ponibles contre le systme de la lgalit parlementaire, que
dune adhsion sincre lidal de la dmocratie directe. Cest
en soulignant que les constituants de 1919 nont sans doute
pas voulu expressment remplacer ltat parlementaire et son
systme de la lgalit par le systme plbiscitaire de la dmo-
cratie directe que Schmitt exprime ses rserves face la posi-
tion de Jacobi. La constitution de Weimar est pleine de demi-
mesures, de stades intermdiaires, de clairs-obscurs, et ne
semble contenir aucune vritable rsolution : cte cte, elle
dispose deux systmes de justification celui de la lgalit
parlementaire et celui de la lgitimit plbiscitaire dmocrati-
que68 sans rien offrir qui puisse les mdiatiser. Cest sur ce
point que Schmitt se fait fort dinsister : En regard [de son]
caractre incomplet et non systmatique [], il est impossible
de discerner au moyen dune argumentation juridique ration-
nelle, lequel des deux systmes a prsance sur lautre. 69
Le conflit entre lgalit et lgitimit ne se dchane donc pas
uniquement la priphrie de ltat lgislatif-parlementaire ;
Schmitt le voit surgir du sein mme du systme de la lgalit,
cest--dire lintrieur de la section organisationnelle et des
dispositions relatives la comptence lgislative (articles 68
77). La force dimpact de la lgitimit plbiscitaire tient ainsi,
pour une large part, sa nature quivoque : elle russit

67 Schmitt, Volksentscheid und Volksbegehren. Ein Beitrag zur Auslegung


der Weimarer Verfassung und zur Lehre von unmittelbaren Demokratie,
Berlin, Walter de Gruyter 1927, p. 22.
68 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 319.
69 Ibid., p. 318.

332
Chapitre 6

prendre appui sur les formes classiques de la reprsentation


parlementaire, dont elle accentue certains traits dmocrati-
ques (llection, la mise en scne de la volont gnrale, le
face--face du peuple et du pouvoir) mais quelle se garde
dattaquer frontalement. Cest la raison pour laquelle Schmitt ne
peut adhrer la position radicale de Jacobi : la lgitimit pl-
biscitaire ne met pas vritablement en chec la reprsentation
parlementaire, elle en change seulement la nature ou, prcise
Schmitt, la qualit. Le Parlement se transforme en une
simple courroie de transmission [Zwischenschaltung] du sys-
tme plbiscitaire, mais la procdure lgislative tablie par la
constitution, et le systme de la lgalit qui sy appuie, demeu-
rent inchangs .70 Dune part, parce que lon peut encore, de
faon plausible, ramener les votations populaires lintrieur de
la procdure lgislative classique (au sens de larticle 68
alina 2). Selon les termes des articles 73(1), 73(2), 74(3) et
76(2), il est encore possible dassimiler la dcision rfrendaire
une loi comme les autres. Dautre part, parce quavec le dclin
des dlibrations parlementaires, lorganisation des partis de
masses et leffacement du dput derrire la discipline parti-
sane, la lgitimit plbiscitaire prend de facto le relais du
rationalisme relatif propre lge dor du parlementarisme.71
Le tmoin le plus loquent dune telle conversion rside dans le
changement opr quant la signification du mandat et de
llection en gnral, qui nest plus une mthode de slection
des capables , comme elle ltait chez Sieys et Guizot, mais
une simple procdure plbiscitaire .72 La vieille institution se

70 Ibid., p. 315.
71 Que linstitution parlementaire ait depuis longtemps troqu la foi dans la
discussion au profit de la lgitimit plbiscitaire, ctait un point que
soulevait Richard Thoma, dans sa critique de Die geistesgeschichtliche
Lage des heutigen Parlamentarismus (en 1925), contre laffirmation
schmittienne de la dsutude du parlement. Supra, p. 173 sq. De faon g-
nrale, cette conversion plbiscitaire des institutions parlementaires est
dcrite par Bernard Manin, dans ses Principes du gouvernement repr-
sentatif (op. cit., p. 264 sq.), sous la forme dun passage du parlementa-
risme la dmocratie des partis.
72 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 339.

333
La loi dsarme

trouve donc prserve et comme recycle, mais le systme de la


lgalit parlementaire, plutt que dy trouver une nouvelle
vigueur, srode davantage puisquil doit dsormais composer
avec un adversaire qui lui est la fois extrieur et intrieur.
Il y a donc, rsume Schmitt, deux types diffrents de logi-
que (Folgerichtigkeit) luvre : dabord, une lgitimit pl-
biscitaire pure, sexprimant sous la forme de linitiative po-
pulaire et de llection du prsident du Reich au suffrage uni-
versel direct ; ensuite, une lgalit parlementaire dj entache
dlments plbiscitaires. Sur la base de considrations dmo-
cratiques, la constitution de Weimar a fait du peuple [] un
lgislateur extraordinaire, cot du Parlement (le lgislateur
ordinaire), et a ajout une dose de lgitimit plbiscitaire au
systme de ltat lgislatif, ordonn entirement la lga-
lit. 73
Le grand bnficiaire de cette cohabitation non systmati-
que (unsystematischen Nebeneinander) de la lgalit parle-
mentaire et de la lgitimit plbiscitaire, cest lexcutif, et tout
particulirement le prsident du Reich. Carl Schmitt va insister
sur ce point en conclusion de son essai de 1932. La lgitimit
plbiscitaire a beau avoir pour elle la force de lvidence et de
lunivocit force que la lgalit parlementaire a perdu me-
sure que progressait sa formalisation elle demeure nanmoins
toujours dans la dpendance dune question pose (Frage-
stellung) et dune instance mme de poser ladite question.
La lgitimit plbiscitaire ncessite un gouvernement ou
nimporte quelle autre instance autoritaire, dont on peut croire
quelle posera correctement la bonne question et quelle
nabusera pas de cet important pouvoir de soumettre des ques-
tions [au peuple]. 74 Contrairement la lgalit parlementaire,
la lgitimit plbiscitaire ne se donne donc pas demble
comme un systme clos et autorfrentiel. Elle ncessite un
apport extrieur, une charge initiale quelle a pour fonction

73 Ibid., p. 318.
74 Ibid., p. 341.

334
Chapitre 6

daccrotre et damplifier. Cette autorit, ce pouvoir de poser la


bonne question au peuple, ajoute aussitt Carl Schmitt,
peut provenir de diverses sources : des suites dun grand suc-
cs politique ; des rsidus dautorit encore prsents, hrits
dun ge prdmocratique ; ou du respect dont jouit une lite
paradmocratique. [] Le manteau de la lgitimit plbisci-
taire est ample, pourvu de multiples poches, et peut recouvrir
beaucoup de choses. 75
Voil qui reprsente la fois la force et la faiblesse de la lgiti-
mit plbiscitaire : le face--face du peuple et du chef est une
preuve incertaine, dont la matrise suppose une position de
pouvoir conquise pralablement et par dautres moyens. Aussi
est-ce avec justesse quOlivier Beaud rappelle le refus oppos
par Schmitt au modle du csarisme ou de la dmocratie pl-
biscitaire 76, auquel pourtant il est coutume de lassocier. Sil
est indniable que Schmitt avance bel et bien une comprhen-
sion plbiscitaire ou acclamatoire de la dmocratie, il faut
cependant noter quelle ne reprsente pas, prise en elle-mme,
un remde la crise du rgime de Weimar. Ou plus exacte-
ment : la thrapeutique schmittienne suppose la lgitimit pl-
biscitaire comme son point de dpart, mais ne sy rduit pas.

Ltat dexception permanent

La supriorit de facto de lexcutif prsidentiel ce qui lui


permet de cueillir les fruits de la lgitimit plbiscitaire tient
au rapport intime quil entretient avec ltat administratif, dont
on sait dj quel point lavnement irrsistible constitue, aux
yeux de Schmitt, le trait dominant de lpoque contemporaine.
Plus exactement, grce larticle 48(2) WRV portant sur les
pouvoirs dexception 77, le cabinet fdral et le prsident ont

75 Ibid.
76 Beaud, Les derniers jours de Weimar, op. cit., p. 80 sq.
77 Larticle 48 comprend cinq alinas. Le premier concerne les pouvoirs
d excution fdrative , il tablit la possibilit pour le gouvernement
fdral de forcer un Land rcalcitrant remplir ses obligations constitu-
tionnelles avec laide de la force arme . Le second, qui est historique-

335
La loi dsarme

dvelopp une pratique lgislative parallle, fonde sur une


extension considrable du concept dordonnance, permettant de
contourner un lgislateur parlementaire que le jeu des coalitions
dabord, puis le rsultat des lections du 14 septembre 193078, a
rendu dysfonctionnel. Il est ds lors courant, dans la doctrine
publiciste, de parler dun pouvoir dordonnance lgislative
(gesetzvertretende Verordnung une ordonnance se substituant
la loi) pour dsigner cet instrument juridique hybride, mi-
chemin entre la loi et la mesure, et pour dcrire le brouillage
entre ce qui relve de llaboration des lois et ce qui relve de
leur mise en uvre. Les mesures dcrtes sur la base des pou-

ment le plus important, autorise le prsident mettre en uvre les mesu-


res ncessaires au rtablissement de lordre et de la sret publique et
suspendre la libert personnelle (article 114), linviolabilit du domicile et
du secret postal (articles 115 et 117), la libert dexpression (article 118), le
droit de runion et dassociation (articles 123 et 124), la garantie de la pro-
prit prive (article 153). En labsence dune procdure de lgislation
simplifie la seule possibilit tant le dtour par une loi dhabilitation,
procd peu commode car quivalant un amendement constitutionnel
cest cette comptence, conue lorigine pour rpondre des situations
durgence militaire et de troubles civils, qui va servir de voie de contour-
nement dun parlement dont le tempo est jug trop lent. Lalina 3 tablit
cependant un lment de contrle parlementaire : le prsident doit retirer
ces mesures la demande du Reichstag. Lalina 4 confre aux gouver-
nements des Lnder les mmes pouvoirs que ceux accords au gouverne-
ment du Reich par lalina 2. Enfin, lalina 5 stipule qu une loi du
Reich dterminera les dtails , une loi qui, en quatorze ans, ne verra
jamais le jour. Pour une tude dtaille de larticle 48 et de son destin
historique, on pourra consulter deux monographies classiques, reposant
plus ou moins explicitement sur linterprtation propose par Carl Schmitt
en 1924 : Clinton L. Rossiter, Constitutional Dictatorship (op. cit., pp. 31-
73) et Frederick Watkins, The Failure of Constitutional Emergency Power
under the German Republic (Cambridge, Harvard University Press 1940).
78 Supra, p. 187. Dans un article publi alors quil vivait Londres,
Kirchheimer crit dans un style qui rappelle Tocqueville : After the
elections of 1930, the only possible form of government was the bureaucra-
tic system of Bruening, keeping up such an amount of political liberty as
there is in every community which is looking for its master, who is yet to
come (Kirchheimer, The Growth and the Decay of the Weimar Cons-
titution, in : The Contemporary Review, vol. 144, n 815, nov. 1933,
p. 565).

336
Chapitre 6

voirs dexception de larticle 48(2) se voient accordes les pri-


vilges dont jouissent les lois parlementaires : la primaut de la
loi (Vorrang) par rapport toutes les autres normes, et la
rserve de la loi (Vorbehalt) cest--dire le pouvoir exclusif
dempiter sur les droits fondamentaux garantis par la constitu-
tion.
linverse des procdures de lgislation populaire et des
plbiscites, nous avons affaire ici Schmitt le souligne une
pratique lgislative qui non seulement nest pas prvue par la
lettre de la constitution de 191979, mais qui parat aussi contraire
son esprit. En 1924 dj, Schmitt avait dvelopp, loccasion
du premier symposium de lAssociation allemande des profes-
seurs de droit public, une interprtation de larticle 48 comme
pouvoir de dictature.80 Schmitt dgageait alors trois limites
inhrentes au pouvoir dictatorial.
- En premier lieu, si le dictateur peut droger nimporte
quelle disposition constitutionnelle, il le fait de faon incidente
et ponctuelle ; il ne sagit donc pas de la suspension gnrale
dun ensemble dtermin de droits. Une telle suspension
sajoute, le cas chant (et cest le cas de larticle 48(2) WRV
qui autorise expressment la suspension des droits fondamen-
taux garantis aux articles 114, 115, 117, 118, 123, 124 et 153), au
pouvoir dictatorial comme tel.
- Deuximement, lexistence dun noyau organisationnel
intangible qui doit tre respect si lon veut viter quune dic-
tature devienne souveraine et annule en toute lgalit lordre
constitutionnel quelle est cense protger. Il existe, crit ce
propos Schmitt, un minimum organique suppos par
larticle 48 lui-mme dans sa rglementation de ltat dexcep-
tion, minimum qui ne doit ni connatre dentrave son
[fonctionnement] ni tre supprim, ft-ce au moyen de mesures
factuelles .81 Ce noyau comprend le prsident, le gouverne-

79 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 319.


80 D, pp. 207-259.
81 D, p. 241.

337
La loi dsarme

ment fdral et le Reichstag les trois organes qui sont


mentionns dans lnonc mme de larticle 48. Cette seconde
limite dcoule du sens mme de la commission, dont Carl
Schmitt a fait la pierre dassise de son concept de dictature.82
- Enfin, laction du dictateur se dploie dans le domaine de
la mesure, et non dans celui de la loi proprement dite. Schmitt
rfre encore une fois au concept matriel de loi, typique de la
doctrine constitutionnelle du xixe sicle, pour tablir un strict
paralllisme entre le corpus lgislatif normal et le champ a-
juridique dintervention du dictateur. Larticle 48 contenant
une autorisation indfinie prendre des mesures, Schmitt insiste
sur son caractre essentiellement non lgislatif :
Le prsident du Reich, lit-on, nest pas un lgislateur. [] Il
ne peut pas commettre dactes qui [] soient revtus dune
forme juridique au point de cesser dtre exclusivement dter-
mins par les circonstances concrtes, donc de cesser dtre des
mesures. Il ne peut pas non plus, en invoquant larticle 48,
dclarer la guerre conformment larticle 45 de la Constitu-
tion du Reich, ni tablir le budget en vertu de larticle 85. 83
Lusage trs large fait par le cabinet Brning des pouvoirs
prsidentiels dexception usage approuv par la jurisprudence
du Staatsgerichtshof et par la doctrine constitutionnelle domi-
nante (celle dAnschtz et de Thoma), en plus dtre tolr
par le Reichstag outrepasse visiblement ces limitations expo-
ses six ans plus tt par Carl Schmitt. Cest un fait
aujourdhui unanimement reconnu que les pouvoirs extraordi-
naires confrs au prsident du Reich par la constitution
larticle 48 contiennent aussi un droit dmettre des ordonnan-
ces qui se substituent aux lois du Reich. 84 La porosit de

82 Cf. A. Simard, De la dictature lgitime la lgitimit de la dictature, in :


G. Rocher (dir.), La Lgitimit de ltat et du droit. Autour de Max
Weber, op. cit.; ainsi que John McCormick, The Dilemmas of Dic-
tatorship. Toward a Theory of Constitutional Emergency Powers, in :
Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 10, n 1, 1997, pp. 163-
187.
83 D, p. 248.
84 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 319. Dans Legalitt und
Legitimitt (VA, p. 327 sq.), Schmitt dfend encore la justesse de son

338
Chapitre 6

catgories jadis hermtiques indique bien, aux yeux de Schmitt,


la perte dvidence qui affecte le systme de la lgalit parle-
mentaire. Non seulement cette hybridation de la mesure et de la
loi nest pas conteste, mais on va jusqu refuser toute perti-
nence leur distinction. Du coup, cest la diffrence entre
lexercice de la dictature et celui de la lgislation, entre les cir-
constances exceptionnelles et lordre normal, qui devient inin-
telligible.
Carl Schmitt impute le brouillage et lopacit conceptuelle
non une pratique gouvernementale drgle, mais une doc-
trine constitutionnelle trop formaliste, et plus gnralement la
science du droit : cest elle qui a dabord laiss se perdre le sens
originel, cest--dire matriel, de la notion de loi. La cause de
cette confusion dans les affaires constitutionnelles et dans le
droit public rside dans la dgnrescence du concept de loi
[Entartung des Gesetzesbegriffs]. 85 Le dsir de rendre
conforme la loi une pratique des pouvoirs dexception rpon-

interprtation de 1924 des pouvoirs dictatoriaux de larticle 48 et de leurs


limites. ses yeux, cette interprtation tait exacte au moment o elle a
t formule, et si on doit aujourdhui la laisser de ct, cest parce que les
pouvoirs dexception ont entre-temps chang de nature et que, de prc-
dent en prcdent, une nouvelle dfinition est venue simposer.
loccasion dune confrence donne lhiver 1931, dans laquelle il cher-
che justifier lusage de larticle 48 par le gouvernement Brning, Carl
Schmitt se fait explicite : La doctrine constitutionnelle a contribu
produire ce rsultat, dans la mesure o elle a mis sur un pied dgalit le
prsident et le lgislateur ordinaire. Lors du congrs des professeurs de
droit public de 1924, jai tent de montrer, avec Erwin Jacobi, que cette
mise galit tait thoriquement errone, car seul le pouvoir dordonner
des mesures est confr au prsident. Je tiens encore aujourdhui pour une
erreur thorique de ne pas distinguer entre mesure et loi. Mais voil,
comme il arrive trs souvent dans la vie juridique, et particulirement dans
la vie constitutionnelle, une erreur thorique devient le fondement dun
nouveau droit ou, en tout cas, dune pratique juridique qui comble ce quil
y avait de provisoire [dans larticle 48] . Le paragraphe 5 de larticle pr-
voyait en effet, ds 1919, quune loi du Reich allait dfinir les modalits
demploi des pouvoirs prsidentiels dexception, une loi qui na jamais t
adopte. Cf. Die staatsrechtliche Bedeutung der Notverordnung (1931),
in : VA, p. 242.
85 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 331.

339
La loi dsarme

dant aux ncessits objectives du moment, a conduit lever les


pouvoirs dexception eux-mmes au rang de lgislateur. Effet
paradoxal du lgalisme et du positivisme weimarien, le carac-
tre de la loi est attribu indiffremment toute ordonnance
dcrte sur la base de larticle 48(2), dans le but de normali-
ser la pratique des pouvoirs dexception. Voil ce qui autorise
Schmitt, aprs avoir farouchement dfendu ds 1924 lide
dune distinction tranche entre le pouvoir lgislatif et celui
dordonner des mesures, identifier dans larticle 48 un troi-
sime lgislateur extraordinaire, le lgislateur ratione necessi-
tatis. En raison de son double-fondement remarquable 86, ce
nouveau lgislateur aura la possibilit dintervenir au moyen
soit dune ordonnance dote des mmes privilges que ceux
dont jouit une loi parlementaire, soit de mesures exceptionnel-
les, discrtionnaires mais temporaires.
Peut-on vraiment dire quil sagit l dun lgislateur concur-
rent, autonome ? Lutilisation de larticle 48 nest-il pas soumis
au pouvoir de contrle du Reichstag ? Ne doit-il pas faire
lobjet dune tolrance au moins implicite de la part du lgi-
slateur ordinaire ? Il est vrai quaux termes de larticle 48(3), le
Parlement a le pouvoir de demander le retrait des mesures et
on le suppose des ordonnances lgislatives dictes par le pr-
sident. Mais ce contrle nest efficace quen apparence, et il
devient compltement inutile advenant des circonstances
exceptionnelles, cest--dire lorsque larticle 48 entre rellement
en action. Puisque le Reichstag peut exiger labrogation de
chaque mesure, la supriorit du lgislateur extraordinaire ne
peut pas sexposer dcouvert 87 concde Schmitt. Mais elle
nen est pas moins relle. Elle provient essentiellement de deux
facteurs. Dune part, si le lgislateur ratione necessitatis nest
pas le matre suprme du pouvoir lgal au sens troitement
normatif, cest bel et bien lui qui dispose de la prime supral-
gale, cette fameuse plus-value politique lie la possession
de lappareil dtat. Le prsident et son cabinet dcident eux-

86 Ibid., p. 325.
87 Ibid., p. 321.

340
Chapitre 6

mmes des conditions de mise en uvre de leur propre pou-


voir : cest eux quil revient de dcider si ces conditions sont
runies hic et nunc. Cest eux quil revient dapprcier les
mesures ncessaires pour un retour la normalit constitu-
tionnelle. Ce sont eux, en somme, qui possdent le pouvoir
dinterprtation concrte des concepts et des normes juridi-
ques. quoi sajoute le fait que larticle 48 assure aussi qui le
manie lavantage de lexcution immdiate et le pouvoir du fait
accompli. Lorsquil choisit de le faire, le Reichstag interviendra
toujours trop tard sans compter que la plupart des dcisions
prises en tat dexception savrent, par nature, irrversibles.
En particulier, Schmitt sent-il le besoin de prciser, les mesu-
res particulirement nergiques, tels lassaut arm ou
lexcution dune personne, ne peuvent gure tre invali-
des.
Dautre part, outre cette mainmise sur la prime supral-
gale, le lgislateur extraordinaire de larticle 48 jouit dun autre
avantage : il ne connat plus la sparation organisationnelle
entre la loi et lapplication de la loi , une sparation qui,
linverse, est implique dans la dfinition mme de ltat lgi-
slatif-parlementaire.88 Pour le lgislateur parlementaire, cette
disjonction loi / application est essentielle puisque cest delle
que dcoule llment de prvisibilit, dimpersonnalit, de
rgularit (Gesetzmigkeit) assurant le fonctionnement de
sa direction administrative 89 et, par contrecoup, lensemble
des protections institutionnelles propres ltat de droit .90
La loi doit possder un contenu normatif, abstrait et gnral,
formul de faon prospective. Si on accepte lide que larticle
48(2) confre au prsident, en plus du pouvoir (drogatoire,
factuel et concret) de dictature, la comptence de dcrter des
ordonnances lgislatives, ce qui disparat, ce nest pas seule-
ment la division lgislatif / excutif, mais aussi le clivage entre

88 Ibid., p. 264.
89 Il sagit, rappelle Schmitt au dbut de Legalitt und Legitimitt (VA,
p. 364), du unmittelbar notwendig konstruktive Grundprinzip des Ge-
setzgebungsstaates .
90 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 323.

341
La loi dsarme

le droit comme tel et la ralisation du droit. Le lgislateur


extraordinaire de larticle 48(2) conjugue les deux dans une
seule et mme personne ; lorsquil en dcide ainsi, un acte qui
ne relverait autrement que de lapplication du droit acquiert
aussitt un caractre lgislatif .91 Cest un lgislateur qui
intervient des deux cts en mme temps et qui, pour cette rai-
son, ne peut jamais tre pris en dfaut. Il pourra par exemple
mettre un ordre qui constituerait en soi une mesure de po-
lice , mais de telle sorte quil paratra dcouler directement
dune loi ordinaire, chappant ainsi au contrle des tribunaux
administratifs.92
Cest l que rside, aux yeux de Schmitt, le nud du pro-
blme pour le systme de la lgalit : le lgislateur extraordi-
naire ratione necessitatis ralise ce qui, dans la monographie de
1921 sur la dictature, faisait figure de suprme sacrilge la r-
troaction des impratifs techniques (cest--dire non juridique)
de ralisation du droit, qui simposent au seul dictateur, sur le
contenu des normes raliser (cest--dire sur les lois propre-
ment dites). Le lgislateur exceptionnel dispose du moyen de
transfigurer la moindre dcision ad hoc, la moindre drogation
temporaire, la moindre intervention arbitraire en consquence
logique et inattaquable dune loi taille sur mesure pour
loccasion. La dignit de la loi ne sert alors plus qu couvrir un
ensemble chatoyant de mesures et de rglements de toute na-
ture, les parer lavance contre toute contestation possible.
En dautres mots, rsume Schmitt, le lgislateur extraordi-
naire unit en lui-mme la lgislation et lapplication de la loi, et
il peut se charger lui-mme de lexcution des normes quil a
dictes, ce que le lgislateur ordinaire de ltat lgislatif-
parlementaire ne peut pas faire, dans la mesure o il respecte
encore la division des pouvoirs essentielle ltat lgislatif et
la sparation entre la loi et son application. 93
Cest donc moins une interprtation sophistique du texte de
la constitution de Weimar qui permet au constitutionnaliste de

91 Ibid.
92 Ibid.
93 Ibid.

342
Chapitre 6

cerner les contours de ce troisime lgislateur extraordinaire,


quune pratique laquelle les tribunaux et les juristes de
lpoque Schmitt compris ont accord un brevet de consti-
tutionnalit. Entre linterprtation des pouvoirs de dictature du
prsident du Reich que Schmitt exposait avec beaucoup de
science en 1924 et la doctrine qui prte au prsident et son
chancelier un pouvoir tendu de lgislation par dcret, le volte-
face semble complet.94 Schmitt justifie ce renversement de
position par la rgle du prcdent ; non seulement aucune des
ordonnances lgislatives na fait lobjet dune dclaration
dinconstitutionnalit par un tribunal comptent, mais aucune
non plus ne sest vue abroge par le Reichstag pour des raisons
de forme. Pire, cest la dfaillance du Reichstag quil faut,
suivant Schmitt, imputer limportance prise par les prcdents
dans la dfinition du pouvoir prsidentiel dordonnance.95 En
labsence dune loi dexcution telle quelle tait prvue au
paragraphe 5 de larticle 48 et qui aurait fix les conditions
dapplication des pouvoirs dexception les prcdents ont
acquis un pouvoir dmesur. Ils ont travaill sans cesse largir
le champ daction de ce nouveau lgislateur.
De la part dun juriste qui se rclame du dcisionnisme le
plus radical, cette vocation du prcdent pourra sembler ptri
dopportunisme.96 Mais l o largument de Schmitt prend un
tour plutt audacieux, cest lorsquil reconnat au lgislateur
extraordinaire de larticle 48 le pouvoir de droger la consti-

94 Rappelons le commentaire du secrtaire dtat Herbert Dorn dans sa lettre


Brning du 30 juillet 1930, lorsquil se rjouissait de voir Schmitt justi-
fier lutilisation de larticle 48 en matire de lgislation conomique et de
finance, alors quil tait jusqu prsent lun des seuls juristes refuser
par principe de reconnatre le droit dmettre des dcrets sur la base de
larticle 48 (cf. supra, p. 188 , n. 12).
95 Schmitt, Die staatsrechtliche Bedeutung der Notverordnung (1931), in :
VA, p. 237.
96 Dans une confrence prononce en novembre devant les reprsentants de
lindustrie chimique, Carl Schmitt parle de cette nouvelle pratique de
larticle 48 comme dune adaptation tout fait raisonnable aux cir-
constances du moment (Konstruktive Verfassungsprobleme [1932], in :
SGN, p. 63).

343
La loi dsarme

tution et peut-tre mme celui de la modifier. En tant


quordonnance lgislative, une dcision de lexcutif prsiden-
tiel devrait logiquement se limiter au domaine de la loi. Pour-
tant, certaines ordonnances ont dj impos des entorses au
principe du fdralisme et quelques autres dispositions cons-
titutionnelles, dune faon qui naurait pas t permise une
loi ordinaire 97, tout en obtenant laval du Staatsgerichtshof et
de la doctrine. Cest que, signale Schmitt, on accorde mainte-
nant la comptence lgislative de larticle 48 un domaine
rglementaire autonome (eine selbstndige Zustndigkeits-
vorschrift) qui nexclut pas le pouvoir dintroduire des amen-
dements lgiconstitutionnels. quoi se superpose le pouvoir
drogatoire des mesures exceptionnelles que lon accorde ce
lgislateur extraordinaire. Carl Schmitt mobilise ici le modle
de la dictature : larticle 48 est essentiellement un pouvoir de
sauvegarde de la constitution, il ne doit certes pas porter atteinte
la constitution dans son essence, mais il autorise la violation
ou le contournement de certaines dispositions constitutionnelles
dans le but dassurer la prennit et lidentit de la constitution.
La consquence tirer est limpide : Cela ne signifie rien
dautre que les dispositions organisationnelles et ordinaires
de la constitution de Weimar ne constituent plus un obstacle
pour les pouvoirs extraordinaires prvus larticle 48. 98
Voil qui nest pas rien au moment o, en labsence de toute
majorit praticable suite larrive de Papen la chancellerie et
aux lections du 30 juillet 1932, simpose lurgence de rformer
la constitution. Mais ce qui est le plus remarquable, cest la fa-
on dont cette soudaine dcouverte dun pouvoir de rvision
constitutionnelle inhrent larticle 48 saccorde avec lide
dune supralgalit constitutionnelle contenue dans la seconde
section de la constitution de Weimar. En fait, les deux lgisla-
teurs extraordinaires le lgislateur constitutionnel et le
lgislateur exceptionnel semblent se renforcer mutuelle-
ment. Larticle 48 se trouve tout simplement mis au service de

97 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 326.


98 Ibid.

344
Chapitre 6

la seconde section : sil permet de modifier les dispositions


dites organisationnelles, cest toujours dans le but de prser-
ver le noyau substantiel de la constitution, noyau qui savre,
par principe, intouchable. En somme, cest dsormais cette
seconde section qui constitue lide de droit dont sautorise
laction a-norme du dictateur, tout lgislateur quil soit.
Schmitt illustre cette co-implication entre les pouvoirs prsi-
dentiels durgence et la supralgalit en sappuyant sur
lhistoire de la gense de lalina 2 de larticle 48. En plus du
pouvoir de mettre en uvre les mesures ncessaires au rta-
blissement de lordre et de la sret publique , lalina 2 nu-
mre, comme il a dj t mentionn, sept droits fondamentaux
qui peuvent tre suspendus en cas de ncessit. Ces droits
devaient former, selon les plans initiaux soumis par Hugo
Preuss en fvrier 1919, lensemble des liberts garanties par la
constitution. Ce qui signifie que le dictateur pouvait, lorigine,
suspendre formellement lensemble des droits fondamentaux.
Ce nest que dans les mois suivants, dans la prcipitation de
lt 1919 , que cette section va connatre son vritable dve-
loppement : Lnumration demeure inchange, except en ce
qui a trait la numrotation des articles, alors que la section
concernant les droits fondamentaux se dilate rapidement pour
devenir la seconde section de la constitution, sans que lon
prenne vraiment conscience des effets induits [par cette expan-
sion]. 99 Lavnement de cette supralgalit, de ce morceau
dune seconde constitution dun genre tout nouveau , renverse
la relation originaire entre les pouvoirs dexception et la section
organisationnelle. Cette dernire est dsormais relativise, sa
dignit constitutionnelle demande tre qualifie. Face elle,
larticle 48 assume la forme dun pouvoir damendement
dformalis, indpendant de toute rglementation lgiconstitu-
tionnelle puisque directement li la substance de la cons-
titution, telle que lexpose sa seconde section, et sa prserva-
tion.

99 Legalitt und Legitimitt (1932), in : VA, p. 330.

345
La loi dsarme

La constitution et lart du possible

Il serait possible de rsumer le conflit entre lgalit et lgitimit


tel quil sexpose lt 1932, au miroir de lessai de Carl
Schmitt une confrontation entre, dun ct, larticle 76 inter-
prt suivant la stricte orthodoxie positiviste et, de lautre,
larticle 48 auquel on adjoint un massif supralgal, aux contours
encore mal dlimits. Pour la thorie constitutionnelle, cest en
effet cette alternative que semble aboutir la crise ouverte en
mars 1930 par linstallation dun cabinet prsidentiel, ind-
pendant du Reichstag et sappuyant massivement sur les pou-
voirs dexception. Le nouveau rgime a sembl fonctionner
sans trop de heurts entre llection du 14 septembre 1930 et le
printemps 1932, alors que les politiques de la chancellerie bn-
ficiaient de la tolrance tacite des grandes formations rpubli-
caines. Observateur de la scne politique, Kirchheimer notait au
dbut de lanne 1932 :
Aussi longtemps que le cabinet Brning et le prsident du
Reich se portaient garants dune certaine neutralit envers tous
les groupes politiques, il tait possible de considrer
lirrgularit de notre situation constitutionnelle, dans laquelle
lexception a remplac la rgle, la mesure la loi, un gouverne-
ment intrimaire le gouvernement responsable, comme un
stade transitoire autorisant lespoir dun retour au gouverne-
ment constitutionnel et dmocratique. 100
Avec lavnement du cabinet Papen, au printemps 1932, la
neutralit et le mpris raffin de Brning lendroit du
Parlement font place une hostilit franche et ouverte. Le nou-
veau cabinet que lon a surnomm le cabinet des barons
entend en finir avec le jeu de tolrance du Reichstag. Dans un
discours prononc Munich le 12 septembre 1932, Papen
annonce son projet d riger un pouvoir dtat puissant et au-
dessus des partis, un pouvoir dont les forces politiques et so-
ciales ne disposeront pas leur guise comme dun jouet, mais
qui se tiendra impassiblement au-dessus deux tel un rocher de

100 Kirchheimer, Die staatsrechtliche Problem des Reichstags Auflsung


(1932), in : FSV, p. 28.

346
Chapitre 6

bronze . Voil une belle faon de consommer la rupture avec


cet quilibre subtil, fait dintrigues et de malentendus, maintenu
par Brning. Devant labsence de toute majorit parlementaire,
devant linutilit manifeste du droit de dissolution prvu
larticle 25 (chaque utilisation ne faisant quempirer la situa-
tion), devant limpossibilit de procder un amendement
constitutionnel aux termes de larticle 76 (qui exige une majo-
rit des deux tiers), le matre mot devient celui de Verfassungs-
lhmung, blocage constitutionnel. Cest cette aune que doit
dsormais se mesurer tout effort de thorisation. Quel peut tre
lapport du constitutionnaliste la solution dune crise qui
compromet sa propre discipline, qui en dtraque les outils et les
concepts ? Ds lors quil refuse de sen remettre la force
normative du factuel (cest--dire au coup dtat), que peut
faire le juriste ? Existe-t-il une voie de sortie qui, pour tre ext-
rieure lordre constitutionnel en vigueur, nen relve pas
moins du Droit et non de la simple Force ? La question se pose
de faon imprieuse, et lon observe partir de lt 1932 la
multiplication des brochures, articles et pamphlets anims par
cette interrogation. Au fond, peu importe quelle fut articule de
manire explicite ou non, chaque constitutionnaliste doit tenter
une rponse, car il sagit dune question qui met en cause sa
propre identit disciplinaire, intellectuelle et last but not
least professionnelle.
Recoupant la dichotomie lgalit / lgitimit dessine par
Carl Schmitt, on doit reprer dans lenchevtrement des posi-
tions une grande alternative quant lattitude adopte par les
constitutionnalistes face au blocage de 1932. La premire pos-
ture serait celle que Stefan Korioth a dsign par le terme de
normativit par la lgalit .101 Cest lattitude qui, reposant
sur une interprtation rigoureusement positiviste de la constitu-
tion de 1919, cest--dire sur lide de linviolabilit de chacun
de ses 165 articles, nadmet aucun autre critre de juridicit que
la lgalit. mieux dire, la lgalit puise la lgitimit de la

En franais dans le texte.


101 S. Korioth, Rettung oder berwindung der Demokratie, op. cit., p. 511.

347
La loi dsarme

constitution. On nadmet pas de principe supralgal, suprieur


au texte de 1919 et aux amendements qui y ont t apports,
pouvant servir de point dappui une suspension ou un
contournement de la constitution. Que le Parlement ne puisse
plus fonctionner convenablement, que la majorit des siges
soit occupe par les membres de factions antirpublicaines, il
sagit l exclusivement de questions de fait, de questions politi-
ques vrai dire, qui nont aucune incidence quant au droit.
En dpit dun ton que lon pourra juger professoral ou doc-
trinaire, cest une posture minemment critique. Sen tenir au
droit positif, cela signifie surtout, en 1932, dmasquer les efforts
de collgues qui, sous le couvert dune interprtation scientifi-
que de la constitution, y pratiquent diverses amputations, et
exposer celles-ci pour ce quelles sont : des violations de la
constitution, des coups de force que le juriste ne peut caution-
ner, aussi ncessaires soient-ils. vrai dire, la catgorie
mme de ncessit et son maniement doivent aussitt veiller
les soupons.
Lorsque le Parlement, lopinion publique et les tribunaux
tolrent une conduite de lexcutif qui viole la constitution,
parce quelle parat justifie par de soi-disant ncessits poli-
tiques (cest--dire lobligation dempcher des incidents irr-
parables []), cela doit tre dsign, du point de vue juridi-
que, comme une rvolution partielle victorieuse (ou un coup
dtat partiel). 102
Voil qui ne veut certes pas dire que le juriste doit sabstenir de
chercher des alternatives en dehors de la lgalit, quil ne doit
pas appuyer lusage de la force lorsque la situation lexige.
Mais il le fait titre de simple citoyen, en assumant pleinement
le risque du politique. Ici sarrte le droit public : au-del de
cette limite, sa science ne peut plus lui tre daucun secours,
elle ne peut ni le dlivrer du risque, ni confrer une aura de jus-
tice des mesures qui se dploient lextrieur du domaine du
Droit.

102 Ibid., p. 517 sq. Les extraits cits sont de Richard Thoma, Der Vorbehalt
der Legislative, in : G. Anschtz / R. Thoma (dir.), Handbuch des deut-
schen Staatsrechts, vol. 2, Tbingen, Mohr 1932, p. 231.

348
Chapitre 6

Il est aujourdhui commun, avec le recul historique, de ridi-


culiser cette posture troitement lgaliste et dfensive qui fut
celle de Gerhard Anschtz, Richard Thoma et Walter Jellinek,
mais aussi celle de Hans Kelsen et, partir de prmisses com-
pltement diffrentes, comme nous le verrons, celle dOtto
Kirchheimer. Replace dans le contexte qui tait le sien, elle
suggre cependant un rapport remarquablement rflexif
lengagement politique. Cest un rapport empreint de modestie,
adoss la conviction que mme la thorie constitutionnelle la
plus sophistique ne peut combler le gouffre entre la pense et
laction politique. En cherchant le faire, le thoricien ne joue
pas seulement lapprenti sorcier, mais il cde aussi au fan-
tasme du surplomb et sexpose de redoutables retours de
flamme.103
Suivant cette voie de la normativit par la lgalit ,
larticle 76 reprsente la seule voie praticable pour transformer
lordre constitutionnel en vigueur.104 Cette proposition implique
au moins deux corollaires : premirement, quil nexiste pas
dautres faons lgales doprer une rvision constitutionnelle
que la procdure dcrite larticle 76. Ensuite, que la comp-
tence damendement tablie larticle 76 stend lensemble
de la constitution, quelle sapplique indiffremment toutes les
dispositions, et quelle se voit ainsi leve au rang de critre de
constitutionnalit do sa filiation naturelle avec le pouvoir
constituant .105 Le monopole du pouvoir damendement, sa
concentration en une seule comptence, a pour consquence de
le rendre formellement illimit. Cest sur ce point la plasticit
intgrale de lordre constitutionnel que lidentit de la lgiti-
mit et de la lgalit engage un parti pris politique. Mme sil
nest pas sans poser quelques difficults au plan de la logique

103 Cf. la citation de Constant en exergue la prsente section.


104 G. Anschtz, Die Verfassung des deutschen Reichs vom 11. August 1919,
op. cit., p. 403.
105 Cf. Cl. Klein, Thorie et pratique du pouvoir constituant, op. cit., pp. 115-
121.

349
La loi dsarme

formelle (le fameux paradoxe de Ross)106, cet idal de plasticit


renvoie la critique du droit naturel, lautonomie du droit par
rapport la morale et aux pouvoirs de la tradition, la
conscience de la relativit dernire des principes fondateurs et,
en bout de ligne, une dfense de la dmocratie comme rgime
de lindtermination.107
Face la normativit par la lgalit, et le plus souvent en
opposition consciente elle, se dfinit une seconde posture que
lon choisira de dsigner, toujours daprs Korioth, par le terme
de positivit sous condition. Elle trouve son point de dpart
thorique dans lopposition de la lgalit et de la lgitimit,
dans la conception voulant que la lgitimit de la constitution
excde le systme de la lgalit par elle tabli. Expose de
faon prosaque, cest lide que la vritable substance de la
constitution ne rside pas lintrieur du texte crit propre-
ment parler, quelle possde un mode dexistence diffrent de
celui de la simple positivit lgale. La constitution positive
fait figure de symptme ou de manifestation extrieure dune
constitution matrielle, vritable, immdiatement effective. En
dcoule, malgr une grande diversit doptions mthodologi-
ques, un procd dinterprtation qui relativise chacune des dis-

106 Paradoxe selon lequel il est impossible pour une rgle damendement
(larticle v de la constitution amricaine est lexemple choisi par Ross) de
dterminer les conditions de son propre amendement. La procdure
damendement dune norme quelconque doit ncessairement se trouver
au-dessus de ladite norme. Lide dun pouvoir damendement illimit et
autorfrentiel (self-embracing) relve, ajoute Ross, dune croyance en
une force magique (cf. Geoffrey Marshall, Constitutional Theory,
Oxford, Oxford University Press 1971, pp. 46-49).
107 Cest ce que Kelsen exprimait avec une certaine candeur, encore en 1932 :
Celui qui tient des vrits et des valeurs absolues pour fermes lesprit
humain doit considrer, non seulement sa propre opinion, mais aussi
lopinion contraire dautrui tout le moins comme possible. Cest pour-
quoi lide dmocratique suppose une philosophie relativiste. La dmo-
cratie estime la volont politique de tous gale, de mme quelle respecte
galement toutes les croyances, toutes les opinions politiques. Cest pour
cette raison quelle donne toutes les convictions politiques la mme pos-
sibilit de sexprimer et dessayer de conqurir, par une libre concurrence,
le cur des hommes .

350
Chapitre 6

positions constitutionnelles et sefforce den dgager le sens en


linscrivant dans un tout cohrent, organique. Ainsi de
larticle 76, qui se voit limit par lidentit de la constitution
et qui ne peut donc pas servir laltrer ; ainsi de larticle 54 sur
la responsabilit du chancelier et des ministres, qui ne doit pas
tre compris comme un droit dobstruction au service de
majorits ngatives (KPD-NSDAP-DNVP), mais comme une
fonction essentielle au maintien de la vie parlementaire. Un
procd dinterprtation, en somme, diamtralement oppos au
constructivisme et lexgse positivistes, dont le grand trait
dAnschtz demeure lultime monument. Le lien entre cette
posture de la positivit sous condition et le front antipositi-
viste de Weimar savre dailleurs vident : on peut dire sans
trop de tmrit que cette positivit conditionnelle procde
dune extension du mot dordre lanc par Erich Kaufmann en
1926 : Das Gesetz ist nicht die einzige Erscheinungsform des
Rechts. 108 Toutefois, dans la situation de blocage qui est celle
de 1932, cest moins une nostalgie jusnaturaliste qui fait office
de point de convergence, quun mode de pense dualiste oppo-
sant le droit positif en vigueur et une normativit constitution-
nelle suprapositive.109 Certes, ce dualisme peut revtir plusieurs
formes : Verfassungsrecht et Verfassung pour Smend, Ver-
fassungsgesetz et Verfassungsentscheidung pour Schmitt,
constitutio viva et constitutio scriptura pour Heckel. Mais le
point dcisif sur lequel tous saccordent, cest que, sous la pres-
sion des vnements, ce dualisme non seulement autorise, mais
rend imprative la mise hors circuit de la lgalit et du lgisla-
teur parlementaire.
Au programme de la Verfassungserfllung, du respect de
la constitution qui est celui des Anschtz, Thoma et Jellinek,
soppose donc celui de la Verfassungsbewahrung, de la
suspension de la constitution , avanc par Johannes Heckel

108 Erich Kaufmann, Die Gleichheit von dem Gesetz im Sinne des Art. 109
der Reichverfassung, in : Verffentlichen der Vereinigung der deutschen
Staatsrechtslehrer, vol. 3, Berlin, Walter de Gruyter 1927, p. 20.
109 Korioth, Rettung oder berwindung der Demokratie, op. cit., p. 520.

351
La loi dsarme

la fin de lanne 1932.110 Comme il a dj t mentionn plus


haut111, Heckel dcle lintrieur de la constitution de
Weimar, comme de toute constitution, un droit constitutionnel
de ncessit , un droit la survie implicite, non formel, distinct
de larticle 48 et autorisant les pouvoirs publics encore en tat
de le faire agir en dehors des limites lgales, dans la mesure
o leur action demeure guide par une intention constitution-
nelle (Verfassungsintention) ce qui veut dire, pour Heckel,
par la volont dintroduire sans tarder une rvision de la cons-
titution susceptible de la rendre nouveau oprationnelle. Voil
une procdure de rvision qui semble pouser merveille la
dichotomie lgalit / lgitimit dessine par Schmitt et les
conclusions quil en tire. Pourtant, l intention constitution-
nelle et le devoir de loyaut envers la constitution comme
totalit 112 trahissent un raisonnement tlologique aussi loin

110 Dans un article important (Verfassungserfllung Verfassungs-


bewahrung Verfassungsauflsung. Positionen des Staatsrechtslehre in
der Staatskrise der Weimarer Republik, in : H. A. Winkler (dir.), Die
deutsche Staatskrise 1930-1933, Mnchen, Oldenbourg 1993, pp. 183-199),
Dieter Grimm tente de dcrire lattitude des constitutionnalistes face au
blocage de 1932 en utilisant la typologie respect / suspension / dissolution
de la constitution. Alors que les positions de Walter Jellinek et de
Johannes Heckel servent illustrer respectivement le respect et la suspen-
sion, la position dveloppe par Schmitt dans les pages de Legalitt und
Legitimitt est range lenseigne de la dissolution de la constitution.
En suivant larticle de Korioth, nous avons choisi de nous loigner de ce
triptyque car, comme le note Korioth lui-mme (Rettung oder berwin-
dung der Demokratie, op. cit., p. 511, n. 16), il accorde beaucoup trop
dimportance lobjectif recherch (le but) par les constitutionnalistes,
et tend laisser de ct les stratgies argumentatives dployes par chacun
deux (la mthode, si lon veut).
111 Supra, p. 250, n. 12.
112 Johannes Heckel, Diktatur, Notverordnungsrecht, Verfassungsnotstand,
in : Archiv des ffentlichen Rechts, vol. 22, 1933, p. 311. Conservateur lu-
thrien, dabord hostile au nazisme, Heckel ne va cependant pas tarder
rallier le nouveau pouvoir aprs 1933. En 1934, il est nomm professeur de
droit canon Munich et dveloppe un discours antismite aut