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Gral.

Martn Miguel de Gemes


Hroe de la Nacin Argentina
(Ley Provincial 7389)

Prensa y Comunicaciones Poder Judicial de Salta


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Salta, 23 de Febrero de 2012

_______ Y VISTOS: Estos autos caratulados CASTILLO, Carina Viviana y


otros vs. GOBIERNO de la PROVINCIA de SALTA y MINISTERIO de
EDUCACIN de la PROVINCIA DE SALTA Accin de Amparo, Expte.
N 313.763/10 de esta Sala III, y _____________________________
____________________ R E S U L T A N D O ______________________
_______ I) A fs. 159/182 las Sras. Carina Viviana Castillo, Mara Laura
Rebullida Carrique, Mara Socorro del Milagro Alaniz, Adriana Mariel
Fernndez, Nancy Fernndez Gmez, Alejandra Glik, Mara Natalia Simn,
Claudia Susana Villareal Cantizana, Andrea Mariana Leonard, y la Asociacin
por los Derechos Civiles (ADC) representada por su Director Ejecutivo lvaro
Herrero, con el patrocinio letrado de las Dras. Nlida Gabriela Gaspar y
Graciela de los ngeles Abutt Carol, deducen accin de amparo colectivo en
contra del Estado Provincial Ministerio de Educacin de la Provincia de
Salta, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 28 inc. de la Ley
Provincial de Educacin N 7546, as como la inconstitucionalidad e ilegalidad
de las actividades de los funcionarios escolares de la Provincia que imponen la
enseanza obligatoria de la religin catlica en las escuelas pblicas
provinciales, vulnerando los derechos constitucionales de libertad de culto,
religin y creencias, derecho a la igualdad, a la educacin libre de
discriminacin, a la intimidad y principio de reserva, libertad de conciencia y
respeto a las minoras tnicas y religiosas. Subsidiariamente, plantean la
inconstitucionalidad de los arts. 49 de la Constitucin de la Provincia y 8 inc.
l de la Ley 7546._______________________________________________
______ Puntualizan que la accin entablada persigue la finalidad de evitar el
trato desigualitario y discriminatorio que ocasiona en su aplicacin prctica el
dictado de la materia educacin religiosa en las escuelas pblicas, no
estableciendo uniformidad de criterio entre las distintas instituciones
educativas, sobre opcin, calificacin y eximicin de cursado de la materia a
nios y nias no catlicos y no creyentes._____________________________
______Sostienen contar con legitimacin activa, invocndola por derecho
propio y en representacin de sus hijos menores de edad. Tambin manifiestan
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hacer uso del derecho conferido por el art. 90 de la Constitucin de la Provincia


y en ese sentido actuar en inters de los padres, los nios y nias que se ven
afectados, asimismo en virtud del art. 1 de la Ley N 26.061. Destacan que los
potenciales afectados no son solo los que se encuentran dentro de las estructuras
escolares actualmente sino tambin los que eventualmente ingresaran, dado el
carcter obligatorio de la educacin, conclusin a la que arriban siguiendo el
antecedente del fallo Halabi, en el que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin reconoci la existencia de la categora de los derechos individuales
homogneos como incluida en el art. 43 de la Constitucin
Nacional.________________________________________
______Respecto de la legitimacin de la ADC afirman que encuentra sustento
en razn de que la defensa de los derechos de personas discriminadas en el caso
constituye, a su respecto, un derecho de incidencia colectiva, y se corresponde
con los objetivos de la Asociacin tal como aparecen detallados en su
estatuto.___________________________________________________
______Afirman que en el caso concurren los requisitos exigidos por el art. 43
de la Constitucin de la Nacin, ya que existe una conducta ilegal manifiesta
por parte de las demandadas en autos, configurativa del supuesto que autoriza el
art. 87 de la Constitucin de la Provincia de Salta, por cuanto no se han
arbitrado los medios necesarios tendientes a la contencin escolar de nios y
nias no catlicos; que el requisito de ilegalidad manifiesta es relativo y admite
un procedimiento probatorio simple; tambin que la arbitrariedad o ilegalidad
son vicios jurdicos y no de hecho ya que una cosa es la conducta lesiva y su
prueba y otra la calificacin de la misma de acuerdo a derecho. Alegan que no
existen en el caso vas ms idneas para defender el derecho invocado, atento a
la necesidad de proveer a los justiciables que se encuentren en la misma
situacin de ver vulnerados sus derechos por la omisin de Estado de garantizar
que reciban un tratamiento igualitario sin distincin de credo o religin, e
invocan el principio in dubio pro actione.______________
______Relatan que, desde la sancin y promulgacin de la ley provincial N
7546 que declara de carcter obligatorio la enseanza de religin en las escuelas
pblicas en octubre de 2008, la implementacin de la obligatoriedad trajo como
consecuencia una serie de prcticas que no se compadecen con libertades y
derechos reconocidos por la Constitucin de la Nacin, Constitucin de la
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Provincia y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Explican que,


tal como surge del nuevo texto legal, se garantiza en su letra la pluralidad
religiosa, pero la falta de polticas de estado tornan a la ley inconstitucional en
su ejecucin y aplicacin prctica. As, relatan diversos casos tales como el de
la Escuela Ren Favaloro de la Ciudad de Salta en la que a los menores se les
impuso como prctica obligatoria el rezo de la oracin diaria, o que los nios
ante el dictado de la clase de religin deban salir de clase -hecho que de por s
resulta discriminatorio y violatorio al derecho de no expresar el culto que se
profesa- y retirarse a la biblioteca donde no se le da ningn tipo de actividad
curricular correspondiente al plan de estudio, y que estas circunstancias se
repiten en todos los grados con la salvedad que los ms pequeos se sienten
obligados a permanecer en el aula por la autoridad que imparten los maestros.
En la Escuela Juana Moro de Lpez de la localidad de la Caldera refieren que a
partir del dictado de educacin religiosa como obligatoria, la Sra. Natalia Simn
que es docente en dicho colegio y madre de la menor Sara, slo fue llamada por
el titular de la materia a una reunin de carcter informativo para saber el
nmero de nios no catlicos en el aula, sin informarle a los padres que les
asiste el derecho de opcin o el derecho de recibir la educacin religiosa que
est de acuerdo con sus propias convicciones. Tambin que en la institucin es
costumbre el rezo inicial a la entrada efectuado de manera obligatoria todos los
das, retrasando 20 minutos el ingreso a
clase._______________________________________
______Afirman que en la Escuela Bartolom Mitre de Campo Quijano los
alumnos se ven obligados al rezo inicial de todos los das, y que el menor
Emiliano Ezequiel Gutirrez de 12 aos de edad estuvo forzado a permanecer
en el aula y realizar distintas actividades religiosas que le impartan sus
docentes, pese a manifestar que no quera permanecer en clase, y que fue
calificado con baja nota. Narran que en la Escuela Dodi Araoz Usandivaras de
Campo Quijano la menor Inti Aimar Quispe, a los cinco aos, era obligada a
rezar, y que en la Escuela Jacoba Saravia no se respeta la voluntad y eleccin de
los padres respecto a la religin.__________________________________
______Sostienen que los hechos relatados son una muestra de situaciones
similares que suceden en todas las escuelas de la Provincia y que representan
una amenaza a los conceptos de pluralidad y tolerancia religiosas, suponen un
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retroceso en trminos prcticos, al otorgar a un credo en particular un espacio


que podra dedicarse a impartir elementos comunes a todos los nios y nias de
diversos cultos o bien sin ninguno. Entienden que en trminos prcticos el texto
de los artculos 28 inc. y 8 inc. l, obstaculizan los fines de la modalidad de
educacin intercultural y/o bilinge, y que dada la obligatoriedad de este tipo de
enseanza, las comunidades de pueblos originarios debern ausentarse
masivamente de clases de religin catlica contradiciendo el art. 60 de la misma
Ley que afirma que los pueblos originarios tienen derecho a recibir una
educacin que contribuya a preservar y fortalecer sus pautas culturales;
tambin, la contradiccin que conlleva que sea el Arzobispo de Salta quien
pblicamente haya comunicado que se convocara a concurso para designar
supervisores de enseanza religiosa escolar.___________________________
______Asimismo, destacan que los docentes encargados del dictado de la
materia sern seleccionados por la Junta de Calificacin de Mritos y
Disciplina, y que los ttulos habilitantes para el dictado de la materia son
otorgados por el Profesorado de Ciencias Sagradas Monseor Tavella, instituto
de formacin religiosa que depende de la Curia y cuya finalidad es formar a los
estudiantes como asistentes pastorales y dirigentes catlicos, y que impone
como requisito de ingreso el haber recibido el bautismo.________
______Sostienen que el respeto a la pluralidad declamado es slo una
apariencia mientras que se revela el verdadero propsito de los que tienen
responsabilidad en la aplicacin de la Ley, esto es la utilizacin de la educacin
obligatoria como un dispositivo de reproduccin de la religin hegemnica, y
que la accin y prcticas demostradas indican que nos acercamos a la adopcin
de un credo del estado, tesis expresamente descartada por los constituyentes
porque revelara una implcita pero no por ello menos clara adhesin a un culto
en detrimento de los otros._____________________
______Estiman que el concepto de sostener empleado en el art. 2 de la
Constitucin Nacional es de alcance restringido, y que la Reforma de 1994
elimin diversas clusulas constitucionales que otorgaban primaca a la religin
catlica. Que se viola los arts. 1.1 de la Convencin Americana y 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en tanto las conductas descriptas
tienen como consecuencia la instruccin religiosa catlica en las escuelas
pblicas provinciales y vulnera la obligacin de imparcialidad estatal en materia
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confesional, y por ello es violatoria del art. 2 de la Constitucin Federal y as


debe ser declarada, debiendo para ello realizarse una interpretacin armnica
del texto constitucional y de los tratados. Entienden que no queda duda alguna
que las distinciones basadas en las creencias religiosas de los individuos
constituyen lo que se denomina categoras sospechosas, afectadas de una
singular y fuerte presuncin de inconstitucionalidad. Citan diversos precedentes
y destacan en particular el caso Portillo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el que dicho Tribunal no dud en resolver que toda coercin estatal
sobre el derecho a la libertad religiosa deba ser sometida a un escrutinio
judicial sumamente estricto a los fines de declarar su validez
constitucional.__________________
______Afirman que los argumentos esgrimidos demuestran claramente que el
accionar de los funcionarios provinciales encargados de la educacin de los
alumnos es contrario a los propios trminos de los artculos 49 de la
Constitucin de la Provincia y 8 inc. l de la ley provincial N 7546, ya que lejos
de reconocer el derecho de los padres y alumnos de decidir si stos recibirn o
no educacin religiosa, la conducta de los funcionarios escolares provinciales se
traduce en la prctica en la clara imposicin de la instruccin coercitiva de la
religin catlica. Aclaran que el derecho de los padres y sus hijos a la libertad
religiosa supone la libertad negativa de no verse obligado a participar de
prcticas de f. Concluyen que el art. 28 inc. de la Ley 7546 es contrario a la
Carta Magna en tanto establece la enseanza religiosa como una materia
obligatoria que debe ensearse en horario de clases, y que ello afecta los
principios constitucionales antes referidos, por ser incompatible con la absoluta
libertad de las madres y padres de decidir si stos recibirn o no educacin
religiosa, an cuando la enseanza tuviese en cuenta las diferencias de credo
entre los alumnos por no respetar la obligacin de que la instruccin religiosa
debe carecer de todo elemento coercitivo.______________________
_______II) A fs. 310/329 el Sr. Ministro de Educacin de la Provincia de Salta,
Leopoldo Van Cauwlaert, presenta el informe requerido. Cuestiona la
legitimacin activa de las actoras a excepcin de las Sras. Mara del Socorro
Milagro Alaniz, Adriana Mariel Fernndez y Alejandra Glik; tambin la va
legal intentada, y solicita el rechazo de la accin, por los argumentos que
expone y a los que remito.__________________________________________
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______III) A fs. 472/479 el Dr. Gonzalo A. Varela, en representacin del


Estado Provincial, contesta el informe solicitado el rechazo del amparo.
Puntualiza que con relacin a las seoras Nancy Fernndez Gmez, Claudia
Susana Villareal Cantizana y Carina Viviana Castillo no sealan ningn acto,
decisin u omisin del Estado en relacin a ellas mismas o sus hijos, por lo cual
la demanda debe ser rechazada; respecto de la seora Viviana Broglia afirma
que no se encuentra enumerada entre las personas que dedujeron la demanda, ni
tampoco la ha firmado. Solicita el rechazo del amparo, remitindome tambin a
lo sealado en su presentacin, ms all de aclarar que sus argumentos sern
evaluados en su oportunidad.__________________
______IV) A fs. 783/791 dictamina la Sra. Fiscal de Cmara. Califica el
derecho como netamente colectivo, sostiendo que debi darse intervencin
temprana al Sr. Procurador General de la Provincia a fin de que dictamine sobre
la legitimacin de los actores y su representatividad adecuada. Destaca que en
el caso existen 3 grupos perfectamente delimitados: a) los que actan por
derecho propio y en representacin de sus hijos menores de edad y por el inters
de los padres de los nios y nias que ven afectados sus derechos
fundamentales, b) otro grupo representado por la Asociacin por los Derechos
Civiles que invoca la defensa de los derechos de las personas discriminadas y la
lesin a un bien colectivo; y c) el tercer grupo constituido por aquellos terceros
que desean que se siga impartiendo educacin religiosa en las escuelas y que
fueron admitidos como terceros interesados por la Corte de Justicia de la
Provincia en su sentencia de fs. 620/622, entendiendo que todos ellos se
encuentran legitimados, pero que no todos tienen representacin adecuada.
Puntualiza respecto del primer grupo que carecen de representatividad por lo
que residualmente considerara sus acciones individualmente constituyendo un
litisconsorcio activo, y que la excepcin de falta de legitimacin pasiva debe
prosperar contra Mara Laura Rebullida Carrique, Claudia Susana Villareal
Cantinaza y Andrea Mariana Leonard. Respecto de la Asociacin por los
Derechos Civiles, sostiene que se encuentra legitimada, pero que adolece de
defectos en la representacin._____________
______Se pronuncia por el rechazo de los planteos de inconstitucionalidad de
los arts. 8 inc. m, 27 inc. de la Ley 7546 y 49 de la Constitucin de la
Provincia ya que de dichas disposiciones se desprende que de todo el plexo
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normativo precitado no surge la imposicin de la enseanza de la religin


catlica, sino de instruccin religiosa en las escuelas pblicas atendiendo a las
creencias y convicciones de los padres y tutores quienes decidirn sobre la
participacin de la misma, y que ello est acreditado en el caso.____________
______Respecto de los recaudos de admisibilidad del amparo interpuesto,
expresa que si bien no encuentra la configuracin de una conducta ilegal, al
menos advierte que existe un proceder omisivo lesivo de derechos de raigambre
constitucional respecto de los nios que no profesan la religin catlica, que
traduce una clara vulneracin de prerrogativas de raigambre constitucional al no
darles espacio para el dictado de otras religiones en las escuelas afectando el
derecho a tener idnticas oportunidades educativas.____
______Concluye que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad, cuanto
tambin el amparo colectivo deducido por Carina Viviana Castillo, Mara Laura
Rebullida Carrique, Mara del Socorro Milagro Alaniz, Adriana Mariel
Fernndez, Nancy Fernndez de Gmez, Alejandro Glik, Mara Natalia Simn,
Claudia Susana Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard; que debe
acogerse la excepcin de falta de legitimacin activa respecto de Laura
Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard; y
por ltimo- acogerse el amparo individual deducido por Mara del Socorro
Milagro Alaniz por derecho propio y por sus hijos, y el de Adriana Mariel
Fernndez, Mara Natalia Simn, Alejandra Glik, Carina Viviana Castillo,
recomendando a la demandada que en el programa escolar para educacin
primaria para el ao 2012 se establezca para la materia religin un programa
curricular alternativo, para los nios que profesan otras religiones o resulten no
creyentes. Por ltimo, se pronuncia por el rechazo del amparo colectivo
planteado por la Asociacin por los Derechos Civiles por falta de
representacin adecuada.___________________________________________
______V) A fs. 798/804 dictamina el Sr. Asesor de Incapaces N 4. Seala que
las partes son coincidentes en destacar la necesidad de que sus hijos reciban una
educacin adecuada a sus creencias religiosas y/o valores, y que el punto en
discusin est dado en cmo se instrumenta tal prestacin en el mbito escolar,
y que una cuestin de orden netamente programtico no puede atentar contra el
derecho en s, en ese caso en cabeza de los nios, sino que se trata de resolver
su ejercicio y acceso efectivo por parte de todos los alumnos. Entiende que la
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pretensin de los actores debe ser compatibilizada con la de los terceros


intervinientes, con el fin de buscar la tolerancia en la materia. Que existe por
parte del estado provincial una falta en cuanto a no contar con una opcin para
aquellas personas que no quieran concurrir a clases de religin, donde se les
pueden ensear valores o conceptos ticos, como as tambin darse la
oportunidad a las otras religiones reconocidas en la Argentina para que puedan
formular los programas acordes a su lineamiento doctrinario. Concluye que
corresponde acoger parcialmente el amparo individual deducido por Mara del
Socorro Milagro Alanz, por derecho propio, y por sus hijos en idntico sentido
por Adriana Mara Fernndez, Mara Natalia Simn, Alejandra Glik, Karina
Viviana Castillo, recomendando a la demanda que en el esquema escolar para la
educacin primaria del ao 2012 se establezca a la materia religin, como un
programa curricular alternativo para los nios que profesan otra religin o no
creyentes al que puedan concurrir sus hijos. Luego adhiere al dictamen fiscal en
cuanto al rechazo del planteo de inconstitucionalidad, el desistimiento del
amparo colectivo, el acogimiento de la excepcin de falta de legitimacin activa
respecto de Laura Rebullida Carrique, Claudia Villareal Cantizana, y Andrea
Mariana Leonard, como tambin por el rechazo del amparo colectivo planteado
por la Asociacin por los Derechos Civiles por falta de representacin
adecuada.________________
_______ VI) A fs. 805, providencia de fecha 17 del corriente mes y ao, se
reitera el llamado de autos para sentencia, providencia consentida y firme.___
________________ CONSIDERANDO _________________
_______ I) De la lectura de los antecedentes del caso surge que se peticiona la
intervencin jurisdiccional, por entender los actores que, las conductas
desplegadas por el Estado Provincial al dictar educacin religiosa obligatoria en
el nivel de educacin primaria, son lesivas de los derechos constitucionalmente
consagrados a profesar culto, religin o creencia con libertad, como tambin al
derecho a la igualdad, a la educacin libre de discriminacin, a la intimidad y
principio de reserva, libertad de conciencia y tutela a las minoras tnicas y
religiosas. Plantean la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. m, 27 inc. de la
Ley 7546 y 49 de la Constitucin de la Provincia. Persiguen evitar el trato
desigualitario y discriminatorio que ocasiona en su aplicacin prctica el
dictado de la materia de educacin religiosa en las escuelas pblicas, al no
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establecer uniformidad de criterio entre las distintas instituciones educativas,


sobre opcin, calificacin y eximicin de cursado de la asignatura a nios y
nias no catlicos y no creyentes, y sortear as la prctica discriminatoria que
importa la falta de existencia de un programa educativo alternativo que
contenga al sector que no profesa el culto catlico apostlico romano, viniendo
a alterar el esquema familiar, de la sociedad y cuyo garante debe ser el
Estado.________________
______Dicho planteo ha sido formulado en clave colectiva y en ese sentido han
invocado legitimacin los presentantes de la presente accin.__________
______Ello sentado, en primer lugar cabe entonces analizar la legitimacin
extraordinaria invocada._________________________________________
______II) Legitimacin: La demanda fue presentada por Carina Viviana
Castillo, Mara Laura Rebullida Carrique, Mara Socorro del Milagro Alanz,
Adriana Mariel Fernndez, Nancy Fernndez Gmez, Alejandra Glik, Maria
Natalia Simn, Claudia Susana Villareal Cantizana, Andrea Mariana Leonard, y
por la Asociacin por los Derechos Civiles.__________________________
______II - a.) Las personas fsicas presentadas en autos, invocan hacerlo en
inters personal y de los padres y de los nios y nias que ven afectados sus
derechos fundamentales a la educacin, igualdad, pluralidad e inclusin social.
Destacan que los potenciales afectados no son slo los que se encuentran dentro
de las estructuras escolares actualmente, sino tambin todos los que
eventualmente ingresarn dado el carcter obligatorio de la educacin.______
______Los procesos llevados adelante para resolver conflictos de carcter
colectivo, conllevan una singularidad que se traduce en numerosos aspectos del
proceso, entre ellos quienes son los legitimados para reclamar en virtud de un
derecho colectivo en cualquiera de sus subespecies naturalmente colectivos o
individuales homogneos-. Dicha legitimacin es la denominada como
extraordinaria, ya que quien encabeza el reclamo lo hace por s y por todos los
miembros de la clase o grupo que no se encuentran presentes en el pleito, y que
sern alcanzados por sus efectos.__________________________
______Salgado dice que desde el ao 1994 debemos buscar la pauta para
responder a esta pregunta en el artculo 43, prrafo segundo, de la Constitucin
Nacional, que enlaza los derechos de incidencia colectiva con los sujetos
legitimados para promover la accin -ejercicio del derecho de peticin-: el
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afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.
En nuestra opinin la norma citada establece las legitimaciones extraordinarias
a las que se refera Calamandrei, es decir que las personas all mencionadas
poseen dicho atributo legitimacin ad causam- en tanto existe una norma que
los habilita para hacerlo. Es claro que el Defensor del Pueblo o una asociacin
no podrn revestir el carcter de titulares de la relacin sustancial colectiva, ya
que no tendrn dejando a salvo la norma mencionada- un vnculo que los ligue
con el conflicto. Tampoco podr revestir la titularidad el afectado. Si bien l
podr encontrarse legitimado en un derecho individual posee un vnculo
directo con la relacin material-, no lo estar en la afectacin de ese derecho
como individual homogneo o como difuso, sino que ser un mero participe de
la clase; sin embargo, refirindonos al enfoque colectivo de la cuestin, se le
concede una legitimacin extraordinaria para accionar en nombre de todas las
personas que se encuentren con l involucrados en el mismo grupo (Salgado,
Jos Mara, Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Enrique Falcn
Director, T. II, pg.
260/261).___________________________________________________
______Contina el autor en cita, calificando al afectado como aqul
perjudicado por el hecho y (que) dispone en lo individual de una legitimacin
directa u ordinaria, y que aquel sujeto que se sindique como tal afectado,
legitimado ad causam- deber necesariamente formar parte del grupo o clase de
que se trate (aut. y ob. cit., pg. 263 y 264)._________________________
______En el caso, las amparistas invocan ser madres de nios en edad escolar
no profesantes del culto catlico apostlico romano, que ante el dictado
obligatorio de educacin religiosa en los cursos correspondientes a la enseanza
primaria pblica provincial, resultan afectados en los derechos
constitucionalmente reconocidos que invocan.__________________________
______Es as que las presentantes, para justificar su legitimacin extraordinaria
debieron acreditar ser madres de nios cursantes de la enseanza primaria
inmersos en la situacin de afectacin que denuncian, por ser esa tal como se
dijo- la calidad por ellas invocadas._________________
______De las constancias de autos surge que la demanda fue interpuesta por: a)
la Sra. Carina Viviana Castillo, quien acredita ser madre de los menores Julia,
Ulises y Luca, todos de apellido Luna, segn surge de las partidas de
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nacimiento acompaadas a fs. 8/10, con relacin a los cuales demuestra su


calidad de alumnos regulares con las constancias de fs. 15, 18 y 19; b) la Sra.
Mara Laura Rebullida Carrique, quien no acompa constancia alguna que
acredite la calidad que invoca; c) la Sra. Mara Socorro del Milagro Alanz,
quien acredita ser madre de los menores Eva Rosa Alanz, y Emilio Jos
Ramrez Alanz (v. fs. 3/4), y con relacin a este ltimo justifica su calidad de
alumno regular con la constancia de fs. 24; d) la Sra. Adriana Mariel Fernndez,
acompaa a fs. 17 certificado de escolaridad de la menor Inti Aimara Quispe del
cual surge su condicin de madre o tutora; e) la Sra. Alejandra Glik, es
progenitora de Juan Olmo, Maite Flor y Violeta Luna, todos de apellido Aguirre
Glik (v. fs. 1, 6 y 7), con relacin a los cuales acredita a fs. 20, 22 y 25 la
calidad de alumnos regulares; f) la Sra. Mara Natalia Simn, es madre de Sara
Ofelia Sonderegger (v. fs. 12/13), y comprueba la calidad alumna regular de la
menor con la constancia de fs. 23; g) la Sra. Andrea Mariana Leonard, no
acompa constancia alguna que acredite la calidad que invoca; y en particular
h) la Sra. Viviana Broglia, quien suscribe la demanda de amparo (v. fs. 182
vta.), acredita ser madre de la menor Julieta Selene Martnez (fs. 5), respecto de
la cual a fs. 14 demuestra su calidad de alumna
regular._________________________________________
______Tal como fue relatado, en el escrito de fs. 310/329 los letrados del
Ministerio de Educacin de la Provincia de Salta cuestionaron la legitimacin
activa de las presentantes a excepcin de las Sras. Mara del Socorro Milagro
Alanz, Adriana Mariel Fernndez y Alejandra Glik, y surge de la enumeracin
de las constancias de autos, que asiste razn en su defensa al excepcionante en
lo que respecta a las seoras Laura Rebullida Carrique, Claudia Villarreal
Cantizana y Andrea Mariana Leonard, quienes no acreditaron en modo alguno
la calidad invocada, por lo que, y compartiendo en este sentido el dictamen
fiscal, corresponde hacer lugar a la excepcin de falta de legitimacin activa
interpuesta a su respecto por los representantes del Ministerio de Educacin de
la Provincia.______________________________
______II b) La Asociacin por los Derechos Civiles (ADC), acredita con su
estatuto (v. fs. 132/137, y su modificacin de fs. 143) que entre sus objetivos
sociales se encuentran los de promover el respeto por los derechos
fundamentales del individuo, asistindolo en los conflictos que se susciten,
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defender por igual los derechos bsicos de las personas, sin distincin de
creencias polticas o religiosas, y defender los derechos de los individuos a
travs de presentaciones ante autoridades judiciales o administrativas, as como
encontrarse autorizada para funcionar con carcter de persona jurdica por la
Inspeccin General de Justicia de la Nacin (v. fs. 147), por lo que corresponde
tenerla por legitimada para deducir la presente accin de amparo colectivo, en
los trminos del art. 43 de la Constitucin de la Nacin y 91 de la Constitucin
de la Provincia de Salta, y 47 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial.______________________________________________________
_______III) La Va de Amparo: La accin de amparo es admisible frente a
cualquier decisin, acto u omisin de la autoridad pblica, excepto la judicial, o
de particulares que, en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o
amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y garantas
explcita o implcitamente reconocidos por las Constituciones Nacional y de la
Provincia, a los fines del cese de la lesin consumada o de la amenaza (art. 87);
ello, con excepcin de la libertad ambulatoria del individuo, tutelada por el
hbeas corpus (art. 88), y el conocimiento de los datos referidos a la persona o a
sus bienes, y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, que protege el hbeas
data (art. 89 de la Carta Magna local).________________________________
______En trminos generales, puede afirmarse, segn el pensamiento del ms
alto Tribunal de la Nacin, que el amparo es un proceso excepcional, utilizable
en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vas
legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige, para su
apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, que ante la ineficacia de los
procedimientos ordinarios, origina en el amparista un dao concreto y grave,
slo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo (C.S.J.N.,
19/03/87, en E.D. 125-544 y doctrina de Fallos 294-152; 301-1061, 306-1253,
entre otros; C.J. Salta, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181; 64:233).___________
______Entonces, constituyendo el amparo un proceso
excepcional, cabe analizar si la conducta cuestionada en autos
resulta inequvoca y manifiestamente ilegal, por cuanto no es
ni puede ser discrecional la facultad de los Tribunales de
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revisar los actos emitidos por demandados. En efecto, no se


justifica que los jueces sustituyan a los cuerpos competentes o
acten en calidad de tribunal de alzada en cuestiones que
hacen directamente al ejercicio de los poderes conferidos por
las leyes, sus estatutos o reglamentos. Un criterio diverso
significara menoscabar el principio de autoridad, necesario
para mantener el orden (C.J. Salta, Sala I, Tomo 23:845), pues
el remedio excepcional del amparo no altera el juego de las
instituciones vigentes (conf. C.J. Salta, 28/01/2000, Libro 67,
pgs. 933/945). Ms especficamente, la razn de ser de la
accin de amparo no es la de someter a la supervisin judicial
el desempeo de los funcionarios y organismos
administrativos, ni el contralor del acierto o error con que
ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la
de proveer un remedio adecuado contra la arbitraria violacin
de los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin.
Es elemental que la accin de amparo no resulta apta para
autorizar a los jueces a irrumpir en asuntos ajenos a la
jurisdiccin que por ley tienen conferida, en tanto la finalidad
del remedio no es subrogar a la autoridad administrativa por
la judicial, sino lograr una efectiva proteccin de derechos
fundamentales, slo cuando son amenazados o lesionados en
forma arbitraria y manifiesta y de modo directo, por actos u
omisiones de la autoridad estatal (CJ Salta, 24/05/99, L. 65:
257/270). _________________________________________
______En el caso, la parte actora genricamente hablando- ha invocado el
principio in dubio pro acciones, segn el cual el magistrado ante la duda deber
estar a la va escogida a los fines de dar vigencia al derecho constitucionalmente
reconocido. Dicho criterio fue sustentado en distintas ocasiones por esta
Cmara (CApelCC. Sala IV; tomo XXV, f 789, 22-10-03), precedentes en los
que, con cita de Gozani se dijo: que ante la idoneidad de vas concurrentes y
frente a tener que resolver sobre la admisibilidad formal del amparo, debe
estarse a favor de la eficacia de la accin intentada (in dubio pro acciones) pues
ste es el deber de colaboracin que la Constitucin pide a los jueces para
realizar suficientemente la defensa y eficacia de la eventual vulneracin de las
garantas constitucionales.__________________________
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______ En esa orientacin, es relevante puntualizar el novel criterio de la Corte


de Justicia de la Provincia, plasmado en el precedente Codelco vs.
Municipalidad de Salta y ratificado en el presente (v. fs. 215/216), en cuanto
que el juez del amparo puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en la
que se funda el acto u omisin lesiva...De este modo, el hecho de que en la
demanda de amparo se pretende tambin la invalidez de ciertas normas, no
conduce necesariamente a la conclusin de que se trata de una accin de
inconstitucionalidad, lo que lleva a afirmar en el acierto de la va procesal
intentada en autos, ms all del resultado final del reclamo._______________
______ IV) Representatividad Adecuada: A partir del dictado del fallo en el
caso Halabi por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Suscripto sent
criterio en el caso Codelco ya citado en cuanto al control de la
representatividad adecuada de quienes se presentan en el proceso arrogndose la
calidad de representar los derechos e intereses del grupo o clase. En tal ocasin
expres que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Halabi dijo
que La eficacia de las garantas sustantivas y procesales debe ser armonizada
con el ejercicio individual de los derechos que la Constitucin tambin protege
como derivacin de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de
comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de
ejercicio privado. Por otro lado, tambin debe existir una interpretacin
armnica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien
sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha
participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357). En la bsqueda de la
efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados
de la prudencia que dicho balance exige. Dichos lineamientos no pueden
soslayarse cuando quienes intervienen efectivamente en el proceso representan
a un nmero indeterminado de individuos a quienes alcanzarn los efectos de la
sentencia, motivo que obliga a extremar recaudos a fin de garantizar los
derechos de quienes no participan en l, aprecindose -independientemente de
la legitimacin de los actores- la adecuada representacin de la clase,
obtenindose as la mejor representacin posible de sus intereses. As, la Corte
Suprema de Justicia en el citado fallo ha dicho que debe resguardarse el
derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse
afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la
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posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la
admisin formal de toda accin colectiva requiere la verificacin de ciertos
recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa
identificacin del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda
asumir su representacin y la existencia de un planteo que involucre, por sobre
los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y
homogneas a todo el colectivo. En esta lnea de pensamiento debe verificarse
que el candidato a representante del grupo o categora proteja adecuadamente
los intereses del grupo en juicio. Este requisito es esencial para que sea
respetado el debido proceso legal en cuanto a los miembros ausentes, y por
consiguiente, para que aquellos puedan ser vinculados por la cosa juzgada
producida en dicho proceso (conf. Abraham Luis Vargas, Legitimacin activa
en los procesos colectivos, Procesos Colectivos, Editorial Rubinzal Culzoni,
pg.240/241), mxime cuando no existen normas al respecto que permitan la
opcin de participar o no en el proceso a modo del sistema americano de opt in
y opt out. ________________
_____ Sostienen autores como Owen Fiss sigo diciendo- que el hecho
verdaderamente perturbador es que se crea una situacin en la cual puedo ser
representado en procesos sobre los cuales nada s, por alguien que no escog y
que ni siquiera conozco (conf. Owen Fiss, The Political Theory of the class
action, in Washington and Lee Law Review, ps. 21-31 (1996). Reviste vital
importancia el anlisis de la representacin adecuada, puesto que mal puede
responsabilizarse a quienes se encuentran ausentes en el proceso por la correcta
o incorrecta defensa desplegada, dado que quien se postula como representante
de la clase o grupo no ha sido por l elegido, es decir se excede la lgica del
proceso tradicional, mxime en casos como el presente donde se representa
derechos ajenos por tratarse, no ya de derechos de naturaleza indivisible, sino
de invocadas afectaciones patrimoniales a los miembros de la clase.
(CApel.CC. Salta Sala III, Tomo 2.009: 369, Codelco vs. Municipalidad de
Salta, Expte. n 217.828/08 sentencia de fecha 15/04/09 ).__
______En esta lnea de pensamiento debe verificarse que el candidato a
representante del grupo o categora proteja adecuadamente los intereses del
grupo en juicio. Este requisito es esencial para que sea respetado el debido
proceso legal en cuanto a los miembros ausentes, y por consiguiente, para que
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aqullos puedan ser vinculados por la cosa juzgada producida en dicho


proceso.______________________________________________________
______Reviste vital importancia el anlisis de la representacin adecuada,
puesto que mal puede responsabilizarse a quienes se encuentran ausentes en el
proceso por la correcta o incorrecta defensa desplegada, dado que quien se
postula como representante de la clase o grupo no ha sido por l elegido, es
decir se excede la lgica del proceso tradicional.________________________
______Tal como las partes han planteado el caso, es importante destacar que
queda en claro que la parte activa del proceso representa una minora, en
desacuerdo con una posicin mayoritaria de la sociedad. As lo advierte el
Ministerio de Educacin de la Provincia de Salta al contestar el informe
solicitado (v. fs. 319 vta.), expresando que en la regin NOA el 98,8 % profesa
alguna religin y que el 69 % de los argentinos est de acuerdo con la
educacin religiosa. ______________________________________________
______ Y resulta ilustrativo al respecto citar que el Diario La Nacin en nota
publicada el 24 de octubre de 2010, con el ttulo Religiosos en lo privado,
laicos en lo pblico, da a conocer datos estadsticos de los que surge que
entre los encuestados- ms del 70 % profesa el culto catlico (un 46% catlico
no practicante, y un 31% catlico practicante)._________________________
_______ Es claro que presentado el conflicto ante posiciones antagnicas, y
siendo que actores y demandados sostienen posturas diferentes -habiendo
adherido los presentantes de fs. 508/512 y 586/590 a la posicin de los
accionados-, quienes invocan la calidad de representantes del colectivo actor, no
estn de acuerdo con el parecer de la mayora. Ahora bien, dicha circunstancia
no quita representatividad adecuada a quienes peticionan por el grupo o clase.
De sostenerse sta ltima postura nos encontraramos ante la paradojal situacin
de dejar sin chance alguna de reclamo cualquier peticin de las minoras que
fuese contraria a intereses mayoritarios._______________
_____ Los demandantes no invocan la representacin de todos los padres de
menores que cursan el ciclo de enseanza primaria, sino slo el de los padres de
menores no catlicos sometidos al cursado de la enseanza obligatoria de la
materia religin, por lo que la falta de coincidencia entre sus intereses y los de
los demandados y adherentes de fs. 508 y 586 no resta vigor a su reclamo. En
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este sentido me permito disentir con el dictamen fiscal (v. fs. 787 vta. in fine y
788), al que tambin adhiri la Asesora de Incapaces.______________
______ En cuanto a los parmetros de control de la representatividad adecuada
cuya vigencia en el caso persigue la Sra. Fiscal-, si bien comparto la posicin
doctrinaria que estima que dicho control integra el derecho de defensa en juicio
de los miembros del grupo o clase que se encuentran ausentes en el proceso,
quienes han manifestado que Los procesos colectivos son una garanta
constitucional en la Repblica Argentina. La Constitucin Nacional recept las
legitimaciones colectivas, y por tanto, implcitamente, recept tambin la cosa
juzgada expansiva (afirmamos esto ya que si los efectos de la sentencia no
adquieren calidad de cosa juzgada para todos los miembros del grupo afectado,
hablar de legitimacin colectiva sera un eufemismo). No obstante, tal garanta
constitucional no se encuentra aislada, y por tanto debe compatibilizarse con
otras. Especialmente, con la de debido proceso legal de los miembros del grupo
representado. Teniendo en cuenta el alto sacrificio que implican los procesos
colectivos para la autonoma individual de las personas afectadas, y
considerando que la presencia de tales personas en el marco del debate atentara
contra la razn misma de establecer este tipo de mecanismos de discusin, la
nica forma de compatibilizar la existencia de un sistema procesal colectivo con
la garanta de debido proceso legal de los miembros del grupo es el ejercicio de
un estricto control de parte del juez respecto de la calidad de quien asume su
representacin (parte y abogados, claro est). En este marco, y por ms que no
exista regulacin positiva al respecto, la necesidad de que el juez controle que el
representante y sus abogados ejercern una vigorosa defensa del grupo
configura una verdadera y propia exigencia constitucional. Slo de tal modo
puede justificarse la litigacin colectiva del conflicto a la luz de la garanta de
debido proceso legal de los miembros del grupo. Y a dicha exigencia no
escapan, aun admitiendo algunos matices diferenciales, las entidades
intermedias ni los organismos pblicos. Es que la posibilidad de que estos
actores sociales defiendan adecuadamente los intereses de la clase siempre
depender del contexto en el cual pretendan ejercer su legitimacin colectiva.
En "Halabi" la mayora de la Corte Suprema estableci un verdadero hito al
exigir el control de la calidad del representante y considerar este requisito como
una de las "pautas adjetivas mnimas" que deben reunir los procesos colectivos.
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No obstante, creemos que debe seguirse avanzando en la discusin para obtener


estndares claros que permitan a los operadores del sistema actuar con mayor
seguridad en esta arena, ya que los utilizados en el fallo en comentario no
resultan idneos para lograr el resultado que persiguen (Oteiza-Verbic, La
representatividad adecuada como requisito constitucional de los procesos
colectivos. Cules son los nuevos estndares que brinda el fallo "Halabi?,
SJA 10/3/2010, Lexis N 0003/014882). ______________________________
______ En tanto dichos parmetros no cuentan con recepcin legislativa, estimo
que el escrutinio debe ser en extremo prudente en tanto se acta en defensa de
ausentes, pero no puede convertirse en un obstculo al ejercicio del derecho de
accin cuando -al respecto- la mora del legislador contina
presente._______________________________________________________
______ Por ello, y estimando que la peticin de las accionantes responde a un
inters comn del grupo representado, cual es evitar la vulneracin de derechos
constitucionales a travs de la vigencia de las normas que tachan de
inconstitucionales, as como de las conductas que denuncian como lesivas,
habiendo ejercido la defensa de modo aceptable, considero que en el caso la
representacin de los ausentes ha sido desarrollada de modo adecuado y
eficiente._______________________________________________________
______ V) Educacin religiosa en la Provincia de Salta Marco Normativo
Local: La Constitucin de la Provincia de Salta en el artculo 48 prev como fin
de la educacin el desarrollo integral, armonioso y permanente de la persona en
la formacin de un hombre capacitado para convivir en una sociedad
democrtica participativa basada en la libertad y la justicia social, para luego en
el artculo siguiente disponer que el sistema educacional contempla las bases
que all establece, destacndose el prrafo noveno que dice los padres y en su
caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela
pblica la educacin religiosa que est de acuerdo con sus propias
convicciones. _____________________________
______ Reglamentando este derecho, el legislador provincial dict la Ley 7546,
estableciendo en el art. 8 inc. m que los padres y en su caso los tutores tienen
derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pblica la educacin
religiosa que est de acuerdo con sus propias convicciones, en cumplimiento
del artculo 49 de la Constitucin ya citado, y luego en el art. 27 inc. que es
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objetivo de la educacin primaria brindar enseanza religiosa, la cual integra


los planes de estudio y se imparte dentro de los horarios de clase, atendiendo a
la creencia de los padres y tutores quienes deciden sobre la participacin de
sus hijos o pupilos. Los contenidos y la habilitacin docente requerirn el aval
de la respectiva autoridad religiosa.___________________
______ Con rango infralegal, la Disposicin N 045 de la Direccin General de
Enseanza Primaria y Educacin Inicial (v fs. 243/246), aprob el contenido de
los formularios que como anexos forman parte de la misma. En ellos se pide a
los padres o tutores de los alumnos que concreten la opcin sobre la
participacin o no de sus hijos o pupilos en las clases de religin, y la creencia
en la que desearen fueran instruidos indicando en este ltimo caso la religin
(ver Anexo III)._________________________________________
______ VI) Marco normativo nacional y de los Tratados: Resulta ilustrativo
para delinear el marco normativo de los Tratados la enumeracin que la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin realiz en el caso lvarez en diciembre de
2010, respecto del principio de igualdad y prohibicin de discriminacin. All
dijo que el principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin,
presente en la Constitucin Nacional desde sus orgenes (art. 16), no ha hecho
ms que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y los instrumentos de ste que, desde 1994, tienen jerarqua
constitucional (Constitucin Nacional, art. 75 inc. 22, segundo prrafo):
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II);
Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 2 y 7); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 2.1 y 26); Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2
y 3), y Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24),
adems de los destinados a la materia en campos especficos: Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(esp. arts. 2, 3 y 5 a 16) y Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 2).
Se aaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75.22 cit., primer prrafo),
vgr., la Convencin relativa a la Lucha contra la Discriminacin en la Esfera de
la Enseanza (UNESCO, 1960), el Protocolo en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convencin Americana sobre
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Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador, art. 3); la Convencin


Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973);
la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convencin de Belm do Par, art. 6.a) y la Convencin
Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra las Personas con Discapacidad. Todo ello, por cierto, como corolario de
que igual principio se encuentra sustentado por las organizaciones
internacionales en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos:
Carta de la Organizacin de los Estados Americanos (art. 3.l) y Carta de las
Naciones Unidas (art. 1.3 y concs.): "el hecho de establecer e imponer
distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones fundadas nicamente
sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o tnico y que
constituyen una denegacin de los derechos fundamentales de la persona
humana es una violacin flagrante de los fines y principios de la Carta de las
Naciones Unidas" (Corte Internacional de Justicia, Consquences juridiques
pour les Etats de la prsence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-
Ouest africain) nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit,
opinin consultiva del 21 de junio de 1971, Recueil 1971, prr. 131). Para la
Carta Democrtica Interamericana, "la eliminacin de toda forma de
discriminacin" contribuye "al fortalecimiento de la democracia y la
participacin ciudadana" (art. 9). (CSJN, lvarez, Maximiliano y otros c/
Cencosud S.A. s/accin de amparo)._______________
______ En el ao 1960 entr en vigor la Convencin de la UNESCO
concerniente a la Lucha contra la Discriminacin en la esfera de la enseanza,
aprobada por la Repblica Argentina mediante el Decreto 7.672/63, que en su
artculo primero dispone que A los efectos de la presente Convencin, se
entiende por discriminacin toda distincin, exclusin, limitacin o
preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, las
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, el origen nacional o social, la
posicin econmica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto
destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseanza y, en especial:
Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de
enseanza; Limitar a un nivel inferior la educacin de una persona o de un
grupo; A reserva de lo previsto en el artculo 2 de la presente Convencin,
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instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseanza separados para


personas o grupos; o
Colocar a una persona o a un grupo de personas en una situacin incompatible
con la dignidad humana; A los efectos de la presente Convencin, la palabra
enseanza se refiere a la enseanza en sus diversos tipos y grados, y
comprende el acceso a la enseanza, el nivel y la calidad de sta y las
condiciones en que se da. Luego, el artculo segundo expresa que En el caso
de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no sern consideradas
como constitutivas de discriminacin en el sentido del artculo 1 de la presente
Convencin: La creacin o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de
enseanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo
femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades
equivalentes de acceso a la enseanza, dispongan de un personal docente
igualmente calificado, as como de locales escolares y de un equipo de igual
calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas
equivalentes; La creacin o el mantenimiento, por motivos de orden religioso o
lingstico, de sistemas o establecimientos separados que proporcionen una
enseanza conforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos,
si la participacin en esos sistemas o la asistencia a estos establecimientos es
facultativa y si la enseanza en ellos proporcionada se ajusta a las normas que
las autoridades competentes puedan haber fijado o aprobado particularmente
para la enseanza del mismo grado; La creacin o el mantenimiento de
establecimientos de enseanza privados, siempre que la finalidad de esos
establecimientos no sea la de lograr la exclusin de cualquier grupo, sino la de
aadir nuevas posibilidades de enseanza a las que proporciona el poder
pblico, y siempre que funcionen de conformidad con esa finalidad, y que la
enseanza dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar
las autoridades competentes, particularmente para la enseanza del mismo
grado._____________________________________
______ El Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana de los
Derechos Humanos en su artculo 12 inc. 4 reconoce que los padres o tutores
tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral
que est de acuerdo con sus propias convicciones._________________
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______ El artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,


Sociales y Culturales establece que Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores
legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por
las autoridades pblicas, siempre que aqullas satisfagan las normas mnimas
que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza, y de hacer que sus
hijos o pupilos reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con
sus propias convicciones._________________________
______ El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en la
Observacin General N 13 numeral 28, dijo que, en cuanto a los prrafos 3 y 4
del artculo 13 El prrafo 3 del artculo 13 contiene dos elementos, uno de los
cuales es que los Estados Partes se comprometen a respetar la libertad de los
padres y tutores legales para que sus hijos o pupilos reciban una educacin
religiosa o moral conforme a sus propias convicciones, y en particular se
destaca la opinin que seguidamente expresa en opinin del Comit, este
elemento del prrafo 3 del artculo 13 permite la enseanza de temas como la
historia general de las religiones y la tica en las escuelas pblicas, siempre que
se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinin, de
conciencia y de expresin. Observa que la enseanza pblica que incluya
instruccin en una determinada religin o creencia no se atiene al prrafo 3
del artculo 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o
alternativas que se adapten a los deseos de los padres y
tutores.________________________________________________________
______ El Comit de Derechos Humanos, mediante la Observacin General N
22 interpreta el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles en el que
observa que de conformidad con lo establecido en el segundo inciso del art. 18
del Pacto no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesin
a una religin o a unas creencias, y que el inciso 4 del art. 18 del Pacto permite
que en la escuela pblica se imparta enseanza de materias tales como la
historia general de las religiones y la tica siempre que ello se haga de manera
neutral y objetiva y que es incompatible con el adoctrinamiento en una religin
o unas creencias particulares.____________
______ La Ley 26.206 de Educacin Nacional, en el art. 126 reconoce como
derechos de los alumnos los de a) Una educacin integral e igualitaria en
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trminos de calidad y cantidad, que contribuya al desarrollo de su personalidad,


posibilite la adquisicin de conocimientos, habilidades y sentido de
responsabilidad y solidaridad sociales y que garantice igualdad de
oportunidades. b) Ser respetados/as en su libertad de conciencia, en el marco de
la convivencia democrtica. c) Concurrir a la escuela hasta completar la
educacin obligatoria. d) Ser protegidos/as contra toda agresin fsica,
psicolgica o moral. e) Ser evaluados/as en su desempeo y logros, conforme a
criterios rigurosa y cientficamente fundados, en todos los niveles, modalidades
y orientaciones del sistema, e informados/as al respecto.______
______ VII) La lesin constitucional invocada: Guillermo Ormazabal Snchez
en reciente obra dedicada a analizar la discriminacin y la carga de la prueba en
el proceso civil, conceptualiza a la discriminacin como una forma de
deferir/dispensar a determinadas personas o colectividades un trato de
inferioridad en razn de cierta cualidad que poseen. Implica pues una
connotacin negativa, un diferenciar ilegtimo, injusto, reprensible y, en todo
caso, contrario a derecho. Afirma tambin que lo que caracteriza la
discriminacin relevante para el derecho antidiscriminatorio es el hecho de
tratarse de una discriminacin que afecta a grupos o colectivos de personas, y
que el derecho antidiscriminatorio se ocupa de actos discriminatorios que
tengan su origen en factores o caractersticas definitorias de un grupo colectivo,
existiendo una estrecha relacin entre esta rama del derecho y la proteccin de
las minoras (aut. cit., Discriminacin y carga de la prueba en el proceso civil,
Ed. Marcial Pons, 2011)._______________________________
______ En el caso, los actores han invocado que la legislacin cuestionada
pertenece a una categora sospechosa, las que aparecen enumeradas en el art.
1 de la Ley 23.592, que dispone que Quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias
de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin
Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material
ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente
los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como
raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo,
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posicin econmica, condicin social o caracteres


fsicos.________________________________________________
______ La suspicious classification del Derecho Americano, ha sido prevista a
los fines de la judicial review, o control de constitucionalidad de las normas
legales, y somete a las normas que se fundan en ellas a un examen estricto de
constitucionalidad. Dicha perspectiva ha sido receptada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en los fallos paradigmticos tales como el dictado en el
caso Portillo, en el cual sostuvo que Que el estatuto constitucional que rige
nuestros destinos desde hace 135 aos tiene entre sus propsitos fundamentales
el de asegurar la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Las libertades
consagradas en su captulo primero requieren un ejercicio efectivo para no
quedar reducidas a simples declaraciones de deseos. Pero es necesario
puntualizar tambin, que este ejercicio puede verse sujeto a las exigencias que
razonablemente establezca la ley, de tal modo de garantizar la igualdad de los
individuos que, en lo atinente a sus creencias significa que se es igual por
merecer el mismo respeto y consideracin cualesquiera fuesen las ideas
religiosas que se sostengan, y aun cuando ninguna se sostenga. Segn esta
concepcin en un sistema democrtico como el nuestro, se impone al Estado
una actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando stos profesen cultos
que la mayora rechace. Ello est instituido por el art. 19 de nuestra Ley
Fundamental, en el sentido que le dieron los constituyentes. En cuanto al
alcance de esta ltima norma, cabe recordar que todas las acciones privadas de
los hombres afectan de algn modo a los terceros, y si no se considerara la
existencia de stos, tampoco podra concebirse la ofensa al orden y a la moral
pblicos. Y al afectar a terceros, est latente la posibilidad cierta de causarles
perjuicio en algn inters que sea legtimo, o sea, cuya ltima tutela surja de la
Constitucin Nacional. Ahora bien, es evidente que la legitimidad mencionada
no depende de que el inters en juego pueda corresponder a una mayora o
minora de sujetos. La libertad civil asentada por la Constitucin se extiende a
todos los seres humanos por su simple condicin de tales, y no por la
pertenencia a determinados grupos o por su profesin de fe respecto de ideales
que puedan considerarse mayoritarios. La democracia, desde esta perspectiva,
no es slo una forma de organizacin del poder, sino un orden social destinado
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a la realizacin de la plena personalidad del ser humano. De otro modo, no se


habran establecido derechos individuales para limitar anticipadamente la
accin legislativa; por el contrario, se hubiera prescripto al legislador la
promocin del bienestar de la mayora de la poblacin, sin tener en
consideracin a las minoras. La garanta de la igualdad ante la ley carecera de
sentido e imperaran, sin control, los intereses mayoritarios, sin importar el
contenido que tuviesen. 16) Que los argentinos de esta hora nos hallamos, con
fervor, comprometidos en la restauracin definitiva del ideal democrtico y
republicano que tan sabiamente plasmaran los hombres de 1853 en la
Constitucin que nos cobija. Es sta, prenda de sacrificios y de conciliaciones,
de luchas y reencuentros. El presente es, tambin, un momento de reencuentro.
Pero el reencuentro pide por la unidad en libertad, no por la uniformidad.
Unidad que entre los hombres libres es la unidad en la diversidad, la unidad en
la tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias, acordes o no con los
criterios predominantes. Nada hay que temer de la diversidad as atendida, y s
mucho que esperar. Es nuestra propia Constitucin la que reconoce los lmites
del Estado frente a la autonoma individual. El art. 19 establece la esfera en la
que el Estado no puede intervenir. La combinacin de este artculo con los
vinculados a la libertad de cultos y a la libertad de conciencia no permiten dudar
respecto del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad
de pensamientos y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no se
condice con la filosofa liberal que orienta a nuestra norma fundamental
(CSJN, 18/04/1989, Portillo, Alfredo) ._____________________________
_____ Lo criterios sabiamente expuestos en el precedente Portillo alumbran y
mucho- la solucin que se adoptar en la especie, dado que centra la cuestin en
sus justos trminos. No se trata de desconocer los derechos de la mayora, sino
de tener presente los de la minora. La unidad que postula un rgimen de
gobierno liberal y democrtico como el nuestro no se compadece con la
tendencia a la uniformidad, sino que importa el adecuado resguardo a la
diversidad, en todos los mbitos de la persona y, en el caso que nos convoca, en
cuanto a su pensamiento religioso, incluido el derecho a no tenerlo, es decir el
del no creyente o agnstico. En ello est en juego la dignidad del ser, puesto
que de otro modo el menoscabo sera evidente y la distorsin del sistema
palpable, ya que el Estado sea nacional o provincial- no puede sugerir, orientar
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o fomentar un credo, mxime en un sector vulnerable como el de los


nios.__________________________________________________________
______ VIII) La defensa: __________________________________________
______ VIII - 1) El informe presentado por el entonces titular del Ministerio de
Educacin, sostiene la constitucionalidad de las normas cuestionadas. Funda su
posicin en la falta de acreditacin de vulneracin de los derechos consagrados
en los artculos impugnados, y en las disposiciones de la Convencin
Americana sobre los Derechos Humanos, que en su art. 12 establece que 1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este
derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de
cambiar de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar
su religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como
en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de
religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religin y las
propias creencias est sujeta nicamente a las limitaciones prescritas por la ley
y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
pblicos o los derechos o libertades de los dems. 4. Los padres, y en su caso
los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, como
tambin en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y en la Ley 26.206.
Sostiene que del texto de las normas tachadas como inconstitucionales no surge
cul debe ser el contenido de la asignatura enseanza religiosa, sino slo la
obligatoriedad de ensear religin, la que se configurar conforme a la creencia
de los padres o tutores que sern quienes decidirn sobre la participacin de sus
hijos o pupilos. Afirman que la pluralidad reclamada se encuentra garantizada
por la Disposicin N 045/09 de la Direccin General de Ecuacin Inicial y
Primaria. Atribuye a los accionantes la confusin entre actos de culto y las
clases de religin, siendo que los casos en los que se invoca que a los alumnos
se los obliga a rezar oraciones o incluirlas en sus carpetas no integran la
materia.___
______ VIII - 2) El informe presentado por el representante de la Fiscala de
Estado expresa que las normas en pugna no resultan discriminatorias, sino que
lo discriminatorio es pretender privar a todos esos nios y nias de un derecho
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plasmado constitucionalmente, slo porque algunas personas no alcanzan a


entender el verdadero significado de garantizar ese derecho, siendo injustificado
acoger la accin al no mediar ninguna conducta ilegal, ni arbitraria de parte del
Estado Provincial.______________________________
______ IX) La prueba: En autos los demandados reconocen expresamente que
se ha creado un sistema implementado por la Disposicin N 045/09 por el que
los padres o tutores de los alumnos deben manifestar si desean que sus hijos
reciban o no educacin religiosa y en caso afirmativo indiquen la religin (v. fs.
246), nota que debe ser archivada en el legajo del alumno (fs. 243); que en
algunos casos los padres que se expresaron por la negativa acordaron con las
autoridades educativas que sus hijos ingresen ms tarde (fs. 250/251); que
efectivamente se concreta la prctica de rezar en algunas instituciones y que al
respecto se produjeron inconvenientes (fs. 255 y 271); que los alumnos que no
reciben educacin religiosa permanecen igualmente en el aula mientras se dicta
la clase de religin (fs. 261); que el contenido dictado en la materia enseanza
religiosa incluye temas tales como las enseanzas de Jess (fs. 262); que se
solicita a los docentes que presenten el aval eclesistico (fs. 262). A su vez,
de la prueba rendida surge que en el caso de la Escuela N 4752 de Campo
Quijano la docente Maria Farfn, de Jardn de Infantes, expres que de acuerdo
con los directivos se decidi seguir rezando y bendiciendo la mesa (fs. 279); a
fs. 712 el Director titular de la Escuela N 4078 Dr. B. Lpez de la localidad de
Vaqueros, informa que diariamente se realiza la oracin inclusiva del Padre
Nuestro pidiendo la proteccin de Dios... y la lectura de versculos bblicos y
reflexin. Esta prctica se realiza tomando en cuenta que la poblacin escolar
es un 97,5% cristiana (catlicos, evanglicos, mormonas) y el 2% Testigos de
Jehov... y que en las aulas se hace oracin de agradecimiento a Dios por los
alimentos recibidos, pero que estas prcticas no son obligatorias... que en
ocasiones especiales se recuerda a Santos o Vrgenes por sus valores humanos
y que en las fiestas patronales solo se resalta la persona de Cayetano por
sus valores, virtudes y amor al prjimo, sin realizar rezos en su nombre.
Tambin la Vicedirectora de la Escuela N 4398 de Campo Quijano inform
que diariamente se invita a rezar el Padre Nuestro a la que denomina
textualmente Oracin Universal -, sin que ello implique una obligacin, que las
oraciones en el aula son ocasionales, y que en ocasiones de festividades
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patronales se invita a participar de oraciones con la autorizacin de los padres


(fs. 724).____________________
______ Tal como sostienen actores y demandados (v. fs. 319 vta.), el grupo
representado por los primeros conforma una minora, aquella que no profesa el
culto catlico en la Provincia de Salta, circunstancia que -no habiendo sido
cuestionada- se la tiene por acreditada. Dicha minora, conforme surge de la
Disposicin N 045/09 de la Direccin General de Educacin Inicial y Primaria
del Ministerio de Educacin de la Provincia de Salta, ante el dictado de
educacin religiosa obligatoria, se ve inmersa en la circunstancia de declarar su
condicin de no catlicos, para que el Estado proceda a darles una
tratamiento diferenciado. As, los demandados a fs. 317 vta. sostienen que, en
cumplimiento de los arts. 8 inciso m, y 27 inciso de la Ley 7546 se dict dicha
Disposicin, en cuyo artculo primero se establece que, de modo obligatorio, las
Escuelas dependientes de la Direccin General de Educacin Primaria e Inicial
debern remitir a los progenitores o tutores de los alumnos los formularios a
fin de que ejerzan la opcin de decidir sobre la participacin de sus hijos o
pupilos en la enseanza religiosa escolar, y en caso afirmativo deben indicar las
creencias en las que sern instruidos.___________________
______ El maestro Bidart Campos enseaba que entre los mltiples aspectos
que se hilvanan en la libertad religiosa hallan ejemplificacin en: a) la libertad
de conciencia; b) la libertad de culto; c) el derecho de los padres de decidir la
orientacin espiritual y religiosa de sus hijos menores hasta que stos alcanzan
la edad del discernimiento; d) todos los derechos que han de titularizar las
iglesias y comunidades para cumplir sus fines; e) el derecho personal a no ser
obligado a participar en actos o ceremonias de culto en contra de la propia
conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso; f) el derecho
personal a no soportar compulsin para presentar un juramento que la
conciencia rechaza; g) el derecho personal a disponer de tiempo suficiente para
asistir a las prcticas religiosas en los das de culto, y a no ser obligado a
trabajar violando las reglas de conciencia; h) el derecho a no sufrir
discriminaciones por razones religiosas; i) el derecho a contraer matrimonio de
acuerdo con la propia religin; j) el derecho personal a no ser obligado a
recibir una enseanza opuesta a su propia religin; k) el derecho de las iglesias
y confesiones a prestar asistencia religiosa a sus fieles en cualquier parte,
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incluidos hospitales, crceles, cuarteles, etc.; k) el derecho de las iglesias y


confesiones a formar ministros de su culto, y a comunicarse con sus autoridades
dentro y fuera del pas (Bidart Campos, Compendio de Derecho
Constitucional, Ed. Ediar, pg. 80/81).________________________________
______ El rgimen probatorio en materia de derecho discriminatorio es una
cuestin de incipiente desarrollo en nuestra jurisprudencia, cuestin que, por el
contrario, cuenta con un profuso desarrollo en el derecho americano. All, con
el tiempo, los tribunales federales norteamericanos han ido elaborando la
jurisprudencia que consiste en que si el litigante gravado con la carga de probar
aporta indicios, en el sentido de elementos o datos que revelan o sugieren la
verosimilitud de los hechos o producen en el nimo del juzgador una cierta
impresin o apariencia mnimamente fundada de haberse discriminado al actor,
el onus probandi del acto discriminatorio dejar de gravar a ste y pasar a
recaer sobre el demandado, y para expresar esta idea, en ocasiones se utiliza
tambin la expresin prueba prima facie, prima facie case. Segn Palmer, el
trmino prima facie se usa en los tribunales del common law para significar una
acreditacin que, si no es refutada, resultar suficiente para construir una
presuncin de hechos o para fijar el hecho en cuestin (conf. Ormazabal, ob.
cit. pg. 65/66).________________________
_____ La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que ante la
existencia de una categora sospechosa de discriminacin, el juicio de
razonabilidad de la norma (arts. 14 y 28 de la Constitucin Nacional), deber
estar guiado por un escrutinio estricto, que implica una inversin en la carga de
la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la constitucionalidad la que
deber realizar una cuidadosa prueba sobre los fines que haba intentado
resguardar y sobre los medios que haba utilizado a tal efecto; los primeros,
deben ser sustanciales y no bastar que sean meramente convenientes y con
respecto a los segundos, ser insuficiente una genrica "adecuacin" a los fines,
sino que deber juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no
existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las
impuestas por la regulacin cuestionada (voto de los Dres. Enrique Santiago
Petracchi y Carmen M. Argibay; CSJN, R. 350. XLI; RHE R. A., D. c/Estado
Nacional, 04/09/2007, T. 330, P. 3853).______________________
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______ Ahora bien, el autor antes citado, separndose de la mencionada


doctrina de la prueba prima facie, sostiene que si se trata de medidas que
ocasionan discriminacin directa como en el caso de que el actor argumente y
pruebe que ciertas medidas, pese a su apariencia neutra, perjudican
especialmente a un determinado colectivo (es decir, que discriminan
indirectamente), parece claro que el demandado queda gravado con la
justificacin de que, ello no obstante, las medidas resultan razonables,
proporcionadas o adecuadas. Aqu, en efecto, no nos hallaramos ante inversin
de la carga de la prueba de gnero alguno. El carcter razonable o
proporcionado de las medidas, presuponiendo que realmente producen un
impacto o efecto ms adverso en un colectivo que en otro, se configura como un
hecho impeditivo o excluyente, la carga de cuya alegacin y prueba, por tanto,
siempre correspondera al demandado. La ausencia de justificacin, proporcin
o razonabilidad es, en efecto, un hecho negativo. Asignar al actor la carga de su
acreditacin sera tanto como imponerle una probatio diablica (aut. y ob. cit.
pg. 94).____________________________________________
______ Comparto esta ltima posicin, y es en ese sentido que sostengo que
dada una norma sobre la base de una categora sospechosa, tal como lo es la
religin, es el demandado quien debe probar que ella se encuentra
suficientemente justificada, que es razonable y carente de efectos negativos, ya
que todos los ciudadanos de esta Provincia tenemos derecho a exigir un
tratamiento sin desigualdades reputadas ilegtimas, ya que la igualdad ante la
ley, en el sentido genrico de igualdad ante los poderes pblicos, constituye un
postulado bsico de todo ordenamiento jurdico moderno.________________
______ Lorenzetti, en su obra Justicia Colectiva, sostiene que la regla que
dispone que la democracia funciona en base al respeto de las decisiones de la
mayora, no excluye el control por parte de los jueces, ya que las mayoras
pueden adoptar decisiones contrarias a la Constitucin, y por lo tanto es
necesario que exista un poder independiente que le imponga lmites, que la
funcin del Poder Judicial es hacer respetar la Constitucin en los casos en que
las decisiones mayoritarias afecten los derechos individuales, y que el carcter
contramayoritario del Poder Judicial lo coloca en una posicin adecuada para
hacer cumplir derechos y proteger bienes que los otros poderes podran no
atender por razones electorales. Tambin expresa que esta funcin implica que
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los jueces pueden tomar decisiones que tengan como consecuencia alguna
modificacin en la agenda pblica o en el orden de prioridades de la
administracin, pero que no pueden avanzar ms all sustituyendo la voluntad
del pueblo expresada a travs de los representantes que ha elegido (aut. y ob.
cit., ed. Rubinzal Culzoni, pg. 244). El mismo autor afirma que una
democracia constitucional implica afirmar que rige el principio de la decisin
mayoritaria con el lmite de los derechos fundamentales. La mayor garanta que
puede otorgar a estos derechos es que no sean derogados por las mayoras ni por
el mercado (pg. 251)._________
______ En el caso nos encontramos con la produccin de un efecto
discriminatorio -discriminatory effect-, esto es, que ms all de la configuracin
voluntaria de discriminacin a travs del dictado de las normas cuestionadas,
los efectos de ellas al ser implementadas resultan ser discriminatorios y
violatorios de la zona de reserva que el art. 19 de la Constitucin Nacional deja
preservada de los poderes pblicos.____________
______ Lo dicho dado que, en el caso se ha probado la produccin de conductas
en los colegios pblicos -las que no han sido cuestionadas por la demandada,
sino que por el contrario, como se destac fueron confirmadas por esa parte-,
tales como el rezo diario, la conmemoracin de festividades religiosas, la
permanencia de los alumnos en las clases de religin an contra la expresa
decisin de los padres o tutores, el reconocimiento de una autoridad escolar de
que el Padrenuestro es la oracin universal, como tambin la omisin estatal de
atender los casos de alumnos no catlicos o no creyentes asignndoles
actividades curriculares en los momentos en que se dictan clases de religin,
resultan todas ellas actos contrarios al derecho a la igualdad que asiste a los
nios fundados en motivos que impiden justificar la diferencia, tal como es la
religin que profesan o la ntima decisin de no sostener ningn culto. El Dr.
Lorenzetti en ponencia presentada en las XIV Jornadas de Derecho Civil,
Comisin N 9 El derecho frente a la discriminacin, explicaba que uno de los
criterios para distinguir la discriminacin es el fundamento de la desigualdad: si
se basa en el sexo, la religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o
gremial, raza, posicin econmica o caracteres fsicos (art. 2 de la Ley 23592).
____________________________________
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______ Parece redundante pero resulta necesario- afirmar que la etapa de


formacin de la educacin primaria es crucial para el nio, y la situacin de
distincin que ha quedado evidenciada en los hechos no puede ser tolerada por
el ordenamiento jurdico, ms all de la opinin religiosa de la mayora, por
tornarse ilegtima y sustentarse en motivos que como se dijo- no pueden
sostenerla.______________________________________________________
______ La eleccin personal respecto de las creencias religiosas de los
ciudadanos pertenece a su esfera ntima, sin que el Estado, so pretexto del
cumplimiento del un deber emergente del derecho de los padres a que sus hijos
reciban educacin religiosa, pueda vulnerarlo jurdicamente o en los hechos
colocndolos en la situacin de declarar si es que profesan alguna religin y en
su caso cual.________________________________________
______ La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho en el caso "Giroldi"
(Fallos 318:514; L.L. 1995-D, 462), sentencia dictada el 7 de abril de 1995, que
la jurisprudencia de los tribunales internacionales debe servir de gua para la
interpretacin de los preceptos convencionales en la medida que el Estado
Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Tales expresiones se reiteraron en el caso "Bramajo" (Fallos
319:1840, L.L., 1996-E, 409) y en otros fallos ulteriores. Esta lnea de
pensamiento ha sido acentuada por el Alto Tribunal Federal, al expresar que la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las
directivas de la Comisin, constituyen una imprescindible pauta de
interpretacin de los deberes y obligaciones derivados del Pacto de San Jos
(CSJN, causa Mesquida, Fallos 329: 5382). Y es sobre la base de esta
interpretacin que el Estado Provincial debe garantizar a los actores, y al grupo
que ellos representan, el derecho a recibir la enseanza primaria obligatoria en
el marco previsto por los tratados y por la interpretacin que de ellos realizan
los respectivos Comits.________________________________
______ Resultan entonces insoslayables los parmetros fijados en la
recomendacin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
cuando en la Observacin General N 13 que dijo: en opinin del Comit, este
elemento del prrafo 3 del artculo 13 permite la enseanza de temas como la
historia general de las religiones y la tica en las escuelas pblicas, siempre que
se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinin, de
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conciencia y de expresin. Observa que la enseanza pblica que incluya


instruccin en una determinada religin o creencia no se atiene al prrafo 3 del
artculo 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas
que se adapten a los deseos de los padres y tutores y el del Comit de Derechos
Humanos, cuando mediante la Observacin General N 22 al interpreta el art.
18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles observa que, de conformidad
con lo establecido en el segundo inciso del art. 18 del Pacto, no se puede obligar
a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesin a una religin o a unas
creencias, y que el inciso 4 del art. 18 del Pacto permite que en la escuela
pblica se imparta enseanza de materias tales como la historia general de las
religiones y la tica siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva y que
es incompatible con el adoctrinamiento en una religin o unas creencias
particulares.________________________________
______ La extensin del anlisis que antecede se debe a la necesidad de dar
marco y motivo suficiente a la decisin a darse en el caso. Se trata de cuestiones
que limitan entre la irrestricta defensa de los derechos individuales
constitucionalmente reconocidos y la toma de decisiones de polticas pblicas;
entre los derechos de las mayoras a decidir los designios polticos de la
Provincia y el derecho de las minoras a ser respetadas como tales an en el
marco de polticas mayoritarias Se trata en suma- de casos difciles, que
requieren un acabado abordaje de la cuestin en debate.__________________
______ Dicho anlisis nos muestra como el constituyente de la Provincia de
Salta al dictar el art. 49, 10 prrafo, intent repetir el texto del art. 12 inc. 4 del
Pacto de San Jos de Costa Rica, pero fue ms all y dispuso que los padres y
tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pblica la
educacin religiosa que est de acuerdo con sus propias convicciones. As, la
Constitucin saltea ampli el derecho de la convencin y puso a cargo de la
educacin pblica la obligacin de satisfacer ese derecho. Luego, al
reglamentarlo por ley 7546, el art. 8 inc. m repite el texto constitucional. Las
citadas normas en nada aparecen contradiciendo la libertad de culto, ni la
libertad de conciencia religiosa, ya que no imponen religin alguna y por el
contrario se muestran como normas respetuosas de ellas.____
_____ Ahora bien, los hechos relatados en el considerando relativo a la prueba,
muestran circunstancias que se contraponen al trato respetuoso que impone la
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dignidad humana. Lo dicho enmarcado en la conceptualizacin que de ella


realiza el art. 3 de la Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de
intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones,
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de
noviembre de 1981 (Resolucin 36/55) que dice la discriminacin entre los
seres humanos por motivos de religin o convicciones constituye una ofensa a
la dignidad humana y una negacin de los principios de la Carta de las Naciones
Unidas, y debe ser condenada como una violacin de los derechos humanos y
las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y enunciados detalladamente en los Pactos internacionales
de derechos humanos, y como un obstculo para las relaciones amistosas y
pacficas entre las naciones._____________________
_____ Es a mi entender- la Disposicin N 45 de la Direccin General de
Enseanza Primaria y Educacin Inicial, la que impone una prctica que no se
condice con la efectiva vigencia de los derechos que se invocan lesionados, al
poner en los hechos en evidencia a quienes no profesan la religin mayoritaria,
quienes deben expresar a que culto o credo pertenecen para ser separados del
resto y dispuestos para realizar otras actividades, con relacin a las cuales ha
quedado demostrado que la desaprensin del Estado se evidencia patente y
clara, para decirlo con expresiones que se ajustan al contenido de la accin de
amparo, cuando se trata de conceptuar el acto ilegtimo o arbitrario que
viabiliza su procedencia. _______________________________________
_____ No es entonces el contenido de las normas tachadas de inconstitucionales
el que impone un tratamiento discriminatorio entre los menores que asisten a los
establecimientos escolares pblicos, sino que es la forma prctica en que se ha
implementado el dictado de la materia religin, que a travs de motivos de
diferenciacin aparentemente neutros, los pone en una situacin de evidente
distincin, los obliga a mostrarse como distintos, ms all de que seamos
naturales de una Provincia en la que como se dijo- existe una evidente mayora
de practicantes de la religin catlica._________
______ Si bien la prueba rendida muestra como cierta la afirmacin de la
demandada respecto a que las conmemoraciones religiosas, rezos, y dems ritos
de la religin catlica desarrollado en escuelas primarias pblicas, aparecen
llevados a cabo fuera del horario asignado para el dictado de la materia
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educacin religiosa, no por ello se tornan en actos demostrativos de tolerancia y


respeto a las creencias religiosas, sino que por el contrario muestran un contexto
que debe abandonarse debiendo al respecto el Estado Provincial adoptar las
medidas necesaria para que cesen dichas conductas.___
______ Verbic, al analizar minuciosamente el caso Mendoza (aut. cit., El
caso Mendoza y la implementacin de la sentencia colectiva, Revista
Jurisprudencia Argentina, 2008- IV- fascculo 5, Suplemento Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, Octubre 2.008) expresa que la Corte Federal a la hora
de dotar de contenido al mentado mandato obligatorio subray la necesidad de
limitarse a fijar criterios generales a fin de cumplir con el objeto de la
pretensin y dejar en manos de la Administracin Pblica demandada la
facultad de determinar las acciones concretas que fueran necesarias para obtener
su consecucin. La razn de tal postura, tambin puesta de manifiesto en forma
expresa en la sentencia, finca en evitar un avance indebido sobre la esfera de
actuacin del Poder Ejecutivo, cada vez que la Administracin Pblica acta en
forma negativa (esto es, por omisin), abstenindose de asumir
comportamientos y emprender acciones a las cuales se encuentra obligada por
la Constitucin o una ley, la facultad de controlar y corregir esa conducta a
travs del Poder Judicial se presenta como indudable. Sucede que por medio de
las decisiones tomadas en el marco de un proceso colectivo ambiental, los
jueces no crean polticas pblicas en la materia sino que se limitan a imponer
aquellas ya establecidas por el legislador o los convencionales constituyentes.
Dicho caso si bien refiere a la proteccin del bien jurdico ambiente resulta
paradigmtico en cuanto a la gestin de un caso colectivo, y en particular a la
forma en que la mxima judicatura del pas resolvi el caso sin invadir
competencias de otros Poderes del Estado._______
______En fallo reciente la Corte de Justicia de Salta dispuso que No obstante,
estimamos que debe adems- efectuarse una consideracin integral del objeto
que sustenta la accin de amparo interpuesta en estos autos, referida no slo a
las circunstancias atinentes a los hermanos sino a la situacin en la que se
encuentran los menores en estado de institucionalizacin en los
establecimientos provinciales a los que refiere la demanda, y de los alcances de
orden estructural de los argumentos expresados por la demandante (CJS,
Tomo 157: 341/348), lo que evidencia que nuestro tribunal local ha sealado a
Gral. Martn Miguel de Gemes
Hroe de la Nacin Argentina
(Ley Provincial 7389)

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la judicatura, el compromiso para con la situacin de sectores sociales que


requieren de una solucin que va ms all del caso individual.____________
______ Por todo lo expuesto, y coincidiendo con el criterio del Ministerio
Pblico Fiscal y del Asesor de Incapaces en tanto estiman que debe establecerse
para la materia religin un programa curricular alternativo para los nios que
profesan otras religiones o no creyentes, corresponde acoger parcialmente la
demanda interpuesta y mandar a la demandada a disponer las medidas
necesarias para que cesen las conductas que se desarrollan en las instituciones
pblicas de educacin primaria que impongan prcticas de la religin catlica, y
tambin que se adopten las medidas necesarias para adecuar el dictado de la
materia Educacin Religiosa a los parmetros dados por la recomendacin del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en la Observacin
General N 13 y en la Observacin General N 22 del Comit de Derechos
Humanos, referidos al dictado imparcial, objetivo y respetuoso de la libertad de
conciencia y de expresin, y que no obligue a revelar las creencias religiosas de
los alumnos y sus familias.______________
______ X) En lo que respecta a las costas, se cargan a las tres demandantes por
la excepcin de falta de legitimacin activa que prospera, y por el orden
causado en cuanto a la accin de fondo, atento la forma en que se resuelve el
presente (art. 67, primera y segunda parte, y art. 71 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial).____________________________________________________
______ Por ello,_________________________________________________
______________ F A L L O _______________
______ I) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la excepcin de falta
de legitimacin activa interpuesta por la demandada, respecto de Laura
Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard,
con costas respecto de las nombradas.________________________________
______ II) RECHAZANDO la pretensin de inconstitucionalidad de los arts.
27 inc. y 8 inc. m de la Ley Provincial de Educacin N 7546, y art. 49 de la
Constitucin de la Provincia de Salta._________________________________
______ III) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la demanda, y en su
mrito, DISPONIENDO que la demandada deber de inmediato adoptar las
medidas necesarias para que cesen las conductas que se desarrollan en las
instituciones pblicas de educacin primaria que imponen prcticas de la
Gral. Martn Miguel de Gemes
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(Ley Provincial 7389)

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religin catlica, y tambin que se establezcan las medidas necesarias para


adecuar el dictado de la materia Educacin Religiosa a los parmetros
consignados en el considerando VI, en particular la Observacin General n 22
del Comit de Derechos Humanos y la Observacin General n 13 num. 28 del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales._______________
______ IV) IMPONIENDO las costas del proceso por el orden causado.____
______ V) CPIESE, regstrese y notifquese.________________________