DROIT DE LA CONCURRENCE ET DES RESEAUX DE DISTRIBUTION

INTRODUCTION

Dans lconomie naturelle, les entreprises connaissent une comptition permanente : quant leur
mrites, qualits internes, facults dinnovation.
La vie dune entreprise nest pas non plus un long fleuve tranquille, car cest la vie au jour le jour
dentreprises bouscules par les concurrents qui vont innover avant les autres, mais bouscul de
manire plus globale par la vie conomique en changement (ex actuel de lhtellerie par RBNB, taxi
Blablacar). Cela implique beaucoup de consquences pour le juriste, car la question de savoir sil ne
faut pas crer des structures, contrats, fiscalit particulire.
La concurrence ou comptition nest pas une fin en soi, mais la concurrence dans ses objectifs en
ralit pour finalit de stimuler linnovation, nouvelle offre conomique, emploi. Simplement la
concurrence elle-mme est incapable de sautogrer. Trs vite, de nouvelles entreprises vont vouloir
touffer la concurrence, faire en sorte que des concurrents disparaissent (ex baisser fortement les prix
pour faire disparaitre les petits concurrents) ; il faut donc des rgles pour encadrer le jeu du march,
par le droit de la concurrence qui a comme domaine toutes les activits conomiques.
Larbitre ici est lAutorit de la Concurrence.
On peut dire au final que ce qui caractrise le droit de la concurrence, cest de mettre en avant le plus
mritant, pas de favoriser la loi du plus fort, ou daller lencontre de toute innovation : crativit,
mais de favoriser la loi du plus mritant. En France, ces fonctions du droit de la concurrence sont
souvent rappeles par principe de pdagogie, et in fine dmontrer quelle peut tre cratrice
dinnovation, mettre en uvre des rgles du jeu qui soient suivies et respectes par tous.

Section 1 : Dfinitions du droit de la concurrence

On dfinit le droit de la concurrence comme un ensemble de rgles juridiques destines encadrer

une comptition conomique fonde sur les changes de biens et de services.
La concurrence, tymologiquement en latin : cum curr
Cum : avec
Curr : courir
Courir avec, le caractre vertueux de la concurrence est dans le mot, on accepte de courir avec les
autres ensembles.
Sauf que parfois on court contre : dans le sens ou on va biaiser les rgles du jeu, on va avoir un
comportement dloyal, faire en sorte de remporter la course, toute la rglementation du droit de la
concurrence est contenue dedans.
- Rgles qui favorisent de courir ensemble, et libert dentreprendre, LCI
- Courir contre : abus de position dominante, prix trs bas pour la concurrence dloyale

Le sujet du droit de la concurrence : a qui sadresse le droit de la concurrence : acteurs conomiques,

entreprise ou activit conomique indpendamment de la structure juridique.
ART L. 410-1 CdCOM : les rgles du droit de la concurrence sappliquent toutes les activits de
production, de distribution et de services.
Au niveau de lUE, la CJUE, le 23/04/1991, Hfner : dans le contexte du droit de la concurrence, la
notion dentreprise comprend toute entit exerant une activit conomique .
Lobjet du droit de la concurrence cest le march et son fonctionnement, fonctionnement de la
concurrence. Cest la raison pour laquelle on parle parfois du droit du march (= droit de la
concurrence).

Les fonctions du droit de la concurrence cest :

- La rgulation de la concurrence : encadrer le mode de fonctionnement des entreprises, afin
dviter les monopoles, favoriser le dveloppement, linnovation, et que ce soit favorable au
consommateur et lemploi.
- La rgulation des comportements des entreprises, donner des rgles aux entreprises dans leur
relation entre-elles, limiter les abus.

Section 2 : Historique du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence cest un droit nouveau, ancr dans le systme conomique particulier, et un
droit en perptuel mouvement, empreint dune interaction avec le DUE.

1/ La philosophie gnrale du droit de la concurrence

Concernant la France, la question de la concurrence sest pose au XIXe s, travers la volont de

sanctionner des comportements dloyaux. On a pu observer qu loccasion de lconomie au XIXe s il
y avait concurrence dloyale, on a alors identifi des comportements dloyaux dans lexercice
dactivit conomique. Les juges sen emparent et crer alors le rgime juridique de la concurrence
dloyale sur le rgime de la responsabilit civile de droit commun : dlictuel (/contrat).

Ensuite dans la deuxime partie du XIXe s, un second aspect merge venant des Etats-Unis, cest la
ncessit de rguler la concurrence, qui vient dune ncessite dorganiser de faon plus structure la
vie conomique. Cest la priode de la rue vers lor, chemins de fers entre lEst et lOuest des Etats-
Unis. Pour construire ces rseaux ferrs, il faut collecter de largent, fait par des agents privs, qui au
fur et mesure deviennent des entreprises de plus en plus importantes.
Le problme cest que lentreprise prive est dtentrice du rseau de chemin de fer et fait sa loi
auprs des autres acteurs conomiques qui veulent faire circuler des marchandises sur les rails.
Le lgislateur amricain intervient et la premire grande loi en droit de la concurrence est prise aux
Etats-Unis pour encadrer les pratiques des entreprises de chemins de fer ; cest le Sherman Act de 1890
qui met en place des sanctions pour abus de position dominante.
Lindustrie du rseau : on ne va pas dupliquer les rseaux, transiteront des oprateurs de diffrentes
nationalits sur les rseaux de chemins de fer.
Ceux qui seront dtenteurs de ces rseaux sont en tat de monopole. Il ne peut y avoir dappropriation
du service de rseau.

En France, pour le droit de la concurrence, hormis les rgles relatives la concurrence dloyale,
jusquen 1990 on ne rgule que la fraude en matire de prix et de produits.
A partir de 1945 (aprs-guerre), le principe en termes de concurrence ce nest pas la libre concurrence
et la libert des prix mais linverse : fiscalisation des prix et limitation de la concurrence.
Toutefois quelques rgles commencent apparatre partir des annes 1960. Notamment des rgles
sur les ententes illicites (accords entre entreprises), rglementation sur le refus de vente
(discriminations), rgles sur les positions dominantes, en 1963 rgles sur les abus de position
dominante ; 1977 sur les concentrations (= contrler quand les entreprises fusionnent et quil y a
concurrence dloyale).
Dans lhistorique du droit franais, tout ceci est le fruit de la vie conomique, 1986 pour quon bascule
dans la libert de la concurrence et la fixation des prix.

Construction communautaire : autre aspect important. Trait de Rome 25/03/1957 prvoit entre les
Etats signataires la mise en uvre dun march unique : le march commun. Et dans le trait de Rome,
les principes concerns sont la libert de la concurrence. Le droit de la concurrence va encadrer les
rgles sur la concurrence illicite et labus de position dominante. On sait que Maastricht 1952 consacre
des valeurs importantes : les personnes, marchandises, biens et services.
Lisbonne en 2009 : reprend un certain nombre de principes rappel dans le TFUE. Et le trait de
Lisbonne nest pas considr comme tant au-dessus du TFUE, cest une mme hirarchie.

2/ Le principe de la libert du commerce et de lindustrie

En France ce principe est issu du dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791, ART 7 :
Rglement de police : lois de police, le droit de la concurrence en fait partie.
Ce principe de la LCI est repris comme tant un principe de libert dentreprendre et qui a t consacr
par le Cconsti par un arrt du 16/01/1982 ; principe qualifi de PGD, on en fait dcouler la rgle de la
libert du commerce et de lindustrie et de la libre concurrence : libert de sinstaller et de
concurrencer les autres acteurs conomiques.

En droit communautaire on retrouve les mmes fondements puisque lART 98 TCE ( lpoque)
mentionne les EM et la communaut agissant dans le respect dune conomie de march ou la
concurrence est libre . De son ct la CJCE consacre cette rgle en considrant quil sagis de
disposition fondamentale de lordre communautaire , 21/02/1973, Europemballage et continental
can.

3/ Les volutions du droit de la concurrence

En France :
Des rgles ont ponctuellement sanctionnes les drives.
Ordonnance du 1er/12/1986 fondatrice du droit de la concurrence en France. Par cette ordonnance on
consacre dj le principe de la libre concurrence et de la libert des prix (avant ctait linverse). Ensuite
cette ordonnance de 1986 rassemble dans un seul texte les diffrentes rgles du droit de la
concurrence de sorte quelle soit un vritable corpus organis.
Un changement majeur : rgulation, sanctions, contrle seront confis une autorit indpendante et
non plus ladministration.
Avant 1986, seule ladministration (ministre de lconomie) tait comptant pour suivre la rgle de la
concurrence. Mais alors confie lAutorit de la Concurrence : aux mains du judiciaire et non plus
excutif.
Le 18/09/2000 : refonte du Code du Commerce, droit de la concurrence rentre dehors du livre 4 du
CdCOM.
La loi du 15/05/2001, dite nouvelle rgulation conomique (NRE) qui a essentiellement pour objectif
de moraliser les pratiques commerciales et moderniser les moyens donns au Conseil de la
concurrence.
La loi du 4/08/2008 de modernisation de lconomie (LME) qui rforme un certain nombre de rgles
sur la ngociation commerciale, qui institue lAutorit de la Concurrence.
La loi du 6/08/2015 dite loi Macron qui donne des nouvelles comptences lAutorit de la
concurrence. On inclue un nouveau titre dans le Code du commerce consacr aux rseaux de
distribution. Livre 3 CdCOM, nouveau titre 4.
La loi Sapin II du 9/03/2017 relative aux actions en dommages et intrts qui peuvent tre mis en
uvre par toute personne du fait des pratiques anti concurrentielles.

Cette tendance vient des Etats-Unis, march ouvert au niveau de lUE. Cela engendre des rgles de
cette nature. Pour lUE et la France, sil y a abus de position dominante, il y a atteinte au march :
sanction importante. Action en dommages et intrts, malgr limportance des amendes d la
violation du droit de la concurrence, les actions en dommages & intrts engendrent des sanctions
encore plus importantes que les sanctions sur le march aux Etats-Unis : aspect dissuasif auprs des
entreprises.

Ce dcret nest pas un hasard sil intervient aprs la loi Sapin II anticorruption.
La rgle de lextra territorialit : une entreprise franaise qui a son activit exclusivement en France,
et contact indirect aux Etats-Unis et qui essaye/enfreint les rgles des Etats-Unis, cette entreprise va
tre sanctionne par les rgles du droit des Etats-Unis. Cest une manire pour les Etats-Unis de tacler
les entreprises trangres essayant de simmiscer dans le march amricain.
En rponse le droit franais a voulu faire de mme avec la loi Sapin II qui devient galement une loi
anticorruption (trois grandes lois anticorruptions dans le monde : USA, RU, FR). Dans cette loi Sapin II
avec les rgles anticorruption, il est galement obligatoire pour lentreprise davoir un programme
anticorruption dans les entreprises : programme dalerte lintention des salaris. Si de manire
indirecte le RU veut sanctionner une entreprise franaise, qui na pas de programme anticorruption,
seulement par labsence de programme elle sera sanctionne. (p 9)

[]

Deux volets : droit du march & droit relations des entreprises

- Droit du march : objectif du fonctionnement du march, de la concurrence. On protge le
fonctionnement de la concurrence. Trois grands ples :
Volet concentration : pas illicite mais contrl, contrle ex ante (a priori)
Rglementation nationale
Volet pratique anti concurrentielle qui lui-mme se subdivise en : volet entente illicite,
et volet abus de position dominante : pratiques qui vont porter atteinte au march,
on est dans la sanction, sanction ex poste (aprs que les entreprises se soient misent
dans cette situation).
Rglementation du Droit national et DUE
Volet relevant des aides dEtat : concerne les subventions accordes par lEtat ou
organes de lEtat (garanties, terrain ou local, etc.). Ces aides dEtat figurent ici car on
estime quune entreprise qui bnficie daide est dans une position de rupture
dgalit, par rapport laccs au march, emporte une discrimination. Ds lors il y a
tout un rgime juridique complexe autour des aides dEtat, qui favorise tjrs un contrle
ex ante.
Exclusivement rglementation de lUE
 - Droit des relations entre entreprises :
ngociation commerciale, dont lencadrement juridique devrait siger dans le droit
des contrats, mais fait lobjet de dispositions de plus en plus prcises par le droit de la
concurrence. On identifie des comportements nocifs dans le droit de la distribution :
pratiques restrictives de concurrence.
Volet de la concurrence dloyale
Volet de limitation de la concurrence
Ici cest le droit franais qui le rglemente. Cest de lordre public conomique, rgles interactives que
nengendrent pas En France doivent imprativement sappliquer les lois de police franaises. Rgles
qui peuvent avoir cette qualit car dfende un ordre public.

PARTIE 1 :

Titre 1 : Le cadre du droit du march

La spcificit dans l UE cest que nous devons fonctionner avec les rgles nationales, internationales
et de lUE. Or les rgles de concurrence dans l !ue font parties des rgles primaires de l ue, issues de
traits, rglements.

CH 1/ Lapplicabilit des rgles de concurrence

Section 1 : Le sujet du droit de la concurrence : la notion dentreprise

Cest lentreprise qui est dsigne par lue et par le droit national comme tant le sujet du droit de la
concurrence. 4 critres :
- Identifier si lon a affaire une entreprise ou une organisation :
Sagissant de lentreprise elle-mme article L 420-2 CdCOM s/ abus de position de dominante
parle de pratique entre plusieurs entreprises. Deuxime sujet du droit de la concurrence :
organismes ou organisation, vis par lue sous le terme association dentreprise. On vise ici
des organisations diffrentes de lordre professionnel. Organisations professionnelles de type
coopratives et qui reprsentent les mtiers des producteurs (bl, pcheur par ex). A priori
ces organisations nont pas dactivit conomique. Un ordre pro pour mission de mettre en
place des rgles de dontologie, formation continue, contrle de lexercice (pas de dviance),
mission de reprsentation (vers les pouvoirs publics par ex), mais ces organisations nont pas
pour vocation de dvelopper une activit conomique. Simplement, lorsquon est dans le cas
dune organisation pro quand il y a ces runions professionnelles, on se retrouve avec des
concurrents. Si on runi les concurrent, danger que certaines dcisions soient prises entre
concurrents qui peuvent dcider des pratiques anticoncurrentielles. En ralit il peut se passer
que des dcisions soient prises, et quelles ne relvent pas de cette mission dontologique,
impactant lactivit de chacun des membres. En consquence, si dans des organisations qui
pourtant ne sont pas des activits conomiques, et quimpact conomique, on applique le
droit de la concurrence, ces organismes deviennent sujet du droit de la concurrence. Par
exemple, lordre des avocats au barreau de Marseille a t condamn pour entente illicite sur
les prix : car lordre avait dcid du montant des honoraires pour chacun des avocats, arrt de
la Ccass 13/02/2001. Ordre des pharmaciens aussi sanctionn (arrt 2000), interdiction du
portage domicile. Ce peut tre aussi un syndicat.
- Quel est la nature de lactivit exerce ? Est-ce bien activit conomique (si oui droit de la
concurrence, si non non). Article L. 420-1 prte quant lui de lentente illicite et on vise
lactivit conomique, de production. Art 101, 102 TFUE visent galement activit
conomique. Le sujet du droit de la concurrence est bien une activit conomique. On vise la
production, fabrication, activits de distribution (vente revente), activits de service. Toutes
ces activits sont des activits conomiques, ce peut tre activit agricole, commerciale,
artisanale ou librale. Cette activit conomique va venir en opposition des activits non
conomiques : hors champ du droit de la concurrence : mission de dontologie, formation, de
service public, service universel.

- Question de la qualit de la personne juridique qui organise cette activit (priv/publique)

Il peut arriver quune personne publique organise une activit priv, de mme quune
personne priv peut exercer mission de ssp. La CJUE sest prononce, notamment dans arrt
Hfner 23/04/1991 : considre que dans le contxte du droit de la concurrence la notion
dentreprise comprend tout entit exercant une activit conomique indpendamment du
statut juridique de cette activit et de son financement. Peu importe la nature public ou prive
q$que sa mission est de sp.

- Identifier si cette entreprise est indpendante, autonome dans lexercice de son activit.
Ide quune entreprise quelle que soit sa structure juridique ne peut se voir sanctionner au
titre du droit de la concurrence que si elle a dtermin elle-mme de manire autonome son
comportement sur le march. Cad quelle a dcide elle-mme si on faisait une entente sur les
prix. Cette question de lautonomie est en lien avec problmatique des contrats dagence, cad
contrats par lesquels il y a un mandat.

Ex : grant salari agissant pour nom et compte ; point de vente va tre rattach une autre
entreprise (mandant) agent commercial agissant pour nom et compte. Ds quil y a contrat de
mandat, mandataire ne peut tre considr comme entreprise indpendante, car quand il
vend des produits, il vend pour nom et compte des produits qui ne lui appartiennent pas, donc
pas de droit de la concurrence appliqu au mandataire. Cest la notion dindpendance.

- + Question de limputabilit, lentreprise est-elle responsable ?

Il est possible quil soit sous domination, contrle dune autre entit : question dimputabilit
(des sanctions notamment), avec la recherche de celui qui devra supporter la sanction. On va
rechercher la structure juridique responsable du comportement de lentreprise concerne.
Cest toute la question des groupes de socit : socits lies par des liens capitalistiques (car
ce sont des socits de capitaux), capital qui donne pouvoir de direction. Est-ce que cette
filiale, mme si elle tait indpendante, du fait de ses liens capitalistiques, peut-on considrer
que cette filiale est de fait, indpendante. Ny a -t-il pas une influence dterminante de la
socit mre sur la filiale ? En droit de la concurrence, avec jp de la CJUE : prsomption
dinfluence dterminante de la socit mre sur ses filiales lorsque nous avons des filiales
100%. Cette prsomption est rfragable, ce qui veut dire que lorsquil y a une faute au regard
du droit de la concurrence, qui est identifie lgard dune socit, si cette socit fait partie
dun groupe de socit, la responsabilit va remonter la socit mre : cest limputabilit
des pratiques anti concurrentiels la socit mre ; arrt CJUE 10/04/2014, CJUE 22/05/2014
Il peut arriver que seule la socit mre soit tenue de la sanction, parfois il peut y avoir
solidarit entre filiale et socit mre.
Section 2 : Le choix du droit de la concurrence applicable

Dans lUE deux drois sont suceptible dtre appliqu : doit ue et national. Le principe sera diffrnt selon
les diffrentes catgries du droit du march (cf plus haut) ;
- Concernant les pratiques anticoncurentielles et aides dEtat (entente illicite et abus de position
dominante), sagissant du DUE : le critre que lon met en uvre est celui de laffectation du
commerce entre EM. Il convient de rechercher si la pratique concerne peut avoir ou a un effet
au-del du march national et dans lUE. Ceci nimplique pas que lentreprise concerne soit
domicilie dans lUE (google peut etre punit). Cet effet peut etre rel, mais ntre que
potentiel : risque deffet. Leffet peut tre direct ou indirect, concerner les sous traitants ou
agents de cet oprateur en France. En consquence, une pratique anti concurentielle mme
mono localise peu affecter dautres EM ds lors que cette pratique va augmenter des prix qui
seraient des prix pour des clients de cet oprateur dans un autre EM, on empche un autre
EM de venir sur le march national, ou en matire daide dEtat si laide emporte discrimination
sur un march sur lequel venait avant une entreprise trangre, et compte tenu des aides ne
pouvait plus venir car prix baisss Il est trs rare quon applique pas le DUE.

Il peut y avoir des hypothses dans lesquels le due est suceptible de sappliquer, toutefois
laffectation du commerce serai tellement peu sensible (infime) que lon ne trouve pas
opportun de mettre en uvre le droit de la concurrence : mise en uvre des seuils de
sensibilit, rgles de minimis => on va prendre en compte deux situations :
Une ou on a affaire des contrats dentreprise situs des niveaux diffrents du
procesus conomique, exemple entre un producteur et un distributeur : accords verticaux ; le
seuil de sensibilit est 5% des marchs concerns.
Accord horizontal : entreprises situes aux mmes niveaux, entre concurrents. Les
chiffres daffaires des parties concernes ne doivent pas dpasser 40 millions d (trs
finitsimal).

Sagissant du droit des concentrations, on applique le droit de lue selon des critres qui ne
sont pas critre de laffectation entre em, due quand certains seuils sont atteints.

Sagissant du Droit national : le droit fr pas concern pour les aides dEtat (su lue)
- Pout les pratiques anticoncurentielles : rechercher leffet sur un territoire (anti territorialit),
sur le territoire antional, peu importe la nationalit de lentreprise, sa domiciliation, sige
social. Toujours sur les pratiques anticoncurentielles, possibilit de faire un cumul de rgles,
application du droit national et due cumules. Le DUE prvaut sur le droit national en tout tat
de cause. Il y a aussi des seuils de minimis en France (10% Horizontaux 15% verticaux).
- Pour les oprations de concentration : si seuils de chiffre daffaire atteints le droit national est
appliqu, mais si on atteint les chiffres communautaires : DUE. (alternatif).

CH 2/ La dfinition du march

Affaire Roquefort : rentre pas dans le march fromage, mais autorit concurrence lidentifi comme
rentrant dans la catgorie des fromages persills (substituabilit). Lautorit de la concurrence a
ensuite restreint e march au roquefort, pour sanctionner roquefort pour abus de position dominante.
Savoir par rapport quel march on se situe. Si le march concern est trs grand, .., si march
restreint, la palce dominante va peut tre change, ou lopration de concentration changera.
Pour identifier un abus de position dominante :
Etablir la position dominante, puis labus.

Le march on lappelle aussi march de rfrence, ou encore march pertinent, ou encore march en
cause. On considre donc que la dlimitation du march pertinent est un instrument danalyse en droit
de la concurrence, car il dfinit le primtre lintrieur duquel sexerce la concurrence entre les
entreprises. Pour dterminer ce primtre, la jurisprudence des autorits de la concurrence, mais aussi
es analyses conomiques retiennent deux critres :
- Le critre de march de produit ou de services : on utilise lindice de la substituabilit (ou
interchangeabilit) ; on va utiliser une mthodologie qui va prendre en compte avec un
faisceau dindic, un certain nombre dlments et de caractristiques : gustative, entre
composants, fonctionnalit, dure, perception du consommateur (par rapport des produits
dit haute gamme ou bas de gamme), on va identifier que dans lesprit des consommateurs
certains produits ne peuvent pas tre mlangs avec des produits bas de gamme. Catgorie
des consommateurs (march les concernant : marchs de gros / de dtail)
- Le critre du march gographique : pour positionner lacteur en question ; un certain nombre
de caractristiques : critres juridiques (terme de rglementation), critres gographiques :
dun terrain, critre de zones de chalandises (grande distribution), pouvoir ensuite identifier
les pratiques et qui sont les concurrents. Cerner un territoire sur lequel il y a une rencontre de
loffre et de la demande, et sur lequel des oprateurs conomiques vont rpondre une
demande en faisant des offres substituables (de produit ou service).
Ces critres sont cumulatifs.

CH 3/ Les organes de contrle de la concurrence

Le droit de la concurrence un cadre ddi, aussi bien au niveau national queuropen et international.

Cadre national
Autorit de la concurrence qui a une fonction spcifique, et ct de cette AC deux autres catgories
dorganes peuvent uvrer pour e respect du droit de la concurrence : juridictions de lordre judiciaire
et juridictions de lordre administratif.

1/ LAutorit de la Concurrence : en ralit en France, des fonctions sont dvolues dune part
ladministration elle-mme, et dautre art des fonctions sont dvolues lAC qui est autorit
administrative indpendante

A) La DGCCF

Cette direction gnrale est Paris et a un certain nombre de mission qui sont notamment la rgulation
concurrentielle des marchs, la protection des consommateurs et la scurit des consommateurs.
Comptence pour procder des enqutes et contrles. Elle peut entrer dans une entreprise,
demander avoir accs un certain nombre de documents, pouvoir de sanction : pouvoir dinjonction.
Sur la rgulation de la concurrence, la DGCCRF deux types de missions :
- Missions sur laspect microconomique du droit de la concurrence, surveillance des relations
commerciales entre les entreprises, mettre en place des enqutes pour savoir si les entreprises
entres-elles nabusent pas des dlais de paiement. On a pu considrer que dans des relations
conomiques en dpassant ces dlais on obtiennent du crdit gratuit en quelque sorte, donc
ce sont ceux qui sont en position de force qui ont imposs des dlais : grandes entreprises sur
 les petites. La trsorerie court terme tait finance par les PME via les abus de dlais de
paiements. Cela a provoqu un certain nombre de dpt de bilan. Un certain nombre de
dispositions ont t prises au niveau de lUE et au niveau de la France, cest la DGCCRF qui a
eu des moyens supplmentaires pour faire appliquer ces rgles auprs des entreprises.
- A ct de cela il peut y avoir un certain nombre de pratiques autres que sur les dlais : exemple
de faire payer des services qui devraient tre remplis mais en ralit ne le sont pas.
Sagissant du droit du march lui-mme, la DGCCRF a un pouvoir particulier concernant les
pratiques anti concurrentiel : pouvoir en coordination avec lAC. Ces enqutes peuvent tre de
deux natures : enqute diligente directement par la DGCCRF qui peut avertir lentreprise ;
enqute par autorisation JLD pour mener investigation aux entreprises sans len informer au
pralable, aller mme au domicile personnel du dirigeant, et pouvoir faire toutes les saisies
quils souhaitent faire.
Au niveau rgional, ce sont les services de la DGCCRF qui vont intervenir, le nom de ces services
est la direction rgionale des entreprises de la concurrence de la consommation du travail et
de lemploi (DIRECCTE). Possibilit de traiter au niveau de ladministration des pratiques anti
concurrentielles.

LAutorit de la Concurrence cest une AAI ART L 461-1 CdCOM qui dfinit lAC comme une AAI (et non
pas juridiction), selon cet article, lautorit veille au libre jeu de la concurrence, elle apporte son
concours au fonctionnement concurrentiel des marchs, et aussi bien au niveau national quau niveau
internationale et europen . AC peut intervenir ds lors quil y a effet sur le march national. LAC est
structure globalement de la manire suivante : collge et ensuite service instruction et de la
procdure.
- Le collge ce sont les juges , est constitu de personnalit qui ne sont pas l es qualit de
magistrat. Ce sont des personnalit issues dun certain nombre dinstitution et dtaches de
celles-ci, peuvent venir du CE, de luniversit, de la Ccass, diffrentes activits conomiques
(grand corps) ; diffrents domaines de lactivit conomique afin de donner au collge la vision
la plus diversifi possible de la concurrence et du march. Tout ce collge va se runir sous
diffrentes formations selon les contentieux. Rgle de limparit. Le collge est compos de
ces membres dont 5 sont permanents, et les autres sont la en mission sur des contentieux
particuliers. Depuis Octobre dernier (2016), Isabelle De SILVA est prsidente de lAC. Vrai rle
dambassadeur.
- La formation de linstruction : pour instruire les dossiers, les fonctions de ses membres sont
remplies par des personnes choisies par le Premier Ministre, ces personnes peuvent tre
choisis ou bien car ce sont danciens magistrats, avocats, universitaires, et juristes ou
conomistes, etc. Ceux qui ont en tche linstruction des dossiers sappellent des rapporteurs.
A leur tte il y a un rapporteur gnral.
- Le service de la procdure : comme le greffe, va suivre tout le secrtariat des affaires, faire
en sorte que les dlais de procdures reoivent les pices, etc.
Ils sont tous placs Paris.

La mission de lAC est double :

- Premier degr de juridiction pour les contentieux en droit du march, et ds lors que lon veut
faire sanctionner latteinte au march. LAC na aucune comptence pour allouer des dmgs &
it. Pour rparation de prjudic, aller devant lordre judiciaire. AC comptente que pour
sanctionner.
- Donner des avis, qui sont ou bien demands par des entreprises ou bien demands par des
parlementaires, ministres ; le Lgislateur est tenu de demander lavis de lAC pour tout projet
 de texte qui pourrait avoir un impact sur le march, si ce nest pas le cas le texte peut tre
annul.
- LAC peut aussi sautosaisir sur une pratique particulire. (ex nouveau modle conomique),
elle va publier une analyse, donner ventuellement des prconisations. Bien souvent derrire
le lgislateur va lgifrer.

Les juridictions

Les juridictions de lordre judiciaire peuvent $tre amen intervenir, car lAC tant de premire
juridiction les recours sont forms devant la CA de Paris dans sa chambre conomique, et ensuite
devant la Ccass chambre conomiques.

Les juridictions administratives aussi ont comptence pour mettre fin AC Cette comptence peut
ou a pos problme, Le problme se pose plusieurs gards :
- Est-ce que le droit de la concurrence et un droit que les juridictions administratives sont tenus
de mettre en uvre ?
- Est-ce quil est opportun mme que les juridictions administratives ont plutt intrt
connaitre de dcision, AA qui vont relever davantage de la puissance publique et conditions
de dcisions qui devraient tre hors du champ du droit de la concurrence. Oui les juridictions
admin ont comptence pour mettre en uvre le droit de la concurrence : on identifier sil y a
des activits hors champs du droit de la concurrence (activits rgaliennes), essentiellement
manation de la puissance publique, du fait de ses ppp (pour arrter fixation du prix par
exemple), ses dcisions sont hors champ du droit de la concurrence.
- A ct des activits rentrent dans le giron des actes administratives et peuvent engendrer la
mise en uvre du droit de la concurrence, a va tre le cas lorsque certains actes administratifs
sont pris ; exemple un AA engendre dcision qui va impacter lgalit de traitement dacteurs
conomiques, notamment le problme des appels doffres publiques rdigs dune telle
manire que cela induit une ingalit entre les acteurs conomiques. Le droit de la
concurrence vocation sappliquer ds lors quun AA a impact sur activit administrative. Le
TA sera comptent car la base cest un AA qui permet appel doffre, donc seul le TA
comptent pour en connatre et en juger. Autre cas de figure : entreprises publiques mais qui
ont activit conomique (Cf Contrats administratifs L3 S5).
- Savoir quelle est la source de droit de la concurrence que va utiliser le TA : doit-il se fonder sur
le droit de la concurrence (livre 4 Code de commerce). Plusieurs rponses possibles, les
fondements juridiques peuvent tre varis, 3 fondements juridiques possibles :
o La rfrence au livre 4 du Code de commerce : utilise paracerque le texte
administratif en cause ou auquel on peut rattacher une dcision administrative fait lui-
mme rfrence au droit de la concurrence
o Texte administratif qui fait rfrence au respect dune concurrence loyale et effective :
cas du Code des postes et des communications, pas tenu de mettre en uvre le droit
de la concurrence du livre 4 CdCom, on peut avoir libre interprtation, on voit merger
un droit public de la concurrence puisquon peut avoir des interprtations diffrentes
entre juridictions administratives et
o Peut se faire que certains textes ne renvoient aucune rgle de concurrence, sauf que
le principe de libre concurrence est principe constitutionnel, donc les juridictions
administratives peuvent utiliser ce principe.
Il existe donc un vritable droit public de la concurrence, issu de cette pratique juridictionnelle qui se
fonde sur des rgles qui ne sont pas forcment les rgles du livre 4 du CdCom. Ds lors par la mise en
uvre de principes, alors les juridictions administratives ont une libert dapprciation, cest pour
cela quon considre quil existe un droit public du droit de la concurrence.
Pendant un temps cela posait problme, on constate que peu peu ces deux formes de droits
senrichissent lun lautre, vers une homognit qui tend arriver.

Section 2 : Le cadre europen

De lUE

1/ Commission europenne

Niveau de contentieux au niveau de lUE, ce sont des fonctionnaires de lUE qui traitent les dossiers,
particularit : la commission europenne la capacit de tirer parti, car elle est aussi lorgane qui va
proposer des textes au Conseil de lUE et par exemple, concernant le droit de la concurrence, va
prparer un nouveau rglement, communication.
La Commission europenne gographiquement cest Bruxelles, dans diffrents btiments.
Direction gnrale de la concurrence.

Les pouvoirs de la Commission europenne (les mmes que lAC) :

- Direction, diligenter des enqutes, en passant par les organes des EM : lAC de lEM et les
organes judiciaires si besoin.
- Instruction
- Dcision : jugement de la Commission europenne, susceptible de recours forms devant le
TPIUE (tribunal de premire instance de lUE), puis recours en cassation devant CJUE
(Luxembourg). La CJUE a aussi une autre comptence que celle de contentieux qui est de
rpondre des questions qui lui sont poses. Trs tt on a considr que ctait la CJCE qui
tait lorgane dinterprtation des textes au niveau de lUE ; ensuite savoir selon quelle
mthodologie, comment interprter les textes de lUE sans Constitution europenne. Plusieurs
dcisions de la CJCE (CJUE) :
o Consacre dabord elle-mme son pouvoir dinterprtation des textes
o Elle a consacr trs vite la mthodologie, disant quil fallait employer la mthodologie
tlologique (au regard de la finalit) : la CJUE doit interprter les textes au regard de
la finalit telle quexprimer dans les traits en cause.
Partant de cela, toute AC, juridiction (y compris Cours suprmes) dun pays de lUE peuvent
suspendre un contentieux/une action par voie de question prjudicielle en demandant la
CJUE de se prononcer sur linterprtation dun texte. Rle extrmement important de la CJUE.

2/ Le rseau des autorits de concurrence (REC : rseau europen de concurrence)

Ce Rseau comprend toutes les AC de lUE et tisse lui-mme des liens avec les AC internationales

Section 3 : Le cadre internationale

Beaucoup dactivits multilatrales, notamment au sein de lOCDE et au sein de lOMC.

LOMC pour rappel est directement issu des accords GATT (general agrrements on tarifs and trades).
Peu peu les pays se sont accords des droits de douanes prfrentiels. Des accords bilatraux,
multilatraux sont intervenus entre les pays participants au GATT, informel puisquil ny avait pas
dinstitution. Jusquau Uruguay Round qui a commenc en 1986 pour essayer de parler sur lchange
de biens et de services, et sur la proprit industrielle, il a fallu 8 ans pour avancer sur ces projets,
jusqu ce quon arrive aux accords de Marrakech signs le 17/04/1994 qui prennent un certain
nombre de dcisions au niveau de la proprit industrielle, et est cre lOMC es qualit dorgane
juridique (personnalit juridique), dans le cadre de lOMC il y a notamment un certain nombre de
principes admis :
- Libre concurrence
- Echanges commerciaux
- Respect de la proprit industrielle et intellectuelle
De sorte que tout nouveau pays rentrant dans lOMC est oblig davoir un droit de la concurrence et
droit de la proprit industrielle et intellectuelle. Certains principes pourront tre retrouvs dans notre
droit de la concurrence ( travers non-discrimination) :
- Principe du non traitement national : on ne peut traiter un service ou produit tranger moins
bien quun du pays.
- Principe dit de la nation la plus favorise : si pour un produit donn on (un pays de lOMC)
accepte daccorder un droit de douane spcifique on fera bnficier un droit de douane aux
autres Etats de lOMC.

Conclusion de cette partie :

- Quest-ce quune entreprise (conomique, organisation)
- Elments dapplicabilit du droit de la concurrence
- Structures globales qui encadrent le droit de la concurrence

PARTIE 2 : Les oprations de concentration

Partir de la ralit conomique des entreprises ; quand une entreprise veut croitre ou en a besoin,
lentreprise peut faire une croissance interne, elle va se donner les moyens de pouvoir dvelopper
davantage son service dveloppement, investir dans la mise en place dun rseau de commerciaux,
dun site de fabrication, pour se faire, elle va emprunter pour mettre en place ces investissements.
Mais lentreprise peut aussi utiliser mthode de la croissance externe, lentreprise va sy intresser
une autre entreprise qui, ou bien aura une activit complmentaire, ou bien la mme activit mais le
regroupement des deux peut tre favorable une mutualisation des coups, moyens etc. Quand nous
somme dans le cadre dune opration de concentration : cadre externe. Les oprations de
concentration vont donc avoir pour finalit de permettre le rapprochement de deux ou plusieurs
entreprises en vue de ne constituer quune seule entreprise, une seule entit. Il doit ncessairement y
avoir une volont de restructuration dans le temps, cest--dire ce ne peut pas tre simplement une
opration ponctuelle dfaite.
Les oprations de concentration ont commenc interpeller en quelque sorte les autorits, ds lors
que ces entreprises issues des oprations de concentration allaient acqurir une puissance
conomique telle quelle risque/risquait dtouffer les autres concurrents sur un march concern, ou
empcher lentre dautres concurrents sur le march.
L droit suit lconomie, toujours avec retard ; les premiers phnomnes de concentrations ont t
observ aux USA fin XXe s, et galement fin 1re WW. Ces premiers mouvements ont t suivies de
rglementation, afin de pouvoir rglementer ces pouvoirs de puissance conomique sur le marchs
concerns, cest ainsi quaprs le Sherman Act 1890 a t prit le Clayton Act de 1914 qui a dailleurs
cr lAutorit de la Concurrence Amricaine (50 ans plus tard en France).
Malgr tout il y a eu un certain nombre de priodes aux USA selon les prsidences et rgimes
conomiques en place.
En Europe, quand on parle de lUE, aprs trait de Rome 1958, on ne parle pas dautorit de
concentration, mais plutt favoriser lmergence de grosses entreprises. A partir des annes 1980,
acclration de la construction europenne, mais avant 1980 en Allemagne les oprations de
concentrations ntaient pas si nombreuses, et ne posaient pas tant de difficults. Nous navions pas
de droit de concentration, dans le trait de lUE, il ny a aucun article sur les oprations de
concentration. Le TFUE actuellement ne parle pas dopration de concentration (mais aide Etat et ).
Donc lpoque question dopration de concentration ne se posait que si lentit cre abusait de sa
position dominante (et donc tait en position dominante). Pas de contrle des oprations de
concentration, seulement sanction a posteriori ; arrts continental can 21/02/1973 : on applique une
opration de concentration les rgles de labus de position dominante.
Au niveau de lUE, le premier rglement en matire de concentration date du 21/12/1989 (modifi en
1997). Actuellement nous sommes dans le cadre du rglement du 20/01/2004.
A partir du moment de ce premier rglement, est n un droit des concentrations, qui organise les
critres de qualification de la concentration, et qui organise aussi le rgime de contrle. Le rgime de
contrle cest un rgime ex ante : notification de lopration de concentration avant que lopration
de concentration nait lieu pour tre autorise.
En France le contrle est intervenu avant lUE, loi 19/07/1977 ; initialement les oprations de
concentration taient seulement de la relve du ministre de lconomie : lien entre opration
concentration et politique conomique de la France.
Dautres lois sont intervenues pour modifier, peu peu le droit des concentrations qui a t intgr
dans le livre 4 du Code de commerce est devenue de la seule comptence de lAutorit de la
concurrence, sous rserve dune information donne au ministre, et que le ministre exerce son droit
dintervention si nous sommes dans un secteur sensible de type nergie, armement.
On peut dire quactuellement la rgle de concentration des oprations diffrence essentielle : la
France a une comptence exclusive en termes de concentration pour toutes les oprations qui
natteignent pas les seuils de contrlabilit au niveau de lUE. Au-dessus, comptence exclusive de la
Commission europenne pour traiter les dossiers de notificatin de concentration.

CH 1/ Les oprations soumises au contrle

Elles sont prvues dans le cadre du rglement 139/2004 du 20/01/2004 suivie de communications de
la commission, pour la France les oprations soumises au contrle sont issue ART L 430-1 et suivant
CdCOM auxquels sajoutent lignes directrices explicatives de lAC en France du 13/07/2013.

Section 1 : La nature juridique des oprations de concentration

Dune manire ou dune autre, quelle que soit la nature juridique de lopration de concentration,
celle-ci doit apporter une modification durable de la structure des entreprises indpendantes qui se
regroupent. Lorsquon prte du droit des conecenteation, on sintresse aux entreprises et non pas
seulement organisme.

1/ La notion dentreprise

Toute activit conomique indpendamment du statut juridqiue de cette entit, et indpendament

de son financement arrt Hfner ?
Savoir qui est lentreprise concerne, quelles sont-elles, et sleon les oprations les entreprises
concernes ne vont pas forcment tre es mmes.
 Principe commun toutes les oprations de concentration (rgles gnrales)

- Identifier lactivit conomique

- Rechercher la structure juridique qui lorganise
- Si lentreprise des liens capitalistiques avec dautres socits, Affilis : socit mre ou
socit filiale ; par un jeu de capillarit lentreprise concerne va non seulement tre ... et aussi
les affilis.

2/ La fusion

ART L. 430-1 1rement, une concentration peut se raliser par trois techniques de fusion :
Ou la fusion par cration dune socit nouvelle, ou la fusion absorption, ou la fusion de fait .

Fusion par cration dune socit nouvelle : on va imaginer deux entreprises distinctes, chaque
entreprise distincte est structure, ou bien dans le cadre dune socit seule, ou socit seule plus
groupe. Lensemble des entreprises qui vont fusionner vont accueillir une nouvelle entreprise, par
apports des deux entreprises.

A ct de cette fusion par cration dune socit nouvelle, il y a la fusion absorption. Une entreprise
est absorbe par lautre, donc lentreprise absorbant va senrichir de lentreprise absorbe, il y a
transmission universelle de patrimoine. Parfois ces fusions absorption peuvent se pratiquer avec avant
une scission, entreprise absorbe avant de ltre peut se scinder en deux, ne conserver quune activit
et cder lautre labsorbante. Il est assez frquent que lautorit de la concurrence qui contrle
lopration remarque que lopration de concentration arriverait une domination sur certains
marchs. LAC peut parfois enjoindre aux entreprises concernes de se dfaire dune branche
dactivit, de ne pas absorber toutes les branches dactivit. Raison pour laquelle les entits elles
mme font le travail de march et procde ces scissions, voir vente dun brevet, marque. Quand on
a affaire des groupes de socit qui souhaitent fusionner, on va avoir des scissions.

La fusion dite de fait : on a une fusion, rapprochement dactivit conomique de telle sorte
quantrieurement il y avait des activits conomiques qui exeraient leur activit de manire
autonome, et aprs cette fusion les activits conomiques vont avoir les mmes sortes de dcision.
De fait : il ny a eu aucun transfert de patrimoine, aucun apport : aucune opration juridique, sur le
plan du droit des socits rien na t fait. On peut se trouver dans cette situation quand les entreprises
ont lhabitude de fonctionner ensemble de manire rapprocher.
Difficult si un moment donn lAC ou que quelquun dnonce, sintresse au mode de
fonctionnement de cette entit, AC se rend compte de ltat de fusion de fait. Pour lAC, il lui reviendra
de qualifier une opration de concentration, quil y a eu une fusion de fait : lAC contrle avant les
oprations de concentration, les entreprises doivent notifier, donc sanction pour dfaut de
notification : cote trs cher. Si on est dans le cadre dune fusion de fait, cela veut dire que les
entreprises ont contournes quelques part les rgles, le droit de la concurrence sintresse la ralit
(conomique), et donc ces entreprises seront sanctionnes.

Critres de dfinition de la fusion : une seule et mme entit de fait sil y a notamment (faisceau
dindice) direction co permanente, compensation perte et profit entre socits, responsabilit
solidaire, participations croises (actionnaire chacune rciproquement dans sa socit), etc.

3/ Lacquisition de contrle
Dans une socit on fait des apports en contrepartie dactions ou parts sociales, la valeur de lensemble
des apports dtermine le montant du capital. Exemple : une entreprise un capital de 100, qui peut
tre rpartie entre plusieurs actionnaires. Cette entreprise a besoin dinvestir, car besoin de
dvelopper son service R&D, etc. Cet argent elle ne la pas : ou elle va le chercher auprs de banquiers
(prt), ou on va rechercher un investisseur, personne qui va rentrer dans lentreprise comme
actionnaire. Pour tre actionnaire, on est oblig de faire un apport (pour avoir des actions). Cet
actionnaire il se peut quil soit intress condition quil ait la majorit dans le capital, les autres
associs acceptent, pour avoir le contrle il faut quil ait au moins la moiti du capital : il va apporter
au moins 100.
Cest ce que lon appelle une prise de contrle : fait pour un tiers extrieur de participer au capital de
la socit concerne concurrence du montant de capital suffisant pour lui donner le contrle de la
socit : avoir le pouvoir de dcision au moins dans les Assembles de cette socit. Du point de vue
du droit de la concurrence, on considre quune prise de contrle quivaut une opration de
concentration.
Pourquoi peut-on considrer quune prise de contrle, alors quon ne peut avoir que 50% capital,
quivaut une opration de concentration ? Car quand on a opration de concentration les
entreprises qui se rattachent ensemble ne vont plus former quune seule entreprise. Quand prise de
contrle : lentreprise ne disparait pas.
La prise de 50% capital : opration de contrle du point de vue du droit des socits (50% du droit de
vote aux AGO).
Mais en droit de la concurrence, ce qui nous intresse : savoir si finalement lopration qui donne 50%
capital (et 50% vote AGO), est ce que a donne contrle suffisant pour considrer que lentreprise
contrle et contrlant ne forme plus quune entreprise. Non, du point de vue du droit de la
concurrence, la prise de contrle au sens du droit des socits peut donner dans certaines hypothses
effectivement le contrle effectif, mais dans dautres hypothses non. Donc le droit de la concurrence
ajoute un autre critre dans la prise de contrle : influence dterminante , pouvoir effectif, raison
pour laquelle dans certaines socits, pourra y avoir influence dterminante sans avoir 50% du capital.
Sur le droit de vote double (40 ou 30%), pourra y avoir prise concentration
Le droit de la concurrence va donc retenir comme opration de concentration une cession de contrle
partir du moment o on tablit quil y a bien influence dterminante de lentreprise contrle par
lentreprise contrlant. Relve la fois du DUE et droit national.
Cette prise de contrle peut tre exerce ou bien conjointement, ou bien de manire exclusive. Par
extension, le droit de la concurrence admet quil puisse y avoir un contrle exerc indpendamment
dune prise de participation au capital. Cest ainsi que le droit de la concurrence va exclusivement
fonder la qualification dune opration de concentration sur la recherche de linfluence dterminante,
et non plus sur lexistence dun contrle capitalistique. La commission europenne considrer quil y
a influence dterminante lorsque lentreprise va avoir le pouvoir de bloquer les dcisions qui
dterminent la stratgie de lentreprise convoite. Cest ainsi notamment que lon peut considrer que
nont plus des liens capitalistiques, mais des liens contractuels donnent le contrle dune entreprise,
cest--dire une influence dterminante.

MANQUE 3H

CH 1 : Des ententes dans le cadre du droit du march

Lentente est dfinie comme un accord ou une concertation entre entreprise, qui devient ilicite ds
lors quil ou quelle a pour objet et ou pour effet dempcher de restreindre ou de fausser le libre jeu
de la concurrence sur un march ; accord donc rencontre de volont entre des entreprises (activit
conomique organise dans le cadre dune structure juridique autonome, peu importe son capital).
Cette dfinition de lentente vaut dans tous les droits de la concurrence, cest aussi la dfinition
retenue dans droit franais L 420-1 CdCOM, ART 1011 TFUE. Lorsque lon parle des pratiques
anticoncurrentielles, on est dans le cadre de larticle L 420 et suivant.
Sagissant du TFUE art 101 consacr aux ententes. La numrotation du tfue a chang, article 101 TFUE
a t numrot avant par larticle 85 et 81 trait CE.
Si les dfinitions sont presque identiques, les objectifs de lincrimination : pour tout droit national la
finalit est de rguler les impacts sur un march national. Pour le DUE, rguler limpact sur lUE, mais
aussi une autre finalit : construction du march commun. Objectif de crer des rgles homognes
pour arriver une homognit entre tous les droits nationaux. En matire de pratique anti-
concurrentielles, on peut appliquer cumulativement les deux droits. Si lon revient des notions dj
vues sur lapplicabilit du droit national ou DUE : critre de la territorialit. Pour le DUE, en matire de
pratiques anti concurrentielles la condition dapplicabilit cest laffectation du commerce entre Etats
membres. La mise en uvre de ce critre daffectation entre EM est trs extensive car trs vite, mme
pour une activit mono organise, interactions pour des agents conomiques (affaire des vedettes qui
font la traverser entre et iles normandes).
De manire quasi systmatique on met en uvre le due, au moins une affectation potentielle.
Lexception cest de trouver des pratiques anti-concurrentielles. Lorsquun dossier est trait devant
lautorit de la concurrence nationale, une fois applicabilit du droit national et due vrifier, met en
uvre les diffrentes rgles, lautorit nationale tout pouvoir pour mettre en uvre (pas rserv
lue).
Mettre en uvre deux droits, deux corps de rgles pour une mme incrimination peut sembler roser
problme a priori. En ralit ce problme nexiste quasiment plus car au fil des annes il y a eu
homognisation, unification des rgles et de la jurisprudence en matire de droit de la concurrence,
spcifiquement du droit des ententes. Les autorits de la concurrence, pour justifier une sanction par
ex pour entente illicite, vont se fonder indiffremment sur la jp nationale ou su la jp de lue. Les
analyses sont toujours faites conjointement sur le fondement des deux droits.

Malgr tout, mme si unification des rgles de la concurrence et de la jp, il peut se trouver quil y ait
dans un EM un corps de rgle qui contienne des dispositions contraires au due. Dans cette hypothse
la prvalence vaut pour le due. Rgle consacre par arrt CJUE Walt Wilheim du 13/02/1969 : cette jp
ensuite confirme dans un rglement 1-2003 du 12/12/2002 qui est un rglement de lue qui pour
objet les rgles de procdure en matire de droit de la concurrence.

Ces rgles sont des rgles pour lhypothses dans laquelle le due et droit national sont applicables de
manire cumulative.
Par exception il peut se faire que seul le droit national soit applicable, pn va considrer quil ny a pas
affectation du commerce entre EM. Si seul le droit national est applicable, on va faire application
obligatoire de ces rgles de droit national. Toutefois il arrive frquemment, mme dans cette
hypothse que lon se rfre au DUE et notamment la jp de la cjue, non pas de manire obligatoire
mais titre de guide danalyse . Ce que consacre rgulirement la jp franaise.

Balancement qui est soutenu par un raisonnement propre au droit des ententes illicites, et mme dans
les autres droits du march dans le monde. Il peut se faire que si on voit principe de la libre
concurrence, tout contrat pass par les entreprises ne respecte pas totalement le principe de la libre
concurrence. Lorsquon inscrit une exclusivit territoriale dans un contrat, une exclusivit par
dfinition cest une atteinte la libre concurrence. La slectivit elle, atteint la concurrence.
Il y a donc une balance avec un bilan concurrentiel. Il peut se faire parfois quune entente illicite peut
aussi avoir un intrt. Historiquement cest plutt lexclusivit dans un premier temps puis slectivit
qui ont t regard de prs en France. Ils ont permis de mettre en place des rseaux de distribution,
on sest rendu compte que la mise en place de ces rseaux fond sur exclusivit et slectivit
permettait un maillage du territoire : cest--dire la reproduction de ces mmes points de ventes
partout sur un territoire, le consommateur a accs un mme service partout avec un degr identique.
On a considr que cela avait un effet pro conomique : accs du particulier la consommation (de
produit et service de qualit).
On a trouv un deuxime effet pro conomique de cela : lemploi, la distribution a gnr des dizaines
de milliers demplois, dans les territoires, on a trouv quil y avait un intrt conomique certain a
favoriser ce type de rseau. On a pu trouver intressant que certaines constructions contractuelles,
qui par lobjet portent atteinte la concurrence, mais dun point de vue conomique on a considr
que ces rseaux, justement grce la slectivit et exclusivit permettait un bilan positif.
Cest la raison pour laquelle dans la construction juridique des rgles il y a un premier volet qui est
rgime propre de caractrisation une entente illicite, et dans un deuxime volet un rgime juridique
dexception que lon appel dexemption : considrer les conditions dans lesquelles on peut malgr
tout valider un contrat ou une entente illicite.

Section 1 : La prohibition des ententes illicites en droit franais et en droit de lunion europenne

Selon lART L 420-1 CdCOM sont prohibs mme par lintermdiaire direct ou indirect dune socit
du groupe implant hors de France, tout accord qui a pour objet ou peut avoir pour effet dempcher
de restreindre, de fausser le jeu de la concurrence, et notamment lorsquils tendent :
- Limiter laccs au march ou le libre exercice de la concurrence par dautres entreprises : par
exemple le boycott, plusieurs entreprises sur un march vont faire en sorte que le nouvel
entrant sur le march ne puisse pas tre livr par exemple.
- Faire obstacle la fixation des prix par le libre jeu du march en favorisant artificiellement leur
hausse ou leur baisse : entente sur les prix, libre concurrence et libert de fixation des prix,
une entreprise de manire autonome doit faire sa propre politique daffaire, de prix.
- Limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements ou le progrs
technique : plusieurs entreprises ensemble qui vont produire tel produit, vont dcider entre
elles de limiter leur production, pour crer une espce de pnurie (car pour le ptrole), pour
augmentation des prix.
- Rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement : problme de lexclusivit, on va se
rpartir les territoires

ART 101 TFUE : sagissant de lue, on retrouve les mmes incriminations, boycott, entente sur les prix,
production restreinte, atteinte linnovation, etc.

Dans le raisonnement mis en uvre pour caractriser entente illicite, plusieurs tapes respecter :
- Premire tape : identifier le droit applicable
- Deuxime tape : quelles sont les entreprises, est-ce que les entreprises sont bien
indpendante, autonomes au sens du droit de la concurrence
- Troisime tape : quel est le march concern si on arrive lidentifier
- Quatrime tape : identifier lexistence de lentente, et ensuite caractriser son illicit

Caractriser lentente puis

Le plus souvent la preuve la plus difficile rapporter en droit de la concurrence cest celle de lexistence
de lentente, et non pas de son illicit. Exemple : affaire des palaces parisiens ; les palaces parisiens
on sest rendu compte quils avaient un mode de fonctionnement particulier : prix lev, notamment
car la clientle est souvent une clientle daffaire, et il y a pour une partie une clientle prive (mais
moindre) : pour cela ces htels sont plutt remplis al semaine, le week-end ce sera plutt priv, le
remplissage pas toujours maximal, or a coute cher en cout fixe, rentabiliser quitte casser les prix.
On constate que dans ces palaces parisiens les prix casss des we sont reproduits par dautres palaces.
On pourrait penser illicit, se sont-ils accords sur les prix ensemble ? Pour savoir sil y a eu entente
illicite, il faut quil y ait eu entente ; souvent le caractre illicite est assez vite dtect, mais encore faut-
il prouver en amont la caractrisation dune entente : accord. Ces palaces sont invits lmission
capital, de manire neutre, et rvlent leur entente indirectement : lautorit de la concurrence a
ouvert une instruction suite lmission capital, preuve quil y avait entente.
Dabord caractriser lentente puis caractriser lillicit.

1/ Les formes de lentente

Ici on parle dun accord, le terme entente en droit de la concurrence cest un accord, entre entreprises
indpendantes. Donc il faudra rechercher un change de consentement, entre entreprises
indpendantes, ce qui veut dire que le domaine dapplication du droit des ententes ne vaut pas pour
des accords par exemple entre un employeur et un salari (car salari nest pas indpendant au sens
conomique).
On va exclure aussi tous les contrats de mandat du type contrat de commission, contrat dagence
commerciale : le commissionnaire ou agence commerciale agissent au titre dun mandat dintrt
commun pour lagence commerciale, pour le commissionnaire il agit dans le cadre dun mandat
imparfait, en son nom pour le compte de, et donc ds lors quil y a un mandat, parfait ou imparfait, le
mandataire nest pas entreprise autonome au sens de droit de la concurrence.
Donc lentente ne peut exister quentre entreprises indpendantes autonomes au sens du droit de la
concurrence. On va donc rechercher pour tout contrat lexistence de ce consentement entre
entreprises indpendantes. Or un contrat peut exister mme sans quil soit formalis par crits,
plusieurs formes daccords possible.

A. Lentente sous forme de contrat (structure contractuelle) rdig

Un contrat rdig entre entreprises indpendantes ;

- Ces contrats rdigs peuvent tre rdigs entre des entreprises situes des niveaux
diffrents du processus conomique : accord verticaux, exemple dune entreprise qui extrait
des algues accord avec entreprise qui exploite les algues, etc.
- Ou des contrats rdigs entre entreprises de mme niveau du processus conomique : accord
horizontaux, accords passs entre acteurs conomiques au mme stade du processus
conomique, ce peut tre contrats entre concurrent par exemple.
Ces ententes peuvent avoir en leur sein des clauses qui elles mme portent atteintes la concurrence,
cest l que lon pourra identifier peut-tre des clauses qui sont des restrictions la concurrence

B. Lentente sous forme de structure organique

Structure organique ici cest identifier tout ce qui est une structure de personne morale, ce peut tre
une structure socitaire, commerciale ou non, groupement dintrt conomique, association,
syndicat, cooprative, etc. Or ces structures organiques fondent leur formation sur des statuts. En eux
mme les statuts sont des contrats. Ds lors que les signataires de statuts sont des entreprises
indpendantes, alors les statuts eux mme vont prendre la qualification dentente.
Exception : sous rserve que cette association ait pour objet une activit conomique.

En revanche, pour asso tudiante mme si pas activit conomique, ce qui pourrait constituer une
entente, ce nest pas les statuts mais une organisation conomique. Mais ces structures organiques
prennent des dcisions (en AG), et les dcisions quand elles sont prises le sont avec un consentement
en quelque sorte, des diffrentes entreprises concernes, des diffrents membres de ces
organisations, et les dcisions de ces organisations peuvent aussi constituer des ententes ( loccasion
dune runion, AG), et ces dcisions prises pourront aussi porter atteinte la concurrence.

Dans les structures organiques, il y a entente au niveau des statuts eux mme, et ensuite au sein de
ces structures organiques, deuxime catgorie dentente : runions desquels des dcisions sont prises
(accord sur un objet), il y a bien entente.

Dans les statuts de socit, il y a souvent des clauses dexclusions, ou dintgration (dassoci, GIE). Il
peut se faire que ces clauses telles quelles sont rdiges, si ne sont pas conformes au droit des
socits, peuvent constituer en fait une entente illicite.

Des dcisions peuvent tre prise notamment quand on est dans une organisation professionnelle, cest
laffaire de lordre des avocats, qui vont porter atteinte la concurrence.

C. Lentente sous forme de laction concerte

Laction concerte cest lexemple des palaces parisiens ; est le fait dentreprises qui coordonnent leur
comportement mais en dehors de tout accord crit. Difficult dtablir la preuve de ces actions
concertes.
De plus en plus de contrats rdigs sont des ententes illicites, mais on a quasiment plus de contrat qui
dcident explicitement une entente illicite.
Difficult den tablir la preuve : que faut-il rechercher comme lment essentiel pour caractriser une
entente ? Dans laction concerte il faut rechercher lexistence dun consentement, pour rechercher
lexistence dun consentement, on va utiliser un faisceau dindice. Parmi ces faisceaux dindices, il va y
avoir : participation des runions, comptes rendus de runion, conditions tarifaires, prise en compte
de tous les changes, inspections peuvent tre faites dans les entreprises (avec opj, des perquisitions
peuvent avoir lieu). Cest la preuve du consentement qui joue ici, les indices ne peuvent a eu seuls
servir dterminer lexistence du consentement. Lexistence du consentement cest le fait de se
mettre daccord pour une dcision donne. Si on se met daccord, cela veut dire que chaque entreprise
a perdu son autonomie de dcision. Notion de rencontre des volonts quil faut aller chercher pour
tre certain quil y a bien eu consentement ; logique de lentreprise autonome, qui prend elle-mme
ses dcisions. Le fait davoir les mmes prix va tre illicite que si ces prix ont t fixs de manire
coordonne : dans ce cas il y a eu consentement. Chacun a perdu son autonomie de dcision.
Concept de paralllisme des comportements.
Le prix identique : question de savoir si ces prix sont identiques car ils se sont coordonns (change de
consentement), ou prix identiques parce que lune des entreprises a fix ses prix et que lautre
entreprise ct a ajust ses prix sur son concurrent. On est dans le caractre vertueux de la
concurrence.
Le paralllisme des comportements : pas de rencontre des volonts.
Il ny aura entente que sil y a rencontre des volonts avec consentement, attitude diffrencier du
paralllisme du coupement qui est considr licite, puisque chaque entreprise a gard prserver son
autonomie de dcision.

Renonciation des entreprises a consentir ensemble un objet qui peut tre illicite. Le problme ensuite
est bien videment celui de la preuve de cette concertation, lAC va essayer dtablir lexistence du
consentement, de la rencontre des volonts et de la perte dinvestissement.
Cette difficulte est telle que la jp sest prononce pour donner un cadre sur les lments de preuve
susceptibles dtablir lexistence de cette concertation ; la jp sest prononce sur les runions et effets
et la porte de la participation des runions, plusieurs cas de figure ont ainsi t identifis, avec des
standards de preuves, aussi bien au niveau de la jp nationale que la jp de lue.
- Premire hypothse : des entreprises participent une runion au cours de laquelle sont
abordes des questions objet illicite, de type concertation sur les prix, boycott, rpartition
des marchs, etc. Le fait de participer une runion de cette nature sans mettre en uvre
derrire des dcisions qui auraient t prises nquivaut pas du point de vue de celui qui na
pas mis en uvre, entente illicite. Car le fait davoir la preuve quont t discuts des prix,
quotas, boycott, et quensuite ces prix discuts sont mis en uvre, l il y a entente illicite.
- Deuxime hypothse : idem premire runion, deuxime runion deux semaines aprs, mme
sujets voqus, ou bien ordre du jour rdig, ou par faisceau dindice on a la preuve que les
mmes sujets seront abords : le simple fait de participer cette deuxime runion dans
laquelle on discute de prix en commun, boycott etc. suffit constituer une entente illicite.
- Convocation une runion, lordre du jour prvoit discussion sur les prix, change sur les
tarifications, vincer tel concurrent, etc. le fait dy participer est constitutif dune entente
illicite.
- Cadre dun groupe de socit, runion au niveau du sige avec les dirigeants des filiales pour
adopter une politique tarifaire commune : si les filiales sont dtenues plus de 50% on
considrera quun groupe de socit est une mme entreprise, influence dterminante, avec
prsomption dinfluence dterminante ds lors que 95% capital.

2/ La restriction de concurrence

Critres de la mauvaise entente : critres fonds sur des comportements ou structuration de contrats
qui portent atteinte au march. En outre, lART L 420-1 comme 101 TFUE parlent des ententes par
lobjet et des ententes par leffet.
- Entente par lobjet : on peut caractriser une entente illicite parce que lobjet de la
concertation ou du contrat porte sur une atteinte au march, la jp de lAutorit de la
concurrence comme celle de la CA Paris etc., veille toujours ce que la dmonstration soit
faite in concreto, de faon prcise. Exemple un accord sur les prix, par lobjet mme anti
concurrentiel, le principe mme de la libert de la concurrence est fond sur la libert de la
concurrence est des prix ;
Lviction dun concurrent : atteint la concurrence car il y aura un concurrent en moins, donc
moins de concurrence et donc moins deffet vertueux de la concurrence. En sentendant
plusieurs pour faire un boycott.
Clauses dun des contrats, dexclusion, selon la manire dont elles sont rdiges, ou des clauses
dadhsions, partir du moment o elles contiennent une discrimination : rupture dgalit
entre oprateurs conomiques.
Clauses de slectivit sont galement des ententes illicites par lobjet (sous rserve
dexemption)
 Clauses de quota (fabrication, vente, achat) toute clause de quota peut tre une entente illicite
par lobjet ds lors quelle empche laccs la fourniture dun produit.
Clauses de non concurrence, trs nombreuses, pendant le contrat, ou post contractuelles :
interdire aprs contrat au cocontractant de poursuivre une activit concurrente ou qui pourrait
faire concurrence celui qui tait bnficiaire de la clause.
On prsume que ces ententes illicites par lobjet ont un effet illicite sur le march
- Les ententes illicites par leffet : toute situation de contrat (entente) qui contiennent des
dispositions qui nont pas dobjet anti concurrentiel, mais dont la porte va tre anti
concurrentielle. Ce type daccord peut tre un accord par exemple de recherche et
dveloppement entre des concurrents, un accord de commercialisation entre concurrents, en
soit (par lobjet) ce nest pas illicite mais dans leurs effets il y aura pratique anticoncurrentielle.
Preuve plus difficile rapporter. Dans ces cas, entente illicite par leffet, dterminer leffet sur
les marchs concerns, identifier le ou les marchs concerns. Or il peut se trouver que ces
contrats cloisonnent, ferment des marchs, que si les acteurs principaux sur les marchs
concerns contractent entre eux, de fait cela peut emporter presque une situation de
monopole sur ces marchs. Ce type daccord en soit na pas dobjet anti concurrentiel, mais la
somme des clauses et mise e uvre de ce type de contrat peut emporter effets sur le march.
Ncessit de caractriser atteinte un ou plusieurs marchs concerns. Quand on est dans
entente illicite par leffet, il faut quil y ait un effet sur le march, cela veut dire quil peut y
avoir certains contrats similaires qui pourront avoir ou non un effet sur le march selon
limportance des entreprises concernes. Comme ce qui est sanctionn cest leffet sur le
march, ne sont sanctionnes que les ententes illicites qui ont un effet sensible sur le march.
Notamment on va considrer que pour ce type daccord, notamment les accords horizontaux,
il ny aura effet sensible sur le march qu partir du moment o les entreprises concernes
(cocontractants) ensemble dtiennent au moins 10% des parts de march. Dans les accords
verticaux, il pourrait y avoir aussi des accords verticaux qui apportent atteinte sur le march,
que si les entreprises contractantes dtiennent ensemble 15% des parts de march.
- Diffrentes affaires :
o Affaire des palaces parisiens, 5/12/2005 par Autorit de la Concurrence
o Affaire des endives, AC 6/03/2012, objet CA Paris 2014, Ccass qui elle-mme a pos
une question prjudicielle la CJUE, qui a due traiter deux questions, on a pour
linstant juste ajd les conclusions de lavocat gnral
Nous sommes dans le cadre dune organisation de producteur dendive dans le midi
de la France, il y a eu ensuite plusieurs organisations de producteurs qui ont dcids
de se rassembler au sein dune confdration ; la mission des organisations pro taient
la fois de rassembler toute la production dendive, et quelque part tre plus fort pour
pouvoir ngocier la vente de ces endives auprs des industriels, ou directement auprs
de la GMS (grande et moyenne surface). Il se trouve quau sein de la confdration
des producteurs une dcision, action concerte a eu lieu sur les prix et ce pendant 14
ans : ensemble ils dterminent un prix minima, en dessous duquel aucune
organisation de producteur nacceptait de ngocier. LAC rend sa dcision en 2012,
considrant que les organismes et entreprises en cause se sont entendues dans le but
de fixer en commun un prix minimum de vente la production des endives et ce
travers diffrentes pratiques. On fustige le prix minimum, car a veut dire quon ne
pourra jamais aller en dessous de ce prix minimum, or on estime que laspect vertueux
de la concurrence cest de faire baisser les prix, on admet la fixation cependant dun
prix maximum (car effet vertueux de la concurrence). Condamnation lencontre de
ces organisations.
 En 2014 la CA de Paris rforme cette dcision, en affirmant quil ntait pas tabli que
les organisations taient sorties du cadre de leur mission de rgularisation des prix
la production des endives et ceci aussi bien sur le fondement du droit franais que sur
celui du droit de lue. Lorsque nous sommes dans le cadre des organisations pro qui
toichent lagriculture, pche, nous sommes aussi contraint par les rgles de la PAC
(politique agricole commune), dans le cadre de lUE, et rgles de lOCM (organisations
communes des marchs). Lide est quil y ait politique commune de sorte quon traine
en considration les techniques de production, dans le cadre de cette politique
commune on prend en compte les conditions de commercialisation des producteurs
pour tre en tat de ngocier face aux industriels et de la gms, on admet pour cette
raison que les producteurs se runissent dans le cadre dorganisation professionnelle
et tablissent ensemble de vraies politiques commerciales, de prix. En ralit, quand
on est dans le cadre agricole ou de la pche, on est quelque part dans une exception,
puisque lon admet que des producteurs puissent se runir, on parle dop
(organisation de producteur), dans ce cadre on va donner mission aux op de manire
officielle de grer la production, les conditions de la production, grer les conditions
de ngociation avec les acheteurs. Dans cette affaire les ententes pas prises au sein
dop, mais au sein dune fdration de producteurs.
La Ccass est donc saisie dun pourvoi, et le 8/12/2015 pose question prjudicielle la
CJUE : elle considre que le litige pose une question srieuse quand lapprciation
des rglements communautaires, portant organisaion commune de smarchs dans ce
secteur, et lettendue des drogations spcifiues qux rgles de concurrences quils sont
susceptibles de contenir dans leurs dispositions relatives aux op. La Ccass pose 2
questions :
Est-ce que les dcisions prisent dans le cadre des organisations
professionnelles qui pourraient tre qualifies ententes illicites au regard de
lART 101 TFUE peuvent chapper la prohibition des ententes illicites du seul
fait que ces accords pourraient tre rattachs aux missions dvolues ces
organisations dans le cadre de lOCM.
Si effectivement de telles dcisions peuvent chapper lapplication de 1011
TFUE (entente illicites), ne pourrait-on pas considrer que la fixation collective
dun prix minimum chappe aussi in concreto la prohibition des ententes
anti concurrentielles en tant quelles tendent la ralisation de ces objectifs.
Le dossier transmit un avocat gnral (WHAL) a rendu son rapport le 6/02/2017 : il
relve tout dabord que les op et les aop (association dorganisation de producteurs)
ont effectivement pour objectif gnral dadapter la production la demande, rduire
les couts de production et rgulariser les prix la production. Il souligne aussi que les
objectifs de la PAC chappent au droit de la concurrence. Mais seulement, pour ce qui
est strictement ncessaire laccomplissement de leur mission. Pour lavocat gnral,
il considre quune politique de fixation de prix minimum entre producteur ne peut
chapper linterdiction des ententes consacres en droit de lunion. De la mme
manire les changes dinformation sur les prix entre op, aop ne sont pas rattachables
non plus aux missions confies aux organisations de producteurs. Il y aurait bien
entente illicite selon avocat gnral.
o Affaire des produits laitiers : lAC sanctionne le 12/03/2015 ces entreprises laitires
pour entente illicite, notamment sur les prix. Elles staient convenues pour
concurrencer AGMS, lAC les condamne 192 millions d considrant quil y a un
cartel : entente organise entre tous oprateurs dun mme march (entre
 concurrents). La CA de Paris sest prononce ensuite le 6/07/2017 car il y a eu
contestation sur la manire danalyse les faits par lAC, notamment quant au
fonctionnement du cartel il a t mentionn quil y avait runion et change
tlphoniques qui avaient pour objet chaque fois de sentendre sur des prix. La CA
de Paris rduit les sanctions au regard dun certain nombre dentreprise car le niveau
des sanctions est toujours fix au regard de limportance de la faute commise par
chaque entreprise et de son effet sur le march.

Section 2 : La justification des ententes illicites

La question se pose : une entente est illicite partir du moment ou elle porte atteinte ou march, ou
ds lors quelle emt pu objet de porter atteinte au march.
Pourtant par rapport un bilan co et soc, on pourrait considrer quune entente illicite puisse etre
rachet, on admet certaines conditions la mise en place daccord qui porteraient atteinte la
concurrence. Cest tout le domaine des exemptions. Les rgles dexemption donnent un cadre
juridique qui a pour objet dexempter de sanction des pratiques qui pourtant portent atteinte au
march.
On peut sen prvaloir de deux manires des rgles dexemption :
- A titre individuel
- A titre collectif

Le mcanisme dexemption lgal : par notification lAC, contentieux devant elle, lentreprise (ou les)
partie lentente illicite peuvent tenter de justifier de leur entente, au regard dun bilan conomique
favorable. Il est prvu expressment ART L 121-4

Lexemption par catgorie : il est permis dadopter par voie de texte des rglementations par type de
contrat qui vont normer ou donner les conditions dans lesquels certaines catgories de contrat vont
chapper la sanction pour entente illicite. Cest plutt le DUE qui est intervenu, par voie de
rglement.

Pourquoi exemption ? Nous sommes avec le droit de la concurrence dans un environnement

conomique, qui est mouvant, puisque les textes sadaptent au fil de lvolution de lconomie.
Mme si le droit de la concurrence est un droit conomique (pas science exacte), pour autant sa finalit
ce nest pas la concurrence, cest lintrt du consommateur. Il peut se faire que lon puisse avoir des
conflits dintrt, quun contrat qui porte atteinte la concurrence soit pourtant satisfaisant au regard
de lintrt notamment du consommateur. Pour cette raison le droit de la concurrence lui-mme a
prvu de sauto rguler en quelque sorte afin que soit prserv dans certains contextes la finalit,
cest--dire le bien tre du consommateur, mme si cet accord spcifique est un accord qui porte
atteinte la concurrence.

Pourquoi y a-t-il exemption individuel et par catgorie ?

Si oon suit la logique, en partant de la ncessit de pouvoir avoir des exemptions, pourquoi ces deux
mcanismes ? Ils relvent malgr tout essentiellement de lvolution du DUE ;
- Premire tape : on peut comprendre que dans une situation ou il y a un contentieux : AC qui
notifie des griefs pour existence dentente illicite, il est donc possible de sen dfendre pour
les entreprises concernes, et paris les dfenses possibles il y en a deux :
o Dire quil nexiste pas dentente illicite, contester lanalyse de lAC
 o Dire que oui il y a entente illicite, on ne conteste pas le grief, mais on estime que cette
entente puisse tre exempte (sans sanction) car protge lintrt des
consommateurs.
- Au cours des annes la commission europenne a pris en compte lvolution de lconomie,
parallle avec le dveloppement conomique de lue depuis 1957. Au fur et mesure aussi le
droit de la concurrence sest adapt, il est apparu dans les relations entre les entreprises, la
commission europenne, que dans le cadre des partenariats entre entreprises, il y avait des
contrats de certains types couramment mis en uvre. Les typologies de contrat ainsi identifis
par la commission europenne taient notamment des contrats de distribution, et aussi des
contrats entre concurrents de type dsaccord de commercialisation en commun, dsaccord
de fabrication en commun, lorsque lon regarde ces contrats de distribution ou fabrication en
commun, quasiment tous intgraient des clauses contraires la concurrence, par necessit si
on voulait avoir une dsitribution en rseau, ou typologie de fabrication en commun entre
concurrents ;
Cest ainsi notamment quont t intgrs des clauses de type exclusivit ou slectivit. Cest
ainsi que sont intervenues des clauses dexclusivit, ou par lesquels les recherches faites en
commun ne pouvaient bnficier aux seules parties au contrat. Ces contrats en eux mme
contenaient des atteintes la concurrence. Ou bien on dit quon ne veut pas de ces contrats
car a atteind la concurrence, ou on dit quon en veut bien mais on va les encadrer. Cest la
seconde solution qui a t choisie, car on a considr quavoir des rseaux de distribution a
favorisait linnovation, etc. Vertu conomiques favirables.
Entres les annes 70 & 80 on a commenc avoir distribution de masse (trentes glorieuses),
la commission europenne a dcid que les entreprises qui mettaient en place des
organisations contractuelles de type rseaux de distribution, contrat fabrication en commun,
devaient avant de mettre en uvre leur contrat soumettre le contrat la commission
europenne pour quelle valide ce contrat au regard du droit de la concurrence. Il sagit dune
organisation juridique mise en place par les entreprises, ncessitait de devoir tre soumis
lautorisation de lAC. Notification des contrats avant que ceux-ci soient mis en uvre, un des
premiers a t Yves Saint Laurent : jeune couturier qui met en place un systme conomique
nouveau, prit le parti non pas davoir une seule boutique Paris, il a voulu avoir plusieurs
boutiques dans plusieurs capitales, avec un modle lamricaine, des magasins ddis sa
marque. Pour mettre en place ce modle conomique, il conut des contrats dit de
distribution slective : choisir les distributeurs, la boutique dans les capitales sera un
commerant indpendant qui il va autoriser dutiliser sa marque et vendre ses modles pour
quils soient revendu dans ce magasin. Ce modle de distribution slecive enfreint la
concurrence, nimporte qui ne pouvait ouvrir une boutique saint laurent, donc les contrats mis
en places par Yves Saint Laurent ont du tre notifies la commission europenne pour quelle
valide ces contrats ou demande modification de ces contrats pour que latteinte la
concurrence soit juste proportionne lobjectif. La Commission sest vite trouve dborde,
elle a donc dcide de modliser un rgime juridique dexemption applicable certaines
catgories de contrat, on a modlis ainsi un rgime dexemption pour les contrats de
distribution slective, exclusive, automobile, etc. Sont donc intervenues des rglements
dexemption par catgorie : typologie de contrat ; on va se retrouver dans un contrle ex post,
les entrerises devront elle-mme faire leur audit concurrentiel, mettre leur contrat aux normes
de ces rglements dexemption, et il ny aura plus de notification pralable auprs de lAC ou
CE.

1/ Les exemptions individuelles

Ces exemptions individuelles prvues L 420-4 CdCOM qui disposent que ne sont pas soumises aux
dispositions des ART L 420-1 et L 420-2 (ententes illicites et abus de position dominante) les
pratiques : . LART 1013 TFUE mentionne aussi toutefois les dispositions du 1 (analyse de
lentente illicite) peuvent tre dclare inapplicables tout accord, catgorie daccord, etc. qui
contrbuent amliorer la production, distribution. La logique est la mme.

Quatre conditions cumulatives remplir pour tre exempt de sanction :

- Lentente doit promouvoir le progrs conomique, tablir quil y a des gains defficacit, par
exemple des rductions de cout,
Il peut y avoir un gain qualitatif ; on fait un bilan cout avantage
On va considrer :
o Dans le cadre des accord horizontaux (mme procesus conomique), on va considrer
que les accords de R&D peuvent tre bnfiques, car on aura mis en commun les
moyens qui vont permettre peut etre dinvestir dans moyens plus performant
permettant innovation.
o Dans le cadre des accords verticaux (diffrents stades) on aura un bnfice au fait de
prvoir une slectivit par exemple, intrt un meilleur service qualit auprs du
consommateur, accs la consommation.
On prend en compte aussi des considrations sociales, on vise le maintien de lemploi
ou la cration de lemploi. Dans les accords verticaux on va aussi considrer que lon
va crer des emploi.
Dans ART 1013 TFUE on parle dun bilan conomique favorable, mais on ne parle pas
du bilan social. En revanche dans droit franais L 420-4 CdCOM depuis loi NRE
15/05/2001, il y a eut modification de cet article puisque lon considre que le
maintient de lemploi est une cause permettant lexemption.
Les objectifs environnementaux, on va admettre que certains contrats puissent mettre en
place des exclusivits, mais si objectif de pouvoir concentrer des moyens pour mettre en place
des nergies renouvelables, on va considrer quil sagi dun effet bnfique, permettant
exemption.
- Fait que cela profite au bnfice des utilisateurs/consommateurs : aspect important car
souvent quand des contrats sont mis en place (notamment horizontaux), il peut y avoir en effet
des conomies dchelles (mutualiser les efforts). Si a produit une dynamique pour les parties
au contrat, a ne suffit pas pour exempter, il faut en plus quune partie de ce profit revienne
lutilisateur final.
- Les atteites la concurrence ne doivent pa dpasser ce qui est indispensable pour satisfaire le
progrs conomique. Il doit y avoir un lien de causalit entre effet restrictif de concurrence et
effets favorables de letente. La question se poser : est-ce que sans latteinte la cncurrence
le mme avantage aurait pu etre obtennu. Est-ce que sans une distribution sective, je vais
maintenir la mme qualit dans le service de vente et aprs vente auprs du consommateur.
Tribunal premire instance, Macra 1994 : les constructeurs Ford et Wollswagen passent
ensemble un contrat de transfert de technologie de R&D afin de mutualiser leur effort afiun
de crer lpoque un monospace. Existait dj Renaut espace, faire concurrence Renaut.
Renaut matra donc exercer action en contestation de ce maroage Ford Wolksawen. Porte ici
sur exemption individuelle. Il y avait bien les conditions dentente illicite, pour autant Fod et
Wolkswagen ont russit donner conditions : TPICE mentionne quen labsence dune usine
commune, ni lun ni lautre navait les moyens de se lancer seul dans ce projet. Sans la
 communion, il ny aurait pu avoir mono espace TPIUE, puisque Renaut tait seul sur le march,
a estim que ctait bon quil y ait concurrence avec Renaut.
- Caractre indispensable doit tre proportionn, jp Pierre FABRE , laboratoire qui a mit en place
un systyme de distribution slective pour la revente de ses produits ; Il slectionnait ses
revendeurs pour ses produits. Sauf que dans le rseau en place on distribuait uniquement dans
des pharmacie (produits cosmtiques). Jp trs longue, on a considr que si o pouvait
considrer que pour ses produits cosmtiques, on pouvait faire slection, pour autant
lexigence dun pharmacien et pharmacie pour vente des produits a t considr
disproportionn.
- En tout tat de cause latteinte la concurrence ne doit pas tre totale. Lentente illicite mise
en pplace les entreprise ne peut en aucune faon liminer toute concurrence, voir mme une
concurrence sur une partie substantielle du march concern. A partit du moment ou ces
entreprisesne sont pas en bositions dminantes, les trois autres conditions vont suffir.

Ces 4 conditions cumulatives marches aussi bien dans la mise en uvre du DUE , qe dns mise en
uvre du droit fr. Lorsquune entreprise veut se prvaloir dune exmption individuelle, elle doit
raporter la preuve de chacune de conditions cumulatives.
Devant une AC on considre que les membres AC sont la police du march, cest lautorit de la
concuurrence qi va prouver (pratique anticoncurrentielle) mme sil y a eu un plaignant. En
revanche, concernant lexemption, une fois que lautorit de la concurrence a notifie des griefs,
mentionn quelle tablissait la preuve dune entente illicite. Il revient aux entreprises qui veulent
se dndre avoir preuve eexeption. Renversement de la charge de la preuve. Jamais une AC ne va
tbir la pruve dnune exemption.

2/ Les exemptions par catgorie

On a estim quil tait plus pertinant de modliser les types de contrat dont on sait quils sont
porteurs dun bnfice cnomique, mme si portent atteinte la concurrence. Pour se faire les
instances communautaires ont utiliss la voie du rglement, puisque dans le droit primaire, larticle
1013 TFUE prvoit le principe de lexemption mais en aucun cas les modalits dexemption par
catgorie. Il a fallut que les instances europennes passent par voie de rglement pour ensuite
pouvoir afiner cet article 101 et avoir des rglements dexempion. Pour ce faire :
Rglement du conseil (runit les EM) qui a autoris ensuite la commission europenne
pouvoir prparer et publier des rglements dexemption. Plus prcisment il y a eu deux
catgories de rglement du conseil :
- Rglement du 2 mars 1965 plusieurs fois modifis jusqu 16/12/2002 qui autorise la
commission europenne prendre des rglements dexemption par catgorie pour des accord
verticaux.
- Rglement du Conseil 10/12/1971 modifi en 2003 qui donne autorisation la commission
europenne de prparer et publier des rglements dexemption par catgorie pour des accord
horizontaux notamment accords de R&D, normalisation, etc.
Cest ainsi que la commision europenne a adopte plusieurs rglements dexemption. Les
rglements dexemption de catgories ont une dure de vie denviron 10 ans, car lconomie
change, le rglement se donne lui-mme une date limite.
Les rglements actuellement en cours sont notamment le rglement 20/04/2010 en vigueur au
1er/06/2010 et qui concerne les restrictions verticales (tous les accords verticaux).
 Pour rglement horizontaux, rglement 14/12/2010 sur les accords R&D, mme date pour les
accords de spcialisation (entre rapports horizontaux). Rglement du 25/03/2014 sur le transfert
de technologie.

Ces rglements dexemption sont structurs de la mme manire.

Ce sont des textes pas trs longs (dizaine de pages), facilement accessible et comprhensible.
- Un rglement dexemption va toujours donner de manire trs prcise son objet, il va prciser
la nature des accords auxquels il sapplique. Ce rglement dexemption sappliquera au contrat
dont lobjet principal est prcisment lobjet du rglement.
- Des dfinitions, un glossaire, peuvent prendre plusieurs pages. Cest trs important car dans
le cadre de lUE il y a plusieurs langues, il y a galement plusieurs types de cultures juridiques
reprsentes. Or la notion de contrat partout en Europe (sens juridique) na pas le mme
contenu dans tous les pays de lUE. Raison pour laquelle pratiquement chaque mots clef
utiliss dans un rglement fait lobjet dune dfinition.
- Un rglement dexemption nexempte que des contrats qui concernent des parties qui sont en
dessous dun certain pourcentage de parts de march. Ce type dexemption par catgorie ne
vaut tout rglement dexemption mentionne qui sont les bnficiaires, cest--dire le seuil
de part de march en dessous duquel les entreprises peuvent bnficier de ce rglement
dexemption.
- Conditions de lexemption : quelles conditions on peut exempter un contrat de distribution
slective, deux catgories :
o Restrictions caractrises, les atteintes la concurrence qui ne vont jamais permettre
lexemption.
o Restrictions exclues, restrictions la concurrence qui ne vont pas remettre en cause
le contrat dans son entier mais simplement la clause concerne.
- Procdure

B. Le rglement 330/2010 sur les restrictions verticales

Rglement le plus couramment mis en uvre, sapplique tous les contrats de distribution, (ne pas
voir de faon plus prcise dans ce cours les accords horizontaux). Ce rglement a t mis en uvre
pour en quelque sorte normaliser toutes les conditions de rdaction des contrats de la distribution
dans leur ensemble. Ce contrat identifie notamment les clauses les plus courantes intgres dans les
contrats de la distribution qui portent atteintes la concurrence, et qui pourtant peuvent tre
exempts compte tenu du bnfice conomique que lon prsume pour ces contrats. Notamment, on
vise plus particulirement les clauses relatives au prix, on vise aussi celles relatives une exclusivit,
une slectivit, ou encore les clauses de non concurrence.
Rappel : lorsque lon parle de distribution, en faite il sagit de la volont pour un fournisseur de vendre
ses produits un utilisateur, qui peut tre utilisateur final (consommateur) ou utilisateur
intermdiaire. Lentreprise qui fournie ou fabrique pour vendre ses produits peut juridqiuement
utiliser trois voies principales de commercialisation :
- Embaucher des salaris (commerciaux) qui sont dans un tat de lien de subordination, il ne
peut pas y avoir entente au droit de la concurrence entre un employeur et son salari (ce ne
sont pas deux entreprises indpendantes).
- Les entreprises vont utiliser les services dintermdiaire (intermdiaires de commerce) et qui
vont travailler dans le cadre dun mandat : ces personnes vont ngocier des contrats pour
vendre les produits, au nom et pour le compte du fournisseur (donneur dordre). Dans cette
catgorie il y a les agents commerciaux, qui a lui un mandat dintrt commun (civil). Il peut
 aussi y avoir un mandat imparfait : intermdiaire qui vend en son nom mais pour le compte de
son donneur dordre. Dans ce deuxime cas, cest souvent ce que lon appelle un contrat de
commission, dans lequel le commissionnaire et le commettant. Dans ces deux catgories de
contrat (mandat intrt commun, ou mandat imparfait) lintermdiaire de commerce nest pas
une entreprise indpendante au sens du droit de la concurrence, nagit pas en son nom pour
revendre.
- On fait appel des distributeurs, cest--dire des commerants indpendants qui achtent les
produits pour les revendre. Contrat entre deux entreprises indpendantes au sens du droit de
la concurrence. Situation dans laquelle le distributeur est une entreprise indpendante au sens
du droit de la concurrence ;
Le fournisseur va choisir des entreprises indpendantes pour fabriquer les produits ; les
fabricants peuvent choisir de vendre des petits commerces (points de vente) qui ont t
crs par le propritaire du fonds de commerce. Simplement, la vente des produits
(alimentaire, vestimentaire ou autre) cest deveu une distribution de masse et non plus
ponctuel, le mtier de la distribution a chang car il sest rationnalis, et totalement structur :
un revendeur (qui avant pouvait tre simple commerant) va dcider lui-mme de crer un
certain nombre de points de vente sous son enseigne. Avant, on avait un fabriquant de yaourt
qui allait les vendre une picerie par exemple pour les vendre, maintenant on va se trouver
dans la situation du fabricant de yaourt qui va se diriger vers les centrales dachat (grands
distributeurs).
Le savoir-faire/concept (proprit industrielle) est un bien, idem pour la marque qui est un
bien : font parties du fonds de commerce. Contrat de licence : contrat de louage qui porte sur
un bien immatriel. Par la voie de la franchise, contrat de distribution par laquelle sont cr
savoir-faire, marque : cest un contrat de franchise. Il faut alors paralllement un contrat de
fourniture de biens : chaque franchis sont lis par deux contrats, avec lenseigne, contrat de
fourniture (pour revendre ensuite au consommateur) ; structure socitaire et centrale dachat.
Tous les franchiss vont tre mutualis dans la centrale dachat.
Quand on parle des contrats avec le droit de la concurrence, savoir quel niveau on se situe :
contrats au niveau contrat fourniture avec fabricant et tte de rseau / ou entre contrat tte
de rseau et distributeurs qui sont sous ordres de la tte de rseau.

Entente sur les prix considr comme entente illicite : quand on met en uvre le droit des
ententes, cest toujours entre entreprises indpendantes ; le fabricant vend ses yaourts 100 il
les vends Leclerc 110, Leclerc va ensuite les revendre ses distributeurs 115. Il y a deux
ententes ici : premier contrat entre fabricant et centrale dachat, entre deux entreprises
indpendantes : entente / deuxime entente entre centrale dachat et les franchiss. Deux
niveaux dentente, il y aurait entente sur les prix lun ou lautre des niveau la centrale dachat
perdait son autonomie de prix, et franchiss perdaient leur autonomie de prix. Entente illicite
si le fabricant imposait la centrale dachat le prix de revente son franchis. Chacun doit
garder son autonomie dans sa politique tarifaire, un indpendant ne peut imposer le prix que
la centrale dachat devra arrter pour revendre les produits ses franchiss. La centrale ne
peut non plus imposer le prix de revente au distributeur vers les consommateurs.

Un rseau de distribution : tte de rseau (propritaire de lenseigne : centrale dachat) +

points de vente (entreprise indpendante), chacun est une entreprise sparment.

La franchise : licence de savoir-faire + licence de marque

 La concession : un fabricant va choisir des revendeurs, pas de transmission dun concept ( la
diffrence de la franchise), on va transmettre une licence de marque, on concde lexclusivit
de vente (ou de clientle, de territoire, etc.). Cest dans les contrats de concession quon va
trouver lexclusivit ou la slectivit. Il va y avoir un double contrat parallle : la fois contrat
de concession, et contenu mme de la concession. Quand on est dans les rseaux de
distribution, l encore il va y avoir une entente entre le fabricant et chacun des distributeurs.

Le rglement 330/2010 sapplique donc ce type de rseau de distribution.

Pour imposer les prix (du fabricant aux entreprises indpendantes) il faudra passer par un
mandat, en ralit le distributeur agit en son nom mais pour le compte du fabricant,
concernant la vente au consommateur, la vente est faite directement du fabricant au
consommateur. Pas dachat pour revente car il ny a pas dachat, la vente se fait directement
du fabricant au consommateur, le distributeur nest que mandat. Cest beaucoup le cas en
textile (exemple Kiabi), on appelle cela commission affiliation, les distributeurs peuvent tre
lis par un autre contrat : contrat daffiliation, il va y avoir licence de marque. Utiliser la marque
du fabricant, affili en utilisant la marque du fabricant, mais la vente juridiquement est faite
directement du fabricant au consommateur.
Dans ce cas pas entente illicite, car pas dentente entre un mandant et un mandataire.
Distributeur nest pas entreprise indpendante au sens du droit de la concurrence.

Ce rglement 330/2010 sur les restrictions dites verticales a vocation sappliquer tous les contrats
passs entre entreprise (au sens droit concurrence, autonome indpendante) situs des niveaux
diffrents du processus conomique. Ce rglement dexemption vaut galement pour tous les contrats
dont les parties (cocontractants) ne dtiennent pas plus de 30% de parts de march sur lesquels ils
exercent leur activit.

Les rgles prvues dans le cadre de ce rglement : plusieurs catgories de rgles :

- Rgles relatives au prix.
- Rgles relatives aux restrictions territoriales ou de clientle.
- Rgles relevant des obligations de non concurrence
Les deux premires catgories sont considres comme tant des restrictions caractrises ; les rgles
relatives aux obligations de non concurrence sont des restrictions exclues ;

1) Les restrictions caractrises ART 4 du rglement

Tout rglement dexemption prvoit ainsi des restrictions caractrises et exclues : si on est face
restriction caractrise, cest lensemble du contrat qui nest pas exempt, il est susceptible dtre nul.
En revanche pour la catgorie des restrictions exclues : seul la ou les clauses concernes ne sont pas
concernes, et donc sont susceptibles dtre dclares nulles.
Cette dnomination est nouvelle depuis 2010, avant on parlait des clauses noires ou rouges (ou
blanche).
Parmi ces restrictions caractrises, plusieurs sortes :

Restriction relative au prix : tout accord (vertical) qui comprend une clause sur les prix et qi impose
directement ou indirectement le prix de revente lacheteur est une clause non meutable, cest une
restriction caractrise. Cette clause est considre comme restriction caractrise, ds lors quon a
ce type de clause, engendre un prix impos : restriction caractrise, tout le contrat es exempt et
peut tre nul.

Restrictions territoriales ou de clientle : on vise ici en fait toutes les clauses dexclusivit : territorial
par exemple. Par principe les clauses sont non exemptables, on ne peut pas les prsumer licites.
Quatre exceptions au caractre non exemptable de lexclusivit, constituent en ralit les conditions
dans lesquelles il faut rdiger des accords dexclusivit, sorte de guide de rdaction des accords
dexclusivit.
- On admet quil puisse y avoir interdiction aux restrictions des ventes actives vers un territoire
exclusif ou une clientle exclusive. Exemple : concessionnaire automobile ayant exclusivit
territoriale (ou de clientle), partir du moment ou bnfice de cette exclusivit, cela veut
dire que les autres concessionnaires sous la mme enseigne doivent respecter le territoire. La
valeur dun contrat dune concession exclusive tient dans le potentiel de clientle rserve
ce distributeur, puisque le fabriquant ne va pas choisir un autre distributeur pour ces
territoires, interviennent deux notions :
o Vente active : le vendeur dmarche pour vendre ; vente qui ncessite un dmarchage
o Vente passive : le distributeur est demeur passif par rapport la venue des clients,
cest le client qui sest dplac ; ventes effectues sans aucun dmarchage de la part
du vendeur, cest le client qui sollicite le vendeur
Restriction de vente active possible (mme de les interdire), du point de vue droit de la
concurrence est exempt clauses qui interdisent vente active sur un autre territoire.
Lorsquune enseigne fabriquant utilise tte de rseau : engagerait sa responsabilit si ne faisait
pas la police de son rseau.
Se pose la question de la vente par internet : a pos beaucoup de problme, en effet on peut
avoir deux cas de figure : celui dun distributeur qui a dj un point de vente traditionnel
(physique) et qui en outre crer un site internet, ou un distributeur qui na aucun point de vu
physique, ne peut/souhaite vendre uniquement en ligne.
o Hypothse de vente physique qui vent vendre en ligne : exemple concessionnaire
Volvo. Peut-on considrer que le fait davoir un site de vente en ligne engendre un
non-respect de lexclusivit ?
o Savoir si lon peut considrer que le site internet est un deuxime point de vente.
Question tranche depuis 2010, notamment grce au droit de la concurrence. Dabord
on a considr que pour commerant qui a dj une plateforme physique, le fait davoir un
site en ligne, nest pas constitutif dun deuxime point de vente : moyen de toucher clientle,
complmentaire au point de vente physique.
Peut-on considrer que la vente en ligne est une vente passive ? On considre quun
signe internet nest quune vitrine, ce sont les consommateurs qui se dirigent vers cette
vitrine : sagit bien de vente passive ; sous rserve que pas de lepohne cibl un seul
utilisateur.
Cette qualification a t donne par Commission europenne, le 19/05/2010 dans sa
communication sio sont les lignes directrices relatives la mise en uvre du rglement 330-
310 20/04/2010. On peut stonner que la Commission europenne ne traite pas cette
question dans le rgiment dexemption, des lignes directrices nont aucune force obligatoire,
ce nest quune interprtation pdagogique faite par la commission europenne pour mise en
uvre rglement 230-2010. En 20& la Commission europenne sen est expliqu, ils ont
considrs quil navaient pas le recul du temp suffisant pour consacrer dans le rglement la
qualification juridique de la vente par internet tant La vente par internet est donc vente
passive, il est interdit dinterdire de faire de la vente par internet.
 Peut-on considrer dans distribution slective dinterdire distribution par internet par
manque de cohrence ? Dans la distribution slective, on peut mettre des conditions pour la
vente internet (cahier des charges quon pourra assurer) ; parfois, selon les biens vendus, un
fabricant va peut tre essayer de mettre en place distribution slective plutt que ... tre sr
dencadrer la distribution des produits.
Le rglement dexemption identifie quatre comportements comme tant des
restrictions la vente passive par internet : non exemptable.
o Fait de demander au distributeur exclusif dempcher les clients situs sur un autre
territoire daccder son site, ou de les renvoyer automatiquement sur un autre site
de distribution exclusive.
o Fait darrter une clause qui oblige le distributeur arrter toute transaction faite avec
CB du client qui serait situ hors zone dexclusivit
o Clauses qui limitent le distributeur dans la part de son chiffre affaire fait sur internet :
le fournisseur voulait limiter internet. Imposs aux distributeurs des limites de chiffre
daffaire. Imposer son distributeur des prix de revente plus lev par internet que
les prix dans le public. Le modle de la grande distribution actuel vou disparaitre.
- Les restrictions de vente active/passive dun grossiste au consommateur (2e restriction) : il est
admis dinterdire un grossiste de vendre directement des biens au consommateur (grossiste
ne peuvent pour le moment vendre quaux distributeurs).
- Les restrictions faites aux membres dun rseau de distribution agr : hypothse dun rseau
de distribution dans lesquels les distributeurs ont t agrs (choisis), on peut interdire au
distributeur agr de vendre leur bien des personnes autres quaux membres du rseau. Il
est admis que lorsquun rseau de distribution exclusive : distributeur peut tre libre de
revendre les biens quil veut, dans le rseau ou hors rseau. En revanche quand on est dans
rseau distribution avec des distributeurs agrs, alors ces distributeurs peuvent se voir
interdire de faire vente passive ou active, des distributeurs en dehors du rseau.
- Restriction sur pices dtaches.

Les restrictions relatives la slectivit (distribution slective en elle-mme)

Cette restriction caractrise : systme de distribution dans lequel le fournisseur sengage ne vendre
les biens ou services contractuels qu des distributeurs slectionns sur la base de critres prdfinis.
Par principe la distribution slective est illicite, a porte atteinte la concurrence. Toutefois, par
exception, on admet la distribution slective condition de remplir trois critres cumulatifs :
- Il faut que la distribution slective soit ncessaire au regard de la nature des biens (ex produits
de luxe : on admet de slectionner les distributeurs). Si ce nest pas ncessaire, atteint la
concurrence. Cohrence entre le bien lui-mme objet de la distribution, et fait quon choisisse
les revendeurs.
- Il faut que les critres de slection soient objectifs et connus. Ces critres sont des critres
qualitatifs, par rapport au niveau technique requit, par rapport des exigences de
management, organisation du point de vente, qualit du service, sav, disponibilit, etc. Il faut
que ces critres soient transparents (connues) et objectifs.
- Il faut quil y ait un lien entre les qualits requises du distributeur, ou le niveau dexigence
requit du distributeur, et la nature du bien.
Si on remplit ces trois critres de manire cumulative, il peut y avoir exemption dune distribution dite
slective.
Sest aussi pos ici le problme de la vente par internet ; notamment (annes 2010) un certain nombre
dindustriels ont voulus mettre en place slectivit (problme diffrent que pour lexclusivit) : pour la
slectivit de la vente par internet, est/tait considr par beaucoup dindustriel comme tant
dceptive par rapport vente dans points de vente.
Question dinterdire la vente par internet pour un rseau de distribution slective, car la slectivit est
justifie parce que lon considre que a fait partit du domaine conomique pour la vente dun certain
nombre de bien, et que cest pro concurrentiel (conomique), on a plutt tendance penser que la
vente par internet va lencontre de ce qui est recherch par la slectivit, et de lintrt pro
conomique de la slectivit.
Deuxime question qui sest pose : si lon admet vente par internet dans distribution slective, est-il
possible malgr tout de lencadrer, poser des contraintes au distributeur ?
Cest tout ce rgime juridique dont la commission europenne na pas voulu traiter, cest la cjue qui
peu peu dessine les contours du rgime juridique.
Affaire Pierre Fabre : la socit pierre Fabre (produit cosmtique) contracte avec des distributeurs
indpendants, pour certaines marques de ses produits ; dans ses contrats de distribution, il prcise
que les ventes doivent tre ralises dans un espace physique et en prsence dun diplm en
pharmacie. Des distributeurs veulent remettre en cause ce contrat de distribution, et surtout lAC se
saisie suite des plaintes, et aprs avoir analys ces contrats (types), et dans une dcision 29/10/2008
elle considre que ces accords de distribution sont des accords anti concurrentiels contraires aussi bien
la lgislation franaise quau droit de lUE. Le raisonnement est fait en plusieurs tapes :
- LAC considre que fait exiger espace physique et diplm en pharmacie, de fait, interdit la
vente par internet ; linterdiction de fait sur internet est une restriction de concurrence
- Cette interdiction de vente par internet engendre donc restriction (interdiction) de vente
active et passive ce qui est interdit dans les rseaux de vente slective, donc le rseau de
distribution ne pouvait pas bnficier de lexemption par catgorie (ART 4 rglement 2010)
- Ces contrats ne pouvaient non plus bnficier de lexemption individuelle, ne remplissait pas
les 4 exceptions de lexemption individuelle (Cf ci avant).
P Fabre fait appel devant CA Paris qui pose une question prjudicielle la CJUE :
- Est-ce quune interdiction gnrale et absolue de vente par internet constitue une restriction
de concurrence par objet
- Est-ce quun tel accord peut bnficier dune exemption par catgorie (mme si atteint la
concurrence par objet
- A dfaut, peut-elle bnficier dune exemption individuelle
La CJUE se prononce par arrt 13/10/2011 :
- A la premire question la CJUE rpond quen effet, le fait dinterdire (mme si de fait) la vente
par internet, est une atteinte la concurrence
- A la deuxime question, sur lexemption par catgorie, la CJUE rpond en deux points :
o La clause en question a pour objet de restreindre les ventes passives au
consommateur, mais nest pas une clause qui interdit les ventes entre distributeur.
Ds lors quil y a une restriction de vente passive, laccord ne peut bnficier de
lexemption par catgorie (car interdiction de vente passive). (Conscration ici de la
qualification juridique de la vente par internet comme tant une vente passive).
- A la troisime question, la CJUE sen remet aux juges du fond ; elle considre que lanalyse
peut tre faite, et que a revient aux jdf danalyser les conditions (4 critres cumulatifs).
La CA Paris reprend alors le dossier, rend une dcision le 31/01/2013, met en uvre la grille danalyse
de la CJUE pour caractriser lobjet anti concurrentiel de la pratique :

- Considre quil sagit dune restriction par lobjet, quil y a eu atteinte la vente passive, donc
nest pas exemptable au regard du rglement de 2010.
 - Quant lexemption individuelle, elle considre que lexemption ne peut tre accorde car il
y a disproportion entre lobjet de la vente et les qualits requises du distributeur (pas besoin
dun pharmacien pour vendre produits dhygine corporelle).
- Compte tenue de cette disproportion, on a considr quil sagissait de se protger dun
march : ne pouvant pas se protger de lexemption individuelle.

Ch com CCass 24/09/2013 aprs pourvoi de P Fabre, reprend point par point :
-
- Pas dexemption par catgorie car
- Disproportionnalit de lobjet de la vente

Deuxime affaire : COTY

Encore affaire de distribution slective, qui lie Coty avec ses distributeurs. Dans ces contrats de
distribution, la revente par internet est autorise, mais condition que ces activits soient ralises
par lintermdiaire dune vitrine lectronique du magasin agr (site du magasin agr), et que le
caractre luxueux des produits soit prserv.
En revanche, interdit davoir recours de faon visible des plateformes de type amazon ou ebay. Lun
des distributeurs allemands a dcid de vendre, non seulement partir de sa propre boutique en ligne,
mais sur la plateforme amazon.de ; Coty fait un recours contre son distributeur en interdiction de
vente sur la plateforme amazon, recours form en premire instance devant juge allemand, tribunal
de francfort qui rejette la demande car il considre que la clause est contraire ART 101 TFUE et du
droit allemand sur les ententes. Coty fait appel devant tribunal suprieur de Francfort (CA) qui pose 4
questions prjudicielles la CJUE :
- Est-ce que les systmes de distribution slective pour la distribution de produit de luxe
constituent un lment de concurrence conforme lART 101 TFUE ?
- Si oui, peut-on considrer comme lment de concurrence conforme lART 1011 TFUE
linterdiction absolue faite aux membres dun rseau de distribution slective, davoir recours
de faon visible des entreprises tierces pour les ventes sur internet (type amazon ou ebay)
- LART 4 rglement 330-2010 doit-il tre interprt en ce sens que linterdiction absolue de
vente par internet (comme prcdemment dcrit) constitue une restriction par lobjet (de la
concurrence)
- Cela constitue-t-il galement une restriction par lobjet des ventes passives aux utilisateurs
finals ?
Lavocat gnral Niels WAHL a rendu ses conclusions le 26/07/2017 :
- Sur la premire question : il considre que le systme de distribution slective pour prserver
limage du luxe des produits constitue un lment de concurrence conforme lART 101 TFUE
- Sagissant de la clause litigieuse, elle ne tombe pas demble sous le coup de linterdiction des
ententes illicites et de linterdiction des ventes passives ds lors :
o Quelle est conditionne par la nature du produit
o Quelle est fixe de manire uniforme et applique indiffremment (pour tous
distributeurs & plateformes tierces)
o Quelle naille pas au-del de ce qui est ncessaire
Lavocat gnral observe que lutilisation de plateforme en ligne engendre une perte de
maitrise de la prsentation de limage de ses produits pour les distributeurs, et donc pour la
tte de rseau, car ce dernier (tte de rseau) ne peut exercer son pouvoir de contrle sur le
rseau agr, quand bien mme une plateforme en ligne serait apte assurer une
prsentation qualitative.
 Ds que les conditions sont requises, on va pouvoir exempter. Toutefois, peut-tre que les
plateformes en ligne, maintenant, vont tre capable de mettre en place des vitrines ddies
au luxe : pourquoi ds lors ne pourrait-elle pas vendre du luxe ? Lavocat gnral souligne que
la tte de rseau (Coty) a des liens contractuels avec ses distributeurs, mais que si ensuite un
des distributeurs utilise amazon ou ebay, il naura pas de lien avec ces sites, or tte de rseau
responsable de ses distributeurs : contractuel, lAvocat gnral ouvre une porte considrant
que la tte de rseau pourrait perdre la possibilit de surveiller son rseau de distribution
slective, ds lors que vendu sur plateforme tierce.

2) Les restrictions exclues (ART 5 du rglement)

Concernent essentiellement des obligations de non concurrence pendant le contrat, des obligations
de non concurrence post contractuelles, et une obligation particulire relative au distributeur slectif.
Ces obligations font lobjet dun contentieux trs important.

a. Lart 5 relatif aux obligations de non concurrence pendant le contrat (ART 5 a.)

Assez frquent que dans le contrat de distribution, on insre des clauses qui contraignent pendant le
contrat le distributeur, avoir certains comportements.
Ou des clauses qui vont contraindre lacheteur avoir une relation dexclusivit avec son distributeur.
Lobligation directe ou indircte interdisant lacheteur (qui peut tre un distributeur) de fabriquer,
dacheter, de vendre, ou de revendre des biens ou services qui sont en concurrence avec les biens ou
les services contractuels qui font lobjet du contrat. On oblige pendant le contrat lacheteur (qui peut
tre le distributeur) a ne vendre que les produits du fournisseur. Approvisionnement exclusif.

Un approvisionnement exclusif auprs du fournisseur jusqu concurrence de 80% des achats. Il sagit
dune clause dapprovisionnement quasi exclusif.

Dans ces deux cas de figure (approvisionnement exclusif ou quasi exclusif), ces dispositions ne sont
exemptes que si elles remplissent les deux conditions suivantes :
- Elles ne peuvent avoir une dure suprieure 5 ans.
- Si les biens sont revendus partir dun point de vente qui appartient au fournisseur, alors ce
dlai peut tre dpass et quivalent au temps doccupation du local.
Ces engagements dexclusivit en eux mme porte atteinte la concurrence ; on admet malgr tout
quil puisse avoir intrt exclusif pour fournisseur davoir client.
Dans le droit franais, un engagement dexclusivit nest possible que sil a une dure de 10 ans, or ici
contrarit entre droit franais (sur contrat dexclusivit) et droit de lUE, car ici engagement
exclusivit de 5 ans. Comment faire avec en pratique ?
Il ne sagit pas dune condition de validit mais dune condition dexemption.
Dans la pratique, faire approvisionnement exclusif sur 5 ans renouvelable ; mais pas tacitement
renouvelable : car sera considr du point de vue de lUE comme un contrat dure dtermine.

On va aussi considr quil y a approvisionnement quasi exlusif pour 80% : le critique de 80% a t
arrt par des conoliste, estimant qu partir de l a peut avoir effet anti concurrentiel et dviction.
En ralit on mentionne ces dispositions, notamment quand on est dans des contrats de type franchise.
Il peut arriver que les franchiss soient hbergs par le franchiseur, au moins pendant le temps de ce
contrat dans son entier.
 b. Les obligations de non concurrence post (ART 5 b.)

Engagement par lequel lacheteur (distributeur le plus souvent) va sinterdire la fin du contrat
dexercer son activit de vente pour des prestations de service ou des produits concurrents ou
quivalents ceux de son ancien cocontractant.
Ces clauses de non concurrence post contractuelles ont fait lobjet de plusieurs volets juridiques.
On va considrer quun distributeur pendant un temps, dans le lieu o il tait, sest fait une clientle :
rattache aussi la marque des produits quil va vendre. Lide sous-jacente pour le fournisseur, cest
se dire quune fois que ce distributeur ne sera plus li par le contrat de distribution, il ne souhaite pas
que les qualits de ces distributeurs soient mises au service dune marque concurrente. Ces clauses
sont trs frquentes dans les rseaux de distributions (vu ci avant). Les rseaux de distributions :
fabriquant, grande enseigne de distribution (franchiseur) qui revend ses franchiss distributeurs.
Relation de fournisseur au distributeur qui est la tte de rseau, et relation de vente entre tte de
rseau et franchiss. La plupart de ces rseaux sont organiss sous forme de franchise, la tte de
rseau qui la marque, et ait galement distributeur, un intrt ce que le distributeur, si le contrat
se termine et nest pas renouvel, en ralit ne passe pas sous une enseigne concurrente. Pour
empcher de changer denseigne, ou que son distributeur passe sous enseigne concurrente, dans ces
contrats sont mentionns une clause de non concurrence post contractuel.
Ces clauses rentrent toute dans champ ART 5 b. du rglement peuvent prendre plusieurs formes :
- Clauses de non concurrence : engagement ne pas continuer la mme activit par ex
- Clause denseigne : engagement ne pas passer sous une enseigne concurrente ; ont fait
lobjet de beaucoup de contentieux, question de savoir si elles quivalaient des clauses de
non concurrence. Evolution de la jp.

Les rgimes juridiques face cette problmatique conomique ;

Lencadrement juridique est double (triple ajd) de ces obligations de non concurrence (en France).
- Rgime juridique de droit commun en France ; se fonde sur le principe constitutionnel de la
Libert du Commerce et de lIndustrie, et de Libre Concurrence. Sur ce fondement-l, la jp
franaise a labore un rgime juridique pour encadrer les clauses de non concurrence post
contractuelles. Partant du principe de libre concurrence, LCI, toute limite ce principe doit
donc tre analys de manire restrictive. Contractuellement, on veut bien admettre la clause
de non concurrence post contractuelle, avec conditions (de validit de la clause) ;
o Il faut que la clause de non concurrence soit limite dans le temps,
o Dans lespace.
o Quant lobjet :
o Il faut que lengagement soit proportionn aux intrts du crancier de la clause
Pour les salaris, jp fr ch soc a ajout une 5e condition cumulative : rmunration de la clause
- Rgime du droit de la concurrence : de lUnion Europenne, rgime juridique de lART 5 b. du
rglement 2010. DUE exclusif. On considre quune obligation de non concurrence post
contractuelle par le principe atteint le march, concurrence, mais qu certaines conditions,
on peut admettre non pas sa validit mais son exemption. Les conditions dexemption de lART
5 b. sont les suivantes :
o Que lobligation de non concurrence post contractuelle soit relative aux
biens/prestations de services identique ceux exercs prcdemment (limitation
quant lobjet)
o Quelle soit limite 1 an.
o Limite au point de vente, lieu ou exerait le dbiteur de la clause
o Quelle soit cause par la protection du savoir-faire du crancier de la clause
Avec le rgime fr de droit commun, on pouvait avoir des clauses de non concurrence de 5 ans, etc.
Avec ces deux rgimes juridiques, compte tenu de la coexistence de ces deux rgimes juridiques, dans
les contentieux relatifs aux clauses de non concurrence, mmes ceux devant juge droit commun (pour
lequel on va se fonder sur principe non concurrence avec jp franaise), titre dexemple on va se
rfrer aux rglements dexemption, titre de guide danalyse ; alors mme quon nest pas sur le
fondement de rglement dentente illicite, on va se rfrer au rglement dexemption.
Peu peu la jp franaise (comprit ccass) ont adopts titre de guide danalyse les critres du rglement
330-2010. On voit peu peu une convergence, et jp franaise de plus en plus restrictive pour admettre
les obligations de non concurrence post contractuelles.

Il y a une conscration ensuite de cette convergence avec loi Macron 6/08/2015. Cette loi a en effet
trait de la question clauses non concurrence post contractuels, ART L 341-2 CCOM a t insr dans
le livre 3 CCOM sur les contrats de la distribution. Le lgislateur a voulu traiter de cette question
propos des contrats de la distribution, et non pas en mettant en uvre le droit de la concurrence. Cet
article L 341-2 interdit tout bonnement ; toute clause ayant pour objet restreindre libert exercice de
lactivit commerciale est rpute non crite (clauses non concurrence post contractuelle).
Par exception peuvent tre admise clauses non concurrence post contractuelle si 4 conditions
cumulatives :
- Biens identiques en concurrence avec ceux faisant objet contrat initial
- Si elles sont limites aux terrains et locaux partir desquels lexploitant exerce son activit
(pendant la dure du contrat)
- Indispensable la protection du savoir-faire substantiel spcifique et secret transmit dans le
cadre du contrat arriv chance
- Dure nexcdant pas 1 an
Les fondements ne sont pas les mmes, car rgime de droit commun jurisprudentiel tait lui fond
partir du principe constitutionnel de la LCI, le rgime du rglement 330-2010 se fonde sur le droit des
ententes, pratiques antis concurrentiels et sur le droit des ententes illicites (101 TDUE, 420-1 CCOM),
rglement 330-2010 comme guide danalyse.
Troisime fondement juridique : obligation lgale ART L 341-2 avec principe de lillicit et exception
reprenant 4 conditions cumulatives le rglement 330-2010.

Les effets des exemptions par catgorie :

Lorsquun accord entre dans les prvisions du rglement 330-2010 (ou tout autre rglement), cet
accord est prsum exempter dune analyse pour entente illicite, il est prsum licite.
Si on rentre dans les prvisions dun contrat dexemption, on dira que contrat prsum licite.
Mais ce nest pas car un accord est exempt quil ne peut pas faire objet remise en cause et contentieux
pour entente illicite, il peut se faire quun contrat volue ou que lexcution du contrat soit anti
concurrentiel (alors mme que le contrat rdig est licite).

Si on est pas dans le champ application dun rglement dexemption, notamment car on dpasse les
seuils de march, cela veut dire simplement que laccord nest pas prsum licite. Cet accord pourrait
faire objet exemption individuelle, en mettant en uvre les 4 conditions cumulatives sur conditions
de lexemption individuelle.
Dans la pratique pour analyser un contrat non exempt, on va lanalyser au regard du rglement
dexemption. Dans la pratique, tout contrat doit tre soumis au rglement dexemption. Car analyse
de lAC faite selon rglement dexemption.
Chapitre 2 : Les abus de puissance conomique

Elles proviennent dune seule entit.

Visent ce que lon nomme labus de puissance conomique, cadre de lART 102 TFUE, L 420-2 CCOM,
incrimination qui vaut aussi bien du point de vue du DUE que du droit national.
Deux autres incriminations sur labus de position dominante (apd) :
- Abus de dpendance conomique
- Pratique des prix abusivement bas
On identifie un rgime spcifique
Ces deux apd on les retrouvent quelque part pour DUE dans le cadre de lapd, ce sont des rvlateurs
dun abus dune position dominante.
Pour le droit franais, labus de prix excessivement bas nexige pas que cela provienne dune entreprise
en apd. Pas de preuve pralable dune position dominante, champ plus large dentreprise concern
par cette incrimination.

Section 1 : Labus de position dominante

Le fait de dtenir une position dominante nest en rien une faute, au contraire, il sagit mme dune
attitude naturelle de lentreprise de vouloir avoir une position dominante sur un march. Effet
vertueux de la concurrence. Ce qui va tre sanctionn, ce sont les moyens utiliss pour avoir cette
position dominante, ou les comportements nocifs du fait de cette position dominante.
Cette logique vaut aussi bien pour le droit national que pour le DUE. Engendre une tude cumule du
DUE et droit franais. Les ART : L 420-2 al 1 CCOM & 102 TFUE.
Selon la rdaction de lun et lautre de ces articles, ils mentionnent :
- Dabord, lexistence dune position dominante, le fait de lexistence dune position dominante
dune entreprise ou dun groupe dentreprise sur un march. En consquence de cette
position dominante, lun et lautre de ces articles qualifient des catgories dabus :
o ART 420-2 al 1 : refus de vente, ventes lis, conditions discriminatoires, rupture brutale
de relation commerciale tablie, etc. (liste non limitative).
o ART 102 TFUE : fait dimposer des conditions de prix ou des conditions de transaction
inquitable, fait de pratiquer des conditions ingales pour des prestations
quivalentes (discrimination), fait de subordonner un contrat la ralisation de
condition lonine, etc. (liste non exhaustive).
- De manire gnrale on considre quune entreprise en position dominante une
responsabilit par rapport cette position dominante, donc on exige delle un comportement
particulirement scrupuleux, parce que pour un comportement gal entre une entreprise en
position dominante et par une entreprise qui nest pas en position dominante, les effets sur le
march sont totalement diffrents ; pour cette raison on responsabilise les entreprises en
position dominante, considrer que la faute commise est dautant plus grave quand
lentreprise est en position dominante.
Top 5 des amendes infliges par la commission europenne :
o 27/06/2017 c/ google, 2,42 milliards deuros.
o 2009 c/ Intel, 1,06 milliards deuros
o 2004 c/ Microsoft, 561 millions deuros
o 2014 c/ Laboratoires Servier, 331 millions deuros
o 2007 c/ Telephonica, 152 millions deuros
+ Exemple en France, 2017 c/ Engie 122 millions deuros
 Volont daller lencontre de tous les grands oprateurs actuellement : Apple, Amazon,
Facebook, etc.

1/ Dfinition de la position dominante

La position dominante ce nest pas toujours nfaste. Mais ds lors que lon veut exercer un fondement
sur apd, relever dabord la position dominante :
Sur un ou plusieurs marchs donns, on va considrer quune entreprise a priori dtient la majorit
des parts de march. On sest rendu compte trs vite que la dtention des parts de march pouvait ne
pas suffi, notion beaucoup plus complexe : CJUE est intervenue pour donner les critres de la dfinition
de la position dominante.

A. Le critre de position dominante

En ralit, la dfinition ou ses critres vont tre identifis par la commission europenne dabord,
ensuite TPI et CJUE au regard de la finalit des textes. Raison pour laquelle on veut voir dans la ralit,
quest ce qui caractrise une position dominante : parts de march, innovation, ou ny aurait-il pas un
autre critre qui serait en fait celui qui rvle la puissance dune entreprise, qui existe ds lors que
cette entreprise peut agir seul, peut augmenter ses prix, peut avoir des comportements abusifs, sans
supporter en quelque sorte la concurrence des autres agents conomiques.
Le critre important est donc celui de la puissance, ralit de la puissance de lentreprise ; en ce sens
que sest prononce la CJCE, Hoffman Laroche 13/01/1979 ( ?) : la position dominante, met la firme
qui en bnficie en mesure sinon de dcider tout au moins dinfluencer notablement les conditions
dans lesquelles la concurrence se dveloppera et en tout cas de se comporter, sans devoir tenir compte
de la concurrence et sans pour autant que cette attitude lui porte prjudice.
Ensuite lAC en France a confirm cette vision des choses, puisquen 2002 dans son rapport annuel lAC
dfinie la position dominante comme tant la situation dans laquelle une entreprise est susceptible de
sabstraire des conditions du march.
Pour ensuite rapporter la preuve de lexistence de ce critre (sabstraire des conditions des marchs),
ensuite le faisceau dindice (lment de preuve) a va tre : le degr dinnovation, savoir si un march
est trs clat ou pas, beaucoup de concurrent ou non, si on est dans un march ouvert (avec
service/bien facile de reproduire), ou au contraire march ferm. Faire la diffrence.

B. La situation de domination

Peut provenir dun certain nombre de facteurs :

- Situation de monopole : fait dtre seul sur son march, avoir une domination exclusive sur
son ou ses marchs. Sagissant des monopoles : de droit ou de fait.
Monopole de droit : rglementation public, accs certaines professions.
Monopole de droit prvu aussi dans TFUE ART 86
Monopole de fait : vient dune entreprise qui innove et crer un nouveau march, de fait une
innovation peu amener tre en monopole de fait : pas abusif.
- Position dominante collective : exception la rgle selon laquelle la position dominante ne
vient que dune entreprise, comportement identique, se prsenter comme une seule et mme
entreprise, sans pour autant que ce soit une opration de concentration. Cette notion cre
par la jp communautaire, pour pouvoir acter une ralit conomique. La premire dcision de
la commission europenne : affaire du Verre Plat du 7/12/1988, premire fois que lon
identifie le comportement de trois entreprises qui se prsentaient comme une seule entit et
 non pas avec leur individualit : en ralit la commission europenne stratgiquement avait
voulu les punir.
Il y a eu dautres dcisions poursuivant lidentification de ce rgime, CJCE 7/04/1994,
commune dAlmlo dans laquelle la CJCE va plus loin, ne suffit pas de se prsenter comme une
seule entit, davoir des comportements parallle, il faut en plus des liens de corrlation : ce
peut tre des liens conomiques, politique commerciale commune par exemple. Il peut aussi
y avoir des liens structurels (certaines filiales communes) ; ce rgime juridique avec ces critres
de qualification consacr par arrt Irish Sugar TPICE 7/10/1999
La France a t assez rticente mettre en uvre ce critre, mais arrt CA Paris 30/10/2001 :
il peut y avoir position dominante collective sil existe entre les entreprises une
interdpendance qui les conduits adopter une stratgie explicitement ou implicitement
coordonn.
- Dautres facteurs de domination :
o Position dominante venant dune notorit
o Venant dune avance technologique
o Position dominante alors mme quune entreprise ne dtient pas la majorit des parts
de march : affaire ou lAC a sanctionne Orange sur apd, alors quOrange ntait pas
en position dominante du point de vue des parts de march (43%). Pourtant retenu sa
position dominante, car sur le plan de la commercialisation des services
(abonnements), Orange disposait dune exclusivit auprs alors de ce qui taient les
650 agences de France Telecom. Bnficiait des structures de lancien oprateur
historique service public, on a considr quil y avait position dominante par rapport
aux autres oprateurs conomiques.
- Situation des infra structures ou des facilits essentielles : situation dans laquelle un oprateur
conomique est dtenteur dune installation particulire, sans laquelle des oprateurs
conomiques ne peuvent dlivrer de nouveaux services aux consommateurs. Exemple : infra
structure de type portuaire, infra structure de type hlistation sont des infra structures
dtenues grce une concession du domaine public, donc le dtenteur de cette infra structure
va tre le seul pouvoir lutiliser ; difficult est celle davoir accs cette infra structure pour
un autre concurrent ou oprateur qui aurait besoin de ces infrastructures ; savoir si le
dtenteur de ces installations doit en donner un usage (contre royalties) un autre oprateur
conomique. Thorie mise en uvre avec un rgime juridique, qui vient des Etats Unis en
matire de concurrence, ensuite adopt dans le cadre de lUE.
La question de savoir si on peut considrer que le dtenteur dune infrastructure soit tenu
donn laccs un autre oprateur conomique, pour quil puisse exercer une autre activit
auprs des consommateur : la rponse est oui.
Question sest pose de savoir si on pouvait utiliser cette thorie propos de la dtention de
droit de proprit intellectuelle. Monopole du crateur sur ces crations, donc savoir si ce
monopole doit malgr tout subir une atteinte afin quil puisse profiter dautres acteurs
conomiques, vient confrontation entre droit proprit industrielle et droit de la concurrence.
o Affaire dit Maguil RTE arrt CJCE /01/1995 : des entreprises de tlvision RTE refusent
de communiquer la socit Maguil qui est un diteur ses programmes afin que la
socit puisse diter un programme TV. Refus de RTE, suite ce refus, contentieux
jusqu la CJCE, question de principe fonde sur le fondement du droit de la
concurrence : est-ce un apd ? CJCE rpond par la positive, il sagit dun apd de RTE (qui
tait donc en position dominante) : abus dans le fait de ne pas permettre un
oprateur conomique de oublier des programme (alors que RTE ne le faisait pas). On
se fonde sur lapd, mais pas spcifiquement sur la thorie des facilits essentielles.
 o Affaire IMS Health : la socit IMS propose tude de march sur vente de produit
pharmaceutique, pour faire cette proposition, il faut utiliser des algorithmes
particuliers qui permettent de pouvoir de manire automatique avoir une gestion des
produits pharmaceutique (entre et sortie). Un concurrent demande accs ces
algorithmes, car il voudrait mettre en place un autre service, notamment de gestion
de stock des mdicaments. Cette fois les avocats devant le refus dIMS se fondent
explicitement sur lapd et sur la thorie des infrastructures essentielles (que lon
appellera facilits essentielles) ; dans cette affaire la CJUE 24/04/2004, est labor le
rgime juridique des facilits essentielles. La CJCE condamne IMS considrant quil y a
eu apd sur facilits essentielles, et donne rgime de mise en uvre de cette thorie,
rencontre de 4 conditions cumulatives :
La position dominante vient de la dtention dune facilit essentielle (droit
dauteur comme infrastructure matrielle qui ne peut pas tre ritr dans
des dlais raisonnables un cout raisonnable)
Lentreprise demanderesse veut offrir un service nouveau sur le march qui
nest pas rendu par le propritaire de la facilit essentielle (doit tre sur des
marchs adjacents).
La ritration de la facilit ou de linstallation pour le demandeur est
impossible, et elle est indispensable pour pouvoir crer, innover ce service
nouveau.
Le refus du propritaire de la facilit essentielle nest pas justifi par des
considrations objectives
Cest sur ce fondement que Microsoft a t sanctionn par la commission europenne
en 2004, confirm par le TPIUE le 17/09/2007 : condamnation de Microsoft,
considrant quil tait dtenteur dune facilit essentielle (algorithmes) indispensables
pour que des oprateurs nouveaux puissent proposer des nouveaux logiciels avec une
inter oprabilit de logiciels nouveaux.

2/ Qualifier labus

Les diffrents abus suivants sont des situations qui peuvent exister en dehors dune position
dominante. Les abus, eux mme, sont sans doute favoriss par lexistence de la position dominante,
mais ce nest pas propre la position dominante. Tous ces abus sont donc des abus qui ne peuvent
tre sanctionns dans le cadre du droit du march, dans le cadre de lapd que sil y a position
dominante. Si au pralable on a qualifi la position dominante. Or tout comme pour les ententes
illicites, il est frquent (et ais) didentifier des comportements abusifs, pour autant ces
comportements ne peuvent tre sanctionns que si on qualifie dabord la position dominante.
Pour les entreprises qui ne sont pas en position mais font des abus, ne pourront tre sanctionn que
sur pratiques restrictives.

A. Les abus de structure

Abus qui engendrent une modification de la structure de la concurrence, et qui auront pour finalit
dexclure, interdire des concurrents ventuels de venir sur un march.
Plusieurs types de pratiques :
- Pratique des prix prdateurs : le prix prdateur cest le prix pratiqu par un fabricant qui va
vendre son bien un prix infrieur la moyenne des cots variables de lentreprise ( un prix
 en dessous de ses prix de revient, vente perte en quelque sorte). Le fabricant le fait pour
essayer dvincer ses concurrents. Plusieurs affaires :
o Exemple de lannonceur JC Deucaux Rennes, avait pass un accord avec la ville de
Rennes, en proposant de manire gratuite ses panneaux sur lesquels on peut mettre
la publicit, condition quil soit le seul annonceur sur la ville de Rennes. On a
considr que la gratuit tait un prix abusivement bas ( perte), condamn par le
Conseil concurrence, puis CA Paris 2/02/2005.
o Affaire Glaxo laboratoire, AC / CA Paris / Cass 17/03/2009, les laboratoires Glaxo
avaient un brevet pour sortir un produit contre lherps, de tel sorte que les hpitaux
ne se fournissait pratiquement quauprs de Glaxo pour ce type de mdicament, sur
ce march, il y avait une dpendance des hpitaux vis--vis de Glaxo. Glaxo a profit
de cette dpendance sur ces produits-l, pour exiger des hpitaux quils achtent aussi
dautres mdicaments pour lesquels en revanche il avait des concurrents, en faisant
un prix prdateur sur ces autres mdicaments : ide dvincer les autres concurrents.
Condamnation des laboratoires.
- La pratique des ventes lies : un laboratoire Novatis condamn le 24/01/2003, situation quasi
monopolistique sur un mdicament contre le diabte auprs des hpitaux, qui a impos aux
hpitaux ds lors quils achetaient ce mdicament, dacheter dautres mdicaments qui eux
taient concurrencs.
- Les rabais de fidlit : pratique pour fidliser ; affaire British airways fidliser agences de
voyage en imposant que les billets proposs par les agences soient prioritairement ceux de
British Airways.
Affaire Intel : condamn 1,6 milliards pour une pratique de fidlit. Intel accordait des rabais
aux 4 principaux fabricants dordinateurs, conditions quil achtent auprs dIntel la totalit
ou quasi-totalit de leurs processeurs. Mettait en place obligation de non concurrence, le
TPIUE a qualifi ces rabais de rabais dexclusivit, qui apport par entreprise en position
dominante, ont par leur nature mme la capacit de restreindre la concurrence et dvincer
les concurrents du march. Arrt CJUE du 6/09/2017, rebondissement, annule la dcision du
TPIUE, car les juges du TPIUE nont pas rpondues certaines questions relatives aux preuves.
Cassation partielle de la dcision du TPIUE.

B. Les abus de comportement

- Le refus de vente : pas illicite entre professionnels, simplement il peut venir dune
discrimination, cest--dire quon ne va pas traiter de manire gale des oprateurs qui sont
en situation identique, on considre que ce type de comportement est considr comme
nocif ;
- De la mme manire, cessation brutale de type approvisionnement, quand cela vient dune
entreprise en position dominante, peut tre sanctionn par apd.
- Vente de billet coupe du monde 2006, la Fifa avait pass un contrat de sponsoring avec master
card, convenu que pour le paiement du prix des billets, lorsque pay par carte bancaire, cela
ne pouvait tre que par master card : la commission europenne le 2/05/2005, a sanctionne
la Fifa sur le fondement de lapd.
- Google sanctionn 27/06/2007 : discrimination, en cause les comparateurs de prix. Google a
mis en place un service de comparateur de prix ; or dans sa pratique, google a fait en sorte que
les concurrents qui vendent aussi des prestations de comparateurs de prix, soient rtrograds,
que viennent en premier les services offerts par Google.
Section 2 : Labus de dpendance conomique

Incrimination purement franaise, inspire du droit allemand, reprise dans larticle L 421-2 al 2 CCOM.
Cette incrimination trouve sa source dans lhistoire en France entre distributeur et consommateur,
mise en uvre facilit en vue de protger ceux qui sont en tat de dpendance conomique.

1/ Ltat de dpendance conomique

Au niveau de la preuve de ltat de dpendance conomique que cest plus compliqu. Sil y a un tat
de dpendance conomique, cest quil y a un lien contractuel, relation juridique qui existe entre le
dominant et le domin. Pour caractriser la dpendance conomique, il convient didentifier les
critres. La Ccass 12/10/1993 ch com : pour caractriser une situation de dpendance conomique, il
convient de tenir compte de la notorit de la marque du fournisseur, de limportance de la part de
march du fournisseur, dans le chiffre daffaire du revendeur, et de la difficult pour le distributeur
dobtenir dautres fournisseurs des produits quivalent.
Savoir si on peut trouver un produit ou rseau substituable.
On dissocie la dpendance de marque et la dpendance dachat.

A. La dpendance de marque

Situation du distributeur par rapport au fabricant dun produit de marque. Selon lAC, ltat de
dpendance peut tre avr sir les 4 conditions cumulatives suivantes sont runies :
- Notorit de la marque du fournisseur, au regard de lopinion des consommateurs
- La place du fabricant sur le march : relatif ses autres concurrents
- La part de chiffre daffaire faite avec ce fabricant, pour lAC cette part est substantielle partir
de 25%.
- Impossibilit de trouver une solution alternative (trouver dautres fournisseurs offrant des
conditions quivalentes)

B. La dpendance dachat

Cest cette fois ci le fabricant qui est sous la dpendance du distributeur, conditions cumulatives :
- Importance de ce distributeur sur le march
- Chiffre affaire par le fournisseur auprs du distributeur
- Raisons concrtes qui justifient limportance
- Absence de solution alternative : critre presque essentiel de ltat de dpendance
conomique, condition dinterprtation tellement stricte par Ccass que cela explique la raison
pour laquelle on met peut en uvre cette incrimination. On pourrait considrer que dans les
contrats (distributions et professionnel), il y a une certaine dpendance conomique vis--vis
des clients. Cette ralit ne suffit pas de caractriser ltat de dpendance conomique. Cette
seule ralit ne doit pas caractriser ltat de dpendance conomique au sens du droit du
march.
La question qui se pose : savoir sil y a des solutions alternatives pour le fabricant, fournisseur ;
ne peut-il pas faire autrement que de vendre ce distributeur ? Les solutions alternatives :
trouver dautres rseaux de distributions (international, internet, autres systmes, etc.)
On va aussi critiquer celui qui se considre comme victime sil ne fait leffort lui de trouver des
solutions alternatives.
 Les produits vendus par programmes de distributeurs, fabriqus par des industriels/artisans,
fabricant des produits avec un cahier des charges donn par lenseigne (marque). Or parmi les
fabricants sous MDD (produit sous marque du distributeur), il y a des artisans/industriels qui
ne fabriquent que sous MDD, ne travaillent que pour des enseignes de distribution. La
dpendance est encore plus importante. Cet industriel na fait aucun investissement pour
crer sa propre marque, na fait uvre daucune volont originale de positionner son propre
produit, or cest couteux. Cest un risque que cours celui qui va vendre sous sa propre marque,
alors que celui qui court sous MDD non.
Ccass 2004 : ltat de dpendance conomique pour un distributeur se dfinie comme la
situation dune entreprise qui ne dispose pas de la possibilit de substituer son ou ses
fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs rpondant sa demande
dapprovisionnement dans des conditions techniques et conomiques comparables. Quil sen
dduit que la seule circonstance quun distributeur ralise une part importante voir exclusive
de son approvisionnement auprs dun seul fournisseur, ne suffit pas caractriser son tat
de dpendance conomique au sens de lart L 420-2 CCOM .
Sur la relation inverse, dpendance fournisseur vis--vis distributeur, rapport annuel 2009,
Ccass : cette dpendance (cas MDD) a t choisie en adoptant une stratgie commerciale
ses risques et prils ;
La conception mme de dpendance conomique est trs restrictive, or cest la premire
condition : constater tat de dpendance conomique.

2/ Labus commis par lentreprise dont on dpend

Refus de vente par discrimination, dlais de paiement abusif, imposition de quota dachat totalement
lonins, etc.
Peut ensuite se poser la question de latteinte au march ;
Relation contractuelle, on prsume quun abus de dpendance conomique potentiellement peut
engendrer lviction du partenaire en tat de dpendance.

Section 3 : La pratique des prix abusivement bas

Cette incrimination est galement purement franaise.

Dfinuition lART L 420-5 CCOM qui prohibe les offres de prix de vente au consommateur
abusivement bas par rapport au cot de production, de transformation, et de commercialisation ; ces
offres de prix sont prohibs ds lors quelles ont pour effet dliminer dun march ou dempcher
daccder un march une entreprise ou lun de ses produits. Disposition insre par la loi Gallant
1er/07/1996 qui a pour objectif dessayer dtablir lquilibre et la loyaut dans les relations
commerciales. Il sagit de prix pratiqus par les fabricants eux mme, on est pas dans le prix de revente
mais dans le prix de revente. En outre, les prix patiqus ici sont directement pratiqus par le fabricant
qui vend au consommateur, dans une relation professionnel consommateur.
La question sest pose de savoir ce quindiquait notion de consommateur dans cadre du droit de la
concurrence : depuis loi 1996, floue, on pensait que la notion de consommateur personne physique
devait tre distincte selon droit consommation. Toute une jp a volue jusquen 2008 ou lAC est
intervenue pour fixer la notion de consommateur. Dcision AC 18/06/2008 : les consommateurs, a
personne physique ou personne morale, qui sans exprience particulire dans le domaine ou elle
contacte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels et utilise dans ce but le produit ou le
service acquit .
Dans la vision de lAC : personne morale peut tre considre comme consommateur, mais a doit
tre pour la satisfaction de besoin personnels (donc ne peut pas tre loccasion de son activit
professionnelle).

Le rgime juridique, consacr par dcision AC 26/07/2006 : 3 conditions cumulatives au sens L 420-5
- Offre de prix destine au consommateur
- Niveau de prix propos insuffisant par rapport au cot de production, transformation = lAC
considre maintenant que concernant le prix propos insuffisant, il faut se caler sur la notion
de prix prdateur (telle quelle ressort de lapd). Niveau de prix prdateur dfinit par arrt
Akzo CJCE 3/07/1991 : est prix prdateur abusivement bas, ou infrieur la moyenne des
couts variable, ou infrieur la moyenne couts totaux. Le critre du montant du prix cest celui
de prix prdateur.
- Volont ou potentialit dviction du concurrent ou du produit concurrent.

Ici il ne faut pas de position dominante, donc le champ dapplication sera plus large. Le prix
abusivement bas ne vise que le ventes directement au consommateur.

Chapitre 3 : Les procdures de contrle des pratiques anticoncurrentielles

Pour les AC et au-del (pour les Etats), leffectivit des sanctions lencontre des pratiques anti
concurrentielles engendrent en quelque sorte rgles pour la moralisation de la vie conomique.

Dans un premier temps, lesprit ctait la sanction pcuniaire (amende).

Maintenant, on a affin les procdures de contrle des pratiques antis concurrentielles : la fois des
techniques coercitives (de sanction), injonctions.
On sest rendu compte que a ne suffisait pas, on va avoir des procdures incitatives : rgulation.
Pourquoi des rgles incitatives ?
- On requiert des entreprises de faire leur audit concurrentiel, conformit aux rgles de la
concurrence. On les responsabilise.
- Si toutefois il y a des pratiques anticoncurrentiels (ententes, etc.) on a mis en place procdure
de dnonciation : auteur coauteur dune entente illicite, on va inciter les entreprises
dnoncer lentente auquel elle participe sous couvert de quoi le premier qui dnonce sera
exempt de toute amende. Cette procdure dnonciation, sappelle de clmence : pas
damende. Cest parce quon sest rendu compte que beaucoup de cartel dentente illicite
resterait cachs. On favorise dautres procdures : dengagement, on va ngocier avec lAC
une amende moindre si on sengage modifier les contrats.
- Dautres rgles nouvelles sont des actions en dommages et intrts ; victimes des pratiques
anti concurrentielles : autres entreprises, ou in fine le consommateur. Laction de groupe au
profit des consommateur peut tre maintenant mis en uvre au profit dentreprises qui ont
commis une infraction au regard des pratiques anti concurrentielles. 2017 : autre action
possible, strictement sur le fondement des pratiques anti concurrentielles, dcret 2017 en
France intgrant directive communautaire de 2014.