OS AGENTES POLTICOS E SUA RESPONSABILIZAO

LUZ DA LEI N 8.429/92.

Luiz Gonzaga Pereira Neto

Advogado da Unio

1. Introduo:

A Lei n 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) foi criada em virtude de

amplo apelo popular contra certas vicissitudes que assolavam (ou assolam?) o
servio pblico, tendo em vista a ineficcia do diploma ento vigente (Decreto-Lei
Federal n 3240/41), destacando-se por sua funo teleolgica e por possibilitar, na
seara cvel, a punio de agentes pblicos improbos.

Decorreu, pois, aquele diploma legal, da necessidade de acabar com os atos

atentatrios moralidade administrativa e causadores de prejuzo ao errio pblico
ou ensejadores de enriquecimento ilcito, infelizmente to comuns em nosso pas,
como de conhecimento popular.

Com o advento da Lei n 8.429/92, os agentes pblicos passaram a ser

responsabilizados na esfera civil pelos atos de improbidade administrativa descritos
nos arts. 9, 10 e 11 daquele diploma, ficando sujeitos, conforme se analisar mais
adiante, s penas do art. 12 daquela lei.

Anote-se, por oportuno, que a existncia de esferas distintas de

responsabilidade (civil, penal e administrativa) impede falar-se em bis in idem, j
que, ontologicamente, no se trata de punies idnticas, embora baseadas no
mesmo fato, mas de responsabilizao em esferas distintas do Direito.

Ocorre que, em contramo ao amplo entendimento da doutrina e da

jurisprudncia ptrias, o Colendo Superior Tribunal de Justia (RESP n 456649/MG,
Rel. Min. Luiz Fux), em meados de setembro do corrente ano, proferiu deciso no
sentido de que os agentes polticos no esto sujeitos ao regime previsto na Lei n
8.429/92, em virtude da natureza especial do cargo por eles ocupados.

O presente artigo tem por escopo, outrossim, discutir a responsabilizao dos

agentes polticos luz do regime da Lei n 8429/92, em especial em virtude da
mudana de posicionamento do STJ acerca do tema, sem, todavia, a pretenso de
esgotar o estudo do tema.

2. Do conceito de agentes poltico:

Pedimos vnia para trazer colao, desde logo, o conceito de agentes

polticos magistralmente lecionado por Celso Antnio Bandeira de Mello, in verbis:
 Agentes polticos so os titulares de cargos estruturais organizao poltica
do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do
Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se constituem nos
formadores da vontade superior do Estado. So agentes polticos apenas o
presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os
auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto , Ministros e Secretrios
das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais
e Vereadores.

O vnculo que tais agentes entretm com o Estado no de natureza

profissional, mas de natureza poltica. Exercem um mnus pblico

A Relao jurdica que os vincula ao Estado de natureza institucional,

estatutria. Seus direitos e deveres no advm de contrato travado com o
Poder Pblico, mas descendem diretamente da Constituio e das leis. Donde,
so por elas modificveis, sem que caiba procedente oposio s alteraes
supervenientes, sub color de que vigoravam condies diversas ao tempo das
respectivas investiduras.1

Tomando-se por base o conceito anterior, pode-se afirmar que o que

caracteriza os agentes polticos o cargo que ocupam, de elevada hierarquia na
organizao da Administrao Pblica, bem como a natureza especial das
atribuies por eles exercidas, no se levando em considerao o sujeito que ocupa
o cargo, mas o cargo que ocupado (de natureza especial, em regra determinada
pela prpria clula mater do ordenamento jurdico).

Seguindo-se essa linha de raciocnio, de concluir-se que legtimo o

deferimento de vantagens e benefcios aos agentes polticos, tais como imunidade
material e formal e foro por prerrogativa de funo, desde que o mesmo se d em
funo do cargo exercido (devidamente justificado por sua natureza especial) e no
em funo da pessoa que o ocupa, sob pena de solapar-se o Princpio da Isonomia.

Todavia, o deferimento de vantagens e benefcios aos agentes polticos h de

ser feito por lei (em determinas matrias exige-se que se trata de manifestao do
Poder Constituinte e no s do legislador ordinrio) e no praeter ou contra legis,
como parece ter acontecido com a mudana de paradigma jurisprudencial
ocasionada pela r. deciso do STJ no RESP n 456649/MG.

3. Do alcance da Lei n 8429/92. Agentes pblicos abrangidos pelo regime

estatudo na Lei de Improbidade Administrativa.

Logo em seu artigo 1, a Lei n 8429/92 procurou esclarecer quais os sujeitos

estariam sujeitos sua esfera de responsabilidade, utilizando-se de expresso mais
ampla possvel a alcanar a generalidade das pessoas que, de qualquer forma,
exercem mnus pblico, seno vejamos o que dispe o dispositivo em comento:

Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico,

servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
1
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Ed. Malheiros Editores,
17 Edio, p. 230.
 Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de
entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com
mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos
na forma desta lei. (Grifei)

Embora a interpretao literal nem sempre seja a mais indicada, por no

adentrar na investigao da mens legis, no caso vertente patente que a
interpretao literal do dispositivo em questo consentnea com a evidente
finalidade teleolgica da norma, qual seja, incluir na sua esfera de responsabilidade
todos os agentes pblicos, servidores ou no, que incorram em ato de improbidade
administrativa.

Note-se que a Lei de Improbidade Administrativa no exige que o agente seja

servidor pblico, muito pelo contrrio, prev expressamente que no se exigir tal
condio para aplicao das penas nela previstas.

Nesse diapaso, os agentes polticos, conforme posio doutrinria e

jurisprudencial quase unnime, estariam includos no regime da Lei n. 8429/92 e
muitos chegaram at a ser punidos com as penas do art. 12, daquela lei.

Tratou-se, assim, de grande avano no combate corrupo e malversao

das verbas pblicas, o que sofreu srio revs com o posicionamento do STJ no
RESP n 456649/MG, do qual se tratar mais adiante, que pretende institucionalizar
imunidade dos agentes polticos na seara civil, embora inexista previso
constitucional/legal a respeito.

4. Da moralidade e da Probidade Administrativa. Conceito de Atos de

Improbidade Administrativa:

Como dito, a Lei n 8429/92 mostrou-se bastante pertinente no combate

improbidade, j que possibilitou a punio dos agentes pblicos na esfera cvel,
atendendo sua dupla finalidade preventiva/repressiva e consagrando a proteo,
em especial, aos Princpios da Moralidade e da Probidade.

Por oportuno, trago ao lume o esclio de Maria Sylvia Zanella di Pietro para
quem, enquanto princpios, moralidade e probidade tm praticamente o mesmo
alcance, mas quando se fala em improbidade como ato ilcito, deixa de haver
sinonmia entre as expresses improbidade e imoralidade, porque aquela tem um
sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange no s os atos
desonestos ou imorais, mas tambm e principalmente os atos ilegais. Na lei de
improbidade administrativa (Lei n 8.429, de 2-6-92), a leso moralidade
administrativa apenas uma das inmeras hipteses de atos de improbidade
previstos em lei2.

Ante o exposto, pode-se chegar definio de atos de improbidade

administrativa, os quais, conforme previso dos arts. 9, 10 e 11, da Lei n 8429/92,
englobam as condutas que venham solapar os Princpios da Administrao Publica,
que causem prejuzo ao errio, ou que ocasionem enriquecimento ilcito.

Corroborando a definio suso-referida, trago ao lume o sempre pertinente

magistrio de Alexandre de Moraes, in verbis:
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 14 edio. So Paulo: Atlas, 2002, p. 672.
 Atos de improbidade administrativa so aqueles que, possuindo natureza civil
e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os
princpios constitucionais e legais da administrao pblica,
independentemente de importarem enriquecimento ilcito ou de causarem
prejuzo material ao errio pblico

Na definio de Ives Gandra:

irresponsvel aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a moralidade

pblica, sendo mprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a
concusso ou sendo instrumento de corrupo3

Prescinde-se, pois, para responsabilizao dos agentes pblicos sob o regime

da Lei n 8429/92, de investigao acerca da moralidade do ato, bastando que se
trate de conduta que venha a ferir a probidade administrativa (atentando-se para a
tipicidade dos arts. 9,10 e 11, da Lei n 8429/92), ainda que aparentemente no se
lhe possa atribuir a pecha de violadora do Princpio da Moralidade.

No se quer dizer, com isso, que a Lei n 8.429/92 tenha deixado ao segundo
plano a proteo ao Princpio da Moralidade, muito pelo contrrio, tal diploma legal
foi um avano legislativo na conduo do tema, resguardando a observncia
Probidade, de alcance mais amplo, como dito, de forma que a Moralidade
Administrativa tambm resta devidamente protegida, ainda que de forma indireta.

5. Da deciso do STJ no RESP n 456649/MG. Independncia entre as distintas

esferas de responsabilidade:

Feitas as colocaes preliminares acerca do tema ora proposto, hora de

adentrarmos no discusso especfica sobre a r. deciso do Superior Tribunal de
Justia que excluiu do campo de incidncia da Lei n 8429/92 os agentes polticos.

Para tanto, mostra-se imprescindvel citar a Ementa da deciso em sua

inteireza, in verbis:

ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA

OMISSIVA. CARACTERIZAO DE INFRAO POLTICO
ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N. 201/67. ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. COEXISTNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
MANUTENO DO ACRDO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO
RELATOR.

1. Hiptese em que a controvrsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se

em definir se a conduta do ex-prefeito, consistente na negativa do fornecimento
de informaes solicitadas pela Cmara Municipal, pode ser enquadrada,
simultaneamente, no Decreto-lei n. 201/67 que disciplina as sanes por
infraes poltico-administrativas, e na Lei n. 8.429/92, que define os atos de
improbidade administrativa.

3
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo, So Paulo: Atlas, p. 320.
2. Os ilcitos previstos na Lei n. 8.429/92 encerram delitos de
responsabilidade quando perpetrados por agentes polticos diferenciando-se
daqueles praticados por servidores em geral.

3. Determinadas autoridades pblicas no so assemelhados aos servidores

em geral, por fora do cargo por elas exercido, e, conseqentemente, no se
inserem na reduo conceitual do art. 2 da Lei n. 8.429/92 ("Reputa-se
agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao,
contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior"), posto
encartados na lei que prev os crimes de responsabilidade.

4. O agente poltico exerce parcela de soberania do Estado e pour cause

atuam com a independncia inextensvel aos servidores em geral, que
esto sujeitos s limitaes hierrquicas e ao regime comum de
responsabilidade.

5. A responsabilidade do agente poltico obedece a padres diversos e

perquirida por outros meios. A imputao de improbidade a esses agentes
implica em categorizar a conduta como "crime de responsabilidade", de
natureza especial.

6. A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos de

improbidade subsumveis a regime jurdico diverso, como se colhe do art.
14, 3 da lei 8.429/92 (" 3 Atendidos os requisitos da representao, a
autoridade determinar a imediata apurao dos fatos que, em se
tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos
arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se
tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos
disciplinares."), por isso que se infere excluda da abrangncia da lei os
crimes de responsabilidade imputveis aos agentes polticos.

7. O Decreto-lei n. 201/67, disciplina os crimes de responsabilidade dos a

dos agentes polticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior
do que o da lei de improbidade. Na concepo axiolgica, os crimes de
responsabilidade abarcam os crimes e as infraes poltico-
administrativas com sanes penais, deixando, apenas, ao desabrigo de
sua regulao, os ilcitos civis, cuja transgresso implicam sano
pecuniria.

8. Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade

administrativa no podem ser imputados aos agentes polticos, salvo
atravs da propositura da correspectiva ao por crime de
responsabilidade.

9. O realce poltico-institucional do thema iudicandum sobressai das

conseqncias das sanes inerentes aos atos ditos mprobos, tais como a
perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos.

10. As sanes da ao por improbidade podem ser mais graves que as

sanes criminais tout court , merc do gravame para o equilbrio jurdico-
institucional, o que lhe empresta notvel colorido de infrao penal que
distingue os atos ilcitos civis dos atos ilcitos criminais.

11. Resta inegvel que, no atinente aos agentes polticos, os delitos de

improbidade encerram crimes de responsabilidade e, em assim sendo, revela
importncia prtica a indicao da autoridade potencialmente apenvel e da
autoridade aplicadora da pena.

12. A ausncia de uma correta exegese das regras de apurao da

improbidade pode conduzir a situaes ilgicas, como aquela retratada na
Reclamao 2138, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, que por seu turno,
calcou-se na Reclamao 591, assim sintetizada: "A ao de improbidade
tende a impor sanes gravssimas: perda do cargo e inabilitao, para o
exerccio de uno pblica, por prazo que pode chegar a dez anos. Ora, se um
magistrado houver de responder pela prtica da mais insignificante das
contravenes, a que no seja cominada pena maior que multa, assegura-se-
lhe foro prprio, por prerrogativa de funo. Ser julgado pelo Tribunal de
Justia, por este Tribunal Supremo. Entretanto a admitir a tese que que ora
rejeito, um juiz de primeiro grau poder destituir do cargo um Ministro do STF e
impor-lhe pena de inabilitao para outra funo por at dez anos. V-se que
se est diante de soluo que incompatvel como o sistema."

13. A eficcia jurdica da soluo da demanda de improbidade faz sobrepor-se

a essncia sobre o rtulo, e contribui para emergir a questo de fundo sobre a
questo da forma. Consoante assentou o Ministro Humberto Gomes de Barros
na Rcl 591: "a ao tem como origem atos de improbidade que geram
responsabilidade de natureza civil, qual seja aquela de ressarcir o errio,
relativo indisponibilidade de bens. No entanto, a sano traduzida na
suspenso dos direitos polticos tem natureza, evidentemente, punitiva. uma
sano, como aquela da perda de funo pblica, que transcende a seara do
direito civil A circunstncia de a lei denomin-la civil em nada impressiona. Em
verdade, no nosso ordenamento jurdico jurdico, no existe qualquer
separao estanque entre as leis civis e as leis penais."

14. A doutrina, luz do sistema, conduz inexorvel concluso de que os

agentes polticos, por estarem regidos por normas especiais de
responsabilidade, no se submetem ao modelo de competncia previsto no
regime comum da lei de improbidade. O fundamento a prerrogativa pro
populo e no privilgio no dizer de Hely Lopes Meirelles, verbis: "Os agentes
polticos exercem funes governamentais, judiciais e quase-judiciais,
elaborando normas legais, conduzindo os negcios pblicos, decidindo e
atuando com independncia nos assuntos de sua competncia. So as
autoridades pblicas supremas do Governo e da Administrao, na rea de
sua atuao, pois no so hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e
limites constitucionais e legais da jurisdio. Em doutrina, os agentes polticos
tm plena liberdade funcional, equiparrvel independncia dos juzes nos
seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilizao civil por
seus eventuais erros de atuao, a menos que tenham agido com culpa
grosseira, m-f ou abuso de poder. (...) Realmente, a situao dos que
governam e decidem bem diversa da dos que simplesmente administram e
executam encargos tcnicos e profissionais, sem responsabilidade de deciso
e opes polticas. Da por que os agentes polticos precisam de ampla
liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funes. As
prerrogativas que se concedem aos agentes polticos no so privilgios
pessoais; so garantias necessrias ao pleno exerccio de suas altas e
complexas funes governamentais e decisrias. Sem essas prerrogativas
funcionais os agentes polticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opo e
deciso ante o temor de responsabilizao pelos padres comuns da culpa
civil e do erro tcnico a que ficam sujeitos os funcionrios profissionalizados
(cit. p. 77)" (Direito Administrativo Brasileiro, 27 ed., p. 76).

15. Aplicar-se a Lei de Improbidade, cegamente, pode conduzir situaes

insustentveis enunciadas pelo voto preliminar do Ministro Jobim, assim
descritos:

a) o afastamento cautelar do Presidente da Repblica (art. 20, par. nico. da

Lei 8.429/92) mediante iniciativa de membro do Ministrio
Pblico, a despeito das normas constitucionais que fazem o prprio processo
penal a ser movido perante esta Corte depender da autorizao por dois teros
da Cmara dos Deputados (CF, art. 102, I, b, c;c o art. 86, caput); ou ainda o
seu afastamento definitivo, se transitar em julgado a sentena de primeiro grau
na ao de improbidade que venha a determinar a cassao de seus direitos
polticos e a perda do cargo:

b) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do Congresso Nacional e

do presidente da Cmara dos Deputados nas mesma condies do item
anterior, a despeito de o texto constitucional assegurar-lhes ampla imunidade
material, foro por prerrogativa de funo em matria criminal perante o STF
(CF, art. 102, I, b) e regime prprio de responsabilidade parlamentar (CF, art.
55, II);

c) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do STF, de qualquer de

seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior, em razo de
deciso de juiz de primeiro grau;
d) o afastamento cautelar ou definitivo de Ministro de Estado, dos
Comandantes das Foras Armadas, de Governador de Estado, nas mesmas
condies dos itens anteriores;

e) o afastamento cautelar ou definitivo do procurador-geral em razo de ao

de improbidade movida por membro do Ministrio Pblico e recebida pelo juiz
de primeiro grau nas condies dos itens anteriores"

16. Politicamente, a Constituio Federal inadmite o concurso de regimes de

responsabilidade dos agentes polticos pela Lei de Improbidade e pela norma
definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitvel bis in idem.

17. A submisso dos agentes polticos ao regime jurdico dos crimes de

responsabilidade, at mesmo por suas severas punies, torna inequvoca a
total ausncia de uma suposta "impunidade" deletria ao Estado Democrtico
de Direito.

18. Voto para divergir do e. Relator e negar provimento ao recurso especial do

Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, mantendo o acrdo recorrido
 por seus fundamentos. (STJ, REsp 456649/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ Data
5/9/2006, grifos nossos)

Insta acentuar, de pronto, que o precedente supra mencionado no retrata

posio pacfica do STJ acerca da matria, alis, o prprio julgamento foi dado por
maioria, vencido o Relator Ministro Francisco Falco.

Ademais, data vnia, entende-se que a tese do STJ parte de equvoco

gentico, j que no realizou a devida distino entre a responsabilidade civil
(prevista na Lei n 8.429/92) e a responsabilidade penal disciplinada pelo Decreto-
Lei n 201/67.

Com efeito, inexistindo dependncia entre as diferentes esferas de

responsabilidade (administrativa, civil e penal) no se pode afirmar, ao nosso sentir,
que o regime previsto no Decreto-Lei n 201/67 impea a aplicao das penas
previstas na Lei de Improbidade Administrativa, sob pena de bis in idem.

De fato, embora se pretenda punir o mesmo fato, trata-se de punies em

esferas distintas do direito. A condenao do Ru improbo no Processo Penal, por
exemplo, no lhe assegura o direito de no responder, pelo mesmo fato, nas esferas
civil e administrativa.

O posicionamento do STJ, data vnia, acarreta a institucionalizao da

impunibilidade de agentes polticos improbos, ao menos na esfera civil e representa
um retrocesso em matria de fiscalizao das contas pblicas e de zelo aos
Princpios da Moralidade, da Probidade e da Legalidade.

Nada impede que o agente poltico seja duplamente punido, civil e penalmente,
j que se trata, como esclarecido, de esferas de competncia distintas.

Nesse diapaso, leciona Alexandre de Moraes, in verbis:

A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redao

constitucional, que bastante clara ao consagrar a independncia da
responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possvel
responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a frmula
sem prejuzo da ao penal cabvel

Portanto, o agente pblico que, utilizando-se de seu cargo, apropria-se

ilicitamente de dinheiro pblico responder, nos termos do art. 9 da Lei n
8429/92, por ato de improbidade, sem prejuzo da responsabilidade penal por
crime contra a administrao, prevista no Cdigo Penal ou na legislao penal
especial (MORAES, Alexandre de. Improbidade Administrativa. So Paulo:
Ed. Altas, 2002, p. 322)

No procede, data vnia, a alegao, constante na Ementa do Acrdo em

epgrafe, de que a possibilidade de concesso de medida liminar, em aes civis
pblicas por ato de improbidade administrativa, pode conduzir a situaes
insustentveis, por exemplo, no afastamento liminar do Presidente da Repblica,
sem observncia da previso dos arts. 86 e 102, I, b e c, ambos da Constituio
Federal de 1988.
 Ora, de se esperar dos magistrados ptrios um mnimo de bom senso na
aplicao das penalidades previstas na Lei n 8429/92, de forma que, restando
configurado o periculum in mora inverso, ou efeito multiplicador indesejvel, seja
indeferida a medida liminar com possibilidade de causar grave leso ordem social.

Alm do que, eventuais decises teratolgicas, no sentido do texto do Acrdo

examinado, esto sempre sujeitas a recurso, resguardando-se, pois, a observncia
aos dispositivos constitucionais, bem como ordem democrtica de direito.

Destaque-se, ainda, que a imunidade aos efeitos da Lei n 8429/92,

conseqncia da malsinada deciso do STJ, deferida aos agentes polticos, alm de
produzir nefastos efeitos polticos, incorre em flagrante ferimento Constituio
Federal de 1988, que garante a proteo aos Princpios da Moralidade, da
Legalidade e da Probidade.

Ademais, trata-se de deciso que vem solapar o Princpio da Isonomia

Simtrica, j que inexiste fundamento constitucional, data vnia, para concesso da
dita imunidade, tratando-se de forma diferenciada os servidores pblicos que
continuam a responder por atos de improbidade s previses da Lei n 8429/92 e
limitando-se indevidamente o campo de aplicao de norma legal que procurou
diminuir as mazelas sociais de nosso pas, em grande parte devidas ao desrespeito
Probidade Administrativa.

6. Concluso:

A r. deciso do STJ, no RESP n 456649 ocasionou um lamentvel retrocesso

no combate malversao das verbas pblicas e improbidade administrativa, ao
excluir os agentes polticos do campo de aplicao da Lei n 8.429/92, deferindo-
lhes privilgio inconstitucional e em flagrante ferimento ao art. 1 daquele diploma
normativo, que no autoriza, data vnia, a excluso deferida por aquele Colendo
Tribunal.