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CAPTULO II
MARCO TERICO
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Para tener una cabal concepcin de la institucin del retracto conviene conocer
sus antecedentes. Segn Gastan y Badenes, el retracto legal tiene un origen
muy antiguo, situndose concretamente en el Antiguo Testamento, que
sealaba en el captulo XXV del Levtico los siguientes prrafos: "Habl el
Seor a Moiss en el Monte de Sina, diciendo... la tierra asimismo no se
vender para siempre, por cuanto es ma y vosotros sois advenedizos y
colonos mos, y as todo el terreno de vuestra posesin se vender con la
condicin de redimible: si empobrecido tu hermano vendiere su haciendilla,
puede un pariente suyo, si quiere, redimir lo vendido por el otro, ms en caso
de no tener parientes cercanos, si l mismo puede hallar el precio con que
redimirla, se computaran los frutos cados desde la venta, y pagar el resto al
comprador y con esto recobrara su posesin... el que vendiere una casa dentro
de los muros de una ciudad, tendr durante el ao entero la libertad de
redimirla... Las casas que los levitas tienen en las ciudades siempre se pueden
redimir".
Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romana, debido a
que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepcin absolutista
de la propiedad era precisamente el de la mxima libertad en la compraventa.
El retracto legal o iusprothomiseos, obtuvo gran difusin en el Derecho
intermedio, especialmente en algunas regiones de Espaa, Francia e Italia,
siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su "Tratado
de Retractos", defini el retracto como conferente a sus titulares el derecho de
tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su lugar, definicin
que segn Ghestin y Desche, contina vlida en nuestros das. Entre nosotros
el Cdigo Civil de 1852 defina el retracto como el derecho concedido por la ley
a determinadas personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar
del comprador, tomando para s la cosa por el precio y las condiciones en que
esta fue transferida. El Cdigo de 1936 no defini el retracto, limitndose a
decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicacin[8]en el que
estableca que se debe de sustituir al comprador en la compraventa y otorgar la
respectiva escritura pblica de compraventa, quedando de esta forma
rescindida la venta, disponindose adems que el titular del derecho de
retracto consigne el monto del precio de la venta y declare a su vez
"'juramento" que quiere para si el porcentaje vendido y que se le sustituya en
todas las obligaciones del comprador. Empero tambin se estableca que la
demanda se presentaba dentro de los treinta das conforme al artculo 1596 del
Cdigo Civil.
Para una mejor ilustracin, enumeraremos el esquema del desarrollo del
llamado "juicio de retracto":
1. El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el plazo
de treinta das, consignado del precio de la venta y dems formalidades
sealadas por la ley.
2. El rgano jurisdiccional dispona por consignado la suma del precio de la
venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollndose dicha
diligencia en la fecha sealada por el juez.
3. Posteriormente las partes ofrecan pruebas indistintamente, una vez vencido
el trmino probatorio el demandante solicitaba que se expida sentencia, el
juez resolva el proceso; en consecuencia se rescinda el contrato de
compraventa y se sustitua el demandante al comprador en las mismas
condiciones pactadas.
4. Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma
consignada al demandado comprador.
5. Con relacin al demandante, ste solicitaba al juez que el demandado
vendedor otorgar la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser
otorgada por el juzgado.
CONCEPTO DE RETRACTO
Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto, entre
ellos podemos mencionar a Jos Vicente Caravantes, quien seala que el
proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo, promovido a instancia
del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a otro, por el
mismo precio en que este las compro, as lo indica la etimologa de la palabra
retracto, que proviene del verbo trahotrahis, trahere, mover, atraer o acercarse
a si una cosa y de su frecuentativo tractare, tratar.
Asimismo, Viso explica que se llama retracto al derecho eme compete a ciertas
personas por ley, costumbre o pacto, para adquirir por el mismo precio la cosa
que otro ha vendido, rescindiendo el contrato con respecto al comprador en
cuyo lugar se subroga, (citado por Badenes Gasset, 1979, Tomo II: 980). De la
misma opinin es el profesor Marn Prez, quin define al retracto como el
derecho que por ministerio de la ley, tienen ciertas personas en determinadas
situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa,
subrogndose en lugar del comprador. (MARN PREZ, 1983, Volumen II:
248).
La palabra retracto se aplica con referencia al retracto legal sin tener en cuenta
su verdadero sentido gramatical. En efecto se entiende por retraer volver a
traer, traer otra vez, traer de nuevo, reintegrar una cosa al estado en que ya se
ha encontraba. Si segn la Real Academia Espaola, la preposicin re denota
ordinariamente repeticin, reiteracin, unido al verbo traer denotar una
repeticin en la traccin, es decir que lo que se hace al retraer es traer de
nuevo, por segunda vez, con repeticin; retrayendo se recupera un objeto que
sali del mismo patrimonio.
Es necesario, para que estemos ante un retracto propiamente tal, que la
relacin jurdica creada y cuyo desdoblamiento aquel origina, constituya entre
los contratantes una situacin transitoria, no definitiva y acabada. Este estado
de interinidad es requisito vital en el retracto, pues por existir previamente un
estado tal es por lo que el que retrae incorpora la cosa retrada con el carcter
de retorno inmediato al desapoderamiento. La retraccin ha de ser inmediata y
sin solucin de continuidad al desapoderamiento. El retrayente mantiene un
invisible contacto con la cosa; acta en cierto modo sobre ella, no se considera
extrao respecto a la misma, no se ha desprendido por completo de lo que
enajena y si se produce una adquisicin que no trae causa de la enajenacin
anterior, no se readquiere jurdicamente. Aunque la cosa estuvo en poder de la
misma persona en otra ocasin y otra vez vuelve a ella, no es retracto si hubo
un tiempo durante el cual no obro su voluntad sobre aquella, ya que si se
realiza una nueva adquisicin, no es retraccin jurdicamente hablando como
no lo sera si en lugar de comprarla de nuevo le hubiese sido dejada en
testamento o donada por el que fue su comprador.
Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley otorga a
determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se
encuentra en una determinada situacin jurdica tendr derecho de preferencia
en la adquisicin frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le
hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado
pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la
ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en
todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dacin en pago, por
lo que mejor debera llamrsele derecho de subrogacin o derecho de
sustitucin o derecho de adquirir por sustitucin o tambin derecho de
adquisicin preferente o derecho de preferencia en la adquisicin.
RETRACTO DE COPROPIETARIO
SERRANO ha descrito grficamente el fundamento del retracto de
copropietarios con las siguientes palabras: "el estado de copropiedad es
abonadsimo para producir consecuencias funestas en lo econmico, en lo
jurdico y aun en lo moral. Es propia de l la coadministracin, y cuando varias
personas administran una cosa, el rendimiento de sta no llega generalmente,
a donde llegara si el administrador fuese nico. Padece laeconoma, porque
con la administracin por varios, los gastos crecen y el aprovechamiento es
ms descuidado. Antijurdica resulta tambin la copropiedad, porque los
antagonismos entre los condueos y los coadministradores, con frecuencia
originan pleitos. No pocas veces es daosa a la moral, pues por causa de la
copropiedad menudean las ocasiones de choque, las rencillas, los conflictos,
las luchas, hay vencedores y vencidos, satisfechos aquellos y humillados estos,
arrogantes y despectivos los unos, envidiosos los otros. De ah que el inters
pblico recomiende instituciones como la del retracto de comuneros, normas
como las de no obligar a ningn copropietario a permanecer en la indivisin,
providencias cual la de declarar imprescriptible la accin conmunidividundo,
porque todo ello tiende a facilitar el cese del nada deseable estado de
copropiedad".
ASPECTOS PROCESALES
COMPETENCIA.
Es competente el juez del domicilio del demandado o el lugar donde se
encuentra el bien o bienes a eleccin de demandante. Si la demanda versa
sobre varios inmuebles situados en diversos lugares ser competente el juez
de cualquiera de ellos, con lo que se establece la competencia facultativa.
Asimismo a tenor de lo dispuesto en el artculo 488 del Cdigo Procesal Civil,
son competentes para conocer los procesosabreviados los jueces civiles y los
de paz; salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros
rganos jurisdiccionales (que no es el caso del retracto). Los juzgados de paz
son competentes cuando la cuanta de la pretensin es mayor de veinte y hasta
cincuenta unidades de referencia procesal.
VIA PROCEDIMENTAL
Conforme lo dispone el Cdigo Procesal Civil este proceso se tramita en la va
del proceso abreviado, el mismo que es un proceso contencioso de duracin
intermedia en relacin al de conocimiento (en el que los plazos para las
diferentes actuaciones procesales son las ms amplias que prev el Cdigo
Procesal Civil) y al proceso sumarsimo (cuyo trmite es el ms corto y simple
que establece el Cdigo Adjetivo), mencionaremos algunas de sus
particularidades:
La improcedencia de la reconvencin cuando se ventilan ciertos asuntos
contenciosos.
La concentracin de actos procesales, pues tanto el saneamiento procesal
como la conciliacin se realizan en una sola audiencia.
La posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelacin de la sentencia.
DEMANDA.
En principio, debemos sealar que la demanda es el medio procesal por el cual
se ejercita la accin procesal solicitando la tutela jurisdiccional efectiva
respecto a algn derecho subjetivo. Mediante ella se proponen, por el actor,
sus pretensiones procesales cuya tutela jurisdiccional aspira. En otras palabras
es el medio por el cual una persona pide al organismo jurisdiccional la solucin
de un conflicto de intereses intersubjetivo o solicita se dirima una incertidumbre
jurdica, ambas de naturaleza, jurdica. En el caso del proceso de retracto se
establece que: "El ttulo de la demanda, ser sealar la demanda de retracto".
ANEXOS
Como una formalidad imperativa el nuevo Cdigo Procesal Civil establece que
a la demanda debe acompaarse los siguientes anexos28, indicando que estos
corresponden al proceso de retracto:
Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso de
su representante legal o convencional que interpone la demanda.
Documentos que acrediten el derecho invocado, as como las causales
invocadas.
Cupn del depsito judicial con el ntegro del precio, impuestos y gastos
notariales pagados por el comprador.
Tasa judicial por el ofrecimiento de pruebas.
Cdulas de notificacin.
EXPEDICIN DE SENTENCIA
Se expedir sentencia dentro de los veinticinco das de culminada la audiencia
de pruebas o las audiencias especial y complementaria, si stas se hubieran
realizado. Los litigantes tendrn un plazo mximo de cinco das para apelar la
sentencia, apelacin que tendr efecto suspensivo.
Ejecutoriada la sentencia que declara el retracto y admitida la garanta a que
hubiera lugar, debe otorgarse la escritura pblica de traslacin de dominio,
debiendo entregarse la suma consignada al comprador. Sin embargo si no lo
hiciera el comprador la escritura la otorga el juez.
CAPTULO IV
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
CONCLUSIONES
Podemos establecer que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la
ley concede a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador,
en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona
que se encuentra en una determinada situacin jurdica tendr derecho de
preferencia en la adquisicin frente a cualquier otro comprador en los casos en
que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo
hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad
concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al
comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dacin
en pago, por lo que mejor debera llamrsele derecho de subrogacin o
derecho de sustitucin o derecho de adquirir por sustitucin o tambin derecho
de adquisicin preferente o derecho de preferencia en la adquisicin.
Se puede establecer que el proceso de retracto se sustenta para su ejercicio en
el inters social o la utilidad pblica, as mismo se seala que uno de sus fines
es que facilita la consolidacin de la propiedad Por lo que a travs de ella se
permite que la autonoma de la voluntad o estabilidad contractual, que rige en
las relaciones contractuales se ve quebrantada, por causales preestablecidas,
que responden a su vez a estmulos de orden pblico, es decir que se trata de
una facultad que emana de la ley, por ello las situaciones o circunstancias que
originan el derecho de retraer y las personas que pueden retraer estn
taxativamente sealadas en ella. Son esas y no pueden ser otras ms.
Estos sujetos titulares del derecho de retracto, se subrogan en el lugar del
comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir
el retrayente se sustituye en la persona del comprador, de tal manera que el
contrato de compraventa que le da origen permanece intacto, slo que el
retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador.
Es considerado que el contrato de compraventa en el que el retrayente
pretende subrogarse, esta revestida del consentimiento, el objeto material del
contrato, la forma, existe tambin la causa objetiva propia de los contratos
bilaterales onerosos. En otras palabras el contrato de compraventa rene los
elementos requeridos para surtir sus efectos, esta validez subsiste, pues el
retrayente deber cumplir con los pactos pendientes, asumiendo cuantas
titularidades en el nacieron, y cuyo contenido no se haya agotado, para
hacerlas valer como derecho o para cumplirlas como obligaciones, frente al
transmitente primitivo, con toda la extensin o alcance que corresponda al
adquiriente sustituido; por lo que podemos afirmar que el contrato de
compraventa no se anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca; sta permanece
en los mismos trminos, es decir ejercitado el derecho de retracto con arreglo a
ley, el retrayente adquiere la posicin contractual del comprador y ocupa su
lugar.
Asimismo es necesario advertir que el derecho de retracto opera incluso en los
contratos de compraventa celebrados en documento privado, debiendo
desterrarse la idea de que solamente se acciona en los contratos de
compraventa o dacin en pago celebrados por escritura pblica. Esto se
explica porque la compraventa o dacin en pago se perfeccionan con el simple
consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio, no siendo actos
jurdicos ad solemnitatem, consecuentemente si estos negocios jurdicos
aparecen y constan en documentos privados procede el derecho de retracto
El retracto en algunos casos tambin procede en la permuta, a tenor de lo
dispuesto en el artculo 1603 del Cdigo Civil, que establece que la permuta se
rige por las reglas de la compraventa que le sean aplicables. Siendo la
compraventa y la permuta contratos que tienen por finalidad transferir la
propiedad al adquiriente, y concedindose el retracto para la venta y la dacin
en pago se admite tambin en el caso de permuta en aquellos casos en que el
retrayente puede transferir en propiedad al permutante lo que ste entrego a su
contraparte en pago por la adquisicin del bien retrado
SUGERENCIAS.
A los fines del ejercicio del derecho de retracto, se podra presentar como
sugerencia que los propietarios debern notificar al copropietario, al litigante y
los dems sujetos que tuvieran el derecho de subrogacin; mediante
documento autentico, su manifestacin de voluntad de vender o transferir su
propiedad, consideramos que en dicha notificacin se debe de incluir los
siguientes elementos: en primer lugar la decisin de vender el bien mueble
inscribible o bien inmueble, en segundo lugar precisar el precio pactado por las
partes y finalmente las condiciones de la transmisin. Esta comunicacin se
debe de hacer de forma fehaciente, es decir que se pueda probar que ha
existido este documento y su contenido, por lo que podra realizarse de varias
maneras, entre ellas podemos mencionar: carta firmando copia para el
interesado, va notarial o mediante un acto de conciliacin. Consecuentemente
los sujetos con derechos de subrogacin debern notificar al propietario en
forma indubitable, su aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el
plazo establecido por la ley, transcurrido este plazo, sin que el subrogante
hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario quedar en libertad de dar en
venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del
ofrecimiento de la venta, con lo que se lograra en alguna medida otorgar u
ofrecer la proteccin a los terceros que adquieren los bienes muebles
inscribibles o bienes inmuebles.
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