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SOCIALES FUNDAMENTALES
VII
VIII CONTENIDO
1 Hace un año se publicaron las memorias del Encuentro de 2009 celebrado también
XI
XII PRESENTACIÓN
determinar, caso por caso, si los derechos han sido violados, ya sea por la
acción del Estado, la inacción o una combinación de ambos. Se ha avanza-
do igualmente en las propuestas para discernir los “niveles” de las obligacio-
nes de respetar, de proteger, de asegurar y de promover el derecho en cues-
tión. Ello ha significado el reconocimiento de nuevas constelaciones que
han marcado el giro para tomarse en serio los derechos sociales fundamen-
tales (en la expresión de Roberto Gargarella). Siendo conscientes de la ne-
cesidad de prestar atención a los “tiempos sociales”, y a la vez ser sensibles a
cuestiones básicas de justicia, los derechos sociales fundamentales represen-
tan un desafío permanente para el desarrollo de la ciencia constitucional a
nivel global, regional y nacional.
En relación a la relevancia de la perspectiva comparada, se pueden des-
tacar tres rasgos que hacen posible y necesario un intercambio académico
en base a los derechos sociales fundamentales. En primer lugar, como bien
afirma Rodolfo Arango, se percibe una paradoja de la realidad invertida
entre Europa y Latinoamérica, pues a mayor realización de los derechos so-
ciales en Europa, menor el interés de consagrarlos constitucionalmente (aun
cuando se constata una tendencia en las últimas Constituciones europeas a
incluir los derechos sociales); y, a la inversa, a menor goce efectivo de los
mismos en Latinoamérica, mayor su reconocimiento en el ordenamiento
constitucional. Las convergencias y divergencias en torno al tema de los de-
rechos sociales generan relevantes líneas de investigación comparada a
ambos lados del océano.
En segundo término, despierta gran interés en otras latitudes la concep-
ción de “paraguas” del sistema interamericano con su amplio espectro de
protección de los derechos humanos. En los últimos años ha tenido lugar en
este sistema regional un cambio gradual de la agenda que hace convivir
asuntos tradicionales, como los conflictos de la justicia transicional, con te-
mas vinculados a los problemas derivados de la desigualdad y la exclusión
social. Afirma la doctrina que las democracias latinoamericanas se encuen-
tran seriamente amenazadas por el aumento sostenido de las brechas socia-
les y la exclusión de vastos sectores de la población de sus sistemas políticos
y de los beneficios del desarrollo. Precisamente uno de los aportes esenciales
y a la vez uno de los desafíos de la Comisión (CIDH) y la Corte interameri-
canas (CorteIDH) en relación a estos problemas se centra en la capacidad
de guiar con estándares y principios la actuación de los Estados democráti-
cos y la jurisprudencia de los tribunales nacionales.
XIV PRESENTACIÓN
LOS COORDINADORES
Andrés MALAMUD
I. INTRODUCCIÓN
* Una versión anterior de este capítulo fue publicada como “Divergencias en ascenso:
viejas y nuevas fracturas en América Latina”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Políti-
ca y Humanidades [Sevilla] 11(21), 125-39, 2009. Agradezco a Alexandra Barahona de Brito y
Gustavo Emmerich por sus comentarios.
1
2 ANDRÉS MALAMUD
II. NACIONALISMO
1 Esto no quiere decir que no haya democracias con petróleo, como es el caso de No-
ruega y el Reino Unido: pero en esos países la fortaleza institucional precedió al boom petro-
lero, la economía está diversificada y los hidrocarburos no constituyen el único bien exporta-
ble.
4 ANDRÉS MALAMUD
III. POPULISMO
Hasta hace dos décadas, las crisis sudamericanas solían terminar en gol-
pes militares. Esto empezó a cambiar en la década de los ochenta, cuando
8 ANDRÉS MALAMUD
sos por parte de la minoría blanca. Divididos entre quechuas, aymaras, gua-
raníes y varios grupos menores, ninguno de esos grupos étnicos, ni sus
líderes, había logrado ganar el poder pacíficamente para sacar ventaja de su
estatus mayoritario. La novedad de la victoria electoral de Morales, por
tanto, simboliza la superación, al menos temporal, de esa fragmentación.
En Ecuador, los movimientos indígenas también han tenido un decisivo
impacto en la política nacional, contribuyendo a la caída de un presidente y
al ascenso al poder de otro. Es concebible que la activación política de esta
—hasta ahora latente— fractura también profundice la desintegración con-
tinental: de un lado estarán los países con una significativa población nativa;
del otro, el resto. La movilización política de las identidades étnicas distin-
gue a estos países de las dos tradiciones históricas predominantes hasta aho-
ra: el modelo europeo de “política de clase” y el modelo de “política nacio-
nalista” que había sido la norma en América Latina (Amorim Neto, 2007).
IX. REFERENCIAS
Rodolfo ARANGO*
17
18 RODOLFO ARANGO
2 Políticamente deberían ser los países latinoamericanos los primeros en suscribir y lue-
los derechos sociales —que incluye la prohibición de no retroceso respecto del nivel de ga-
rantía alcanzado— lo siguiente: “El mandato de progresividad implica que una vez alcanza-
do un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en
materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente
al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisa-
mente contradice el mandato de progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden en-
frentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protec-
ción que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser
absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, co-
mo esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucio-
nal, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Pa-
ra que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas
razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social” (Sen-
tencia C-444 de 2009.). El carácter fundamental del derecho protege especialmente a sujetos
con estatus constitucional reforzado. Dice la Corte: “Las obligaciones estatales en materia de
protección progresiva de los derechos económicos sociales y culturales, como lo es el derecho
a la vivienda digna, adquieren una relevancia especial cuando la titularidad de los mismos
está en cabeza de sujetos de especial protección. En tal virtud, en relación con la calidad y la
estabilidad de la vivienda nueva de interés social, el cometido estatal de salvaguardar este de-
recho cada vez de mejor forma, y de evitar retrocesos en los estándares alcanzados de reco-
nocimiento y protección, se hace aun mayor”. En este caso la Corte declaró inconstitucional
una norma derogatoria pero condicionó la constitucionalidad de la norma revivida a que su
protección abarcara sólo a los sujetos de especial protección constitucional. Dijo la Corte:
“La Corte encontró que el artículo 40 de la Ley 3a. de 1991 es inconstitucional porque, al
derogar la obligación de constituir la póliza de estabilidad y calidad de la vivienda, produjo
un vacío legislativo que significa una medida regresiva en materia de protección del derecho
a la vivienda digna de interés social, pero en donde el retiro del ordenamiento de la norma
acusada llevaría a una situación de inconstitucionalidad más gravosa, toda vez que se gene-
raría una desprotección frente a las condiciones mínimas de vivienda adecuada para sujetos
de especial protección (de interés social), por lo que se hace necesario acudir a una modali-
dad de sentencia integradora, que hace preservar la norma en el ordenamiento jurídico pero
condicionada a que se mantenga la obligación de los vendedores de vivienda de interés social
de otorgar una póliza o garantía de calidad y estabilidad de los inmuebles que enajenan. Ello
bajo el principio de interpretación conforme a la Constitución”.
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES EN COLOMBIA 21
6 Muestra de la creciente integración del derecho constitucional por vía del derecho in-
A. Objeciones
B. Respuestas
En otro lugar hemos defendido la tesis de que los derechos sociales son
verdaderos derechos fundamentales.9 La defensa de tal tesis depende de la
posibilidad de desvirtuar, de forma convincente, las objeciones antes expues-
tas. En esta ocasión reiteraremos la propuesta teórica que ve en la defensa de
los derechos sociales fundamentales por parte de los jueces constitucionales
una alternativa que contribuye a su realización, sin que ello signifique ni la
sustitución del modelo económico y social mediante la abolición de la propie-
dad privada, ni del modelo político mediante el desplazamiento del Estado
democrático de derecho por el Estado judicial. Para defender tal tesis es nece-
sario construir una dogmática adecuada a la realización de este tipo de dere-
chos fundamentales, así como la institucionalidad correspondiente (véase in-
fra 4).
Una dogmática adecuada para la garantía de derechos sociales funda-
mentales debe hacerse cargo de la interdependencia de los individuos, de
sus derechos10 y de sus obligaciones constitucionales. Ello porque el recono-
cimiento de todo derecho fundamental definitivo, sea de libertad o presta-
cional, supone la limitación legítima de derechos de otros, como la libertad
mos, 1993.
8 Véase von Hayek, Friedrich, Camino de servidumbre, Madrid, Alianza, 1974.
11 En principio, la vulneración por particulares a los derechos sociales cae bajo la órbita
tablecer si una omisión absoluta del Estado, como por ejemplo al carecer
íntegramente de una política pública de asistencia pública a las personas en
situación de discapacidad, vulnera derechos sociales fundamentales en un ca-
so específico. La vulneración de los derechos sociales fundamentales se cons-
tata cuando es posible establecer de manera objetiva y razonable que de no
actuar el Estado se estaría imponiendo una carga injustificada a la persona ti-
tular del derecho. No es constitucionalmente admisible que una persona ten-
ga que soportar un resultado incompatible con el texto constitucional por el
sólo hecho de contar con la mala suerte de ser pobre o estar en situación de
desamparo por la ausencia de allegados que puedan ofrecerse efectivamente
un apoyo para no caer en la desesperanza.13
2) El principio de urgencia14 elimina la arbitrariedad judicial en el proceso
de reducción de la indeterminación de los derechos sociales fundamentales
prima facie. El sistema de deberes y cargas sociales supone el ejercicio autóno-
mo de la libertad por los asociados en una sociedad democrática. No obstante
lo anterior, la inacción u omisión de los órganos representativos no puede, en
un Estado constitucional de derecho comprometido con la realización de los
principios fundamentales, llegar hasta el extremo de vaciar o hacer inocuos
tanto los principios como los derechos y deberes fundamentales.
Un ejemplo permite traer a la intuición cómo el principio de urgencia
permite cerrar la brecha a la subjetividad del juez a la hora de reconocer
derechos sociales fundamentales, en principio de necesario desarrollo legis-
lativo. Una mujer con seis meses de embarazo con alto riesgo, a quien la
entidad prestadora de salud le negaba la realización de un examen por no
encontrarse dentro de las prestaciones contenidas en el plan obligatorio de
salud, elevó una acción de tutela para la protección de sus derechos funda-
mentales a la vida y a la salud. Los jueces en primera y segunda instancia
negaron la tutela de sus derechos con el argumento de que la entidad de sa-
lud había actuado de conformidad con la ley. La Corte Constitucional revo-
có las sentencias revisadas y tuteló los derechos de la demandante y ordenó
a la entidad prestadora de salud “que en lo sucesivo se abstenga de negar la
sión absoluta del Estado. Al respecto véase Arango , 2005, pp. 170 y ss.
14 Véase la importante distinción entre preferencia y urgencia en el artículo de Thomas
Scanlon, “Preference and Urgency”, The Journal of Philosophy 19, 1975, pp. 655-669. Scanlon
muestra convincentemente que mientras las preferencias son subjetivas la urgencia es un
conceptos que goza de objetividad y reduce el ámbito de indeterminación de los deberes pa-
ra con otros.
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES EN COLOMBIA 27
cisco y Guisti, Miguel (eds.), Justicia global, derechos humanos y responsabilidad, Bogotá, Siglo del
Hombre Editores, 2007, pp. 163-179.
18 Al respecto consultar el excelente libro Justicia poética: la imaginación literaria y la vida pú-
blica de Martha Nussbaum (Barcelona, Ed. Convenio Andrés Bello, 1997), en el que la filóso-
fa estadounidense llama a cultivar la sensibilidad moral de los jueces.
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES EN COLOMBIA 29
A. Disfuncionalidad institucional
B. Activismo civil
19 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, pp. 407 y ss.
30 RODOLFO ARANGO
20 Rawls, John, Liberalismo político, México, Fondo de Cultura Económica, 1995; Haber-
Philip, Republicanismo. Una teoría sobre la liberad y el gobierno, Barcelona, Paidós, 2004.
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES EN COLOMBIA 31
El recorrido que hemos hecho desde los orígenes históricos de los dere-
chos sociales fundamentales hasta el presente de su protección constitucio-
nal en los Estados contemporáneos nos permite asegurar que los jueces
constitucionales pueden contribuir en forma importante a la realización de
estos derechos y a la construcción del Estado social de derecho. Con miras
al cumplimiento adecuado de esta tarea, es necesaria la elaboración de una
32 RODOLFO ARANGO
IV. BIBLIOGRAFÍA
SEN, Amartya, Economía del bienestar y dos aproximaciones a los derechos, Colom-
bia, Universidad Externado de Colombia, 2002, Estudios de Filosofía y
Derecho núm. 2.
———, “Positional objectivity”, Philosophy & Public Affairs 22, 1993.
SHUE, Henry, Basic Rights, Princeton, 1980.
———, “The Interdependence of Duties”, en ALSTON, P. y TOMASEVSKI,
K. (eds.), The Right to Food, Nijhoff, 1984.
TUGENDHAT, Ernst, Lecciones de ética, Barcelona, Gedisa, 1997.
VON HAYEK, Friedrich, Camino de servidumbre, Madrid, Alianza, 1974.
YOUNG, Iris Marion, La justicia y la política de la diferencia, Madrid, Cátedra,
2000.
LA PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES
DE LOS ÓRGANOS DE APLICACIÓN DE DERECHOS
ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL PLANO
INTERAMERICANO POR LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES. PERSPECTIVA ARGENTINA*
nos por los tribunales locales: una introducción”, en Abregú, Martín, La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, CELS-Centro de Estu-
dios Legales y Sociales, 2004, p. 5, con cita a “Guía sobre aplicación del derecho interna-
cional en la jurisdicción interna”, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de De-
rechos Humanos, p. 28.
2 Ibidem, pp. 5 y 6.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 37
rrafo 166. Véase, asimismo, Corte IDH, OC 2/82, “El efecto de las reservas sobre la entra-
da en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 74 y 75),
24/09/82, Serie A, núm. 2, # 9.
4 Abregú, Martín, op. cit., p. 10.
38 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
5 Méndez, Juan, “El derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos
ticia ha sido de especial tratamiento por la Corte Interamericana y será analizado particular-
mente más adelante en el presente trabajo. Respecto el acceso a la justicia, puede consultarse
la OC 11/90 de la CIDH, en obra coordinada por Bidart Campos, Germán y Pízzolo, Caló-
gero (h), Derechos humanos, Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2000, t. II, pp. 639/650, e
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Acceso a la justicia y equidad, San José de Cos-
ta Rica, IIDH y BID, 2000.
10 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados Ame-
bunales locales: un estudio comparado”, en Abregú, Martín, La aplicación..., cit., p. 57, con ci-
ta a Fappiano, Óscar L., “La ejecución de las decisiones de los tribunales internacionales por
parte de los órganos locales”, en Abregú, Martín, La aplicación..., cit.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 41
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al im-
perio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar por-
que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas in-
ternas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
En esa misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “(s)egún el dere-
cho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de
buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”.
Esta regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, de 1969.
514), “Portal de Belén” (Fallos: 325:292), “Espósito” (Fallos: 327:5668), “Llerena” (Fallos:
328:1491), “Bramajo” (Fallos: 319 : 1840) y “Simón” (Fallos: 328:2056), entre otros.
16 Op. cit.
17 Op. cit.
es doctrina de esta Corte que “garantizar” los derechos humanos implica pa-
ra el Estado el deber “de tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar” de
aquéllos (“Giroldi y otro”, Fallos: 318:514, 530, con cita de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos), lo cual comprende el ejercicio del “control
de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas aplicables in con-
creto y los tratados internacionales enunciados en el artículo 75, inciso 22, de
la Constitución Nacional (“Mazzeo”, Fallos: 330:3248, 3297, con cita de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos).
desde el precedente “Videla” (Fallos: 326: 2805 voto del juez Maqueda) este
Tribunal ha sostenido la importancia que deben tener las decisiones de los
organismos de protección internacional de los derechos humanos como guía
para la interpretación judicial de las normas convencionales. Más reciente-
mente en el caso “Mazzeo” (Fallos: 330:3248) (en el voto de la mayoría), se
recordó el denominado control de convencionalidad que los jueces de los es-
tados partes debían realizar, tal como había dicho la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso “Almonacid vs. Chile” (del 26 de sep-
tiembre de 2006, Serie C, No. 154 parágraf. 124).
cabe subrayar, que esta Corte ha precisado que a los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano
de protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes consti-
tuidos argentinos en el ámbito de su competencia, y que dicho tribunal inter-
nacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que apli-
can en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Hu-
24 Este punto es señalado por Andrés Gil Domínguez, en “La Corte Suprema de Justicia
De esta manera,
Washington (1997), p. 15, citado por Abramovich Cosarín, Víctor (1998), “Los derechos
económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos”, Presente y futuro de los derechos humanos. Ensayos en honor a Fernando Voilo Jiménez,
San José, Costa Rica, IIDH, Editora Lorena González Voilo, p. 139.
32 Bobbio, Norberto, A era dos direitos, Río de Janeiro, Editora Campus, 1992, p. 30, cita-
do por Alves Pereira, Antonio Celso, “El acceso a la justicia y los derechos humanos en Bra-
sil”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, t. 20, julio-diciembre de 1994, p. 23.
50 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
33 Puede consultarse Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Los derechos sociales co-
mo derechos exigibles”, Revista Hechos y Derechos, 2000, t. 7, pp. 7-31; Bidart Campos, Ger-
mán, “Los derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución reformada de
1994”, Revista Hechos y Derechos, t. 7, Bolivar, Ligia, 2000; Derechos económicos, sociales y culturales:
derribar mitos, enfrentar retos, tender puentes, Serie Estudios Básicos de Derechos Humanos, Institu-
to Interamericano de Derechos Humanos, t. V, p. 93, entre otras.
34 Véase, por ejemplo, Ojeda Quintana, Tomás, “El problema de los derechos económi-
las políticas estatales dirigidas por los poderes del Estado responsables de las
mismas.
Sin embargo, si se analiza en concreto los DCP, se encuentra que mu-
chos de ellos requieren del Estado algo más que una simple abstención, por
otra parte, el cumplimiento de los DESC requiere, asimismo, de la verifica-
ción de conductas negativas por parte del Estado. Señala Ligia Bolivar,
“también en el campo de los derechos civiles y políticos es necesario promo-
ver un desarrollo progresivo, mediante un marco jurídico que asegure su vi-
gencia, entendiendo que ésta no puede limitarse a la abstención de actuar
en contra del derecho en cuestión, sino que debe apuntar también a una se-
rie de acciones concretas orientadas a la prevención, así como a la eficaz in-
vestigación y sanción de cualquier violación. Asimismo, el ejercicio de los
derechos políticos requiere del Estado una acción que supone, entre otras
cosas, el desarrollo de mecanismos y la asignación de recursos suficientes a
los cuerpos electorales para garantizar la universalidad y libertad del dere-
cho al sufragio. De esta misma forma, observamos que el disfrute de ciertos
derechos económicos, sociales y culturales no está condicionado a la progre-
sividad y que su satisfacción puede ser inmediata, como es el caso de la li-
bertad sindical… sin que pueda alegarse la inexistencia de recursos estatales
necesarios para dar cumplimiento a estas obligaciones”. 39
Asimismo, en numerosos casos el ejercicio de los DCP “está dada por el
cumplimiento de funciones de policía, seguridad, defensa y justicia por par-
te del Estado”,40 dado que al abandonarse el modelo liberal-individualista
ha mutado el contenido de los derechos clásicos, que reclaman mayores
obligaciones de hacer del Estado.41
En consecuencia, “las diferencias entre DCP y DESC son diferencias de
grado, más que sustanciales”.42 Ambos tipos de derechos constituyen un
complejo de obligaciones negativas y positivas por parte del Estado, si bien
en el caso de los DESC las obligaciones positivas revisten una importancia
simbólica mayor para identificarlos. 43
Pueden señalarse “niveles” de obligaciones estatales que caracterizarían a
cada derecho, independientemente de su consideración como DCP o DESC.
Así, Van Hoof sostiene cuatro “niveles” de obligaciones: de respetar, de pro-
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Los derechos sociales …”, op. cit., 2000, p. 11.
43 Idem.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 53
44 Van Hoof, G. “The legal Nature of Economic, Social an Cultural Rights: A Rebuttal
of some traditional Views”, en Alston, P. y Tomaesewski, K. (eds.), The Right to Food, Utrecht
(1948), p. 99, citado por Abramovich Cosarin, Víctor, “Los derechos sociales…”, op. cit.,
145.
45 Contreras Peláez, F., op. cit., p. 11, citado por Abramovich, Víctor y Courtis, Chris-
49 Gros Espiell, Héctor, Estudios sobre derechos humanos, Madrid, IIDH, Cívitas, 1988, p.
332.
50 Bolivar, Ligia, op. cit., p. 109.
51 Idem.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 55
tiva con equidad y los derechos económicos, sociales y culturales”, puntos 33 y 34, Revista
IIDH, t. 20, julio-diciembre de 1994, p. 288.
53 CIDH, Informe anual, 1979,1980, 143, citado por Thomas Buergenthal et al. (1994),
42, citado por Contarini, Eugenia et al. (1999), op. cit., p. 129.
55 Ibidem, p. 130.
56 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
En resumen,
Rica relacionada con la naturalización”, del 19 de enero de 1984, voto separado del juez Pi-
za Escalante.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 57
Se ha señalado que tanto respecto los DESC como los DCP, el Estado
tiene una primera obligación negativa, el deber abstenerse de realizar con-
ductas violatorias de los mismos. Es decir, todo DESC actúa como tope ne-
gativo del accionar del Estado, en virtud del cual devendría inconstitucional
toda norma o acto que vulnere dicho derecho.
En este punto, para ambas “categorías” los mecanismos procesales exis-
tentes, entre los cuales ponemos especial atención en la acción de amparo,
son remedios idóneos. La respuesta judicial dejando sin efecto aquél acto
violatorio permitiría garantizar la vigencia del derecho conculcado.
Este tipo de obligaciones abre un enorme campo de justiciablidad para
los derechos económicos sociales y culturales, cuyo reconocimiento pasa a
constituir un límite y por ende un estándar de impugnación de la actividad
estatal no respetuosa de los mismos.
La obligación reseñada se desprende del artículo 2.1. del PIDESC, con-
forme al cual
68 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad …”, op. cit., p. 317.
60 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
69 Ibidem, p. 335.
70 Idem.
71 OG 3, punto 9.
72 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, “Hacia la exigibilidad..”, op. cit., p.340.
73 Ibidem, pp. 341 y 342.
74 Ibidem, p. 342.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 61
75 Ibidem, p. 347.
76 Idem.
77 Ibidem, p. 348.
62 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
A. El derecho al remedio
79 “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o de cualquier otro recur-
so efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Conven-
ción, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus fun-
ciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad com-
petente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garan-
tizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya esti-
mado procedente el recurso”.
80 Fernández Sánchez, Pablo Antonio, Las obligaciones de los Estados en el marco del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, citado por Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos
humanos, Buenos Aires, Ediar, 1993, t. II, p. 162.
81 Alves Pereira, Antonio Celso, op. cit., p. 23.
derechos humanos en el ámbito interno”, Ensayos en honor de Fernando Volio Jiménez, cit., p. 20.
83 La misma puede ser consultada en United Nations Human Right Website-Teatries
bodies. www.un.uhchr.ch/tbs/doc.nsf.
64 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
constar que un órgano competente no hubiere dictado las normas de ejecución de la Consti-
tución de la RSFY, de las leyes y de otras disposiciones y actos generales federales, estando
obligados a dictarlas, informará de ello a la Asamblea de la RSFY”. Daranas Peláez, Maria-
no, Las Constituciones europeas, Madrid, Editora Nacional, 1979, t. II, p. 2272.
91 “Cuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativas
necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolución po-
drá recomendar a los órganos legislativos competentes que las dicten en un plazo razona-
ble”, Daranas Peláez, Mariano, op. cit., t. II, p. 1634.
92 “1.A requerimiento del presidente de la República, del proveedor de Justicia o, con
nalidad por omisión, dará conocimiento de ello al órgano legislativo competente”, Daranas
Peláez, Mariano, op. cit., t. II, p. 1586.
93 Artículo 103, inciso 2, de la Constitución Nacional de Brasil: “Declarada la inconstitu-
cionalidad por omisión de una medida necesaria para convertir en efectiva una norma cons-
titucional, se dará conocimiento al poder competente para la adopción de las providencias y,
tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en el plazo de treinta días”, resulta
aplicable, asimismo el inciso LXXI del artículo 5º de la Constitución de Brasil consagra la fi-
gura del “mandato de injunçao”, el cual puede ser interpuesto cuando “la falta de norma re-
glamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las prerrogati-
vas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía”, citados por Fernández
Segado, Francisco: “La inconstitucionalidad por omisión. Cauce de tutela de los derechos de
naturaleza socioeconómica”, en Bazar, Víctor (coord.), Inconstitucionalidad por omisión, Santa Fe
de Bogotá, Colombia, Temis, 1997, pp. 27 y 29.
94 Artículo 336: Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia: 7.- Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal,
estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para
garantizar el cumplimiento de esta Constitución, o las haya dictado de forma incompleta; y
establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección. Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela, Caracas, viernes 24 de marzo de 2000, núm. 5.453, extraor-
dinario, p. 41.
95 El artículo 207 de la Constitución Provincial de Río Negro, consagra la siguiente fórmu-
la normativa en su inciso d): “El Superior Tribunal ejerce jurisdicción originaria y exclusiva en
los siguientes casos... d) En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que
impone un deber concreto al Estado provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejer-
cida —exenta de cargos fiscales— por quien se sienta afectado en su derecho individual o co-
lectivo. El superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión. En el su-
puesto de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado
al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado confor-
me al perjuicio indemnizable que se acredite”, citada por Sagüés, Néstor Pedro, “La acción de
inconstitucionalidad por omisión en la Constitución de la Provincia de Río Negro”, Bazán,
Víctor (coord.), Inconstitucionalidad por omisión, cit., p. 107.
96 El actual inciso 10 del artículo 436 de la Constitución señala entre las competencias
C. Omisiones a tutelar
Livraria Petrony, 1977, vol. II, pp. 511 y 512, citado por Bazán, Víctor, op. cit., p. 199.
98 Miranda, Jorge, “Inconstitucionalidade por omissao”, Estudos sobre a Constituiçao”,
Estudos sobre a Constituiçao, Lisboa, Livraria Petrony, 1977, vol II, pp. 341 y 342, citado por
Fernández Segado, Francisco, “La Inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 14.
99 Fernández Rodríguez, José Julio (1997), “La jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
tículo 377 de la Constitución yugoslava de 1974 se refería a la omisión del órgano “...estando
obligados a dictarlas....”; más específico es el texto de la Constitución de Río Negro, que re-
fiere a “....una norma que impone un deber concreto al Estado provincial o a los munici-
pios...” (artículo 207)— o bien al referirse de manera genérica a la “necesidad” del dictado
de la norma —el artículo 279 de la Constitución portuguesa de 1976, y el artículo 283, tras
la reforma de 1982, refieren a las “...medidas legislativas necesarias”; también en el artículo
103, inciso 2 de la Constitución nacional de Brasil— y el artículo 336 de la Constitución de
Venezuela refiere a “las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento
de esta Constitución…”.
68 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
Un ejemplo amplio es el texto constitucional portugués donde, del artículo 146 inciso b)
se desprendería la ampliación del concepto de omisión inconstitucional al incumplimiento de
órdenes de legislar concretas del constituyente y a la inaplicación o ausencia de desarrollo de
las normas finalistas que acojan mandatos abstractos. Fernández Segado, Francisco: “La in-
constitucionalidad por omisión...”, op. cit., pp. 26 y 27.
103 Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, cit., t. I, p. 113.
104 Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, t. I:I Constituiçao e inconstitucionalidade, 3a.
ed., Coimbra Editoria Limitada, 1991, p. 521. Fernández Segado, Francisco: “La Inconstitu-
cionalidad por omisión...”, op. cit., p. 33.
105 Fernández Segado, Francisco: “La Inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 15.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 69
106 Miranda, Jorge, “Manual de direito constitucional”, Estudos sobre a Constituiçao, Lisboa,
Livraria Petrony, 1977, vol. II, t. II, p. 521, citado por Fernández Segado, Francisco, “La
Inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 15.
107 Fernández Rodríguez, José Julio, “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
para a compreensao das normas constitucionais programáticas, Coimbra, Coimbra Editora ltda., 1982,
p. 332, citado por Fernández Segado, Francisco: “La Inconstitucionalidad por omisión....”,
op. cit., p. 15.
109 Modesto, Paulo, “Inconstitucionalidade por omissao: categoría jurídica e acçao consti-
tucional específica”, Revista de Direito Público, núm. 99, julio-septiembre de 1991, p. 120, cita-
do por Fernández Segado, Francisco: “La Inconstitucionalidad por omisión....”, op. cit., p.
16.
110 En este sentido véase Bazán, Víctor, “Hacia la plena exigibilidad de los preceptos
constitucionales....”, op. cit., p. 62, Resulta representativa de la postura que postulamos la di-
ferenciación consagrada por Miguel Padilla, aplicando los criterios sentados precedentemen-
te, entre “normas programáticas de reglamentación lejana” y “normas programáticas de re-
glamentación próxima”. “Naturaleza de las cláusulas del artículo 14 bis de la Constitución
Nacional”, comunicación presentada al “I Encuentro Argentino de Profesores de Derecho
Constitucional”, Universidad de Belgrano, Buenos Aires, 1972, pp. 1 y 2, citado por Sagüés,
Néstor Pedro, “Las cláusulas programáticas sociales de la Constitución Nacional y su eficacia
jurídica”, El Derecho, t. 108, pp. 948-960, p. 950.
70 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
Sostiene el Comité:
la obligación fundamental que deriva del Pacto es que los Estados parte den
efectividad a los derechos reconocidos en él. Al exigir que los gobiernos lo ha-
gan “por todos los medios apropiados”, el Pacto adopta un planteamiento
amplio y flexible que permite tener en cuenta las particularidades del sistema
legal y administrativo de cada Estado, así como otras consideraciones perti-
nentes. Pero esta flexibilidad coexiste con la obligación de cada Estado parte
de utilizar todos los medios de que disponga para hacer efectivos los derechos
reconocidos en el pacto. A este respecto, hay que tener presente las prescrip-
ciones fundamentales de la legislación internacional sobre derechos humanos.
Por eso, las normas del Pacto han de ser reconocidas en el ordenamiento jurí-
dico interno a través de los medios adecuados: las personas individuales o los
grupos de agraviados han de disponer de medios adecuados de reparación, o
de recurso, y se han de establecer mecanismos adecuados para garantizar la
responsabilidad de los gobiernos. 115
Son comprendidos dentro del control los supuestos de “omisión total o abso-
luta” es decir, las inacciones —ausencia total de reglamentación-. Parte de
116 Cappelletti, Mauro, La guirisdizione constituzionale delle libertà (Primo studio sul ricorso costitu-
zionale), Milán, Giuffrè, 1995, pp. 81 y 82, citado por Fernández Segado, Francisco, “La
Inconstitucionalidad por omisión:...”, op. cit., 1997, p. 19; Bazán, Víctor, “Hacia la plena exi-
gibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales.
Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina”, Inconstitucionalidad por omisión, cit., pp.
62, entre otras.
117 Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 17.
Verwaltuhgsblatt”, 1952, p. 161, citado por Mortati, Costantino, “Apunti per uno studio sui
rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore”, Problemi di Diritto Pubbli-
co nell’attuale esperienza constituzionale repubblicana (Raccolta di scritt5i), Milán, vol. III, 1972, p.
926, citado por Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión...”, op.
cit., p. 18.
119 Abramovich Cosarín, Víctor (1988), recalca la relación ente el principio de no discri-
Un caso interesante de omisión parcial, son las normas prognosis, que “han
sufrido el desgaste o desfase como consecuencia de circunstancias sobrevi-
nientes… han devenido anacrónicas y, por ende, disvaliosas”.123 Según al-
gunos autores, la pasividad del órgano legislativo en corregir dichas normas
degeneraría en una omisión inconstitucional. Este tipo de variable de con-
trol de inconstitucionalidad por omisión resulta idóneo para impulsar la
progresividad en la tutela de los derechos sociales.
124 Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 10.
En este sentido véase también Bidart Campos, Germán, La justicia constitucional y la inconstitu-
cionalidad por omisión, Buenos Aires, E.D., U.C.A., t. 78, p. 785.
125 El problema económico como obstáculo a la justicia tiene vital importancia si conside-
ramos que los costos a tener en cuenta a la hora de prever un acercamiento al sistema judi-
cial actúan en numerosos casos como circunstancias disuasivas, e incluso impeditivas de ac-
ceder a la justicia. Los aspectos son de diversa índole, pero básicamente reúnen tres tipos de
gastos: las tasas y costos de utilización de la justicia, el desembolso generado por la necesidad
de asesoría legal, y los restantes costos propios de la tramitación de todo proceso que, si bien
pueden presentarse como reducidos frente a los dos citados precedentemente, sin duda afec-
tan a los justiciables, generando en numerosas oportunidades el abandono de procesos ya
iniciados. En consecuencia, el estar incluido en un grupo desfavorecido económicamente,
constituye un obstáculo que limita el acceso a los mecanismos de resolución de conflictos. El
tema del “indigente”, y su acceso a la justicia, ha sido referido por la CIDH, en la OC
11/90, citada. Puede también consultarse la obra conjunta del IIDH y BID, coordinada por
José Thompson. Thompson, José (coord.), Acceso a la justicia y equidad, San José de Costa Rica,
Costa Rica, Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos IIDH y BID, 2000.
126 “Relatório do Tribunal Constitucional da República Socialista Federativa da Iugos-
127 Bidart Campos, Germán, El derecho a la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires,
129 Resulta interesante el análisis efectuado por Allan Brewer-Carías, op. cit., pp. 21 y 22.
130 Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., si-
guiendo en este sentido a Miranda y Gomez Canotilho, sostiene, al comentar el texto consti-
tucional Portugués que “el sujeto pasivo o destinatario de los mandatos constitucionales cuyo
incumplimiento conduce a la inconstitucionalidad por omisión es... el legislador”, p. 28.
76 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
133 En este sentido véase Cappeletti, Mauro, “La guirisdizione constituzionale...”, op. cit.,
pp. 81 y 82, citado por Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omi-
sión...”, op. cit., p. 18.
134 Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión...”, op. cit., p. 18.
136 Tomás y Valiente, Francisco, Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, Madrid, Cen-
des. Fernández Segado cita como de relevante importancia el acuerdo 182 de 1989 relativo
a los derechos de los ciudadanos frente a la utilización de la informática, donde el Tribunal
apreció la existencia de inconstitucionalidad por omisión con relación al hábeas data, “La in-
constitucionalidad por omisión....”, op. cit., p. 28.
138 La doctrina brasileña ha referido a este efecto como “eficacia mandamental media”,
Carraza, Roque Antonio, “Acçao direta de inconstitucionalidade por omissao...”, op. cit., p.
57, otorgándole el carácter de “ordem-judicial”, Modesto, Paulo, “Inconstitucionalidade por
omissao: categoría jurídica...”, op. cit., p. 124, citados por Fernández Segado, Fancisco, “La
inconstitucionalidad por omisión”, op. cit., p. 30.
78 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
139 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitucional, 4a. ed., Coimbra, Livraria Alme-
dina, 1987, p. 830, citado por Fernández Segado, Francisco: “La inconstitucionalidad por
omisión...”, op. cit., p. 28.
140 “Relatório do Tribunal Constitucional da República Socialista Federativa da Iugos-
ción de la Provincia de Río Negro”, en obra coordinada por Bazán, Víctor, El control de la in-
constitucionalidad por omisión, cit., p. 107.
142 Fernández Segado, Francisco, “La inconstitucionalidad por omisión”, op. cit., p. 20.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 79
p. 192.
146 Bidart Campos, Germán, “Algunas reflexiones sobre las omisiones inconstituciona-
Dentro del control por el Poder Judicial del accionar del Poder Legislati-
vo, resulta sumamente interesante tener en cuenta si es viable el control de
la Ley de Presupuesto, tema fundamental referente a la inversión de recur-
sos necesarios para el respeto de los DESC. En el orden argentino, señala
Bidart Campos, que el
reenvío que el inciso 8o. (del artículo 75 de la constitución nacional) formula
hacia el inc. 2 se vuelve importante; es así en cuanto la norma estipula que el
presupuesto anual de gastos y cálculo de recursos ha de hacerse conforme a
las pautas establecidas como criterios objetivos… (que) apuntan a la solidari-
dad, la equidad y el logro prioritario de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio. …. este inc.
8 del artículo 75 coordinado con el inc. 2 obliga a que la previsión presupues-
taria de los recursos, los gastos y las inversiones no sea discrecional, porque
tiene prioridades. Para ordenarlas jerárquicamente, el ejecutivo … y el con-
greso… deben tomar en cuenta cuales son las necesidades sociales más apre-
miantes en el año en curso, según los lugares y situaciones. De ahí en más,
como en gradación jerárquicamente ordenada, habrá que ir colocando las
prelaciones que vengan demandadas por las urgencias sociales. 148
147 A favor de esta postura véase Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, op.
cit., p. 113.
148 Bidar Campos, Germán, “Los derechos…”, op. cit., p. 45.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 81
recursos para éstas áreas, por encima de otros rubros presupuestarios que no
se revierten en la satisfacción de los derechos reconocidos en el pacto. 149
1. Jurisprudencia negativa
La primera corriente interpretativa brindada en numerosas oportunida-
des por el más alto Tribunal ha señalado que resultaba discrecional para el
149 Bolivar, Ligia, op. cit., p. 103. Puede asimismo consultarse la Observación General
núm. 2, párr. 9 y la Observación General núm. 3, párrafos 9, 10 y 11, ambas del comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y principios de Limburgo, relativos a la aplica-
ción del PIDESC, Human Rights Wuartenly, vol. 9, núm. 2, 1987, citados por dicho autor.
150 OG núm. 9, punto 10.
Fallos 115:92.
152
Fallos 165:258.
153
156 Idem.
158 Jurisprudencia Argentina, t. 1989-II, Buenos Aires, pp. 377 a 383 y pp. 383 a 385.
160 Idem, entre otros, C. C. C. Rosario, Sala III “Liga Santafesina de Defensa del Usuario
pp. 95 a 103.
163 Jurisprudencia Argentina, t. 1992-III, pp. 199 a 221.
164 Ccivil y Com. de Rosario, Sala III, mayo 19,1997, “Bellón, G. y otros c/ Provincia de
Santa Fe”, La Ley Litoral, 1997-1039. En el mismo sentido CC Santa Fe, noviembre
13,1996, “Bacchetta, Marcelo L.D. y otro c/ Municipalidad de Reconquista”, La Ley Lito-
ral, 1997-121. Asimismo Ccivil y Com. Santa Fe, Sala III, diciembre 21,1995— T.J.A. y
otra, La Ley 1997-F-145, y Ccrim. y Correc. Morón, Sala III, diciembre 1994, M., P., El
Derecho, 161-585. C4a Crim. Mendoza, diciembre 6, 1997 —F.c/S.D., V.J. 1998-2-137.
165 Respecto al desarrollo jurisprudencial del tema en la Corte Suprema argentina, puede
consultarse http://www.csjn.gov.ar/data/dsalud.pdf.
166 CSJN, “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social —
Estado Nacional s/ amparo ley 16.986”, de fecha 1o. de junio de 2000 y “Recurso de hecho
deducido por la demandada en la causa Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Minis-
84 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
terio de Salud y Acción Social — Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neo-
plásicas”, de fecha 24 de octubre de 2000.
167 Dictamen de procurador general en “Asociación Benghalensis…”, op. cit. al que remi-
169 “Asociación Benghalensis…”, op. cit., voto de los doctores Moliné O’Connor y Boggia-
p. 304.
178 Véase nota a fallo, publicada por Mertehikian, Eduardo, en “La ‘protección a la sa-
lud’ como un derecho de incidencia colectiva y una sentencia que le ordena al Estado que
cumpla aquello a lo que se había comprometido”, LL., 1998-F, p. 305.
179 “Menores Comunidad Paynemil s/ acción de amparo”, Expte. núm. 311-CA-1997,
Sala II, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Neuquén, 19 de mayo de 1997, citado por Con-
tarini, Eugenia y otros, op. cit., p. 69.
180 Ibidem, pp. 69 y 70.
88 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
181 Superior Tribunal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, diciembre
17,1996 —“Del valle, Jorge c/ Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur”, La Ley 1988-A-65.
182 Véase, asimismo, los consiguientes avances posteriores en http://www.csjn.gov.ar/da
ta/dsalud.pdf.
183 El desarrollo general de la jurisprudencia respecto a la temática puede ser consultado
en http://www.csjn.gov.ar/data/dertrab.pdf.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 89
187 G. 1326. XXXIX; sentencia de fecha 12 de agosto de 2008; Fallos: 331: 1815.
188 Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, Fallos: 331: 2499.
PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 93
que el propio universo laboral quiera darse, y los términos «libre y democrá-
tica» mencionados en aquél, no por su especificidad y autonomía, dejan de
ser recíprocamente complementarios.
La Corte sostuvo que, dentro del marco legal señalado, las comisiones
nacionales, provinciales y los municipios, tienen obligaciones positivas que
realizar en tutela de tales derechos. Sin embargo, dado que la ejecución del
programa de Nutrición y alimentación nacional se ha puesto en cabeza de
cada una de las provincias, con indicación de acciones precisas a cargo de
los respectivos municipios, considera que no hay omisión del Estado federal,
y que corresponde declarar que el Tribunal no resulta competente para en-
tender en la causa. Sin perjuicio de ello, verificando la existencia de los re-
quisitos de expedición de las medidas cautelares, hace lugar a la misma y,
en consecuencia, ordena a la provincia de Buenos Aires y a la municipali-
dad de Quilmas que le provea a los hijos de la peticionante de los alimentos
necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales
básicas y se realicen controles sobre la evolución de su salud, en un plazo de
cinco días.
En consecuencia, la posición mayoritaria, integrada por los doctores Pe-
tracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, habilitó el control de la in-
constitucionalidad por omisión del Poder Ejecutivo provincial y municipal.
El voto en disidencia de las doctores Highton y Argibay, por su parte, sos-
tiene que no surge que un organismo público haya negado a los hijos de la
peticionaria el acceso a las prestaciones requeridas, por lo que debe recha-
zarse el amparo. Asimismo, vuelven sobre la posición clásica al señalar que
ello no implica que resulte apropiado que el tribunal fije sin más la movilidad
que cabe reconocer en la causa, pues la trascendencia de esa resolución y las
actuales condiciones económicas requieren de una evaluación cuidadosa y me-
didas de alcance general y armónicas, debido a la complejidad de la gestión del
gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer.
Sin embargo, frente a la actitud pasiva por parte del Congreso en cum-
plir su mandato constitucional señalado por el Tribunal, varios meces des-
pués del dictado del primer fallo, la Corte se pronuncia nuevamente en la
causa, dictando una sentencia aditiva que suple la omisión constatada.191
A fin de no importunar el equilibrio de los departamentos del Estado,
aclara enfáticamente el Tribunal que los efectos del pronunciamiento son
para el caso concreto,
193 D. 587. XLIII “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provin-
va calidad de vida digna, que les permita el ejercicio de los derechos a la vi-
da, a la salud, a la asistencia médico-social, a la alimentación, al agua pota-
ble, a la educación, a la vivienda, al bienestar general, al trabajo, a la
inclusión social, entre otros, y que tales derechos sean satisfechos de manera
continua y permanente, con la mutua intervención por parte del Estado
Nacional y la provincia del Chaco.
El Tribunal considera que
V. EVALUACIÓN
194
Véase Chocobar, Fallos: 319: 3241.
102 MARÍA SOFÍA SAGÜÉS
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PROYECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y RESOLUCIONES 105
Laurence BURGORGUE-LARSEN*
I. INTRODUCCIÓN
tions Board (nlrb)). Con esta decisión, el Tribunal Supremo revertía una jurisprudencia bien
establecida por el NLRB y abría la caja de Pandora de los abusos contra los trabajadores mi-
grantes desprovistos de “papeles” en buena y debida forma. Aunque este asunto haya sido
llevado ante el Comité de libertad sindical de la OIT (v. infra), el malestar político que provo-
có en México fue importante. Así se deduce por otra parte claramente de los motivos de la
demanda. El gobierno mexicano expresaba su profunda inquietud respecto de las interpreta-
ciones, prácticas y leyes adoptadas por “ciertos Estados de la región” que “inducen a la ne-
gación, entre otras cosas, de los derechos de los trabajadores sobre la base de criterios discri-
minatorios fundados en la condición de inmigrantes de los trabajadores sin papeles” (§2). La
opinión consultiva núm. 18 desarrolla a lo largo de sus 191 páginas las bases de una protec-
ción creciente dirigida a ese grupo, que de esa forma adquiere la “cualidad” de categoría au-
tónoma en el seno del sistema interamericano.
3 Corte IDH, 4 de julio de 2006, Reparaciones y costas, Ximenes Lopes c. Brasil, Serie C,
núm. 149.
4 Aquí hay que entender el alojamiento como inclusivo la relación a la tierra tal como
desarrollada por las comunidades indígenas v. Corte IDH, 31de agosto de 2001, Fondo y re-
paraciones, Comunidad Mayagna (Awas) Tingni c. Nicaragua, Serie C, núm. 79. Véase Anaya, S.
J. y Grossman, C., “The Case of Awas Tingni v. Nicaragua: A New Step in the Internacional
Law of Indigenous Peoples”, Arizona Journal of International and Comparative Law, vol. 19, núm.
1, 2002, pp. 1-15.
5 Corte IDH, 3 de marzo de 2005, Fondo, Reparaciones y Costas, Huilca Tecse c. Perú,
Serie C, núm. 121; Corte IDH, 10 de julio de 2007, Excepción preliminar, Fondo, Repara-
ciones y Costas, Cantoral Huamaní y García Santa Cruz c. Perú, Serie C, núm. 167.
6 Corte IDH, 28 de febrero de 2003, Fondo, Reparaciones y Costas, “Cinco pensionistas”
c. Perú, Serie C, núm. 98; Corte IDH, 1o. de julio de 2009, Excepciones preliminares, fondo
y reparaciones, Acevedo Buendía y otros c. Perú, Serie C, núm.198.
METAMORFOSIS DEL TRATO DE LOS DERECHOS 109
7 Dicho artículo se lee como sigue: “Los Estados partes se comprometen a adoptar pro-
Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Suri-
nam y Uruguay habían ratificado el Protocolo de San Salvador.
9 En realidad la Convención fue ratificada por veinticuatro Estados pero Trinidad y
12 Gros Espiell, H., “La Convention américaine et la Convention européenne des droits
Americana.
14 Ésta enuncia el derecho a la salud, artículo XI; el derecho a la educación, artículo
XII; el derecho a los beneficios de la cultura, artículo XIII; el derecho al trabajo, artículo
XIV y el derecho a la seguridad social, artículo XVI.
15 Rodríguez Rescia, V., Los derechos económicos sociales y culturales en el marco del sistema intera-
mericano: mecanismos para su protección, San José, Costa Rica, IIDH, 2004, p. 1.
112 LAURENCE BURGORGUE-LARSEN
16 Comité DH, 14 de diciembre de 1990, La naturaleza de las obligaciones de los Estados partes
Durante mucho tiempo, hasta la decisión del 1o. de julio de 2009, el úni-
co análisis del artículo 26 de la Convención —sucinto y generador de nu-
merosos interrogantes— provino de la sentencia de los Cinco pensionistas.18
Tanto la Comisión como los representantes de las víctimas alegaban la vio-
lación del artículo 26 dado que —desde su punto de vista— el Estado, al
modificar los modos de cálculo de las pensiones, no había respetado la obli-
gación resultante del principio de progresividad: la prohibición de toda re-
gresión en materia económica y social. A esta alegación, la Corte respondía
con un dictum particularmente ambiguo y, para algunos, notablemente peli-
groso y regresivo.19 La Corte afirmaba:
Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto in-
dividual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pro-
nunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función
de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en
general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre
el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad so-
cial, y no en función de las circunstancias de un muy limitado grupo de pen-
sionistas no necesariamente representativos de la situación general prevale-
ciente (§ 147, las cursivas son nuestras).
18 Corte IDH, 28 de febrero de 2003, Fondo, Cinco pensionistas c. Perú, Serie C, núm. 98.
19 Melish, T. J., Revista Cejil, 2005, pp. 51-65.
20 Último parágrafo de la opinión concordante de Carlos Vicente de Roux Rengifo en la
nes y Costas, Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c. Perú, Serie C, núm. 158.
22 Corte IDH, 7 de febrero de 2006, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
158, §134.
24 Corte IDH, 7 de febrero de 2006, Acevedo Jaramillo c. Perú, Serie C, núm. 144, §283.a.
METAMORFOSIS DEL TRATO DE LOS DERECHOS 115
luz de las violaciones graves y sistemáticas del derecho a la vida a las que el
sistema interamericano se enfrenta desde hace años. La Corte desarrolla en
toda su amplitud la noción de restitutio exigiendo del Estado no sólo cambios
legislativos y jurídicos importantes —tales como la creación de un órgano
independiente e imparcial para evaluar los despidos de los trabajadores del
Congreso peruano,25 sino también la adopción de medidas imponiendo la
reintegración en sus puestos de trabajo de las personas indebidamente des-
pedidas. Llega incluso hasta exigir a los Estados que ofrezcan a esas perso-
nas “alternativas de empleo que respeten las condiciones, los salarios y las
remuneraciones que [los empleados] tenían en el momento de ser despedi-
dos”.26 Medidas, por tanto, que imponen a los Estados una carga notable-
mente más pesada que en el marco de la protección de los derechos civiles y
políticos más corrientes.
Aunque la etapa de las reparaciones ha permitido in fine que la situación
de los peticionarios-trabajadores haya sido tomada en cuenta, no se puede
ocultar el hecho de que el caso de los Cinco pensionistas no permitió tener una
visión clara y definitiva del alcance del artículo 26. Afortunadamente, el
asunto Acevedo Buendía colmó las lagunas analíticas y conceptuales anteriores
ofreciendo, por primera vez, un análisis muy detallado de ésta disposición
que, como sabemos, no tiene equivalente en el ámbito europeo.
El asunto Acevedo Buendía hace parte de lo que se podría llamar las “gran-
des decisiones” de la Corte de San José pues es la primera sentencia que to-
ma posición expressis verbis acerca del alcance de la “cláusula de progresivi-
dad ”. Como hemos visto, si tal disposición fue mencionada en el asunto de
los Cinco pensionistas, fue de manera muy breve y, además, generó muchos
malentendidos y controversias doctrinales. La sentencia del 1o. de julio de
2009 es todo lo contrario. Es una verdadera profesión de fe por parte de la
Corte ya que toma posición de manera unívoca acerca de esta importante
cláusula. Tal opción metodológica estaba anunciada, de manera casi pre-
monitoria, por el juez mexicano Sergio García Ramírez, el cual, en su voto
concurrente en el asunto Cinco pensionistas, había anunciado el desarrollo casi
inevitable de este temática “ actual y trascendental ” del contencioso intera-
25 Corte IDH, 24 de noviembre de 2006, Trabajadores cesados del Congreso, Serie C, núm.
mericano.27 Ya es una realidad. Los hechos al origen del fallo eran un “clá-
sico” de los casos peruanos presentados delante de la Corte de San José;
eran ampliamente similares a los del caso de los Cinco pensionistas. Los peti-
cionarios, todos miembros de una Asociación que agrupaban los Cesantes y
Jubilados de la Controlaría General del Perú,28 se quejaban del incumpli-
miento de dos fallos del Tribunal Constitucional peruano (del 21 de octubre
de 1997 y del 26 de enero de 2001). Se trataban de decisiones judiciales fun-
damentales para los peticionarios ya que imponían a la Controlaría el deber
de abonar a los integrantes de la Asociación una parte de su jubilación cuyo
gobierno había disminuido la cuantía mediante decretos leyes. Por un lado,
la Comisión no invocó la violación del artículo 26, organizando su argu-
mentación acerca de la vulneración de los artículos 21 (derecho de propie-
dad) y 25 (protección judicial); por otro lado, el artículo 26 combinado con
el artículo 1§1 fue el centro de la argumentación de los representantes de la
víctimas. La novedad procesal29 radicaba en la excepción preliminar ratione
materiae presentada por el gobierno peruano. Rehusaba la competencia de la
Corte para decidir a propósito de la violación del derecho a la seguridad so-
cial que la Convención ni el protocolo de San Salvador no protegían. La
Corte desestimó tal excepción afirmando que tenía la compétence de la compétence
para determinar el alcance de su propia competencia (§16); añadió, como
argumento subsidiario, que
puesto que el Perú es Estado Parte de la Convención Americana y ha recono-
cido la competencia contenciosa de la Corte, ésta es competente para decidir
si el Estado ha incurrido en una violación o incumplimiento de alguno de los
derechos reconocidos en la Convención, inclusive en lo concerniente al ar-
tículo 26 de la misma. Por lo tanto, el análisis de esta controversia, es decir, la
determinación de si el Estado es responsable por el incumplimiento del ar-
tículo 26 de la Convención, se realizará en el capítulo de fondo de la presente
Sentencia (§17).
traités, point 3: “Cabe suponer que la Corte podrá examinar esta relevante materia en el futu-
ro. Habrá ocasión, pues, de subrayar de nueva cuenta la jerarquía de esos derechos, que no
tienen menor rango que los civiles y políticos”.
28 273 personas, v. § 4 de la sentencia.
30 Pasqualucci, Jo. M., “The Right to a Dignified Life (Vida digna): the Integration of
Economic and Social Rights with Civil and Political Rights in the Inter-American Human
Rights System”, Hastings International and Comparative Law Review, 2008, vol. 31, afl.1, pp. 1-32.
31 Melish, T. J., “The Inter-American Court of Human Rights”, en Langford (ed.), Socio-
Economic Rights Jurisprudente: Emerging Trenes in Comparative and Internacional Law, Cambridge
University Press, 2006.
32 Corte IDH, 4 de julio de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Ximenes Lopes c. Brasil,
do que “todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental debe tener
como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser huma-
no, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psi-
quiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas” (Corte IDH, 4 de julio
de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Ximenes Lopez c. Brasil, Serie C, núm. 149, §130). Se
ve aquí como surge el concepto de autonomía personal del que se sabía que Cecilia Medina
Quiroga considera que está integrado en el corazón del artículo 5§1 (Medina Quiroga, C.,
La Convención americana: teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso
y recurso judicial, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, pp. 138 y 139). Se corre el
riesgo de pensar en este caso que se trata de una puesta al día de la concepción de la juez
chilena. El dictum del parágrafo 130 es fundamental puesto que plantea varios principios cla-
ves: 1) la autonomía personal puede ser limitada (en la medida que, en interés del enfermo,
se le pueden imponer medidas de salud, i.e. sin su consentimiento); 2) se plantea una presun-
ción de capacidad de expresión a favor de los enfermos psiquiátricos, puesto que la enferme-
dad mental no equivale a “una incapacidad de auto-determinarse” (por tanto el personal
médico y las autoridades deben tener en cuenta esta capacidad); 3) cuando se demuestre que
el enfermo mental está imposibilitado para expresar su consentimiento, serán sus parientes,
sus representantes legales o las autoridades competentes quienes deberán decidir el trata-
miento que se le ha de administrar. El aporte de la Corte de San José en relación con esta
cuestión es enorme; prefigura la emergencia de un nuevo contencioso, más diversificado y
menos centrado sobre las violaciones masivas de los derechos humanos.
METAMORFOSIS DEL TRATO DE LOS DERECHOS 119
Corte ha afirmado con fuerza que “la salud es un bien público cuya protec-
ción está a cargo de los Estados” (§89). En este contexto, ha declinado las
obligaciones que corren a cargo de los Estados y que, si no son respetadas,
entrañan su responsabilidad internacional. La Corte no ha vacilado en afir-
mar que los Estados tienen un deber de reglamentación y de control que se
despliega cualquiera que sea el estatus jurídico del organismo de salud pues-
to en causa, i.e. tanto si es privado como si es público (§ 90).34 En ese contex-
to, el deber especial de protección de la vida y de la autonomía personal im-
pone a cargo del Estado la obligación de estar en disposición de prevenir
todo tipo de intervenciones de terceros que choquen con esos dos elementos
(§ 89). Dicho de otro modo, todo fallo en los mecanismos de protección de
los enfermos, por su propia naturaleza vulnerables, serán imputados a los
Estados que verán automáticamente comprometida su responsabilidad
internacional. Eso es tanto como decir que el umbral de las obligaciones a
cargo de las instancias estatales es particularmente elevado y que no dejará
de generar en el futuro un contencioso bastante surtido.
El asunto Baena Ricardo es destacable puesto que desvela el astuto método
de la Corte para extender el campo de aplicación de la Convención hacia
las cuestiones sociales. Sin decirlo explícitamente —eso es lo que resulta pa-
radójico— utiliza las potencialidades ofrecidas por al artículo 16§1 de la
Convención. Dicho artículo está redactado como sigue: “Todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, polí-
ticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera
otra índole” (las cursivas son nuestras). El inciso final así como las referencias
a los fines profesionales y sociales son capitales puesto que permiten incluir
sin ninguna dificultad la asociación a los fines sindicales. Este punto era im-
portante en un asunto en el que el artículo 8§1a) del Protocolo de San Sal-
vador —que protege directamente los derechos de los trabajadores a afiliar-
se a sindicatos, federaciones y otras confederaciones— no podía ser
invocado in casu, al no haber entrado en vigor el Protocolo en el momento
de los hechos (§ 99). Y por tanto, mientras que la Corte hubiera podido jus-
tificar fácilmente la conexión de la libertad sindical con la libertad de aso-
34 En dicho parágrafo se señala lo siguiente: “90. La falta del deber de regular y fiscali-
zar genera responsabilidad internacional en razón de que los Estados son responsables tanto
por los actos de las entidades públicas como privadas que prestan atención de salud, ya que
bajo la Convención Americana los supuestos de responsabilidad internacional comprenden
los actos de las entidades privadas que estén actuando con capacidad estatal, así como actos
de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos. La obligación de los
Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios públicos, sino que abarca
toda y cualquier institución de salud” (las cursivas son nuestras).
120 LAURENCE BURGORGUE-LARSEN
35 Corte IDH, 3 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, Baena Ricardo y otros
37 Cour EDH, Gde Ch., 11 janvier 2006, Sørensen et Rasmussen c. Danemark, §75.
METAMORFOSIS DEL TRATO DE LOS DERECHOS 121
Cantoral Huamaní y García Santa Cruz c. Perú, Serie C, núm. 167, §144.
45 Ad ex., Corte IDH, 31 de agosto de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, Serie C, núm. 79; Corte IDH, 17 de junio de 2005,
Fondo, Reparaciones y Costas, Comunidad indígena Yakie Axa c. Paraguay, Serie C, núm. 125;
Corte IDH, 29 de marzo de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Comunidad indígena Sawho-
yamaxa c. Paraguay, Serie C, núm. 146).
124 LAURENCE BURGORGUE-LARSEN
49 Corte IDH, 30 de enero de 1987, El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías, Serie A
núm. 8 y Corte IDH, 6 de octubre de 1987, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, Serie
A, núm. 9.
50 Sobre el principio de subsidiariedad en general véase Carozza, P. G., “Subsidiarity as
a Structural Principle of International Human Rights Law”, AJIL, 2003, pp. 78 y 79.
51 Corte IDH, 5 de agosto de 2008, Excepción preliminar. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas, Apitz Barbera y otros c. Venezuela, Serie C, núm. 182. Este asunto encuentra su origen en la
destitución de tres miembros de la “Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”, por
haber cometido un error de derecho acordando un amparo cautelar que tuvo como efecto sus-
126 LAURENCE BURGORGUE-LARSEN
pender los efectos de un acto administrativo. Venezuela fue condenada por la violación de
ciertas garantías previstas en el artículo 8§1. La falta de imparcialidad del órgano que proce-
dió a la destitución de los magistrados fue puesta en el índice. Correspondía a la Corte pre-
guntarse si el hecho de no poder revocar a los jueces de la instancia disciplinaria era contra-
rio a la exigencia de imparcialidad mencionada en el artículo 8§1 (§62). La Corte, tras haber
estimado que “la recusación es un instrumento procesal destinado a proteger el derecho a ser
juzgado por un órgano imparcial” (§64), continuaba afirmando que si “no hay prueba que
indique que el Estado haya desconocido el derecho de las víctimas a ser juzgadas por un tri-
bunal imparcial, pero sí está demostrado que su legislación y jurisprudencia impidieron soli-
citar que la imparcialidad de su órgano juzgador sea revisada. Dicho de otro modo, no está
demostrado el incumplimiento del deber de respeto del derecho, sino la falta de garantía del
mismo” (§66). Tratándose de la independencia del poder judicial, la Corte consideró in casu (so-
bre la base de los elementos de prueba de que disponía), que no se podía considerar que el
conjunto de aparato judicial venezolano sufriese una falta de independencia (§108). Sin em-
bargo, la Corte estimó —de nuevo in casu— que las tres víctimas no pudieron beneficiarse de
un juicio establecido por un órgano suficientemente independiente (§§147-148). Sobre la pro-
blemática de la independencia de la justicia, véase el muy minucioso análisis de Ayala
CORAO, Carlos, “La independencia de la justicia y los procesos constituyentes en la región
andina”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, núm. 131, 2008, 41 pp.
52 Corte IDH, 2 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas, Baena Ricardo y otros
ciales sirve de base indirecta para medir el impacto sobre un derecho clásico
como el del respeto de las garantías judiciales. La Corte declaró así en este
asunto que el Estado había violado los artículos 25§1 y 25§2c combinados
con el artículo 1§1 teniendo en cuenta las pesadas consecuencias sobre “los
derechos laborales” en el momento de establecer las reparaciones (§ 278).
Si bien la jurisprudencia de la Corte de San José es todavía balbuceante
en materia de derechos económicos y sociales, puede constatarse que no
obstante es una jurisprudencia rica y que no dejará de desarrollarse, sobre
todo con el dictum del §103 del fallo Acevedo Buendía que merece importantes
desarrollos judiciales, tanto a nivel regional como nacional.
EL PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES
Y CULTURALES: ¿HACIA UNA APLICACIÓN
MÁS EFECTIVA DE LOS DERECHOS SOCIALES?
Rainer GROTE
I. INTRODUCCIÓN
129
130 RAINER GROTE
Observación general núm. 3: La naturaleza de las obligaciones de los Estados, párr. 1, Doc.
ONU. E/1991/23, anexo III.
PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DESC 131
(Ecuador, Mongolia y España). El Protocolo entrará en vigor tres meses después de haberse
depositado el décimo instrumento de ratificación (artículo 18 del Protocolo).
PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DESC 133
E/RES/1985/85 (1985).
7 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general núm. 3:
La naturaleza de las obligaciones de los Estados partes, párr. 5, Doc. ONU. E/1991/23,
anexo III.
134 RAINER GROTE
La naturaleza de las obligaciones de los Estados partes, párr. 9, Doc. ONU. E/1991/23,
anexo III.
9 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general núm. 3:
La naturaleza de las obligaciones de los Estados partes, párr. 10, Doc. ONU. E/1991/23,
anexo III.
10 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general núm. 3:
La naturaleza de las obligaciones de los Estados partes, párr. 1, Doc. ONU. E/1991/23,
anexo III.
11 Observación General núm. 20: La no discriminación y los Derechos Económicos, So-
La naturaleza de las obligaciones de los Estados partes, párr. 6, Doc. ONU. E/1991/23,
anexo III.
PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DESC 135
Woischnik, J. (eds.), Constitutional Courts in New Democracies, Oxford University Press (próxima
publicación).
14 Véase las siguientes sentencias: T-036/10, T-534 de 1992 y T-123 de 1999. Estas de-
cisiones y las sentencias de otros casos por parte de la Corte Constitucional de Colombia ci-
tadas están disponibles en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria.
15 Decisión T-760 de 2008.
18 Keshvanand Bharti vs. State of Kerala (1973) 4 Supreme Court Cases 225 (879).
19 Crown Aluminium Works vs. The Workmen, All India Reporter 1958 Supreme Court 30;
Express Newspaper Ltd vs. Union of India, All India Reporter 1958 Supreme Court 578.
20 Air India Statutory Corporation vs. United Labour Union, All India Reporter 1997 Supreme
Court 645.
21 Olga Tellis vs. Bombay Municipal Corporation, All India Reporter 1986 Supreme Court
180.
22 Francis Coralie vs. Union Territory of Delhi, AIR 1981 SC 746.
23 J.P. Unnikrishnan vs. State of AP, All India Reporter 1993 Supreme Court 2178.
24 Randir Singh vs. Union of India, All India Reporter 1978 Supreme Court.
titution of the Republic of South Africa, 1996, Case CCT 23/96, 1996 (4) SA 744 (CC).
PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DESC 139
29 Thiagraj Soobramoney vs. Minister of Health (KwaZulu-Natal), Case CCT 32/97, 1998 (1)
SA 765 (CC).
140 RAINER GROTE
programa. Por último, advirtió la Corte, este programa debe ser implemen-
tado de manera razonable, tomando en consideración las necesidades de los
grupos e individuos que requieren la ayuda inmediata. Conforme a la argu-
mentación de la Corte, fue precisamente en esta fase donde el programa gu-
bernamental de vivienda falló, ya que no abordó adecuadamente ni con
prioridad la necesidad de mejorar de manera inmediata el problema habita-
cional de aquellas personas que viven en situación de crisis aguda. 30
Al introducir el test de razonabilidad como un medio para medir el cum-
plimiento del Estado con sus obligaciones, impuestas en virtud de la disposi-
ción constitucional sobre los estándares sociales y económicos, la Corte
Constitucional de Sudáfrica decidió desplazar el enfoque del debate de la
idea tradicional de la dicotomía del desarrollo social y los derechos políti-
cos, a situaciones prácticas metodológicamente mucho más relevantes como
lo sugiere la aplicación de los derechos económicos y sociales. En el caso
Ministerio de Salud vs. Treatment Action Campaign se aplica el test de ra-
zonabilidad para evaluar la constitucionalidad de la decisión del gobierno
de limitar la disponibilidad de los medicamentos antirretrovirales nevirapi-
na, que previene la transmisión del VIH/SIDA de madre a hijo durante el
parto. Dicho medicamento había sido puesto a disposición de diversas insti-
tuciones públicas de formación e investigación por un periodo de cinco años
y sin cargo alguno por parte del fabricante, lo que impediría el uso de la
droga a la inmensa mayoría de los nacimientos en todo el país. No sorpren-
de que la Corte concluyera que al excluirse del acceso a la nevirapina a los
más indigentes, así como por no haberse concebido un programa efectivo
de lucha contra la transmisión del VIH/SIDA de madre a hijo, el gobierno
había violado las obligaciones positivas resultantes del derecho de acceso a
los servicios de salud garantizado en el artículo 27 de la Constitución. 31
30 Government of the Republic of South Africa and others vs. Irene Grootboom and others, Case
Sociales y Culturales, Nota del Secretario General, Doc. ONU. E/CN.4/1997/105 (1996).
34 Este se aplicó particularmente a Alemania, que señaló que la frecuente falta de justi-
ciabilidad de los derechos sociales y económicos amenazó con dejar sin efecto el procedi-
miento de denuncia, minando la credibilidad del procedimiento en su conjunto, véase el Pro-
yecto de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Informe del Secretario General, Doc. ONU. E/CN4/2000/49 (2000), 5.
142 RAINER GROTE
C. de Albuquerque, “Chronicle of an Announced Birth: The Coming into Life of the Optio-
nal Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights – The
Missing Piece of the International Bill of Human Rights”, 32 Human Rights Quarterly, 2010,
157-176.
37 Informe del Grupo de Trabajo de composición abierta encargado de examinar opcio-
H. et al., Goodman, International Human Rights in Context, 3a. ed., 2008, 187-189.
PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DESC 145
46 Government of the Republic of South Africa and others vs. Irene Grootboom and others, Case
3: La naturaleza de las obligaciones de los Estados partes, Párr. 9, Doc. ONU. E/1991/23,
anexo III.
48 Sobre el test de proporcionalidad, véase Nowak, op. cit., nota 45, 2003, pp. 59-61.
51 Idem.
PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DESC 147
Look at the South African Experience”, 42 Verfassung und Recht in Übersee, 2009, pp. 552-556.
148 RAINER GROTE
53 Government of the Republic of South Africa and others vs. Irene Grootboom and others, Case
vación general núm. 3 y que todavía podría ser utilizado como criterio para
limitar el ejercicio de la discreción de los Estados partes en materia de polí-
tica social.55
V. CONCLUSIÓN
* La versión original de este artículo fue publicada en alemán bajo el título “Kernge-
haltsschutz durch den UN-Menschenrechtsausschuss und den EGMR: vom Wert katego-
rialer Argumentationsformen”, Der Staat 2011, pp. 165-190. Traducción de Dr. iur. Henry
Jiménez Guanipa, LL. M. Heidelberg.
** Profesor de Derecho internacional, Derecho constitucional y Derechos humanos de la
Universidad de Tubinga, Alemania. Ha sido investigador del Instituto Max Planck de Dere-
cho Público Comparado y Derecho Internacional de Heidelberg, Alemania. Miembro de la
Delegación de Alemania en la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en el periodo
2003-2005 y en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en el año 2006.
1 Höfling, Wolfram y Augsberg, Steffen, “Luftsicherheit, Grundrechtsregime und Aus-
nahmezustand”, JZ, 2005, p. 1080; Kersten, Jens, “Die Tötung von Unbeteiligten — zum
verfassungsrechtlichen Grundkonflikt des § 14 III LuftSiG”, NVwZ 2005, p. 661; Winkler,
Daniela, “Verfassungsmäßigkeit des Luftsicherheitsgesetzes”, NVwZ, 2006, p. 53; Merkel,
Reinhard, “§14 Abs. 3 Luftsicherheitsgesetz: Wann und warum darf der Staat töten?”, JZ,
151
152 JOCHEN VON BERNSTORFF
2007, p. 373; Isensee, Josef, “Menschenwürde: die säkulare Gesellschaft auf der Suche nach
dem Absoluten”, AöR 131, 2006, p. 173; Depenheuer, Otto, “Das Bürgeropfer im Rechts-
staat”, FS Isensee, 2007, p. 43; Franz, Einiko B., “Der Bundeswehreinsatz im Inneren und
die Tötung Unschuldiger”, Der Staat 46, 2007, p. 501; Palm, Ulrich, “Der wehrlose Staat?”,
AöR 132, 2007, p. 95; Jochen v. Bernstorff, Pflichtenkollision und Menschenwürdegarantie.
Zum Vorrang staatlicher Achtungspflichten im Normbereich von Artikel 1 GG, Der Staat 47
(2008), p. 21.
2 Entre las múltiples voces Hong, Matthias, “Das grundgesetzliche Folterverbot und
la literatura sobre derecho penal en su mayoría también sostiene que la garantía de la digni-
dad humana no está sujeta a ponderación, véase Christian Starck, en v. Mangoldt, Hermann
y Klein, Friedrich (ed.), Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1: Präambel, Artikel 1-19, 2005, artí-
culo 1, Nr. 34; Philip Kunig, en v. Münch, Ingo y Kunig, Philip (ed.), Grundgesetz-Kommentar,
Bd.1: Präambel, Artikel 1-19, 2000, artículo 1, marginal 4; Gerhard Robbers, en Umbach,
Dieter C. y Clemens, Thomas (ed.), Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar
���������������������������������������������
und Handbuch, Bd. 1: ar-
tículo 1-37, 2002, artículo 1, Nr. 34; Horst Dreier, en Dreier, Horst (ed.), Grundgesetz, Bd. 1:
Präambel, Artikel 1-19 2004, artículo 1 Abs. 1, Nr. 44; Pieroth, Bodo y Schlink, Bernhard,
Staatsrecht II — Grundrechte, 2001, Nr. 356-358; Epping, Volker et al., Grundrechte, 2004,
Nr. 574; Henschel, Johann Friedrich, “Die Kunstfreiheit in der Rechtsprechung des BverfG”,
NJW, 1990, p. 1937 (1942); Peter Lerche, en Isensee, Josef y Kirchhof, Paul (ed.), Handbuch
des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 2007, § 121, Nr. 19; Jarass, Hans D. y
Pieroth, Bodo (eds.), Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 2004, Articulo 1, Nr. 2 (12);
Schmidt-Jortzig, Edzard, “Systematische Bedingungen der Garantie unbedingten Schutzes
PROTECCIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHOS HUMANOS 153
der Menschenwürde in Artikel 1 GG”, DÖV, 2001, p. 925 (926); Classen, Claus Dieter, “Die
Forschung mit embryonalen Stammzellen im Spiegel der Grundrechte”, DVBl., 2002, p.
141 (144); Heun, Werner, “Embryonenforschung und Verfassung — Lebensrecht und Men-
schenwürde des Embryos”, JZ, 2002, p. 517 (518); Hörnle, Tatjana, “Menschenwürde und
Lebensschutz”, ARSP 89, 2003, p. 318 (320); Poscher, Ralf, “Die Würde des Menschen ist un-
antastbar”, JZ, 2004, p. 756; Höfling, “Die Unantastbarkeit der Menschenwürde — Annä-
herung an einen schwierigen Verfassungsrechtssatz”, JuS, 1995, p. 857; en cambio a favor de
una ponderabilidad Brugger, Winfried, Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechte, 1997, p. 22;
Herdegen, Matthias “Die Menschenwürde im Fluß des bioethischen Diskurses”, JZ 2001,
p. 773 (774 s.); Taupitz, Jochen, “Embryonenschutzgesetz — Abgestufte Menschenwürde”,
Pharmazeutische Zeitung 146, 2001, p. 2903 (2907); Kloepfer, Michael, “Humangenetik als
Verfassungsfrage”, JZ, 2002, p. 417 (420 s.); Hain, Karl-Eberhard, “Konkretisierung der
Menschenwürde durch Abwägung”, Der Staat 45, 2006, p. 189; Elsner, Thomas y Schobert,
Klara, “Gedanken zur Abwägungsresistenz der Menschenwürde”, DVBl., 2007, p. 278.
4 BVerfGE 105, 252 (“Glykolwein”); BVerfGE 105, 279 (“Osho”); BVerfGE 104, 337
(“Schächten”); BVerfG, NJW 2001, p. 2459 (“Fuckparade”); con respecto al valor intrínseco
de garantía: Böckenförde, Ernst-Wolfgang, “Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente
Schranken — Zur Kritik gegenwärtiger Grundrechtsdogmatik”, Der Staat 42, 2003, p. 165;
Hoffmann-Riem, Wolfgang, “Grundrechtsanwendung unter Rationalitätsanspruch — Eine
Erwiderung auf Kahls Kritik an neueren Ansätzen in der Grundrechtsdogmatik”, Der Staat
43, 2004, p. 203; mucho antes, con un enfoque parecido Wahl, Rainer, “Freiheit der Wissen-
schaft als Rechtsproblem”, Freiburger Universitätsblätter 95, 1987, p. 19 (29-34), y Müller, Fried-
rich, Die Einheit der Verfassung — 1979. Elemente einer Verfassungstheorie, 1979, pp. 203 y s.; con
postura crítica Kahl, Wolfgang, “Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungs-
gehalt — Kritik einer neuen Richtung der deutschen Grundrechtsdogmatik”, Der Staat 43,
2004, p. 167; con postura crítica también Möllers, Christoph, “Wandel der Grundrechtsju-
dikatur — Eine Analyse der Rechtsprechung des ersten Senats des BverfG”, NJW, 2005, p.
1973; entrando al detalle de la problemática Sachs, Michael, “Die verfassungsunmittelbaren
Begrenzungen”, en Stern, Klaus (eds.), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 3/2, §
81, p. 493 (513 ss.), IV.
154 JOCHEN VON BERNSTORFF
5 BVerfG, 1 BvR 2150/08, Abs.-Nr. 74; al respecto Hong, Mathias, “Hassrede und
extremistische Äußerungen in der Rechtsprechung des EGMR und nach dem Wunsiedel-
Beschluß des BverfG”, ZaöRV 70, 2010, p. 73 (121-124).
6 Jestaedt, Matthias, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, pp. 359 y ss.
7 Poscher, Ralf, Grundrechte als Abwehrrechte, 2003, pp. 12 y s.
8 Greer, Steven, “Constitutionalizing Adjudication under the European Convention on
Human Rights”, Oxford Journal of Legal Studies 23, 2003, pp. 405 (426 s.); McHarg, Aileen,
“Reconciling Human Rights and the Public Interest: Conceptual Problems and Doctrinal
Uncertainty in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights”, Modern Law
Review 62, 1999, p. 671 (673).
9 A manera de ejemplo Barak, Aharon “Proportionality and Principled Balancing”, Law
& Ethics of Human Rights 4, 2010, pp. 2 y ss.; van der Schyff, Gerhard, The Limitation of Rights:
A Study of the European Convention and the South African Bill of Rights, 2005; Sottiaux, Stefan,
Terrorism and the Limitation of Rights: the ECHR and the US Constitution, 2008, pp. 23-32.
PROTECCIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHOS HUMANOS 155
conflictos se hace referencia sobre todo a la obra de Ronald Dworkin, sin que con ello se
pretenda endosar en su totalidad la compleja concepción del derecho de Ronald Dworkin,
marcada por el common-law, Dworkin, op. cit., nota 11).
156 JOCHEN VON BERNSTORFF
I. Aproximación dogmática
14 Para Christoph Menke y Arndt Pollmann los derechos humanos, en apego termino-
la norma aplicable ya escribió Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaft-
liche Problematik, 1934, pp. 97-99; en ese sentido, desde una perspectiva lingüística el texto
normativo se puede distinguir de la norma que recién resulta de la concretización en el caso
particular, Müller, Friedrich y Christensen, Ralph, Juristische Methodik, 2004, t. I, pp. 167 y ss.
16 En el debate sobre los derechos fundamentales que se ha dado en la República Fe-
Kretzmer, David y Klein, Eckart (eds.), The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse,
2002, p. 121 (123-132).
158 JOCHEN VON BERNSTORFF
del 29 de noviembre de 1988, Series A, No. 145-B, Application No. 11209/84, 11234/84,
11266/84 y 11386/85.
PROTECCIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHOS HUMANOS 159
22 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Young, James y Webster vs. Reino Unido
Vereinigte Königreich, sentencia del 13 de agosto de 1981, Series A, No. 44, Application No.
7601/76 y 7806/77, numeral 55.
23 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, F. vs. Suiza, sentencia del 18 de diciembre
artículo 36, Const. Suiza; artículo 30, apdo. 3, Const. Polonia; artículo 49, apdo. 2, Const.
Rumania; artículo 13, apdo. 4, Const. Eslovaquia; artículo 4o., apdo. 4, Carta de Derechos
Fundamentales de la República Checa; artículo 8o., apdo. 2, Const. Hungría; artículo 13,
Const. Turquía; artículo 17, apdo. 2, Const. Albania; artículo 11, párrafo 2, Const. Estonia;
artículo 17, apdo. 2, Const. Kirguistán; artículo 54, apdo. 2, Const. Moldavia; artículo 28,
Const. Argentina; respecto al efecto del artículo 19, apdo. 2 de la Ley Fundamental de Ale-
mania; sobre Constituciones extranjeras véase Kokott, Juliane, “Grundrechtliche Schranken
und Schranken-Schranken”, en Merten, Detlef y Papier, Hans-Jürgen (eds.), Handbuch der
Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. I, 2004, pp. 853 (887 y s.).
160 JOCHEN VON BERNSTORFF
tional Law in the Age of Balancing”, Yale Law Journal 96, 1987, p. 943; Blasi, Vincent, “The
pathological perspective and the First Amendment”, Columbia Law Review 85, 1985, p. 449;
Hart Ely, John, “Flag Desecration: A Case Study in the Roles of Categorization and Balan-
cing in First Amendment Analysis”, Harvard Law Review 88, 1974-1975, p. 1482; Kahn, Paul
W., “The Court, the Community and the Judicial Balance: The Jurisprudence of Justice
PROTECCIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHOS HUMANOS 161
Powell”, Yale Law Journal 97, 1987, p. 1; Nagel, Robert F., “The Formulaic Constitution”,
Michigan Law Review 84, 1985-1986, pp. 165 y ss.; Scalia, Antonin, “The Rule of Law as a
Law of Rules”, University of Chicago Law Review 56, 1989, p. 1175; Schauer, Frederick F., “For-
malism”, Yale Law Journal 97, 1988, p. 509; Sullivan, Kathleen M., “Foreword: The Justices
of Rules and Standards”, Harvard Law Review 106, 1992-1993, p. 24.
162 JOCHEN VON BERNSTORFF
26 Aleinikoff, op. cit., nota 25, p. 946; en el primer caso el Tribunal deduce a partir de la
ponderación que el interés considerado como de menor “peso” debe pasar completamente
a un segundo plano detrás del interés con el cual está en colisión. En cambio, en su segunda
forma el objetivo de la ponderación es un equilibrio entre los intereses tematizados en la deci-
sión y calificados por el tribunal en principio como de igual rango. El objetivo declarado de la
segunda forma de ponderación es el de limitar el interés (o valor, bien constitucional) afectado
en cada caso sólo en la medida estrictamente necesaria para la realización del otro interés
afectado. En la discusión alemana sobre el tema Lerche acuñó el término del “equilibrio
protector” moderado; respecto de este enfoque véase en op. cit., Übermaß und Verfassungsrecht,
1999, Bemerkungen zur Wiederauflage, p. XXII; y el término afín de la concordancia práctica
de Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, Rn. 72;
BVerfGE 93, 1 (21) identifica el principio de la concordancia práctica con el de la compen-
sación protectora.
27 Un ejemplo muy conocido de la ponderación definitoria en la jurisprudencia de la
Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso New York vs. Ferber. La US Supreme Court
decidió en este caso que la difusión de escritos con contenido de pornografía infantil como
tal no cae dentro del ámbito de protección de la libertad de expresión (First Amendment). Que
la prohibición de la ley no está en conflicto con el First Amendment, ya que “the evil restricted
[por la ley penal] so overwhelmingly outweighs the expressive interests, if any, at stake.”, U.
S. Supreme Court, New York vs. Ferber, 458 U.S. 747, 763-764 (1982).
28 BVerfGE 45, 187 (242), a este respecto con el argumento no suficientemente diferen-
ciado de que las ponderaciones son inevitables en la jurisprudencia de los derechos funda-
mentales, Alexy, op. cit., nota 10, p. 97.
PROTECCIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHOS HUMANOS 163
claración Universal de los Derechos Humanos como en el artículo 7o. del Pacto Civil de la
ONU y el artículo 3o. del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
164 JOCHEN VON BERNSTORFF
30 TEDH, Gäfgen vs. Alemania sentencia del 30 de junio de 2008, Application No.
de Derechos Humanos limita en su artículo 2, apdo. 2, los homicidios justificables a las con-
secuencias de recursos a la fuerza, que sean “absolutamente necesarias” para defender a una
persona contra una agresión ilegítima (artículo 2.2.a]), en detenciones conformes a derecho
(artículo 2o., aparte 2 b) y para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección
(artículo 2o., aparte 2, c) ). Sin embargo, según el Tribunal en estos casos excepcionales el
homicidio como tal no está permitido y sólo puede constituir una consecuencia justificable
del uso necesario de la fuerza. Según esto, el uso de la fuerza como tal debe ser absolutamente
necesario para lograr el objetivo legítimo; la planificación y la ejecución de la operación
deben asegurar que se agote toda posibilidad de proteger la vida; en tercer lugar la fuerza
sólo podrá emplearse cuando el peligro para la vida de otras personas no pueda ser evitado
de otra manera, CEDH (Sala Plena), Makaratzis vs. Grecia, sentencia del 20 de diciembre de
2004, Reports 2004-XI, Application No. 50385/99, numeral 57 ss.
33 Aparte de los derechos formalmente no restringibles del artículo 3o. (tortura) y artículo
4o. (esclavitud) del Convenio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dejado claro,
especialmente en cuanto al derecho a la vida del artículo 2.2 del Convenio, que aplica cri-
terios independientes de la ponderación para verificar homicidios cometidos por agentes de
seguridad, CEDH, McCann y otros vs. Reino Unido, sentencia del 27 de septiembre de 1995,
Series A, No. 324, Application No. 18984/91, numeral 150; en el caso Guererro también el
Comité de Derechos Humanos de la ONU ha dejado claro que, de modo comparable a la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, somete a los homicidios estata-
PROTECCIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHOS HUMANOS 165
35 Por ejemplo Comité de Derechos Humanos de la ONU, Yeo-Bum Yoon y otros vs. la Repú-
blica de Corea, Communication No. 1321/2004 y 1322/2004 (2006), numerales 8.2-8.4; Co-
mité de Derechos Humanos de la ONU, General Comment No. 22, Doc. UN CCPR/C/21/
Rev.1/Add.4, numeral 11.
36 Por ejemplo Comité de Derechos Humanos de la ONU, Park vs. la República de Corea,
inminente que vulnere un bien jurídico, o haya sido idónea para provocarlo.38
Sin embargo, a través de ello se llega a una conclusión inversa en el ámbi-
to de la formación interpersonal de opiniones y convicciones que no debe
ser tocado por intervenciones del Estado, ya que con ello todas las expre-
siones de opinión que no generen riesgos inmediatos están absolutamente
protegidas. En el derecho constitucional estadounidense la limitación de la
restricción está conformada por excepciones estrechamente definidas de un
derecho absolutamente protegido por el texto de la norma. Trasladado a los
órdenes de los derechos fundamentales y de los derechos humanos que pre-
vén una restricción de la libertad de expresión para proteger los derechos
de otros o la seguridad nacional, el empleo de restricciones al caso concreto
constituye una concreción de limitaciones que se aplica a nivel del examen
de idoneidad. La limitación “Protección de la seguridad nacional” o de los
“derechos de terceros”, por ejemplo, se concreta por la limitación de in-
tervención en el sentido de que la expresión de opinión no solamente debe
constituir un riesgo abstracto para los bienes jurídicos protegidos, sino un
peligro inmediato o al menos externo. En el caso Wunsiedel la Sala Primera
del Tribunal Constitucional Federal formuló y puso en práctica una limita-
ción de esta naturaleza.39 La Sala exige que la expresión de la opinión im-
plique un “riesgo externo reconocible” para los bienes jurídicos protegidos,
ya que sólo entonces se podrá hacer uso de la limitación.40
Pero volvamos al Comité de Derechos Humanos de la ONU. También
ella recurre a limitaciones de intervención. En el caso de manifestaciones
críticas al gobierno, por ejemplo, el Comité también exige la provocación
causal de una situación de peligro reconocible por esa manifestación que
vaya más allá de su efecto meramente mental. Sólo entonces la limitación de
la “seguridad nacional” podrá justificar la intervención. Si bien el Comité
de Derechos Humanos de la ONU no le niega al Estado signatario el dere-
cho de hacer una evaluación propia, sí exige la presentación de hechos que
sustancien el riesgo concreto para los bienes jurídicos protegidos. Con ello
quedan garantizadas sin restricciones todas aquellas conductas de ejercicio
de libertades para las cuales el Estado no pueda comprobar efectos concre-
tos sobre los bienes jurídicos protegidos. Aun cuando de esta manera el con-
tenido esencial del derecho humano sólo pueda determinarse en forma muy
abstracta, este tipo de utilización de limitaciones de intervención constituye
38 Véase U. S. Supreme Court, Brandenburg vs. Ohio, sentencia del 9 de junio de 1969, 395
U.S. 444 (1969), p. 444.
39 Tribunal Constitucional Federal, 1 BvR 2150/08, apdo. No. 74; al respecto Hong, op.
plo en la prueba del clear and present danger del US-Supreme Court. Sobre ello llama la aten-
ción el juez Bonello con miras al caso Sürek, CEDH (Sala Plena), Sürek y Özdemir vs. Turquía,
op. cit., nota 41, Concurring Opinion of Judge Bonello.
43 CEDH, Zana vs. Turquía, op. cit., nota 41, numeral 61.
44 Acerca del empleo del “margin” en el ámbito del artículo 10 véase también Grote, Rai-
ner y Wenzel, Nicola, “Cap. 18 - Die Meinungsfreiheit”, en Grote, Rainer y Marauhn, Thilo
(eds.), EMRK/GG: Konkordanzkommentar, 2006, marginal 100-105.
45 En forma similar Walter Kälin y Jörg Künzli, “Today, however, it would seem that the
court often invokes this legal approach in particularly controversial areas, sometimes even in
cases with strong bearing on core aspects of the right, […] so that it can declare them inad-
missible or dismiss them without any real substantive examination”, Kälin, Walter y Künzli,
Jörg, The Law of International Human Rights Protection, 2009, p. 471.
PROTECCIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHOS HUMANOS 169
46 Con un comentario sobre este tipo de decisiones Rupp-Swienty, Anette, Die Doktrin von
der margin of appreciation in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, 1999,
p. 173.
47 A manera de ejemplo: Comité de Derechos Humanos de la ONU, Keun-Tae Kim vs.
República de Corea, Communication No. 574/1994 (1999), numeral 12.4.; Comité de Dere-
chos Humanos de la ONU, Park vs. República de Corea, Communication No. 628/1995 (1998),
numeral 10.3.; Comité de Derechos Humanos de la ONU, Omar Sharif Baban vs. Australia,
Communication No. 1014/2001 (2003), numeral 7.2.
48 El ejemplo clásico de esta metodología es CEDH, Handyside vs. Reino Unido, sentencia
del 7 de diciembre de 1976, Series A, No. 24, Application No. 5493/72, numeral 48.
49 Cfr. van Dijk, Pieter y van Hoof, Godefridus J. H. (eds.), Theory and Practice of the Euro-
la deportación de los llamados second generation migrants. CEDH, Boujlifa vs. Francia, sentencia
del 21 de octubre de 1997, Reports 1997-VI, Application No. 25404/94; CEDH, Üner vs. los
Países Bajos, sentencia del 18 de octubre de 2006, Application No. 46410/99.
52 Así, la crítica del voto minoritario a la ponderación de criterios dio lugar a la cuestión
de los límites de la designación de los llamados second generation migrants en CEDH, Üner vs.
los Países Bajos, Application No. 46410/99, opinión divergente común de los jueces Costa,
Zupančič y Türmen, numeral 16: “Por lo tanto, la única manera en que el hallazgo de una
violación no puede justificarse, es cuando los «criterios de Boultif c.» —especialmente en
su forma ampliada— se aplican, por estar dando mayor peso a la naturaleza y gravedad
del delito. Más allá de un problema de método (¿cómo asignar peso relativo a los diversos
factores sobre la base de unos diez principios rectores - ¿no estaremos aquí en presencia de la
aparición implícita de un método que da prioridad a un criterio, en relación con el delito, y
trata a los otros como secundarios o marginales?), creemos que es una cuestión de principio
que está en juego”.
PROTECCIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHOS HUMANOS 171
sión en Erbguth, Wilfried y Schulte, Martin (eds.), Abwägung im Recht, 1996, pp. 43 (45).
54 Sullivan, op. cit., nota 25, p. 66.
55 Schauer, op. cit., nota 25, p. 542.
56 Sullivan, op. cit., nota 25, p. 67.
172 JOCHEN VON BERNSTORFF
2: Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, 2001, pp. 445 (460-462); Böckenförde,
“Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik”,
Der Staat 29, 1990, pp. 1 (20 ss.).
64 Schlink, op. cit., nota 63, pp. 455 y ss.
65 Ya muy temprano Denninger, Erhard, “Polizei und demokratische Politik”, JZ, 1970,
ceso, fracasados según el parecer de los autores Christensen y Andreas Fischer-Lescano, Das
Ganze des Rechts. Vom hierarchischen zum reflexiven Verständnis deutscher und europäischer Grundrechte,
2007, pp. 357-359.
67 Schlink, op. cit., nota 63, p. 456.
68 Con un resumen del debate que él mismo definió en forma decisiva: Schlink, op. cit.,
nismäßigkeitsgebot, 1989, pp. 63 y ss.; Hirschberg, Lothar, op. cit., nota 16, pp. 153 y ss.; Nell,
Ernst Ludwig, Wahrscheinlichkeitsurteile in juristischen Entscheidungen, 1983, pp. 137 y ss.
174 JOCHEN VON BERNSTORFF
esa razón Bernhard Schlink, el promotor más reconocido de una reducción del
examen de proporcionalidad a los aspectos de la idoneidad y la necesidad
de la intervención, ha sugerido sustraer al tribunal, en el examen de la nece-
sidad, de la decisión sobre si el medio alternativo es menos grave.70 En lugar
de ello se ha de incluir la evaluación del ciudadano afectado como hecho
en el proceso del tribunal de tomar la decisión. El tribunal deberá aceptar
la posición del afectado. En ese contexto luce importante dejar claro que,
a pesar de los elementos de evaluación, la decisión del tribunal en el marco
del examen de necesidad es una decisión más limitada en cuanto a la ar-
gumentación. Se trata solamente de una comparación de los medios que el
Estado tiene a su disposición. En la ponderación hecha en el marco del exa-
men de conveniencia, en cambio, más allá de la comparación evaluadora
de los posibles medios, se efectúa una observación relacionada de intereses,
bienes o valores abstraídos.
Otro argumento, particularmente importante en el marco de este tra-
bajo, en contra de una marcada tendencia a la ponderación, son las desven-
tajas de la fuerte fijación al caso particular para el discurso jurídico, que de
esta manera pierde su orientación a las normas.71 Si uno compartiese esa
apreciación, para el presente cuestionamiento ello implicaría que los límites
a la restricción establecidos en la decisión basada en la ponderación sólo di-
fícilmente serían transferibles a otros casos donde el grado de intensidad de
la intervención es similar. Los defensores de la ponderación opusieron a esto
que las decisiones en casos particulares logradas mediante la ponderación
en todo caso aún pueden ser “universalizadas”, ya que también de las de-
cisiones basadas en la ponderación es posible abstraer “leyes en colisión”.72
Habermas agregó otro argumento adicional a la crítica a la orientación
a la ponderación. Él teme que los derechos fundamentales y derechos hu-
manos, por su equiparación con mandatos de optimización ponderables,
puedan perder su carácter de derechos jurídicos:
Una aplicación del derecho orientada por principios ha de decidir sobre qué
derecho y qué acción es de justicia en un conflicto dado —y no acerca del
mejor equilibrio de bienes jurídicos o de la mejor jerarquía entre valores. […]
La validez jurídica (Rechtsgeltung) del juicio o fallo tiene el sentido deontológico
de un precepto, no el sentido teleológico de lo alcanzable en el horizonte de
nuestros deseos bajo circunstancias dadas.73
70 Respectoa las exposiciones más amplias de Schlink, véase op. cit., nota 63, pp. 456 y s.
71 Véase Müller, Juristische Methodik, 1976, p. 54.
72 Alexy, op. cit., nota 10, p. 152.
73 Habermas, op. cit., nota 11, p. 317 (versión en castellano, p. 334).
PROTECCIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE DERECHOS HUMANOS 175
las libertades fundamentales, porque ellas son menos para inducir a los tribu-
nales en tiempos de estrés, que para “ponderar” los derechos de la existencia.
77 Así, para el derecho constitucional comparado Beatty, David, “Law and Politics”,
American Journal of Comparative Law 44, 1996, pp. 131 (142 y ss.).
178 JOCHEN VON BERNSTORFF
nes (ed.), Menschenrechte: Aspekte ihrer Begründung und Verwirklichung, 1978, p. 86; “Erfahrungen
strukturellen Unrechts” haciendo referencia a Schwartländer en Bielefeldt, “Menschen-
rechtlicher Universalismus ohne eurozentrische Verkürzung”, en Lohmann, Georg y Nooke,
Günter (eds.), Gelten Menschenrechte universal?, 2008, pp. 98 (126); “elementare Unrechtserfah-
rungen” en Kotzur, Markus, Theorieelemente des internationalen Menschenrechtsschutzes, 2001, p.
330; “Universalismus aus gemeinsamer Erfahrung”, en Hofmann, Hasso, “Geschichtlichkeit
und Universalitätsanspruch des Rechtsstaats”, Der Staat 34, 1995, pp. 1 (27); interpretado
como un acceso específicamente europeo; Günther, Klaus, “The Legacies of Injustice and
Fear: a European Approach to Human Rights and their Effects on Political Culture”, en
Alston, Philip (ed.), The EU and Human Rights, 1999, pp. 117 y ss.
LA CIDH COMO ESPACIO
PARA EL ACTIVISMO LEGAL TRANSNACIONAL:
ACERVO EN MATERIA DE DESCA
I. INTRODUCCIÓN
181
182 JORGE ULISES CARMONA TINOCO
1 Hasta ahora, pueden identificarse cuatro grandes mecanismos para la supervisión del
cionales, que han sido adoptados de manera progresiva en los ámbitos uni-
versal y regional. 2
El desarrollo de los mecanismos internacionales de protección ha dejado
sin sentido la idea de que lo relacionado con los derechos humanos es un
asunto que compete exclusivamente a la jurisdicción interna de los Estados
y, además, ha introducido un cambio significativo con relación al carácter
de la persona como sujeto de derecho internacional. 3
En la actualidad, la labor de tutela desarrollada por los procedimientos y
mecanismos que operan en el marco de la ONU,4 es complementada por
aquella tutela realizada regionalmente, en virtud de los sistemas de protec-
ción de los derechos humanos que operan en los continentes europeo5 desde
rechos humanos, véase Hannum, Hurst, Guide to International Human Rights Practice, 3a. ed.,
Nueva York, Transnational Publishers, Inc., 1999; Alston, Philip y Crawford, James, The fu-
ture of UN Human Rights Treaty Monitoring, Cambridge University Press, Cambridge, 2000.
3 Sobre el tema del papel del individuo en el derecho internacional, véase Durán
Bächler, Samuel, El individuo como sujeto del derecho internacional, nuevas tendencias, Nuevos enfoques
del derecho internacional, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 61-76; Cança-
do Trindade, Antonio Augusto, “A personalidade e capacidade jurídicas do individuo como
sujeito do direito internacional”, Organización de Estados Americanos. Jornadas de Derecho Internacio-
nal, 11 al 14 de diciembre de 2001, UNAM, ciudad de México, Estados Unidos Mexicanos,
Washington, D.C., 2000, pp. 311-347; Symonides, Janusz, “Access of Individuals to Interna-
tional Tribunals and International Human Rights Complaints Procedure”, Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral
del siglo XXI, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2001, 2 t., pp.
481-499.
4 En el ámbito de las Naciones Unidas los primeros esfuerzos en este sentido fueron las
resoluciones 1235 (XLIII) y 1503 (XLVIII), de 1967 y 1970 emitidas por el Consejo Econó-
mico y Social, que establecieron procedimientos de carácter público y confidencial, respecti-
vamente, para el análisis de violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos. Sobre
el papel de la Organización de las Naciones Unidas en la Protección de los Derechos Huma-
nos y los mecanismos de protección establecidos en el marco de la misma, véase Alston, Phi-
lip, The United Nations and Human Rights. A critical appraisal, Clarendon Press, Oxford, 1992;
Hannum, Hurst, Guide to International Human Rights Practice, 3a. ed., Nueva York, Transnatio-
nal Publishers, Inc., 1999, pp. 41-118; Alston, Philip y Crawford, James, The future of UN Hu-
man Rights Treaty Monitoring, Cambridge University Press, Cambridge, 2000.
5 Respecto al continente europeo, el núcleo normativo del sistema de protección lo
constituye la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Liber-
tades Fundamentales, suscrita el 4 de noviembre de 1950, misma que entró en vigor el 3 de
septiembre de 1953. La Convención Europea es reconocida como el primer instrumento in-
ternacional de carácter convencional que estableció todo un catálogo de derechos civiles y
políticos, para cuya observancia se creó inicialmente un sistema de supervisión, sobre la base
del establecimiento de una Comisión y una Corte de Derechos Humanos. A partir de 1952,
la Convención ha sido adicionada y modificada, a través de diversos Protocolos, de manera
progresiva tanto en aspectos sustantivos (Protocolos números 1, 4, 6, 7, 12 y 13), como insti-
184 JORGE ULISES CARMONA TINOCO
los derechos humanos, véase entre otros, Fix-Zamudio, Héctor, El derecho internacional de los de-
rechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en su justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, 2a. ed., México, Comisión Nacional de
los Derechos Humanos, 2001, pp. 445-481; Gómez-Robledo Verduzco, Alonso, Derechos hu-
manos en el Sistema Interamericano, México, Porrúa, 2000; Sepúlveda, César, Estudios sobre derecho
internacional y derechos humanos, 2a. ed., México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
2000; Fix-Zamudio, Héctor, Protección jurídica de los derechos humanos, estudios comparativos, 2a.
ed., México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1999; Davidson, Scott, Human
Rights, cit., pp. 126-151; Buergenthal, Thomas et al., La protección de los derechos humanos en las
Américas, Madrid, Civitas, 1990; Rodríguez y Rodríguez, Jesús, Los sistemas internacionales de
protección de los derechos humanos, cit., pp. 123-140, Travieso, Juan Antonio, Derechos humanos y de-
recho internacional, cit., pp. 382-468; Steiner, Henry J., International Human Rights in Context, cit.,
pp. 640-689; Robertson A. H. y Merrills, J.G., Human Rights in the World, cit., pp. 197-230;
Corte Interamericana de Derechos Humanos, El Sistema Interamericano de Protección de los Dere-
chos Humanos en el umbral del siglo XXI, cit.
7 Este sistema opera sobre la base de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, que fue adoptada en 27 de junio de 1981 y entró en vigor el 21 de octubre de 1986.
Esta carta consagra tanto derechos civiles y políticos, como económicos, sociales y culturales.
La supervisión institucional del sistema africano está a cargo de una Comisión Africana de
Derechos del Hombre y de los Pueblos, instituida en la Carta Africana. Sin embargo, está
previsto en un Protocolo adicional a la Carta Africana abierto a ratificación, el estableci-
miento de una Corte de Derechos Humanos. Sobre la evolución y el funcionamiento del sis-
CIDH COMO ESPACIO PARA EL ACTIVISMO LEGAL TRANSNACIONAL 185
tema africano de protección de los derechos humanos, véase entre otros, Amnesty Interna-
tional. A guide to the African Charter on Human & Peoples’ Rights, Londres, Amnesty International,
1997; Davidson, Scott, Human Rights, op. cit., pp. 152-162; Rodríguez y Rodríguez, Jesús,
Los Sistemas Internacionales de Protección de los Derechos Humanos, cit., pp. 141-146, Travieso, Juan
Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacional, cit., pp. 486-500; Steiner, Henry J., Internatio-
nal Human Rights in Context, cit., pp. 689-705; Robertson A. H. y Merrills, J. G., Human Rights
in the World, cit., pp. 242-273.
8 La creación de la CIDH, integrada por siete miembros elegidos a título personal, fue
nos,10 integrada por siete jueces electos a título personal, como instancia
jurisdiccional de interpretación oficial y de decisión definitiva de los casos
específicos de violaciones a los derechos establecidos en la Convención, y
actualmente de otros tratados,11 esto último sólo respecto a aquellos Estados
que hayan decidido aceptar su jurisdicción obligatoria.
La entrada en vigor de la Convención Americana marcó el inicio de un
sistema complejo de protección de los derechos humanos, especialmente
por lo que hace a las funciones de la CIDH. En efecto, a partir de 1978 fun-
cionan de manera paralela dos mecanismos de protección: uno de ellos con
base en la Carta de la OEA12 y la Declaración Americana, para aquellos
Estados que aún no ratifican la Convención Americana, que descansa insti-
tucionalmente en la supervisión que ejerce la Comisión Interamericana
exclusivamente.
El segundo sistema tiene como marco precisamente la Convención Ame-
ricana y descansa institucionalmente en la Comisión y en la Corte Intera-
mericanas de Derechos Humanos, esta última con atribuciones jurisdiccio-
nales únicamente respecto a aquellos Estados del Continente americano
que han aceptado su jurisdicción contenciosa.
Posteriormente, el 17 de noviembre de 1988, fue suscrito el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Mate-
ria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Sal-
vador”, mismo que entró en vigor el 16 de noviembre de 1999.
A la Declaración y a la Convención Americanas se han sumado de ma-
nera paulatina instrumentos encaminados a la protección de ciertos grupos
especialmente vulnerables,13 o al combate a tipos específicos de violación a
10 La elección inicial de sus miembros se llevó a cabo en mayo de 1979 y quedó final-
OEA como uno los órganos principales de la Organización, dejando atrás su carácter de
“entidad autónoma”, que fue una de las modificaciones efectuadas a través del Protocolo de
Buenos Aires, que entró en vigor en 1970.
13 Como por ejemplo la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradi-
mitido la adecuación de las normas del sistema a la realidad que deben re-
gular, en pocas palabras, ha determinado la dirección de la evolución pau-
latina del sistema interamericano en lo particular y también del derecho
internacional de los derechos humanos.
A la fecha la Corte ha conocido, además del primer asunto planteado
por el gobierno de Costa Rica, de 120 casos contenciosos, dentro de cuyo
trámite ha dictado diversas resoluciones (cerca de 223).16
Por lo que se refiere a las Opiniones Consultivas, de 1982 a la primera
mitad del 2011 se han emitido 20 opiniones.
Por último, no hay que dejar de señalar lo relacionado con las medidas
provisionales de protección que ha emitido la Corte en diversos casos, ha-
yan o no sido sometidos a su jurisdicción; así, a la primera mitad del 2011 la
Corte había dispuesto la adopción de más de 100 medidas provisionales,
muchas de ellas aún en vigor.
Como corolario de lo anterior, podemos afirmar que la labor de los órga-
nos de vigilancia del sistema interamericano ha sido sumamente dinámica,
decidida, creativa y, con todo y sus limitaciones, efectiva a favor de los dere-
chos humanos, aunque cabe señalar que dicha labor se ha concentrado en
los llamados derechos civiles y políticos, consagrados primordialmente en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. De las incidencias y po-
tencialidades del sistema con relación a los DESCA nos ocuparemos en los
apartados siguientes.
Juan Antonio, La Corte Interamericana de Derechos Humanos (opiniones consultivas y fallos), Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1996.
16 Dicha cifra resulta de considerar que en cada caso se emitían por lo menos tres resolu-
ciones diversas, que son la sentencia sobre excepciones preliminares, la sentencia sobre el
fondo, la sentencia sobre reparaciones y, en algunos casos, la sentencia sobre la interpreta-
ción de la decisión de fondo.
CIDH COMO ESPACIO PARA EL ACTIVISMO LEGAL TRANSNACIONAL 189
Por lo que hace a los mecanismos de garantía, habría que decir que la
CIDH posee atribuciones respecto de los Estados no partes en la CADH,
vía el artículo 20 de su Estatuto,17 entre los que no hay alusión expresa a los
DESCA.
17 Artículo 20. “En relación con los Estados miembros de la Organización que no son partes
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión tendrá, además de las atri-
buciones señaladas en el artículo 18, las siguientes:
a. Prestar particular atención a la tarea de la observancia de los derechos humanos mencio-
nados en los artículos I, II, III, IV, XVIII, XXV y XXVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre;
b. Examinar las comunicaciones que le sean dirigidas y cualquier información disponible; di-
rigirse al gobierno de cualquiera de los Estados miembros no partes en la Convención con el fin
CIDH COMO ESPACIO PARA EL ACTIVISMO LEGAL TRANSNACIONAL 191
Existen algunos casos que ha conocido la CIDH con una incidencia mar-
cada o una problemática de base en los DESC.
1) Amílcar Menéndez, Juan Manuel Caride y otros vs. Argentina. Caso
núm. 11.670. Informe núm. 03/01.
El asunto giró en torno a las situaciones de jubilados a los que les retrasa-
ban y dificultaban el reajuste de su pensión. En el caso se solicitaron la vio-
lación de varios derechos de la CADH, pero también de la Declaración
Americana, como el derecho a un nivel de vida adecuado. El asunto fue ad-
mitido por la CIDH y se culminó por vía amistosa en beneficio de las pre-
tensiones de los peticionarios.
I. INTRODUCCIÓN
cept and Enforcement”, Loyola University Chicago International Law Review, vol. 5, núm. 1,
2007-2008, pp. 1-13, p. 1.
2 Este artículo se enfoca principalmente a las situaciones enfrentadas por los países de
America Latina, pero también incluye jurisprudencia de otros Estados, como Estados Uni-
dos. Cabe recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también puede
recibir peticiones individuales respecto de Estados miembros de la Organización de Estados
Americanos que no son partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pac-
to de San José), en particular, respecto del respeto y garantía de los derechos humanos con-
sagrados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; “Artículo 23:
Presentación de peticiones: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no guberna-
mental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA puede presentar a
la Comisión peticiones en su propio nombre o en el de terceras personas, referentes a la pre-
sunta violación de alguno de los derechos humanos reconocidos, según el caso, en la Decla-
Declaración ame
197
198 GONZALO AGUILAR CAVALLO
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, el Protocolo Adicional a la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador”, el Protocolo a la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la Convención Interamerica-
na para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, conforme a sus respectivas
disposiciones, el Estatuto de la Comisión y el presente Reglamento. El peticionario podrá de-
signar en la propia petición, o en otro escrito, a un abogado u a otra persona para represen-
tarlo ante la Comisión”. Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos. Aprobado por la Comisión en su 137o. periodo ordinario de sesiones, celebrado del 28
de octubre al 13 de noviembre de 2009.
3 Véase artículo 2.2., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su re-
solución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976;
artículo 2.1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la fir-
ma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), del 16
de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976.
4 Cepal, Panorama Social de América Latina 2008. CEPAL, Santiago de Chile, 2008, p. 65;
véase Anexo 11: Cambios en la brecha de ingresos entre los grupos más ricos y los grupos
más pobres de América Latina entre 2002 y 2007; Asimismo, véase Anexo 12: Evolución de
la pobreza y de la indigencia en América Latina entre 1980 y 2008.
5 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. cast. de Alfredo Gallego Anabitarte,
2a. ed., 3a. reimp., Barcelona, Ariel, 1983, pp. 217 y 219.
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 199
continúa. Es indudable que este debate mezcla los argumentos jurídicos con
las posiciones ideológicas de los teóricos. Alguna doctrina nacional, compa-
rada e internacional, insiste en mantener y, a veces, profundizar la división
entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y cultura-
les. Esta doctrina considera los DESC no como verdaderos derechos sino
simplemente como enunciados normativos que contienen objetivos progra-
máticos, a veces se los considera normas de carácter político-social, en el
fondo, enunciados que reflejan aspiraciones socioeconómicas.6 El concepto
de los derechos sociales como derechos imposibles calza dentro de esta vi-
sión.7 Esta visión de los DESC socava a la vez la juridicidad y también la
exigibilidad de estos derechos. Nuestra hipótesis es que la jurisprudencia de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha contribuido a des-
cartar esta visión y ha construido y fortalecido la doctrina de los DESC co-
mo derechos exigibles y justiciables.
Mientras dura esta discusión, en el terreno los seres humanos de a pie,
que luchan por vivir el día a día, muchas veces por sobrevivir, simplemente
esperan del Estado que los cobija y de la comunidad de Estados, primero,
que los reconozcan como sujetos reales y concretos de derechos humanos y,
segundo, que les proporcionen una solución real y concreta, no teórica o
ilusoria, ni programática o eventual, a sus necesidades vitales.
Nosotros utilizaremos el concepto de derechos sociales comprendiendo
en éste, el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, aun
cuando intentaremos concentrarnos en los derechos sociales propiamente
tales, como el derecho a huelga, el derecho a la pensión en el ámbito más
amplio de la seguridad social, y el derecho a la salud.
En este contexto, nos parece relevante destacar los desarrollos que los de-
rechos sociales en sentido lato han experimentado en el ámbito interameri-
cano, especialmente ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (en adelante la CIDH), con el fin de contribuir a proporcionar una
respuesta a la pregunta de la juridicidad y justiciabilidad de los derechos
económicos, sociales y culturales.
6 Cfr. Martínez Estay, José Ignacio, “Los derechos sociales de prestación en la jurispru-
standards to indirectly protect ESR, and vice versa, demonstrates the reality that a conside-
rable number of rights including the right to life, the right to equality, trade union rights and
property rights, do not conform with any supposed clear-cut categories of ESR and civil and
political rights”. Nolan, Aoife, “Addressing Economic and Social Rights Violations by
Non-state Actors through the Role of the State: A comparison of Regional Approaches to
the «Obligation to Protect»”, 9:2 Human Rights Law Review 225-255, 2009, at 253; véase Agui-
lar Cavallo, Gonzalo, “La justiciabilidad de los derechos sociales ante los jueces interameri-
canos (I)”, Diritti Umani e Diritto Internazionale, fascículo 3, 2010, pp. 517-542.
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 201
legislativos como judiciales. Sobre todo, teniendo en cuenta que cada vez
más existe un reconocimiento expreso de los DESC en los Bill of Rights do-
mésticos de los Estados partes del sistema interamericano de protección de
los derechos humanos.
En cambio, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hom-
bre (en adelante la DADDH) al igual que la Declaración Universal de De-
rechos Humanos (en adelante la DUDH), ambas adoptadas en las postrime-
rías de la Segunda Guerra Mundial, a fines de la década de los cuarenta,
incluye un número importante de DESC, tales como el derecho a la preser-
vación de la salud y al bienestar (artículo XI), el derecho a la educación (ar-
tículo XII), el derecho a los beneficios de la cultura (artículo XIII), el dere-
cho al trabajo y a una justa retribución (artículo XIV), el derecho al
descanso y a su aprovechamiento (artículo XV), y el derecho a la seguridad
social (artículo XVI).11 El marco jurídico de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos es más amplio y comprende la DADDH y la CADH,
razón por la cual la Comisión tiene —en este sentido— un margen de
maniobra más extenso que la Corte IDH ya que puede pronunciarse sobre
DESC determinados contenidos en la DADDH.
La Comisión quizás ha tenido más ocasiones para pronunciarse sobre los
DESC por las oportunidades jurídicas que le proporciona la DADDH, en
relación con el reducido arsenal jurídico que le resta a la Corte IDH, por la
defectuosa elaboración en los contenidos de la CADH. Además, la CIDH
es competente para pronunciarse sobre violaciones a los derechos humanos
de Estados no partes en el Pacto de San José, como es el caso de Estados
Unidos y Canadá. Por eso es que quizás aparecen más oportunidades para
la Comisión para delinear criterios en materia de DESC y fijar sus fronte-
ras. Todo ello puede ilustrar y colaborar con la tarea de los órganos domés-
ticos de definir los límites y contornos de los DESC, y, primeramente, pue-
de proporcionar criterios para iluminar el debate acerca de la juridicidad y
justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales
Este trabajo corresponde a un estudio metodológico casuístico donde se
han seleccionado algunos casos relevantes presentados ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y vinculados con los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, con el fin de extraer los principios y criterios
básicos, que respecto de estos derechos, la CIDH ha desarrollado. La selec-
ción de casos se ha concentrado en temas de derecho a la salud, a la pen-
11 The Universal Declaration of Human Rights (1948) devoted four articles to socioeco-
nomic rights, Article 23 through 26. The UN Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights (1966) contained 25 substantive articles on socioeconomic rights.
202 GONZALO AGUILAR CAVALLO
12 Smend, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, trad. de José María Beneyto Pérez,
cho es, a tenor de ello, un Estado constitucional, pero no todo Estado que
posee una Constitución es un Estado de derecho”.13 En este sentido y res-
pecto de los derechos fundamentales, resulta muy asertivo cuando Ferrajoli
señala que “[e]l paradigma de la democracia constitucional no es otro que
la sujeción del derecho al derecho”,14 y nosotros precisaríamos, la sujeción
del derecho a los derechos. Esta constituye la expresión última y final del
ser humano como fin del derecho, y, en definitiva, la victoria del primado
del derecho.
El grave problema en América con los derechos económicos, sociales y
culturales más que de reconocimiento jurídico es de cumplimiento, realiza-
ción efectiva y, en su caso, acceso a la justicia. En efecto, en algunos países
que han alcanzado un avanzado estado de desarrollo y de cumplimiento y
satisfacción —individual y colectiva— de los derechos económicos, sociales
y culturales lo han logrado sin necesidad de grandes reformas a la Constitu-
ción y muchas veces con simples y escuetas elaboraciones de principios so-
ciales generales contenidos en sus cartas fundamentales o en disposiciones
legislativas o, a veces, por vía de interpretaciones conforme con estándares
internacionales.15
En América Latina, en cambio, incluso mediante reformas constituciona-
les y amplios desarrollos normativos, ni aún así se obtiene que los Estados
–en la práctica, en el cotidiano constitucional- cumplan y satisfagan plena-
mente los DESC. Esto quiere decir que, a pesar de estar dotados de una
Constitución, dichos Estados no poseen un verdadero Estado de Derecho.
Algunos podrían decir, esto es así porque los esfuerzos normativos no se
compadecen con los recursos económicos disponibles, pero también podría-
mos preguntarnos si los derechos de las personas dependen de los recursos
disponibles o si los esfuerzos en la generación de los recursos y en la gestión
y en la priorización de su uso no deberían orientarse a satisfacer los dere-
chos humanos fundamentales. Muchas veces se plantea el argumento de
que los Estados latinoamericanos siguen siendo, a pesar del progreso y del
manos”, en Corte I.D.H., Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio, San José, 1Corte Interamericana
de Derechos Humanos, 998, pp. 1241-1264, especialmente, vol. II, p. 1255.
14 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 52.
15 “Jim Kennan notes that Australia has no constitutional protections of individual rights
akin to our Bill of Rights, nor does it automatically incorporate international human rights
obligations into domestic law. Rather, Australia seems to have a canon of interpretation
much like our own, that statutes should be construed to be consistent with international obli-
gations absent a clear statement to the contrary”. Telman, D. A. Jeremy, “Plural Vision:
International Law Seen Through the Varied Lenses of Domestic Implementation”, Valparaíso
University Law Review, vol. 44, núm. 3, 2010, pp. 759-778, p. 774.
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 205
16 “[S]ocioeconomic and cultural rights typically consist of the following: the right to
education; the right to work and earn a living; the right to basic medical services; the right to
social security; the right to fair housing; and the right to cultural life”. Ocran, Modibo, “So-
cioeconomic Rights in the African Context: Problems with Concept and Enforcement”, Lo-
yola University Chicago International Law Review, cit., pp. 1-13, p. 2.
206 GONZALO AGUILAR CAVALLO
los derecho económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Doc. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 de septiembre de 2007, pars. 235.
18 “Se puede decir que la seguridad humana tiene dos aspectos principales. En primer
lugar, significa seguridad contra amenazas crónicas como el hambre, la enfermedad y la re-
presión. Y en segundo lugar, significa protección contra alteraciones súbitas y dolorosas de la
vida cotidiana, ya sea en el hogar, en el empleo o en la comunidad. Dichas amenazas pue-
den existir en todos los niveles de ingreso y desarrollo de un país”. PNUD, Informe sobre Desa-
rrollo Humano 1994. Un Programa para la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, Madrid, Edicio-
nes Mundi-Prensa, 1994, p. 26.
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 207
conclusión de que las “desigualdades horizontales” entre grupos - ya sean étnicos, religiosos
o sociales —constituyen la causa principal de la ola actual de conflictos civiles. Las desigual-
dades— y las inseguridades interesan no sólo en cuanto a ingreso sino en cuanto a participa-
ción política (en los parlamentos, gabinetes, ejércitos y gobiernos locales), en activos econó-
micos (en tierras, capital humano y recursos comunales) y en condiciones sociales (en la
educación, la vivienda y el empleo)”. PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 1999. La mundiali-
zación con rostro humano. Madrid, Ediciones Mundi-Prensa, 1999, p. 35.
20 “[S]e necesitan una estructura de gobierno nacional y una estructura de gobierno
mundial más fuertes para el bienestar humano, no para el mercado”. El reinvento de la es-
tructura de gobierno para el siglo XXI debe comenzar con fuertes compromisos: con la éti-
ca, la justicia y el respeto a escala mundial por los derechos humanos de toda la gente; con el
bienestar humano como fin, con los mercados libres y el crecimiento económico como me-
dio; con respeto por las condiciones y necesidades diversas de cada país; con la responsabili-
dad de todos los actores. PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 1999. La mundialización con ros-
tro humano, Madrid, Ediciones Mundi-Prensa, 1999, p. 8.
21 Véase Sección II: De los Derechos Económicos y Sociales; Sección III: De los Dere-
chos Culturales y Deportivos; Sección IV: De los Derechos Colectivos y del Medio Ambien-
te. Constitución de la República Dominicana, proclamada el 26 de enero. Publicada en la
Gaceta Oficial, No. 10561, del 26 de enero de 2010.
22 García Ramírez, Sergio, “Protección jurisdiccional internacional de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales”, Cuestiones Constitucionales, núm. 9, 2003, pp. 127-157, especial-
mente, p. 138.
208 GONZALO AGUILAR CAVALLO
I am conscious that it is an extremely difficult task for the state to meet these
obligations in the conditions that prevail in our country. This is recognized
by the Constitution, which expressly provides that the state is not obliged to
go beyond available resources or to realize these rights immediately. I stress,
however, that despite all those qualifications, these are rights, and the Consti-
tution obliges the state to give effect to them. This is an obligation that courts
can, and in appropriate circumstances, must enforce.23
23 Gov’t of Republic of S. Afr. & Others v Grootboom & Others 2000 (1) SA 46 (CC) (S. Afr.), para.
93-94; Ocran, Modibo, “Socioeconomic Rights in the African Context, Problems with Con-
cept and Enforcement”, Loyola University Chicago International Law Review, cit., pp. 1-13, p. 6.
24 “La desatención de los derechos económicos y sociales es otra causa, aunque más di-
fusa y problemática, de la violencia y los conflictos sociales. […] El elemento esencial de la
obligación jurídica asumida por todo gobierno en esta materia es procurar la realización de
las aspiraciones sociales y económicas de su pueblo siguiendo un orden que dé prioridad a
las necesidades básicas de salud, nutrición y educación. La prioridad de “los derechos de su-
pervivencia” y “las necesidades básicas” es una consecuencia natural del derecho a la seguri-
dad personal”. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1979-1980. Capítulo VI. Campos en los cuales han de tomarse medidas para dar mayor vi-
gencia a los derechos humanos y deberes del hombre y la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos. Doc. OEA/Ser.L/V/II.50, doc. 13 rev.1, 2 octubre 1980; “Las políticas
sociales —y la estructura de gobierno nacional— son todavía más pertinentes hoy para ha-
cer que la mundialización opere en pro del desarrollo humano y proteja a la gente de sus
nuevas amenazas”. PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 1999. La mundialización con rostro hu-
mano. Madrid, Ediciones Mundi-Prensa, 1999, p. 9.
25 “Hoy la democracia no puede ser concebida como sistema de exclusiones sino de in-
rights «second-class», nonjusticiable rights, in contrast to political and civil rights”. “What
Price for the Priceless?: Implementing the Justiciability of the Right to water”, 120 Harvard
Law Review 1067-1088, 2007, at 1075.
27 “El reconocimiento de derechos impone la creación de acciones judiciales o de otro ti-
po, que permitan a su titular reclamar ante una autoridad judicial u otra con similar inde-
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 209
pendencia, ante la falta de cumplimiento de su obligación por parte del sujeto obligado. Por
ello, el reconocimiento de derechos es también el reconocimiento de un campo de poder pa-
ra sus titulares y en ese sentido, puede actuar como una forma de restablecer equilibrios en el
marco de situaciones sociales marcadamente desiguales. De esta manera, el reconocimiento
de derechos económicos, sociales y culturales conduce a reconocer la necesidad de contar
con mecanismos adecuados y efectivos de reclamo de estos derechos de índole individual y
colectiva”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garantía
de los derecho económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. Doc. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre 2007, par. 236.
28 “De acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “[e]n ca-
so de que un Estado Parte aduzca ‘limitaciones de recursos’ para explicar cualquier medida
regresiva que haya adoptado, […] examinará esa información en función de las circunstan-
cias concretas del país de que se trate y con arreglo a los siguientes criterios objetivos: a) [e]l
nivel de desarrollo del país; b) [l]a gravedad de la presunta infracción, teniendo particular-
mente en cuenta si la situación afecta al disfrute de los derechos básicos enunciados en el
Pacto; c) [l]a situación económica del país en ese momento, teniendo particularmente en
cuenta si el país atraviesa un periodo de recesión económica; d) [l]a existencia de otras nece-
sidades importantes que el Estado Parte deba satisfacer con los recursos limitados de que dis-
pone; por ejemplo, debido a un reciente desastre natural o a un reciente conflicto armado
interno o internacional; e) [s]i el Estado Parte trató de encontrar opciones de bajo costo[,]
y f) [s]i el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la comunidad internacional o re-
chazó sin motivos suficientes los recursos ofrecidos por la comunidad internacional para la
aplicación de lo dispuesto en el Pacto”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales, Declaración sobre la “Evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el ‘máxi-
mo de los recursos de que disponga’ de conformidad con un protocolo facultativo del Pacto”,
doc. N.U. E/C.12/2007/1, 38o. Periodo de Sesiones, 21 de septiembre de 2007, par. 10.
210 GONZALO AGUILAR CAVALLO
gor, Eduardo, Procesos colectivos. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales
en una perspectiva comparada, 2a. ed., México, Porrúa, 2004, 442 pp.)”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, núm. 117, 2006, pp. 813-818; cfr. Correa Sutil, Jorge, “Reformas Judicia-
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 211
es indudable que los derechos sociales tienen una dimensión colectiva y, por
ello, su vulneración suele presentarse como afectación de grupos o colectivos
más o menos determinados. Lo mismo puede decirse de aquellas acciones es-
tatales que impactan en sectores sociales excluidos y que suelen presentarse
como prácticas generales que configuran situaciones de características estruc-
turales y que demandan remedios de naturaleza colectiva, tal como la afecta-
ción de derechos civiles, políticos y sociales de una comunidad indígena o de
una población desplazada.33
les en América Latina. ¿Buenas noticias para los pobres?”, en Méndez, Juan et al. (comp.), La
(in)efectividad de la ley y la exclusión en América Latina., Barcelona, Paidos, 2002, pp. 257-278;
Londoño Toro, Beatriz, “Algunas reflexiones sobre las acciones populares y de grupo como
instrumentos de protección de derechos colectivos”, en Londoño Toro, Beatriz et al. (ed.),
Eficacia de las acciones constitucionales en defensa de los derechos colectivos, Bogotá, Editorial Centro
Editorial Universidad del Rosario, 2004, pp. 23-55.
32 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garantía de
los derecho económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. Doc. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre 2007, pars. 237-238.
33 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El acceso a la justicia como garantía de
los derecho económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, Doc. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 de septiembre de 2007, par. 268;
212 GONZALO AGUILAR CAVALLO
los hechos alegados por las presuntas víctimas prima facie podrían caracteri-
zar el incumplimiento de las obligaciones del Estado en relación con
lo estipulado en el artículo 26 de la Convención Americana […]. En
tal sentido, la Comisión, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, en-
cuentra que el incumplimiento de los fallos judiciales dictados en el or-
den interno tutelando el derecho a la seguridad social del cual afirman
su titularidad las presuntas víctimas, podría tender a caracterizar una
violación del artículo 26 de la Convención Americana. 34
véase CIDH, Informe núm. 81/06. Petición 394-02. Admisibilidad. Personas privadas de libertad
en la cárcel de Urso Branco, Rondônia, Brasil, 21 de octubre de 2006, par. 51.
34 CIDH, Informe núm. 70/04. Petición 667/01. Admisibilidad. Jesús Manuel Naranjo
violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del pre-
sente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de
peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos.37
38 CIDH, Informe núm. 100/01, Caso 11.381, Milton García Fajardo y otros, Nicaragua, 11
de octubre de 2001, par. 98; Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-14/94, Responsabilidad Inter-
nacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (artículos 1o. y 2o. Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos), del 9 de diciembre de 1994, pars. 32 y 33.
39 CIDH, Informe núm. 100/01, Caso 11.381, Milton García Fajardo y otros, Nicaragua, 11
por actos que no constituyen violaciones de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. Específicamente, el Estado alega que los derechos al trabajo y a la libre iniciativa
económica no están garantizados por dicha Convención. Además, que las alegadas violacio-
nes de derechos consagrados en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el “Protoco-
lo de San Salvador”, no pueden atribuirse responsabilidad del Estado chileno, puesto que di-
cho Protocolo no fue ratificado por Chile. La única referencia a los derechos económicos, sociales y
culturales en la Convención Americana —concluye el Estado— es la del artículo 26, pero la Comisión no tie-
ne que considerar este argumento puesto que la peticionaria no alega la violación de ese artículo en su denuncia.
La Comisión conviene con la posición del Estado chileno en cuanto a las alegaciones sobre el
derecho al trabajo y el derecho a la libre iniciativa económica, y los rechaza por no caracte-
rizar violaciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. C.I.D.H., Infor-
me núm. 59/04. Petición 292/03. Admisibilidad, Margarita Cecilia Barbería Miranda vs.
Chile. 13 de octubre de 2004, par. 36.
216 GONZALO AGUILAR CAVALLO
CIDH en el caso Milton García Fajardo y otros contra Nicaragua, donde afirmó
que los Estado que hayan firmado el Protocolo de San Salvador, pero aún
no lo hubieran ratificado, de todas maneras tienen la obligación de no
adoptar medidas de cualquier naturaleza que frustren el tratado.41 Esta últi-
ma es una manifestación de un principio más general del derecho de los tra-
tados respecto de los Estados firmantes en el sentido de que, actuando de
buena fe, deben abstenerse de adoptar medidas que tiendan a frustrar el ob-
jeto y fin del tratado.42
En el caso de Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador, la Comisión
señaló que “no es competente ratione materiae para establecer —de manera au-
tónoma— violaciones al artículo 10 del Protocolo de San Salvador a través
del sistema de peticiones individuales. Sin embargo, la Comisión Interameri-
cana sí puede utilizar dicho Protocolo en la interpretación de otras disposicio-
nes aplicables, a la luz de lo previsto en los artículos 26 y 29 de la Conven-
ción Americana.”43 Los casos de Milton García Fajardo y otros contra Nicaragua,
de Margarita Barbería Miranda contra Chile y de Jorge Odir Miranda Cortez y otros
contra El Salvador, muestran la potencialidad creciente del Protocolo de San
Salvador en la litigación de los derechos sociales, como instrumento vinculan-
te y, en todo caso, como instrumento inspirador y orientador de la interpreta-
ción de los derechos sociales.
B. Fertilización judicial
41 CIDH, Informe núm. 100/01, Caso 11.381, Milton García Fajardo y otros, Nicaragua, 11
trada en vigor”. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27
(Viena, 23 de mayo de 1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980.
43 C.I.D.H., Informe núm. 27/09. Fondo. Caso 12.249. Jorge Odir Miranda Cortez y otros
vs. Estados Unidos. 25 de julio de 2008, par. 80; CIDH, Informe de la CIDH 1/95 (Perú),
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 217
Informe Anual 1994; Informe 63/99 (Víctor Rosario Congo), Ecuador, Informe Anual 1998;
Informe 98/03 (Statehood Solidarity Committee), Estados Unidos, Informe Anual 2003, pars.
91-93.
45 C.I.D.H., Informe núm. 89/09. Petición 663-06. Admisibilidad. TGGL vs. Ecuador.
7 de agosto de 2009, par. 34. Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC 1/82 de 24 de septiem-
bre de 1982 sobre “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos) párr. 41.
46 C.I.D.H., Informe núm. 63/08. Caso 12.534. Admisibilidad y Fondo. Andrea Mortlock
manos como la Corte Interamericana de Derechos Humano citan, recurren para reforzar su
argumentación, invocan, se respaldan, confirman su posición aludiendo a decisiones, crite-
rios o afirmaciones efectuadas por tribunales nacionales, tanto tribunales constitucionales co-
mo Cortes Supremas o Tribunales Calificadores de Elecciones. véase C.I.D.H., Informe
núm. 89/09. Petición 663-06. Admisibilidad. TGGL vs. Ecuador. 7 de agosto de 2009, par. 32.
48 “While payment of contributions into a social insurance scheme gives rise to a right to
derive benefits from the scheme, Article 1 of Protocol No. 1 cannot be interpreted as giving
an individual a right to a pension of a particular amount. In this case, the applicant retained
all the rights attaching to his ordinary pension, stemming from the contributions he had paid
into his pension scheme, so that the loss of his “veteran status” did not result in the essence of
his pension rights being impaired. […] The means employed therefore had an objective and
reasonable justification in Poland’s historical experience and they pursued a legitimate aim,
namely to regulate the operation of the existing system of exceptional privileges: manifestly
ill-founded”. ECHR: Domalewsky vs. Polonia (No. 34610/97). Decisión del 15 de junio de
1999. Inadmisibilidad; “El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Nacio-
nes Unidas ha señalado que “[c]uando estudie una comunicación en que se afirme que un
Estado Parte no ha adoptado medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga, […]
examinará las medidas, legislativas o de otra índole, que el Estado Parte haya adoptado efec-
tivamente. Para determinar si esas medidas son ‘adecuadas’ o ‘razonables’, el Comité podrá
tener en cuenta, entre otras, las consideraciones siguientes: a) [h]asta qué punto las medidas
adoptadas fueron deliberadas, concretas y orientadas al disfrute de los derechos económicos,
sociales y culturales; b) [s]i el Estado Parte ejerció sus facultades discrecionales de manera
no discriminatoria y no arbitraria; c) [s]i la decisión del Estado Parte de no asignar recur-
sos disponibles se ajustó a las normas internacionales de derechos humanos; d) [e]n caso de
que existan varias opciones en materia de normas, si el Estado Parte se inclinó por la op-
ción que menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto; e) [e]l marco cronológico en
que se adoptaron las medidas[, y] f) [s]i las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la pre-
caria situación de las personas y los grupos desfavorecidos y marginados, si las medidas fue-
ron no discriminatorias y si se dio prioridad a las situaciones graves o de riesgo”. Naciones
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 219
guridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pensionistas – Mosap y Otros vs. Brasil, 12 de no-
viembre de 2009, par. 51.
50 C.E.D.H., D c. Reino Unido, 24 Corte Europea de Derechos Humanos 423 (1997), par.
54. La Corte Europea, en D c. Reino Unido, restringió el ámbito de protección por referencia
a “circunstancias muy excepcionales”. En D c. Reino Unido, en relación con la expulsión de
un portador de SIDA a Saint Kitts, la Corte fue llamada a determinar si existía un riesgo
real de que la expulsión del peticionario fuera contraria a las normas del artículo 3 “en vista
de su situación médica actual (párr. 50)”. En su determinación, la Corte observó que el peti-
cionario se encontraba “en las etapas avanzadas de una enfermedad terminal e incurable”
(párr. 51); que su enfermedad había llegado a una “etapa crítica” (53); que el retiro abrupto
de los servicios médicos que recibe actualmente “comportarán las consecuencias más dramá-
ticas para él”, “reduciría su ya limitada expectativa de vida” y “lo sometería a un sufrimiento
mental y físico agudo (52)”. La Corte concluyó que, por tanto, en vista de estas circunstan-
cias excepcionales y teniendo en cuenta lo que describió como “la etapa crítica a que llegó la
enfermedad fatal del peticionario”, su expulsión a Saint Kitts constituiría una violación del
artículo 3o.
220 GONZALO AGUILAR CAVALLO
51 “La prueba empleada por la Corte Europea para determinar si las circunstancias que
afectaban a la alegada víctima hacían del suyo un caso “excepcional” se basa en tres factores
clave: la afección médica actual del apelante (en etapa avanzada o terminal); la disponibili-
dad de apoyo en el país de retorno (presencia de familiares o amigos); y la disponibilidad de
atención médica en ese país”. C.I.D.H., Informe núm. 63/08. Caso 12.534. Admisibilidad y
Fondo. Andrea Mortlock vs. Estados Unidos, 25 de julio de 2008, par. 87.
52 Corte I.D.H., Caso Cinco Pensionistas vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 28 de febrero de 2003. Serie C, No. 98, par. 147; “Como correlato de lo anterior, se des-
prende un deber —si bien condicionado— de no regresividad, que no siempre deberá ser
entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al
respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas
ha señalado que «las medidas de carácter deliberadamente re[gresivo] en este aspecto reque-
rirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos
de que [el Estado] disponga». En la misma línea, la Comisión Interamericana ha considera-
do que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención Americana, se
deberá «determinar si se encuentra justificada por razones de suficiente peso». Por todo lo
expuesto, cabe afirmar que la regresividad resulta justiciable cuando de derechos económi-
cos, sociales y culturales se trate”. Corte I.D.H., Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubila-
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 221
dos de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia del 1o. de julio de 2009, Serie C, No. 198, par. 103.
53 C.I.D.H., Informe núm. 132/09. Petición 644-05, Inadmisibilidad. Contribución a la Se-
guridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pensionistas – Mosap y Otros vs. Brasil, 12 de no-
viembre de 2009, par. 51; véase C.I.D.H., Informe núm. 134/09. Peticiones P1133-04 y
P115-05. Inadmisibilidad. Contribución a la Seguridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pen-
sionistas – Unafisco, Conamp y otros vs. Brasil, 12 de noviembre de 2009; “De los anteriores crite-
rios resulta que la naturaleza de las obligaciones derivadas del artículo 26 de la Convención
Americana supone que la plena efectividad de los derechos consagrados en dicha norma de-
be lograrse de manera progresiva y en atención a los recursos disponibles. Ello implica un
correlativo deber de no retroceder en los logros avanzados en dicha materia. Tal es la obli-
gación de no regresividad desarrollada por otros organismos internacionales y entendida por
la CIDH como un deber estatal justiciable mediante el mecanismo de peticiones individuales
consagrado en la Convención”. C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso
12.670, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y
otras (Perú), 27 de marzo de 2009, par. 139; véase Corte I.D.H., Caso Acevedo Buendía y otros
(“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Sentencia del 1o. de julio de 2009, Serie C,
No. 198, par. 103.
54 “El Tribunal observa que el desarrollo progresivo de los derechos económicos, socia-
les y culturales ha sido materia de pronunciamiento por parte del Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en el sentido de que la plena efectivi-
dad de aquéllos “no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo” y que, en esa medida,
“requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo […] y
las dificultades que implica para cada país el asegurar [dicha] efectividad”. En el marco de
dicha flexibilidad en cuanto a plazo y modalidades, el Estado tendrá esencialmente, aunque
no exclusivamente, una obligación de hacer, es decir, de adoptar providencias y brindar los
medios y elementos necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los derechos
involucrados, siempre en la medida de los recursos económicos y financieros de que dispon-
ga para el cumplimiento del respectivo compromiso internacional adquirido. Así, la imple-
mentación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el
caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido
ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos”. Véa-
se Corte I.D.H., Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Sen-
tencia del 1o. de julio de 2009, Serie C, No. 198, par. 102.
222 GONZALO AGUILAR CAVALLO
55 C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional de
Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par. 134.
56 C.I.D.H., Informe núm. 132/09. Petición 644-05, Inadmisibilidad. Contribución a la Se-
guridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pensionistas – Mosap y Otros vs. Brasil, 12 de no-
viembre de 2009, par. 51; C.I.D.H., Informe núm. 134/09. Peticiones P1133-04 y P115-05.
Inadmisibilidad. Contribución a la Seguridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pensionistas –
Unafisco, Conamp y otros vs. Brasil, 12 de noviembre de 2009.
57 C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional
de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par.
137.
58 C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional
de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par.
137; véase Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Observación General 14:
El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud; Observación General 15: El dere-
cho al agua; y Observación General 17: El derecho de toda persona a beneficiarse de la pro-
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 223
considera que mantener la estabilidad financiera del Estado, así como asegu-
rar que todo régimen de seguridad social se encuentre basado en principios
de equidad, constituyen un interés social y por lo tanto, fines legítimos a ser
perseguidos por el Estado en una sociedad democrática. En particular, la Co-
misión estima que las posibilidades reales de acceder a un sistema de seguri-
dad social en condiciones de igualdad, se encuentra relacionado con el princi-
pio de progresividad que debe regular toda acción estatal en materia de
derechos económicos, sociales y culturales. 60
tección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las produccio-
nes científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
59 “La Comisión considera de especial relevancia aclarar que la restricción en el ejercicio
de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par.
116; La Corte Europea ha considerado que la eliminación “de privilegios excepcionales”
puede constituir un fin legítimo. Véase E.C.H.R.: Stanislaw Domalewski vs. Poland, Comunica-
ción No. 34610/97. Decisión de admisibilidad. Asimismo, ha señalado que es legítimo que
los cambios en los derechos pensionales tomen en consideración las necesidades de los titula-
res del derecho a la pensión. También indicó como legítima la necesidad de resolver las difi-
cultades financieras de un fondo de pensiones; E.C.H.R.: Kjartan Ásmundsson vs. Iceland, Co-
municación No. 60669/00. Decisión final. 30 de marzo de 2005, par. 42 y 43.
224 GONZALO AGUILAR CAVALLO
61 C.I.D.H., Informe núm. 27/09. Fondo. Caso 12.249. Jorge Odir Miranda Cortez y otros
vs. El Salvador. 20 de marzo de 2009, par. 105; Naciones Unidas, Comité de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales, Observación General 3: La índole de las obligaciones de los
Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2o. del Pacto), adoptada en el Quinto Periodo de Sesio-
nes, 1990, E/1991/23.
62 “Dichas reflexiones se aplican igualmente al derecho a la salud. Independientemente
de lo señalado respecto al carácter progresivo del derecho a la salud, existen al menos dos si-
tuaciones de exigibilidad inmediata. El primer supuesto es el de no-discriminación, en el sen-
tido de que el Estado no puede garantizar el derecho a la salud de manera discriminatoria”.
C.I.D.H., Informe núm. 32/05. Petición 642-03. Admisibilidad. Luis Rolando Cuscul Pivaral y
otras personas afectadas por el VIH/SIDA vs. Guatemala, 7 de marzo de 2005, par. 43.
63 “El segundo supuesto se presenta cuando hay un grave o inminente riesgo de pérdida
de la vida de la persona, cuyo deber de garantía corresponde al Estado. En relación con este
último supuesto, la Comisión observa que los hechos descritos pueden llegar a caracterizar
una violación al derecho a la vida consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana”.
C.I.D.H., Informe núm. 32/05. Petición 642-03. Admisibilidad. Luis Rolando Cuscul Pivaral y
otras personas afectadas por el VIH/SIDA vs. Guatemala, 7 de marzo de 2005, par. 44.
64 C.I.D.H., Informe núm. 27/09. Fondo. Caso 12.249. Jorge Odir Miranda Cortez y otros
65 Corte I.D.H., Caso “Cinco Pensionistas” vs. Peru, Sentencia del 28 de febrero de 2003,
68 CIDH, Informe núm. 100/01, Caso 11.381, Milton García Fajardo y otros, Nicaragua, 11
guridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pensionistas – Mosap y Otros vs. Brasil, 12 de no-
viembre de 2009, par. 3.
71 C.I.D.H., Informe núm. 132/09. Petición 644-05, Inadmisibilidad. Contribución a la Se-
guridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pensionistas – Mosap y Otros vs. Brasil. 12 de no-
viembre de 2009, par. 50; Com. I. D. H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso
12.670, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras (Perú), 27
de marzo de 2009, par. 130.
72 C.I.D.H., Informe núm. 132/09. Petición 644-05, Inadmisibilidad. Contribución a la Se-
guridad Social de Funcionarios Públicos Jubilados y Pensionistas – Mosap y Otros vs. Brasil, 12 de no-
viembre de 2009, par. 51; “Como correlato de lo anterior, se desprende un deber —si bien
condicionado— de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibi-
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 227
bién se encuentra dentro del alcance del artículo 26 de la Convención Americana que se refie-
re a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la
Carta de la OEA. Dicha carta, en su artículo 45, incorpora el derecho a la seguridad social”.
C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional de Ex
Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par. 130.
74 “[L]a Corte Interamericana ha indicado que “la Declaración [Americana] contiene y
define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere, de manera que no
se puede interpretar y aplicar la Carta de la Organización en materia de derechos humanos,
sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la Decla-
ración, como resulta de la práctica seguida por los órganos de la OEA”. C.I.D.H., Informe
No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto
Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par. 131; véase Corte I.D.H.,
Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo
64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de
julio de 1989, Serie A, No. 10, par. 43.
228 GONZALO AGUILAR CAVALLO
75 C.I.D.H., Informe No. 38/09. Admisibilidad y Fondo. Caso 12.670, Asociación Nacional de
Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras vs. Perú, 27 de marzo de 2009, par. 133.
76 C.I.D.H., Informe núm. 27/09. Fondo. Caso 12.249. Jorge Odir Miranda Cortez y otros
80 Corte I.D.H., Caso Albán Cornejo y Otros, Sentencia del 22 de noviembre de 2007, Serie
establecer, a los fines de la admisibilidad, que las alegaciones de los peticionarios relativas a
la salud quedan subsumidas en las claras pautas establecidas sobre los alcances del deber de
garantía del derecho a la vida que surge de los artículos 1(1) y 4 de la Convención America-
230 GONZALO AGUILAR CAVALLO
na y no dentro del artículo 26 del mismo instrumento”. C.I.D.H., Informe núm. 32/05. Peti-
ción 642-03. Admisibilidad. Luis Rolando Cuscul Pivaral y otras personas afectadas por el VIH/SIDA
vs. Guatemala, 7 de marzo de 2005, par. 44.
82 C.I.D.H., Informe núm. 63/08. Caso 12.534. Admisibilidad y Fondo. Andrea Mortlock
85 C.E.D.H., D c. Reino Unido, 24 Corte Europea de Derechos Humanos 423 (1997), par.
54. La Corte Europea, en D c. Reino Unido, restringió el ámbito de protección por referencia a
“circunstancias muy excepcionales”. En D c. Reino Unido, en relación con la expulsión de un
portador de SIDA a Saint Kitts, la Corte fue llamada a determinar si existía un riesgo real de
que la expulsión del peticionario fuera contraria a las normas del artículo 3o. “en vista de su si-
tuación médica actual (párr. 50)”. En su determinación, la Corte observó que el peticionario se
encontraba “en las etapas avanzadas de una enfermedad terminal e incurable” (párr.51); que
su enfermedad había llegado a una «etapa crítica» (53); que el retiro abrupto de los servicios
médicos que recibe actualmente “comportarán las consecuencias más dramáticas para él”, “re-
duciría su ya limitada expectativa de vida” y “lo sometería a un sufrimiento mental y físico
agudo (52)”. La Corte concluyó que, por tanto, en vista de estas circunstancias excepcionales y
teniendo en cuenta lo que describió como “la etapa crítica a que llegó la enfermedad fatal del
peticionario”, su expulsión a Saint Kitts constituiría una violación del artículo 3o.
86 “La prueba empleada por la Corte Europea para determinar si las circunstancias que
afectaban a la alegada víctima hacían del suyo un caso «excepcional» se basa en tres factores
clave: la afección médica actual del apelante (en etapa avanzada o terminal); la disponibili-
dad de apoyo en el país de retorno (presencia de familiares o amigos); y la disponibilidad de
atención médica en ese país”. C.I.D.H., Informe núm. 63/08. Caso 12.534. Admisibilidad y
Fondo. Andrea Mortlock vs. Estados Unidos, 25 de julio de 2008, par. 87.
87
Ibidem, par. 91.
232 GONZALO AGUILAR CAVALLO
Naciones Unidas, Observación General núm. 3: La índole de las obligaciones de los Estados
partes (párrafo 1 del artículo 2o. del Pacto), adoptada en el Quinto Periodo de Sesiones,
1990, par. 9.
91 C.I.D.H., Informe núm. 32/05. Petición 642-03. Admisibilidad. Luis Rolando Cuscul Pi-
varal y otras personas afectadas por el VIH/SIDA vs. Guatemala, 7 de marzo de 2005, par. 42.
¿SON LOS DERECHOS SOCIALES SÓLO ASPIRACIONES? 233
III. CONCLUSIÓN
Evorah CARDOSO*
235
236 EVORAH CARDOSO
también produzcan reflexiones que vayan más allá del tradicional plano
normativo a lo cual suelen dedicarse, que se encuentren suficientes y rele-
vantes desafíos en el plan normativo. Mientras en la dogmática jurídica, por
ejemplo, están los desafíos de construir bases para los derechos sociales en el
campo de los derechos constitucionales, derechos humanos y del derecho
internacional, en la teoría jurídica se invita a repensar, por ejemplo, los lí-
mites de actuación del Poder Judicial al lidiar con derechos sociales justicia-
lizados, así como cuáles serían sus consecuencias para las teorías de inter-
pretación y aplicación del derecho. No obstante, hace falta que los
juristas sean introducidos también en una agenda de trabajo institucio-
nal, que produce, por ejemplo, los parámetros para las reformas del Po-
der Judicial, bastante influenciadas en el presente por los economistas, o
en una agenda social, por intermedio, por ejemplo, de estudios de sociolo-
gía jurídica que busquen analizar la movilización de actores de la sociedad
civil, gubernamentales, judiciales, legislativos en torno a la construcción de
demandas de reconocimiento, difusión, promulgación, interpretación, im-
plementación de los derechos sociales.
Tampoco hay que limitar el término constitucionale al campo del derecho
constitucional positivo. Las disputas por los contornos de los derechos socia-
les ocurren en diferentes ámbitos, del local al internacional, con la inciden-
cia de diferentes conjuntos normativos, que son creados, interpretados y
aplicados por diferentes instituciones jurisdiccionales o casi-jurisdiccionales,
que involucran la participación de diversos actores gubernamentales y no
gubernamentales. El término constitucionale, por lo tanto, podría ser interpre-
tado como un locus en el cual coinciden esas varias esferas normativas, insti-
tucionales y de actores, como un lenguaje compartido y disputado. O sea, la
disputa constitucional de los derechos sociales no se restringe al ámbito de
las cortes en su proceso de interpretación y aplicación de los derechos cons-
titucionales sociales, tampoco se limita a una disputa de la cual participan
solamente jueces o juristas. Se ubica también en la esfera pública, cuando
son discutidos los límites de los derechos, el reconocimiento de nuevos dere-
chos, en los órganos gubernamentales, cuando están involucrados en crear
políticas públicas para implementarlos. Asimismo, no se restringe al ámbito
nacional, pues para sus contornos también inciden las prácticas y estándares
regionales, como el del Sistema Interamericano de Derechos Humanos o
los de otros países.
Esa intensa cross fertilization, o promesa de cross fertilization, en el campo del
derecho constitucional de los derechos sociales permitiría hablar de la cons-
trucción de un ius constitucionale commune. En el plan normativo sería necesa-
ria una expansión del campo de estudios del carácter commune. Son más fre-
LUCHAS (TRANS)CONSTITUCIONALES: REDES DE LITIGANTES 237
cuentes los estudios que buscan analizar la experiencia comparada entre los
textos constitucionales y sus reformas, o la interacción entre el derecho in-
ternacional y el derecho doméstico (como en el clásico tema de la jerar-
quía normativa de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídi-
co doméstico), que los que se dedican a un aspecto más dinámico de esa
cross fertilization, como los que analizarían al momento de interpretación y
aplicación del derecho, el diálogo jurisprudencial entre cortes domésticas,
internacionales y domésticas-internacionales. Asimismo, sería necesaria la
incorporación de estudios en el plano institucional, por ejemplo, cómo po-
drían las cortes intercambiar experiencias de innovaciones procedimentales
para lidiar con los desafíos de la justicialización de políticas públicas en ca-
sos estructurales complejos de derechos sociales y cómo incorporarlas en la
agenda de reforma del Poder Judicial. Así como en el plano social, hay po-
cos estudios sobre la dimensión de actores sociales ya inmersos en ese proce-
so de construcción de un ius constitucionale commune, como las organizaciones
no gubernamentales y la comunidad académica involucradas en el litigio es-
tratégico de casos estructurales complejos de derechos sociales y en la justifi-
cación y legitimación teórica de las nuevas competencias exigidas de las cor-
tes al decidir esos casos.
Por fin, el enfoque en Latinoamérica, más que un límite geográfico res-
trictivo de algo que sólo pasa aquí, podría servir como una lupa para hacer
una lectura particular de fenómenos que también son globales. Los temas
de la expansión del reconocimiento de los derechos sociales, su justicializa-
ción, al activismo judicial y la reforma del Poder Judicial no son fenómenos
o discusiones teóricas restringidos a Latinoamérica. Su análisis regional pue-
de adquirir dimensiones explicativas más coherentes, por ejemplo, de cómo
se dio la formación de esas redes de transmisión de prácticas y teorías, que
hacen parte de agendas globales, particularmente en países de la región.
Además, la incorporación y transmisión de esas ideologías no se da de ma-
nera uniforme, aun entre países de una misma región. La lupa en Latino-
américa puede ayudar a comprender esos matices, así como destacar solu-
ciones locales, que todavía no fueron discutidas o incorporadas por una
agenda de trabajo global.
Este ensayo busca insertarse justamente en esos espacios vacíos, en esas
discusiones todavía pendientes, pero de un modo bastante limitado. Presen-
to y mezclo algunas ideas que fueron desarrolladas a lo largo de mi maestría
y ahora doctorado. Bajo un análisis de sociología jurídica, en los dos traba-
jos estudié un tipo de actor social bastante específico, organizaciones no gu-
bernamentales que trabajan con el discurso de litigio estratégico o de dere-
238 EVORAH CARDOSO
gio de caso-teste” son expresiones relacionadas, que surgieran de una práctica diferenciada
de litigio, no necesariamente relacionada al histórico de la abogacía en derechos humanos.
El litigio estratégico busca, por intermedio del uso del judiciario y de casos paradigmáticos,
transformar la jurisprudencia de los tribunales y formar precedentes, para provocar cambios
legislativos o de políticas públicas. Es un método, una técnica que puede ser utilizada para
distintos fines/temas. “Strategic litigation is used in many traditional public interest law fields
including civil rights, access to justice, environmental law, personal injury law, labour rights,
equality and freedom of expression. However, strategic litigation is also used by organiza-
tions that do not share a liberal human rights view of the world. This highlights the fact that
successful strategic litigation may not always reflect the views of the electorate or even a sig-
nificant minority thereof, but rather the views of its sponsors” (ERRC et al., Strategic Litigation
of Race Discrimination in Europe: from Principles to Practice, 2004, pp. 37 y 38). En este ensayo se-
rán estudiados los actores que practican “abogacía en derechos humanos”, que se filian al
movimiento de public interest law (derecho de interés público).
2 Si bien en la maestría hice un análisis de su interacción con el sistema interamericano
(Cardoso, Evorah, Litígio estratégico e sistema interamericano de direitos humanos: análise de casos da
Corte Interamericana, maestría, São Paulo, Universidade de São Paulo, 2008), para el doctorado
me quedó la curiosidad por conocer las dinámicas domésticas de disputas por derechos en el
campo constitucional, bajo una perspectiva comparada entre Brasil, Argentina y Colombia.
El análisis comparado permite captar las particularidades de incorporación, adaptación y
creación de ese discurso de litigio estratégico en diferentes países de Latinoamérica. En los
dos trabajos fueran realizadas entrevistas con miembros de esas organizaciones no guberna-
mentales practicantes de litigio estratégico con el objetivo de investigar cómo se formaran,
con que finalidades litigan, cómo trabajan. Las informaciones de diagnóstico que se presen-
tarán en ese ensayo provienen principalmente de esas entrevistas.
LUCHAS (TRANS)CONSTITUCIONALES: REDES DE LITIGANTES 239
jeres. Hay mucha competencia entre las entidades que trabajan con litigio
estratégico para obtener financiación y, a veces, conflictos de objetivos entre
los financiados y los financiadores. La salida ha sido garantizar un conjunto
bastante diverso de financiadores, si no de todo el trabajo de la entidad, por
lo menos de pequeños proyectos que componen su agenda (como publica-
ciones, eventos de articulación, remuneración de uno u otro miembro).
Para ilustrar brevemente la actividad de las organizaciones no guberna-
mentales que practican litigio estratégico, así como los cambios en sus acti-
vidades según el contexto político de dictadura y democracia en la utiliza-
ción de diferentes fórums de deliberación de derechos, domésticos e
internacionales, así como las interrelaciones con otros actores, y su trabajo
en materia de los derechos sociales, utilizo como ejemplo el escenario ar-
gentino y la organización no gubernamental Centro de Estudios Legales y
Sociales (CELS). Después concluyo el ensayo presentando algunos ejemplos
de lo que podría ser pensado como parte del proyecto de construcción de
un ius constitucionale commune en Latinoamérica, pero que no se limitan nece-
sariamente a la materia de los derechos económicos, sociales y culturales.
Aunque no se pueda llamar “litigio estratégico”, tal como hoy se conside-
ra la expresión en un contexto democratizado, la experiencia de los aboga-
dos, durante los regímenes autoritarios, involucraba un uso estratégico del
Poder Judicial, tratando de hacer un registro oficial de todas las personas
desaparecidas a través de demandas judiciales, y fue una actividad precurso-
ra de la que se desarrolló después con la democratización. El inicio de la
práctica del litigio estratégico en Argentina se confunde con la trayectoria
del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), una organización legal,
que utiliza estratégicamente el derecho con fines políticos. Durante la dicta-
dura, el recurso al Poder Judicial para denunciar los casos de desapariciones
forzadas sirvió para demostrar que las instituciones estatales no estaban tra-
bajando para resolver este problema. Al mismo tiempo, sirvió para mante-
ner un registro institucional, de carácter oficial, como si fuera un archivo
público de las personas desaparecidas. El Poder Judicial por su propia lógi-
ca de trabajo, basado en el procedimiento, servía mejor como un sistema de
registro de denuncias, que si se hubiesen dirigido al Poder Ejecutivo. Por
consiguiente, era una estrategia global de litigio caso a caso. Entre 1976 y
1983, el CELS utilizó el instrumento procesal de los habeas corpus individua-
les de manera generalizada. No se buscó con eso una respuesta efectiva del
Poder Judicial al tema. Otras organizaciones hicieron un trabajo de denun-
cias públicas, en lugar de presentar demandas al Poder Judicial. Al mismo
tiempo, la estrategia nacional de las organizaciones no gubernamentales se
sumaba al uso del sistema interamericano de derechos humanos, que tuvo
LUCHAS (TRANS)CONSTITUCIONALES: REDES DE LITIGANTES 241
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES
EN LA UNIÓN EUROPEA: SOBRE EL PAPEL
CUASICONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA*
251
252 JOSÉ MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES
1 Sobre estos dos elementos como constantes vectores básicos del proceso de integra-
ción europea sigue siendo muy útil la lectura del trabajo de Mangas Martín, A., “La dinámi-
ca de las revisiones de los tratados y los déficits estructurales de la Unión Europea: reflexio-
nes generales críticas”, en Pérez González, M. et al. (coord.), Hacia un nuevo orden internacional y
europeo: estudios en homenaje al profesor don Manuel Díez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1993, pp.
1055-1066.
2 De hecho, incluso la malograda Constitución europea seguía manteniendo, pese a su en-
Unión que revisten una naturaleza que lato sensu podríamos calificar como
constitucionales. La Unión goza, sin duda, de una legitimidad democrática com-
pletamente desconocida en el mundo de las organizaciones internaciona-
les.4 Existen igualmente elementos que nos podrían permitir hablar también
de una cierta legitimidad jurídica derivada de la existencia de una comunidad de
derecho fundamentada en valores superiores como los de “respeto de la digni-
dad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de derecho y respeto
de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertene-
cientes a minorías” (artículo 2o., TUE)5. Es más, como ya hemos tratado de
mostrar en trabajos anteriores, en nuestra opinión incluso concurren en la
Unión un buen elenco de peculiaridades cuya explicación y adecuada com-
prensión exigirían recurrir a paradigmas ligados al método federal.6
gido por sufragio universal directo, libre y secreto (artículo 14.3, TUE). Y desde un punto de
vista material ese Parlamento está igualmente revestido —por mucho que aún se quieran ver
elementos de déficit democrático en la indudable ausencia de una opinión pública europea o
de la falta de partidos políticos que superen la dimensión meramente nacional— de las com-
petencias propias de cualquier parlamento democrático: controla políticamente a la Comi-
sión, colegisla junto a la institución que representa los intereses de los Estados miembros —el
Consejo— y también participa con éste en la elaboración del presupuesto.
5 No en vano el TJUE ha considerado los tratados constitutivos como la “Carta consti-
zas centrípetas que confluyen en un complejo entramado institucional en el que las funciones
legislativa (compartida entre Consejo y Parlamento Europeo), ejecutiva (asumidas por el
Consejo, la Comisión y sobre todo los Estados miembros) y judicial (marcada por la estrecha
colaboración entre los jueces nacionales y el Tribunal de Justicia) son ejercidas de una mane-
ra entrelazada —o en red— que en cierta forma queda emparentada con los modelos de cu-
ño federal (bicameralismo entre Parlamento Europeo y Consejo, Comisión como guardiana
del Derecho de la Unión y un tribunal que resuelve en última instancia los conflictos que
puedan surgir). También se detectan elementos de inspiración federal tanto en su sistema ju-
rídico, con principios básicos como el de la cooperación leal o Bundestreue (artículo 4.3, TUE)
o el de la primacía del Derecho de la Unión (Declaración núm. 17 relativa a la primacía), co-
mo en su sistema competencial, en el que difícilmente podrá argumentarse en contra de la
inspiración federal de principios como el de subsidiariedad (artículo 5.3, TUE), la preemption
(artículo 2.2, TFUE) o incluso la propia división entre competencias exclusivas y compartidas
(artículos 2o. a 6o., TFUE). A mayor abundamiento, la propia existencia de una moneda
única para diecisiete de los veintisiete Estados miembros de la Unión es una fuerza aglutina-
dora que se torna en buen aval para alejar la naturaleza de la Unión de la clásica considera-
ción como organización internacional. Estas cuestiones las hemos tratado in extenso en nues-
tro libro Federación supranacional: ¿un nuevo modelo para la Unión Europea?, Consejo Vasco del
Movimiento Federal Europeo, Vitoria, 2003. Véase igualmente von Bogdandy, A., Suprana-
254 JOSÉ MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES
tionaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaft — Zur Gestalt der EU nach Amster-
dam, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1999.
7 Véase, por ejemplo, la conocida Sentencia del 19 de noviembre de 1991, Francovich y
cias sobre las que se apuntalan las relaciones entre el ordenamiento jurídico de la Unión y
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 255
los ordenamientos de los Estados miembros basadas en la autonomía, primacía y efecto di-
recto del aquél: sentencia del 15 de julio de 1964, Costa c. ENEL, (6/64, Rec., p. 1141); sen-
tencia del 5 de febrero de 1963, van Gend en Loos (26/62, Rec., p. 1); sentencia del 9 de marzo
de 1978 Simmenthal (106/77, Rec., p. 629).
9 Entre la amplia bibliografía existente al respecto, puede verse por todos la reciente e
por un Parlamento y en plena vigencia, el cual sea equiparable al contenido en la Ley Fun-
damental de Bonn”, el Tribunal Constitucional Federal alemán será competente para cono-
cer de un recurso de esas características, si el Tribunal considera que el precepto comunita-
rio colisiona con un derecho fundamental previsto en la Ley Fundamental de Bonn;
BVerfGE 37, 271 (285).
12 Sentencia del 27 de diciembre de 1973; publicada en Rivista Diritto Europeo 1974, pp. 13-17.
15 Para ser precisos, el TJUE consideró que “los instrumentos internacionales relativos a
la protección de los derechos humanos, en los que los Estados miembros han cooperado o a
los que se han adherido, pueden facilitar, asimismo, indicaciones que es preciso tener en
cuenta en el marco del Derecho Comunitario” a la hora de concretar los derechos humanos;
Sentencia del 14.5.1974, Nold, (4/73, Rec., p. 491).
16 Sentencia del 18 de octubre de 1989 Orkem c. Comisión (374/87, Rec. p. 3283), apdo.
31; Sentencia del 18 de octubre de 1990 Dzodzi (C-297/88 y C-197/89, Rec., p. I- 3800), ap-
do. 68; Sentencia del 17 de febrero 1998, Grant (C-249/96, cit.), apdos. 43 a 47.
17 Sentencia del 15 de junio 1978, Defrenne c. Sabena (149/77, Rec., p. 1365), apdo 28.
18 Idem.
cia del 22 de septiembre 1998, Coote (C-185/97, Rec., p. I- 5199), apdos. 20 a 22.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 257
21 Sentencia del 5 de mayo de 1980, Josette Pecasting (98/79, Rec., p. 691), apdos. 21 y 22.
22 Sentencia del 18 de octubre de 1989, Orkem c. Comisión (374/87, cit.), apdos. 18, 30 y
31; véase igualmente Sentencia del 18 de octubre de 1990, Dzodi (C-297/88 y C-197/89,
cit.), apdo. 68.
23 Sentencia del 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche c. Comisión (85/76, Rec., p.
461), apdo. 9.
24 Sentencia del 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec., p. 1651), apdo. 19.
apdo. 13.
27 Sentencia del 18 de mayo de 1989, Comisión c. Alemania (249/86, Rec., p. 1263), apdo. 10.
28 Sentencia del 8 de abril de 1992 Comisión c. Alemania (C-62/90, Rec., p. I- 2575), apdo. 23.
29 Sentencia del 21 de septiembre de 1989 Hoechst c. Comisión (46/87 y 227/88, cit.), apdo. 18.
31 Sentencia del 27 de octubre de 1976, Prais c. Consejo (130/75, Rec., p. 1589), apdos. 6-18.
32 De las abundantes sentencias que lo recogen puede entresacarse, entre las más recien-
tes, la del 5 de octubre de 1994, TV 10 (C-23/93, Rec., p. I- 4795), apdos. 23 a 25; Sentencia
del 26 de junio 1997, Familienpress (C-368/95, Rec., p. I- 3689), apdo. 18 y 25 y ss.
33 Sentencia del 15 de diciembre de 1995, Bosman (C-415/93, Rec., p. I- 4921), apdo. 79.
34 Sentencia del 13 de diciembre de 1979, Hauer (44/79, cit.), apartados 17-30. Aunque
sin referencia explícita al protocolo, vid. Sentencia del 5 de octubre de 1994 Alemania c. Conse-
jo (C-280/93, Rec., p. I- 4973), apdos. 77-80.
35 Sentencia del 27 de septiembre 1979, Eridania (230/78, Rec., p. 2749), apdos. 20-22.
tario que implementaba una Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU en materia de
terrorismo por violar derechos fundamentales, la hemos tratado ya de forma extensa en
nuestro anterior trabajo “Unidad y pluralismo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea — Hacia un refuerzo de la autonomía del derecho de la Unión Euro-
pea frente al Derecho Internacional”, en Rodrigo Hernández, A. y García, C. (coords.), Uni-
dad y pluralismo en el derecho internacional público y en la comunidad internacional — Coloquio en homenaje
al profesor Orial Casanovas, Madrid, Tecnos, 2011, pp. 254-286.
39 Por poner un simple ejemplo, en relación a la libertad de expresión reconocida en el
un estándar alto de protección. Sin embargo, la práctica ha demostrado que esta postura,
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 259
aunque loable desde un punto de vista teórico, en la práctica resulta políticamente contro-
vertida (especialmente en el ámbito de los derechos sociales) e incluso susceptible de crear en
algún caso muy particular distorsiones en el mercado único. Sirvan como muestra dos ejem-
plos. Si en el asunto Hauer se hubiera aceptado el nivel alemán (alto) de protección del dere-
cho de propiedad o en el asunto Grogan el (igualmente alto) nivel irlandés de protección de los
derechos del concebido y no nacido, aparte de imponer al resto de Estados una filosofía de
los derechos fundamentales muy peculiar y propia de los respectivos Estados, se estaría da-
ñando incluso la unidad sustancial y la eficacia del propio Derecho Comunitario. Ello con-
duciría inevitablemente a la destrucción de la unidad del mercado común poniendo en peli-
gro además la propia existencia de la Unión, sea la política agrícola común, la libertad de
prestación de servicios o cualquier otra; Sentencia del 13 de diciembre de 1979, Hauer
(44/79, cit.), apartado 14; Sentencia del 4 de octubre de 1991, Society for the Protection of Unborn
Children Ireland c. Grogan (C-159/90, Rec., p. I- 4685). En definitiva, en la práctica, el principal
elemento de anclaje para resolver este tipo de conflictos es el etéreo y frecuentemente ina-
prensible, pero siempre útil, principio del interés general.
41 Véase, por ejemplo, Dougls-Scott, S., “A Tale of Two Courts: Luxembourg, Stras-
bourg and the Growing European Human Rights Acquis”, Common Market Law Review 2006,
pp. 629-665.
42 Sentencia del 18 de febrero de 1999, Mattheews c. Reino Unido. El Acta para la introduc-
ción de elecciones por sufragio universal directo (anexo II) preveía la no participación en las
elecciones al Parlamento Europeo de las personas residentes en Gibraltar, lo que el TEDH
declaró contrario al artículo 3 del primer protocolo adicional. Nótese, pues, que se pone en
cuestión el propio Derecho originario, por lo que esta decisión iba mucho más allá en sus
consecuencias que la recaída en 1990 en el asunto Melchers en el que la Comisión Europea de
Derechos Humanos hacía responsables a los Estados miembros (ante el CEDH) por actos de
las Comunidades Europeas que fueran directamente aplicables en su territorio o que requi-
riesen su transposición.
43 Sentencia del 30 de junio de 2005, Bosphorus c. Irlanda. En este caso se trataba de la
confiscación —con base en un Reglamento de la Unión Europea que implementaba las san-
ciones establecidas por Naciones Unidas contra la antigua Yugoslavia— por parte de las au-
toridades irlandesas de una aeronave que había sido alquilada por una empresa turca a las lí-
neas aéreas de Yugoslavia. La empresa afectada alegaba una violación del derecho de
propiedad por parte de Irlanda.
44 Esta Carta se proclamó solemnemente el 7 de diciembre de 2000 y se publicó oficial-
go propio de derechos para la UE.45 Y fue tan sólo una fase intermedia por-
que no estaba revestida de carácter jurídicamente vinculante. A partir de
ahí, una vez que fracasó el intento del malogrado Tratado por el que se es-
tablecía una Constitución para Europa de incorporar el texto de la Carta a
su parte II, ha sido finalmente el Tratado de Lisboa el que ha logrado, tras
su entrada en vigor el pasado 1o. de diciembre de 2009,46 la inclusión en el
derecho de la Unión de un catálogo propio de derechos fundamentales. Así,
sobre la base de la amplia e intensa jurisprudencia del Tribunal de Justicia
en materia de derechos fundamentales y el respeto íntegro al contenido de
la versión anterior de la Carta, el Tratado de Lisboa ha traído consigo una
juridificación de estos derechos a través de la incorporación por referencia de
esta Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En efecto, se
prevé expresamente que la Carta “tendrá el mismo valor jurídico que los
tratados” (artículo 6.1, TUE). Eso sí, el Tratado mantiene con carácter
complementario que “los derechos fundamentales que garantiza el Conve-
nio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta-
des Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales co-
munes a los Estados miembros formarán parte del derecho de la Unión
como principios generales” (artículo 6.3, TUE). Y además establece a ma-
yor abundamiento una adhesión de la Unión al CEDH (artículo 6.2, TUE)
que precisamente se está negociando en estos momentos y que, como mues-
tra el valioso Informe Jáuregui del Parlamento Europeo,47 no está exenta de
problemas jurídicos de gran enjundia.48
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, A7-0144/2010 del 6 de mayo
de 2010. El Tribunal de Justicia, por su parte, también ha dejado constancia de su posición
en relación con las diversas opciones que se pueden manejar para solventar los problemas
técnicos existentes para preservar su monopolio en la interpretación del Derecho de la
Unión que el encomienda el artículo 19.1, TUE; Documento de reflexión del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea sobre determinados aspectos de la adhesión de la UE al CEDH, Luxemburgo, 5 de
mayo de 2010.
48 Cuestiones como la interpretación de la exigencia de agotamiento previa de la vía ju-
dicial de la Unión, la adhesión a los protocolos anexos del CEDH (especialmente los proto-
colos 1, 4, 6, 7, 12 y 13) o la eventual participación de la Unión en determinados órganos del
Consejo de Europa (Consejo de Ministros cuando ejerce sus funciones de órgano de control
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 261
Así las cosas, por lo que a este trabajo respecta, en materia de derechos
sociales convivirán lógicamente la codificación que la Carta ha hecho de los
derechos fundamentales con la jurisprudencia que el TJUE ha ido constru-
yendo pacientemente durante décadas con base en su ya aludida considera-
ción de los mismos bien como principios generales comunes a las tradicio-
nes constitucionales de los Estados miembros o bien como derechos
derivados de instrumentos internacionales en la materia, sea el CEDH o sea
en el caso que nos ocupa otros instrumentos internacionales como los exis-
tentes v. gr. en el marco de la OIT. 49
En este sentido, no cabe duda que una de las aportaciones más notables
de la Carta es su título IV, específicamente dedicado bajo el epígrafe de So-
lidaridad a los derechos sociales (artículos 27 a 38). Se recoge de esta forma
un ambicioso elenco de derechos que, a diferencia de lo que ocurre con los
otros derechos de la Carta consagrados a la dignidad de la persona (título I),
a las libertades básicas (título II) o a los derivados del principio básico de
igualdad (título III), no se corresponden con derechos también recogidos en
el CEDH; y por tanto no resulta de aplicación la relevante previsión del ar-
tículo 52.3 de la Carta en el sentido de que en la medida en que los dere-
chos de la Carta coincidan con los recogidos en el CEDH “su sentido y al-
cance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio”, sin perjuicio, eso
sí, de que el derecho de la Unión pueda concederle “una protección más
extensa”.
50 Este instrumento internacional fue adoptado en Turín en 1961 en el marco del Con-
sejo de Europa y revisado en 1996. Sin embargo, a diferencia del CEDH, esta Carta carece
de mecanismos de reclamación individual y control judicial. Su intención era, eso sí, comple-
tar la falta de regulación de derechos sociales en el CEDH. El sistema de control se basa en
la presentación de informes nacionales sobre su cumplimiento, amén de que las instituciones
de control puedan también realizar observaciones y recomendaciones. A mayor abunda-
miento, su control se ha visto reforzado a través de un Protocolo Adicional mediante la ins-
tauración de un sistema de reclamaciones colectivas. Véase, por todos, Belorgey, J. M., “La
Carta Social Europea del Consejo de Europa y su órgano de control: el Comité Europeo de
Derechos Sociales”, Revista de Derecho Político, núm. 70, 2007, pp. 349-377; Freixes, T., “La
justiciabilidad de la Carta Social Europea”, en Jimena Quesada, L. (coord.), Escritos sobre dere-
cho europeo de los derechos sociales, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, pp. 115 y ss.; Jimena Quesa-
da, L., La jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales. Sistema de reclamaciones colectivas,
1998-2005, Tirant lo blanch, Valencia, 2007.
51 Se trata de una mera Declaración que adoptaron los jefes de Estado o gobierno de la
54 Véase el artículo 1.3, CSE. Existen, en efecto, cuatro convenios de la OIT sobre los
servicios de empleo. El primero de ellos es el Convenio núm. 34 sobre las agencias retribui-
das de colocación de 1933, si bien su objetivo era únicamente el de la progresiva supresión
de las agencias de colocación con fines lucrativos y la fijación de mecanismos de supervisión
de los precios fijados por éstas y será posteriormente sustituido. Más relevantes son los Con-
venios núm. 88, de 1948 sobre el servicio de empleo y los núms. 96, de 1949, y 181, de 1997,
sobre las agencias de colocación a cambio de una retribución (que sustituyen al citado Con-
venio núm. 34).
55 Véase el artículo 24, CSE. Cfr. los Convenios núms. 158 y 173.
56 Véase los artículos 2o., 3 y 26 CSE. Entre los muchos convenios de la OIT existentes
en esta materia puede resaltarse los núm. 170, de 1990 (sobre productos químicos) y el 171,
de 1990 (sobre trabajo nocturno). Cfr. los convenios núm. 138, de 1973 (sobre la edad míni-
ma) y 182, de 1999 (sobre las peores formas de trabajo infantil). Se garantiza también de for-
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 263
diéndose destacar os núm. 156, de 1981 (trabajadores con responsabilidades familiares), 183,
de 2000 (sobre la protección de la maternidad).
58 Véase los artículos 8o., 16 y 27 CSE respecto a la protección de la vida familiar dedi-
bre la seguridad social), existen también un buen elenco de convenios que desarrollan aspec-
tos particulares como la seguridad social de la gente del mar (Convenios núm. 70 y 71, de
1946), prestaciones en supuestos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
(Convenio núm. 121, de 1964), invalidez (Convenio núm. 128, de 1967) o asistencia médica
(Convenio núm. 130, 1969).
60 Véase el artículo 11, CSE.
tivo, sino un principio inspirador de la acción que emprenda la Unión en esta materia a par-
tir de su consideración como una competencia compartida (artículo 4.2 e, TFUE) con am-
264 JOSÉ MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES
plios poderes de actuación (artículos 191 a 193, TFUE). Este principio reúne además en sí
mismo la doble condición de incluirse tanto en la Carta (artículo 37) como entre las disposi-
ciones de carácter general del Tratado (artículo 3.3, TUE y artículo 11, TFUE). Marca ade-
más una simple norma de mínimos por lo que en todo caso, como es habitual en las normas
de armonización, cabe la imposición de normas más protectoras por los Estados miembros.
Véase, al respecto, Herrero de la Fuente, A., “El derecho de protección del medio ambiente
y el artículo 37 de la Carta de Derechos Fundamentales”, Revista Europea de Derechos Fundamen-
tales, núm. 10, 2007, pp. 71-100; Navas Castillo, F., “La protección del medio ambiente”, en
Álvarez Conde, E. y Garrido Mayol, V. (coords.), Comentarios a la Constitución europea. Los dere-
chos y libertades, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, vol. 2, pp. 1354-1384.
Algo semejante ocurre con la protección de los consumidores cuyo contenido en la Carta
(artículo 38) convive con su consideración como una disposición de carácter general (artículo
12, TFUE) y con la existencia de una competencia compartida (artículo 4.2 f, TFUE) para
que la Unión actúe en esta materia (artículo 169, TFUE). Una buena panorámica de la ac-
ción de la Unión en esta materia de protección de consumidores se sigue encontrando en el
trabajo de Esteban de la Rosa, F., La protección de los consumidores en el mercado interior europeo,
Granada, Comares, 2003.
62 Recuérdese que el artículo 52.5 de la Carta prevé que “las disposiciones de la presente
Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos
adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados
miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias res-
pectivas”. De parecido modo también el preámbulo y el artículo 51.1 de la Carta hace refe-
rencia a la convivencia dentro de la Carta de derechos y principios.
63 Véase Weiler, J. H. H., “Fundamental Rights and Fundamental Boundaries: On the
Conflict of Standards and Values in the Protection of Human Rights in the European Legal
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 265
Space”, en id., The Constitution of Europe. “Do the New Clotes have an Emperor?” and Other Essays on
European Integration, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, pp. 102-129, especial-
mente p. 102.
64 Véase supra, II.
65 No cabe duda que, como se muestra en otras contribuciones de esta misma obra, la
TFUE), pero en la que el núcleo fundamental de las acciones sigue en manos de los Estados
y en la que buena parte del alcance de las acciones correspondientes a la Unión se limitan a
apoyar y complementar la acción de esos Estados (artículo 153.1, TFUE). Tales acciones se
concretan en mejorar el entorno de trabajo para proteger la salud y la seguridad de los tra-
bajadores, las condiciones de trabajo, la seguridad social, la protección en caso de despido, la
representación y la defensa colectiva, la lucha contra la exclusión social la integración de las
personas excluidas, etcétera.
68 Para un acercamiento a la cuestión desde esta perspectiva resulta imprescindible el va-
lioso comentario a la Carta que de estos derechos hace Manuel López Escudero en la obra
dirigida por Mangas Martín, A. (dir.), Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Co-
mentario artículo por artículo, Madrid, Fundación BBVA, 2008, pp. 473-642.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 267
M., “L’equilibre inaissible entre la liberté économique et les droits sociaux dans l’Union Eu-
ropéenne”, en Alston, P. (ed.), L’Union Européenne et les droits de l’homme, Bruselas, Bruylant,
2001, pp. 465-489; Skouris, V., “Fundamental Rights and Fundamental Freedoms”, Euro-
pean Business Law Review 2006, pp. 225-239; id., “Das Verhältnis von Grundfreiheiten und
Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht”, Die öffentliche Verwaltung 2006, pp.
89-97.
70 En este sentido, para algunos autores, “el difícil y siempre inestable equilibrio entre li-
bertades económicas y derechos sociales parece que está siendo sustituido por un claro dese-
quilibrio en favor de las primeras”; Larrazabal Basañez, S., “La constitución económica de
la Unión europea y el difícil equilibrio entre las libertades económicas y los derechos socia-
les”, Boletín de la Asociación Internacional de Derecho Cooperativo, núm. 44, 2010, pp. 221-250, en p.
244.
71 Sentencia del 15 de octubre de1969, Ugliola (15/69, Rec., p. 363).
72 A título de ejemplo, puede verse Sentencia del 3 de julio de 1974, Casagrande (9/74,
Rec., p. 773); Sentencia del 30 de septiembre de 1975, Cristini (32/75, Rec., p. 1085).
268 JOSÉ MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES
59 y 60.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 269
artículo 157, TFUE)77 y que con frecuencia ha sido visto en la doctrina co-
mo una suerte de “puente” entre los derechos civiles y los derechos sociales.
Así, desde época bien temprana, este principio ha tenido un espaldarazo ju-
risprudencial que ha resultado modélico tanto para la Unión como también
para los Estados. A este respecto, resulta referencia obligada el asunto De-
frenne, en el que se declaró incompatible con el derecho comunitario la legis-
lación belga que permitía que una azafata de la línea aérea Sabena se viera
obligada a jubilarse a una edad más temprana que sus colegas masculinos.78
A partir de ahí, el TJUE ha tenido que ir resolviendo múltiples cuestiones
relativas, por ejemplo, a permisos de maternidad que han afectado a aspec-
tos tan particulares como el cómputo del tiempo del permiso,79 su coinci-
dencia con las vacaciones80 o las consecuencias de la falta de su cómputo en
ascensos profesionales.81 Igualmente, el despido de la mujer por motivo del
embarazo constituye una flagrante discriminación por razón del sexo, ade-
más de una violación de la Directiva que prohíbe el despido de las trabaja-
doras “durante el periodo comprendido entre el comienzo de su embarazo
y el final de permiso de maternidad (…) salvo en los casos excepcionales no
inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas naciona-
les”,82 y de hecho ha provocado una amplia jurisprudencia comunitaria83.
Entre otras cosas, también se han planteado derechos conexos como la
prohibición de discriminación por razón de la edad, resultando a estos efec-
verdadero cuerpo jurisprudencial sobre este principio que, desde la sentencia citada, no sólo
se consideró fundamento de la Unión sino que se le dotó de eficacia directa.
79 Sentencia del 30 de marzo de 2004, Alabaster (C-147/02, Rec., p. I-3101).
I-3567).
270 JOSÉ MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES
Rec., p. I-9981). Esta sentencia resultó, por cierto, particularmente polémica en Alemania y
condujo incluso a un pronunciamiento de su Tribunal Constitucional Federal en el que se le
solicitaba que, en desarrollo de su anterior Sentencia del 9 de junio de 2009 a propósito del
Tratado de Lisboa, realizara un control ultra vires del acto de la Unión en cuestión al que fi-
nalmente no accedió; decisión de 6 de julio de 2010, BVerfG 2 BvR 2661/06.
85 Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al estable-
apdo. 76.
87 Véase supra, IV, 1.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 271
apdos. 57 y 62. En este asunto se alegaba por una asociación el derecho a manifestarse a tra-
vés de una concentración en la que se cortara el tráfico por la autopista austríaca de Brenner
durante casi 30 horas. El TJUE falló, con todo, a favor de su incompatibilidad con las exi-
gencias derivadas de la libertad de circulación de mercancías.
Esa sentencia se pronunció de forma paralela a la consideración hecha en el asunto
Omega de que la dignidad humana alegada por Alemania para restringir la libre circulación
de un juego electrónico violento procedente de otro Estado miembro constituía un derecho
fundamental que justificaba la restricción a la libertad de circulación de mercancías deman-
dada por Alemania; Sentencia del 14 de octubre de 2004, Omega (C-36/02, Rec., p. I-9609).
90 Sentencia del 11 de diciembre de 2007, International Transport Worker’s Federation c. Viking
en principio, por la protección de una razón imperiosa de interés general, como la protec-
ción de los trabajadores, siempre que se compruebe que son adecuadas para garantizar la
realización del objetivo legítimo perseguido y no van más allá de lo necesario para lograr ese
objetivo”; apdo. 90.
No obstante, el Tribunal de Justicia deja en manos del juez nacional que planteó la cues-
tión prejudicial la apreciación de si se cumple el requisito de la proporcionalidad, si bien le
conduce a examinar si el sindicato convocante de la huelga no disponía de otros medios que
resultasen menos restrictivos para la libertad de establecimiento y si, caso de tenerlos, los ha-
bía agotado antes de recurrir a esta medida más drástica (apdo. 87). Igualmente, en relación
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 273
Justicia consideró que las medidas de conflicto colectivo son sin duda un de-
recho fundamental que como tal forma parte de los principios generales del
derecho de la Unión, si bien su ejercicio puede someterse a determinadas
restricciones95 y en ningún caso está excluido del ámbito de aplicación de
las libertades del mercado interior. 96
Estas sentencias desencadenaron un aluvión de críticas que básicamente
veían en ellas un vaciamiento del contenido de los derechos sociales y una
preeminencia de las disposiciones económicas del mercado interior que en
la práctica conllevaba un cierto dumping social.97 Ahora bien, al margen de
las cuestiones puntuales propias del caso, quizá se pasa con frecuencia por
alto que el Tribunal de Justicia dejó patente con toda rotundidad varias
afirmaciones en respaldo de los derechos sociales en juego. De entrada, re-
conoce de forma clara que “el derecho a adoptar medidas de conflicto co-
lectivo en el Estado de acogida frente a una eventual práctica de dumping
social puede constituir una razón imperiosa de interés general” susceptible
de justificar “una restricción a una de las libertades fundamentales garanti-
zadas por el Tratado”, en este caso a la libertad de prestación de servicios.98
A renglón seguido establece, a mayor abundamiento, que
prestación de servicios alegada por la empresa letona puede estar justificada por motivos de
interés general y si, en tal caso, cumple el exigible principio de proporcionalidad. El Alto
Tribunal de la Unión concluyó que el citado bloqueo no era compatible con el derecho de la
Unión e iba más allá de lo permitido por la Directiva (apdos. 108 a 111).
97 Véase, por ejemplo, el comentario de Tomás de la Quadra-Salcedo, Janini, “TJCE.
Incluso acepta, por último, que “un bloqueo iniciado por una organiza-
ción sindical del Estado miembro de acogida que tiene por objeto garanti-
zar, a los trabajadores desplazadazos en el marco de una prestación de ser-
vicios transnacional, las condiciones de trabajo y empleo fijadas en un
determinado nivel está comprendido dentro del objetivo básico de protec-
ción de los trabajadores”.100 En el caso en cuestión resulta, empero, contra-
rio al derecho de la Unión porque esa materia está ya armonizada a través
de la Directiva ya citada e impone al empresario un núcleo mínimo de de-
rechos frente a los que el Estado de acogida no puede ir más allá. 101
Parecidas argumentaciones en relación a esta misma directiva se encuen-
tra también en los posteriores asuntos Rüffert102 y Comisión contra Luxembur-
go103, en los que también se dilucidaba el alcance de la norma europea de
armonización. En el primero se retomó la jurisprudencia Laval y el Tribunal
de Justicia declaró contrario a la libertad de prestación de servicios la impo-
sición en Alemania de exigencias de salarios mínimos a una empresa pola-
ca, subcontratada por una empresa alemana para la ejecución de un con-
tratado de construcción de una cárcel; y lo hizo porque también iban “más
allá de las disposiciones imperativas de protección mínima” marcadas por
la directiva104. Y en el segundo caso el Alto Tribunal de la Unión condena a
Luxemburgo, en el marco de un recurso por incumplimiento, por
inadecuada transposición de la Directiva sobre desplazamiento de
trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.
Así las cosas, en nuestra opinión, no nos encontramos tanto ante una
preeminencia de las libertades económicas frente a los derechos sociales, si-
no más bien ante una aplicación al caso concreto de normas comunitarias
básicas en materias ya armonizadas por directivas y respecto a las que, co-
99 Apdo. 105.
100 Apdo. 107.
101 Apdos. 108-111.
102 Sentencia del 3 de abril de 2008, Rüffert (C-346/06, Rec., p. I- 1989).
103 Sentencia del 19 de junio de 2008, Comisión c. Luxemburgo (C-319/06, Rec., p. I-4323).
104 Apdos. 33 y 34.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 275
mo es usual, las normas más estrictas que puedan adoptar los Estados
miembros en su transposición al ordenamiento jurídico nacional tan sólo
son aplicables a las empresas establecidas en ese Estado; y en modo alguno
a las prestaciones transfronterizas procedentes de otros Estados miembros.
Ciertamente toda armonización conlleva en la práctica una cierta rebaja en
el estándar de protección que pudiera existir en los Estados con una norma-
tiva más estricta (en los casos tratados, Suecia, Finlandia, Alemania o Lu-
xemburgo); esto ocurre en materia social, pero también en medio ambiente,
protección de los consumidores y, en realidad, en prácticamente todas en
las que interviene la Unión mediante directivas. Es, guste o no, la esencia
misma del método comunitario de integración; con el mercado interior a la
cabeza, por supuesto. Con todo, conlleva a la postre la garantía de un nivel
medio que en la práctica exige una elevación para los Estados con un
estándar más bajo (en los casos aludidos, Letonia, Estonia o Polonia, pero
en la práctica otros muchos).
Algunos pueden ver en esto una tendencia a “primar de manera excesiva
las libertades económicas por encima de los derechos sociales” que rompe el
equilibrio entre estas libertades y los derechos sociales, a la par que engen-
dra un peligro “para la consolidación de una auténtica Europa social”.105 E
incluso, como ya hemos visto, una legalización del dumping social. De hecho,
no será difícil su utilización política para buscar en los Estados miembros
con un umbral alto de protección de los derechos sociales un desapego res-
pecto al proceso de integración europea. No obstante, tomando prestadas
las relevantes palabras del abogado general Paolo Mengozzi en el ya citado
asunto Laval un Parneri, a nuestro entender el aspecto fundamental de esta
jurisprudencia es la consideración de que “el derecho a la acción colectiva
para la defensa de los intereses de los miembros de un sindicato constituye
un derecho fundamental”.106 Reconoce, al fin y al cabo, la naturaleza de de-
recho fundamental que durante tanto tiempo ha perseguido la doctrina poder
predicar de los derechos sociales. Esta consideración se ha acogido también
por el TJUE en el más reciente asunto Comisión c. Alemania en el que se con-
dena a este Estado por violar las normas sobre prestación de servicios al ad-
105 En este sentido, por ejemplo, Larrazábal Basáñez, S., loc. cit., p. 244 in fine.
106 Conclusiones generales del 23 de mayo de 2007, C-341/05, en apdo. 78. El abogado
general añade que “no se trata, pues, únicamente de un ‘principio general del Derecho del
Trabajo’, como ya había admitido el Tribunal de Justicia en una jurisprudencia relativamen-
te antigua referente al contencioso de la función pública comunitaria, sino un principio gene-
ral de Derecho Comunitario” y por tanto “ese derecho debe estar protegido en la Comuni-
dad” (ib.). Sobre esta cuestión, pueden verse también las Conclusiones generales del abogado
general Jacobs en el ya citado asunto Albany (C-67/96), en especial apdo. 159.
276 JOSÉ MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES
107 Sentencia del 15 de julio de 2010, Comisión c. Alemania (C-271/08, no publicada aún en
109 Sentencia del 29 de marzo de 2001, Bofrost (C-62/69, Rec., p. I-2579); especialmente
apdo. 29; Sentencia del 13 de enero de 2004, Kühne y Nagel (C-440/00, Rec., p. I-234), espe-
cialmente apdo. 40.
110 Existen tres relevantes directivas en esta materia. La principal de ellas es la relativa a
si los servicios públicos de empleo resultan en algunos Estados miembros compatibles con la
prohibición del abuso de posición dominante en el mercado (antiguo artículo 82, TCE, ac-
278 JOSÉ MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES
tual artículo 102, TFUE); Sentencia del 23 de abril de 1991, Höffner y Elser (C-41/90, Rec., p.
I-1979; Sentencia del 11 de diciembre de 1997, Job Centre (C-55/96, Rec., p. I-7119).
113 Directiva 89/391/CEE del Consejo, del 12 de junio de 1989, DO L 183 del 29 de ju-
nio de 1989, p. 1. Esta directiva ha sido completada con un amplio elenco de normas que re-
gulan aspectos particulares sobre riesgos específicos (químicos, biológicos, amianto…) y sec-
tores concretos (obras de construcción, industrias extractivas, buques de pesca, atmósferas
explosivas, etcétera).
114 Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, del 23 de septiembre
apdo. 43.
117 Sentencia del 5 de octubre de 2004, Pfeiffer (C-397 a 403/01, Rec., p. I-8835), en espe-
deja, con todo claro, que “la Carta no amplía la competencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea ni ningún órgano jurisdiccional de Polonia o del Reino Unido para apreciar
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LA UE 279
que las disposiciones legales o reglamentarias o las disposiciones, prácticas o acciones admi-
nistrativas de Polonia o el Reino Unido sean incompatibles con los derechos, libertades y
principios fundamentales que reafirma”. A mayor abundamiento y para comprender que
realmente son los derechos sociales de la Carta los que más preocupan a estos dos Estados, el
Protocolo insiste en que “en particular, y a fin de no dejar lugar a dudas, nada de lo dispues-
to en el título IV de la Carta crea derechos que se puedan defender ante los órganos jurisdic-
cionales de Polonia o del Reino Unido, salvo en la medida en que Polonia o o el Reino Uni-
do hayan contemplado dichos derechos en su legislación nacional”.
119 Conclusiones del Consejo Europeo de 29 y 30 de octubre de 2009.
120 Para profundizar en los aspectos jurídicos de la incorporación por referencia y de estas
no es la doble excepción, sino que el Reino Unido tras conseguir edulcorar el contenido del
Tratado de Lisboa para todos, exigió a mayores la excepción sobre la Carta para su aplica-
ción”, “Introducción. El compromiso con los derechos fundamentales”, en id., (coord.), Carta
de los Derechos Fundamentales…, cit. pp. 29-75, en p. 67.
122 Zorrilla Ruiz, M. M., “Fatigosa irrupción de los derechos sociales fundamentales de
los trabajadores en el espacio de la Unión Europea”, Estudios de Deusto, vol. 58, 2010, pp.
287-308, en p. 305. Para este autor, “se han discutido hasta la extenuación, sin cerrar acuer-
dos provechosos, las cuestiones polémicas que miran al concepto inequívoco de lo que signi-
fica la integración europea, a los elementos que preferiblemente han de elegirse para delimitarla
con exactitud terminológica, a la concreción de los intereses y bienes jurídicos que subyacen a los
enunciados ampulosos y vastos, y a las estrategias idóneas para liquidar los obstáculos y desa-
venencias”.
280 JOSÉ MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES
123 Véase, por ejemplo, Guy, L. et al. (dirs.), Les droits sociaux fondamentaux. Entre droits natio-
naux et droit européen, Bruselas, Bruylant, 2006; Flauss, J. F. (dir.), Droits sociaux et droit européen.
Bilan et perspective de la protection normative, Bruselas, Bruylant, 2002; Koukiadis, I., “Social
Rights and the European Union Secondary legislation”, en Aliprantis, N. y Papageorgiou, I.
(coords.), Social Rights at European…, cit., pp. 81-97.
LA JURISPRUDENCIA EUROPEA
SOBRE DERECHOS SOCIALES*
281
282 LUIS JIMENA QUESADA
misma dirección, Brillat, R., “La Charte sociale européenne et le contrôle de son applica-
tion”, en Aliprantis, N. (ed.), Les droits sociaux dans les instruments européens et internationaux. Défis à
l’échelle mondiale, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 41 y 42.
3 Por ejemplo, ya van Hoof, F., “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural
de droit social”, en Roman, D. (dir.), Droits des pauvres, pauvres droits? Recherches sur la justiciabilité
des droits sociaux, París, Centre de Recherches sur les droits fondamentaux (Université Paris
Ouest Nanterre la Défense), 2010, p. 27.
LA JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE DERECHOS SOCIALES 283
va,5 tanto a escala nacional (el diseño del recurso de amparo en España) co-
mo internacional (mecanismo de peticiones individuales en el marco del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966), que se han visto claramente
superadas (así, la jurisprudencia social del Tribunal Constitucional espa-
ñol,6 o la más reciente introducción del sistema de denuncias individuales
en el marco del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales de
1966).7
Acometiendo, pues, la tutela supranacional de los derechos sociales, pue-
de señalarse que, en el ámbito del Consejo de Europa, pese a la elaboración
de dos instrumentos diferentes (uno dedicado básicamente a los derechos ci-
viles y políticos, esto es, el Convenio Europeo de 1950, completado por ca-
torce protocolos, y otro a los derechos sociales y económicos, es decir, la
Carta Social de 1961, completada por dos protocolos, consolidados me-
diante la Carta Social revisada de 1996), existen convergencias redacciona-
les entre los dos textos8: entre otras, la prohibición del trabajo forzado y la
libertad sindical.
En el seno de la Unión Europea, la Carta de los Derechos Fundamenta-
les (instrumento vinculante con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el
1o. de diciembre de 2009) ha tomado precisamente como modelo básico
para su redacción el Convenio Europeo y la Carta Social, tal como se refle-
ja explícitamente en sus explicaciones anejas; por lo que se refiere a los de-
rechos sociales, la Carta de los Derechos Fundamentales los acoge princi-
palmente en los bloques relativos a la “igualdad” y a la “solidaridad”. 9
En el terreno jurisprudencial, el Tribunal de Estrasburgo [www.echr.
coe.int], ya en la sentencia Airey c. Irlanda del 9 de octubre de 1979 se refirió
5 Por tal razón, cubre una laguna importante en la doctrina constitucionalista la obra
de Tajadura Tejada, J. (dir.), Los principios rectores de la política social y económica, Madrid, Biblio-
teca Nueva, 2004.
6 Cossío Díaz, J. R., Estado social y derechos de prestación, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, pp. 173 y ss.: la Constitución española contiene normas relativas no
sólo a “derechos fundamentales prestacionales”, sino igualmente a “derechos fundamentales
de libertad con faceta prestacional”.
7 Protocolo facultativo al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
t. I: Sistemas de fuentes. Sistema de los derechos, 6a. ed., Madrid, Universidad Complutense de Ma-
drid, 2010, p. 725: “la Carta Social Europea de 1961 fue adoptada por el Consejo de Euro-
pa como complemento del Convenio Europeo de 1950 en materia de derechos sociales, ha-
ciendo realidad el principio de indivisibilidad de todos los derechos humanos”.
9 Según las Explicaciones anejas, hasta siete derechos fundamentales de la Carta de la
Quesada, L., “La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea tras su inte-
gración en el Tratado constitucional: asimetrías, inconsistencias y paradojas”, en varios auto-
res, Colóquio Ibérico: Constituçao Europeia. Homenagem ao Doutor Francisco Lucas Pires. Boletim da Fa-
culdade de Direito, Studia Iuridica 84, Ad Honorem-2, Colloquia-14, Universidad de Coimbra,
Coimbra Editora, 2005, pp. 55-84; publicado asimismo bajo el título “El estatuto asimétrico
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: su confusa visibilidad
constitucional”, en Carrillo, M. y López Bofill, H. (coords.), La Constitución europea, Valencia,
Tirant lo Blanch 2006, pp. 437-467.
11 Por cierto, el asunto Ruttili tuvo que ver con las medidas restrictivas impuestas a un
nacional italiano residente en Francia en relación con sus actividades políticas y sindicales.
12 Esa parquedad, derivada de la postura clásica del Tribunal de Justicia que arrancó de
atribuir un valor programático a lo social, es criticada por Astola Madariaga, J., “Lo social y lo
económico en los Tratados de la Unión y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, Revista
Europea de Derechos Fundamentales, núm. 13, 2009, p. 363.
13 Este es uno de los desafíos y renovadas oportunidades que deben presidir la relación
entre la Carta Social y la Unión Europea, según O’Cinneide, C., “Social Rights and the Eu-
ropean Social Charter – New Challenges and Fresh Opportunities The European Social Charter:
A Social Constitution for Europe/La Charte sociale européenne: Une constitution sociale pour l’Europe,
Bruylant, Bruxelles, 2010, pp. 179 y 180.
LA JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE DERECHOS SOCIALES 285
A. Líneas jurisprudenciales
Sobre haber sido diseñado preferentemente como un instrumento de de-
rechos civiles y políticos, los perfiles jurisprudenciales básicos del TEDH en
materia de derechos sociales (al margen de derechos mixtos como el de sin-
dicación, el de educación, o la prohibición del trabajo forzoso) han sido re-
saltados con apoyo en sus distintos métodos de interpretación.15
Así, se ha subrayado en primer término la afirmación del principio de indi-
visibilidad en la citada STEDH Airey c. Irlanda del 9 de octubre de 1979, en
14 No sólo en el ámbito de la Unión Europea, sino en el seno del propio Consejo de Eu-
ropa, debería superarse esa indivisibilidad desigual entre derechos civiles y derechos sociales,
la desigual toma en consideración del CEDH y de la CSE, para que ésta no juegue como
mera fuente de inspiración a la baja ni el CEDS sufra una especie de omisión expiatoria co-
mo la propinada en la CDFUE: así lo ha criticado Belorgey, J. M., “Le Conseil de l’Europe
au milieu du gué”, Revue Administrative, núm. 372, 2010, pp. 625 y 626.
15 Sigo aquí, en buena medida, el enfoque de Marguénaud, J. P. y Mouly, J., “La juris-
prudence sociale de la Cour EDH: bilan et perspectives”, Droit Social, núm. 9/10, 2010, pp.
883-892. Una síntesis de tales métodos, asimismo en la contribución de López Guerra, L.,
“The European Court of Human Rights and the Protection of Social Rights”, Round Table on
the Social Rights of Refugees, Asylum-Seekers and Internally Displaced Persons: A Comparative Perspective,
Strasbourg, Council of Europe, 2009, pp. 6 y 7.
286 LUIS JIMENA QUESADA
STEDH Pay c. Reino Unido del 16 de septiembre de 2008 (violación del artículo 8o., CEDH
por despido de un trabajador que practicaba el sadomasoquismo, asimilado en el supuesto
de autos a la homosexualidad); STEDH Fuentes Bobo c. España del 29 de febrero de 2000 (vio-
lación del artículo 10, CEDH por despido de un periodista a causa de sus críticas a su em-
presa informativa, en nombre de la libertad de expresión). Por otro lado, el artículo 8o.,
CEDH se ha mostrado idóneo para proteger la intimidad de los asalariados, resultando des-
proporcionado un seguimiento estrecho y sin previo aviso del acceso de aquéllos durante su
trabajo al teléfono, al correo electrónico y a Internet (STEDH Copland c. Reino Unido del 3 de
abril de 2007).
17 La referencia en este terreno viene constituida por la STEDH Sejdic et Finci c. Bos-
red by the Convention”, en Macdonald, R. ST. J. et al. (eds.), The European System for The Pro-
tection of Human Rights, La Haya, Kluwer Academic Publishers, 1993, pp. 593-601.
19 Sobre contaminación acústica, véase también la reciente STEDH Mileva y otros c. Bul-
B. Desarrollos recientes
tenerse en la STEDH N. de 2008 que “si bien numerosos derechos que enuncia tienen pro-
longaciones o implicaciones de orden económico y social, el Convenio apunta esencialmente a
proteger derechos civiles y políticos” (párrafo 44).
22 Marguénaud, J. P. y Mouly, J., “La jurisprudence sociale de la Cour EDH: bilan et
La Convention européenne des droits de l’homme, 2a. ed., París, PUF, 1992, p. 90; y para su contex-
tualización, con carácter previo, Imbert, P. H., “Droits des pauvres, pauvre(s) droit(s)?”, Re-
vue de Droit public, mayo-junio de 1989, p. 747.
290 LUIS JIMENA QUESADA
riado con apoyo en los artículos 5o. y 6o. de la Carta Social Europea y en la
jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, así como en las
disposiciones equivalentes de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, cuando Turquía no ha aceptado en cambio dichas disposi-
ciones de la Carta Social ni es país miembro de la Unión. Esa interpreta-
ción evolutiva ha favorecido que, junto a las diversas facetas de la libertad
sindical y la negociación colectiva, se acabe reconociendo el derecho de
huelga como indisociable y bajo el ángulo del artículo 11, CEDH (STEDH
Enerji Yapi Yol Senc. Turquía del 21 de abril de 2009), tras algunas incursiones
indirectas en dicho terreno (STEDH Karaçay c. Turquía de 27 de marzo de
2007).
El balance crítico de esta segunda tendencia es más plausible, pues invita
a superar recelos entre las instancias internacionales de protección de dere-
chos sociales en busca de la solución más óptima para el respeto de la digni-
dad humana. Al tiempo, esa tendencia es germen de diálogo constructivo
que invita a dejar de lado ese mismo tipo de reticencias por parte de las ju-
risdicciones nacionales:25 a título de ejemplo, la jurisprudencia derivada de
la mencionada STEDH Gaygusuz c. Austria del 16 de septiembre de 1996 (se
consideró discriminatoria por razón de nacionalidad la denegación de una
ayuda asistencial a un trabajador turco que quedó desempleado) fue aplica-
da por la Corte de Casación austríaca incluso con anterioridad a que la le-
gislación nacional fuera reformada para reconocer la prestación social liti-
giosa a los extranjeros.26
A. Líneas jurisprudenciales
25 Con este espíritu, al sistema multinivel de garantías de los derechos sociales alude Pi-
sarello, G., Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta,
2007, especialmente, pp. 111-138.
26 Más ejemplos de aplicación directa de la CSE, al máximo nivel jurisdiccional ordina-
rio de algunos países, pueden consultarse en Mikkola, M., Social Human Rights in Europe, Hel-
sinki, Legisactio Ltd, 2010, pp. 666 y ss.
LA JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE DERECHOS SOCIALES 291
27 Como bien ha precisado Brillat, R., “La Charte sociale européenne et le contrôle de
son application”, cit., p. 44: “el término ‘jurisprudencia’ utilizado desde hace años ya ha ad-
quirido plena significación”.
28 Al margen de la búsqueda en la base de datos oficial (en la citada web de la Carta So-
cial: www.coe.int/socialcharter), para acercarse a las líneas jurisprudenciales básicas del CEDS
(elaboradas tanto en el sistema de informes como en el mecanismo de reclamaciones colecti-
vas) es recomendable la lectura del Digesto de Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales
(que contiene una especie de compendio jurisprudencial artículo por artículo de la Carta So-
cial) de acceso en las versiones oficiales del Consejo de Europa y en la última edición de sep-
tiembre de 2008 (en francés —Digest de jurisprudence du Comité européen des droits sociaux— y en
inglés —Digest of the Case Law of the European Committee of Social Rights—). Por lo que se refiere
en particular al procedimiento de reclamaciones colectivas, las decisiones del CEDS hasta
2005 pueden leerse en español en Jimena Quesada, L., La jurisprudencia del Comité Europeo de
Derechos Sociales (Sistema de reclamaciones colectivas, vol. I: 1998-2005), Valencia, Tirant lo
Blanch, 2007. Además, la reseña actualizada en español de todas esas decisiones puede con-
sultarse en la “Crónica de la Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales” pu-
blicada en la Revista Europea de Derechos Fundamentales, concretamente en el núm. 12 (segundo
semestre de 2008) hasta 2008, en el núm. 14 (segundo semestre de 2009) la correspondiente
a 2009, y en el núm. 16 (segundo semestre de 2010) la correspondiente a 2010.
292 LUIS JIMENA QUESADA
2004), Italia (Reclamación núm. 27/2004, decisión de fondo del 7 de diciembre de 2005) y
Bulgaria (Reclamación núm. 31/2005, decisión de fondo del 18 de octubre de 2006, así co-
mo Reclamación núm. 46/2007, decisión de fondo del 3 de diciembre de 2008, y Reclama-
ción núm. 48/2008, decisión de fondo del 18 de febrero de 2009).
30 Véase la Declaración de Estrasburgo sobre las personas de etnia gitana adoptada en la Reunión
de alto nivel del Consejo de Europa sobre dichas personas celebrada el 20 de octubre de
2010. Los aspectos socio-culturales y socio-políticos son analizados en el libro de Liégeois, J.
P., Roms en Europe/Roma in Europe, Strasbourg, Éditions du Conseil de l’Europe/Council of
Europe Publishing, 2007.
294 LUIS JIMENA QUESADA
B. Desarrollos recientes
63/2010 (Centre on Housing Rights and Evictions contra Francia), sobre cuya admisibilidad se habrá
de pronunciar el CEDS en 2011. En ella se alega que el desalojo y desmantelamiento de
campamentos gitanos, así como las expulsiones de Francia de las personas de etnia gitana
durante el verano de 2010, constituirían una violación de los artículos 31 (derecho a la vi-
vienda) y 19.8 (garantías relativas a la expulsión de los trabajadores migrantes y sus familias),
así como del artículo E (no discriminación).
296 LUIS JIMENA QUESADA
ocupación en lo que afecta a esa minoría serbia, por cuanto tales hechos se habrían produci-
do a mediados de los años noventa del siglo pasado, es decir, con anterioridad a la entrada
en vigor de la Carta Social para Croacia (que la ratificó el 26 de febrero de 2003). El CEDS
LA JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE DERECHOS SOCIALES 297
tas para hacer efectivos los programas de ayuda a la vivienda desde que se
pusieron en marcha en 2003, lo que ha provocado que las familias despla-
zadas que expresaron su deseo de retornar a Croacia y solicitaron dichas
ayudas sin obtener una respuesta dentro de un plazo razonable no hayan
podido acceder y disfrutar de una garantía de mantenimiento al lugar de re-
torno. Con carácter adicional, esa violación del artículo 16 se habría visto
acompañada de discriminación, al no haber tenido en cuenta la especial
vulnerabilidad de las numerosas familias desplazadas de minoría serbia,
como consecuencia de su origen étnico.
sigue el enfoque adoptado por la Gran Sala del TEDH, entre otros pronunciamientos, en la
sentencia dictada el 8 de marzo de 2006 en el caso Blecic contra Croacia (demanda núm.
59532/00).
34 Recueil de la jurisprudence relative à la Charte sociale européenne, Strasbourg, Conseil de l’Euro-
pe, Supplément 1, 1986, p. 2; así comoRecueil de la jurisprudence relative à la Charte sociale européen-
ne, Supplément 3, 1993, p. 2.
298 LUIS JIMENA QUESADA
1. Aspectos preliminares
La ausencia de un catálogo de derechos fundamentales (incluidos los de-
rechos sociales) ha sido un déficit clásico en la evolución del orden jurídico
comunitario hasta la inclusión en el “derecho originario o primario” de la
CDFUE mediante el Tratado de Lisboa de 2007.36 Si se introduce en este
exposición a De Schutter, O., “Le rôle de la Charte sociale européenne dans le développe-
ment du droit de l’Union européenne”, The European Social Charter: A Social Constitution for Euro-
pe/La Charte sociale européenne: Une constitution sociale pour l’Europe, cit., pp. 95-146.
38 Dubout, E., L’article 13 du traité CE – La clause communautaire de lutte contre les discrimina-
pea en las contribuciones de Alegre Martínez, M. A., “Los derechos sociales en la Carta de
derechos fundamentales de la Unión Europea”, en la obra colectiva Escritos sobre derecho euro-
peo de los derechos sociales, Jimena Quesada, L. (coord.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004;
Azzariti, G., “Uguaglianza e solidarietà nella Carta dei diritti di Nizza”, a cura di M. Siclari,
en la obra colectiva Contributi allo studio della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Tori-
no, G. Giappichelli Editore, 2003; GREWE, C., “Les droits sociaux constitutionnels: propos
comparatifs à l’aube de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne”, Revue
Universelle des Droits de l’Homme, vol. 12, núm. 3-5, 2000; y Tur Ausina, R., “Luces y sombras
de los derechos sociales en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”,
Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 13, 2009.
41 Otras cláusulas transversales u horizontales con contenido social, incluidas en los ar-
tículos 8o., 10, 11 y 12 TFUE son traídas a colación asimismo por Bar Cendón, A., Los Tra-
tados de la Unión Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 73 y 74.
LA JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE DERECHOS SOCIALES 301
42 Dicho sea de paso, el asunto Stauder no era ajeno en su planteamiento a los derechos
sociales, pues tenía su origen la siguiente cuestión prejudicial formulada por el Tribunal
Administrativo de Stuttgart: “¿Puede considerarse como compatible con los principios gene-
rales del Derecho comunitario en vigor el hecho de que la Decisión de la Comisión de las
Comunidades Europeas del 12 de febrero de 1969 (69/71/CEE) vincule la cesión de mante-
ca de precio reducido a los beneficiarios de algunos regímenes de asistencia social a la divul-
gación del nombre del beneficiario a los vendedores?”. Tales beneficiarios eran víctimas de
la guerra y debían llevar vales de racionamiento en los que figuraba su nombre.
43 Una buena síntesis de esa jurisprudencia social comunitaria en Gallant, Ch., Développe-
ments récents en matière de droits sociaux/Recent Developments in the Field of Social Rights, Strasbourg,
Conseil de l’Europe, 2008, pp. 101 y ss.
302 LUIS JIMENA QUESADA
C-184/89).
45 Banks, K., “L’article 118 A. Élément dynamique de la politique sociale communautai-
pacidad, véase STJUE Chacón Navas (del 11 de julio de 2006, asunto C-13/05).
48 Sobre no discriminación por razón de orientación sexual en el acceso a una asigna-
ción familiar, acúdase asimismo a STJUE D/Consejo (del 31 de mayo de 2001, asuntos acu-
mulados C-122/99 P y C-125/99 P, en particular, apartado 47). Como precedente desfavo-
rable, no considerado contrario al principio de igualdad, STJUE Grant (del 17 de febrero de
1998, asunto C-249/96), en la que se avala la denegación, por parte de un empresario, de
una reducción en el precio de los transportes en favor de la persona, del mismo sexo, con la
que un trabajador mantiene una relación estable, cuando tal reducción se concede en favor
del cónyuge del trabajador o de la persona, de distinto sexo, con la que éste mantiene una
relación estable sin vínculo matrimonial.
304 LUIS JIMENA QUESADA
49 Como precedente, la STJUE BECTU (del 26 de junio de 2001, asunto C-173/99) in-
terpretó igualmente en sentido favorable los requisitos para el nacimiento del derecho a va-
caciones anuales retribuidas.
50 En ese mismo ámbito, puede leerse la STJUE Meerts (del 22 de octubre de 2009, asun-
51 Véase Dehousse, F., “Les arrêts Laval et Viking de la Cour de justice: vers une protec-
tion sociale plus petite dans une Europe plus grande?”, Mélanges en hommage à Georges Vander-
sanden. Promenades au sein du droit européen, Bruylant, 2008, en particular, pp. 500-502.
52 Rodière, P., “L’impact des libertés économiques sur les droits sociaux dans la jurispru-
55 Analizando los asuntos Viking, Laval, Rüffert y Comisión contra Luxemburgo, ha criticado
acertadamente Astola Madariaga, J., “Lo social y lo económico en los Tratados de la Unión y en
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, cit., pp. 376 y 377: el poner frente a frente dere-
chos económicos y derechos sociales “ha permitido saber la ponderación que de ellos hace el
TJCE: los derechos sociales constituyen restricciones a los derechos económicos”.
306 LUIS JIMENA QUESADA
Freedoms in Union Law: Schmidberger and the Omega in the Light of the European Cons-
titution”, European Law Journal, 12 (1), 2006.
58 Así, se mencionó en el Preámbulo del Acta Única Europea de 1986 al mismo nivel
que el CEDH; desapareció en el Tratado de Maastricht de 1992 (en cuyo texto articulado sí
se menciona el CEDH); se incluyó en el texto articulado del Tratado de la Comunidad Eu-
ropea (actual Tratado sobre el Funcionamiento de la UE) tras el Tratado de Ámsterdam; y,
tras el “fiasco” de la mera proclamación solemne de la CDFUE con ocasión del Tratado de
Niza de 2001, e igual fracaso del Tratado constitucional de 2004, se reconoce el importante
catálogo de derechos sociales de la CDFUE mediante el Tratado de Lisboa de 2007.
LA JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE DERECHOS SOCIALES 307
59 FLAUSS, J. F., Las interacciones normativas entre los instrumentos europeos relativos
a la protección de los derechos sociales”, Escritos sobre derecho europeo de los derechos sociales, cit.,
pp. 25-54.
60 Reglamento (CEE) núm. 1408/71 del Consejo del 14 de junio de 1971 relativo a la
aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus fa-
milias que se desplazan dentro de la Comunidad (modificado con posterioridad y derogado
por el Reglamento (CE) núm. 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de
abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social [Diario Oficial L 166
del 30 de abril de 2004]).
308 LUIS JIMENA QUESADA
61 En este ambiente, ha afirmado Baquero Cruz, J., “La protección de los derechos so-
62 Tal fluctuación la ilustra la STEDH (Gran Sala) Hatton y otros c. Reino Unido del 8 de ju-
lio de 2003 (no violación del artículo 8o., CEDH), que en reexamen cambia el criterio de la
previa Sentencia del 2 de octubre de 2001 sobre el ruido sufrido por el vecindario del aero-
puerto de Heathrow.
63 Por ejemplo, la reciente STEDH Dées c. Hungría del 9 de noviembre de 2010, sobre
violación del artículo 8o. CEDH por molestias (especialmente, contaminación acústica) cau-
sadas por el intenso tráfico de vehículos en la calle del domicilio del demandante, intensidad
debida a que numerosos camiones utilizaban esa vía para evitar una autopista de peaje.
64 Verbigracia, STEDH Marckx c. Bélgica del 13 de junio de 1979: el Gobierno belga tar-
dó once años en modificar la legislación civil que discriminaba a los hijos extramatrimoniales
en cuanto a derechos sucesorios (véase a este respecto la STEDH Vermeire c. Bélgica del 29 de
noviembre de 1991).
310 LUIS JIMENA QUESADA
de junio de 2010 y Mongolia el 1o. de julio de 2010), requiriéndose no obstante una decena
de ratificaciones para su entrada en vigor.
67 Esa asimetría ha sido destacada por Terol Becerra, M., “La España de los derechos
sociales en las Europas vista desde las reformas estatutarias”, Revista Europea de Derechos Funda-
mentales, núm. 13, primer semestre de 2009, p. 129.
68 En la actualidad no existe una pasarela institucional o procedimental entre el TEDH
y el CEDS: un anteproyecto de Carta Social de 1947 había previsto que la antigua Comisión
Europea de Derechos Humanos fuera un órgano común a los sistemas del Convenio y de la
Carta Social; y con motivo de la elaboración del Protocolo de reforma de 1991 a la Carta
Social (todavía no en vigor) se había previsto la creación de una Sección social o una Sala so-
cial en el seno del TEDH. Véase Akandji-Kombé, J. F., “Carta Social Europea y Convenio
Europeo de Derechos Humanos: perspectivas para la próxima década”, Revista de Derecho Po-
lítico, núm. 67, 2006, pp. 387-407. Sin caer en el pesimismo, más allá de esa soluciones insti-
tucionales, parece más realista seguir incidiendo en una voluntad jurisdiccional positiva de
armonización jurisprudencial: Chatton, G. T., “La armonización de las prácticas jurispru-
denciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Comité Europeo de Derechos
Sociales: una evolución discreta”, Revista de Derecho Político, núm. 73, 2008, pp. 271-310.
LA JURISPRUDENCIA EUROPEA SOBRE DERECHOS SOCIALES 311
derecho a la protección en caso de despido; pese a que tal disposición no afecte a España di-
rectamente (al estar integrada en ese tratado no suscrito por nuestro país), ese mismo dere-
cho se encuentra reconocido en el artículo 30 de la Carta de la Unión (protección en caso de
despido injustificado), de modo que al ser interpretado éste por el TJUE podrá tener en
cuenta la Carta revisada de 1996 y la jurisprudencia sobre la materia del CEDS.
70 Bajo la rúbrica “Estado social de Derecho, crisis económica e integración internacio-
nal”, advierte Torres del Moral, A., “Constitucionalización del Estado social”, Revista Europea
de Derechos Fundamentales, núm. 13, 2009, p. 63: “la solidaridad es también un valor interna-
cional (…). Sin solidaridad, no hay futuro para Europa. Por el contrario, en la medida en
que la insolidaridad surja en forma de brotes proteccionistas y políticas de dumping, en esa
misma medida se estará entorpeciendo la superación de la crisis”.
LA PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: UN EJEMPLO
DE GOBERNANZA POSNACIONAL*
* La versión original fue publicada bajo el título “La política de minorías de la Unión
Europea: una contribución a la teoría jurídica de la gobernanza supraestatal”, Revista del Insti-
tuto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, pp. 184-208. Traducción de Federico Fernán-
dez-Crehuet y adaptación de Mariela Morales Antoniazzi.
** Director del Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Inter-
nacional. Profesor de Derecho Público de la Universidad Goethe de Francfort/Main; miem-
bro del Comité Científico de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-
pea (2008-2013); premio de la Academia de las Ciencias de Berlín-Brandenburg por sus
destacados logros científicos en el ámbito del derecho y de la economía (Fundación Com-
merzbank, 2008).
1 Cfr., entre otros, la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CorteIDH) del 17 de septiembre de 2003, Condición Jurídica y Derechos de los Mi-
grantes Indocumentados (OC-18/03, Serie A, Núm. 18); Sentencia de la CorteIDH del 1o.
de febrero de 2000, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni ./. Nicaragua (Serie C, núm. 66);
Sentencia de la CorteIDH del 15 de junio de 2005, Comunidad Moiwana ./. Suriname (Serie C,
núm. 124); Sentencia de la CorteIDH del 17 de junio de 2005, Comunidad Indígena Yakye Axa ./.
Paraguay (Serie C, núm. 125); Sentencia de la CorteIDH del 23 de junio de 2005, Yatama ./. Ni-
caragua (Serie C, núm. 127); Sentencia de la CorteIDH del 29 de marzo de 2006, Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa ./. Paraguay (Serie C, núm. 146); Opinión Consultiva de la CorteIDH
del
313
314 ARMIN VON BOGDANDY
problemas de larga data, éstos adquieren una nueva dimensión en las socie-
dades del presente cada vez más heterogéneas. Este trabajo contiene algu-
nas de las reflexiones expuestas en el año 2007, con motivo de las jornadas
realizadas en Halle por la Asociación Alemana de Derecho Internacional,
dedicadas al tema de las minorías.
El derecho público clásico se ocupa esencialmente de las fuentes de dere-
cho y de los actos jurídicos. Obviamente, estas fuentes y actos conservan su
vigencia e importancia, pero no deben constituir el único foco de atención
jurídico-pública. Muchas organizaciones supranacionales compensan de
manera ingeniosa su debilidad competencial y ejercen un poder público a
través de nuevos instrumentos; este nuevo Instrumentarium merece ser investi-
gado en el ámbito del derecho público, junto al instrumental clásico. De es-
ta manera, la investigación puede aportar una contribución original al estu-
dio de la gobernanza.
I. INTRODUCCIÓN
El 15 de febrero de 2007 el Consejo adoptó el Reglamento
168/2007/CE “por el que se crea una Agencia de los Derechos Fundamen-
tales de la Unión Europea”.2 Ésta constituye una nueva etapa en la cons-
trucción de una política de los derechos humanos de la Unión Europea.3 Su
esfera de acción, a tenor de lo dispuesto en el considerando décimo, abarca
“los fenómenos del racismo, la xenofobia y el antisemitismo”, así como “la
protección de los derechos de las personas que pertenecen a minorías”.4
del 28 de agosto de 2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño (OC-17/02, Serie A,
núm. 17, apdos. 53, 54 y 60); Sentencia de la CorteIDH del 8 de julio de 2004, Hermanos Gó-
mez Paquiyauri ./. Perú (Serie C, núm. 110, apdo. 164); Sentencia de la CorteIDH del 8 de
septiembre de 2005, Niñas Yean y Bosico ./. República Dominicana (Serie C, núm. 130, apdos.
133 y 134); Sentencia de la CorteIDH del 16 de noviembre de 2009, González y otras (“Campo
Algodonero”) ./. México (Serie C, núm. 205).
2 Reglamento 168/2007/CE del Consejo del 15 de febrero de 2007, por el que se crea
una Agencia de la Unión Europea para la protección de los derechos fundamentales (DO
2007 L 53/1).
3 Sobre este campo político, Toggenburg, G., “Menschenrechtspolitik”, en Weidenfeld
y Wessels (eds.), Jahrbuch der Europäischen Integration, 2006, p. 187. Sobre la protección de las
minorías como una cuestión de derechos humanos, artículo 1o. del Convenio-Marco para la
Protección de las Minorías Nacionales del Consejo de Europa del 1o. de febrero de 1995,
Boletín Oficial Federal, II, 1997, p. 1408.
4 Ésta ya era la misión del Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia, Regla-
mento 1035/97/CE (DO. 151/1), sustituido por la Agencia para la protección de los dere-
chos fundamentales.
PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: EJEMPLO DE GOBERNANZA 315
familiar (DO 2003 L251/12) y Directiva 2003/109/CE del 25 de noviembre 2003, relativa al
estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DO, 2004 L 16/44).
8 Directiva 2000/43/CE del 29 junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DO 2000
316 ARMIN VON BOGDANDY
L 180/22) así como la Directiva 2000/78/CE del 27 noviembre de 2000, relativa al estable-
cimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO
2000 L 303/16).
9 De Shuttert, O. y Verstichel, A., “The Role of the Union in Integrating the Roma:
Unión europea (TJUE) del 2 de octubre de 2003, García Avello (148/02, Rec. 2003, I-11613),
márginal 40; esto se corresponde con la lógica normativa del artículo 11 apdo. 1 del Conve-
nio-Marco para la Protección de las minorías nacionales. Con más detalle, Haltern, U., Euro-
parecht und das Politische, 2005, pp. 372 y ss.
11 Comité para los Derechos Humanos, General Comment, núm. 23, op. cit., nota 5,
§ 6.2., van den Bogaert, S., “State Duty Towards Minorities: Positive or Negative? How Poli-
cies Based on Neutrality and Non-discrimination Fail”, Zeitschrift für ausländisches öffentliches
Recht und Völkerrecht (ZaöRV) 64 (2004), p. 42.
12 Benz, A., “Governance in Mehrebenensystemen”, en Schuppert (ed.), Governance-For-
schung, 2a. ed., 2006, p. 95; Trute, H. H. et al., “Governance in der Verwaltungsrechtswi-
ssenschaft”, Die Verwaltung, 37, 2004, p. 451. Este concepto de la gobernanza es de naturaleza
analítica y no se debe confundir con el concepto normativo Good Governance; sobre este últi-
mo, Comisión Europea, “La gobernanza Europea – Un libro blanco”, COM, 2001, 428.
PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: EJEMPLO DE GOBERNANZA 317
campo en el que la Unión, aún sin legislación, ejerce una presión considera-
ble sobre los Estados miembros. Éstas son estrategias políticas mediante las
que la Unión afecta, a través de la protección de las minorías, dos campos
políticos espinosos: la política de la unidad estatal y la protección de los de-
rechos fundamentales.
níes, para esto, Wolfrum, R., “The Legal Status of Sinti and Roma in Europe: a Case Study
Concerning the Shortcomings of the Protection of Minorities”, Annuaire Européen, 33, 1985, p.
75; Guglielmo, R., “Human Rights in the Accession Process: Roma and Muslims in an
Enlarging EU”, en Toggenburg (ed.), Minority Protection and the Enlarged EU: The Way Forward,
2004, p. 37.
14 Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa, Helsin-
ción de derecho internacional público, Höhn, C., Zwischen Menschenrechten und Konfliktpräven-
tion: Der Minderheitenschutz im Rahmen der Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa
(OSZE), 2005, pp. 211 y ss.; Buergenthal, T., “The CSCE Rights System”, George Washington
Journal of International Law and Economics, 25, 1991, pp. 333, 378. Pero contra la opinión mayo-
ritaria Breitmoser, S. y Richter, D., “Die Verwirklichung der KSZE-Grundsätze zum Schut-
ze nationaler Minderheiten durch Organleihe beim EGMR”, EuGR, 18, 1991, p. 141, donde
se califica como principio jurídico de validez general una parte del contenido relevante de las
decisiones de la CSCE/OSCE sobre protección de las minorías; véase también Brunner, G.,
318 ARMIN VON BOGDANDY
Role vis-à-vis Minorities. After the Enlargement Decade”, EUI Working Papers, Law, núm.
2006/15, pp. 24 y ss.
20 Ciertamente esta reconstrucción no puede incluir todos los aspectos de una praxis
21 Brown, B., The United States and the Politization of the World Bank, 1992.
22 Artículo 2o. del Mandato del Alto Comisionado para las minorías nacionales, Docu-
mento de Helsinki, pp. 22 y ss.
23 No se ha podido imponer una propuesta temprana de recoger los estándares en un
protocolo sobre el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta-
des Fundamentales y someterlos a la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH), véase
sobre esto el apartado 3. a.
24 Cooper, R., The Breaking of Nation, 2003, pp. 71 et seq.
25 Con esto no se quiere afirmar que entre las tres organizaciones no se produzcan fric-
26 Para este aspecto, Möllers, C., Gewaltengliederung, 2005, pp. 253 y ss.; von Bogdandy,
A., “Law and Politics in the WTO”, Max Planck Yearbook of UN Law, 5, 2001, pp. 609 y ss.
27 Los criterios del artículo O del TUE-Maastricht (ahora artículo 49 TUE) en relación
con el artículo F, TUE-Maastricht (ahora los artículos 4.2 y 6.1 TUE) están ya recogidos en
el Documento de la Segunda reunión de Copenhague del 29 de junio de 1990 de la Confe-
rencia sobre la dimensión humana de la CSCE (Documento CSCE del 29 de junio de 1990),
Punto 1.
28 De fecha 1o. de febrero de 1995, que entró en vigor el 1o. de febrero de 1998. Acerca
de las negociaciones, con más detalle, Hofmann, R., Minderheitenschutz in Europa. Völker- und
staatsrechtliche Lage im Überblick, 1995, pp. 200 et seq.
29 Sasse, G., “Minority Rights and EU Enlargement: Normative Overstretch or Effective
Conditionality?”, en Toggenburg (ed.), op. cit., nota 13, pp. 61, 68, 72. La Carta europea de
idiomas regionales y minoritarios, que incluso a final de febrero de 2007 sólo habían ratifica-
do 21 Estados, ocupa sólo un significado secundario en la gobernanza.
PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: EJEMPLO DE GOBERNANZA 321
30 Véase sólo OSCE 1996, Recomendaciones de la Haya relativas a los derechos educa-
tivos de las minorías nacionales; OSCE 1998, Recomendaciones de Oslo relativas a los dere-
chos lingüísticos de las minorías nacionales; OSCE 1999, Recomendaciones de Lund sobre
la participación efectiva de las minorías nacionales en la vida pública, todo disponible en
http://www.osce.org/hcnm/documents.html (consulta 26 de agosto de 2010).
31 Véase sólo la Recomendación del Comité de Ministros (CdM) del Consejo de Europa
rechos de minorías nacionales (Rec 1623 (2002)); la Recomendación del AP sobre la situación
legal de romaníes en Europa (Rec 1557 (2002)); la Recomendación del AP sobre los derechos
de minorías nacionales (Rec 1492 (2001)); la Recomendación del AP sobre la protección de
minorías nacionales (Rec 1345 (1997)); la Recomendación del AP sobre la protección de mino-
rías nacionales (Rec 1285 (1996)); la Recomendación del AP sobre la protección de los dere-
chos de minorías nacionales (Rec 1255 (1995)); todos los documentos disponibles en http://as
sembly.coe.int/ASP/Doc/ATLis ting_E.asp (consulta 26 de agosto de 2010).
33 Con más detalle, Rülke, S., Venedig-Kommission und Verfassungsgerichtsbarkeit, 2003; Jowell,
J. L., “The Venice Commission: Disseminating Democracy Through Law”, Public Law,
2001, p. 675.
322 ARMIN VON BOGDANDY
34 Galbreath, D., “The Politics of European Integration and Minority Rights in Estonia
and Latvia”, Perspectives on European Politics and Society, 2003, pp. 35, 44 y ss.; Sarv, M., “Inte-
gration by Reframing Legislation: Implementation of the Recommendations of the OSCE
High Commissioner on National Minorities to Estonia, 1993-2001”, en Zellner et al. (eds.),
Comparative Case Studies on Effectiveness of the OSCE High Commissioner on National Minorities, 2002,
pp. 29 y ss., 41 y ss., 47 y ss.
35 Smith, K., “Western Actors and the Promotion of Democracy”, en Zielonka y Pravda
(eds.), Democratic Consolidation in Eastern Europe, vol. II: International and Transnational Factors,
2001, p. 31; Zielonka, J., “Conclusions. Foreign Made Democracy”, en Peers y Ward (eds.),
The EU Charter of Fundamental Rights. Law Context and Policy, 2004, p. 511.
36 Artículo 26 del Tratado-Marco; más ampliamente, Hofmann, R., “Das Überwa-
de peligro,38 para lo cual resulta especialmente apto por ser una institución
monocrática. Eso compensa la rigidez de la política exterior de la Unión
Europea y también las debilidades operativas del Consejo de Europa.
De esta suerte, la gobernanza europea orientada a la protección de las
minorías está muy bien diseñada, tanto en su aspecto legislativo como eje-
cutivo. Por último, según la teoría tradicional de las funciones del Estado,
hay que preguntarse por el Poder Judicial. En este caso se observa una nota-
ble laguna. Ningún Estado en transformación tiene la posibilidad de obtener
protección judicial contra decisiones que les afecten: no hay ningún juez ni
para una reclamación general contra la discriminación, ni para los perjui-
cios específicos procedentes del oportunismo político doméstico de los Esta-
dos más influyentes de la Europa occidental.39 Ni para los individuos ni pa-
ra los grupos, de quienes supuestamente se trata, no sólo no existe un juez
supraestatal en esta gobernanza, sino que además están completamente me-
diatizados: no se pueden deducir posiciones jurídicas subjetivas de los ins-
trumentos jurídicos de la gobernanza. Ni el Convenio-Marco ni los instru-
mentos de soft law de la OSCE son aplicables por los tribunales nacionales.40
Tampoco se prevén equivalentes funcionales, como el defensor del pueblo u
organismos de arbitraje, lo cual también constituye un fenómeno típico de
la gobernanza. En este sentido, surgen dudas sobre si las fuerzas que forman
tal gobernanza desean realmente la realización completa del lema “demo-
cracia por medio del derecho”.
Finalmente debe valorarse el punto central de esta gobernanza como es
la perspectiva de ingreso a la Unión, haciéndolo en función de la tipología
de los actos jurídicos. Ella facilita la comprensión de la “condicionalidad”,41
un instrumento especialmente consolidado en el marco investigado. Es cier-
38 Artículo 3o. del Mandato del Alto Comisionado para la Protección de las Minorías,
Gotovina, con todo detalle, Rötting, M., Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen
Union, 2008. Este tema estaba también en el centro de atención del Tribunal de Competen-
cia Jessup Moot, 2007. El artículo 230 TCE no permitía ningún control de las lesiones del
artículo 49 TUE, ni de ninguna disposición, con base en el tratado de asociación, por parte
del TJUE a petición de un país candidato.
40 Hofmann, R., “The Framework Convention for the Protection of National Minori-
ties: An Introduction”, en Weller (ed.), The Rights of Minorities in Europe, 2005, pp. 1, 5.
41 Más de cerca, Smith, K. E., “The Use of Political Conditionality in the EU Relations
with Third Countries”, EFA Rev., 3, 1998, p. 253; Grabbe, H., The EU’s Transformative Power:
Europeanization through Conditionality in Central and Eastern Europe, 2006; más matizado, Hughes,
J. et al., “Conditionality and Compliance in the EU´s Eastward Enlargement: Regional Po-
licy and the Reform for Sub-national Governance”, JCMS, 42, 2004, p. 523.
324 ARMIN VON BOGDANDY
2. Valoración
Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2a. ed., 2004, pp. 235 et seq.
43 Dann, P., “Grundfragen eines Entwicklungsverwaltungsrechts”, en Möllers et al. (eds.),
junio de 1991, Anexo V, Bol. UE, junio de 1991, I. 45; sobre esto, Hoffmeister, F., Menschen-
rechts- und Demokratieklauseln in den vertraglichen Außenbeziehungen der Europäischen Gemeinschaft,
1998, p. 103.
45 Por ejemplo, el artículo 2o. del Acuerdo de Estabilización y Asociación entre las Co-
munidades Europeas y sus Estados Miembros, por una parte, y la República de Croacia, por
otra parte (DO 2005 L 26/3).
46 Lucke, P., Der Internationale Währungsfonds, 1997, p. 97.
PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: EJEMPLO DE GOBERNANZA 325
1966, vol. II, pp. 245 y ss.; Wetzel. R. G. y Rauschning, D., The Vienna Convention on the Law of
the Treaties: Travaux Préparatoires, 1978, pp. 357 y ss.
48 Con todo detalle Rötting , op. cit., nota 39.
49 Krygier, M., “Introduction”, en Sadurski et al. (eds.), Spreading Democracy and the Rule of
Law?, 2005, pp. 3, 12; este reproche ya se hizo constar frente al sistema de minorías en el
tiempo de entreguerras, sobre ello, Meijknecht, A., “The Minority Protection System be-
tween World War I and World War II”, en Wolfrum (ed.), Max Planck Encyclopedia of Public
International Law, C 1.
50 A la vista de la notoria dificultad de hacer afirmaciones sobre las consecuencias reales
de las normas, se limita este trabajo a “suposiciones fundadas”, sobre este problema, Lüb-
be-Wolff, G., Rechtsfolgen und Realfolgen, 1981; especialmente para la protección de la diversi-
dad Sasse, op. cit., nota 29, pp. 61 y 71.
326 ARMIN VON BOGDANDY
est
esta forma, se consiguió establecer la protección de las minorías como un
tema relevante en los Estados en transformación y establecer también un
correspondiente sistema multinivel. En cambio, una plena realización de
los estándares internacionales se produjo, la mayoría de las veces, única-
mente si el gobierno de un Estado en transformación dependía política-
mente del partido de una minoría, o bien cuando un Estado en transfor-
mación quería dar buen ejemplo para que, en consecuencia, sus
ciudadanos en el extranjero estuvieran tutelados en los mismos derechos.51
La gobernanza depende, en su efectividad, de las relaciones internas de los
Estados destinatarios. En un examen general se aprecia que la implemen-
tación de la protección de grupos se considera más deficitaria que los otros
requisitos de ingreso. Gwendolyn Sasse lo atribuye, convincentemente, a
un conjunto de especificidades de la política europea de protección de las
minorías.52 La coordinación entre las diversas instituciones de la gober-
nanza era deficitaria. Debido a la ausencia de una política de minorías
dentro de la Unión, los correspondientes estándares no eran una parte del
acquis communautaire, que concentra la atención principal de la Comisión.
La diversidad de arreglos adoptados con las minorías en los Estados
miembros de la Unión dificultaba, según ella, una línea coherente y úni-
ca.53 La buena disposición de los Estados en transformación había sido
afectada, ya que se habían sentido expuestos a exigencias discriminadoras,
que no rigieron para los antiguos Estados miembros. Finalmente, tampoco
Europa occidental había querido hacer dependiente el gran proyecto de la
“reunificación europea” del pleno cumplimiento de la protección de las
minorías.
El moderado éxito de la imposición de los estándares internacionales pa-
ra la protección de las minorías frente a los países de Europa Central y del
Este54 antes del ingreso en la Unión Europea conduce a la pregunta clave
de si, y en su caso cómo, la Unión debe exigir a sus Estados miembros los
correspondientes estándares e imponerlos, si hubiera lugar a ello.
51 Con más detenimiento, en relación con Croacia Rötting, op. cit., nota 39, B IV 4 b; en
1. Situación inicial
55 Sobre este concepto, Thürer, D., “Minorities and Majorities: Managing Diversity”,
titution of Europe, 1999, pp. 102 et seq. Esto no excluye que algunos Estados miembros orienten
sus derechos fundamentales hacia las ventajas europeas, véase Huber, P. M., “Offene Staat-
lichkeit: Vergleich”, en von Bogdandy, A. et al. (eds.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. II,
§ 26 notas marginales 98 y ss.
58 Igualmente precavido el TJUE, véase la sentencia del TJUE del 5 de julio de 1994,
sungsrecht, 2003, pp. 539, 548; la sentencia del TJUE del 19 de octubre de 2004, Chen
(C-200/02, Rec. 2004, I-09925), notas marginales 37-39. No obstante, en este supuesto la
red quiere aplicar la Directiva 2000/43/CE contra la discriminación e impedir una política
de ciudadanía discriminatoria, Red de la Unión Europea de Expertos independientes en De-
rechos Humanos, op. cit., nota 5, pp. 20 y ss.
328 ARMIN VON BOGDANDY
según los artículos 149.4 y 151.5 TCE (ahora artículos 165.4 y 167.5
TFUE). Hay supuestos en los que los instrumentos para la formación de la
unidad política encuentran aplicabilidad en la Unión, como, por ejemplo,
los ciudadanos de la Unión y los de terceros países con permiso de residen-
cia deben estar incluidos sin discriminación en los grandes sistemas de soli-
daridad nacional.60 Sin embargo, esto apenas limita la libertad de configu-
ración de los Estados miembros en lo que respecta a lo esencial de la
formación de la unidad nacional.61 Grados similares de autonomía de los
Estados miembros existen frente a la Unión en relación con la protección
nacional de los derechos fundamentales. Así pues, la Carta Europea de De-
rechos Fundamentales establece expresamente que los derechos fundamen-
tales de la Unión obligan, principalmente, a la Unión. Los Estados miem-
bros son mencionados tan sólo en la denominada “constelación de
ejecución” (Durchführungkonstellation), artículo 51.1 TCE (ahora artículo 58.1
TFUE).62 El Tratado de Lisboa no modifica nada en este ámbito.
Las reservas estatales frente a las normas supraestatales para la gestión de
la diversidad nacional no son algo específico de la Unión, sino que se mues-
tran, en muchas ocasiones, en el derecho internacional correspondiente.
Recuérdese sólo la amplitud del concepto de minoría,63 en la decisión de no
consagrar la protección de las minorías europeas en un protocolo del Con-
venio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Liberta-
des Fundamentales, o en la configuración del Convenio-Marco como trata-
do que no es directamente aplicable.64 Ciertamente la protección de las
minorías se cuenta entre los viejos estratos del derecho internacional, aun-
que, del mismo modo, también es cierto que los pueblos de los Estados no
Grzelczyk (C-184/99, Rec. 2001, I-6193), margianal 46; sentencia del TJUE del 15 de marzo
de 2005, Bidar (C-209/03, Rec. 2005, I-2119), nota marginal 56.
61 Con nuevas perspectivas, Toggenburg, G., “Who is Managing Ethnic and Cultural
TJUE del 18 de junio de 2001, ERT (C-260/89, Rec. 1991, I-02925), notas marginales
41-45; sentencia del TJUE del 12 de septiembre de 2006, Laserdisken ApS (C-479/04, Rec.
2006, I-08089), nota marginal 61. Sobre la jurisprudencia Kühling, J., “Grundrechte”, en
von Bogdandy, A. (ed.), Europäisches Verfassungsrecht. Theoretische und dogmatische Grundzüge, 2003,
pp. 583, 608 y ss.
63 Grote, R., “International Law and the Protection of Minorities in the 21st Century”,
en König et al. (eds.), International Law Today: New Challenges and the Need for Reforms?, 2007, pp.
221 y ss.
64 No obstante, está el proyecto austriaco de un protocolo anejo al Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, véase Hof-
mann, R., op. cit., nota 28, p. 43.
PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: EJEMPLO DE GOBERNANZA 329
65 Reglamento 168/2007/CE, op. cit., nota 2, artículo 2o., considerandos 3 y 8; véase pa-
ra una amplia interpretación de estas disposiciones Toggenburg, op. cit., nota 3, pp. 98 y ss.
66 La propuestas la Red de la Unión Europea de Expertos independientes en Derechos
Humanos, op. cit., nota 5, indican qué posibilidades existen de construir esto, a partir de la si-
tuación jurídica vigente.
67 Alston, P. y Weiler, J. H. H., “An «Ever Closer Union» in Need of a Human Rights
Policy”, en Alston (ed.), The EU and Human Rights, 1999, p. 3. Su impulso ha influido conside-
rablemente en el Comité de Sabios y su “Human Rights Agenda For the European Union
for the Year 2000. Leading by Example“, impreso en Alston, ibidem, Anexo (p. 917).
68 Alston y Weiler, op. cit., nota 67, pp. 14 y ss.
en Derechos Humanos, op. cit., nota 5, especialmente pp. 20, 92 y ss. La influencia se mues-
tra también en que el autor, Olivier de Schutter, mantiene una estrecha relación con Philip
Alston. Alston y de Schutter (eds.), Monitoring Fundamental Rights in the EU: The Contribution of the
Fundamental Rights Agency, 2005.
PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: EJEMPLO DE GOBERNANZA 331
2006, artículo 21 (artículo II-81 Tratado por el que se establece una Constitución para Euro-
pa), nota marginal 1 y artículo 22 (artículo II-82), nota marginal 1.
332 ARMIN VON BOGDANDY
(op. cit., nota 5), p. 7, 62; el artículo 3o., apdo. 2 del Reglamento 168/2007/CE (op. cit., nota
2) afirma: “En el ejercicio de su misión, la Agencia se remitirá a los derechos fundamentales
definidos en el artículo 6.2, del Tratado de la Unión Europea”.
74 Sobre la posibilidad de llevar a cabo un proceso de vigilancia de los Estados miembros
sobre la base del artículo 7o. TUE (ahora artículo 7o., TUE-Lis), véase la Comunicación de
la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, del 15 de octubre de 2003, sobre el artícu-
lo 7o. del Tratado de la Unión Europea. Respeto y promoción de los valores en los que está
basada la Unión (COM (2003) 606), p. 8; Schorkopf. F., en Grabitz y Hilf (eds.), Das Recht der
Europäischen Union, Comentario, vol. I, enero de 2004, TUE artículo 7o., notas marginales 53
y ss.
75 Wolfrum, R., “Means of Ensuring Compliance with and Enforcement of Internatio-
77 Resolución sobre una Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias y una
Carta Comunitaria de los Derechos de las minorías étnicas (DO. 1981 C 287/106); Resolu-
ción del Parlamento Europeo sobre medidas a favor de las lenguas minoritarias y culturas
PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: EJEMPLO DE GOBERNANZA 333
(DO. 1983 C 68/103); Resolución del Parlamento sobre las lenguas y culturas de las mino-
rías regionales y étnicas en la Unión Europea (DO. 1987 C 318/160); Resolución sobre las
minorías lingüísticas y culturales en la Unión Europea (DO. 1994 C 61/110); Resolución del
Parlamento Europeo sobre las lenguas regionales y menos extendidas (DO. 2002 C
177E/334). Además: Resolución del Parlamento Europeo sobre Protección de las minorías y
sobre políticas de lucha contra la discriminación en la Unión Europea ampliada (DO. 2006
C 124E/405).
78 Comunicación de la Comisión, del 3 de junio de 2003, sobre inmigración, integración
y empleo (COM (2003), 336); Comunicación de la Comisión del 16 de julio de 2004, Primer
informe anual sobre migración e integración (COM (2004) 508).
79 Reglamento 1035/97/CE (op. cit., nota 4).
80 A partir de los documentos accesibles no se desprende una base jurídica. Según la opi-
en Spiliopoulou et al. (eds.), International Obligations and National Debates: Minorities around the Bal-
tic Sea, 2006, pp. 227 y ss.
334 ARMIN VON BOGDANDY
83Más explícito, Bast, J., Grundbegriffe der Handlungsformen der EU, 2006, pp. 389 y ss.
84Qué aspecto podría tomar este asunto lo ha señalado el TJUE en la sentencia del 11
de julio de 2001, Carpenter (C 60/00, Rec. 2002, I-06279); en un sentido crítico, Mager, U.,
“Dienstleistungsfreiheit und Schutz des Familienlebens, Anmerkung zu der Entscheidung
EuGH, Rs. 60/00 - Mary Carpenter”, JZ, 58, 2003, p. 204.
85 Aunque la lucha contra la marginación social junto con la integración de los inmi-
grantes es una política que se realiza en el marco del método de coordinación abierta, véase
Consejo Europeo, Conclusiones de la Presidencia, Lisboa, 24 de marzo de 2000, disponible
en: http://www.europarl.europa.eu/summits/lis1_es.htm (consulta 26 de agosto de 2010); Consejo
Europeo, Conclusiones de la Presidencia, Barcelona, 16 de marzo de 2002, disponible en:
http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressData/es/ec/70829.pdf (consulta 26 de
agosto de 2010); Höchstetter, K., Die offene Koordinierung in der EU, 2007, p. 120; también la
política migratoria fue desarrollada inicialmente según el método de coordinación abierta,
Comunicación de la Comisión relativa a un método abierto de Coordinación de la política
comunitaria en materia de inmigración del 11 de junio de 2001 (COM (2001) 387).
86 Sobre su primera aplicación, Consejo Europeo, Conclusiones de la Presidencia, Lis-
tra que, para que este instrumento sea efectivo, la regularidad y la siste-
matización son de gran importancia87 y se necesitan datos más confiables
sobre la situación de las minorías y de los grupos de inmigrantes. 88
Hoffmeister, F., “Monitoring Minority Rights in the Enlarged European Union”, en Tog-
genburg (ed.), op. cit., nota 13, pp. 87, 103. Para una interpretación del artículo 7o., TUE,
desde la perspectiva de una coacción estatal, Magiameli, S., “La clausola di omogeneità”, en
id. (ed.), L’ordinamento europeo. I principi dell’Unione, 2006, p. 1, 33.
336 ARMIN VON BOGDANDY
91 Decisión del Parlamento Europeo, del 18 de enero de 2006, por la que se constituye
una comisión temporal sobre la presunta utilización de países europeos por la CIA para el
transporte y la detención ilegal de presos (B6-0051/2006).
92 Bast, op. cit., nota 83, pp. 362 y ss.; de modo crítico con el mandato de protección de
las minorías de la red de expertos de Witte, B., “The Constitutional resources for an EU Mi-
nority Policy”, en Toggenburg (ed.), op. cit., nota 13, pp. 109, 155 y ss.
93 Con más detalle, von Bogdandy, A., Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee
en von Bogdandy et al., op. cit., nota 57, § 10, nota marginal 100; Dreier, H., “Grundlagen
und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland”, ibidem, § 1, nota marginal 110;
Medina Guerrero, M., “Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Spa-
nien”, ibidem, § 11, nota marginal 77; Tuleja, P., “Grundlagen und Grundzüge staatlichen
Verfassungsrechts: Polen”, ibidem, § 8, nota marginal 62; también Cruz Villalón, P., “Grund-
PROTECCIÓN DE LOS VULNERABLES: EJEMPLO DE GOBERNANZA 337
lagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Vergleich”, ibidem, § 13, nota marginal
107; Besselink, L., “Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Niederlan-
de”, ibidem, § 6, nota marginal 125; Halmai, G., “Grundlagen und Grundzüge staatlichen
Verfassungsrechts: Ungarn”, ibidem, § 12, nota marginal 39; Huber, P. M., “Offene Staatlich-
keit: Vergleich”, ibidem, § 26, notas marginales 19, 42, 48; Haguenau-Moizard, C., “Offene
Staatlichkeit: Frankreich”, ibidem, § 15, nota marginal 31.
95 Más próximo al tema, Höchstetter, op. cit., nota 85, pp. 231 y ss.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES:
RETOS DE UN IUS COMMUNE PARA SUDAMÉRICA*
Flávia PIOVESAN**
I. INTRODUCCIÓN
339
340 FLÁVIA PIOVESAN
Son éstas las cuestiones centrales inspiradoras del presente estudio, cuyo
objetivo principal es enfocar la protección de los derechos sociales bajo el
prisma internacional y regional interamericano, destacando los desafíos de
la implementación de los derechos sociales en el contexto sudamericano,
objetivando la construcción de un constitucionalismo regional amparado en
un ius commune social.
1979. Al respecto, véase también Lafer, Celso, La reconstrucción de los derechos humanos: un diálogo
con el pensamiento de Hannah Arendt, São Paulo, Cia das Letras, 1988, p.134. En el mismo senti-
do, afirma Ignacy Sachs: “Nunca se insistirá lo bastante sobre el hecho de que la ascensión
de los derechos es fruto de luchas, que los derechos son conquistados, a veces, con barrica-
das, en un proceso histórico lleno de vicisitudes, mediante el cual las necesidades y las aspira-
ciones se articulan en reivindicaciones y en estandartes de lucha antes de ser reconocidos co-
mo derechos” (Sachs, Ignacy, “Desarrollo, derechos humanos y ciudadanía”, Derechos
humanos en el siglo XXI, 1998, p. 156). Para Allan Rosas: “El concepto de derechos humanos
es siempre progresivo. (…) El debate al respecto de lo que son los derechos humanos y cómo
deben ser definidos es parte y parcela de nuestra historia, de nuestro pasado y de nuestro
presente” (Rosas, Allan, “So-Called Rights of the Third Generation (Los así llamados dere-
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 341
chos de la tercera generación), en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights,
Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston y Londres, 1995, p. 243.
5 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Diritti fondamentali – Um dibattito teórico, a cura di Ermanno Vitale,
7 Cfr. Hurrell, Andrew, “Power, Principles and Prudence: Protecting Human Rights in
a Deeply Divided World”, en Dunne, Tim y Wheeler, Nicholas J., Human Rights in Global Po-
litics, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p. 277.
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 343
8 Cfr. Eide, Asbjorn, “Social Rights”, en Smith, Rhona K. M. y van den Anker, Chris-
tien, The Essentials of Human Rights, Londres, Hodder Arnold, 2005, p. 234. Para Asborn Eide:
“Los derechos económicos, sociales y culturales constituyen tres componentes interrelaciona-
dos de un paquete más amplio. Los distintos componentes también tienen vínculos con dere-
chos civiles y políticos. En el centro de los derechos sociales se encuentra el derecho a un ni-
vel de vida adecuado. Para disfrutar de este derecho se requiere, como mínimo, que cada
uno pueda disfrutar de los derechos necesarios de subsistencia —derechos de alimentación y
nutrición adecuados, vestimenta, vivienda y condiciones necesarias para sus cuidados. Estre-
chamente relacionado está el derecho de las familias a la asistencia(…). Para gozar de estos
derechos sociales, es también necesario disfrutar de ciertos derechos económicos. Estos son el
derecho a la propiedad, el derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social(…). La no-
ción de derechos culturales es más compleja.(…) derechos culturales contienen los siguientes
elementos: el derecho a participar en la vida cultural, el derecho a disfrutar de los beneficios
del progreso científico y sus aplicaciones, el derecho a beneficiarse de la protección de los in-
tereses morales y materiales resultantes de la producción científica, literaria o artística de la
cual el beneficiario es el autor, y la libertad indispensable para la investigación científica y la
actividad creativa” (Eide, Asbjorn, “Economic, Social and Cultural Rights as Human
Rights”, en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights: a Textbook, 2a. ed.,
Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, pp. 17 y 18).
344 FLÁVIA PIOVESAN
los criterios y medios para mejorar el disfrute efectivo de los derechos y de las
libertades fundamentales (Resolución n. 32/130). 9
9 Gros Espiell, Héctor, Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano,
Estados, entre los casi 200 que integran el orden internacional, realizan
elecciones periódicas. Con todo, solamente 82 Estados (representando el
57% de la población mundial) son considerados plenamente democráticos.
En 1985, este porcentual era de 38%, comprendiendo 44 Estados.12 El ple-
no ejercicio de los derechos políticos puede implicar el “empoderamiento”
de las poblaciones más vulnerables, el aumento de su capacidad de presión,
articulación y movilización políticas. Para Amartya Sen, los derechos políti-
cos (incluyendo la libertad de expresión y de liberación) no sólo son funda-
mentales para demandar respuestas políticas a las necesidades económicas,
como también centrales para la propia formulación de estas necesidades
económicas.13 Destaca también Amartya Sen: “El poder de protección de la
libertad política revela que, en la historia mundial, nunca ocurrieron ham-
brunas en democracias actuantes”.14 De ahí la relación indisociable entre el
ejercicio de los derechos civiles y políticos y el ejercicio de los derechos
sociales, económicos y culturales.
Además, ante la indivisibilidad de los derechos humanos, deberemos
apartarnos definitivamente de la noción equivocada de que una clase de de-
rechos (civiles y políticos) merece entero reconocimiento y respeto, mientras
que otra clase de derechos (sociales, económicos y culturales), al contrario,
no merece ninguna observancia. Bajo la visión normativa internacional, es-
tá definitivamente superada la concepción de que los derechos sociales, eco-
nómicos y culturales no son derechos legales. La idea de que los derechos
sociales no pueden ser objeto de demandas es meramente ideológica y no
científica. Son ellos auténticos y verdaderos derechos fundamentales, accio-
nables, exigibles y piden una seria y responsable observancia. Por eso,
deben ser reivindicados como derechos y no como actos de caridad, genero-
sidad o compasión.
Tal como aluden Asbjorn Eide y Allan Rosas:
15 Eide, Asbjorn y Rosas, A., “Economic, Social and Cultural Rights: A Universal
Challenge (Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Eco-
nomic, Social and Cultural Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston-Londres,
1995, pp. 17 y 18.
16 Lafer, Celso, Comércio, Desarmamento, Direitos Humanos: reflexões sobre uma experiência diplo-
“El derecho al desarrollo es un derecho que tienen los individuos y las personas a un am-
biente que permita el desarrollo, que es justo, sostenible, participante y de acuerdo con toda
la gama de los derechos humanos y libertades fundamentales – un ambiente nacional y glo-
bal libre de obstáculos estructurales e injustos para el desarrollo”. Véase el reporte de la UN
High Level Task Force sobre la implementación del derecho al desarrollo para la sesión de
348 FLÁVIA PIOVESAN
abril de 2010 del Grupo de Trabajo, incluyendo los atributos del derecho al desarrollo y la
lista de criterios, subcriterios e indicadores. - A/HRC/15/WG.2/TF/2. Add 2.
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 349
Las asimetrías globales revelan que la renta del 1% más rico supera la
renta del 57% más pobre en la esfera mundial. 20
Como indica Joseph E. Stiglitz: “El número real de personas viviendo en
pobreza ha aumentado en casi 100 millones. Esto ha ocurrido mientras que
la renta mundial total ha crecido en un promedio del 2,5 por ciento al
año”.21 Para la Organización Mundial de la Salud “la pobreza es el mayor
asesino del mundo. La pobreza esgrime su influencia destructiva en cada
etapa de la vida humana, desde el momento de la concepción hasta la tum-
ba. Conspira con las más mortales y dolorosas enfermedades para la exis-
tencia desgraciada de todos aquellos que sufren de ella”.22 Un promedio del
80% de la población mundial vive en países en desarrollo, caracterizados
por una elevada exclusión y desigualdad social. 23
Company, 2003, p. 6. Agrega el autor: “El desarrollo está a punto de transformar socieda-
des, mejorando las vidas de los pobres, permitiendo que cada uno tenga una oportunidad de
éxito y el acceso a un plan de salud y educación”, op. cit. p. 252.
22 Farmer, Paul, Pathologies of Power, Berkeley, University of California Press, 2003, p. 50.
23 Comenta Jeffrey Sachs: “Ocho millones de personas en el mundo mueren cada año
por ser demasiado pobres para seguir viviendo” (Sachs, Jeffrey, The End of Poverty: Economic
Possibilities for Our Time, Nueva York, The Penguin Press, 2005, p. 1). Agrega el mismo autor:
350 FLÁVIA PIOVESAN
El gran mérito del enfoque a los derechos humanos es llamar la atención so-
bre la discriminación y la exclusión. Permite que los legisladores y observado-
res identifiquen quiénes no se benefician con el desarrollo(…) tantos progra-
mas de desarrollo no han causado sino desgracias y empobrecimiento; los
programadores buscaban únicamente beneficios en macroescala y no consi-
deraron sus consecuencias para ciertas comunidades o grupos de personas.25
“Una sexta parte del mundo permanece atrapada en la pobreza extrema, no se alivia con el
crecimiento económico global y la trampa de la pobreza plantea dramáticas dificultades a los
pobres y grandes riesgos para el resto del mundo (Sachs, Jeffrey, Common Wealth: Economics for
a Crowed Planet, Londres, Penguin Books, 2008, p. 6).
24 Sobre el tema, véase Robinson, Mary, “What Rights can add to good development
practice”, en Alston, Philip y Robinson, Mary (eds.), Human Rights and Development: Towards
Mutual Reinforcement, Oxford, Oxford University Press, 2005, p. 37. Para Mary Robinson:
“Los abogados no deben ser la única voz sobre derechos humanos y, del mismo modo, los
economistas no deberían ser la única voz en el desarrollo (op. cit).
25 Ibidem, p. 36.
26 Al concebir el desarrollo como libertad, sustenta Amartya Sen: “En este sentido, la ex-
Los derechos sociales, como social welfare rights, implican la visión de que el
Estado tiene la obligación de garantizar adecuadamente estas condiciones pa-
ra todos los individuos. La idea de que el bienestar es una construcción social
y de que las condiciones de bienestar son, en parte, una responsabilidad gu-
bernamental, se encuentra en los derechos enumerados por los distintos ins-
trumentos internacionales, especialmente por el Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Expresa también la universali-
dad en este campo, puesto que se trata de una idea acogida por casi todas las
naciones del mundo, aunque exista una gran discordia sobre el alcance ade-
cuado de la acción y responsabilidad gubernamental, y la forma según la cual
el bienestar social puede ser alcanzado en sistemas económicos y políticos es-
pecíficos.27
27 Cfr. Trubek, David, “Economic, social and cultural rights in the third world: human
rights law and human needs programs”, en Meron, Theodor (ed.), Human Rights in Internatio-
nal Law: Legal and Policy Issues, Oxford, Clarendon Press, 1984, p. 207. Al respecto, afirma
David Trubek: “Yo creo que el derecho internacional se está orientando en el sentido de
crear obligaciones que exijan a los Estados la adopción de programas capaces de garantizar
un nivel mínimo de bienestar económico, social y cultural a todos los ciudadanos del planeta,
para mejorar progresivamente este bienestar...” (op. cit. p. 207). Sobre el tema, véase también
Chapman, A. y Russell, S. (eds.), Core Obligations: Building a Framework for Economic, Social and
Cultural Rights, Amberes, Intersentia, 2002, y Craven, M., The International Covenant on Econo-
mic, Social and Cultural Rights: a Perspective on its Development, Oxford, Clarendon Press, 1995.
28 La expresión “aplicación progresiva” ha sido frecuentemente mal interpretada. En su
“General Comment n. 03” (1990), relativa a la naturaleza de las obligaciones estatales con-
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 353
Sin embargo, cabe destacar que los derechos sociales, así como los dere-
chos civiles y políticos, requieren del Estado prestaciones positivas y negati-
vas, siendo equivocada y simplista la visión de que los derechos sociales sólo
demandarían prestaciones positivas, mientras que los derechos civiles y polí-
ticos prestaciones negativas, o una mera abstención estatal. A manera de
ejemplo, cabe indagar cuál es el coste del aparato de seguridad mediante el
cual se aseguran derechos civiles clásicos, como los derechos a la libertad y
a la propiedad, o cuál es el coste del aparato electoral, que viabiliza los de-
rechos políticos, o del aparato de justicia, que garantiza el derecho al acceso
al Poder Judicial. O sea, los derechos civiles y políticos no están limitados a
demandar una simple omisión estatal, puesto que su implementación pide
políticas públicas direccionadas, que contemplan también un coste.
Sobre el coste de los derechos y la justiciabilidad de los derechos sociales,
se comparte la visión de David Bilchitz:
no existe una base normativa justificada para esta contienda y los mismos
fundamentos normativos amparan ambas clases de derechos. 29
29 Bilchitz, David, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of So-
cio-Economic Rights, Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 128 y 129.
30 Ibidem, p. 132.
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 355
31 Scheinin, Martin, “Economic and Social Rights as Legal Rights Eide”, en Krause, A,
C. y Rosas, A. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights: a Textbook, 2a. ed. revisada, Dor-
drecht, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 49. Véase también UN doc A/CONF.157/
PC/62/Add.5/, p. 24.
32 Ecuador, Mongolia y España. Nótese que, para entrar en vigor, el Protocolo requiere
33 Tomasevski, Katarina, “Indicators”, en Eide, Asbjorn et al. (eds.), Economic, Social and
35 Bilchitz, David, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of So-
En los términos del artículo 2 (1) del Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, los Estados están obligados a adoptar to-
das las medidas necesarias, utilizando los máximos recursos disponibles pa-
ra la realización de los derechos sociales.
Con base en este deber, surge el principio de la inversión de la carga de
la prueba. Como enseña Asbjorn Eide: “Un Estado que alega su incapaci-
dad por motivos ajenos a su control tiene, por tanto, la obligación de de-
mostrar que éste es su caso y que no ha logrado obtener el apoyo interna-
cional para garantizar la disponibilidad y la accesibilidad del derecho”. 38
cuación; b) necesidad, y c) proporcionalidad estricta —de la cual resulta, por un lado, la prohi-
bición del exceso y, por otro, la prohibición de la insuficiencia—.
38 Eide, Asbjorn, “Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights”, en Eide, A.
et al. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights: a Textbook, cit., p. 27.
39 Sen, Amartya, The Idea of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 2009, p. 347.
“La democracia es evaluada en términos de razonamiento público, lo que nos lleva a com-
prenderla como un «gobierno mediante discusión». Pero la democracia también puede ser
considerada más generalmente, en términos de la capacidad de mejorar la participación ra-
zonada a través del enriquecimiento de la disponibilidad de información y la viabilidad de
debates interactivos. La democracia debe ser juzgada no sólo por las instituciones formal-
mente existentes, sino por el grado en que distintas voces formen distintas secciones de perso-
nas que puedan ser realmente escuchadas” (p. XIII).
360 FLÁVIA PIOVESAN
40 Gomes Canotilho, José Joaquim, Estudos sobre derechos fundamentais, Portugal, Coimbra
editora, 2008.
41 El derecho a la participación está consagrado en distintos instrumentos internaciona-
considera una violación de derechos humanos basada en omisión estatal “el fracaso de un Esta-
do en tener en cuenta sus obligaciones legales internacionales en el campo de los derechos económicos, sociales y
culturales, al celebrar acuerdos bilaterales o multilaterales con otros Estados, organizaciones internacionales o
corporaciones multinacionales”.
44 Para Joseph Stiglitz: “Tenemos un sistema caótico, descoordinado de gobierno global
sin gobierno global” (Stiglitz, Joseph, Making Globalization Work, Londres, Penguin Books,
2007, p. 21). El autor defiende la adopción de las medidas siguientes: “1) cambios en la es-
tructura de votación en el Fondo Monetario Internacional y en el Banco Mundial, dando
más peso a los países en desarrollo; 2) cambios en representaciones (quién representa cada
país); 3) adoptando principios de representación; 4) aumentar la transparencia (puesto que
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 361
47 Alston, Philip y Quinn, Gerard, “The Nature and Scope of Staties Parties obligations
under the ICESCR”, 9 Human Rights Quartely 156, 1987, p. 186, y Steiner, Henry y Alston,
Philip, International Human Rights in Context: Law, Politics and Morals, 2a. ed., Oxford, Oxford
University Press, 2000, p. 1327.
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 363
48 Villagrán Morales y otros versus Guatemala (Caso de “Los niños de la calle”), Corte
49 Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, Corte IDH, 2005, Serie C, núm. 125.
50 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia del 24 de agosto de 2010, Serie C, núm. 214. Nótese que, en el
sistema africano, merece mención un caso emblemático que, inéditamente, en nombre del
derecho al desarrollo, aseguró la protección de pueblos indígenas a sus tierras. En 2010, la
Comisión Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos consideró que el modo por el
cual la comunidad Endorois en Kenia fue privada de sus tierras tradicionales, habiéndoles si-
do negado el acceso a recursos, constituye una violación a los derechos humanos, especial-
mente al derecho al desarrollo.
366 FLÁVIA PIOVESAN
51 Caso de las niñas Yean y Bosico vs. Republica Dominicana, Inter-American Court, 8
vs. Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1o. de julio de
2009, Serie C, núm. 198.
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 367
núm. 171.
54 Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Corte IDH, 25 de noviembre de 2003, Serie C,
núm. 101.
55 Baena, Ricardo y otros vs. Panamá, Corte IDH, 2 de febrero de 2001, Serie C, núm.
72.
368 FLÁVIA PIOVESAN
56 Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, Corte
58 Como enseñan Luke Clements y Alan Simmons: “Aunque el artículo 8o. no garantice
el derecho a tener el problema habitacional resuelto por las autoridades, si éstas se niegan a
dar su asistencia a alguien que sufre una grave enfermedad. Sin embargo, en algunas cir-
cunstancias esta situación podría plantear un cuestionamiento, según el artículo 8o. de la
Convención, debido al impacto de tal negación sobre la vida privada de la persona” (Cle-
ments, Luke y Simmons, Alan, “European Court of Human Rights: Sympathetic Unease”,
en Malcolm Langford (ed.), Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in International and Compa-
rative Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 415). En la misma dirección,
afirma Dinah L. Shelton, “En el caso Taskin y otros vs. Turquía (Appl. N.46117/99, Eur.
Ct. H. R., ambiental, que puede afectar el bienestar de las personas e impedirles disfrutar de
su hogar de modo a afectar severamente su vida privada y familiar, sin embargo sin poner en
grave peligro su salud. (véase también López Ostra vs. España, sentencia del 9 de diciembre
de 1994, Series A, núm. 303-C, parágrafo 51). “(…) Tal como lo indica el caso Taskin, pese
a que la Convención Europea no contempla el derecho a la salud ni al medio ambiente, han
surgido casos de daños debidos a la contaminación, invocándose el derecho a la vida (artícu-
lo 2o.) y el derecho a la información (artículo 10), así como al derecho a la privacidad y a la
vida familiar (artículo 8o.). (…) Las decisiones indican que el daño ambiental debido a la ac-
ción o inacción del Estado y que tenga efectos perjudiciales sobre la habitación o la vida pri-
vada y familiar de una persona constituye una violación del artículo 8o. (1)”. (Shelton, Dinah
L., Regional Protection of Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 203).
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 369
que constituía una violación al artículo 8o. sobre protección de la vida pri-
vada y familiar”.59
La Corte Interamericana, mediante una interpretación dinámica y evolu-
tiva, inspirada en la indivisibilidad e interdependencia de los derechos hu-
manos, ha permitido avances en la protección de los derechos sociales. Ha
desarrollado su propio marco para la protección de estos derechos, al con-
sagrar la dimensión positiva del derecho a la vida, el principio de la progre-
sividad de los derechos sociales (en especial para la protección de grupos
socialmente vulnerables) y la protección indirecta de derechos sociales.
al., Economic, Social and Cultural Rights, Dordrecht-Boston-Londres, Martinus Nijhoff Publis-
hers, 2001, p. 41.
60 Para el ECLAC: “La elevada desigualdad y la inflexible distribución de renta de Lati-
noamérica han sido históricamente uno de sus trazos más destacados. La desigualdad lati-
noamericana no sólo es la más alta que la observada en otras regiones del mundo, sino que
también permaneció sin cambios en los años 90, luego empeoró al comienzo de la década
actual” (ECLAC, Social Panorama of Latin America - 2006, chapter I, page 84. http://www.
eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/4/27484/P27484.xml&xsl=/dds/tpli/p9f.xsl
&base=/tpl-i/top-bottom.xslt (consultado el 30 de julio de 2010). En el mismo sentido, advier-
ten Cesar P. Bouillon y Mayra Buvinic: “(…) En términos de renta, los países en la región se
encuentran entre los más desiguales del mundo. Al final de los años 90, los 20 por ciento más
ricos de la población recibían cerca del 60 por ciento de la renta, mientras que los 20 por
ciento más pobres recibían solamente cerca del 3 por ciento. La desigualdad aumentó un po-
co en 1990. (…) Subyacentes a la desigualdad de la renta, hay grande desigualdades en la
distribución de activos, incluyendo educación, tierras y crédito. De acuerdo con estudios re-
370 FLÁVIA PIOVESAN
La región aún convive con las reminiscencias del legado de los regímenes
autoritarios dictatoriales, con una cultura de violencia y de impunidad, con
baja densidad de Estados de derecho y con una precaria tradición de respe-
to a los derechos humanos en el ámbito doméstico.
Dos periodos destacan en el contexto latinoamericano: el periodo de los
regímenes dictatoriales; y el periodo iniciado en la transición política hasta los
regímenes democráticos, marcado por el fin de las dictaduras militares en la
década de los ochenta, en Argentina, en Chile, en Uruguay y en Brasil.
En el caso latinoamericano, el proceso de democratización en la región,
deflagrado en la década de los ochenta, propició la incorporación de impor-
tantes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos
por los Estados latinoamericanos. A título de ejemplo, nótese que la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, adoptada en 1969, fue ratifica-
da por Argentina en 1984, por Uruguay en 1985, por Paraguay en 1989 y
por Brasil en 1992. El reconocimiento de la jurisdicción de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos se dio en Argentina en 1984, en Uruguay
en 1985, en Paraguay en 1993 y en Brasil en 1998. Actualmente se constata
que los países latinoamericanos suscribieron los principales tratados de
derechos humanos adoptados por la ONU y por la OEA.
En cuanto a la incorporación de los tratados internacionales de protec-
ción de los derechos humanos, se observa que, en general, las Constitucio-
nes latinoamericanas confieren a estos instrumentos una jerarquía especial y
privilegiada, distinguiéndolos de los tratados tradicionales. En este sentido,
merecen destacarse el artículo 75, 22 de la Constitución argentina, que ex-
presamente atribuye una jerarquía constitucional a los más relevantes trata-
dos de protección de derechos humanos y el artículo 5o., parágrafos 2 e 3
de la Constitución brasileña que incorpora estos tratados al universo de de-
rechos fundamentales constitucionalmente protegidos.
Las Constituciones latinoamericanas establecen cláusulas constituciona-
les abiertas, que permiten la integración entre el orden constitucional y el
orden internacional, especialmente en el campo de los derechos humanos,
ampliando y expandiendo el bloque de constitucionalidad. Al proceso de
constitucionalidad del Derecho Internacional se conjuga el proceso de inter-
nacionalización del Derecho Constitucional.
cientes, el promedio de la etapa escolar para los 20 por ciento más pobres es de sólo cuatro
años, mientras que para los 20 por ciento más ricos es de 10 años” (Cesar P. Bouillon y May-
ra Buvinic, Inequality, Exclusion and Poverty in Latin America and the Caribbean: Implications for Deve-
lopment, Background document for EC/IADB “Seminar on Social Cohesion in Latin Ameri-
ca”, Bruselas, junio 5-6, 2003, pp. 3 y 4, par. 2.8). Disponible en http://www.iadb.org/sds/doc/
soc-idb-socialcohesion-e.pdf, consultado el 26 de julio de 2010.
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 371
61 Véase “Situación (en los Tribunales nacionales) de la doctrina del Control de Conven-
62 Véase caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de
2006. A manera ilustrativa, el 24 de noviembre de 2010, en el caso Gomes Lund y otros ver-
sus Brasil, la Corte IDH entendió que la decisión del Supremo Tribunal Federal en la Argu-
mentación de Incumplimiento de Precepto Fundamental (ADPF) núm. 153, del 29 de abril
de 2010 —manteniendo la interpretación de que la ley de amnistía de 1979 habría asegura-
do amnistía amplia, general e irrestricta, alcanzando tanto a las víctimas como a los verdu-
gos— afecta el deber internacional del Estado de investigar y sancionar graves violaciones a
los derechos humanos, afrentando el deber de armonizar el orden interno a la luz de los pa-
rámetros de la Convención Americana. Concluyó la Corte que “no fue ejercido el control de
convencionalidad por las autoridades jurisdiccionales del Estado brasileño”, considerando
que el Supremo Tribunal Federal confirmó la validez de la interpretación de la ley de la am-
nistía, sin considerar las obligaciones internacionales de Brasil derivadas del Derecho Inter-
nacional, particularmente aquellas establecidas en los artículos 1o., 2o., 8o. y 25 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos.
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 375
63 Al respecto, merece destacarse una sentencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil
“por todos los medios apropiados” debe ser interpretada de la forma más amplia posible, de
modo que abarque recursos judiciales (General Comment núm. 3, UN doc. E/1991/23).
65 Nótese que de los 160 Estados partes del referido Pacto, 28 son Estados miembros de
la OEA.
PROTECCIÓN DE DERECHOS SOCIALES: RETOS DE UN IUS COMMUNE 377
Tribunal Federal de Brasil para debatir las cuestiones relativas a las demandas judiciales so-
bre prestaciones de salud, contando con 49 especialistas, en abril de 2009. Posteriormente, el
Consejo Nacional de Justicia adoptó la resolución núm. 107, el 6 de abril de 2010, institu-
yendo el Foro Nacional del Poder Judicial, para el monitoreo y resolución de las demandas
de asistencia a la salud, con la atribución de elaborar estudios y proponer medidas concretas
y normativas para el perfeccionamiento, el refuerzo a la efectividad de los procesos judiciales
y a la prevención de nuevos conflictos. Se destaca también la sistemática de reenvío, median-
378 FLÁVIA PIOVESAN
Defiende este artículo que, tal como el derecho al desarrollo, los dere-
chos sociales también demandan no sólo acciones, programas y políticas na-
cionales, como también asistencia y cooperación internacional. El principio
de la cooperación internacional encuentra respaldo jurídico en la Declara-
ción Universal, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el
Protocolo de San Salvador, como ya hemos visto.
De ahí la importancia de avanzar en la arena de la cooperación interna-
cional, dirigida hacia la protección de los derechos sociales, a partir de una
agenda de prioridades regionales en estos derechos.
das. Es urgente asumir el riesgo de romper con una cultura que trivializa,
naturaliza y banaliza la desigualdad y la exclusión social, especialmente en
un contexto regional que ostenta la mayor desigualdad del mundo.
Hannah Arendt afirma que es posible modificar pacientemente el desier-
to con las facultades de la pasión y de la acción. Pues “if all human must die;
each is born to begin”.68
68 Arendt, Hannah, The Human Condition, Chicago, The University of Chicago Press,
1998. Para la autora: “Fluyendo hacia la muerte, la vida humana arrastraría con ella, inevi-
tablemente, todas las cosas humanas hacia la ruina y la destrucción, si no fuera por la facul-
tad humana de interrumpirlas e iniciar algo nuevo, facultad inherente a la acción, como pe-
rene advertencia de que los hombres, aunque deban morir, no nacen para morir, sino para
empezar” (trad. Roberto Raposo, 10a ed., Río de Janeiro, Forense Universitária, 2004, p.
258).
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO, Y SUS ANTICIPOS EN EL ÁMBITO DE LOS
DERECHOS ECONÓMICO-SOCIALES. CONCORDANCIAS Y
DIFERENCIAS CON EL SISTEMA EUROPEO1
1. Niveles
Una síntesis del régimen de “control de convencionalidad” gestado jurispru-
dencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos distingue
en el mismo dos niveles diferentes.2
a) Desde años atrás existía el control de convencionalidad (aunque no se
le llamase así) realizado por la misma Corte Interamericana de Derechos
381
382 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
2. Orígenes
nalidad de las leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, parágrafo E. Versión policopiada.
4 Cfr. sobre estos antecedentes Hitters, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y
3. Fundamento jurídico
4. Efectos
chos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que obligue a los jueces nacionales a ina-
plicar las reglas de sus países si resultan violatorias de la convención, y menos, a entenderlas
tácitamente derogadas, véase Fuentes Torrijo, Ximena, El derecho internacional y el derecho inter-
no: definitivamente una pareja dispareja, http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/ximenafuentes_spa-
nish_pdf, 23 de septiembre de 2010.
6 En la interpretación mutativa por adición, el texto normativo (en el caso, el Pacto de
San José de Costa Rica) permanece inalterado, pero su contenido se amplía por voluntad del
intérprete-operador (en el caso, se le suma la obligación de los jueces nacionales de inaplicar
el derecho interno opuesto al Pacto, y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre
el Pacto, y a interpretar el derecho interno conforme al Pacto y a esa jurisprudencia). Véase
sobre la interpretación constitucional mutativa Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial
de la constitución, 2a. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, pp. 42 y ss.
7 Véase sobre el tema von Bogdandy, Armin, “Pluralismo, efecto directo y última pala-
8 Nos hemos pronunciado de tal manera en Sagüés, Néstor Pedro, “El control de con-
vas del control de convencionalidad…, op. cit., nota 2, p. 1), que todos los jueces deben ejercer el
control constructivo o positivo de convencionalidad, pero no todos el represivo o destructivo,
limitado éste a los que pueden realizar el control de constitucionalidad. Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, en su voto concurrente y razonado en Cabrera García-Montiel Flores, apunta que
en sentido severo o intenso, apto para invalidar normas nacionales, el control de convencio-
nalidad lo verifican los jueces habilitados para ejecutar el control de constitucionalidad; pero
en el sentido más suave (de interpretación y funcionamiento del derecho local “conforme” al
Pacto de San José y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana), lo hacen todos, siendo,
en este rol, difuso.
388 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
Véase por ejemplo Hitters Juan Carlos, op. cit. nota 4, p. 124 (el autor entiende que también
deben realizarlo los poderes Ejecutivo y Legislativo), Londoño Lázaro, María Carmelina, op.
cit., nota 3, parágrafo 2, Mazzuoli, Valerio de Oliveira, O controle jurisdiccional da convencionali-
dade das leis, San Pablo, Revista dos Tribunais, 2009, pp. 42, 73 (en ciertos casos, apunta, el
control de convencionalidad en abstracto concluye concentrado en el derecho brasileño);
Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, México, Porrúa,
2008, p. 201; García Ramírez, Sergio, Cuestiones jurídicas en la sociedad moderna, México, Cua-
dernos del Seminario de Cultura Mexicana, 2009, p. 344; García Morelos, Gumesindo, El
control judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunales ordinarios en México,
México, Ubijus, 2010, p. 41.
11 Ferrer Mac Gregor, Eduardo, “El control difuso de convencionalidad en el Estado
12 Ferrer Mac Gregor, Eduardo, op. cit., nota 10, p. 185. Cabe formular, desde luego,
Ecuador (artículo 424) y la de Venezuela. Esta última dispone en su artículo 23 que los trata-
dos, pactos o convenciones relativos a derechos humanos, suscriptos y ratificados por ese
país, “tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Consti-
tución y leyes de la República”. Véase, sin embargo, lo detallado infra, parágrafo 7 y nota 20.
En Guatemala, donde los tratados sobre derechos humanos tienen, a tenor del artículo 46 de
la Constitución, categoría en verdad supraconstitucional, como bien la llama Pablo A. Boni-
lla (puesto que prevalecen sobre toda regla de derecho interno), también ha existido una ju-
risprudencia reductora de la Corte de Constitucionalidad, según la cual esos tratados tienen
un rango constitucional siempre que no entren en colisión frontal con la Constitución (sen-
tencia dictada en expediente 280-90, Gaceta núm. 18). Véase Bonilla, Pablo A., “El control
de constitucionalidad de los tratados internacionales: un breve análisis teórico-práctico de su
posible operatividad”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Fundación
Konrad Adenauer, 2010, año XVI, p. 56, nota 32.
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” 391
igualmente a que ello podía ocurrir con otros tratados internacionales. Si-
guiendo este discurso, es factible pensar, entonces, también en un control de
convencionalidad por parte de los jueces nacionales, respecto del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o el Pacto Internacional de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En una sugestiva apertura, Eduardo Ferrer Mac Gregor (véase su voto
concurrente y razonado en Cabrera García-Montiel Flores), habla incluso de un
bloque de convencionalidad compuesto por el Pacto de San José, pero asimismo
por los protocolos de San Salvador de Bahía, el de Abolición de pena de
muerte, la convención de Belem do Pará y la de desaparición forzada de
personas, que configuran un corpus iuris interamericano. La idea empalma, es
verdad, con los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, aunque cabe reconocer que, en el orden de las realidades, su instru-
mentación depende, primero, de que se consolide la aplicación del control
de convencionalidad, represivo y constructivo, con relación al Pacto de San
José de Costa Rica y la jurisprudencia de dicha Corte.
Las variables del éxito o del fracaso del sistema interamericano de con-
trol de convencionalidad van a depender de dos factores: (i) el contenido de
los pronunciamientos de la Corte Interamericana (a mayor acierto, es decir,
a mayor legitimidad, prudencia y sensatez de sus veredictos) mayor posible
seguimiento de su doctrina, y (ii) la voluntad de cumplimiento de los opera-
dores nacionales judiciales, respecto de las directrices de la Corte.
En opinión de esta última (caso Cabrera García-Montiel Flores, considerando
225), el control de convencionalidad ha sido aceptado por la Sala Constitu-
cional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, por el anterior Tri-
bunal Constitucional de Bolivia, por la Suprema Corte de Justicia de la Re-
pública Dominicana, por el Tribunal Constitucional del Perú, por la Corte
Suprema de Justicia de Argentina y por la Corte Constitucional de Colom-
bia. Varios de estos pronunciamientos, sin embargo, son anteriores a Almo-
nacid Arellano, que es cuando la Corte Interamericana enuncia el control de
convencionalidad como tarea obligatoria para los jueces nacionales.
Hasta el momento, nos parece, se registran cinco actitudes principales
con referencia a la doble función del control de convencionalidad, la repre-
siva y la constructiva (véase supra, parágrafo 4):14
14 Agradezco especialmente los aportes de José Antonio Rivera (Bolivia), Marcelo Fi-
gueiredo y Valerio de Oliveira Mazzuoli (Brasil), Anita Giacometto y Fernando Arango (Co-
392 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
lombia), Rubén Hernández Valle (Costa Rica), Gonzalo Aguilar (Chile), Hernán Salgado
Pesantes (Ecuador), Florentín Meléndez (El Salvador), Eduardo Ferrer Mac Gregor y Gume-
sindo García Morelos (México), Iván Escobar Fornos (Nicaragua), Jorge Silvero (Paraguay),
Gerardo Eto Cruz y Mijail Mendoza (Perú), Eduardo Esteva Gallicchio (Uruguay) y Carlos
Ayala Corao (Venezuela), cuya información ha sido necesaria para elaborar este tramo del
presente estudio, y a la que me remito.
15 Véase Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, caso Mazzeo, en La Ley, Bue-
nos Aires, 2007-D p. 426, y caso Videla y Massera, sentencia del 31 de agosto de 2010, consi-
derando 8o. Sin embargo, debe advertirse que la Procuración General de la Nación, en un
dictamen vertido en la causa A., J. E. sobre recurso de casación, ha advertido que en ciertos casos
puede haber razones constitucionales locales que se opongan a la aplicabilidad de la jurispru-
dencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos humanos. Véase Gelli, María
Angélica, “El valor de la jurisprudencia internacional”, La Ley, 2010-C, p. 1192.
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” 393
los estándares nacionales fueren más favorables para las personas. Por su
parte, la Corte Suprema realizó un verdadero control implícito de conven-
cionalidad, al declarar inconstitucional algunos artículos de la Ley 15.848, o
de caducidad de la pretensión punitiva del Estado (en verdad, una suerte de
amnistía de militares y policías), por infringir el Pacto de San José de Costa
Rica, y lo hizo con fundamento en el artículo 72 de la Constitución, por el
cual las convenciones internacionales de derechos humanos pueden
considerarse integradas a la ley suprema.
En Colombia, su Corte Constitucional ha hecho uso del Pacto de San Jo-
sé de Costa Rica y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos para fundar sus veredictos, con lo que puede hablarse de
una aceptación tácita del control constructivo de constitucionalidad. Los
jueces ordinarios, en acciones de tutela (que habitualmente se equipara al
juicio de amparo) han ejercitado en varios casos control de convencionali-
dad para inaplicar reglas internas colisionantes con aquellos parámetros.
d) Silencio. No existen pronunciamientos explícitos sobre la aceptación o
rechazo de la doctrina del control de convencionalidad en Brasil, en senten-
cias del Tribunal Supremo Federal, aunque sí votos aislados que pueden
fundamentarlo, y aportes doctrinarios muy terminantes al respecto, como
los de Valerio de Oliveira Mazzuoli, que lo propicia de modo difuso.17
También hay silencio en la Suprema Corte de Justicia de México, que toda-
vía sostiene la primacía de la Constitución sobre las convenciones interna-
cionales sobre derechos humanos,18 sin perjuicio de que el control de con-
vencionalidad, fuertemente entendido, sea auspiciado por autores de valía,
como Eduardo Ferrer Mac Gregor y Gumesindo García Morelos, y que al-
gún órgano tribunalicio haya aceptado en buena medida tal propuesta, co-
mo el Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa y
de Trabajo del décimo primer circuito de México, que en el caso Negrete, en
2009, indicó que el derecho convencional estaba al nivel de la Constitución,
17 Mazzuoli, Valerio de Oliveira, op. cit., nota 10, pp. 42 y ss., 73 y ss. Apunta Marcelo
ción jurisprudencial en México”, Ars Juris, México, Universidad Panamericana, 2010, núm.
43, pp. 43 y 44.
396 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
19 Véase García Morelos, Gumesindo, op. cit., nota 10, pp. 29 y ss.; Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo, op. y p. cit., nota 11. Sobre el caso Negrete, cfr. Diálogo jurisprudencial, México, Corte
Interamericana de Derechos Humanos y otros, 2009, núm. 6, pp. 11 y ss.
20 Sobre el tema, véase Ayala Corao, Carlos, La “inejecución” de las sentencias internacionales
21 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, caso 6/64, cit. por Hitters, Juan
casos, véase Vidal, Carlos, “Alemania”, en Tajadura, Javier y de Miguel, Josu (coords.), Justi-
cia Constitucional y Unión Europea. Un estudio comparado de las experiencias de Alemania, Austria, Espa-
ña, Francia, Italia y Portugal, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p.
50. En Internationale Handelgesellschaft (1970) el mismo Tribunal supranacional añadió que no
se puede válidamente recurrir al derecho interno para juzgar la validez de normas pronun-
ciadas por las instituciones comunitarias, porque de lo contrario se podría en riesgo la unifor-
midad del funcionamiento del derecho comunitario en todos los Estados miembros de la hoy
Unión Europea.
22 Véase, por ejemplo, Tajadura, Javier y de Miguel, Josu (coords.), op. cit., nota 21, passim.
23 Véase por ejemplo sobre el contralor por convencionalidad de constituciones, los ca-
sos Partie communiste unifié de Turquie, del 20 de noviembre de 1998, y Zielinski et Pradal et Gonza-
lez et autres, 28 de octubre de 1999, citado por Sudre, Frédéric, Droit européen et international des
droits de l´homme, 8a. ed., París, Presses Universitaires de France, 2006, pp. 191-2. También, el
caso Open Door y Dublin Well Woman, en Ruiz Miguel, Carlos, La ejecución de las sentencias del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1997, p. 42. El autor observa que en dicho
fallo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sustituyó la interpretación que había hecho
el Tribunal Supremo de Irlanda, de la constitución de ese mismo país. Respecto de la incon-
vencionalidad por acción o por omisión, de este mismo autor, ibidem, p. 41.
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” 401
por el que cabe dar supremacía a este derecho sobre el local, no debe que-
dar en las manos exclusivas de las cortes constitucionales de los estados. En
definitiva, El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy, Tri-
bunal de Justicia de la Unión Europea), dijo que
Por ende, se infiere de lo dicho que (i) el derecho interno no puede impe-
dir la aplicación del derecho comunitario, pero sí es posible para el derecho
comunitario impedir la aplicación del derecho doméstico; (ii) que no corres-
ponde, para inaplicar al derecho doméstico contrario al derecho comunita-
rio, que la norma interna sea previamente declarada inconstitucional por
los órganos especializados de la jurisdicción constitucional. Los jueces co-
munes, en definitiva, terminan como órganos del orden jurídico comunita-
rio, para asegurar su supremacía.
La importancia de la sentencia Simmenthal es evidente, y ha producido re-
sultados en diversos ámbitos. Los jueces comunes, de órganos de aplicación
del derecho local, pasan a convertirse en operadores comunitarios de fiscali-
zación de ese derecho. También, en órganos de tutela de los derechos con-
feridos por el derecho comunitario a los justiciables, por lo que este dere-
cho, de tal modo, adquiere efecto directo. Y en ciertos casos ha llegado
incluso a hablarse de “la rebelión de los jueces inferiores contra sus superio-
res” —expresión de Ruiz-Jarabo— ya que la tesis Simmenthal confía a los
magistrados comunes competencias que, en un orden parecido (aunque no
idéntico), como es el control de constitucionalidad, las Constituciones loca-
les, a menudo, solamente otorgan a tribunales constitucionales de tipo supe-
rior, concentrado y especializado. Simmenthal, en efecto, se inclina hacia un
régimen difuso o desconcentrado de contralor. Finalmente, la norma inter-
A. Francia
Cfr. Fernández Segado, Francisco, op. cit., nota 24, pp. 1207-10.
25
33
Cfr. Bruce, Eva, L´article 55 de la Constitution dans la jurisprudente du Conseil Constitutionnel,
Thèse pour le doctorat, Resumé, p. 2. www.gerjc.u-3mrs.fr/EVA.htm, 23 de septiembre de
2010. Para Frédéric Sudre, el juez ordinario francés es, de tal modo, “juez de segundo grado
de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas”, según también la expresión de Ni-
colás Molfessis, completando así el sistema de control de constitucionalidad de ese país.
34 Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 22.
35
Véase Corte Europea de Derechos Humanos, caso Zielinsky, Pradal et autres, para el pri-
mer supuesto, y Consejo Constitucional, caso IVG, considerando 5, para el segundo, en Bru-
ce, Eva, op. cit. nota 24, p. 26. De la misma autora, véase ibidem, p. 20, sobre los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad.
36
Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 21.
37
Sudre, Fréderic, op. cit., nota 23, p. 193.
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” 405
38
Sudre, Frédéric, “A propos du dialogue des juges et du controle de conventionnalité”,
en varios autores, Études en l´honneur de Jean-Claude Gautron. Les dynamiques du droit européen en dé-
but de siècle, París, Pedone, 2004, pp. 212, 215; y Sudre, Frédéric, op. cit., nota 23, p. 193. So-
bre la interpretación de la ley (o de cualquier norma subconstitucional) conforme a la Constitu-
ción, Véase Díaz Revoiro, F. Javier, La interpretación constitucional de la ley, Lima, Palestra, 2003,
p. 45 y ss.; Pérez Luño, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Madrid,
Tecnos, 1984, p. 282.
39
Sudre, Frédéric, op. cit., nota 38, p. 209 y ss.
406 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
40
De Gouttes, Régis, “Le juge, la loi et la Convention”, Les annonces de la Seine, 2003,
núm. 8, p. 4., citado por Sudre, Frédéric, op. cit., nota 38, p. 224.
41
Sudre, Fréderic, op. cit., nota 38, pp. 222 y 223.
42
Sudre, Frédéric, op. cit., nota 23, pp. 198-9.
43
Gautron, Jean Claude, “Des droits fondamentaux communs dans la jurisprudente de
la Cour de Justice des Communautés europeénnes”, en Commission européenne pour la dé-
mocratie par le droit, Le patrimoine constitutionnel européen, París, Conseil de l´Europe, Collection
Science et technique de la démocratie, 1997, núm. 18, p. 148, citado por Sudre, Frédéric, op.
cit., nota 38, p. 208.
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” 407
44
Véase Adriantsimbazovina, Jöel, “L´enrichissement mutuel de la protection des droits
fondamentaux au nivel européen et a niveau national. Vers un controle de ·fondamentalité”,
en Revue Francaise de Droit Administratif, París, 2002, pp. 127-129, citado por Bruce, Eva, op. cit.,
nota 24, p. 22. De la misma autora, véase el desarrollo del tema en pp. 21, 27-28.
408 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
B. España
45
Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 24.
46
Véase Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, pp. 2 y 3.
47
Sobre el tema, véase Biglino Campos, Paloma, “La primacía del derecho comunitario.
Una mirada contrapuesta, La perspectiva española”, en Carmona Contreras, Ana María
(ed.). La Unión Europea en perspectiva constitucional, Cizur Menor, Thomson/Aranzadi, 2008. p.
41, citado por Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, p. 29.
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” 409
48
Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, pp. 12-14. Véase González Campos, Julio D. et
al., Curso de Derecho Internacional Público, 4a. ed. Madrid, Thomson Civitas, 2008, pp. 340-1.
Los autores destacan que la idea de la primacía del tratado sobre la ley subyace también en
la sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de noviembre de 1984, aunque aclaran que
los tratados son infraconstitucionales, por más que resulten supralegales.
49 Jimena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, pp. 16-25.
410 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
C. Alemania
54
Véase, al respecto, Tomuschat, Christian, “Control abstracto de normas. La sentencia
del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre el Tratado de Lisboa”, en von Bogdandy,
Armin et al. (coords.) La justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un jus constitutionale
commune en América Latina?, México, UNAM, Max Planck Institut, Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional, 2010, t. I pp. 857 y ss., con un agudo enfoque crítico sobre tal
fallo.
55
Véase BverFEGE 89, 155,174, y Vidal, Carlos, op. cit., nota 21, pp. 75 y ss.
56
Tomuschat, Christian, “Allerr guten Dinge sind III”, en Europarecht, Heft 4, 1990, pp.
340 y ss., citado por Vidal, Carlos, op. cit., nota 21, p. 87.
412 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
recho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Fundación Konrad Adenauer, año 16, 2010,
p. 74. El autor cita en especial la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán BVerfGE
112, 1 (27).
58
Véase Hartwig, Matthias, “Much Ado About Human Rights. The Federal Constitu-
tional Court Confronts the European Court of Human Rights”, German Law Journal, vol. 6,
2005, pp. 869 y ss.; Lübbe-Wolff, Gertrude, op. y p. cit., nota 27. Sobre el caso Görgülü del
Tribunal Constitucional Federal Alemán (14 de octubre de 2004), véase BvR 1481/04.
También debe funcionar una interpretación armonizante entre una ley nacional y el conve-
nio europeo de derechos humanos, adaptando la primera al segundo. Véase Polakiewicz,
Jörg, Die verpflichtungen der Staten aus den urteilendes Europëischen Gerichtshofs für Menschenrechte,
Springer, Berlín, 1993, pág. 360, citado por Ruiz Miguel, Carlos, op. cit., nota 23, p. 159.
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” 413
D. Italia
59
Información suministrada directamente al autor por el Profesor Matthias Hartwig, del
Max Planck Institut de Heidelberg.
60
Nuevamente sobre los casos Simmenthal y SPA Granital c/ Administration Fiscale de l´État,
véase Bruce, Eva, op. cit., nota 24, p. 24, nota 108. Véase asimismo Celotto, Alfonso, “Italia”,
en Tajadura Javier y de Miguel Josu, op. cit., nota 21, pp. 218 y ss., con un buen desarrollo so-
bre las cuatro etapas por las que ha atravesado en este tema la Corte Constitucional italiana.
61
Celotto, Alfonso, op. cit., nota 60, pp. 239 y ss.
414 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
italiana, pero también dentro del marco del Convenio Europeo de Dere-
chos Humanos.62
En definitiva, el lector comprenderá que en Europa no existen criterios
uniformes acerca del nivel de prevalencia del derecho internacional, comu-
nitario o no, sobre las reglas constitucionales internas, 63 como tampoco res-
pecto de la ineficacia del derecho doméstico frente al primero.
62
Cfr. Mirate, S., Giustizia amministrativa e convenzione europea dei diritti dell´uomo. L´altro diritto
europeo in Italia, Francia e Inghilterra, Napoli, ed. Jovene, 2007, pp. 189, 200, 207, citado por Ji-
mena Quesada, Luis, op. cit., nota 32, p. 3, nota 6.
63 Resulta de interés observar que ciertos autores plantean incluso como exigencia axio-
lógica que, en las democracias liberales, debe existir siempre la posibilidad de limitar el efec-
to, dentro del derecho interno, de “una norma o de un acto derivado del Derecho Interna-
cional que colisiona en forma grave con los principios constitucionales”. Cfr. von Bogdandy,
Armin, op. cit., nota 7, p. 452. Para un panorama global del tema en el derecho europeo, cfr.
Mayer, Franz C., “Multilevel Constitutional Jurisdiction”, en von Bogdandy, Armin y Bast,
Jürgen (ed.), Principles of European Constitutional Law, 2a. ed., Oxford-München-Portland, Hart
y Verlag Beck, 2010, pp. 399 y ss.
EL “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” 415
64
Cfr. Herdegen, Matthias, op. cit., nota 57, p. 76.
416 NÉSTOR PEDRO SAGÜÉS
Jorge CARPIZO*
419
420 JORGE CARPIZO
2
González Uribe, Héctor, Teoría política, México, Porrúa, 1972, pp. 296-298.
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 427
certificado que era protegido incluso a través del juicio de amparo. Ese cer-
tificado en la actualidad ya desapareció y, en consecuencia, no es necesario
para la defensa judicial de esa propiedad.
El ejido es una modalidad de propiedad que se estableció para dotar de tie-
rras a los campesinos que carecieran de ellas, y las pueden poseer en forma co-
lectiva o en parcelas, pero en principio son inenajenables e imprescriptibles, ré-
gimen que se flexibilizó en 1992 para permitir que comuneros y ejidatarios
puedan asociarse entre sí, con el Estado o con terceros, así como otorgarles el
uso de sus tierras. En el caso de los ejidatarios, también pueden transmitir sus
derechos parcelarios entre los miembros del núcleo de población.
El artículo 27 constitucional es uno de los más reformados a partir de
1934. En este año se estableció el reparto agrario, su reglamentación y las
instituciones que lo llevarían a cabo. En la reforma de 1992 se derogó esa
modificación, debido a que ya no existían tierras para repartir, y al no po-
derse satisfacer las peticiones se creaban incertidumbres y falsas expectati-
vas, lo que redundaba en forma negativa en la productividad y los ingresos
de los campesinos. La reforma de 1992 hay que relacionarla con la prohibi-
ción de los latifundios y las reglas para su fraccionamiento y enajenación,
así como con las extensiones que llegasen a exceder los límites que la Cons-
titución señala para la pequeña propiedad agraria o ganadera.3
3
Valadés, Diego, “Comentario al artículo 27”, Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Comentada y concordada, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, 2006, pp. 532-538; Fix-Zamudio, Héctor, “200 años de evolución constitucional de los
derechos humanos en el derecho mexicano”, 200 años de derechos humanos en México, México,
CNDH y Archivo General de la Nación, 2010, pp. 29 y 30; Noriega Cantú, Alfonso, Los de-
rechos sociales creación de la Revolución de 1910 y de la Constitución de 1917, México, UNAM, Facul-
tad de Derecho, 1988, pp. 110 y 111; Mendieta y Núñez, Lucio, Introducción al estudio del dere-
cho agrario, México, Porrúa, 1966, pp. 96-99 y 247-250; Lemus García, Raúl, Derecho agrario
mexicano, México, Porrúa, 1991, pp. 329-339 y 357-361; Armienta Calderón, Gonzalo M.,
“La modernización del derecho agrario mexicano”, en Valdés Abascal, Rubén y Romero
Apis, José Elías (coords.), La modernización del derecho mexicano, México, Porrúa, 1994, pp.
291-303; Valdés Abascal, Rubén, “La reforma al artículo 27 constitucional, en la obra ante-
riormente citada; Chávez Padrón, Martha, El derecho agrario en México, México, Porrúa, 1999,
pp. 289-301 y 399-438.
428 JORGE CARPIZO
Lara Ponte, Rodolfo, Los derechos humanos en el constitucionalismo mexicano, México, Cáma-
4
La parte final del párrafo 4 del artículo 5o. establece: “Los servicios pro-
fesionales de índole social serán obligatorios y retribuidos en los términos de
la ley y con las excepciones que ésta señale”.
Este párrafo establece una obligación; también es primordialmente un
derecho, ya que el servicio será retribuido. La obligación consiste en corres-
ponder a la sociedad los sacrificios que ésta realizó para que otro individuo
lograra una educación integral.
10. El artículo 4o., párrafo 3, establece que toda persona tiene derecho a la
protección de la salud, y será la ley la que definirá las bases y modalidades para
el acceso a los servicios de salud.
En 1983 se reconoció este derecho en nuestra Constitución, el cual ya se
había recogido en las declaraciones Universal de los Derechos Humanos y
Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre. En dicha fecha, Mé-
xico había logrado algunos éxitos en relación con el mencionado derecho,
que se pueden sintetizar en que en 1930 la expectativa de vida era de 34
años; en cambio, en 1983 se había ampliado a 65.5
Entre los propósitos de esa reforma constitucional se encuentran: un gra-
do de descentralización de esos servicios para una mayor intervención y res-
ponsabilidad de las entidades federativas; el mejoramiento de esos servicios
y —de acuerdo con la respectiva exposición de motivos— el establecimien-
to de un verdadero sistema nacional de salud con la coordinación entre las
instituciones que prestan dichos servicios; mejor vinculación entre los reque-
rimientos de la salud y las instituciones de educación superior que preparan
a los profesionales de la materia, y la operación cabal de un cuadro básico
de medicamentos.6
11. El derecho a la información comprende:
dagógico, México, Trillas, 1970, pp. 109-132; Sánchez Vázquez, Rafael, Derecho y educación,
México, Porrúa, 1998, pp. 134-142; Carpizo, Jorge, “Ley Federal de Educación”, en Legisla-
ción y Jurisprudencia, México, año 2, núm. 2, 1973, p. 351; del mismo autor, “La garantía
constitucional de la autonomía universitaria”, Legislación y Jurisprudencia, México, año 9, núm.
9, 1980, pp. 713-718; Valencia Carmona, Salvador, Derecho, autonomía y educación superior. Dere-
cho de la educación y de la autonomía, México, Instituto Politécnico Nacional-UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 74-92 y 105-109.
5 Kumate, Jesús, La salud de los mexicanos 1929-2000, México, El Colegio Nacional,
2010, p. 9.
6 Ruiz Massieu, José Francisco, “El contenido programático de la Constitución y el nuevo
derecho a la protección de la salud”, en Ruiz Massieu, José Francisco y Valadés, Diego (coords.),
Nuevo derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 1983, pp. 417-423. La exposición de motivos
de esta reforma constitucional se puede consultar en esta misma obra, pp. 458-460.
430 JORGE CARPIZO
7
Reforma Política I, México, Gaceta Informativa de la Comisión Federal Electoral, Au-
diencias públicas, 1977, p. 243.
8
Ibidem, p. 286.
9
Carpizo, Jorge, Temas constitucionales, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2003, pp. 409-413.
10
Carpizo, Jorge, “La reforma del Estado en 2007 y 2008”, Cuestiones Constitucionales. Re-
vista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 19, 2008, pp. 25 y 26; Instituto Federal
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 431
nal de la vivienda que permita establecer un sistema que otorgue crédito ba-
rato y suficiente para adquirir en propiedad su vivienda (artículo 123, A,
XII). Para ello se creó un organismo (Infonavit) integrado por representan-
tes del gobierno federal, de los trabajadores y de los patrones, a través de la
expedición de una ley que es de utilidad social.
— A los trabajadores del gobierno federal y del Distrito Federal se les
proporcionarán habitaciones baratas, en arrendamiento o en venta (artículo
123, B, XI, f).
— El Estado establecerá un sistema de financiamiento que permita otor-
gar a sus trabajadores federales y del Distrito Federal, crédito barato y sufi-
ciente para que puedan adquirir en propiedad habitaciones cómodas e hi-
giénicas, o bien para construirlas, repararlas, mejorarlas o pagar pasivos
(artículo 123, B, XI, f).
— El Estado proporcionará iguales derechos a los mencionados en el pá-
rrafo anterior a los miembros en activo del ejército, fuerza aérea y armada,
a través del organismo encargado de su seguridad social (artículo 123, B,
XIII, párrafo 4).
13. Los derechos de los consumidores son los siguientes:
— Prohibición de los monopolios y las prácticas monopólicas, los estan-
cos, las exenciones de impuestos y las prohibiciones a título de protección a
la industria (artículo 28, párrafo 1).
— Castigos severos y persecución eficaz de toda concentración o acapa-
ramiento de artículos de consumo necesario con el objeto de aumentar los
precios (artículo 28, párrafo 2).
— Los mismos actos para quienes acuerden evitar la libre concurrencia
entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados (artículo
28, párrafo 2).
— Los mismos actos para todo aquello que constituya una ventaja exclu-
siva indebida a favor de una o varias personas y en perjuicio del público en
general o de alguna clase social (artículo 28, párrafo 2).
— Las leyes fijan bases para señalar precios máximos a artículos, mate-
rias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o
el consumo popular (artículo 28, párrafo 3).
— La imposición de modalidades a la distribución de esos artículos o
materias, para evitar que la intermediación provoque insuficiencia en el
abasto y el alza de precios (artículo 28, párrafo 3).
— La ley protege a los consumidores y propicia su organización para el
mejor cuidado de sus intereses (artículo 28, párrafo 3).
El artículo 28 constitucional debe observarse desde dos perspectivas, que
son complementarias: a) la prohibición de los monopolios, las prácticas mo-
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 433
12
Márquez Gómez, Daniel, “Comentario al artículo 28”, Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2006, pp. 545-555.
434 JORGE CARPIZO
c) ¿Qué son los derechos colectivos? ¿Por qué no incluí los derechos in-
dígenas como tales?
d) ¿Qué es un indígena?
e) ¿Desde cuándo se “constitucionalizaron” los derechos indígenas en
México?
13
Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “Panorama y propuestas sobre la aplicabilidad de los
derechos fundamentales en situación vulnerable”, en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Ro-
drigo (coords.), Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 193.
14
González Galván, Jorge Alberto et al., “La pluralidad de los grupos vulnerables: un
enfoque interdisciplinario” en la obra citada en la nota anterior, p. 225.
438 JORGE CARPIZO
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2004, pp. 80-83.
15
tuales”, en Valadés, Diego y Gutiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Derechos humanos. Memoria del
IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2001, p. 68.
17
Ibidem, pp. 64-67; Levy, Jacob, “Classifying Cultural Rights”, en Kymlicka, Will y
Shapiro, Ian (eds.), Ethnicity and Group Rights, Nueva York, New York University Press, 1997,
pp. 25-49; Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, UNAM y CNDH,
2004, pp. 979-1000.
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 441
Véase González Galván, Jorge Alberto, “Debate nacional sobre derechos indígenas.
18
Lo que San Andrés propone ¿San Lázaro descompone?”, en González Galván, Jorge Alber-
to (coord.), Constitución y derechos indígenas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, 2002, pp. 270-272.
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 443
19 Véase Stavenhagen, Rodolfo, Derechos humanos de los pueblos indígenas, México, CNDH,
20
Hubo tres iniciativas de reformas constitucionales en materia indígena, las tres basa-
das en los Acuerdos de San Andrés; véase González Galván, Jorge Alberto, “Las iniciativas
de reformas constitucionales en materia indígena en México”, Boletín Mexicano de Derecho Com-
parado, México, nueva serie, año XXXIII, núm. 97, 2000, pp. 361-370.
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 445
22. Los derechos del trabajador del campo se subdividen en: i) como in-
tegrante de un grupo y ii) en cuanto persona.
Los derechos del trabajador del campo* como integrante de un grupo vulnerable son:
— El reconocimiento de personalidad jurídica a los núcleos de población
ejidales y comunales (artículo 27, VII).
— La protección de la propiedad sobre la tierra de los núcleos de pobla-
ción ejidales y comunales, tanto para el asentamiento humano como para
sus actividades productivas. La ley preverá las acciones de fomento necesa-
rias para elevar el nivel de vida de sus pobladores (artículo 27, VII).
— La restitución de tierras, bosques y aguas a los núcleos de población se
hará en los términos de la ley reglamentaria (artículo 27, VII).
— La declaración de nulidad de todas las enajenaciones u ocupaciones
ilegales de tierras, aguas y montes pertenecientes a los pueblos, rancherías,
congregaciones, comunidades, ejidos, terrenos de común repartimiento y
núcleos de población (artículo 27, VIII).
— El Estado promoverá las condiciones para el desarrollo rural integral,
con el propósito de generar empleo y garantizar a la población campesina
el bienestar e incorporación al desarrollo nacional (artículo 27, XX).
23. Los derechos del trabajador del campo en cuanto persona son:
— La ley regulará el ejercicio de los derechos de los comuneros sobre la
tierra y de cada ejidatario sobre su parcela, así como los procedimientos pa-
ra su asociación; en el caso del ejidatario la transmisión de los derechos par-
celarios entre los miembros del núcleo de población y los requisitos y proce-
dimientos para otorgar al ejidatario el dominio de su parcela (artículo 27,
VII).
— La ley regulará el aprovechamiento de tierras, bosques y aguas de uso
común y la provisión de acciones de fomento necesarias para elevar el nivel
de vida de sus pobladores (artículo 27, VII).
— Límite de la extensión de tierra de la cual un ejidatario puede ser titu-
lar dentro de un mismo núcleo de población (artículo 27, VII).
— Elección democrática del comisariado ejidal o de bienes comunales,
quien es el representante del núcleo y el responsable de ejecutar las resolu-
ciones de la asamblea general (artículo 27, VII).
— Requisitos para solicitar la nulidad de la división o reparto de las tierras
que se hubiese hecho con apariencia de legítima entre los vecinos de algún
núcleo de población y en la que haya habido error o vicio (artículo 27, IX).
— Jurisdicción agraria especializada para garantizar la seguridad jurídi-
ca en la tenencia de la tierra ejidal, comunal y de la pequeña propiedad (ar-
tículo 27, XIX).
— El Estado apoyará la asesoría legal de los campesinos y establecerá la
procuraduría de justicia agraria (artículo 27, XIX).
24. Los derechos de los trabajadores se pueden subdividir en: a) los de
quienes tienen un contrato o una relación de trabajo; b) los de quienes labo-
ran en los poderes de la Unión y en el Distrito Federal, y c) los de quienes
están regidos por relaciones especiales.
a) Los derechos de los trabajadores que tienen un contrato o una relación
de trabajo, a su vez, se subdividen en: i) de naturaleza colectiva, ii) de natu-
raleza individual, y iii) de naturaleza jurisdiccional.
La Constitución, en el encabezado del apartado A del artículo 123 cons-
titucional, expresamente señala que los derechos de ese apartado rigen para
los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y, de manera gene-
ral, todo contrato de trabajo. La Ley Federal del Trabajo (LFT) se refiere a
relación de trabajo; sin embargo, los efectos jurídicos que ambos producen
son idénticos. No desconozco la diferencia doctrinal que llevó a la LFT a
referirse a relación de trabajo. Para la clasificación es intrascendente la dife-
rencia.
Dichos derechos son precisados en las leyes de trabajo; la principal es la
LFT.
Los derechos de los trabajadores que tienen un contrato o una relación de trabajo de na-
turaleza colectiva son:
— Derecho de sindicación (artículo 123, A, XVI).
448 JORGE CARPIZO
21
Trueba Urbina, Alberto, El nuevo artículo 123, México, Porrúa, 1967, pp. 143-184;
Cueva, Mario de la, El nuevo derecho mexicano del trabajo, México, Porrúa, 1993, t. I, pp.
266-390; Buen L., Néstor de, Derecho del trabajo, México, Porrúa, 2000, pp. 575-611; Dávalos,
José, Un nuevo artículo 123 sin apartados, México, Porrúa, 1998, pp. 25-54; del mismo autor, De-
recho individual del trabajo, México, Porrúa, 2010, pp. 177-274; del mismo autor, Tópicos labora-
les. Derecho individual, colectivo y procesal. Trabajos específicos. Seguridad social. Perspectivas, México,
Porrúa, 2006, pp. 196-279; Sánchez Castañeda, Alfredo, Las transformaciones del derecho del tra-
bajo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, pp. 46-56.
450 JORGE CARPIZO
términos y con las modalidades que establezca la Ley Federal del Trabajo
conforme a las características propias de un trabajo especial, de manera que
concuerden con la autonomía, la libertad de cátedra e investigación, y los fi-
nes de esas instituciones (artículo 3o., VII).
c) Las funciones electorales y censales tendrán carácter obligatorio y gra-
tuito, pero serán retribuidas aquellas que se realicen profesionalmente (ar-
tículo 5o., párrafo 4).
d) Los servidores del Instituto Federal Electoral rigen su relación de tra-
bajo de acuerdo con las disposiciones de la ley electoral y del Estatuto que,
con base en ella, apruebe el Consejo General de dicho Instituto (artículo 41,
V, párrafo 2).
e) El pleno del Consejo de la Judicatura Federal resuelve sobre la desig-
nación, adscripción, ratificación y remoción de magistrados y jueces, deci-
siones que pueden ser revisadas por la Suprema Corte de Justicia sólo para
verificar que hayan sido adoptadas conforme a la ley respectiva (artículos
94, párrafo 2; 97, párrafos 1 y 3, y 100, párrafos 4 y 5)
La ley establecerá las bases para la formación y actualización de funcio-
narios, así como para el desarrollo de la carrera judicial (artículo 100, pá-
rrafo 7).
Los conflictos entre el Poder Judicial de la Federación y sus servidores se-
rán resueltos por el Consejo de la Judicatura Federal (artículo 123, B, XII,
párrafo 2).
f) La Suprema Corte de Justicia de la Nación es la responsable de la vigi-
lancia y disciplina de sus funcionarios y trabajadores (artículos 94, párrafo
2, y 97, párrafo 3).
Los conflictos entre la Suprema Corte de Justicia y sus empleados serán
resueltos por ésta (artículo 123, B, XII, párrafo 2).
g) El personal del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
(TRIFE) regirá sus relaciones de trabajo de acuerdo con las disposiciones
aplicables al Poder Judicial de la Federación y a las reglas especiales y ex-
cepciones que señale la ley (artículo 99, párrafo 26).
El TRIFE resuelve los conflictos o diferencias laborales entre él y sus ser-
vidores, y entre el IFE y sus servidores (artículo 99 constitucional, VI y VII).
h) Las relaciones de trabajo entre los municipios y sus trabajadores se re-
girán por las leyes que expidan las legislaturas de los Estados con base en lo
dispuesto en el artículo 123 constitucional —sin especificar si es el apartado
A o B—, y sus disposiciones reglamentarias (artículo 115, VIII, párrafo 2),
por lo cual se discute cuál es el apartado pertinente, cuestión que rebasa los
fines de la clasificación.
452 JORGE CARPIZO
i) Las relaciones de trabajo entre los Estados y sus trabajadores siguen los
mismos criterios que en el inciso anterior (artículo 116, VI).
j) Se regirán por sus propias leyes:
i) Los militares.
ii) Los marinos.
iii) El personal del servicio exterior.
iv) Los agentes del Ministerio Público.
v) Los peritos, y
vi) Los miembros de las instituciones policiales (artículo 123, B, XIII, pá-
rrafo 1).
32. El tercer gran grupo de los derechos sociales se refiere a los instru-
mentos que el Estado posee para hacer efectivos los derechos sociales. Es en
cierta forma de carácter procedimental, pero de relevancia tal que sin él
probablemente los derechos sociales o de la justicia social constituirían pro-
gramas, buenas intenciones o lege ferenda, pero no normas jurídicas. Como
ya afirmé, el Estado social y los derechos sociales constituyen una unidad
indestructible.
A los artículos que contienen esos instrumentos se les ha denominado
también el capítulo económico de la Constitución o la Constitución econó-
mica.
Desde 1983, el catedrático Alfonso Noriega se percató de que el propósi-
to de esos instrumentos consistía en “dar efectividad a los derechos sociales
consagrados en la Constitución y, con ello, realizar el Estado Social de De-
recho de tal manera que podría afirmarse que se trata de la creación de
nuevos derechos sociales, prolongación y perfeccionamiento de los conteni-
dos en nuestra Ley Fundamental”, para lo cual la política económica debe
ser dirigida por el Estado, con la sola finalidad de garantizar “la satisfacción
óptima de todas las necesidades que exige el bienestar social general”. 23
Desde luego que el Estado, incluso el más liberal, ha contado con instru-
mentos que inciden en la economía del país y en la situación social de la po-
blación, como la acuñación de la moneda, el cobro de impuestos o la con-
tratación de empréstitos, pero en el Estado social estos instrumentos tienen
22
Kurczyn Villalobos, Patricia, “Seguridad social”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés,
Diego (coords.), Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporáneo, México, UNAM, Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas y El Colegio Nacional, 2011, pp. 154 y 155 y 162-164.
23
Noriega, Alfonso, “La reforma a los artículos 25 y 26 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos y su vinculación con los derechos sociales y el estado social de de-
recho”, en Ruiz Massieu, José Francisco y Valadés, Diego (coords.), Nuevo derecho constitucional
mexicano, México, Porrúa, 1983, pp. 97 y 133. Véase Kaplan, Marcos, “Planificación y cam-
bio social”, en la misma obra citada en esta nota, pp. 165-166; Palacios Alcocer, Mariano, El
régimen de garantías sociales en el constitucionalismo mexicano. Evolución y perspectivas contemporáneas,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, p. 102.
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 455
24
Carpizo, Jorge, “México: Poder Ejecutivo y derechos humanos, 1975-2005”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, nueva
serie, t. XLII, núm. 126, 2009, pp. 1263-1266.
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 457
25
Madrid, Miguel de la, “Comentario al artículo 25”, Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, cit., pp. 510-511 y 514.
458 JORGE CARPIZO
26
Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, op. cit., pp. 169 y 170.
27
Ibidem, pp. 171 y 172.
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 459
28
Carrillo Flores, Antonio, “El concepto de economía mixta”, en Ruiz Massieu, José
Francisco y Valadés, Diego (coords.), Nuevo derecho constitucional mexicano, México, Porrúa,
1983, pp. 81 y 82; Gamas Torruco, José, “La reforma económica de la Constitución”, en la
misma obra citada en esta nota, pp. 5 y 6; Kaplan, Marcos, op. cit., p. 169.
29
Márquez Gómez, Daniel, “Comentario al artículo 2o.8”, Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos. Comentada y concordada, cit., p. 550.
460 JORGE CARPIZO
ferrocarriles, y las que indiquen las leyes federales. En estos casos, el Estado,
al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y soberanía de la
nación, pero en estas áreas sí podrán existir permisos y concesiones a los
sectores privado y social, o participar con ellos en dichas áreas, para lo cual
también puede establecer organismos y empresas.
Al sector privado se le puede concesionar la prestación de servicios públi-
cos, de explotación, uso y aprovechamiento de bienes del dominio del Esta-
do si así conviene al interés general o nacional y a las necesidades popula-
res. En este aspecto el interés nacional reviste especial importancia: hay
áreas que no deben estar en manos del capital extranjero por la especial im-
portancia que revisten para el desarrollo económico del país. Tal fue la ra-
zón de la nacionalización de los ferrocarriles, el petróleo y la industria eléc-
trica. En el caso de los ferrocarriles, en la realidad, con posterioridad pasó
de área estratégica a prioritaria.
36. A través de la rectoría del Estado, a éste se le proporcionan medios
de importancia excepcional para dirigir, gobernar, guiar y conducir la eco-
nomía nacional para lograr las finalidades que el propio artículo 25 consti-
tucional expresamente señala y a los cuales ya me referí. Esos medios serán
regulados en las leyes respectivas, en virtud de que existen diversas formas
para su actuación, mismos que cambian de acuerdo con circunstancias,
tiempos y lugares, pero siguiendo las finalidades constitucionales respectivas
que son precisas.
Entonces, el Estado está obligado mediante la rectoría del Estado y de
otros instrumentos como la recaudación fiscal, a contar con los recursos
económicos para cumplir los derechos de la justicia social que la Constitu-
ción reconoce. No resulta válido que el Estado declare que no cumple con
sus obligaciones constitucionales relacionadas con la justicia social porque
no cuenta con los recursos económicos para ello. Es su obligación allegarse
dichos recursos a través de los instrumentos que la Constitución le otorga.
Asimismo, es obligación del Estado llevar a cabo una política de creci-
miento y desarrollo económico, y de política fiscal, que impulse el mercado
interno, la mejor distribución de la riqueza, a vigilar que los particulares,
obligados a la prestación de servicios públicos o sociales, cumplan con sus
responsabilidades, a crear las instituciones para la realización de los dere-
chos sociales que reconoce la Constitución y a estar vigilante del bienestar
general de la población, por lo cual no puede dejar que las fuerzas del mer-
cado se comporten en contra de los intereses generales de la población. Re-
cuérdese que rectoría implica, entre otros aspectos, gobernar, dirigir, regu-
lar y conducir.
UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA JUSTICIA SOCIAL 461
Madrid, Miguel de la, “Comentario al artículo 26”, Constitución Política de los Estados
31
pp. 556-558; Madrid, Miguel de la, Comentario al artículo 26…, cit., pp. 519 y 520.
464 JORGE CARPIZO
34
Márquez Gómez, Daniel, op. cit., pp. 556-561.