En la ciudad de Corrientes, a los días del mes de del año dos mil

seis, estando reunidos en el Salón de Acuerdos de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y

Comercial, los Sres. Jueces de Cámara Dres. Ricardo Eugenio Martín y María José Nicolini de
Franco, con la Presidencia de la Dra. Analía Durand de Cassis, asistidos de la Secretaria
autorizante, tomaron en consideración los autos caratulados: “……………..”, Expte. Nº ……
venido en grado de apelación de la sentencia de fs. 46/48 dictada por la Sra. Juez en lo Civil y
Comercial Nº 2, Dra. María Elena Dadone.-
Que conforme a las constancias de autos, corresponde que emitan voto en primero y
segundo término, los Sres. Jueces de Cámara Dres. Ricardo Eugenio Martín y María José
Nicolini de Franco, respectivamente.-
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ricardo Eugenio Martín hizo la siguiente
R E LA C I O N D E CAU SA
Me remito a las constancias de autos por encontrarlas ajustadas a derecho y a fin de no
incurrir en repeticiones innecesarias.-
En su sentencia de fs. 46/48 la Sra. Juez “a-quo” falla en este juicio haciendo lugar a la
demanda deducida por ……………y en consecuencia, declarando la inconstitucionalidad del
inc. A) del art. 56 de la Ley 4917, vigente hasta la ley 5561, ordenando al demandado Estado
de la Provincia de Corrientes que ordene que no le sea aplicado por el Instituto de Previsión
Social de la Provincia de Corrientes, el que deberá conceder la pensión que solicitara como
“viudo” de su cónyuge María Emilce Levatti de Balbi; imponiendo costas a la parte
demandada y difiriendo la regulación de honorarios para cuando se observe el art. 11 del
Decreto Ley 100/00.-
A fs. 51/52 los apoderados del Estado de la Provincia de Corrientes interponen recurso
de apelación y nulidad en subsidio contra la sentencia de referencia. Corrido traslado es
contestado a fs. 53, concediéndose el recurso interpuesto libremente y con efecto suspensivo a
fs. 53 vta.-
Llegados los autos a esta Sala, a fs. 57 se llama Autos para Sentencia. Se constituye la
Sala con sus Vocales titulares y consentido el llamamiento de autos y la forma en que queda
integrada la misma, quedan estos autos en estado de dictar sentencia.-
La Sra. Juez de Cámara Dra. María José Nicolini de Franco presta conformidad con la
precedente relación de causa.-
Seguidamente, la Cámara plantea las siguientes
C U E S T I O N E S :
PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida?
SEGUNDA: En caso negativo, la sentencia apelada debe ser confirmada, modificada o
revocada?
A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. RICARDO EUGENIO
MARTIN DIJO: En el memorial de fs. 51/52 vta. se interponen recursos de apelación con
nulidad en subsidio. En cuanto a éste último sostiene el recurrente que las presentes
actuaciones están viciadas de nulidad por cuanto uno de los sujetos esenciales de la relación
jurídica fuente del reclamo no ha sido traido a juicio.
Considero que el mismo debe ser rechazado y esto es así por cuanto básicamente esta
recursiva requiere para su procedencia que la violación de las formas y solemnidades
revistan tal gravedad que afecte irreparablemente la garantía de la defensa en juicio, no
observándose que ello haya acontecido en autos.-
Que tal es así, que el supuesto vicio invocado puede ser tratado mediante el recurso
de apelación, debiendo entonces prevalecer el criterio de conservación del acto y tratarse los
agravios indicados a través de este remedio (Conf. Alsina. Tratado. T. IV, pág. 238. 2ª
edic. act., 1961; Recursos Judiciales, autores varios. Cap. VI, Mabel de los Santos, Ediar.
1993, pág. 119; Esta Sala, Expte. Nº 358, interloc. Nº 31/00; Expte. Nro. 170, interloc. Nº
374/00; Expte. Nº 943, interloc. Nº 255/01, entre otros), razón por la cual, juzgo que el
mismo no debe prosperar.-
A LA MISMA CUESTION LA SRA. JUEZ DE CAMARA DRA. MARIA JOSE
NICOLINI DE FRANCO DIJO: Que adhiere al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. RICARDO EUGENIO
MARTIN DIJO: Hallándose reunidos los recaudos de admisibilidad formal en orden a la
oportunidad, legitimación, y fundamentación corresponde atender la queja.
La Sra. Juez “a quo” falla “Haciendo lugar a la demanda deducida por
……………….y, en consecuencia, declarando la inconstitucionalidad del inc. a del art. 56 ley
4917, vigente hasta la ley 5561, ordenando al demandado Estado de la Provincia de
Corrientes que ordene que no le sea aplicado por el Instituto de Previsión Social de la Pcia.
de Ctes., el que deberá conceder la pensión que solicitara como “viudo” de su
cónyuge……………...
Se agravia el recurrente de la resolución impugnada en tanto:
a) no se expide respecto al planteo de falta de acción, responsabilizando al estado de la
provincia por las consecuencias de un acto administrativo denegatorio emanado de un ente
con autarquía (IPS) y que además es el órgano de aplicación y contralor de la ley provisional
que rige en la provincia. Por lo tanto, estas actuaciones están viciadas de nulidad.
b) El beneficio de pensión que le fuera negado al accionante lo fue no por su condición
de viudo, sino por no reunir los requisitos establecidos en la ley provisional art. 56 inc a) de la
ley 4917 de jubilaciones y pensiones y que es precisamente que para ser titular del beneficio
solicitado ha de padecer una incapacidad para el trabajo.
Así, debo expedirme en primer lugar, respecto a la queja que alude a la falta de
tratamiento por el a-quo del planteo de falta de acción que se opusiera al progreso de la
acción. En ese aspecto considero que la queja debe ser desestimada pues surge palmariamente
de los considerandos de la resolución N° 72, que el inferior ha dado expreso tratamiento a
dicho planteo lo que lo llevó a tener al Estado como contradictor legitimado y recién luego y a
partir de ahí, entrar a considerar la cuestión de fondo.- Véase que en el considerando VI
sostiene que aún cuando sea el Instituto de Previsión Social un ente descentralizado, existe
también la responsabilidad subsidiaria del Estado Provincial y por esa responsabilidad
indirecta que contempla el art. 1113 del C.C. posee legitimación pasiva para ser demandado
cuando del cuestionamiento de actos emanados de aquél se tratare. Coincido plenamente con
el criterio sustentado por la Sra. Juez en éste aspecto, por lo que el agravio en análisis debe ser
desestimado.-
Luego y continuando con el análisis de las quejas formuladas estimo que la parte
apelante lleva razón en sus restantes planteos, que constituyen los agravios del recurso,
considerando en ese sentido que el decisorio del a-quo debe ser revocado por los siguientes
fundamentos y justificaciones que expongo:
En primer término, la norma deóntica que resulta aplicable es la prescripta en el art. 56
de la Ley N° 4917, norma general derivada, positiva y vigente al momento temporal del
ejercicio de la acción y que cumplimenta los requisitos de validez normativa.-
En base a lo expuesto, no advierto que la norma aludida, válida, afecte derechos
individuales ni garantizados por la Constitución Nacional. Surge de los elementos
incorporados a la causa, que el accionante Juan Carlos Balbi no alcanza el porcentaje de
incapacidad que expresa en forma clara y sin ambigüedades el art. 86 Inc. A) de la ley N°
4917/95 en función del art. 45 de dicha ley.-
Los derechos básicos protegidos por la Constitución, como el principio de igualdad, no
resultan vulnerados con la exigencia legal que se cuestiona. Se acredita con el informe
reservado en Secretaría del I.P.S. que el accionante registra una incapacidad del 30 %
insuficiente para que opere el beneficio pretendido, acto procesal que no fue objetado.
Fundamento el criterio que otorgo en la propia naturaleza jurídica de la nota de
igualdad considerada desde la perspectiva filosófica - axiológica del Derecho
“El argumento de la igualdad sostiene que los derechos positivos no pueden ser
compartidos igualmente por todos. Su ejercicio igualitario conduciría a la autodestrucción. Si
cada cual, por ejemplo, tiene un derecho fundamental a la subsistencia, ello significaría que
cada uno puede no hacer nada y, sn embargo, exigir alimentos: la igualdad en el ejercicio de
este derecho conduce a su aniquilamiento. Michael Levin ha expuesto claramente esta tesis.
Su punto central es que los derechos positivos (Contrapartida de los deberes positivos) o bien
son universables y entonces al poseerlos todos no los puede gozar nadie, o bien están
reservados a determinados grupos y por lo tanto no son universalisables” (Conf. Ernesto
Garzón Valdés. Instituciones Suicidas. Estudios de Etica y Política. Pág. 149. Edit. Paidós.
Universidad Nacional Autonoma de Mexico. Facultad de Filosofía y Letras. Mexico. 2000).-
“Igualdad es el igual a lo que es justo. De hecho, justicia es “summ cuique tributere”,
atribuir a cada uno lo que le espera; no es atribuir a cada uno lo mismo. Un juez que decidiese
siempre a la mitad entre dos litigantes, sería un juez sumamente injusto (además de inútil). La
segunda observación es que siempre debemos precisar quien o que cosa está para igualarse en
cual respecto, es decir, respecto a cuáles propiedades o características” (Conf. Giovanni
Sartori. Qué es la democracia?. Pág. 260/261. Edit. Taurus. Bs.As. 2003).-
Además, entendiendo el principio de igualdad como un caso de razonabilidad de las
leyes y así lo ha entendido la propia Corte Suprema de Justicia de la nación al interpretar el
art. 16 de la Constitución Nacional, sentando la jurisprudencia que expresa:
“Que el principio de igualdad no debe entenderse como referido a una igualdad
numérica porque daría lugar a las mayores injusticias, sino en el sentido de asegurar el mismo
tratamiento a quienes se encuentran en análogas condiciones”. (Conf. Aftalión-Olano-Vilano.
Introducción al derecho, pág. 238. Edit. Abeledo Perrot. Bs.As. 1984).-
La exigencia legal en que se funda el Instituto de Previsión Social no es injusta ni
arbitraria en su “ratio legis”, ya que la exigencia aludida, razonable, asegura el mismo
tratamiento a quienes se encuentran en análogas condiciones. Establece una categoría legal
general prescriptiva no arbitraria ni irracional (Conf. De la ley a la ley. Miguel Ayuzo, pág.
27/39. Edit. Marcial Pons S.A. Barcelona. 2001).-
Lo expuesto, en mi criterio, despeja toda duda que la norma cuya eficacia se cuestiona,
en su proceso derivativo se adecua material y formalmente a las previsiones deónticas
constitucionales que protegen las garantías y derechos, en esa jerarquía. Proceder en contrario
lesionaría severamente el principio de la heteronomía de la ley y el principio de predicibilidad
del Derecho.-
Surge con claridad que la importancia axiológica del principio de igualdad excluye el
igualitarismo, concepto que vulnera el significado de lo justo en cuanto el propio
ordenamiento jurídico y su análisis semántico, valorado en el contexto de la normativa
aplicable.-
La justicia se concibe como merecimiento, que no se manifiesta en el caso
“Por otro lado, la igualdad es un valor que necesariamente se refiere a la distribución
de algún otro valor. La igualdad no es un valor si no está basada en otra situación o propiedad
que es en sí misma valiosa. No es valioso, por ejemplo, ser igual en altura o en las condiciones
de la esclavitud” (Conf. Nino. La constitución de la Democracia deliberativa. Pág. 88. Edit.
Gedisa . Barcelona. 2003).-
Sin perjuicio de lo expuesto sostengo el criterio del control de legalidad y
constitucionalidad de las leyes y actos del gobierno, corresponde por el órgano jurisdiccional,
opinión otorgada en reiterados pronunciamientos, pero en el caso concreto que se juzga
advierto que la prescripción de la ley cuestionada en su segmento aludido, genera sí, una
situación distinta para el caso del conjunto de personas que se encuentran en las mismas
condiciones del actor y no produce la disposición legal causal de inconstitucionalidad alguna
que permite declarar jurisdiccionalmente su ineficacia. No hay privilegio de singularidad. En
efecto, la ley aplicable se manifiesta como de orden público, impone un resultado derivado
Jurídico legal
“Cualquier juez que se proponga cambiar la doctrina existente debe tener en cuenta
algunos estándares importantes que desaconsejan apartarse de la doctrina establecida y que
son también, en su mayoría, principios. Incluyen la doctrina de la supremacía legislativa, un
conjunto de principios que exigen que los tribunales muestren el debido respeto a los actos de
legislación. Incluyen también la doctrina del precedente, otro conjunto de principios que
reflejan el valor y la eficiencia de la coherencia”. (Conf. Ronald Dworkin. Los derechos en
serio. Pág. 91/92. Barcelona, febrero 2002).-
Indefectiblemente, la ley N° 4917 no vulnera el derecho a igual consideración y
respeto en el diseño de la institucionalidad constitucional como fuente de las fuentes del
derecho.-
De tal modo que dado los contenidos argumentales explicados, la ley N° 4917, art. 56
se asume válida y se manifiesta como una regla de comportamiento razonable y sustentada en
la política del Ente previsional y asistencial, accionado en autos, a través del Estado y con
dichos componentes no se ha demostrado su irrazonabilidad en el caso concreto de aplicación,
en la propia tensión entre la titularidad y el merecimiento pretendido.-
En estos casos, tenemos que decidir de alguna manera a cuál preferimos. Si el título
prevalece, debemos desestimar contrarias consideraciones al merecimiento, con la observación
de que la ley es clara y precisa. En los casos excepcionales en que está pormenorizadamente
explicitado que el merecimiento debe prevalecer sobre la titularidad, el primero estaría como
referido a una “ley superior”, a una suerte de pequeño reconocimiento de titularidad después
de todo. Ser titular y merecerlo pueden diferir, porque el primero depende enteramente de la
aplicación de una regla y se desentiende de toda consideración que esté fuera de ella, mientras
que el merecimiento atiende exclusivamente al ejercicio de la responsabilidad individual. No
obstante, la regla puede funcionar y ser aplicada conforme al merecimiento y las
circunstancias pueden no funcionar como nosotros supusimos que funcionarían. Aún cuando la
sustancia de una titularidad pareciera adecuada con el merecimiento, la primera tiene
típicamente una especificidad que le falta a la última. Una titularidad indefinida reclama más
articulaciones de la regla de la cual ella depende. El merecimiento, no es puesto como prueba
de especificidad y aún la resiste. Si existe un conflicto entre titularidad y merecimiento,
estamos tentados a resolverlo, anotando en el primero lo limitado al rango de la aplicación de
la regla bajo el cual se alza. La idea de una ley injusta es familiar. Algunas veces atribuimos la
injusticia simplemente a un error, imputable a nuestra incapacidad de prever todas las
circunstancias que eran reclamadas por la aplicación de la ley”. (Conf. Alvarez Gardiol Ariel.
Manual de Filosofía del Derecho. Pág. 293. Edit. Juris. Rosario. 2000).-
En definitiva, en mi criterio el agravio constitucional invocado, en el caso no puede
ejercerse, dado que la legislación cuestionada es una facultad privativa del Poder Legislativo,
ejercida en el caso concreto que se juzga, legal y racionalmente generada, sin afectar derechos
individuales y fundamentales protegidos constitucionalmente.
“Facultades privativas de los otros poderes: los poderes ejercen las facultades
otorgadas por la Constitución en forma privativa a cada uno y cuyo contralor no lo posee el
Poder Judicial. Si el Poder Judicial hubiera sido facultado para ello, no existiría la clásica
división de los poderes. Los jueces están llamados a intervenir, apenas esos poderes, usando de
sus facultades privativas, actúen arbitrariamente u opresivamente, violando los derechos y
garantías constitucionales y, en general, cualquier norma establecida por la Constitución.
Mientras actúen dentro de sus atribuciones, el Poder Judicial, no interviene” (Conf. Benjamín
Burgos. Curso de Derecho Constitucional, pág. 54. Edit. Virtudes., Bs.As. 2005).-
De lo contrario se afectaría el requisito-deber de prudencia jurisdiccional y política del
Juez.-
Por todo ello propicio se haga lugar parcialmente al recurso de apelación,
desestimando el agravio referente al planteo de nulidad por falta de acción y acogiéndolo en lo
demás en cuanto fue materia de agravios y se revoque en todas sus partes la resolución del a-
quo N° 72 de fecha 25 de noviembre de 2006 obrante a fs. 46/48, resultando improcedente la
accion deducida a fs. 1/2, con imposición de costas por el orden causado por aplicación del art.
68 del C.P.C.C., habiendo razones plausibles para litigar, en ambas instancias.- ASI VOTO.-
A LA MISMA CUESTION LA SRA. JUEZ DE CAMARA DRA. MARIA JOSE
NICOLINI DE FRANCO DIJO: I-Que con el mayor respeto, voy a formular mi disidencia
con el voto precedente en tanto propicia la revocación del fallo de primera instancia, por las
razones que paso a exponer.
II- En primer lugar, debo señalar que adhiero a los argumentos por los cuales se
rechaza el agravio referido a la supuesta omisión de consideración de su defensa de falta de
legitimación pasiva, porque esta materia ha sido extensamente desarrollada por el a quo,
exponiendo las razones por las cuales la desestima, sin refutación del recurrente. Por lo tanto,
no se constata la omisión que se denuncia.
III- Pero –a diferencia de mi par que me precede en el voto- también encuentro
improcedente el segundo agravio, referido a la supuesta falta de consideración por parte del a
quo de la circunstancia de que el beneficio previsional no le fue denegado al actor en su
condición de viudo, sino por no reunir los recaudos legales exigidos por el inc.a) del art. 56 de
la Ley 4917, lo que, a su entender, revela que no hay discriminación por sexo.
A mi entender, este agravio es inconducente porque no guarda vinculación con la
cuestión que se ha sometido a la decisión jurisdiccional.
En efecto, lejos de haber sido objeto de controversia en autos que el actor no
encuadra en las prescripciones del inc. a) del art. 56 de la Ley 4917 y que esa es la razón por
la que se le denegó el beneficio provisional reclamado, son estas circunstancias expresamente
reconocidos las que fundan la concreta pretensión de declaración de inconstitucionalidad de
esa norma, por instituir una discriminación por sexo, al exigirse al viudo determinadas
condiciones para el otorgamiento de la pensión que no se exigen a la viuda. Ninguna
necesidad habría tenido el actor de promover esta demanda si su situación encuadrara en la
normativa cuya validez constitucional se ve compelido a impugnar en resguardo de sus
derechos.
En consecuencia, el agravio que expone el demandado no recae sobre hechos
controvertidos, no atañe al meollo de la cuestión ventilada en autos, ergo, no revela un error
de juzgamiento del a quo.
IV- Es que el juez de grado ha determinado con toda corrección el tema a decidir en
este proceso: establecer si la imposición de determinadas condiciones al cónyuge varón viudo
para el otorgamiento del beneficio de pensión, que no se exigen a la mujer viuda, importa
una solución legislativa inconstitucional, por discriminación sexual. La señora jueza
desarrolla su razonamiento y concluye afirmativamente, con argumentos que expone
claramente.
Si bien no puedo dejar de señalar que el demandado no los ha refutado en forma
específica y concreta, lo que coloca a su recurso en los límites de la insuficiencia técnica, no
obstante juzgaré con la mayor laxitud posible las exigencias formales, dado que se
compromete el derecho a la defensa.
De modo que, entrando a analizar la cuestión de fondo, debo señalar que coincido con
el a quo en su pronunciamiento sobre la procedencia de la acción, por encontrar configurado
un supuesto legal de discriminación ilegítima.
V- Así lo entiendo porque si bien el inc. a) del art. 56 de la ley 4917 podría haber sido
razonable a la fecha de su sanción –lo que es dudoso dado que ya se había producido la
reforma constitucional de 1994-, ocurre que de todos modos las valoraciones sociales
actuales justifican la descalificación de la discriminación formulada en el tratamiento del
hombre y la mujer para el otorgamiento de un beneficio provisional, por afectación al
principio de igualdad ante la ley en el derecho a la seguridad social.
No intentaré reseñar los arduos debates doctrinarios y iusfilosóficos a los que da lugar
la delicada cuestión de la igualdad y la discriminación, porque es cuestión que excede el
objeto de este pronunciamiento, pero merece destacarse que, como explica Santiago Nino al
iniciar el tratamiento del tema, no es fácil establecer cómo debe ser interpretado el
aparentemente sencillo enunciado que dice que “todos lo hombres son iguales” (Fundmentos
de Derecho Constitucional, pag.411, Astrea, 1992)
Ciñéndome exclusivamente a la evolución de los enunciados normativos sobre este
principio, resulta que la garantía de la igualdad ante la ley fue consagrada ya por el art. 16
de la Constitución de 1853/60 bajo la fórmula de igualdad ante la ley, lo que entronca con el
derecho a la seguridad social mediante el art. 14 bis -incorporado con la reforma de 1957-;
posteriormente, se establecen los arts. 37, 75, incs. 19 y 23 según reforma de 1994 y se
otorga jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos, a
través del art. 75, inc. 22 CN. De manera que desde un concepto formal de igualdad, se
evolucionó jurídicamente hacia un concepto material, que exige la adopción de medidas
específicas por parte del Estado para eliminar la discriminación y las desigualdades reales o
fácticas, explicitándose en el texto de nuestra Carta Magna con la “igualdad real de
oportunidades” (arts. 37, 75, incs. 19 y 23 CN.), y con las medidas de acción positiva.
 Por su parte, la Corte Suprema ha venido delimitando los alcances de la igualdad,
ocupándose de recalcar su flexibilidad, que posibilita establecer distinciones y clasificaciones
legales, en tanto resulten razonables , al tiempo que ha distinguido entre discriminación
objetiva -legítima- y discriminación arbitraria -ilegítima-, señalando que la igualdad supone
“…el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos
de lo que se le concede a otros en igualdad de circunstancias…” estableciendo que la
igualdad ante la ley requiere “…iguales derechos frente a hechos semejantes…” , o igual trato
siempre y cuando las personas “…se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones…” ;
ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el principio de igualdad no
requiere indefectiblemente tratar a todos los individuos de una misma manera, sino a todos los
iguales de igual modo. Comentando el art. 16 CN la Corte Argentina dijo: “...el texto de tal
disposición, inspirada por la conciencia democrática de sus autores, que abominaban toda
primacía ilegítima, que no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, que no admite
título de nobleza y los fueros personales, para declarar enseguida que todos los habitantes son
iguales ante la ley, demuestra con toda evidencia cuál es el propósito que la domina: el
derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en iguales circunstancias” (Fallos 16:118; 101:401)...No es, pues, la
nivelación absoluta de los hombres, lo que se ha proclamado, aspiración quimérica y contraria
a la naturaleza humana, sino su igualdad relativa, propiciada por una legislación tendiente a la
protección en lo posible de desigualdades naturales. En virtud de esos propósitos, no están
equiparados los nativos a los extranjeros en relación al derecho político, no lo están los
menores e incapaces a los mayores, bajo el Código Civil...” (cfr. CSJN, in re “Eugenio Díaz
Vélez c. Provincia de Buenos Aires” Fallos 151:359).
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -con jurisdicción
expresamente reconocida por el Estado Argentino- se expidió acerca de la igualdad y la no
discriminación establecidos por el art. 24 de la C.A.D.H. en la Opinión Consultiva 4/84, del 19
de enero de 1984, afirmando que “…dicha disposición reitera en cierta forma el principio
establecido en el articulo 1.1. En función del reconocimiento de igualdad ante la ley se prohíbe
todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo, la prohibición de
discriminación ampliamente contenida en el articulo 1.1 respecto de los derechos y garantías
estipulados por la Convención, se extiende al Derecho interno de los Estados Partes, de tal
manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han
comprometido, en virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico
regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley” . Asimismo, en la Opinión
Consultiva 18/03, del 17 de septiembre de 2003, el Tribunal supranacional precisó los alcances
del citado art. 24 CADH, señalando que ”el derecho a la igualdad ante la ley … se hace
extensivo a todo derecho reconocido en la legislación interna, de manera que abarca un
universo de derechos mucho más amplio que los derechos y libertades fundamentales
consagrados en el derecho internacional. Este alcance del derecho a la igualdad tiene
importantes aplicaciones en la competencia de los órganos de derechos humanos”.
En cuanto a los derechos sociales, los regímenes de jubilaciones y pensiones
tendientes a cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte están, ligados al hombre en
su condición de trabajador y en calidad de aportante, encuentran fundamento ya en el
Preámbulo de la CN que explicita la declaración de principios y fines perseguidos al
sancionarse la Constitución Nacional para la Nación Argentina, porque encuadran dentro de
la expresión “...promover el bienestar general....para nosotros, para nuestra posteridad, y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino....” este concepto
otorga sustento legal suficiente para el establecimiento de los regímenes de seguridad social,
extensivos a toda la población, sin distinción entre nacionales y extranjeros que habiten el
suelo argentino.
Luego fue incorporado el artículo 14 bis, con la reforma de la Constitución Nacional
de 1957, respondiendo a las ideas sociales desarrolladas en el mundo de la posguerra y a las
declaraciones y documentos internacionales suscriptos por casi todos los países Europeos y
algunos de Latinoamérica, con redacción ratificada en su totalidad, por la Convención
Constituyente de 1994, cuya última parte dice: “El Estado otorgará los beneficios de la
seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial la ley
establecerá el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con
participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y
pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia, la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
Asimismo, en los tratados internacionales se han incorporado los principios de
seguridad social, por ejemplo, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de
1948, que reconocen el derecho de la seguridad social como parte de los denominados
derechos sociales y en su artículo 22 establece con el carácter de norma básica y
paradigmática que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social...” . Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó el Convenio
102 sobre Seguridad Social, conocido como “Norma Mínima de la Seguridad Social”,
constituida por normas generales y básicas que abarcan diferentes ramas de la seguridad
social y en 1967 elabora el Convenio 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y
sobrevivientes, que se traduce en la recomendación Nº 131 de allí en más, todos los Tratados,
Declaraciones, Convenios, Cartas, y Recomendaciones dados a nivel internacional participan
de una misma corriente de pensamiento en favor de la evolución de la seguridad social y del
reconocimiento de los derechos sociales.
V- Ahora bien, no se me escapa que todo este marco normativo reseñado
consagra un principio relativo de igualdad, no absoluto, porque se admite la discriminación
legítima –incluso la positiva- siempre que se utilice un criterio razonable para determinar las
categorías a las que se aplicará esa discriminación, tomando como base datos relevantes. Al
decir de la CSJN “...La validez constitucional de estas catalogaciones legales se halla
subordinada a que emanen de causas objetivas o razones sustanciales, a efectos de que resulte
excluida toda disparidad o asimilación injusta, a las que conducirían criterios arbitrarios, de
indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal, o de clase, o de ilegítima
persecución” (Fallos 289:197,306:195,294:1199, entre muchísimos otros). Y por ello es ese
aspecto de la “razonabilidad” es la cuestión central y compleja que habrá de considerarse
para juzgar la validez constitucional porque, como sostiene Bidart Campos: “Cuando se
violenta la razonabilidad no se transgrede el debido proceso en sentido adjetivo o formal,
como imposición de una forma o de un procedimiento que deben seguir los actos
constitucionales de cada órgano del estado para ser “formalmente” válidos, sino que se
trastorna una cuestión sustancial o de fondo: el ajuste de toda norma y de todo acto con el
sentido de justicia que la constitución alberga. Lo razonable es de difícil conceptualización
jurídica, aunque de más fácil captación racional. Lo razonable puede ser lo proporcionado e
idóneo para alcanzar un fin propuesto: adecuación mesurada de los medios al fin;
dikelógicamente, lo razonable es lo justo, lo valioso por su ajuste al valor justicia y a otros
valores del plexo axiológico; lo razonable puede ser también lo que tiene razón suficiente, lo
dikelógicamente válido según las circunstancias del caso...La razonabilidad impone, entonces,
un cierto límite que, si se traspasa, nos hace caer en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo
arbitrario. Y lo irrazonable o arbitrario es inconstitucional, de donde lo razonable es lo
ajustado a la Constitución, o al derecho natural constitucional, o a la justicia plasmada en la
constitución. La pauta de razonabilidad es así, un margen de actividad constitucionalmente
válida, que obliga a los órganos de poder y a los particulares.. ( “Jurisdicción Constitucional”,
págs. 91/92)”. (Conf. Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, voto del
Dr.MarceloOtharan, 08/011/2001 en autos “Cherry Jorge Hugo c/ ISSN s/ acción procesal
administrativa” RJD Nº 38 noviembre de 2004).
VII- Por lo tanto, con todos esos parámetros, el interrogante concreto que surge,
entonces, es si existe un dato “relevante” que permita la discriminación entre el esposo y la
esposa para el reconocimiento de su derecho a la seguridad social mediante el otorgamiento de
la pensión por viudez.
Y para responder a él, debe partirse del contexto social y cultural actual, producto de
la evolución del rol de la mujer y, consecuentemente, del concepto de familia y de su
organización, donde el varón no puede ser ya visto como único agente económico activo del
grupo familiar, concepto válido otrora y en el que encontraran fundamento normas como las
que aquí se impugnan.
Los cambios en la realidad social son asumidos al determinar el significado del texto
del art. 16 de la CN, es decir, de la norma expresada en él. Como señalan Daniel Mendonca
y Ricardo A. Guibourg, estos cambios dan lugar a una mutación constitucional o relectura del
texto, usual en los países dotados de constitución escrita y que en nuestro derecho
constitucional se ejemplifica con el fallo ”Sejean” cuando la CSJN decidió, en noviembre
de 1988, que el régimen de divorcio no vincular en vigor era inconstitucional, por
interpretación de los arts. 14, 16, 19, 20 y 33 de la CN sosteniendo que “..la realidad social de
la República Argentina ha cambiado en lo referente a las relaciones familiares y no parece
razonable que la realidad jurídica y la social se encuentren separadas por la distancia que
hoy es constatable en la sociedad…..El control de constitucionalidad no puede desentenderse
de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente en cada época perfecciona
el espíritu de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados
antes sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba
de manera distinta……Cabe admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la
organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la constitución nacional
situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo. Las normas de la
constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional a la que
han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores.
Los constituyentes legaron a la Nación futura patrones normativos aptos para acompañarla
en su evolución, capaces de contemplar la dinámica de la realidad, reacia a ser captada en
fórmulas inmutables” (JA 1988-IV-585). Caso similar al que se dio en la Suprema Corte de los
Estados Unidos en el caso “Brown v.Board of Education”, donde se rechazó la doctrina
sustentada hasta entonces de “separados pero iguales” ( “La odisea Constitucional-
Constitución, teoría y método” Marcial Pons - Ediciones Juridicas y Sociales SA, 2004,
pag.86).
VIII-Con esas pautas normativas e interpretativas, no encuentro argumentos que
permitan sostener hoy la legitimidad de la discriminación que efectúa la ley 4917 en el
otorgamiento de la pensión por viudez al viudo o a la viuda - el recurrente, por su parte, no ha
aportado ninguno al contestar la demanda o al expresar agravios -.
Por mi parte, juzgando el caso a la luz de las pautas reseñadas encuentro que la ley
4917, art. 56 inc. a) impone exigencias que implican la alteración del principio de igualdad
ante la ley y del derecho a la seguridad social, vulnerando el art. 28 de la CN en tanto
dispone que “los principios, derechos y garantías consagrados en los anteriores artículos, no
podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”, porque establece una
discriminación por sexo sin razón plausible, negando al varón viudo la prestación de
seguridad social que se concede la mujer viuda en iguales circunstancias, cual es el
fallecimiento del cónyuge aportante al sistema.
IX.-Como corolario de lo expuesto, propiciaré se confirme la recurrida. Incluso en las
costas, dado que no ha habido queja al respecto y como no se modifica el fallo de primera
instancia, la Alzada no puede pronunciarse sobre el particular. Pero considero justo que las
irrogadas en la Alzada se impongan por su orden, porque se controvierte acerca de la validez
constitucional de una norma que el demandado debe aplicar hasta tanto recaiga
pronunciamiento jurisdiccional, por lo que pudo considerarse con derecho a recurrir.
X.- Por ello propicio se rechace la apelación y se confirme la recurrida, con costas en la
Alzada por el orden causado.-
A LA MISMA CUESTION LA SRA. PRESIDENTE DE LA EXCMA. CAMARA DE
APELACIONES, DRA. ANALIA DURAND DE CASSIS DIJO: Han venido estos
actuados a mi conocimiento con motivo de la disidencia suscitada entre los Sres. Camaristas
preopinantes, conforme lo tiene establecido el art. 27 “ in fine” del Dto.Ley Nº 26/00.-
La cuestión elevada al estudio de esta Presidencia es de naturaleza previsional, siendo
materia de análisis el otorgamiento de la pensión al viudo de una mujer jubilada fallecida.-
Habiendo emitido voto en primer término el Sr. Camarista Dr. Ricardo E. Martín,
expuesta en resumida síntesis su posición, propicia hacer lugar parcialmente al recurso de
apelación, desestimando el agravio referente al planteo de nulidad por falta de acción y
acogiéndolo en lo demás, en lo que fuera materia de agravios, con imposición de costas por el
orden causado.- Arriba a tal conclusión, luego de expedirse detalladamente acerca del
significado del principio constitucional de igualdad ante la ley, y de considerar que el
beneficio previsional solicitado por el actor ha sido rechazado no por su condición de “
viudo”, sino por no reunir los requisitos establecidos en el inc. a) del art. 56 de la ley 4917 de
jubilaciones y pensiones, en particular, por no alcanzar el Sr. Juan Carlos Balbi el porcentaje
de incapacidad demandado por el artículo citado, en función del art. 45 de la misma ley, razón
por la que interpreta que dicha norma no afecta derechos individuales ni garantizados por la
Constitución Nacional.-
Por su parte, habiendo emitido voto en segundo término la Sra. Camarista Dra. María
José Nicolini de Franco, disiente con el Sr. Vocal que le precede, propiciando la confirmación
de la recurrida, con costas en la Alzada por el orden causado, en razón de que, exponiendo su
voto en resumida síntesis, y tras citar doctrina y jurisprudencia que avala su criterio respecto
de lo que interpreta por la igualdad ante la ley consagrada por el art. 14 de la Constitución
Nacional, así como por los pactos internacionales respectivos, la que se halla vinculado con el
derecho a la seguridad social, juzga que el art.56 inc. a) de la ley 4917 es inconstitucional a la
luz de un examen de la razón habilidad de la norma, lo que considera central para resolver la
cuestión.- Dice que lo razonable es lo justo y lo irrazonable o arbitrario es inconstitucional.-
Continúa diciendo que la pauta de razón habilidad es así un margen de actividad
constitucionalmente valida que obliga a los órganos de poder y a los particulares .- Se basa en
el contexto actual social y cultural, y así como en el rol de la mujer y el varón en la familia, y
entiende que el control de constitucionalidad no puede desatender las transformaciones
históricas y sociales .- Por tanto sostiene que el inc. a) del art. 56 de la ley 4917 impone
exigencias que implican la alteración del principio de igualdad ante la ley y del derecho a la
seguridad social, vulnerando el art. 28 de la Constitución Nacional en tanto dispone que “ los
principios, derechos y garantías consagrados en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”, porque establece una discriminación por
sexo sin razón plausible, negando al varón viudo la pensión solicitada en el caso, que se
concede a la mujer viuda en iguales circunstancias, esto es, en caso de fallecimiento del
cónyuge que ha aportado al sistema.-
De un análisis de las actuaciones, y de las posiciones asumidas en el tema por los Sres.
Camaristas preopinantes, voto en el mismo sentido que la Dra. Ma. José Nicolini de Franco
por las razones que paso a desarrollar.-
En el caso se halla en discusión el principio constitucional de la igualdad ante la ley
afectado por una norma del tenor del inc. a) del art. 56 de la ley 4917.-
Este principio debe ser visto en el caso desde el prisma de los principios que instruyen
la seguridad social.- Dentro de este campo imperan los siguientes : el de seguridad, de
integralidad, de solidaridad, de subsidiaridad.- Estos le otorgan particulares caracteres a la
disciplina que estudia el tema y a su interpretación.- La jurisprudencia ha dicho en tal
sentido:” 13.- Mediante el instituto de la pensión las leyes provisionales tienden a proteger al
núcleo constituido por los integrantes de la familia cumpliendo con el objetivo constitucional
de alcanzar su protección mediante un sistema de seguridad social. así el intérprete de dichas
leyes debe ser especialmente cuidadoso del alcance que les asigne, de modo que de éste no se
derive la pérdida de un derecho o la desnaturalización de los fines perseguidos por el
legislador (C.Nac.Fed. Contencioso Administrativo-Sala II. L998/0/22.- DJ-2001-I-598)
Con referencia al primero de ellos, cabe resaltar que se procura el amparo de todos los
hombres, es decir, que la cobertura alcance toda la población.-
Desde este punto de vista, tenemos que la restricción consagrada en la norma, no
encuentra justificación adecuada en su contenido intrínseco, no desde el punto de vista
formal, en cuanto a su vigencia.-
Digo que la misma ha ido perdiendo legitimidad.- así lo indican los cambios socio-
culturales y también económicos que ha tenido la sociedad a nivel mundial, y a la cual la
Argentina no ha sido ajena.-
El rol de la mujer en la sociedad se ha visto revalorizado.- A título ejemplificativo, en
nuestro país tenemos la ley 11357 del año 1926, modificada por la ley 17711 del año l968,
que consagra la plena capacidad de la mujer.-
Ello ha traído aparejado una serie de consecuencias de toda índole, haciendo que nos
replanteemos una serie de consignas derivadas de la práctica social, de las costumbres,
tornando vetustas algunas diferencias que en otra época tenían legitimación, aceptación.- Pero
hoy ya no es así.-
Como bien lo destaca el fallo dictado por la Sra. Juez de primera instancia y el voto de
la Sra. Juez de la Alzada, cuyo criterio comparto, hoy la mujer contribuye o es el sostén del
hogar.- Es una realidad que no podemos negar.- Ello se cristaliza, o debiera, en normas que
acompañan ese desarrollo del principio de igualdad, como es la norma nacional 24241 que
regula el tema, esto es, que consagra el derecho a la pensión para la viuda o el viudo, sin
condicionamientos.- Comentando dicho cuerpo legal, recién sancionado, Corte, De Virgilis y
Tabernero, decían:” En los países industrializados, las condiciones más favorables de que
gozan las viudas, constituyen una herencia de la época en que gran parte de las mujeres
carecían de autonomía financiera: su papel normal era el de amas de casa y madres sin empleo
asalariado y, en términos financieros, dependían totalmente de sus maridos.- Hoy en día, esta
hipótesis ya no es valedera…- A esto debe agregarse la evolución de las actitudes hacia los
roles respectivos del hombre y la mujer, según las cuales una pareja es responsable
conjuntamente del bienestar de la familia .- Sobre esta base parece justo que el esfuerzo de
seguro surta los mismos efectos, ya sea titular del derecho un hombre o una mujer.- Asimismo,
es menester tener en cuenta la situación de necesidad en que puede encontrarse un hombre
cuando la esposa fallecida era la que proveía los recursos para la existencia material” (“Nuevo
Sistema Previsional Argentino-Ley 24241 comentada.-“ , Pág. 261, Ed. 1993).-
La jurisprudencia ha ido acompañando estas transformaciones sociales; hasta hoy se
analiza el derecho a la pensión del conviviente homosexual (Jurispr. Cont.Admin. Nº 1, La
Plata 03-09-05 y EA c/ Caja de Previsión y Seguro Pcia. De Bs.As.-Dj-2005-1-Pág.921).-
Así vista la cuestión, tenemos que la norma en cuestión no pasa el test de
constitucionalidad, y no habiendo sido rebatidos los argumentos expuestos en la sentencia por
el recurrente, también debe cargar con las consecuencias de ello.-
No nos resulta ajena la circunstancia que el deceso de la beneficiaria de la jubilación se
produce en el año 2001, con anterioridad a la puesta en vigencia de la modificación al régimen
jubilatorio provincial en el tema, como que se iniciaron los trámites administrativos para
peticionar la pensión, hallándose vigente el régimen que tacha de inconstitucional, pero ello no
significa en el caso un impedimento en la legitimación del recurrente.-
Cabe realizar algunas consideraciones sobre la doctrina del acatamiento voluntario a un
determinado régimen jurídico, con sustento en la renuncia del derecho en la doctrina de los
actos propios.-
En el caso, comparto el criterio expuesto por G.Bidart Campos y Alberto Bianchi, entre
otros, en cuanto propician analizar si ese sometimiento ha sido voluntario o no le quedaba otra
alternativa.- Es decir, que no haya una compulsión legal, que no quede otra vía.- (Bidart
Campos, G., “El voluntario sometimiento a un régimen jurídico”, ED, T. 78, Pág. 248;
Bianchi, A., “Control de Constitucionalidad, Ed. 1992, pàg. 177/185, parágrafo 12).-
Ello es así, en tanto para acceder al beneficio no le quedaba otra vía que demostrar su
dependencia económica y su incapacidad, habiéndose considerado en el ámbito
administrativo, que este último recaudo no se encontraba cumplido, como surge de la
documental adjuntada.- Entonces no podemos considerar que hubo voluntario sometimiento
que le impida el ejercicio de la inconstitucionalidad pretendida.- Por ende cabe concluir, que el
recaudo de legitimación se halla cumplido.-
Así analizadas las circunstancias del particular deben realizarse unas breves
consideraciones sobre el carácter excepcional de esta declaración, la “última ratio” del
ordenamiento jurídico, lo que trae como consecuencia una mesurada ponderación de su
apreciación.-
 Ello significa que la ponderación, como método de valoración, debe permitir conjugar,
no solo los aspectos formales del caso, sino una cierta postura principista que admita otros
valores comprometidos, para una justa solución del caso.-
Por ello, concluyo votando en el mismo sentido que la Sra. Vocal votante en segundo
término, Dra. María José Nicolini de Franco, auspiciando así la declaración de
inconstitucionalidad de la norma en cuestión debiendo confirmar el fallo recurrido.- ASI
VOTO.-
Con lo que terminó el Acuerdo, pasado y firmado ante mí, Secretaria, que doy fe.-
Fdo: Dres.. RICARDO EUGENIO MARTIN – MARIA JOSE NICOLINI DE FRANCO –
ANALIA DURAND DE CASSIS. Ante mí. Dra. ROSANA MAGAM DE JANTUS . Abogada
– Secretaria.- -------------------------------------------------------------------------------------
CONCUERDA: fielmente con sus originales obrantes en el Protocolo de Sentencias de ésta
Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y del corriente año.-----------------
CORRIENTES, de de 2006.-

NRO. SENTENCIA
CORRIENTES, de de
Por los fundamentos que instruye el Acuerdo que antecede,
F A L L O :
1) Rechazar el recurso de nulidad interpuesto.
2) Rechazar el recurso de apelación deducido por el demandado, confirmando la
recurrida, Sentencia N° 72 del 25 de noviembre de 2005 obrante a fs. 46/48.-
3) Costas en la Alzada por el orden causado.
Insértese, notifíquese y consentida que fuere, devuélvase al Juzgado de origen.-