APUNTES SOBRE LA NULIDAD DE

SENTENCIA Y LA INICIATIVA PROBATORIA

Informe especial DE OFICIO EN SEGUNDA INSTANCIA
¿Una impensable opción o una viable y
justificada alternativa?

Luis Genaro ALFARO VALVERDE(*)

En el presente trabajo el autor analiza una práctica recurrente en nuestra

judicatura: las declaraciones de nulidad de sentencia a nivel de segunda
instancia. Así, el autor señala cuáles serían los supuestos más usados que
TEMA aparentemente la justificarían, precisando algunas razones por las que no
RELEVANTE se debe tomar dicha decisión. También, examina el caso del no uso de la
iniciativa probatoria del juez en primera instancia como uno de los supues-
tos más utilizados para sustentar la nulidad de sentencia.

I. INTRODUCCIÓN: UN PROBLEMA QUE CONVIENE
SER “REVISADO” EN SEGUNDA INSTANCIA
Indudablemente es una realidad que en el Perú, como en
muchos países de Latinoamérica, los justiciables tienen
el sinsabor de esperar un determinado tiempo, dependien-
do del tipo de proceso(1) y de la naturaleza de la preten-
sión, para la culminación de su proceso judicial con una
sentencia de mérito(2), se podrá dar solución a sus con-
troversias o se eliminará alguna incertidumbre jurídica.
También, conocen que posiblemente tendrán que esperar
un tiempo más (dependiendo del órgano revisor) frente a
una eventual apelación de la parte vencida en el proce-
so (sin contar con la casación), para que por fin sus dere-
chos se hagan efectivos en el plano de la realidad; es de-
cir, para que reciban tutela jurisdiccional efectiva de sus
derechos(3), en todo el sentido de la palabra. Por ejemplo,
si se trata de una pretensión de naturaleza cognitiva(4), se
obtendrá la declaración judicial de sus derechos, en otro
caso, se condenará al cumplimiento de una determinada
prestación.

(*) Juez suplente del Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa. Maestrista y Doctorando de la Escuela de
Post Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado del VII Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura de la
Academia Nacional de la Magistratura.
(1) Resulta propicio señalar que clásicamente, la doctrina procesal ha clasificado a las formas de tutela jurisdiccional de la siguiente manera: a) cog-
noscitivas; b) de ejecución; y c) cautelares. Así se ha afirmado que la tutela cognitiva persigue la declaración de certeza de los derechos [en rea-
lidad, la realización de los derechos], mientras que la tutela de ejecución tiene por objeto lograr el cumplimiento forzado impuesto por una sen-
tencia de conocimiento [de condena], mediante la ejecución de una sentencia, o de una deuda líquida y exigible que surja de un documento [título
ejecutivo]. La cautelar por su parte, estaría destinada a prevenir el peligro en la demora de las anteriores pretensiones. Cfr. VESCOVI, Enrique.
Teoría General del Proceso. 2a ed., Temis, Bogotá, 1999, p. 73.
(2) “Artículo 121.- (…) Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, pre-
cisa y motivada sobre la cuestión controvertida, declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”
(resaltado nuestro).
(3) Autorizada doctrina española, sostiene que la tutela efectiva se resume en el derecho a que se “haga justicia”; tal facultad se evidencia notoria-
mente en el presente caso. GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Civitas, Madrid 1989. En la misma doctrina espa-
ñola se plantea que el derecho a la tutela judicial efectiva despliega sus efectos en tres etapas, a saber: en el acceso al proceso y a los recursos a lo
largo del proceso en lo que la doctrina conoce como derecho al debido proceso o litis con todas las garantías; en la instancia de dictar una resolu-
ción invocando un fundamento jurídico y, finalmente, en la etapa de ejecutar la sentencia. Cfr. SARAZA JIMENA, Rafael. Doctrina constitucio-
nal aplicada en materia civil y procesal civil. Madrid, Civitas, 1994.
(4) Es necesario recordar que las denominadas pretensiones cognitivas, se subdividen a su vez en pretensiones de condena constitutivas y declarati-
vas, las que doctrinariamente dan lugar a algunas clasificaciones de procesos y de sentencias con el mismo nombre; en tal sentido se colige que
efectivamente cualquiera sea la pretensión procesal planteada, esta determinará necesariamente el tipo o naturaleza del proceso jurisdiccional a
iniciarse.

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 INFORME ESPECIAL

Sin embargo, estamos seguros que ningún justiciable y
menos sus abogados, esperarían que la sentencia apelada,
sea imprevistamente declarada nula por el órgano revisor
(sea unipersonal o colegiado), con poco o ningún motivo
suficientemente justificable, para que de nuevo el expe-
diente vuelva al a quo para ser sentenciado ¡Cuánto tiem-
po perdido! Esta no es otra novela más de desesperanza(5),
sino que es una realidad que se viene presentando en mu-
chos distritos judiciales de nuestro país y en particular
cuando se trata de administrar justicia civil.
Frente a tan penosa realidad, de la cual pocos se han
ocupado y que somos testigos directos, no podemos pa-
sar en silencio y sencillamente dejar hacer y dejar pasar
(laissez-faire(6), laissez passer) tal problemática. Por estas
razones y especialmente por sus implicancias de cara al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es que aborda-
mos este tema. Así, examinaremos los diversos supues-
tos que aparentemente justificarían un pronunciamiento de
este tipo, siendo las más frecuentes (sin que se descarten
otros supuestos) por no haber examinado alguno de los
puntos controvertidos, por falta de valoración un medio de
prueba determinado, por la falta de motivación de las sen-
tencias y por no haberse usado la iniciativa probatoria que
otorga el artículo 196 del Código Procesal Civil.
Para tal caso, proponemos una alternativa de solución; esto
es, el ejercicio de la facultad probatoria de oficio a nivel
de órganos revisor o en segunda instancia; pues como ve-
remos tal proceder se encuentra justificado desde el plano
legal, conforme se desprende del artículo 196 del Códi-
go Procesal Civil, de igual manera a nivel doctrinal (espe-
cialmente del Derecho Comparado) y por último desde la
jurisprudencia, toda vez que existen pronunciamientos de
la Corte Suprema que evidencian tal proceder. Finalmen-
te, en aras de salvaguardar los principios de la carga de la
prueba por el lado de las partes y de independencia, por el
de los jueces, se propone cuáles serían los límites o están-
dares mínimos que deberían tenerse muy en cuenta, al mo-
mento de optar por tal decisión.
II. MUCHAS EXCUSAS PERO POCAS RAZONES
Como hemos señalado anticipadamente, es una realidad
que a nivel de los órganos jurisdiccionales ad quem(7) se
viene declarando la nulidad de sentencia como la primera
opción a tomar en cuenta y no como última ratio dentro de
un abanico de posibilidades (revocar, confirmar, integrar(8)
o reformar). Al respecto, si bien el artículo 382 del Códi-
go Procesal Civil(9) establece que el recurso de apelación
contiene intrínsecamente el de nulidad, no es menos cierto
que dicha situación solo se restringe a la existencia de vi-
cios en las formalidades de la resolución impugnada y no
en todos los casos(10), en los que bien pueden ser enmen-
dados con los principios de convalidación, protección y
conservación.
Veamos a continuación una serie de supuestos en que se
opta por tan radical decisión, que como advertiremos son
muchos, pero pocos son los que tienen la suficiente razón
para tal proceder.

(5) Como si estuviéramos frente a una novela de Kafka, los justiciables experimentan los sentimientos de frustración y la acongojada sensación, cuan-
do se encuentran inmiscuidos voluntaria o forzosamente en un proceso judicial. En el “El Proceso” (Der Prozess) Joseph K., no se explica las ra-
zones del proceso al que absurdamente se ve sometido al cumplir los treinta años e incapaz frente al aparato judicial que se pone en marcha, como
perdido en un juego cuyas reglas se le escapan, acaba por remover a su abogado e intenta defenderse. KAFKA, Franz. El Proceso. Novena ed.,
Losada, Buenos Aires, 1939, pp. 1-194.
(6) Laissez-faire (en francés, ‘dejad hacer’), expresión usada por Adam Smith al conceptuar la doctrina económica que defiende una política de no
intervención del Gobierno en los asuntos económicos. Pero no solo estamos frente a un problema de economía, sino fundamentalmente de tutela
efectiva de derechos de los justiciables.
(7) Ad quem: En el Derecho Procesal la expresión se utiliza comúnmente en el lenguaje forense, para indicar el juez o tribunal de alzada, ante quien
se interpone un recurso, de la resolución dictada por un juez inferior y distinto. CISNEROS FARIAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos
latinos, una compilación sencilla de términos jurídicos. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2003, p. 12.
(8) “Artículo 172.- Principios de convalidación, subsanación o integración.- (…) El juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando
concurran los supuestos del párrafo anterior” (resaltado nuestro).
“Artículo 370.- Competencia del juez superior.- El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo
que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fun-
damentación aparece en la parte considerativa (…)” (resaltado nuestro).
Nótese como el legislador en ambos artículos usa la expresión “juez superior”; es decir, aunque no compartamos la frase “superior”, se debe des-
tacar la indicación de “juez” y no necesariamente de vocales, para referirse a los titulares de los órganos de segunda instancia, peculiaridad, entre
otras, que nos sirve para afirmar la viabilidad de la iniciativa probatoria en segunda instancia.
(9) “Artículo 382.- Apelación y nulidad.- El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estén refe-
ridos a la formalidad de la resolución impugnada”.
(10) Respecto de la potestad de declarar la nulidad de sentencia, por no cumplir con los requisitos de contenido, se encontraría regulada en el segundo párra-
fo del artículo 122 del Código Procesal Civil peruano; el cual señala: “Contenido y suscripción de las resoluciones.- Las resoluciones contienen: (…)
La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en los
incisos 3, 5 y 6, y los autos del expresado en el inciso (…)” (resaltado nuestro).

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 J URISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

1. Subterfugios para optar por la nulidad
En definitiva, haciendo un breve y tenue seguimiento de
las sentencias de segunda instancia que declaran nulas las
de primera instancia, parecería existir varios motivos que
aparentemente justificarían dicha decisión; y en la medida
que avance el tiempo seguramente aparecerá un supuesto
más. De modo que dudamos mucho, que dicho actuar es-
taría destinado a salvaguardar el derecho al debido proce-
so y defensa de las partes, como erradamente se piensa;
sino por el contrario, bien podría ser una de las más rápi-
das salidas cuando no se quiere examinar el denominado
“fondo”(11) del proceso.
Varios serían los supuestos que aparentemente justifica-
rían un pronunciamiento de este tipo que, por razones de
Dios, hemos tenido la oportunidad de apreciar en forma
directa (recopilando una serie de sentencias de vista, es-
pecíficamente sobre temas civiles) y que no podemos sos-
layar tan penosa situación. A nuestro parecer (sin que se
descarte otros supuestos) los casos más frecuentes serían
los siguientes:
a) Por no haberse examinado alguno de los puntos
controvertidos.
b) Por no haberse valorado un medio de prueba determinado.
c) Por falta de motivación de la sentencia.
d) Por no haber ejercido la potestad probatoria que otorga
el artículo 196 del Código Procesal Civil.
2. Suficientes razones para no decidir por la nuli-
dad
En esta parte, nos encargaremos de exponer y desvirtuar
cada uno de los supuestos antes descritos, dando buenas
y suficientes razones por las que no se debería declarar la
nulidad de sentencia. Para tal caso, el ad quem es el primer
responsable, cuando examina toda resolución en general y
más aún cuando se trata de una sentencia, de estudiar caso
por caso y teniendo en cuenta un filtro interpretativo de ra-
zonabilidad, coherencia y, de suficiencia(12); proscribiendo
de esta manera cualquier tipo de conclusión apriorística.
a) Por no haber pronunciamiento sobre alguno de los
puntos controvertidos
Este caso se presenta cuando el juez de segunda instancia,
al cotejar la sentencia con los puntos controvertidos (obje-
to de debate), advierta que el a quo(13), no se ha pronuncia-
do por alguno de dichos puntos y decide por la nulidad de
la sentencia; justificándola en la vulneración del derecho
de defensa y al contradictorio(14). Al respecto, si bien el ar-
tículo 122 al tratar sobre el contenido de una resolución,
precisa en el inciso 4 sobre la expresión clara y precisa de
lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos
controvertidos y se sanciona con nulidad su omisión; no
es menos cierto, que dicha norma no debe ser interpretada
y aplicada con un criterio rígido, sino con uno flexible, de-
pendiendo de cada caso concreto; pues se pueden presentar
diversos motivos. Así, puede darse el caso de que en pri-
mera instancia se hayan “fijado” erradamente los puntos

(11) En cuanto al uso de las expresiones: “forma” y “fondo”, Monroy Palacios sostiene: “La bipartición forma/fondo es el criterio más difundido y en-
raizado en la dogmática procesal y en la práctica forense de los últimos dos siglos. La razón de su éxito se centra en su simpleza y relativa utili-
dad: todo lo referido al acogimiento (o no) de la pretensión contenida en la demanda es fondo; todo lo demás es forma”. MONROY PALACIOS,
Juan. “Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal y civil peruano”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Vol. 1, N°
1, 2007, Presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, p. 294.
(12) Por ejemplo, en materia de derechos constitucionales el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 03179-2004-AA/TC.FJ 23, ha señalado una espe-
cie de canon interpretativo de las resoluciones judiciales ordinarias: a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal
Constitucional debe evaluar si la revisión del (...) proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestio-
na vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado; b) examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Cons-
titucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con (...) la decisión judicial que se impugna (...); c) examen de sufi-
ciencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria
para llegar a precisar el límite de la revisión [de la resolución judicial], a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
(13) A quo: Del cual desígnase al juez o tribunal contra cuya sentencia se ha interpuesto un recurso. CISNEROS FARÍAS, Germán. Ob cit., p. 1.
(14) Similar criterio se aprecia en la Corte Suprema: “Que, a pesar de ello, ni en el auto apelado que pone fin al proceso, ni en la resolución de vista se
ha resuelto la contradicción, declarándola fundada, infundada o improcedente; (…) Que, al no haberse resuelto uno de los puntos controver-
tidos, se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en los artículos ciento veintidós y ciento setentiuno del Código Procesal Civil (…)”
(resaltado nuestro) Cas. N° 2956-2002-Loreto. De fecha 19-02-2003. Sistema Peruano de Información Jurídica –SPIJ–. Poder Judicial. Este crite-
rio también se aprecia en el siguiente pronunciamiento: “De manera que los supuestos de nulidad del acto jurídico que alega el recurrente, a través
de su denuncia de inaplicación de normas sustantivas, al no haber sido fijados como puntos controvertidos y por tanto no haber sido mate-
ria de pronunciamiento, no pueden ser declarados a nivel de casación, de oficio por este Supremo Tribunal, a fin de respetar el contradic-
torio y el derecho de defensa de las partes, derechos consagrados constitucionalmente; por lo que, dejando a salvo su derecho, el recurrente de-
berá ejercerlo en la vía correspondiente” (resaltado nuestro) Cas. N° 2655-2005-Cusco. De fecha 21-04-2006- SPIJ-.

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controvertidos, o que se trate únicamente de una descrip-
ción de la pretensión o que si bien el a quo no se pronun-
ció al respecto, esta omisión no sería trascendental para la
resolución del caso; sino simplemente su examen serviría
para corroborar los demás puntos examinados. Además,
hay que tener en cuenta que en estricto los puntos contro-
vertidos (hechos expuestos por una de las partes y cuestio- den haberse presentado, toda vez que, puede ser el caso
nadas por la otra) sirven para delinear
o guiar al “juzgador”(15) para resolver
justiciables, sin que se sepa con precisión cuándo conclui-
rá en definitiva el proceso.
b) Por no haberse valorado un medio de prueba
determinado
Frente a esta situación, son varias las situaciones que pue-
que dicho medio de prueba era in-
trascendente para resolver la litis;

un determinado caso, pero no debe-
rían ser considerados como vinculan-
tes; de no ser así, nos encontraríamos
en la disyuntiva que deben resolver los
jueces: los puntos controvertidos o pro-
piamente las pretensiones, que pueden
o no ser materia de cuestionamiento.
Ante tales supuestos nada impide que
el ad quem pueda integrar la sentencia;
de modo que declarar nula la sentencia
“
De ninguna forma dicha
norma procesal [artículo
197 del Código Procesal
Civil] obliga a que el juz-
gador se pronuncie sobre
la valoración de todos y
cada uno de los medios
ofrecidos, admitidos y ac-
pues conforme al sistema de valora-
ción de los medios de prueba prescri-
to en el artículo 197 del Código Pro-
cesal Civil(19), el juez debe valorar los
medios de prueba en forma conjunta y
únicamente está vinculado u obligado
a expresar las valoraciones esenciales
y determinantes que sustenten su de-
cisión. Es decir, de ninguna forma di-
cha norma procesal obliga a que el
juzgador se pronuncie sobre la valora-

”
por este supuesto implicaría un desgas-
te innecesario de tiempo ¿Y el respe- tuados en el proceso. ción de todos y cada uno de los medios
to al plazo razonable(16)? No hay ningu- ofrecidos, admitidos y actuados en el
na razón justificable. Es cierto que no proceso. Así, el ad quem puede valorar
debemos generalizar, pues no toda di- dicho medio de prueba(20) y de consi-
lación del proceso constituye inmediatamente una afecta- derarlo vital en el proceso, puede revocar o en el mejor de
ción al plazo razonable(17); y que para determinar el carác- los casos confirmar la sentencia. No se trata que todos los
ter razonable de la duración de un proceso se debe apreciar argumentos fácticos y todos los medios de prueba sean va-
según las circunstancias de cada caso(18). No obstante, en lorados por el superior sino únicamente los cuestionados
este particular tema, en caso de que el órgano de segunda en la apelación, conforme al sistema de apelación que ha
instancia examine y se pronuncie sobre el punto contro- optado (sistema cerrado) nuestro sistema procesal.
vertido omitido siempre existe la posibilidad de revocar la
c) Por falta de motivación de la sentencia
sentencia, pero al menos existiría un pronunciamiento de
mérito que generaría cosa juzgada y no una nulidad que lo Como hemos señalado anteriormente, consideramos que
único que ocasiona es una suerte de incertidumbre en los el único caso o hipótesis determinada en que encontramos

(15) La expresión “juzgador” es también la más utilizada en la doctrina procesal; dado a que posee a la vez un sentido objetivo (órgano jurisdiccional)
y un sentido subjetivo (titular). Cfr. ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. Cuestiones de terminología, UNAM, México, 1972, pp. 220-222.
(16) El derecho constitucional al debido proceso tipificado en la Constitución Política de 1993 establece en el inciso 3) del artículo 13 que: “Son prin-
cipios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 3) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. Dicha disposición constitucio-
nal es aplicable a todo proceso en general, tal como lo ratifica el Código Procesal Civil. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas forma
parte del derecho al debido proceso, reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (inciso 3, literal c del artículo 14) y por
la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual prescribe en el inciso 1) del artículo 8 que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable (...)”.
(17) Al respecto, se afirma que: “(...) no toda dilación indebida en su acepción procesal, toda pereza en adoptar una resolución judicial, toda infracción
de los plazos procesales, es capaz de convertirse en la noción de dilación indebida que integra el contenido de este derecho fundamental”. BAN-
DRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, José Manuel. Derecho Fundamental al Proceso Debido y el Tribunal Constitucional. Pamplona, Aranzadi, 1992,
p. 524.
(18) Así, se postula que el criterio a seguir sea el del plazo razonable exigible por los ciudadanos y que el carácter razonable de la duración de un pro-
ceso se debe apreciar según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta: a) la complejidad del asunto; b) el comportamiento del recurren-
te; c) la forma en que el asunto ha sido llevado por las autoridades administrativas (es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver deter-
minado tipo de procesos); y, d) las consecuencias que la demora produce en las partes.
(19) Artículo 197.- Valoración de la prueba.- Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación ra-
zonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión.
(20) Para autorizada doctrina colombiana el fin de la prueba “es producir la convicción o certeza del juez, o lo que es lo mismo, la creencia de que cono-
ce la verdad, pero esa certeza puede ser moral-subjetiva y real o legal-objetiva y formal, según el sistema de apreciación fijado”. DEVIS ECHAN-
DÍA, Hernando. Teoría General de la prueba judicial. Tomo I. 5a ed, Temis, Bogotá, 2002, p. 240.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 131 189

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suficiente justificación para declarar la nulidad de una sen- “prueba de oficio”(23). La regulación de este instituto se
tencia, es por falta de motivación o mejor dicho cuando enmarca, en nuestro ordenamiento procesal (aunque no
se afecta el derecho a la debida motivación de las resolu- tanto doctrinalmente), en el sistema procesal mixto, en
ciones judiciales(21); que en efecto merece la sanción más la medida que comprende institutos jurídicos y princi-
radical y última que establece el ordenamiento jurídico pios del sistema dispositivo y del denominado sistema
procesal. Así, el derecho a la debida motivación de las re- inquisitivo(24).
soluciones judiciales en general, se constituye como una
El caso es que los órganos de segunda instancia vienen ha-
garantía de todo justiciable frente a la posible arbitrarie-
ciendo suya dicha práctica de declarar nula la sentencia e
dad judicial. Además, se instituye como un aval con rela-
inclusive de “ordenar” al a quo actúe un determinado me-
ción a que las resoluciones no se encuentren justificadas
dio de prueba, que a su consideración debió ser incorpora-
en un mero antojo de los juzgadores, sino en datos obje-
do en aplicación del artículo 194 del citado texto procesal.
tivos que proporciona el ordenamiento jurídico y los pro-
Pero la pregunta que nos ronda la cabeza –y seguramen-
pios que emanan del caso. No obstante, es necesario dejar
te de los justiciables también– es la siguiente: ¿acaso un
sentado que no todo error que se cometa en una resolución
magistrado de segunda instancia no tiene dicha potestad?
judicial genera automáticamente la nulidad de sentencia.
A continuación intentaremos analizar más detenidamente
Para tal caso resulta propicio e ilustrativo traer a colación
este problema y plantear una alternativa de solución.
las diversas variantes de falta de motivación desarrolladas
por el Tribunal Constitucional peruano en el caso Llamoja
Hilares(22), en el que se establecen las siguientes: a) Inexis- No pronunciarse so-
bre algún punto con-
tencia de motivación o motivación aparente; b) Falta de trovertido Motivación
motivación interna del razonamiento; c) Deficiencias en aparente
la motivación externa; d) La motivación insuficiente; y, e) No haber valorado al-
La motivación sustancialmente incongruente. gún medio de prueba Falta de motivación
NULIDAD DE interna o externa
d) Por no haber ejercido la potestad probatoria que
otorga el artículo 194 del Código Procesal Civil SENTENCIA
Falta de motivación de
la sentencia Motivación
Este es uno de los supuestos y argumentos de suma im-
insuficiente
portancia, no solamente por su indebido y constante uso a
nivel de segunda instancia por el órgano revisor, sino por No uso de la iniciativa
sus funestas implicancias en su aplicación del instituto ju- probatoria de oficio
(art. 194 del CPC) Motivación
rídico de la iniciativa probatoria del juez regulado, deno- incongruente
minado inapropiadamente por el legislador peruano como

(21) Sobre el particular el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 1480-2006-AA/TC. f. j. 2 ha precisado que: “el derecho a la debida motivación de las
resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determina-
da decisión. Esas razones, (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debida-
mente acreditados en el trámite del proceso. (…) En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cues-
tionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión solo pueden ser evaluados para contrastar las ra-
zones expuestas, mas no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis”.
(22) STC. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, publicada en El Peruano el 8 de noviembre del 2008. A este respecto, se debe considerar que los supuestos
de falta de motivación descritos en dicha sentencia son originariamente señalados en el Exp. N° 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de
los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N° 1744-2005-PA/TC).
(23) ALFARO VALVERDE, Luis. “La iniciativa probatoria del juez regulada en el artículo 194 del Código Procesal Civil peruano”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2008, p. 182. En dicha oportunidad señalamos que “si aceptamos indiferentemente la denomi-
nación ‘prueba de oficio’, en buena cuenta estamos indicando que el enunciado legal (en su contenido) sumillado está referido a pruebas que per-
tenecen al juzgador, siendo ello inexacto pues las pruebas no pertenecen o corresponden a dicho sujeto procesal imparcial [...] sino, por el contra-
rio, se trata de una facultad discrecional del juzgador; una actividad probatoria del juez, o si se quiere una actividad facultativa”.
(24) Desde una posición contraria a la indicada, se ha resaltado la imposibilidad de una armonía entre el sistema dispositivo y el inquisitivo por tratar-
se de sistemas totalmente incompatibles, por lo que considera inconcebible racionalmente la existencia de un sistema mixto. ALVARADO VE-
LLOSO, Adolfo. Introducción al Estudio del Derecho Procesal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, p. 66.

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 INFORME ESPECIAL

III. NULIDAD DE SENTENCIA POR NO EJERCICIO implicaría interferir en su independencia jurisdic-

DE LA POTESTAD PROBATORIA DEL JUEZ
A pesar de que a nivel de Corte Suprema se viene deste-
rrando el criterio de declarar nula la sentencia cuando el
a quo no hizo uso de la iniciativa probatoria que le otor-
ga el artículo 194 del Código Procesal Civil peruano(25);
no podemos dejar de mencionar que en el pasado la Cor-
te Suprema era del criterio de que frente a dicha omisión
se declare nula sentencia y ordenaba que el a quo ejerza la
facultad probatoria que nuestro sistema jurídico (procesal)
le atribuye a todo magistrado.
“El a quo para mejor resolver, y teniendo en cuenta el
principio de adquisición procesal que concede al pro-
ceso una función ‘expropiadora’ con el objeto de as-
pirar a los roles axiológicos de la prueba, esto es, la
certeza y convicción sobre los hechos alegados debe
actuar prueba de oficio con la facultad que le conce-
de el artículo ciento noventicuatro del Código Proce-
sal Civil debiendo para mejor resolver incorporar
al proceso los medios probatorios referidos en el
cuarto y quinto considerandos precedentes; que es-
tando a las conclusiones que anteceden y acreditada la
contravención de normas procesales, (...) fundado el
recurso de casación (...)”(26) (resaltado nuestro).
Por cierto, tal criterio jurisdiccional, desde un tiempo a la
fecha viene siendo dejado de lado por la Corte Suprema y
en forma casi uniforme se está vedando dicho proceder,
como se puede apreciar en la siguiente sentencia:
“(...) no se puede obligar al juzgador a apreciar los me-
dios probatorios en un sentido distinto al por él asumi-
do, sobre todo, si los medios probatorios evaluados por
el órgano inferior le han creado convicción respecto a la
solución que le ha dado al conflicto, consecuentemen-
te no ha tenido ni tiene obligación de actuar de ofi-
cio prueba alguna, por lo que ordenar lo contrario
cional de valoración de los medios probatorios; razo-
nes por las cuales la denuncia no resulta viable (...)”(27).
Sin embargo, esta tendencia medianamente uniforme, no
es apreciado en los pronunciamientos de los órganos de
segunda instancia (unipersonal y colegiado), por el con-
trario algunos órganos revisores viene anulando las sen-
tencias por el referido motivo y lo que es más sorprenden-
te “ordenan” al a quo que haga uso de la referida potestad
probatoria, desconociendo por completo dicha iniciativa
es un facultad y no una obligación y como tal, el juzga-
dor puede o no puede hacer uso de el, siempre que con-
sidere la existencia de una insuficiencia probatoria; pero
bajo ninguna razón se justifica que el al quem proceda a
declara nula la sentencia. Lo grave es que con tal actua-
ción, se viene vulnerando el principio de independencia(28)
que le es consustancial a todo magistrado, cualquiera sea
su especialidad o jerarquía. De modo que si se conside-
ra tan necesario el uso de la iniciativa probatoria de ofi-
cio, consideramos, tal como lo señalamos en una prime-
ra oportunidad(29), que es completamente factible que tal
potestad puede ser ejercida no solamente en primera ins-
tancia, sino también en segunda instancia; pues esta, sería
una de las muy buenas alternativas, dependiendo del caso
(justicia del caso concreto), para no causar una dilación in-
necesaria en el proceso, en estricta aplicación de los prin-
cipios de celeridad y economía procesal, pocas veces apli-
cado por los juzgadores.
IV. ¿INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO EN SE-
GUNDA INSTANCIA?
En efecto, una de las opciones que hasta la fecha no se ha
considerado en los tribunales de justicia de las cortes su-
periores, para evitar declarar la nulidad de sentencia, es
la alternativa del uso de la iniciativa probatoria de oficio
en segunda instancia, la cual estimamos es completamente

(25) En verdad, la iniciativa probatoria de oficio no es una invención introducida en el Código de 1993, toda vez que el mismo Código de Procedi-
mientos Civiles de 1912 regulaba dicha posibilidad y con similares características en su artículo 340: “Los jueces, en cualquier estado de la cau-
sa, pueden ordenar de oficio, las pruebas que juzguen necesarias, excepto las de testigos y el juramento decisorio. Es inapelable el auto en que el
juez ordena una prueba de oficio”.
(26) Cas. N° 3360-200l-Callao. El Peruano, 31 de enero de 2005.
(27) Cas. N° 527-2006-Lima. 21 de marzo del 2006. Fuente Sistema Peruano de Información Jurídica –SPIJ–.
(28) Sobre el principio de independencia, el Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 0023-2003-AI/ TC, ha señalado que:“La independencia judicial
debe ser entendida como aquella capacidad de autodeterminación para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juz-
gado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional”. Sentencia del 9 de ju-
nio de 2004 recaída en el Expediente N° 0023-2003-AI/ TC.
(29) En dicha oportunidad señalamos que “respetando el contradictorio y con ello a la tutela jurisdiccional efectiva, es completamente viable y eficien-
te que los órganos que actúan en segunda instancia puedan (según se advierta una insuficiencia probatoria) hacer uso de su reconocida iniciativa
probatoria. (…) la misma sala de familiar debió ejercitar tal iniciativa y con ello contribuir a la pronta solución de la controversia (…)” ALFARO
VALVERDE, Luis. “Análisis procesal del requisito ‘estar al día en la obligación alimentaria’, para invocar la causal de separación de hecho”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia, N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009, p. 206.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 131 191

 J URISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

viable; toda vez que no se restringe únicamente a los ór-
ganos de primera instancia. A continuación, intentaremos
dar algunas razones (de orden legal, doctrinal y jurispru-
dencial) que justificarían su uso en segunda instancia:
1. Muchas razones que justifican dicha posibilidad
Ahora, nos corresponde intentar fundamentar o justificar
con algunas buenas razones la viabilidad de la iniciativa
probatoria en segunda instancia. En efecto, seguramente
existen muchas otras razones y motivos, que las que a con-
tinuación enunciaremos, sin embargo por ahora nos pare-
ce suficiente las siguientes:
a) Razones legislativas
En principio, para los fines perseguidos en este estudio, es
preciso esclarecer si el enunciado normativo previsto en el
artículo 194 del Código Procesal Civil(30), otorga o no po-
deres probatorios a los órganos de segunda instancia o si
dicha facultad es exclusiva para los de primera instancia;
y de ser el caso, de qué manera se justificaría legalmente
dicha potestad.
Al respecto, debe entenderse que al establecer la ratio le-
gis de cualquier norma legal en general y en particular la
citada norma procesal, es imprescindible el uso de méto-
dos o criterios de interpretación pertinentes(31) para cada
caso concreto, los cuales deben ser empleados de la ma-
nera más armónica y certera(32). En este sentido, conside-
ramos que todo enunciado normativo requiere de una in-
terpretación; por lo que es falso que cuando el texto de la
norma es claro no requiere de actividad interpretativa (in
claris non fit interpretatio), toda vez siempre se requeri-
rá de interpretación, por más interpretación gramatical(33)
que sea.
Como podemos apreciar, si hacemos una primera inter-
pretación de dicho enunciado legal; es decir, una interpre-
tación literal o gramatical, probablemente coincidiríamos
con el criterio, que pueden estar sosteniendo los órganos
de segunda instancia, que son los “jueces” los únicos fa-
cultades para ejercerla; es decir, se restringiría dicha po-
testad a los jueces de paz letrado o a los jueces especia-
lizados y no a los vocales. Sin embargo, haciendo una
adecuada interpretación sistemática(34) del Código Proce-
sal Civil, advertiremos que la iniciativa probatoria de ofi-
cio a que se alude, no es exclusivo de los jueces que actúan
en primera instancia. Por el contrario, dicho enunciado le-
gal no se refiere específicamente al órgano jurisdiccional
que imparte justicia civil (juzgados de paz letrado, juzga-
dos especializados y cortes superiores), menos al titular de
dichos órganos (jueces de paz letrado, jueces especializa-
dos o vocales superiores) sino se trata de la descripción de
una facultad probatoria que puede ser usada sin distinción
por todos los jueces en el más amplio sentido de la pala-
bra. En otras palabras, se trata de una facultad, atribución,
potestad o simplemente poder, que es puesta al alcance de
los magistrados sin distinción; para ser usado con mucho
cuidado siguiendo una serie de estándares mínimos o cier-
tos límites materiales o temporales.
Así, cuando el legislador del Código Procesal Civil, en
forma enunciativa enumera una serie de principios recto-
res descritos en el título preliminar, estos son aplicables

(30) “Artículo 194. Pruebas de oficio.- Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en
decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial”
(resaltado nuestro).
(31) Cfr. RAZ, Joseph. ¿Por qué interpretar? Interpretación jurídica y decisión judicial. Rodolfo Vázquez (comp. ), Doctrina Jurídica Contemporá-
nea, México, 2002, p. 39 y ss.
(32) Dentro de los criterios que la doctrina propone y que el juez debe considerar en su labor interpretativa puede mencionarse los siguientes: 1) cri-
terio gramatical denominado también literal; 2) criterio lógico conceptual (en donde encontramos los argumentos a priori, a contrario, a fortiori,
generali sensu, stricto lege, ad absurdum); 3) criterio sistemático; 4) criterio histórico (precedentes inmediatos y remotos, proceso de elaboración
de normas, exposición de motivos y debates legislativos); 5) criterio teológico; 6) criterio axiológico.
(33) En este sentido Karl Larenz, señala que “Toda interpretación de un texto ha de comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el significa-
do de un término o de una unión de palabras en el uso general del lenguaje o, en caso sea constatable un tal uso, en el uso especial del lenguaje
de quien habla, aquí en el de la ley respectiva. El enlace con el uso del lenguaje es el más evidente, porque se puede aceptar que aquel, que quie-
re decir algo, usa las palabras en el sentido en que comúnmente son entendidas. El legislador se sirve del lenguaje general porque y en tanto se
dirige a los ciudadanos y desea ser entendido por ellos. Además de ello, se sirve ampliamente de un especial lenguaje técnico-jurídico, en el que
se puede expresar más precisamente, cuyo uso le ahorra múltiples aclaraciones circunstanciales. También este lenguaje técnico se apoya, sin em-
bargo, todavía en el lenguaje general, ya que el Derecho, que se dirige a todos y a todos atañe, no puede renunciar a un mínimo de comprensibili-
dad general (…)” Cfr. LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho. 2ª ed., de la 4ª alemana, Barcelona, Ariel, 2001, p. 316. Se puede
consultar también a: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984 (análisis
doctrinario, legislativo y jurisprudencial). Lima, PUCP, 2003, p. 310 y ss.
(34) No olvidemos que contemporáneamente se estudia al Derecho desde una visión sistemática; es decir, como un “sistema jurídico”, la misma que
tiene como principales características a la unidad, plenitud y coherencia. Véase: PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho. 2a ed.,
Trotta, Madrid, 2007, p. 113 y ss.

192
 INFORME ESPECIAL

a todos los que participan en el proceso civil, incluyen-
do a los magistrados de todas las instancias. ¿Acaso los
jueces que actúan en segunda instancia están exentos de
salvaguardar el derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva de los justicia-
vocales superiores y en otros los jueces especializados; de
lo contrario significaría que los vocales no estarían pre-
munidos de dichas facultades, lo cual no es un argumento
completamente falaz.
Por consiguiente, como se habrá obser-

bles (artículo I), y sobre los principios
de dirección e impulso de proceso (ar-
tículo II)? ¿No es también un deber de
ellos? Pues la respuesta es un rotundo
sí. De igual modo, por citar otros ejem-
plos, podemos afirmar que los “debe-
res” previstos en el artículo 50 de dicho tad probatoria. Muchos de
texto procesal, le son aplicables a to-
dos los “jueces” sea cual fuere su espe-
cialidad o jerarquía. De tal forma que,
cuando el citado texto procesal, en su
desarrollo normativo (artículos 51, 52
“
Los órganos jurisdiccio- vado, existe más de una razón o justifi-
cación legal(36) para afirmar que los ór-
nales, y en particular, los jue-
ganos jurisdiccionales, y en particular,
ces que actúan como segun- los jueces que actúan como segunda
da instancia, tienen la facul- instancia(37) (incluyendo a los vocales),
tienen la facultad probatoria. Probable-
mente muchos de los jueces de segun-
ellos habrán llegado a la mis- da instancia conocen de esta interpre-
ma conclusión, sin embargo, tación efectuada y habrán llegado a la
son pocos quienes se atreven misma conclusión, sin embargo, son
pocos quienes se atreven a hacer uso
a hacer uso efectivo de dicho

y 53) usa la expresión de “juez” o “jue-
poder.
ces” y le reconoce una serie de faculta-
des (genéricas, disciplinarias o coerci-
tivas), no lo hace únicamente pensando
en el magistrado que hace las veces de primera instancia o
a quo, sino en el sentido más amplio y extenso de la pala-
bra, es decir, comprendería también a los magistrados de
(35)
segunda instancia , que en algunos casos pueden ser los
”
efectivo de dicho poder.
b) Razones doctrinales
Aquí corresponde puntualizar que si
bien es cierto en el plano doctrinal todavía se mantie-
ne vigente el debate a favor y en contra de las atribucio-
nes probatorias del juez(38). No obstante, en esta oportu-
nidad, partiendo de su regulación legal en el artículo 194

(35) En el Derecho Comparado encontramos una mención expresa sobre la potestad probatoria de oficio en todas las instancias, específicamente en el
Código de Procedimiento Civil del Ecuador señala lo siguiente: “Art. 122.- Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzguen ne-
cesarias para el esclarecimiento, de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia. Exceptúase la prueba de testigos, que no pue-
de ordenarse de oficio; pero sí podrá el juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que ya hubiesen declarado legalmente. Esta facultad
se ejercerá en todas las instancias antes de sentencia o auto definitivo, sea cual fuere la naturaleza de la causa” (resaltado nuestro).
(36) En efecto, no puede negarse que a nivel de muchos sistemas procesales existe una tendencia general (salvando las diferencias en su tratamiento
normativo), que concede a los jueces un rol activo en la producción de medios de prueba; precisándose que en algunos casos más extensos y en
otros más restringidos. De esta manera, en el Derecho Comparado, encontramos que de acuerdo al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil
francés, el juzgador tiene la facultad de ordenar de propia iniciativa todos los medios admisibles de prueba. Claro está, dicha potestad se concede
con el objeto de respaldar a la parte que no es capaz de desarrollar por sí misma una adecuada presentación de la prueba; conforme lo establece el
artículo 146 del mismo texto procesal, en donde se especifica que la facultad concedida al tribunal por el artículo 10 debe ser usada solo cuando
una parte no puede presentar ninguna prueba acerca de un hecho que ha alegado. Además, en el artículo 16 de dicho cuerpo normativo establece
que en ningún caso el tribunal deberá interferir con el derecho de las partes a contradecir a la otra, y no debiera basar su decisión sobre argumen-
tos y pruebas que las partes no han estado en posición de discutir, ni podría basarse en argumentos legales sin que las partes hayan sido previa-
mente invitadas a presentar sus observaciones.
(37) En una acepción técnica restringida del vocablo “instancia”, el maestro de la Universidad de Montevideo Eduardo Couture señala que se trata de
“la denominación que se le da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia de-
finitiva, o desde la interposición del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte” COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del De-
recho Procesal Civil. 4 ed., BdeF, Montevideo - Buenos Aires, 2005, p. 139.
(38) Para autorizada doctrina española, la posibilidad del juez de proponer pruebas de oficio es incompatible con un proceso acusatorio dado que el sen-
tenciador asumiría las funciones propias de las partes, con la consecuente pérdida de la garantía de la imparcialidad. Asimismo, añade que cuando
se trata de atribuir poderes probatorios al juez lo que debe cuestionarse no es propiamente la imparcialidad judicial, sino que la necesidad de que el
juez siga siendo tercero, rompiendo la exigencia de incompatibilidad entre parte y juez. MONTERO AROCA, Juan. “El proceso civil llamado ‘so-
cial’ como instrumento de ‘justicia’ ‘autoritaria’”. En: Proceso Civil e Ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 157-159. Otros argumentos en la misma posición de dicho autor puede consultarse: Los principios políticos
de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001. Además, se puede examinar
en la doctrina italiana los trabajos de CIPRIANI, Franco. Ideología e modelli del proceso civile. Edizione Scientifiche Italiane, Nápoles, 1997 y “El
proceso civil entre viejas ideologías y nuevos eslóganes”. En: Proceso Civil e ideología; un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos.
ob cit.; MONTELEONE, Girolamo. “Principios e ideologías del proceso civil. Impresiones de un ‘revisionista’”. En: Proceso Civil e ideología; un
prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Ob. cit., pp. 82-95, también publicada en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
2003. N° 2, pp. 445-446. En sede nacional encontramos los valiosos trabajos de ARIANO DEHO, Eugenia. “Prueba de Oficio y Preclusión”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. N° 30, marzo 2001; Problemas del Proceso Civil. Jurista, 2003, entre otros muchos esclarecedores ensayos.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 131 193

 J URISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

del Código Procesal Civil, nos centraremos en fundamen-
tar que la conceptualización y extensión de la expresión
“juez” a que se refiere dicho artículo. Al respecto, se debe
considerar que resultaría una utopía requerir al legislador
una claridad y precisión absoluta en la formulación de los
conceptos legales, debido a la esencia misma del lenguaje,
con sus características de ambigüedad y vaguedad, siem-
pre es permisible cierto nivel de indeterminación, mayor o
menor, según sea el caso. Por tal moti-
vo, es necesario identificar si existe al-
guna fuente que permita determinar el
quo, que significa: aquel de quien se apela y ad quem, para
referirnos a aquel ante el cual se interpone la apelación.
De igual forma, es conveniente usar también la expresión
“jueces de primera instancia” y “jueces de segunda instan-
cia”, como lo venimos haciendo, y confinar las expresio-
nes de “magistrados de inferior jerarquía” y de “superior
jerarquía” que están cargadas de un propósito desdeño-
so. De seguir usándolas justificaría-
mos por qué algunos magistrados de
segunda instancia se sienten con au-

contenido y extensión de la expresión
juez.
Con dicho propósito, cabe señalar que
el término o expresión “juez” según
el Diccionario de la Lengua Española
de la Real Academia, se conceptúa de
la siguiente manera: “Persona que tie-
ne autoridad y potestad para juzgar y
sentenciar // 2. Miembro de un jurado
o tribunal”(39). Por su parte el Dicciona-
“
Debemos confinar las
expresiones de ‘magistrados
de inferior jerarquía’ y de
‘superior jerarquía’ cargadas
de un propósito desdeñoso,
que justifica por qué algu-
nos magistrados de segunda
instancia se sienten con au-
toridad de ‘ordenar’ a los de
toridad de “ordenar” a los de primera
instancia que actúen, valoren, se pro-
nuncien, o cualquier otro mandato,
que abiertamente vulnera todo princi-
pio de independencia.
Así, por ejemplo, para autorizada doc-
trina española, al estudiar las “diligen-
cias para mejor proveer”, prescritas en
la derogada Ley de Enjuiciamiento Ci-
vil de 1881 (sustituida por las “dili-

rio Enciclopédico de Derecho Usual(40) primera instancia.
a cargo del jurista argentino Guiller-
mo Cabanellas, la conceptúa como: “El
que posee autoridad para instruir, tra-
mitar, juzgar, sentenciar y ejecutar el fallo en un pleito
o causa // Persona u organismo nombrado para resolver
una duda, una competencia o un conflicto”. Llevando di-
chos conceptos al caso que nos ocupa, se infiere que es-
tas características son típicas de todos los jueces y voca-
les en general.
De lo expresado se puede colegir que la palabra “juez” es
muy genérica y comprensiva de todos los que administran
justicia; sin embargo, no podemos desconocer que en el
ordenamiento jurídico peruano, los que desempeñan los
cargos de autoridad, y más especialmente los que son par-
tes de las Salas de alzada, se les distingue con el nombre
de “vocales”; como lo hace la misma Ley Orgánica del
Poder Judicial. Así, por ejemplo, en Argentina a dichos
jueces se les denomina camaristas y en otros países se les
denomina magistrados o incluso ministros. De modo que
las expresiones “jueces” o “vocales”, responde únicamen-
te a una clasificación que la doctrina efectúa sobre la base
del grado o por el hecho de que existen algunos que cono-
cen en apelación determinados casos. Bajo estos términos,
resulta aceptable y preferente que se use las expresiones a
”
gencias finales”, Ley N° 1/2000) y es-
pecíficamente al comentar sobre su
utilización por los tribunales en segun-
da instancia, se afirma que: “el Tribunal
ad quem puede, con la discrecionalidad y con las limitacio-
nes que caracterizan a las diligencias para mejor proveer,
completar también por esta vía en el material probatorio
de la primera instancia”(41) (resaltado nuestro).
Por tanto, podemos colegir que el estudiado enunciado
normativo, desde el punto de vista doctrinal no es exclusi-
vo al juez de primera instancia, sino también al de segun-
da; y que las distinciones en la denominación no son más
que eso una clasificación en razón de la función que cum-
plen respecto del recurso de apelación. Por lo demás, en
caso del ordenamiento jurídico peruano se puede dar el
caso de que un mismo órgano jurisdiccional puede hacer
las veces de primera instancia y a su vez, en otros casos,
de segunda instancia.
c) Razones jurisprudenciales
Seguramente muchos de los justiciables y abogados –que
esperamos tengan la oportunidad de leer estas páginas–,
varias veces han tenido la penosa oportunidad de tener a la
mano una sentencia de vista que declara nula una senten-
cia de primera instancia, en donde no se usó la iniciativa

(39) Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. T. IX, 22 ed., 2005, p. 899.
(40) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. T. V, 27a ed., Heliasta, 2006, p.17.
(41) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. T. II, Proceso Civil, Tirant lo Blanch, 7a ed., p. 337.

194
 INFORME ESPECIAL

probatoria de oficio. Sin embargo, es sorprendente saber
que a nivel de Corte Suprema, al resolver una serie de ca-
saciones han dejado bien sentado en la “jurisprudencia”,
sobre la viabilidad del ejercicio de la potestad probatoria
ex officio en segunda instancia. Muestra de ello lo pode-
mos apreciar en la siguiente resolución:
“Si el colegiado consideró necesarios dichos medios
probatorios (extemporáneos) para formar convicción,
debió hacer uso del artículo 194 del Código Proce-
sal Civil, que permite ordenar pruebas de oficio, facul-
tad que puede utilizar en cualquier etapa del proceso”(42)
(resaltado nuestro).
En efecto, este criterio viene siendo asumido en forma casi
uniforme por la Corte Suprema, sobre la posibilidad de
que el órgano de segunda instancia pueda hacer uso de la
potestad que le reconoce el artículo 194 del Código Proce-
sal Civil, bajo los siguientes términos:
“(…) esta regulación no limita la facultad que tie-
ne el juzgador de mérito de ordenar la actuación
de los medios probatorios adicionales que conside-
re conveniente, la cual comprende admitir la prue-
ba extemporánea ofrecida por alguna de las par-
tes, como bien pudo haber hecho la Sala Revisora,
para lo cual debió expedir resolución motivada que se
notifica a las partes, cumpliendo así con los principios
de publicidad, bilateralidad y contradicción que rigen
la actuación probatoria, de tal manera que el contrario
puede tener la posibilidad de controlar la actuación de
la prueba adversa”(43) (resaltado nuestro).
En este pronunciamiento de la Corte Suprema se puede
apreciar en forma expresa el reconocimiento de la potes-
tad en segunda instancia (Sala Revisora). Inclusive precisa
la forma como es que se puede realizar, en aras de garan-
tizar los principios de publicidad, bilateralidad y contra-
dicción que tiene la parte demandada. Sin embargo, en
muchas cortes superiores, cuando la parte demandante o
demandada presenta un nuevo medio de prueba y esta di-
fiere de la aportada en primera instancia, lo que hace es
declarar la nulidad de la sentencia y devuelve el expedien-
te para que nuevamente se emita sentencia con dicho me-
dio de prueba, cuando bien pueden incorporarlos al proce-
so, como lo recomienda la Corte Suprema.
De igual modo, ya desde el derogado Código de Procedi-
mientos Civiles de 1912, la jurisprudencia se pronunciaba
sobre la posibilidad de que dicha potestad probatoria pue-
da ser asumida en segunda instancia, muestra de ello es la
siguiente sentencia:
“La facultad de ordenar pruebas de oficio puede ser ejer-
citada en primera y segunda instancia, y por tratarse de
una atribución y no de una obligación, su omisión no cau-
sa la nulidad de lo actuado”(44) (resaltado nuestro).
En definitiva, existen suficientes razones de tipo legal,
doctrinal y jurisprudencial para determinar que el siste-
ma procesal peruano ha otorgado a todos los magistrados
la potestad probatoria en segunda instancia. Seguramen-
te muchos de los magistrados, en más de una oportunidad,
tienen y sienten que pueden proceder como los hemos ma-
nifestado; sin embargo, no entendemos ni justificamos di-
cho proceder; pues cada vez menos se exponen las razones
en las resoluciones de vista por el que se declaran nulas las
sentencias. ¿Dónde está la debida motivación?
2. Presupuestos mínimos para su apropiado uso
Si bien es cierto, hemos demostrado la viabilidad de la ini-
ciativa probatoria de oficio en segunda instancia, como un
medio eficaz para desterrar las nulidades de sentencias, no
es menos cierto que al utilizar dicha potestad existe el ries-
go de que pueda ser ejercida en forma indiscriminada y ar-
bitraria; por consiguiente, se hace necesario establecer un
estándar o límite(45) que salvaguarde las garantías de los

(42) Cas. N° 1249-99-Santa, El Peruano, 30 de noviembre de 1999. En similar criterio, la Corte Suprema ha señalado: “el colegiado de mérito, si lo
considera pertinente, puede disponer hacer uso de la facultad que confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil”. Cas. N° 3067-00-Cañete,
5 de septiembre del 2002. Fuente SPIJ. De igual modo, ha precisado que “el artículo 194 de la norma procesal autoriza a los jueces a actuar las
pruebas que consideren pertinente para el esclarecimiento de los hechos controvertidos (…) así la Sala Superior, al advertir situaciones descritas
en la impugnada y considerar que los medios probatorios actuados en el proceso no son suficientes para crear en el juez convicción sobre la ma-
teria en controversia, ha hecho uso de la facultad mencionada”. Cas. N° 799-99-Arequipa, El Peruano, 20 de noviembre de 1999.
(43) Cas N° 1248-2000-Loreto, En Cuadernos jurisprudenciales. Año 4, N° 42, Lima 2004, pp. 41-42.
(44) Anales Judiciales 1933, p. 153-R de T. 1933, p. 233. En Código de Procedimientos Civiles. GUZMÁN FERRER, Fernando. T. I., Científica SRL.
p. 331.
(45) Autorizada doctrina española, sostiene que: “al juez se le puede atribuir iniciativa probatoria siempre que se limite en los hechos discutidos en el
proceso –por lo que se protege al principio dispositivo–, a las fuentes probatorias que ya constan en la causa –impidiendo así una actuación inqui-
sitoria, susceptible de vulnerar la debida imparcialidad judicial–, y que permita el ejercer el derecho a la defensa a los litigantes, ampliando sus
pruebas inicialmente propuestas”. PICÓ I JUNOY, Joan. “El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: Un debate mal planteado”. En: II
Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Universidad de Lima, Lima 2003, pp. 55-66.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 131 195

 J URISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

justiciables, de modo que no se afecte ni el principio de la también el principio de contradicción. Sin embargo, dicho
carga de la prueba y menos el de imparcialidad(46). actuar sería cabal si el ordenamiento jurídico permitiera
alguna impugnación a dicha resolución, pues como sabe-
Así como en la doctrina comparada se viene señalando y
mos el artículo 194 del Código Procesal Civil establece
defendiendo que la potestad del juez en primera instancia
que el auto por el que se ordena la prueba de parte del juez
debe respetar ciertos límites(47); de igual modo debe suce-
es inimpugnable. En tal sentido, nos preguntamos cómo se
der en segunda instancia, pues solo así se evitaría algu-
puede garantizar plenamente el principio de publicidad y
na vulneración o transgresión al principio de imparciali-
de bilateralidad si no se permite cuestionar la resolución.
dad que debe gozar todo juez. Entre dichas garantías se
debe considerar los principios de publicidad, bilateralidad b) Respeto al derecho de defensa
y el derecho de defensa. De igual forma se debe considerar
El derecho a la defensa(49), es uno de los principales dere-
que dicha iniciativa probatoria siempre será una facultad
chos que debe ser bien garantizado a favor de la parte de-
(no una obligación) a ejercerse en forma adicional (com-
mandada, cuando se hace uso de la iniciativa probatoria
plementaria) a la actividad probatoria de las partes, aun en
del juez en segunda instancia. Dicho derecho se respeta-
segunda instancia.
ría, por ejemplo, en la medida que el ad quem antes de ac-
a) Respeto al principio de publicidad y bilateralidad tuar e incorporar un medio de prueba de la parte deman-
dante, previamente corra traslado a la parte demandada y
Entiéndase publicidad en la medida que las resoluciones
viceversa, a fin de que estas la puedan cuestionar (tacha)
que ordenan la actuación de determinado medio de prue-
según consideren pertinentes(50), para que posteriormente,
ba por los jueces de segunda instancia, se realice con co-
de ser el caso, recién sea actuada e incorporada al proceso,
nocimiento de las partes(48); es decir, que las partes conoz-
y así sea valorada por el juzgador.
can de dicha resolución (audita parts) y no se proceda a
hacerlo de manera reservada sin conocimiento de las par- Este proceder, es plenamente concordante con lo previsto
tes (inaudita parts). Esto con el fin de que se garantice en el inciso 2) del artículo 51 del Código Procesal Civil(51),

(46) En efecto, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial constituye un elemento del debido proceso reconocido expresamente en el artículo 8, in-
ciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como el artículo 14, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos, los cuales forman parte del Derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Constitución. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucio-
nal (Cfr. Exp N° 004-2006-PI/TC fund. 20), el principio de imparcialidad posee dos dimensiones: a) imparcialidad subjetiva. Se refiere a evitar
cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso. b) imparcialidad objetiva. Está re-
ferida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece sufi-
cientes garantías para desterrar cualquier duda razonable. Respecto de la dimensión objetiva de la imparcialidad, judicial, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha señalado que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso Piersack, párr. 30), por lo que pueden tomar-
se en cuenta, aparte de la conducta de los propios jueces, hechos que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad (TEDH, caso Pabla Ky
v Finlandia párr. 27).
(47) En este sentido Picó I Junoy manifiesta que al juez se le puede atribuir iniciativa probatoria siempre que: a) se limite a los hechos discutidos en el
pleito; b) a las fuentes probatorias que ya constan en la causa; y, c) se permita ejercer el derecho de defensa a los litigantes, ampliando sus prue-
bas inicialmente propuestas. PICÓ I JUNOY, Joan. “La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites”. En: Revista Peruana de Derecho Proce-
sal. N° 02, 1998, p. 26. Cfr. PICÓ I JUNOY, Joan. El Juez y la Prueba. Bosch Editor, Barcelona, 2007, p. 126. En la misma tendencia Alfaro Val-
verde habla de parámetros al poder aparentemente ilimitado y se pregunta ¿cuáles serían los límites a la iniciativa probatoria del Juez? ALFARO
VALVERDE, Luis. Ob. cit., p. 187.
(48) La notificación judicial es una garantía del derecho de contradicción, tal como lo ha señalado la doctrina más actualizada “(...) deriva del princi-
pio de raigambre constitucional llamado ‘de bilateralidad de la audiencia’, la notificación constituye una exigencia del contradictorio, sin la cual
se afectaría el debido proceso, la igualdad de las partes, etc. (...)”. MAURINO, Alberto Luis. “Las Notificaciones Procesales”. En: Material de
Lectura del Curso de Derecho Procesal Civil I; Universidad de Lima.
(49) Al respecto Eduardo Couture destaca el sentido abstracto del derecho de defensa, señalando: “Pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da
al demandado es la eventualidad de la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden
jurídico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer
valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de de-
fenderse” (resaltado nuestro). COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. T. I. 3a Ed., Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46.
(50) Al respecto se sostiene que: “es necesario que en el desarrollo de la prueba practicada a instancia del órgano jurisdiccional se respete escrupulosa-
mente el principio de contradicción, esto es, el derecho de defensa de las partes que poseen en la ejecución de cualquier medio probatorio”. PICÓ
I JUNOY, Joan. “La iniciativa probatoria del juzgador penal y la imparcialidad judicial”. En: XVII Jornadas Iberoamericanas, XI Jornadas Uru-
guayas de Derecho Procesal. En: Homenaje a la Escuela Procesalista Uruguaya, 16 y 17 del octubre del 2002, Fundación de Cultura Universita-
ria, Montevideo, p. 192.
(51) “Artículo 51.- Facultades genéricas.
Los jueces están facultados para: (…)
2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes” (re-
saltado nuestro).

196
 INFORME ESPECIAL

el cual establece como facultad genérica de los jueces para
ordenar los actos procesales que estimen indispensables
para la comprobación de los hechos controvertidos, que
indudablemente se refiere a los medios de prueba, se debe
efectuar respetando el derecho a la defensa de las partes.
c) Es una facultad o potestad discrecional
Tanto la legislación (artículo 194 del CPC) como la doc-
trina (especialmente la comparada) son uniformes en se-
ñalar que se trata de una facultad y no una obligación. En
tal sentido, los órganos de segunda instancia también que-
dan en libertad de disponer o no la actuación de un medio
de prueba determinado siempre que así lo estimen, pero
de ningún modo se encontrarían obligados a hacerlo. De
cualquier forma, dependerá del estudio de cada caso con-
creto, y también del criterio discrecional y de justicia que
tenga determinado magistrado.
respecto de sus versiones de los hechos. El mismo artículo
194 del texto procesal referido, usa en forma clara la ex-
presión “adicional” lo que denota algo añadido, comple-
mentario, respecto de la carga de probar de las partes res-
pecto de las fuentes de prueba(54). Esto de conformidad con
el principio de la carga de la prueba, prevista en el artículo
196 del Código Procesal Civil, que de ninguna manera es
incompatible con la estudiada iniciativa probatoria de ofi-
cio. De lo contrario implicaría que el órgano revisor susti-
tuiría la actividad probatoria de las partes, lo cual resulta
inconcebible(55). Reconocemos que entre la labor de com-
plementar la actividad probatoria de las partes y sustituirla
puede existir una línea muy delgada que puede ser cruzada
sin darse cuenta, por ello siempre debe analizarse con de-
tenimiento el caso concreto y especialmente la fuente de la
prueba y no adicionar medios de prueba que no correspon-
dan a los hechos alegados por las mismas partes.

Para respaldar esta argumentación, basta examinar el enun- V. CONCLUSIONES

ciado normativo que describe el artículo 194 del CPC, y
centrarnos en el uso de la expresión “puede ordenar”, lo
cual es sumamente claro al describir dicha posibilidad o
potencialidad.
d) Es una actividad adicional a la cumplida por las
partes
En efecto, otro de los supuestos o límites que el ad quem
debe considerar al momento de hacer uso de dicho potes-
tad, es que su ejercicio sea de manera complementaria a
la iniciativa probatoria de las partes(52), que en principio es
de responsabilidad de las partes (conforme al derecho a
probar(53)), esto es, respecto de sus hechos o, mejor dicho,
1. Es cierto que el ordenamiento jurídico (procesal), per-
mite y faculta a los órganos de segunda instancia, para
declarar la nulidad de la sentencia; sin embargo, di-
cha opción debe ser tomada con estricto cuidado y te-
niendo en cuenta que se trata de una última ratio(56) y
no como primera opción. Así, se vienen declarando la
nulidad de sentencia por: i) no haberse examinado al-
guno de los puntos controvertidos; ii) por no haber-
se valorado un medio de prueba determinado; iii) por
falta de motivación; y, iv) por no haber ejercido la po-
testad probatoria que otorga el artículo 196 del Códi-
go Procesal Civil. Práctica que consideramos debe ser
proscrita, a excepción de cuando no se ha motivado la

(52) Cfr. ALFARO VALVERDE, Luis. “Reflexiones sobre la iniciativa probatoria del juez en el Derecho Procesal Civil peruano”. En: Revista Jurídi-
ca del Perú. Normas Legales, Lima, septiembre 2008.
(53) El contenido esencial del derecho a probar consiste en el derecho de todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria a
que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su preten-
sión o su defensa. Dicho derecho es considerado modernamente como un auténtico derecho fundamental, ya que forma parte de otros dos dere-
chos fundamentales como son la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, y su infracción afecta el orden constitucional. Al respecto, en
la doctrina española Joan Picó I Junoy sostiene que “el derecho a probar aparece como un elemento garantista presente, sustancialmente, en el pa-
norama de las diversas convenciones internacionales sobre derechos humanos”. PICÓ I JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil.
Barcelona, Bosch, 1996, pp. 32-33.
(54) Sobre el particular Oswaldo Gozaíni ha explicado que el límite siempre está en los hechos y que el juez no puede investigar más allá de lo que las
partes han expresado en el séquito del proceso. GOZAÍNI, Oswaldo. La Prueba en el Proceso Civil peruano. Normas Legales S.A., Lima, 1997,
p. 26.
(55) Consecuentemente, es necesario puntualizar que cuando se reconoce iniciativa probatoria al juez en segunda instancia, no estamos arrebatando la
posición de las partes en la producción de la prueba, ni mucho menos imposibilitando que estas presenten sus medios de prueba; toda vez que, de
ser suficientes, el juez no debe hacer uso de dichos poderes; por el contrario, únicamente cuando la actividad probatoria de cualquiera de las par-
tes, no resulta ser suficiente para generar la convicción necesaria respecto de la acreditación de los hechos alegados, es cuando el juez debiera ha-
cer uso de dicha potestad.
(56) En efecto, no debemos concebir al uso de la nulidad en una forma amplia e indiscriminada; sino, por el contrario, constituye la última ratio a ser
utilizada por el juzgador cuando los vicios que afectan el acto son tan graves que el proceso es violentado o distorsionado en demasía, para el ju-
rista Alsina “(...) la función específica de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de las formas sino de los fines asignados a estas
por el legislador (...)”. ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I, 2a ed., 1956, p. 627.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 131 197

 J URISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

sentencia(57); pues existen suficientes razones válidas
para no hacerlo.
2. Es un hecho innegable que a nivel de órganos de se-
gunda instancia el supuesto más reiterado y continuo
por el que se declara la nulidad de sentencia, es por
que el a quo no usó la iniciativa probatoria que le otor-
ga la norma procesal. Sin embargo, más allá del pre-
claro hecho de que se trate de una facultad y no una
obligación, hemos demostrado (legal, doctrinal y juris-
prudencial) a lo largo de este breve estudio, que dicha
potestad bien puede ser ejercida por los órganos de se-
gunda instancia; toda vez que no se restringe al “juez”
de primera instancia; siendo esta, una muy buena al-
ternativa para evitar innecesarias dilaciones y funda-
mentalmente como una interesante manera de evitar
perjuicios que ocasiona el paso del tiempo en la tute-
la efectiva de los derechos de los justiciables, que es lo
más importa(58).
3. No podemos desconocer que, por el uso de la iniciativa
probatoria de oficio en segunda instancia, igual que en
primera instancia, podría generarse el riesgo de que se
vulneren los principios de la carga de la prueba e inde-
pendencia de los Jueces; por ello proponemos una se-
rie de límites o presupuestos mínimos de procedencia,
que se configurarían como garantías para los justicia-
bles, (respecto al principio de publicidad, bilateralidad
y al derecho de defensa).
4. Finalmente, debemos indicar que si bien el presente
estudio en favor de la iniciativa probatoria en segun-
da instancia, puede ser entendida como una forma exa-
gerada de alentar el activismo judicial; empero, cavila-
mos que el uso de dicho instituto, tan criticado por un
sector de la doctrina, puede ser escrupulosamente uti-
lizado en la medida que se respeten los presupuestos
o límites mínimos antes precisados. Estamos seguros
que pueden existir más razones a favor de nuestra posi-
ción, y también probablemente en contra; sin embargo,
dicha tarea de razonamiento y argumentación la com-
partiremos con los jueces de primera y segunda instan-
cia, quienes tienen dicha relevante oportunidad cuan-
do emiten una sentencia.

(57) Al respecto, el inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil justifica la sanción de nulidad de sentencia cuando no se ha cumplido con fun-
damentar los autos y las sentencias, bajo los siguientes términos: “Son deberes de los jueces en el proceso: Fundamentar los autos y las senten-
cias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia” (resaltado nuestro).
(58) De este modo consideramos que la tutela de los derechos solo será realmente “efectiva” cuando se ejecute el mandato judicial. Dicha ejecución
es, por tanto, parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional. Al respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal Español N° 102/84, de fecha 12 de noviembre de 1984, se declaró que “En cuanto al ámbito del derecho [...] comprende el de acceso a la tu-
tela judicial, el de conseguir una resolución fundada en derecho y el de obtener la ejecución de la sentencia”.

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