JAMES REÁTEGUI SAN" i n

trictiva, sino de entender que se presenta un supuesto de contradicción

formativa intrasistemática, que obliga al juzgador a la aplicación de la ley
más favorable, tal como establece el artículo 139.11 de la constitución,
La existencia de dos "consideraciones simultáneas sobre la intenm
lidad de un mismo fenómeno objeto de regulación jurídica de renii
contradictorias aplicables al caso -obliga al juzgador a optar, desde luu
principios- que también son enunciados jurídicos, por la norma míi»
benigna, para lo cual se acude a una fuente del Derecho con autoridad
y prestigio, como es el citado artículo 139.11 de la Constitución, y qu»
en lo demás es una norma válida que exige cumplimiento.
8. Que, en tal virtud, el enjuiciamiento jurídico o subsunción, de concreción
de la norma, necesariamente abstracta y general, al caso objeto d t
análisis: agresión sexual con violencia o grave amenaza de una persona
entre catorce años de edad y menos de dieciocho, se decanta por t i
artículo 170 CP, con exclusión del numeral 3) del artículo 173 CP. Estl
es la significación o el contenido correcto que en lo sucesivo han d i
tener presente los jueces, que precisa cuál es la norma válida para \n
subsunción objeto de análisis; su validez se afirma básicamente eti (|iia
supone la afirmación de un principio reconocido universalmente p o i «I
Derecho Constitucional y Renal. Se invoca, pues, una razón autoritalivn
La conclusión asumida, propia de una sentencia de principio de esp( n i»,
cabe enfatizarlo: es compatible desde el resultado final de la ¡nter[)i(iin
ción, subsunción y aplicación de la ley penal, con los principios, valmtm
y garantías previstos en la constitución - n o se puede olvidar el c¿ii.u tm
normativo de la Constitución, la efectividad de los principios y d o i r , iw.n
consagrados en ella, y la función jurisdiccional de la Corte S u p i i M n . i ' l u
Justicia- Es obvio, consecuentemente, que el sentido y el espíritu d( > li u li i
el ordenamiento jurídico son definidos finalmente por la constitución i '
fija el criterio de favorabilidad ante contradicciones de normas vicp
aquí invocado expresamente, así como reconoce la aplicación impomtiv*
del principio de proporcionalidad. La justicia material no tendría lu(|iii «I
se evade estas premisas y, como corolario, se aplica un precepto I C M | I I I
incoherente con las demás disposiciones de la ley sin atendí M
regla superior destinada a superar las antinomias normativas.
Capítulo X
EL DELITO DE
ACTOS CONTRA EL PUDOR
EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ATENTADOS
CONTRA EL PUDOR: "INTEGRIDAD CORPORAL EN ZONA SE-
XUAL"
El bien jurídico protegido en el delito de actos o atentados contra el pudor,
más de la integridad personal sexual de una menor, primordiaimente está
rIO'do a proteger su inocencia, cuyo desarrollo psico-emocional se ve afectado
r dichos actos libinosos". Concretamente el bien jurídico protegido es la libertad
miiil de un hombre o de una mujer, entendiéndose dicha figura delictiva como
"o tocamiento lúbrico somático que realiza el sujeto activo sobre el cuerpo del
Jilo activo, con el fin de satisfacer su apetito sexual.
Mientras que en el delito de violación sexual se protege la "libertad" sexual,
ui on el delito de actos contra el pudor (entendiéndose por pudor a la situación
l i o , decencia o decoro del que gozamos todas las personas en sociedad),
:.o protege es la "integridad corporal" en zona sexual de las personas.
, DESCRIPCIÓN LEGAL. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
En la versión original el delito de actos contra el pudor estaba en el artículo
tn, bajo el siguiente tenor:

Estos marcos de decisión están ceñidos a los límites y base dogin "Artículo 176. El que, sin propósito de practicar el acto
que permite la Constitución y el resto del ordenamiento juriclli • sexual u otro análogo, comete un acto contrario al pudor
en una persona menor de catorce años será reprimido con
evaluación que aquí se efectúa siempre imprescindible para dili K
pena privativa de libertad no mayor de tres años.
conflicto de alcances significativos - ( i ) no es una ceñida a p.u.in.
de oportunidad o de calidad perspectivas autónomas de políln i Si la víctima está en una de las condiciones previstas por
nal-, (II) ni pierde conexión con el texto constitucional, cuyas 11< el último párrafo del artículo 173, la pena será no menor de
principios se invocan; (III) respeta el principio de separación di • i " ' ' tres ni mayor de seis años".
-no crea una respuesta jurídica al margen de una regla de Den > i
(/V) asume una fórmula reconocida para cubrir un supuesto d'
de incoherencia normativa.
3r. San Martín Castro
 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ
Luego se modificó por el artículo 1 de la Ley N.° 26293, publicada el 14-02-94,
yo texto es el siguiente:
Actos contra el pudor
"Artículo 176. El que sin propósito de practicar el acto sexual
u otro análogo, con violencia o grave amenaza comete un
acto contrario al pudor en una persona, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Si el agente se encuentra en las circunstancias previstas
en el Artículo 174 la pena será no mayor de cinco años.
Si la víctima se hallare en los supuestos de los Artículos
171 y 172 la pena será no mayor de seis años".
Luego el artículo es modificado por el Artículo 1 de la Ley N.° 28251, publicada
08-06-2004, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 176. Actos contra el pudor
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el
artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobro
una persona u obliga a esta a efectuar sobre sí misma o
sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o
actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstaii
en el artículo 170 incisos 2, 3 y 4. 2. Si la víctima sci
hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172."
Finalmente el artículo 176 es modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 28704
)ublicada el 05 abril 2006, cuyo texto es el siguiente:
II. TIPICIDAD OBJETIVA
"Artículo 176. Actos contra el pudor
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado po
artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza s o h r t
una persona u obliga a esta a efectuar sobre sí misma o
sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntinial
o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido i nr»
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor df; (incíl
años. La pena será no menor de cinco ni mayor de s i o l i '
1. Si el agente se encuentra en las agravantes provniliil
en el articulo 170 Incisos 2 , 3 y 4.
UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos
171 y 172.
3. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u
otra vinculación académica que le confiera autoridad
sobre la víctima.
"Artículo 176-A. Actos contra el pudor en menores
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el
artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obli-
ga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos
indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios
al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas
de la libertad:
1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no
menor de siete ni mayor de diez años.
2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con
pena no menor de seis ni mayor de nueve años.
3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años,
con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones
previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene
un carácter degradante o produce grave daño en la salud
física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la
pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena
privativa de libertad".
— - • - ^ ^ ^ . ^ . ^ ^ « ^ « . . ^ . T ^ , ^ ^ . . . ^ — , fiiMMn tflÉifiii lilMi'iitiiillF
En el tipo objetivo se analizan los siguientes elementos:
Sujeto activo
El sujeto activo puede ser cualquier persona, hombre o mujer; por lo tanto,
trata de un delito común o de sujeto activo indeterminado. Resulta irrelevante
opción sexual, puede tratarse de prácticas heterosexuales y homosexuales,
le necesita con experiencia sexual ni con aptitud física para poder acceder
UHimente a su víctima.
 JAMES REÁTEGUI SÁN(
. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es la persona, hombre o mujer, mayor de edad; víctima dr
is actos contra el pudor en su contra. Tendría que tratarse de una persona vivii
. Conducta típica
El tipo penal 176 prevé dos medios comisivos específicos: mediante violenn.'
grave amenaza. Por violencia entendemos todo acto físico que despliega el:
ctivo para doblegar la voluntad de la víctima (por ej., obligarle a desnudarse y h n • i
jalice tocamientos en sus genitales), la violencia necesariamente tendrá que M -
acia una persona física. En cambio, por amenaza, debemos de entender el anuiich
iminente de un mal dirigido hacia alguien. El agente intimida o asusta al sujeto p, i iv..
ara que deje hacer o él se efectúe sobre sí mismo o tercero, actos contrarios al p i i' i - i
Estos medios que de modo explícito aparecen en el supuesto de hecho dnl
po penal, necesariamente deben concurrir juntos o por separado para perf(>i' i
arse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo uso de alguno de i i
3cursos para someter a la víctima, el delito no se configura.
Actos contraríos al pudor o actos libidinosos, entendemos que dichos i
eben revestir una objetividad impúdica, tal como los tocamientos lujuriosos, h i '
lientos, la masturbación, el coito Ínter femora (entre los muslos), la inmisio / •
7 os (introducción del pene en la boca de la otra persona), el cunnilingus (i
is partes pudendas de la mujer). Estos actos pueden ser ejecutados por el
omo por la víctima, obligando al ofendido a que los realice sobre el cuerpo
gente. Incluso que tales actos se dirijan hacia la persona de un tercero . '
ontrario, si la acción no tiene objetividad impúdica por ejemplo: un beso d.^ i
í mejilla a una mujer por el sujeto activo, no evidenciará propósito libidino;.< i ,
anto la conducta quedará impune.
Como se sabe, el tipo penal prevé tres formas de actos contra el pudoi
continuación pasamos a analizar:
a) Tocamientos indebidos en las partes íntimas de la propia víctima} .¡>.i
libidinosos; los tocamientos implica necesariamente rozamiento 11
sobre una zona del cuerpo de la víctima. Estos tocamientos i n
ser mediante las manos, de los dedos, de los brazos, de las
y por supuesto con el miembro viril del sujeto activo (por ej., > i'
rozamientos con el miembro viril en el ano de la víctima); ahoi.i i
estos rozamientos indebidos tendrán como finalidad única y oxi ii
solo las "partes íntimas" del cuerpo de la víctima (por ej., zona v, i
cualquier otra parte del cuerpo (por ej., rostro, cabello, brazo:. • i
tendrá relevancia jurídico-penal. No es necesario que el tocainun
realice sobre el cuerpo; puede realizarse a través de la ropa Inln
sobre el pantalón de la víctima. Lo determinante, reiteramos, es qn'
sobre la zona íntima.
Los tocamientos serán considerados "indebidos" porque no hnti
consentidos válidamente por el titular del bien jurídico, en este <
UAL DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
víctima. Caso contrario, si existe consentimiento, la conducta será atípica,
desde que aquí lo que se protege es la "libertad sexual" de las personas.
b) Obligación de tocamientos indebidos en las partes íntimas de propia vícti-
ma o realización de actos libidinosos. El citado tipo penal señala, expresa
dicha modalidad, que señala, parte pertinente lo siguiente:".. .u obliga a
esta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos
en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor...". En este
supuesto el sujeto activo no realiza, sino más bien "obliga" a su víctima
a que se toque él o ella misma en sus partes íntimas, produciendo en
el autor deseos, excitaciones. Entendemos que la obligación tiene que
porvenir del mismo sujeto activo hacia la víctima, para que este realice
tocamientos indebidos o actos libidinosos contrarios al pudor. Puede
ser en su propio cuerpo de la víctima (por ej., que el autor con un arma
blanca en el rostro de la víctima obligue a esta se realice tocamientos
en su zona íntima).
c) Obligación de tocamientos indebidos en las partes íntimas de una tercera
persona u obligación de actos libidinosos sobre una tercera persona. El
citado tipo penal señala, expresa dicha modalidad, que señala, parte
pertinente lo siguiente: "...u obliga a esta a efectuar sobre sí misma o
sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libi-
dinosos contrarios al pudor...". Aquí el sujeto activo obliga a su víctima
a que realice tocamientos indebidos o actos contrarios al pudor en el
cuerpo de un tercero que se encuentra en la escena del crimen (por ej.,
que el autor a través de un arma de fuego apunte hacia a una mujer,
para que este realice tocamientos en la zona íntima de otra mujer, las
mismas que se encuentran juntas).
TIPICIDAD SUBJETIVA
1 . 1 conducta descrita tendrá que realizarse de manera dolosa (concordancia
I artículo 12 del Código Penal), es más la presencia del dolo directo o de
lirado será aquí lo más usual.
I I tipo penal en cuestión resalta algo sumamente importante no solo desde
IIIII lio de vista subjetivo, sino también desde lo objetivo, porque prácticamente
I I I . I la totalidad de la conducta típica del artículo 176. En efecto, la relevancia
i(;ada al inicio de la descripción típica: "El que sin propósito de tener acceso
i(¡guiado por el artículo 170..."; es decir, que el sujeto activo, subjetivamente
(ia finalidad descrito en el artículo 170, del delito de violación sexual real; es
no tenga como finalidad de violar sexualmente
I a jurisprudencia penal sobre el tema ha dicho: "Que la diferencia entre el
lio violación sexual y los actos contra el pudor, aun cuando ambos protegen
liad sexual, fundamentalmente estriba, que el atentado contra el pudor no
liitonción de haber sufrido el acto sexual a la víctima, sino únicamente so-
u tocamientos lúbrico somáticos en zonas sexuales con el fin de obtener
iones eróticas es por olio".
 JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

V. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO. ESPECIAL MENCIÓN A

LAS REGLAS CONCURSALES ENTRE EL DELITO DE VIOLACIÓN
SEXUAL Y ACTOS CONTRA EL PUDOR
La consumación de este^jelito es donde mayores problemas de aplicación se
han suscitado, ya que tiene zonas fronterizas con el delito de violación sexual del
artículo 170 del Código Penal. Debemos de entender que cuando no exista, o no
se pueda probar, en el proceso penal que el sujeto activo obligó "...a una persona
a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de la dos primeras vías..."
(artículo 170 del Código Penal); estaremos, en realidad por descarte, en el terreno
penal de los actos contra el pudor, descritos y sancionados en el artículo 176 (si
es mayor de edad) o el artículo 176-A (si es menor de edad) del Código Penal.
El delito de actos contra el pudor se trata de un tipo penal de resultado lesivo;
en ese sentido, el artículo 176 tiene dos modalidades típicas específicas sujetas
a consumación: en primer lugar, se consuma cuando el sujeto activo ha realizado
"tocamientos indebidos" en las partes íntimas de la víctima; y en segundo lugar, so
consuma cuando el sujeto activo ha realizado "actos libidinosos" contrarios al pudor.
En este punto, en realidad estamos en presencia de un concurso aparento
de normas penales (que el Código Penal peruano no tiene reglas expresas en lii
Parte general, caso contrario lo que sucede en el Código Penal español), entre un
delito de violación sexual y un delito de actos contra el pudor; y para solucioníit
esta concurrencia de normas penales dentro de un proceso penal, existen doti
soluciones concretas: en primer lugar, se aplicaría el denominado principio do
subsidiaridad expresa en forma expresa; es decir, los actos contra el pudor sorrt
subsidiario de la violación sexual, por previsión expresa del mismo Código Penal
en cuanto a las formas de consumación de cada delito involucrado; ya que si s«
descarta la comisión de violación sexual consumada, todavía se podría apli(;ar t i
delito de actos contra el pudor (siempre y cuando no exista la posibilidad de apll»
car también la tentativa de violación sexual). En segundo lugar, se podría aplicnr
también el principio de consunción existente (en forma aparente de concurso) ontm
el delito de violación sexual y el delito de actos contra el pudor; en el sentido qiia .
los actos contra el pudor quedarán "consumidos" y/o "absorbidos" por el injusto > i"
violación sexual consumado (artículo 170 del Código penal), caso contrario, s
se verifican dentro del proceso penal los elementos objetivos de la violación soxi i ii
consumado (o tentada), el hecho no quedará impune, ya que existirá la posibilul.ul
de tipificarlo como acto contra el pudor (artículo 176 y sus variantes del CóíHqo
penal), siempre y cuando se den sus presupuestos.
En tal sentido, en cualquiera de las dos opciones planteadas siempre llor). u i <
mos a la misma conclusión: la tipificación por el delito de violación sexual t c i l , • >
descarte total en el proceso penal del delito de actos contra el pudor. Sin onil i. m i
en sentido inverso, también encontramos algunas consecuencias importani.
podría descartar totalmente el injusto de violación sexual real, quedando la lipiliuti|
ción, en el proceso penal, por el delito de actos contra el pudor (en cualquier! ( •
sus variantes típicas), siempre y cuando so presenten sus presupuestos objetlv||