Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios DOCTRINA ESTUDIOS NOTAS Y COMENTARIOS UNA NUEVA VUELTA DE TUERCAEN MA- TERIA DE ACCESO A LA INFORMACION: LALLEY N° 20.285, DE 2008 ENRIQUE RAJEVIC MOSLER (*) Profesor de Derecho Administrativo, Univer- sidad Alberto Hurtado 1, LAGENESIS DE LA LEY. 2. RASGOS. FUNDAMENTALES. 2.1.La Transparencia ac- tiva: de la buena voluntad y el marketing a las muttas, 2.2. De la Transparencia al Derecho de Acceso a la Informacion. 2.3. El Consejo para la Transparencia (CPT): una peculiar con- figuracién organica. 2.4, ¢"Heterotutela” inte- radministrativa? 2.5. Las causales de secreto © reserva: densidad y leyes preconstituciona- les. 2.6. Empresas publicas y privadas. 27. .Y los demas érganos del Estado? 3. A MODO DE CONCLUSION: LOS DESAFIOS. 1. LAGENESIS DE LALEY Hace pocos dias se publicé Ia ley N° 20.285 (0.0. 20.08.2008), sobre acceso alla informacién publica (LAIP), que viene a desarrollar el principio de publicidad conteni- doen el inc, 2°del art. 8° de la Constitucién a partir de la reforma de la ley N° 20.050 (2005) y entrara en vigencia en 8 meses mas (el 3.05.2009). Se trata del ultimo capitulo =a la fecha~ de la dindmica regulacién del acceso a la informacion administrativa, Re- cordemos que hasta 1999 un ominoso silen- (*) e-mail: erajevio@ua hurtado.ct 1338/2008 cio era todo lo que nuestro legistador nos en- tregaba sobre este particular, mientras una norma reglamentaria (el D.S. N° 291/1974, Interior, D.O. 26.04.1974) permitia a las au- toridades calificar a los documentos u oficios en"secretos", “reservados” u "ordinarios" sin ninguna cortapisa. La Ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa, vino a consagrar como regia general la publicidad de los ac- tos administrativos y de "los documentos que les sirvan de sustento 0 complemento direc- to y esencial’, restringiendo la reserva a un listado basado en 4 causales que podia ser desarrollado por via reglamentaria y admitien- do una impugnacién en sede judicial. El re- sultado es conocido: los reglamentos emplea- ron copiosamente esa alternativa al punto que la excepcién (el secreto) se transformé en regia general. Contraloria objeto este siste- ‘ma (en especial en su dictamen N° 49.883/ 2004) y luego la Corte Interamericana de De- rechos Humanos declaré que Chile infringia el Pacto de San José al negarie a particulares, informacién relativa a un proyecto de inver- sin (caso Claude y otros con el Estado de Chile, 19.09.2006). Por ultimo, la STConstitu- ional Rol N° 634/2006 deciaré inaplicable por inconstitucional una de las hipotesis de reser- va que contempié la ley N° 19.653. Los dos iiltimos fallos hablaron, derechamente, de un Agostoderecho de acceso a la informacion admi- nistrativa (que para el TC tiene la"... natura- leza de derecho reconocido por la Constitu- cién... aunque lo sea de forma implicita", cons. 9°), Como dijimos, en 2005 el constituyente incluia al principio de transparencia en las. bases de la institucionalidad restringiendo la reserva 0 secreto a los casos establecidos en una ley de quérum calificado, "...cuando la publicidad afectare el debido cumplimien- to de las funciones de dichos érganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacién o el interés nacional", esto es, casi las mismas causales de Ia ley N° 19.653. Es entonces cuando se presenta una mo- ‘i6n de los senadores Gazmur y Larain (2005), con objeto de adaptar la normativa de 1999 al ‘Auevo marco constitucional y jurisprudencial En medio de su tramitacién, el Grupo de Ex- Pertos nombrado por la Presidenta de la Re- Piiblica en noviembre de 2006 para superar Una serie de escandalos ligados al uso de fon- dos piblicos (Chiledeportes, las alusiones de ‘Schaulsohn a la “ideologia de la corrupcién’, etc.) sugiere crear un "érgano de acceso a la informacion", autnomo y dotado de imperio y en diciemibre de 2006 el Gobiemo envia una indicacién sustitutiva para transformar la mo- cién -originalmente un conjunto de modifica- Ciones de leyes vigentes—en una Ley en si mis- ma, de mas de 40 articulos; algo mas de un afio después culmina su tramitacién partamen- taria, para ser enviada en marzo al Tribunal Constitucional por contener normas de rango organico constitucional, Este, en su sentencia 1051/2008, del pasado 10 de julio, acepta con una ligera salvedad el proyecto (y numerosas disidencias parciales, ademas de una general del Ministro Fernandez B.) 2. RASGOS FUNDAMENTALES No es éste el lugar para comentar en de- talle esta nueva ley. Me limitaré a consignar algunos aspectos que considero especial- mente interesantes. Agosto Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios 2.1, La Transparencia activa: de la bue- na voluntad y el marketing a las multas El Informe del Grupo de Expertos de 2008 distingue Transparencia Activa y Pasiva. La primera es el deber de poner a disposicién del puiblico informacién relevante sobre la ges- tion pablica sin mediar requerimiento alguno. La segunda es el deber de entregar informa- cién en poder de la Administracion Publica a quien lo requiera, conforme los mecanismos legales. Hasta el momento nuestro legistador se habia concentrado en la titima. Los arts. 13 y 14 de la LBGAE —aftadidos por la ley 'N? 19,653-son basicamente un procedimiento ara requerir informacién. La LAIP, en cam- bio, contiene un Titulo Ill denominado "De la Transparencia Activa”, que en su art. 7° deta- lla en jj 13! literales ta informacién que los érganos de la Administracion del Estado “de- bern mantener a disposicién permanente del Piiblico, a través de sus sitios electronicos actualizados, al menos, una vez al mes". Su antecedente directo es el Instructivo Presiden- cial N° 008/206, sobre transparencia activa y publicidad de la informacion de la Adminis- tracién del Estado, que exigié que los orga- nismos piiblicos informaran en sus web su estructura interna, sus contrataciones y con- tratistas, sus transferencias a terceros, su Personal, su marco normativo y los actos y Fesoluciones que dictasen afectando a ter- eros, Para ello cada sitio web despliega un banner llamado "Gobiemo Transparente" (. ¢j.,http:tiwww presidencia.cltransparen- cial). La LAIP afiade a esto: + Nuevos requerimientos de informacién en la web, tanto en magnitud (p. elas némi- nas de beneficiarios de tos programas socia- les en ejecucién, excluidos sus datos sensi bles) como en profundidad (las remuneracio- nes del personal de planta, el a contrata y los, honoratios); + Una sancién ante el incumplimiento injustificado de las normas sobre transparen- cla: multa de 20% a 50% de las remunera- clones del infractor, que aplicard el propio ‘Consejo para la Transparencia (art. 47) 39872008 Doctrir 2 Acces Hi bia sic gredie de la denor Acces risprut cedim el vig ponde el usc se pre masir tivas ¢ cializ Trans) de ést lo anti trans. nomb 2. (PT) nica le cién de parent gado « mass recan citude de vel: pla la persor "Infor enune figurac noma 338/26Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios 2.2. De la Transparencia al Derecho de Acceso ala Informacion Hasta el momento la transparencia ha- bia sido abordada basicamente como un"in- grediente” de los procesos de modernizacion de la gestién publica. La LAIP, en cambio, denomina a su Titulo IV “Del Derecho de ‘Acceso a la Informacién...", conforme la ju- risprudencia que habiamos sefialado. El pro- cedimiento es mas realista en sus plazos que el vigente (de utopicas 48 horas para res- ponder se pasa a 20 dias, art. 14), se admite el uso de medios electrénicos (art. 12), no se precisa la intervencién de un letrado y, lo mas importante, los reclamos ante las nega tivas son conocidos por un organismo espe- cializado denominado "Consejo para la Transparencia’ (CPT). Contra las decisiones de éste, a su vez, cabe un reciamo de ilega- lidad ante la Corte de Apelaciones del domi- cilio del reclamante, que puede interponer tanto el afectado como el servicio piblico con una importante excepcidn: si el fundamento de la negaliva fue el "debido cumplimiento de las funciones" y el CPT acoge el reciamo del particular el servicio quedara impedido de reclamar ante la Corte (art. 28, inc. 2°). Todo lo anterior refleja una clara orientacién pro- iransparencia (que luce con claridad en el nombre del CPT). 2.3. El Consejo para la Transparencia (CPT): una peculiar configuracién orga- ica La clave de boveda de la LAIP es la crea- ‘cin del ya mencionado "Consejo para la Trans- parencia" (CPT). Este organismo queda encar- gado de fiscalizar el cumiplimiento de las nor- mas sobre transparencia activa y resolver los reclamos en contra de las negativas a las soli- tudes de acceso a la informacion, ademas de velar porque la Administracién Publica cum pla la ley N° 19,628, de proteccion de datos personales (esto titimo siguiendo el modelo del "Information Commissioner’, del Reino Unido, en una linea que podria profundizarse). Su con- figuracidn es curiosa: una "corporacion auté- noma de derecho publico” (art, 31), que pro- 338/208 pondré al Presidente sus propios “estatutos" (art. 41) y cuyos empleados se sujetan al Codi go del Trabajo (art. 43). Su direccién y admi- nistracién superior corresponde a un Consejo Directivo integrado por 4 consejeros —contra la tendencia general de érganos colegiados im- pares, evitando empates- designados por el Presidente de la Republica "previo acuerdo del ‘Senado, adoptado por los dos tercios de sus, miembros en ejercicio" (art. 36). La proposi- cién debe formularse en un solo acto y el Se- nado debe pronunciarse respecto de la pro- puesta como una unidad (la primera designa- cién debe hacerse 60 dias tras la publicacién de la LAIP). Su duracién es de 6 afos, la presi- dencia —con voto dirimente- rotativa (cada uno 18 meses) y slo cabe la remocién acordada por la Corte Suprema, ante razones califica- das y a peticidn de otras autoridades (art. 38), La alta mayoria requerida para el nombramiento exigira que en su integracion no haya sélo re- presentantes de la fuerza gobemante, y las ga- rantias contra su remocién arbitraria garanti- zan el llamado “deber de ingratitud”. Este sis- tema se asemeja al del Consejo Nacional de Televisi6n, el directorio de Television Nacional de Chile y, mas recientemente, el Consejo de Alta Direccién Publica, pero a diferencia de aquéllos no existe un integrante designado por el Presidente de la Repiblica, lo que lo trans forma en una entidad todavia mas auténo- ma 2.4. ¢"Heterotutela” interadi va? La naturaleza juridica del CPT que he- mos examinado puede calificarse sin dificul- tad de sui generis y deriva de su especial funcién: fiscalizar a otros organismos piibli- cos, obligarlos a entregar informacién e, in- cluso, sancionar directamente a los infracto- res de la LAIP (Titulo VI). Aunque su credibi- lidad hacia indispensable concederle una alta dosis de autonomia no podia llegarse a una especie de islote autarquico dentro de nues- {ra institucionalidad publica, como en algin momento se planted. La Constitucién esta- blece que el ejercicio de la soberania "se rea- liza por el pueblo a través del plebiscite y de Agosto10 elecciones periédicas y, también, porlas auto- tidades que esta Constitucién establece" (art. 5°), como el Gobiemo, fa Administracion, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, etc. El CPT no podia estar en un “limbo”: debia ads- cribirse a una de ellas (asi lo plantearon, entre otros, el Contralor Ramiro Mendoza y el profe- sor Jorge Bermiidez). De las disposiciones de la LAIP se desprende implicitamente que el CPT integra la Administracién del Estado, como tuna entidad auténoma de las sefialadas en e! art. 65, inc. 4° N°2 y N° 3, de la Constitucién, En efecto, el art.31 dispone que los DS. refe- rides al Consejo que no se vinculen con un Ministerio determinado "seran expedidos a tra- és del Ministerio Secretaria General de la Pre- sidencia” y el art. 43 excluye al CPT de una Serie de disposiciones tipicas de la Administra- Gi6n del Estado ~como la toma de razén de ‘sus resoluciones— aplicéndole otras. De alli que en fa STC 1051/2008 los Ministros Navarro y Venegas estimen "constitucionalmente des- aconsejable" que "potestades jurisdiccionales" como serian, a juicio de ambos, las asigna- das al CPT— se entreguen a un érgano inte- Qrante de la Administracion del Estado, que pre- cisamente “juzgaria’ a aquélla. En términos usados por el derecho com- arado podriamos decir que la LAIP estructurd al CPT como una "Administracion independien- te", estableciendo una suerte de heteronomia interadministrativa -vaiga la metafora—en ma- teria de acceso a la informacién. No se trata de tun tema pacifico. Uno de los votos disidentes de la STC 1051/2008 (Ministros Bertelsen y Correa) estims inconstitucional la facultad otor- gada al CPT para dictar instrucciones genera- les sobre la LAIP, de cardcter obligatorio para los érganosde la Administracion del Estado (art 33d), pues constituiria una limitacién de las amplias facuttades que el art. 24 de la Const tucién entrega al Presidente de la Repiiblica Para administrar el Estado, 2.5. Las causales de secreto o reser- va: densidad y leyes preconstitucionales Para establecer casos de reserva 0 se- creto administrative el nuevo art. 8° de la Agosto Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios Constitucién establece dos condiciones: i) Que la publicidad afecte “el debido cumpli Miento de las funciones de dichos érganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacién o el interés nacional’, i) que asi lo declare una ley de quérum calificado, El art. 21 de la LAIP desarrolla las causales de reserva 0 secreto. Asi, por ejemplo, sefiala que “particularmente” se afecta el debido Cumplimiento de las funciones cuando la Publicidad vaya en desmedro "de la preven- Cin, Investigacion y persecucién de un cri- meno simple delito’, se soliciten "anteceden- tes necesarios a defensas juridicas y judi- Ciales” o "antecedentes o deliberaciones pre- vias a la adopcién de una resolucién, medi- da o politica’, o se trate de "requerimientos de caracter genético, referidos a un elevado nlumero de actos administrativos o sus ante- cedentes 0 cuya atencidn requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumpli- miento regular de sus labores habituales Traténdose de las otras causales constitu. Cionales la ley es mas parca en el desarrollo. Elart, 21 N°3, por ejemplo, legitima la reser. Va 0 secreto cuando la publicidad, comuni- cacién © conocimiento de ta informacion “afecte la seguridad de la Nacién, particutar- Mente si se refiere a la defensa nacional o la Mantencién del orden puiblico o la seguridad publica", Se trata de dos formas diferentes de enfocar la regulacién. En el primer caso Se detallan hipétesis concretas ~que, dicho sea de paso, era el sistema propuesto en la indicacién sustitutiva original y en el segun- do se mencionan conceptos juridicos inde- terminados. En ambas, ademas, se sugiere que la enumeracién es simplemente ejem- lar (asunto cuestionable de cara al art. 8° CPR). El CPT deberd discriminar el detalle con que las leyes de quérum calificado de- ben concretar la causal, cuidando no extre- Mar el punto ~pues un sistema excesivamen- te rigido podria arriesgar asuntos sensibles para el bien comtin— ni tampoco desvirtuar la reserva legal —de quorum calificado- que establece el art. 8° (pues una excesiva ge- Neralidad desvirtuaria el proposito de la re- forma constitucional de 2005). 9338/2008 Doctri Ps expres ron m: fa refc calific delac Se sig blecid ional causal 24 el rencia leyya dades accion direct Chile, Empre poraci co Est ponga samer nesde delar blicas del Es espec! otras percib superi alain sas, 5) las fis: garie ¢ estan abierte cuaiqu estoe: persor bilidac de no res se pectiv que la sobre dentes tan se, entida 338/26Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios Para eludir el horror vacuis se dispuso expresamente que las leyes que establecie- ron materias secretas o reservadas antes de la reforma de 2005 cumplen con el quérum calificado, conforme a la Disp. 4° Transitoria de la Constitucién Politica (art. 1° transitorio). Se sigue en esto el criterio que ya habia esta- blecido Contraloria, si bien para ser constitu- cionales tales leyes deberdn ajustarse a las causales del art. 8° de la Carta Fundamental 2.6. Empresas pibblicas y privadas El proyecto aplica el principio de transpa- rencia a "las empresas piblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las socie- dades en que éste tenga participacion accionaria superior al 50% 0 mayoria en el directorio, tales como Televisién Nacional de Chile, 1a Empresa Nacional de Minerla, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Cor- poracién Nacional del Cobre de Chile o Ban- 0 Estado, aun cuando la ley respectiva dis- ponga que es necesario mencionarlas expre- samente para quedar sujetas a las regulacio- nes de otras leyes'. En otras palabras, se huye de la poco feliz distincién entre empresas pu- blicas creadas por ley y empresas privadas del Estado. En estos casos existe una norma especial de transparencia activa -que entre otras cosas incluye toda remuneracion percibida en el afio por cada directivo de nivel superior— en tanto que el derecho de acceso a la informacion se ejerce no ante las empre- a5, sino que ante la Superintendencia que las fiscaliza, Para ello, éstas deberdn entre- garle a aquélla “la misma informacién a que estan obligadas las sociedades annimas abjertas de conformidad con la ley N° 18,045, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan”, esto es, aunque no sean S.A. sino otro tipo de personas juridicas (sociedades de responsa- bilidad imitada, corporaciones, etc.). En caso de no entregar esta informacion los directo- res seran sancionados con muita por la res- pecliva Superintendencia. Conviene sefialar que la LAIP derogé la extension de las reglas sobre transparencia a los informes y antece- dentes que las empresas privadas que pres- tan servicios de utilidad publica entregan alas entidades estatales encargadas de su fiscall- 338/208 11 zacién, actualmente contenida en el art, 13, inc. 4°, de la LBGAE. Esto ultimo, por cierto, no significa que tales “informes y anteceden- tes” pasen a ser secretos; sélo que de ser so- licitados a la entidad fiscalizadora se aplica- rn las normas generales relativas a la infor- macién que pueda afectar los derechos de terceros (art. 20). 2. - 2Y los demas érganos del Estado? En estricto rigor, en las lineas preceden- tes he comentado la "Ley de transparencia de la funcién piiblica y de acceso a la infor- macién de la Administracién del Estado”, con- tenida en el articulo 1° de la ley N° 20.285 (en una enrevesada técnica legislativa ya empleada, p. ej., en el art. 26° de la ley N° 19.882). Los articulos siguientes de aqué- lla modifican diversos cuerpos legales regu- Jando, en especial, la situacién de los orga- nismos constitucionalmente autonomos ads- critos a la Administracién del Estado (Con- traloria, Banco Central) 0 separados de ésta (Poder Judicial, Ministerio PUblico, Tribunal Constitucional, Justicia Electoral), que no estén sujetos al CPT nia la LAIP con carac- ter general. Durante la tramitacién del Pro- yecto hubo muchas criticas por esta exclu- sin, pero se entendid que el CPT no podia tener atribuciones sobre organismos ajenos a la Administracién del Estado, pues en tal caso se alteraria la reparticién constitucional de las competencias publicas. Ello precisa- ria que este organismo fuese previamente incorporado en la misma Constitucion. Los alcances interpretativos de la STC 1051/ 2008, buena parte de sus disidencias y la puntual inconstitucionalidad que en ella se declaré tuvo que ver con la relacién entre el CPT y estos organismos, con un fondo co- min: asegurar la autonomia de estos tiimos. 3, A MODO DE CONCLUSION: LOS DE- SAFIOS La LAIP representa un gigantesco desa- fio, Desafio para la Administracién, que de- berd destinar recursos para adecuar sus Agosto12 Practicas a un principio que parecia mas bien fet6rico e impulsar programas de capacita- ién para sus funcionarios, adecuados a la magnitud de esta tarea; para el nuevo CPT. que debera ser prudente pero firme en el jer. Cicio de sus potentes atribuciones; para la sociedad civil, que debera usar responsable- mente estos instrumentos; para la academia, Que deberd estudiar y debatir en profundi- dad sobre las bondades y debilidades de la LAIP y la jurisprudencia que sobre ella recaiga. Cada uno en su rol contribuird a la construccién de una sociedad mas transpa- Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios rente y, por lo mismo, democréttica. No hay Que olvidar que la transparencia, como se- fialé el informe del grupo de expertos nom- brado por la Presidenta en noviembre de 2006, favorece el control social de los actos de la administracién, inhibe y disuade de malas practicas, motiva desempefios probos Yeficientes y es, en definitiva, parte sustantiva de la libertad de expresion y la participacion cludadana, Por eso, aunque impiementar este principio tenga un precio alto ~nuevos “privilegios en menos" para la Administra cién—valdra la pena pagarlo Agosto 33872008 Doctri Ross Aboga Profes la mada: cuerpe sensac produc cipalm De modifi éstas ti tos que delitos mayor faculta nisteric desarr Mc FA: Art orden Lal incorpe relative ben re llas expe de ¢ cior les de