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O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
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Direito Administrativo I
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1. Sugestões bibliográficas
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Para tanto, o Governo precisa de um aparato estatal para dar concretude à vontade política
por ele criada, o qual é denominado de “Administração Pública”.
Ainda, faz-se necessário diferenciar entes / entidades / órgãos. “Entes” são os entes
da Federação (União; Estados; Distrito Federal; Municípios). “Entidades” são pessoas
jurídicas que nascem em razão de uma descentralização de competência (com personalidade
jurídica própria). “Órgãos” públicos são unidades administrativas desprovidas de
personalidade jurídica e que são ocupadas por um agente público (o sujeito que ocupa o
órgão não se confunde com o órgão).
Exemplo: se um motorista de uma Câmara de Vereadores (órgão público) atropelar
uma pessoa na rua e esta ajuizar uma demanda, a ação será ajuizada em face do Município,
e não em face da Câmara de Vereadores (não há personalidade jurídica própria – não é
sujeito de direitos).
Em que casos o “órgão público” possui personalidade judiciária (poderá demandar
em juízo)? Os órgãos públicos independentes podem impetrar mandado de segurança para
preservar as suas prerrogativas constitucionais (entendimento consolidado do Supremo
Tribunal Federal). Exemplo: TCU (órgão público independente) pode impetrar mandado de
segurança com o propósito de assegurar as suas prerrogativas constitucionais, em especial
aquelas previstas no artigo 71 da Constituição Federal:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante
parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem
causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em
comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de
Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a
União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas
Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e
inspeções realizadas;
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Recurso hierárquico impróprio: recurso que será apreciado por uma pessoa jurídica distinta daquela
que proferiu a decisão. Dá-se o nome de recurso hierárquico “impróprio” pois não há hierarquia entre as
pessoas jurídicas. Agora, caso o recurso seja analisado pelo superior hierárquico da autoridade que proferiu a
decisão, dá-se o nome de recurso hierárquico “próprio”.
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2.1.1.1 Autarquias
Autarquias são pessoas jurídicas de direito público que surgem com o objetivo de
desempenhar uma função específica (princípio da especialidade). As autarquias são criadas e
extintas por lei (não há necessidade de qualquer registro superveniente). Esta referida lei é
de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
Artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal e artigo 5º, inciso I, do Decreto-lei
200/67:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
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Empregados públicos não possuem estabilidade.
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XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
A Lei Complementar mencionada no inciso acima transcrito, ainda não foi aprovada
pelo Congresso Nacional.
Ademais, a despeito de a fundação pública ser uma pessoa jurídica de direito privado,
ela não é regida pelo Código Civil. Neste ponto, surgem três correntes:
(i) a fundação pública é pessoa jurídica de direito público (Celso Antônio Bandeira de
Mello): para seus defensores, a fundação pública é, em verdade, uma autarquia.
(ii) a fundação pública é pessoa jurídica de direito privado (Marcos Juruena Villela
Souto)
(iii) a fundação pública pode ser pessoa jurídica de direito público ou de direito
privado (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): para realizar essa diferenciação, faz-se necessário
analisar a natureza jurídica dos seus atos constitutivos (exemplo: “fundação” criada por lei –
pessoa jurídica de direito público (“autarquia”)).
Em relação a essas três correntes, o Supremo Tribunal Federal – Re 101.126 –
sustentou que existem não apenas fundações públicas de direito privado, mas também
fundações públicas de direito público. Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal
adotou o entendimento sustentado pela terceira corrente (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).
Assim, o regime jurídico da fundação pública será definido pelos seus atos constitutivos e,
até mesmo, pelo tipo de atividade que a fundação pública desempenha.
Se a fundação pública for pessoa jurídica de direito público, a sua criação será feita
por lei (a lei criará a fundação pública). Dito de outro modo, tudo que vale para a autarquia
valerá, também, para a fundação pública de direito público.
Questão de prova: “a fundação pública de direito público é criada por lei?” CORRETA.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal está julgando o Re 716.378,
analisando se uma fundação pública de São Paulo (Fundação Padre Anchieta) é pessoa de
direito público ou privado. No caso, um funcionário da referida fundação foi despedido sem
justa causa e o funcionário sustenta que deve ser reintegrado, por ser servidor público e
gozar da garantia da estabilidade (fundação pública de direito público). O processo caminha
para o reconhecimento da Fundação Padre Anchieta como sendo uma pessoa jurídica de
direito privado (empregado público – pode ser dispensado sem justa causa). O processo,
hoje, encontra-se pendente de julgamento.
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Com o advento da Lei das Estatais, pouco importa se as empresas públicas ou sociedades de
economia mista exploram atividade econômica em regime de concorrência ou não, elas deverão realizar
licitações seguindo o procedimento previsto na Lei das Estatais (Lei 13303/2016).
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O caput do artigo define empresa pública unipessoal (único sócio), assim como o artigo 5º, inciso II,
do Decreto-lei 200/67. Já o parágrafo único do artigo 3º define empresa pública pluripessoal.
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Afetação: atribuição de uma função pública a determinado bem.
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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de
custeio em geral.
Agora, caso a estatal seja independente (não receba recursos dos entes da
Federação), não precisará observar o teto constitucional de remuneração.
O Supremo Tribunal Federal costuma separar as empresas públicas e sociedades de
economia mista em dois grandes grupos: (i) aquelas que exploram atividade econômica em
regime concorrencial (exemplo: Banco do Brasil); e (ii) aquelas que prestam serviços
públicos em regime não concorrencial ou que atuam em regime de monopólio. Com relação
ao segundo e último grupo, o Supremo Tribunal Federal tem permitido que, em situações
específicas, gozem de características próprias da Fazenda Pública.
Artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
A empresa de Correios e Telégrafos é uma empresa pública federal com
características do regime fazendário.
Hoje, em razão da Lei das Estatais (Lei nº 13303/2016), todas as empresas públicas e
sociedades de economia mista devem observar o procedimento licitatório, pouco
importando se exploram atividade econômica em regime de concorrência ou não.
Conceito de “empresa pública” - artigo 3º da Lei nº 13303/2016:
o
Art. 3 Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é
integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da
União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da
empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno,
bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
Conceito de “sociedade de economia mista” – artigo 4º da Lei nº 13303/2016:
o
Art. 4 Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas
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ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito
Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
o
§ 1 A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as
responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia,
respeitado o interesse público que justificou sua criação.
o
§ 2 Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro
o
na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei n 6.385, de 7 de
dezembro de 1976.
Antes de adentrar nas diferenças existentes entre essas duas entidades, oportuno
analisar a temática da “falência”, envolvendo empresas públicas e sociedades de economia
mista.
O artigo 2º da Lei nº 11101/2005 prevê que esta lei não se aplicará às empresas
públicas e sociedades de economia mista. Então, para fins de prova objetiva, o regime de
falência e recuperação judicial não se aplicará às referidas entidades.
o
Art. 2 Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade
de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde,
sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente
equiparadas às anteriores.
E essa proibição não é inédita – vide artigo 242 da Lei das Sociedades Anônimas
(revogado em 2001):
Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus
bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde,
subsidiariamente, pelas suas obrigações.
A falência tem como objetivo principal organizar a ordem de pagamento dos
credores, fazendo com que a atividade empresarial deixe de ser desempenhada.
Hoje, predomina na doutrina - Celso Antônio Bandeira de Mello – o entendimento de
que as empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade
econômica em regime de concorrência podem ter sua falência decretada. A referida regra da
Lei de Falência, portanto, não alcança as entidades estatais que exploram atividade
econômica em regime de concorrência.
Frise-se que caso as entidades estatais que prestam serviços públicos fossem
alcançadas pela Lei de Falência, a decretação da falência poderia ofender o princípio da
continuidade do serviço público. Assim, o artigo 2º, inciso I, da Lei de Falência alcança
apenas as entidades estatais que prestam serviços públicos.
Passemos, agora, as três principais diferenças entre empresas públicas e sociedades
de economia mista:
(i) Composição do capital social:
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Empresa pública: o particular não participa do capital social de uma empresa pública.
Apenas pessoas integrantes da Administração Pública são acionistas ou cotistas do capital
social de uma empresa pública.
Sociedade de economia mista: o particular participa do capital social de uma
sociedade de economia mista.
Existem situações em que o capital social de uma entidade apresentará capital
privado e público e não será sociedade de economia mista. Será uma “empresa público-
privada” – isso ocorre quando a participação do capital público não ensejar o controle
daquela entidade.
(ii) Foro competente:
Empresa pública: Justiça Federal - artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;
Sociedade de economia mista: Justiça Comum Estadual – Súmula 517 e 556 do
Supremo Tribunal Federal.
SÚMULA 517, STF
As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União
intervém como assistente ou opoente.
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