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2 opinión
La discrecionalidad
en el derecho administrativo
E n el ordenamiento jurídico boli-
viano se considera acto admi-
nistrativo a toda declaración,
disposición o decisión de la
administración pública de alcance
general o particular, emitido en ejerci-
cio de la potestad discrecional (Cfr.
artículo 27, Ley 2341, Bolivia).
Esta definición de acto administrati-
vo nos lleva a establecer qué debemos
entender por un acto emitido en ejerci-
cio de la potestad discrecional de la
administración pública.
¿QUÉ ES LA DISCRECIONALIDAD?
En principio, la fuente de la discreciona-
lidad es la ley, por lo que su sustento es
el principio de legalidad por el cual las
actuaciones de la administración públi-
ca deben estar sometidas plenamente en
la ley presumiéndose legítimas (Cfr. ar-
tículo 4 g), Ley 2341, Bolivia).
Establecida la premisa fundamental,
podemos indicar que la discrecionali-
dad es la libertad de acción administra-
tiva, dentro de los límites permitidos
por la ley, es decir, la ley deja cierto
margen de libertad de decisión dentro
de un caso concreto, de tal modo que la
autoridad podrá optar por una de varias
soluciones posibles.
Es, por tanto, un poder que el derecho
concede a la administración, de modo
explícito o implícito, para la práctica de
los actos administrativos, con la libertad
de escoger siguiendo los criterios de con-
veniencia, oportunidad y justicia.
La discrecionalidad implica escoger
entre muchas posibles soluciones,
atendiendo al interés público propio de
la atribución y competencia de la auto-
ridad administrativa, como una función
final respecto de un hecho real.
El objetivo principal de la discrecio-
nalidad es la buena administración y
las autoridades administrativas no pue-
den ser desvinculadas de ese objetivo
bajo pena de anular tales actos, por
constituir una ilegalidad.
Debemos de precisar que la autori-
dad, en el ejercicio de sus funciones,
debe, necesariamente, actuar de acuer-
do no solo con la norma jurídica impues-
ta, sino conforme al ordenamiento jurídi-
co como un todo, por eso la discreciona-
lidad debe ser relativa y no absoluta.
La naturaleza jurídica de la discre-
cionalidad es el poder-deber de la admi-
nistración pública y el mérito es el
Publicum at laboris
…el mérito del acto administrativo deriva en la valoración
de los motivos en la elección del objeto del acto. El mérito
del acto administrativo es el producto de un juicio de valor
realizado por la autoridad pública…
resultado del ejercicio regular de la dis-
crecionalidad. Esto último nos lleva a
establecer la importancia del mérito en
la creación de los actos discrecionales.
EL MÉRITO EN LOS
ACTOS DISCRECIONALES
La discrecionalidad debe ser siempre
analizada sobre los aspectos de la
legalidad y de mérito. El mérito signifi-
ca que la administración pública tiene
la función de atender los intereses
públicos dentro de los límites de la ley.
La administración pública y, por
tanto, la autoridad administrativa tie-
nen como dimensiones la oportunidad
(elemento motivo) y la conveniencia
(elemento objeto), que componen el
mérito del acto administrativo.
De esta manera, el mérito está com-
puesto de dos elementos: el motivo
(oportunidad), que es el presupuesto de
hecho o de derecho, que posibilita o
determina el acto administrativo; y el
objeto (conveniencia), que es la altera-
ción jurídica que se pretende introducir
en las situaciones y relaciones sujetas a
la actividad administrativa del Estado.
De esta manera, el mérito del acto
administrativo deriva en la valoración de
los motivos en la elección del objeto del
acto. El mérito del acto administrativo es
el producto de un juicio de valor realiza-
do por la autoridad pública, el cual debe
ser realizado teniendo en cuenta el pre-
supuesto de la actividad administrativa.
Siendo así la idea de mérito envuelve
la discusión sobre la oportunidad, con-
veniencia, elección de los motivos, utili-
dad del acto, finalidad y objetivo psíqui-
co observado por la autoridad. Lo indi-
cado entra en la construcción de un acto
administrativo como si fueran sus ingre-
dientes de más alta relevancia, esto
cuando nos referimos al ejercicio de las
facultades consideradas discrecionales.
DIFERENCIA CON
LA ARBITRARIEDAD
Es común confundir la discrecionali-
dad con la arbitrariedad, esto es por
La Paz, MARTES 26 de diciembre de 2017
los abusos cometidos por las autorida-
des administrativas en el ejercicio de
sus funciones. Ahora bien, cuando la
autoridad actúa fuera de la ley, esta
actuación es arbitraria, produciéndose
así un acto ilícito que será sujeto al
control judicial correspondiente.
Por su parte, la discrecionalidad
significa libertad dentro de la ley, sien-
do diferente de la arbitrariedad, ya que
esta es una contravención a la ley o al
ordenamiento jurídico.
La discrecionalidad no autoriza
que la autoridad administrativa tome
decisiones basadas en su voluntad
propia, de esta manera, está prohibida
cualquier finalidad que no sea de inte-
rés público, igualmente, todo acto
debe “adecuarse a las finalidades de
interés público asumidas por las nor-
mas que otorgan las facultades al
órgano emisor, sin que pueda habili-
társele a perseguir mediante el acto,
aun encubiertamente, alguna finalidad
personal de la propia autoridad, a
favor de un tercero, u otra finalidad
pública distinta a la prevista en la ley”
(artículo 3 TUO LPAG, Perú).
En efecto, todo acto administrativo
debe responder a un interés público,
más no a un interés particular, por
ejemplo, el acto emitido como conse-
cuencia de nepotismo al sustentarse
en un interés particular no es lícito y
se encuentra afecto de nulidad.
ACTOS VINCULANTES
Y ACTOS DISCRECIONALES
Dentro de la esfera de los actos admi-
nistrativos podemos clasificarlos en
actos vinculados y actos discreciona-
les, los primeros poseen una previa
tipificación legal, mientras que en los
discrecionales la administración públi-
ca utilizando cierta libertad atribuida
por la norma, decide sobre la conve-
niencia u oportunidad de su práctica.
La discrecionalidad solo puede exis-
tir como un poder infralegal y estricta-
mente dependiente de la ley, es decir,
estrictamente subordinado a la ley.
José María Pacori Cari*
Ahora bien, en el ejercicio del poder
vinculado, la autoridad administrativa
está integralmente sometida a la legis-
lación, siendo obligada a ejecutar lo
que expresamente indica la ley, esto se
denomina acto administrativo vincula-
do, en este tipo de acto la ley delimita
una única solución para determinado
caso concreto, no siendo posible que el
administrador que tomó la referida
decisión lo haga de acuerdo a su juicio
de conveniencia y oportunidad.
En el poder discrecional que deriva
en actos administrativos discreciona-
les, el administrador también se
encuentra sujeto a la ley, sin embargo,
tiene la libertad para aplicar la hipóte-
sis más conveniente para el caso.
DISCRECIONALIDAD TÉCNICA
Y DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA
La discrecionalidad técnica, también
denominada impropia, difiere de la dis-
crecionalidad administrativa, puesto
que no permite la decisión siguiendo los
criterios de oportunidad y conveniencia.
La discrecionalidad técnica no com-
prende una forma de clasificación de
los poderes de la administración, es
apenas un criterio técnico emanado de
personas u órganos especializados a fin
de solucionar la laguna de normas que
necesitan de un experto.
Por su parte, la discrecionalidad
administrativa no comprende criterios
técnicos, los cuales necesitan del pare-
cer de un profesional capacitado para
emitirlo. En la discrecionalidad admi-
nistrativa, el administrador tiene la
libertad de tomar decisiones basadas
en su experiencia como gestor, obser-
vando el mejor camino a ser escogido
para el interés público.
Referencias
Ley 2341 de 23 de abril de 2002. Ley de
Procedimiento Administrativo, Bolivia.
Decreto Supremo 006-2017-JUS de 20 de
marzo de 2017. Decreto Supremo que aprue-
ba el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley
Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, Perú.
* Es miembro de la Asociación Argentina de
Derecho Administrativo.