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ar/domus/issue/view/99 AUGMDOMUS,
8:1-24, 2016
Asociación de
Universidades
Grupo Montevideo
ISSN:1852-2181
ABSTRACT RESUMEN
In Argentina, the Environment is now recognized El ambiente es reconocido actualmente en
as an object of constitutionally guaranteed right Argentina como el objeto de un derecho garantizado
constitucionalmente, y por ello susceptible de tutela
and, thus, it is susceptible to judicial protection.
judicial. Sobre tal base, se analiza evolutivamente
Its recognition process and its content el proceso de reconocimiento de tal derecho, y
configuration were evolutionarily analyzed la configuración de su contenido mediante una
through a contextual analysis of its reception estrategia basada en el análisis contextual de
as a legal precedent and its influence on the su recepción jurisprudencial y su influencia en el
current legal paradigm. The aim of this work was actual paradigma legal. Se procura determinar la
to determine the effects of judicial activism on influencia del activismo judicial en el reconocimiento
the recognition and the configuration of the right y configuración del derecho al ambiente como
to the environment as a prerogative of collective prerrogativa de incidencia colectiva, teniendo
action. It was hypothesized that regulations como hipótesis que las regulaciones materializan
el resultado de una creación pretoriana innovadora
are the result of praetorian innovations acting
que actúa como fuente normativa. Los resultados
as legal sources. It was possible to conclude alcanzados permiten afirmar que el reconocimiento
that the regulatory recognition of the right to normativo del derecho al ambiente tiene una base
the environment is based on previous court en las decisiones judiciales previas, decisiones que
decisions which have continued shaping its han continuado moldeando el perfil de tal derecho
profile from a collective action perspective. As dentro de una naturaleza colectiva, con efectos
a result, evidence assessment, the consistency innovadores en relación a la valoración probatoria,
Recibido 23 de junio de 2015; Aceptado: 30 de marzo de 2016
principle, and the res judicata effect have been el principio de congruencia y el efecto de la cosa
innovated. juzgada.
Facultad de Ciencias Agrarias, Universidad Nacional de Cuyo, Almirante Brown 500, Chacras de Coria, Luján de Cuyo, Mendoza, Argentina.
mpinto@fca.uncu.edu.ar
Autor para correspondencia: + 54 261 413-5010. mpinto@fca.uncu.edu.ar
Mauricio Pinto, Mónica M Andino
que corresponden a todos los hombres por argentino la distinción es una mera cuestión
el sólo hecho de ser tales (Gutiérrez Posse, abstracta, propia de la discusión dogmática
1988; Maljar, 2003), y aparecen como un pero sin implicancia práctica alguna, ya que
conjunto de facultades e instituciones que, no pueden caber dudas en cuanto a que
en cada momento histórico, concretan el pensamiento jurídico que conformó el
las exigencias de la dignidad, la libertad movimiento constituyente argentino estuvo
y la igualdad humanas, las cuales deben imbuido en el marcado iusnaturalismo que
ser reconocidas positivamente por los caracteriza las ideas liberales de la época.
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
Un ejemplo en este sentido puede verse en
internacional (Pérez Luño, 2005).
la doctrina jurídica de Alberdi (1837), unos
La consagración de los derechos humanos en de los principales fundadores del orden
instrumentos internacionales –al igual que constitucional argentino. “El principio y el
en las legislaciones locales-, si bien reflejan fin, pues, del derecho, es el bien en sí, la
la conciencia jurídica de la Humanidad, no realización del orden absoluto: y el motivo que
constituyen la fuente de tales derechos, pues nos hace seguir el derecho, es la obligación
ella no se encuentra allí sino en la dignidad que nuestra razón concibe inmediatamente
esencial de todo ser humano (Castillo Daudi, de proceder conforme al bien absoluto, en el
2006). Por ello, si bien los textos normativos instante en que este bien absoluto se hace
regulan sobre estas prerrogativas, las conocer en ella”.
mismas no surgen del derecho escrito, el que
sólo las reconoce y reglamenta.
Existencia, fundamento y eficacia
Esta concepción iusfilosófica, importa ante de los derechos no reconocidos
que todo un posicionamiento en el enfoque explícitamente en Argentina
general de la temática. Sin embargo, no se
deja de reconocer que existen otras posturas, El régimen constitucional -que es la base
donde se reduce el alcance jurídico de los de todo el andamiaje jurídico en Argentina-
derechos a una consideración meramente ha previsto la existencia de derechos
política que se presenta en forma previa a fundamentales no expresados en los textos
su conformación –positivización normativa normativos, sino que se encuentran implícitos
mediante- como derechos fundamentales. en la forma republicana de gobierno y en la
Al decir de Gutiérrez Bedoya (2006), en soberanía popular (art. 33 de la Constitución
este sentido, “los derechos fundamentales Nacional).
son conceptos jurídicos por cuanto están
Justamente, y a pesar de la inexistencia
positivados en los ordenamientos jurídicos
de norma jurídica que lo receptara
de los Estados, como tales, y los derechos
expresamente, esta fue la base del inicial
humanos están dentro de un concepto
reconocimiento y configuración del derecho
político, histórico, socio-cultural e ideológico,
al ambiente en Argentina como derecho
que se utiliza en la teoría política, sobre todo
humano fundamental, hasta que finalmente
en el aspecto internacional. Los derechos
la norma constitucional reguló la cuestión de
fundamentales recogen el contenido de
manera expresa.
los derechos humanos, es decir que hay
continuidad de contenido, por cuanto antes Ese desarrollo jurisprudencial, que supo
de ser positivados en los ordenamientos encontrar de manera implícita un derecho
jurídicos hay una lucha social que llega a un al ambiente y definir su contenido y
logro y se convierte en un proceso histórico, características, responde claramente al
por cuanto el objeto de esa lucha es la concepto de una judicatura activista, en
dignidad humana que tiene varias facetas y el concepto que Kennedy (2013), quien
contenidos”. identifica al juez activista como aquel que
invierte una importante cantidad de energía y
Aunque estas diferentes posturas ideológicas
tiempo en elaborar una interpretación jurídica
dan lugar a distintos abordajes conceptuales
diferente a la tradicional, que satisfaga la
del tema, para el análisis del derecho
motivación extrajurídica que lo guía, de autoridad pública como sujeto garante. Sin
modo que el resultado del pleito sea más embargo, en un momento posterior, ante
acorde a su preferencia sobre lo que derecho el triunfo de la burguesía liberal la relación
debiera amparar, y por ello -aunque no tiene se transformó en bilateral, coincidiendo el
una preferencia hacia una de las partes- no papel de garante y obligado en el Estado,
es neutral en el uso de sus recursos. En estos adecuándose así la estructura del derecho al
casos, hay un esfuerzo de la judicatura en contenido que el ideario liberal les otorgó. Con
lograr un resultado que es permitido por el ello, las declaraciones liberales de derecho,
derecho, aunque no necesariamente era el reaccionarias ante la monarquía, configuran
mandato que la norma parecía contener en un elenco de facultades que garantizan al ser
su origen. humano una serie de derechos cuyo principal
adversario se consideraba que era el poder
Aún así, no puede evitarse la referencia a
público. El problema de esta estructuración
que los derechos fundamentales en cuanto
de los derechos subjetivos se presentará con
derechos subjetivos hacen referencia a dos
el advenimiento de los derechos económicos,
aspectos que deberían presentarse de manera
sociales y culturales, donde la autoridad debe
conjunta y simultánea, como inherentes al
presentar nuevamente su papel de garante
concepto mismo de derecho subjetivo: por
en forma diferenciada a otros sujetos pasivos
una parte, la facultad o poder de disposición
que pueden resultar obligados.
que le corresponde a una persona respecto
de una cosa y/o frente a otras personas, y Esta representación conceptual, es
que puede esgrimirse frente a los tribunales plenamente aplicable al esquema del derecho
para su protección; y por otra parte, que al ambiente, donde más que una relación de
esa facultad que detenta el sujeto la tiene derecho objetivo en la que el interesado se
precisamente por su condición de ser humano. presenta como un mero “administrado” o
Cada uno de estos aspectos –en caso de que ciudadano ante la Administración responsable
no se presenten simultáneamente- afecta de la aplicación de las normas ambientales,
a un plano distinto de la prerrogativa; el es una relación donde el interesado puede
primero al de la eficacia y el segundo al de la exigir a la Autoridad que garantice el
fundamentación (Sánchez Sánchez, 2002). cumplimiento de las obligaciones que
presentan en la materia los individuos que
En esta línea de ideas, cuando los operadores
integran la comunidad y el Gobierno mismo.
jurídicos fracasan en conectar ambos planos,
los derechos pierden su eficacia en perjuicio Claro está que esta concepción de derechos
del interés que jurídicamente aspira a proteger sociales como subjetivos y fundamentales
el instituto del derecho subjetivo. Esto, ha sido receptada por el derecho político y
sobre todo, si se considera que los derechos constitucional mediante una evolución de
subjetivos –en cuanto institución jurídica- sus postulados y consiguientes desarrollos
hoy se señalan como una estructura capaz normativos que se presentó a partir de
de superar la perspectiva exclusivamente la transformación del “Estado gendarme”
individualista que les otorgó el pensamiento en el “Estado de bienestar”. El salto del
liberal, articulando su estructura a la exigencia constitucionalismo clásico al social, coherente
de los valores sociales y –consecuentemente- con la superación de la filosofía individualista
de solidaridad que imponen las segunda y anterior y con el posterior surgimiento de
tercera generación de derechos humanos. los derechos de tercera generación, supuso
que la función de control de la legalidad
En este sentido explica Sánchez Sánchez
dejaba de plantearse exclusivamente desde
(2002), al referir que el concepto moderno
las instituciones que conformaban la tríada
de derecho subjetivo –ius- que se configura
de Montesquieu para reforzarse a través
a partir de Guillermo de Occam contemplaba
de la posibilidad de que los titulares de los
una relación jurídica trilateral que comprendía
derechos en juego accionen ante la justicia
al titular del derecho como sujeto activo, a
para que ésta impida el menoscabo (Sabsay,
los individuos que integran la comunidad
2000; Amaya Navas, 2003).
como obligados o sujetos pasivos, y a la
Estos intereses son “aquellos que no son ya Con esto, la pretensión ambiental como
sólo de uno o varios, sino, mejor, de todos interés difuso fue sostenida progresivamente
los que conviven en un medio determinado por la generalidad de la doctrina –con su
y cuya suerte en lo que concierne al correlato jurisprudencial, como hemos
enrarecimiento, destrucción, degradación, visto- como una verdadera prerrogativa
vaciamiento o consumo sin reposición, exigible por todas las personas que pueden
angustia al conjunto en lo inmediato y en ser afectadas por una afección al entorno
el porvenir vital de cada uno, sobremanera (Morello et al., 1982; Greco, 1984; Cano,
el de las próximas generaciones. Enmarca, 1979), con lo que su jerarquización como
por consiguiente, verdaderos y perentorios derecho tutelable se consolidó y adquirió
intereses de la sociedad” (Morello, 1978), y claridad conceptual, expandiendo la
por ello pertenecen a una serie no precisada legitimación para su protección jurisdiccional
de personas, o de muy difícil o imposible como una consecuencia lógica.
determinación y que, además, no se hallan
En esta línea, las Novenas Jornadas
necesariamente unidas por un vínculo
Nacionales de Derecho Civil, celebradas en
jurídico previo concertado (Morello et al.,
Mar del Plata entre el 10 y 13 de noviembre
1982).
de 1983, resolvieron que el derecho a la
Claro que la tutela de estas prerrogativas preservación ambiental era una de las
fue conceptualmente resistida en un garantías implícitas en el artículo 33 de la
inicio por civilistas cultores del derecho Constitución Nacional, y recomendaron
subjetivo como presupuesto de toda acción legitimación para hacerlas efectivas a cada
jurisdiccional, y por administrativistas uno de los miembros de la comunidad
propiciadores de la trilogía de Jellinek, que (Carranza, 1984).
veían con desconfianza el reconocimiento
Posiblemente el trasfondo de esta evolución
de los intereses difusos dentro de una nueva
se refleja en las palabras de Dromi (1994):
dimensión de democracia participativa.
“La concepción puramente formalista ha
Pero tal denominación como “difuso” no pluralizado las situaciones subjetivas. Ha
apuntaba a que el interés en sí mismo era hecho de las libertades varios derechos
indeterminado. La doctrina precisó que lo subjetivos, fuertes y débiles y hasta les ha
“difuso” de estos intereses no implicaba que dado distintos nombres: derecho subjetivo
los mismos resultaran algo evanescente, propiamente dicho, interés legítimo general,
volátil o etéreo, es decir, no implicaban un interés legítimo especial, interés simple,
interés sin peso o entidad real, y por ello interés difuso. Tales categorías jurídicas
sin atención jurídica en cuanto a su tutela, de situaciones subjetivas, que fraccionan
aspecto en nuestra opinión trascendente la libertad pública en diversos modelos
si conceptualizamos al derecho subjetivo jurídicos operativos (de más a menos o
en relación a un interés jurídicamente de menos a nada) según la pretensión y
protegido y al poder que el derecho otorga a el alcance de lo reclamable, nacen de una
los individuos para satisfacer dicho interés. interpretación restrictiva que hace primar
erróneamente la voluntad del legislador,
Por el contrario, tales intereses resultan
quién ha inventado las categorías jurídicas
“difusos” en el sentido etimológico del
de derecho subjetivo, intereses legítimo,
término, lo que importa un interés “Ancho,
simple y difuso, por encima de la voluntad
dilatado” (RAE, 2001) en cuanto a su
primaria del constituyente que ha instituido
extensión subjetiva. Como explica en este
las categorías políticas: libertades públicas.
sentido Rosatti (2004), de acuerdo a
Pretendemos que el derecho subjetivo sea
esta concepción (difuso como dilatado)
todo y siempre. Pretendemos un Estado de
“un interés difuso sería una pretensión
derecho que consagre libertades públicas
colectiva o supraindividual” consistente
y que afiance con seguridad y celeridad su
en un verdadero derecho del conjunto de
tutela por medios procesales idóneos para
individuos, y no una mera aspiración o
traducir en la realidad concreta la fuerza
pretensión de bajo tenor.
en 1991 Tierra del Fuego (art. 25) y Formosa con la solidaridad ambiental propiciaban un
(art. 38). papel garante del Estado en el aseguramiento
del derecho al ambiente. En este sentido, el
En el contexto ideológico-jurídico que cuarto despacho por la minoría -presentado
potenció la reforma de la Constitución por Schroeder y otros-, aunque mantenía
argentina que analizaremos infra, luego de la la generalidad del texto propuesto por
Convención Constituyente nacional de 1994, la mayoría en los restantes aspectos
el derecho al ambiente se contempló en las proyectados en la materia, pretendía
Constituciones provinciales de Chaco (1994), que el Estado, más que “proveer” (como
Chubut (1994), La Pampa (1994), Buenos establece el texto propuesto por la mayoría
Aires (1994), Ciudad Autónoma de Buenos y finalmente sancionado), “garantice” la
Aires (1996), Santa Cruz (1998), Corrientes utilización racional de los recursos naturales,
(2001/2007) y Neuquén (2006). la educación ambiental, la protección de las
Su reconocimiento constitucional expreso especies que configuran la flora y fauna
con alcance nacional (art. 41 y 43 CN) silvestres contra los métodos que lleven a su
depredación, el patrimonio natural y cultural,
La Constitución argentina sancionada en la diversidad genética, precautelando el
1853 no contemplaba explícitamente el interés nacional y el derecho a obtener y
derecho al ambiente, aunque –como se ha recibir información adecuada.
reseñado- la jurisprudencia y doctrina supo
encontrar tal prerrogativa implícita dentro Al fundar esta postura, el Convencional
de los llamados derechos no enumerados. Schroeder introdujo reflexiones sobre la
necesidad de asociar la libertad a una
En 1993, la Ley nacional 24309 declaró la responsabilidad social para corregir el
necesidad de reforma constitucional, dando despropósito de la Humanidad, lo que
formal inicio a dicho proceso, y delimitó las exigía reemplazar la visión del “desarrollo
atribuciones que ostentaría la Convención humano” por la del “desarrollo sustentable”
Constituyente. En este sentido, y asumiendo en cuanto el eje ecosistémico no es el
las exigencias que en materia ambiental hombre. Con esta base de pensamiento,
había tenido que consumar la jurisprudencia sostendrá que el Estado no debe proveer
y doctrina antes analizada, habilitó a dicha sino garantizar lo ambiental, ya que proveer
Convención a debatir y resolver sobre no es asegurar a los ciudadanos el ejercicio
preservación del medio ambiente (art. 3). del derecho, sino sólo tomar acciones que
La Convención Constituyente discutió no son definitivas (Convención Nacional
diversos proyectos fundados en un despacho Constituyente, 1994a). Esta postura será
por la mayoría y en diversos despachos reafirmada luego por otros convencionales
minoritarios. A pesar de estas divergencias, como Cafiero, Barcesat, Martínez Llano y
en todos los casos los despachos coincidían el mismo Schroeder (Convención Nacional
en sus respectivas propuestas de redacción Constituyente, 1994b), los que pondrán
en el texto del futuro artículo en lo que hace énfasis en que proveer limita la actividad
al reconocimiento del derecho al ambiente estatal a disponer los medios para satisfacer
(Convención Nacional Constituyente, lo que se procura, pero no asegura un
1994a). A pesar de dicha coincidencia, otros resultado tutelar.
aspectos del articulado que delimitaban la Como contraparte, las posturas que
conformación de tal derecho no resultaron colocaban al hombre como elemento base
tan pacíficos, como puede apreciarse de la discusión, o aquellas con ideales
de las posiciones y expresiones que los liberales que imponían un límite al papel
convencionales realizaron a lo largo del intervencionista estatal, no sólo brindaron
debate. una visión filosófica distinta, sino que
Así, por ejemplo, las ideologías que consecuentes con esta visión impulsaron un
presentaban una visión crítica del derecho al ambiente encauzado en límites
antropocentrismo y las de mayor compromiso regulables legalmente –como ocurre con la
propendan a esos fines” en los términos del Una de las manifestaciones de ese proceso
segundo párrafo del art. 43 de dicha carta. es el principio precautorio, y su impacto en la
acreditación de los hechos. De acuerdo a tal
La Ley 25675, al regular la acción por
máxima, cuando haya peligro de daño grave
daño ambiental, ha reconocido esta
o irreversible la ausencia de información o
doble naturaleza, ya que además de los
certeza científica no deberá utilizarse como
legitimados del art. 43 CN (ampliando
razón para postergar la adopción de medidas
la legitimación anómala del defensor del
eficaces, en función de los costos, para
Pueblo a otras autoridades), legitima a la
impedir la degradación del medio ambiente.
persona directamente damnificada por el
Mucho antes de que tal principio fuera
hecho dañoso.
incorporado en el art. 4 de la Ley 25675,
De esta forma, el régimen constitucional la jurisprudencia aplicó su concepto: en el
superó las formalistas posturas doctrinarias citado caso “Kattan” (1983), se consideró
que restringían el acceso a la jurisdicción que era “[…] irrelevante que la actora haya
por temas colectivos y no sólo brindó tutela probado -o no- que la caza de 14 delfines
procesal a las situaciones individuales, resulte depredatoria o altere el hábitat”,
sino que además amparó a las situaciones anulándose autorizaciones adoptadas sin
supraindividuales o colectivas mediante una estudios previos adecuados. Este criterio
técnica mixta que consiste por una parte judicial, se replicó sistemáticamente hasta
en apoderar a determinadas instancias y que fue explicitado en el derecho positivo.
asociaciones de representación colectiva
Otra manifestación de este proceso
de los intereses afectados, y por otra de
consistió en la flexibilización del principio
legitimar individualmente a todos y cada uno
de congruencia, también por obra de la
de los afectados.
jurisprudencia, la que entendió que podían
disponerse medidas de evitación del daño
La naturaleza colectiva del derecho ambiental independientemente de que
al ambiente y su desarrollo ello sea solicitado. Resaltan en esta línea
jurisprudencial diversos precedentes de la Cámara Federal
de Apelaciones de La Plata (1988), Cámara
La configuración del derecho al ambiente 1º de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
como derecho de incidencia colectiva, La Plata, (1992 y 1995), Cámara Federal de
trae consigo ciertas particularidades que San Martín (1997) y Suprema Corte de la
inciden sustancialmente en su alcance Provincia de Buenos Aires (1998). El derecho
y configuración práctica, con exigencias positivo trató de receptar esta tendencia en
mayores a la mera legitimación ampliada el art. 32 de la Ley 25675, aunque ello no
que dispuso el texto constitucional. Conlleva tomó vigencia al ser vetado por el Decreto
mecanismos procesales que reestructuran los 2413/02; aunque su aplicación ha sido
clásicos procesos de tutela que –además de la continuada por la Suprema Corte de la
legitimación- implican cambios sustanciales Provincia de Buenos Aires (2010) incluso a
en materia probatoria, en el rol judicial, e pesar de dicho veto.
incluso en el alcance de las sentencias.
Otra variante del proceso refiere al efecto
Gran parte de estos mecanismos, hoy han de la sentencia con alcance erga omnes.
sido incorporados al derecho vigente. Aunque La Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y
otros han sido inducidos y subsisten en base Comercial de La Plata (1994) fue la primera
a una pretoriana labor jurisprudencial que en entender que frente a pretensiones
acomodó las características de los procesos referidas a daños ambientales la sentencia
de tutela a la naturaleza colectiva del derecho debe dictarse con efectos “erga omnes”.
al ambiente, adoptando mecanismos que Luego, esta característica expansiva de
recién fueron incorporados en el derecho las sentencias ambientales se ha reflejado
positivo, en algunos casos, con la Ley 25675 expresamente en el art. 33 de la Ley
de 2002. 25675, reforzado con la doctrina de la Corte
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS