1º PONTO

ADMINISTRATIVO: Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes da

Administração Pública. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de
cada um. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).

OBSERVAÇÃO: Resumo atualizado em janeiro de 2007 por GUSTAVO MOULIN

RIBEIRO.
Texto original elaborado por RENATA PADILHA GERA.
A fim de facilitar a visualização, todas as complementações e/ou alterações do texto
original estão grafadas com “fonte” na cor azul.

ATUALIZAÇÃO JANEIRO/2008  ALTERAÇÕES

EM VERDE
Administração Pública como função do Estado.

Estado, Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos,
embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.

1. ESTADO – é a pessoa jurídica de direito público, é a nação politicamente

organizada, que é detentora de SOBERANIA. O Estado NÃO tem DUPLA
PERSONALIDADE, mesmo que esteja praticando atos privados, trata-se de pessoa
jurídica de direito público, não perde a personalidade PÚBLICA.

1.1. Elementos do Estado – são 03 elementos: POVO (elemento subjetivo), TERRITÓRIO

(elemento objetivo) e GOVERNO SOBERANO (soberania como poder absoluto, indivisível e
incontrastável; independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna). O
ESTADO DE DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias
leis.

1.2. Poderes do Estado – não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, são os poderes decorrentes
dos elementos principais do Estado: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO, são os
elementos orgânicos ou estruturais do Estado. A tripartição de Montesquieu é adotada no
texto constitucional.

1.3. Funções do Estado (típica e atípica) – são decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o
exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício
de atividade em nome e interesse do POVO, essa função pode ser:

a. FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal do poder, o motivo pelo qual o

poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; PR administrar; judiciário
julgar.

b. FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo

fazendo licitação; PR edita medida provisória; judiciário fazer licitação.

Características das funções típicas:

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1.3.1. Função Legislativa – consiste na elaboração de leis. É a função legiferante. É uma
função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnis. É a única função que
inova o ordenamento jurídico.

1.3.2. Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É

uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função
indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz
imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é,
somente a decisão judiciária é definitiva.

1.3.3. Função Executiva – é a função exercida pelo Poder Executivo. É uma função concreta.
É uma função direta. Não inova o ordenamento jurídico, pois, não revoga o atual
estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função
capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é
uma verdadeira coisa julgada, é a imutabilidade dentro da administração, ou seja,
dentro de um processo administrativo não há possibilidade de revisão dentro da própria
administração, mas nada impede que seja revista pelo Poder Judiciário.

1.3.4. Função de Governo – (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) é uma função estabelecida
por CELSO ANTONIO. Existem algumas funções que não podem ser enquadradas em
nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula
a atuação superior do Estado. A função administrativa se preocupa com as questões
rotineiras ou costumeiras. A função de governo fica além das atividades meramente
rotineiras. EXEMPLOS: declaração de estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa
de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz. Note-se
que há divergência sobre essa classificação.

2. GOVERNO – é o comando, é a direção do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e

autonomia.

3. ADMINISTRAÇÃO – está relacionada à estrutura para exercício da função

pública, trata-se do aspecto estrutural da administração pública. Pode ser
dividida nas seguintes (note-se a terminologia é conflitante na doutrina)

• ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está

relacionada à máquina administrativa, ou seja, à estrutura. Começa
com letra maiúscula.

• ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade

administrativa propriamente dita. Começa com letra minúscula.

GOVERNO X ADMINISTRAÇÃO

Vale registrar a lúcida lição do Prof. HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferença entre Governo e
Administração:

“Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à

realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de
governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do
órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...).

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 “Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração
é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração
é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem
responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou
política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe
o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder
de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só
podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade
administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria.

Em breve síntese, o Estado é composto de Poderes, que representam uma divisão estrutural
interna, destinada à execução de certas funções estatais. Esses poderes do Estado, segundo a
clássica tripartição de Montesquieu, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. A nossa
Constituição estabelece expressamente que são Poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que
haja deliberação sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF,
art. 60, §4º, III).
A Constituição atribui a cada um dos Poderes do Estado determinada função típica: ao
Legislativo é atribuída a função normativa, de elaboração de leis (função legislativa); ao
Executivo, a função de dar execução, diante de casos concretos, à lei (função administrativa);
ao Judiciário, a função de aplicar a lei (função jurisdicional).
Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há um rígida,
absoluta, divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela
função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções típicas), a própria
Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente pertenceriam a
Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao princípio da
separação dos Poderes.
No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o
conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O
Governo tem a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar seus
objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à unidade da soberania estatal.
A noção de Administração Pública pode ser visualizada em sentido amplo ou restrito.
No seu sentido amplo, a expressão abrange tanto os órgãos governamentais (Governo), aos
quais cabe traçar os planos e diretrizes de ação, quanto os órgãos administrativos,
subordinados, de execução (Administração Pública em sentido estrito), aos quais incumbe
executar os planos governamentais.
A Administração Pública em sentido amplo, portanto, compreende tanto a função política, que
estabelece as diretrizes governamentais, quanto a função executiva, que as executa. Já o
conceito de Administração Pública em sentido estrito – que deve ser utilizado nesse resumo -
não alcança a função política de Governo, de fixação de planos e diretrizes governamentais,
mas tão-somente a função propriamente administrativa, de execução de atividades
administrativas.
Em sentido formal (subjetivo ou orgânico), conceitua-se Administração Pública como o
conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades
administrativas. Neste sentido, a Administração Pública corresponde a todo o aparelhamento
de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas para o Governo.
Em sentido material (objetivo ou funcional), a expressão administração pública (em minúsculo
mesmo) consiste na atividade administrativa executada pelo Estado por meio de seus órgãos
e entidades.
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Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, função administrativa é a função que o Estado, ou
quem lhes faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que
no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante
comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a
controle da legalidade pelo Poder Judiciário.
Os poderes do Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, são o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário, a cada um deles correspondendo uma função que lhe é atribuída com
precipuidade. Assim, a função precípua do Poder Legislativo é a elaboração da lei (função
normativa), a função precípua do Poder Executivo é a aplicação da lei num ato individual e
concreto (função administrativa) e a função precípua do Poder Judiciário é a aplicação coativa
das leis em substituição aos litigantes (função jurisdicional).
Importa salientar, contudo, que, a despeito de a teoria tripartite ser a mais difundida, há
juristas de peso que entendem diversamente. Com efeito, Kelsen sustenta que as funções
estatais são apenas duas, a de criar o direito (legislar) e a de executar o direito (o que tanto é
feito pela Administração quanto pela Jurisdição). A nível nacional, Oswaldo Aranha Bandeira de
Melo entende que existem apenas as funções administrativa (legislar e executar: programação
e realização de objetivos públicos) e jurisdicional.
A expressão "administração pública", em nosso direito, é utilizada para designar o
conjunto de entidades e órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa
(sentido subjetivo) e, também, a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de
seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja,
a própria função administrativa (sentido objetivo).
Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função
administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado
desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos.
A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a
função política (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa
propriamente dita (ADMINISTRAÇÃO), que as executa.
É certo que não há uma separação precisa entre esses dois tipos de função (a política –
ou de governo – e a administrativa). Sob o ponto de vista do conteúdo, não se distinguem,
pois em ambas as hipóteses há aplicação concreta da lei. No item seguinte, porém, tentar-se-á
traçar o alcance de cada uma dessas expressões.

É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é objeto de estudo do direito
administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito constitucional.

Esquematicamente:

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ensina que, basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais
comumente a expressão “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”:

• sentido subjetivo, formal ou orgânico: designa os entes que exercem a atividade administrativa;
compreende pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma
das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. Resumindo: leva em
conta os sujeitos da administração. Neste sentido deve ser grafada com as inicias maiúsculas:
Administração Pública.

• sentido objetivo, material ou funcional: designa a natureza da atividade exercida pelos referidos
entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe,
predominantemente, ao Poder Executivo. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades

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 administrativas, que são públicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins
constitucionalmente atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalísticas da
Administração Pública. Assim, a “nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de
concurso público”, p. ex., não é uma atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido
material, mas sim uma atividade-meio da Administração 1. No sentido objetivo, material ou
funcional a expressão deve ser grafada com as iniciais minúsculas: administração pública.

Assim, a função administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou

funcional) engloba:

● a prestação de serviços públicos;

● o exercício do poder de polícia;
● a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à
iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que se dá a entidades como o
SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo Estado:

I. auxílios financeiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos;

II. financiamento, sob condições especiais, para a construção de hotéis e outras obras
ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organização e o funcionamento de
indústrias relacionadas com a construção civil, e que tenham por fim a produção em
larga escala de materiais aplicáveis na edificação de residências populares,
concorrendo para seu barateamento;
III. favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente
benéficas ao progresso material do país;
IV. desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, que
realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições
beneficentes.

● a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da

regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como
diretamente, através da atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art.
173 da CF, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista.

Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração

Pública.

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIÓGENES GASPARINI entende que princípios

constituem um conjunto de regras que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a
validade. Por sua vez, os princípios podem ser classificados como:

a) ONIVALENTES – valem para qualquer ciência. EXEMPLO: princípio da não-contradição.

b) PLURIVALENTES – valem para cada grupo de ciências. EXEMPLO: princípio da
causalidade que é aplicado nas ciências naturais.
c) MONOVALENTES – valem para uma só ciência. EXEMPLO: princípio da legalidade (a lei
submete a todos), que é aplicável somente ao Direito. Por sua vez, eles podem ser:
• GERAIS – valem somente para um ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da
supremacia do interesse público, que é aplicado somente ao Direito Público.
• ESPECÍFICOS – valem somente para uma parte do ramo da ciência. EXEMPLO:
princípio da continuidade do serviço público, que é aplicado somente ao Direito
Administrativo, que é sub-ramo do direito público.
1
ESAF: Prova de Procurador da Fazenda Nacional/2002.
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 1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – é o principal princípio
do DIREITO ADMINISTRATIVO (já caiu em prova), é o seu alicerce juntamente com o
princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios.
É a sobreposição do interesse coletivo em face do interesse particular, o que é pressuposto
para o convívio social. Não há previsão expressa para o princípio da supremacia do
interesse público. SUPREMACIA não significa a sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA
ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, é o INTERESSE PÚBLICO que se
sobrepõe ao interesse privado. EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a
liberdade e os direitos do particular em face do direito público); elementos dos atos
administrativos: auto-executoriedade e imperatividade; cláusulas exorbitantes dos
contratos administrativos; intervenção na propriedade privada. DIÓGENES GASPARINI: a
Administração deve respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido.

É importante observar, contudo, que o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna.
Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de atualidade no que se refere ao direito
administrativo e ao direito constitucional.

Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados.
Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue um resumo do artigo de Daniel Sarmento, publicado na
obra citada e intitulado “Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e
da Filosofia Constitucional”.
Principais trechos do artigo:

Os principais argumentos utilizados para o abrandamento ou mesmo para o

afastamento do princípio da supremacia do interesse público são:
1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito
Público se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare
state) e o Direito Privado se “publiciza”: constitucionalização do direito civil;
eficácia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor, que é
público mas não é privado). Assim, fica cada vez mais difícil distinguir o interesse
público do interesse privado.
2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal
clássico) pode ser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a
primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediária. Para
o personalismo, é absurdo falar em supremacia do interesse público sobre o
particular, mas também não é correto atribuir-se primazia incondicionada aos
direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.” (p. 79)

“Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos

fundamentais – como a de supremacia do interesse público – implica também em
violação aos princípios democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação de
direitos, já que transfere para a Administração a fixação concreta dos limites ao
exercício de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminação pode
comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os
juízes de parâmetros objetivos de controle” (p. 96).

“Mas não é só. Talvez a mais séria objeção dogmática ao princípio da supremacia do
interesse público sobre o particular seja a de que ele não é compatível com o
princípio da proporcionalidade, que constitui importantíssimo parâmetro para
aferição da constitucionalidade das restrições aos direitos fundamentais.” (p. 99)

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“Portanto, a solução para a colisão entre direitos fundamentais e interesses
públicos não é singela. A busca da solução constitucionalmente adequada deve
respeitar os chamados ‘limites dos limites’ dos direitos fundamentais, e certamente
não passa por qualquer princípio de supremacia do interesse público. Aceitar que a
solução destes conflitos se dê através da aplicação do princípio em referência seria,
para usar a famosa expressão de Dworkin, não levar a sério os direitos
fundamentais. E pode-se dizer tudo da Constituição de 1988, menos que ela não
tenha levado a sério estes direitos.” (p. 109).

“Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse

público sobre o particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como
direito fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCÍPIO
DA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, para explicitar o fato de que a Administração
não deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os
pertencentes à sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurídica
(princípio da juridicidade). Se a idéia de supremacia envolve uma comparação entre
o interesse público e o particular, com atribuição de preeminência ao primeiro, na
noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura mais compatível com
o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis excessos (...)
Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover de
forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma
ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada
hipótese, realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva,
contudo, de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balança, o
escrutínio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na
dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.” (p. 114 e 115).

CONTRACRÍTICA DE ALICE GONZALEZ BORGES (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 – jan/fev/mar/2007):

Alice González Borges, em importante artigo sobre o tema (“Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou
Reconstrução?”), ao invés da “desconstrução” propugnada pelos críticos, sugere uma “reconstrução”.

Diz a autora:

“Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. De repente, uma plêiade
de jovens e conceituados juristas , - animados, força é que se diga, pela mais cristalina e louvável das intenções, -
ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da
constitucionalização do direito. Para tanto, resolve congregar forças para desconstruir (sic) o princípio da
supremacia do interesse público, como sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário
do direito administrativo.”

“É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas democráticas, pilar do
regime jurídico-administrativo – com as suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo
retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas”.

2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO – pela

supremacia a administração pode QUASE tudo, o que ela não pode é DISPOR do interesse
público. O interesse é do povo, então o administrador não pode dispor dele, por
ser INTERESSE ALHEIO. A função pública impede a livre disposição porque o interesse
público é alheio. Trata-se de um múnus público, é um encargo ou uma obrigação.
EXEMPLOS: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do patrimônio ou

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 dos interesses, arrecadar corretamente, contratar com licitação, obediência ao
procedimento de desapropriação.
O STF já se pronunciou pela impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração,
que não esteja configurada em lei.

3. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ou OBRIGATORIEDADE DA ATIVIDADE

ADMINISTRATIVA (CELSO ANTONIO) – (TJ/SC pegou pesado nesse princípio) é a
manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar,
porque não param os anseios da coletividade; os desejos dos administrados são contínuos.
O princípio nem sempre significa atividade ininterrupta, sem intermitência, mas tão-só
regular, isto é de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação.

CELSO ANTONIO vai mais longe: CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a

OBRIGATORIEDADE surge em decorrência da indisponibilidade. Uma vez que a atividade
administrativa é subordinada à lei, e firmando que a Administração assim como as pessoas
administrativas não têm disponibilidade sobre os interesses públicos, mas apenas o dever
de curá-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que
estejam submetidas ao seguinte princípio, dentre outros2: PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO
SERVIÇO PÚBLICO.

A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tópicos, para facilitar a análise:

• CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – é por esse

aspecto que se justifica que quase sempre, a Administração Pública para os seus
atos nomeia suplentes. EXEMPLO: suplentes de comissões permanentes de
licitação.
Assunto pertinente nesse ponto, é a constatação de que os servidores públicos têm
direito de greve previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECÍFICA (até
1998 era lei complementar, agora é lei ordinária), que é a lei que cuide somente
disso, ou seja, é uma lei para disciplinar o assunto especificamente indicado. Essa
lei ainda não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito de greve para os
trabalhadores e não para os servidores públicos. Para servidores públicos ainda
não há lei específica para definir. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de
greve? Há duas correntes:
a) CORRENTE MINORITÁRIA: A lei constitucional que trata desse
assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei
restringirá o conteúdo no futuro;
b) CORRENTE MAJORITÁRIA: essa lei constitucional é de eficácia
limitada, ou seja, não pode ser exercido o direito de greve antes da
promulgação da lei específica. Se a greve for tida por ilegal, pode ser
descontado o dia não trabalhado, por entendimento da maioria da doutrina e
da jurisprudência. Aqui, vê-se um exemplo da SÍNDROME DA
INEFETIVIDADE (STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos.

ATENÇÃO: GREVE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF EM OUT/2007

Atente-se para a mudança de posicionamento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a
respeito da eficácia do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, no

2
Legalidade (finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação e responsabilidade do Estado); controle
administrativo ou tutela; isonomia ou igualdade dos administrados em face da Administração; publicidade;
inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos; controle jurisdicional dos atos administrativos.

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sentido de, “reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o
obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37,
VII da Constituição do Brasil”.
O STF, no julgamento ocorrido em outubro/2007, propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação
da Lei nº 7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve no setor privado), no que couber.

• CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - os contratos

administrativos possuem cláusulas exorbitantes:

CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CLÁUSULAS EXORBITANTES CLÁUSULAS EXORBITANTES
• Devem constar explicitamente. • Existem implicitamente, ainda que não
• Normalmente, não necessita a previstas.
administração Pública dessa Supremacia. • Asseguram a posição de supremacia do poder
público sobre o contratado.
• Asseguram a prevalência do interesse público
sobre o particular.
POSIÇÃO ENTRE AS PARTES, NA MAIORIA DAS
POSIÇÃO ENTRE AS PARTES É DE VERTICALIDADE.
VEZES, É DE HORIZONTALIDADE.
OBJETO:
OBJETO:
Prestação do serviço público abrange toda a atividade
Apenas indireta ou acessoriamente diz respeito
que o Estado assume, realização necessária ao
ao interesse geral.
interesse geral. UTILIDADE PÚBLICA QUE RESULTA
DIRETAMENTE DO CONTRATO.

CLÁUSULAS EXORBITANTES
É uma faculdade e pode constituir-se em:
EXIGÊNCIA DE a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública.
GARANTIA b) seguro-garantia
c) fiança bancária
a) modificação do projeto ou das especificações
ALTERAÇÃO
b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição quantitativa de
UNILATERAL
seu objeto.
a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou
RESCISÂO UNILATERAL comprometimento da execução. c) interesse público. d) caso fortuito ou força
maior.
FISCALIZAÇÃO Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral.
APLICAÇÃO DE a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de contratados
PENALIDADE d) declaração de inidoneidade.
Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus atos
ANULAÇÃO (autotutela)
diante de ilegalidade.
RETOMADA DO OBJETO Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público.
RESTRIÇÕES AO USO Não há rescisão unilateral pelo particular. Ele não pode interromper a
DA “EXCEPTIO NON execução do contrato, em decorrência dos princípios da continuidade do
ADIMPLENTI serviço público e da supremacia do interesse público sobre o interesse
CONTRACTUS” particular. (a jurisprudência tem minorado a aplicação desse preceito).

MUTABILIDADE
ÁLEA ORDINÁRIA Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do
EMPRESARIAL mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.
Atendimento ao interesse público.
ALTERAÇÃO UNILATERAL
Administração Restabelecida.
Ato de autoridade não relacionado
ÁLEA ADMINISTRATIVA FATO DO PRÍNCIPE
diretamente.
Ato de autoridade que incide diretamente
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
sobre o contrato.

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 Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis,
ÁLEA ECONÔMICA excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato,
dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão.

Restrições ao uso da “excepcio non adimpleti contratus” – exceção do contrato não

cumprido consiste no fato de que se uma parte não cumprir uma prestação, a parte contrária
também não é obrigada a cumprir a sua prestação, isso se aplica aos contratos em que as
partes estão em igualdade; entretanto, no contrato administrativo é diferente. A questão aqui
reside na possibilidade de utilização da exceção em caso de descumprimento de prestação
pela Administração Pública. Se a administração inadimplir, o particular não pode
simplesmente suspender a prestação do serviço.

Artigo 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XV – o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de

obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em
caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao
contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que
seja normalizada a situação.

Se a mora da administração é inferior a 90 dias o contratado não pode suspender a

prestação do serviço público. O particular não pode pura e simplesmente parar a prestação,
mesmo com o atraso superior a 90 dias, o contratado deverá manifestar
administrativamente seu interesse na rescisão ou opção pela suspensão até a normalização
da situação.

Se o contratado requerer a rescisão contratual e a administração não queira rescindir o

contrato, o particular deve requerer judicialmente a rescisão contratual ou a garantia
da suspensão da prestação dos serviços, caso a administração não tenha dado a
autorização para suspensão.

Note-se que o contratado precisa da autorização ou da administração ou do

Judiciário para rescindir ou para suspender a prestação do serviço (paralisação).
Isso tudo se aplica mesmo aos serviços públicos essenciais. Pode ocorrer a situação de o
contratado não suportar a espera por 90 dias, sob pena de quebra, somente resta a ele
procurar o Judiciário, pois a lei não pode exigir o absurdo, o insuportável no mundo dos
fatos. Obs.: alguns autores defendem que pode sem autorização do Judiciário, devendo
requerer somente à Administração.

REVERSÃO – permite que a administração utilize o patrimônio da contratada para dar

prosseguimento ao serviço público. É cabível direito à indenização, desde que descontados
os valores de depreciação dos bens. Normalmente, o contrato especifica os bens que
podem ser revertidos, se não o fizer, serão revertidos os INDISPENSÁVEIS AO
PROCESSEGUIMENTO DO SERVIÇO.

Como ensina Celso Antônio, reversão é uma conseqüência da extinção da concessão. Segundo o autor,
“reversão é a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez
extinta a concessão (art. 35, § 2.º)”.

Lei 8987/95 (artigo 6o.) fala sobre a concessão de serviços públicos essenciais afirma que
NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”) por
falta de pagamento, desde que precedida de prévia comunicação. Serve para evitar
a falência da prestadora do serviço. STJ vem dando algumas decisões de que mesmo
nesses casos não é possível cortar o serviço público essencial (EXEMPLO: prestação de

Página 10
 energia elétrica). Quando a supremacia (hospitais) justificar, o Judiciário já não aplicava o
dispositivo legal.

4. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA – (TJ/MG, TRF2) é o princípio que autoriza a

administração a rever suas próprias decisões (ilegalidade = anulação;
conveniência e oportunidade = revogação).. Sumulas 346 e 473, STF, e lei 9784/99
anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos
adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever
de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público.

AUTOTUTELA x TUTELA

Vale chamar atenção para a diferença entre o princípio da autotutela e da tutela.

Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus próprios atos. É um
controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação.

A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste aspecto,
um controle externo. É o controle exercido pela entidades políticas sobre as entidades que compõem a adm. pub.
indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas
sim uma relação de vinculação.

5. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – CUIDADO: é um princípio que surgiu com

a idéia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as
pessoas da Administração indireta depende de lei, que também definirá a finalidade da
pessoa jurídica criada, que não poderá ter a finalidade modificada por ato
administrativo. Esse é o princípio da finalidade: uma vez definida a finalidade da pessoa
jurídica da administração indireta, essa finalidade não poderá ser modificada por ato
administrativo, já que definida por lei, somente poderá ser modificada por lei. MP/MG:
atualmente essa idéia vem sendo aplicada para os órgãos da administração DIRETA,
ou seja, qualquer órgão público está afeito a sua finalidade. SUPERVISÃO MINISTERIAL é a
fiscalização ou controle que a administração direta faz sobre a administração indireta.

6. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – é presunção de

legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de
todos os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (obediência à moral) e veracidade
(presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em
que, admite prova em contrário, podendo ser discutida e afastada. CONCURSO: há quem
cabe o ônus da prova? Cabe a quem alega, como regra geral, e no caso, cabe ao
administrado o ônus de provar. Note-se que há casos em que há a inversão do ônus
do prova, como por exemplo, nas relações de consumo estabelecidas com o Estado.
CESPE deu uma resposta que não dava para concluir, mas a idéia era essa regra, CUIDADO
com os itens truncados.

ATENÇÃO: P/ MSZP a inversão do ônus da prova é um efeito da presunção de veracidade dos atos
administrativos.

O ato administrativo goza dessa presunção (privilégio) em decorrência dos seguintes

aspectos:

• os atos administrativos são resultantes dos procedimentos

administrativos, decorrentes dos processos administrativos, oportunidade que

Página 11
 permite o cumprimento de todas as exigências do procedimento, conjunto de atos
com contraditório e ampla defesa;

• os atos administrativos estão submetidos ao princípio da legalidade,

ou seja, o administrador somente poderá fazer o que a lei autoriza e determina, ou
seja, em tese, todos os seus atos são legais;

• os atos administrativos estão submetidos ao controle exercido pelo

Poder Judiciário, ou seja, os atos administrativos são desfeitos por outro Poder;

• os atos administrativos precisam agilizar suas decisões, a presunção

tornará a atuação da administração mais eficiente.

CONCURSO: mandando dissertar sobre o princípio de presunção de legitimidade. O

princípio da presunção terá como conseqüência a EXECUÇÃO IMEDIATA DOS ATOS
ADMINISTRATIVOS? A resposta é sim, não somente em decorrência da AUTO-
EXECUTORIEDADE (que afasta o controle dos outros poderes).

O princípio da legitimidade permite a instituição de uma obrigação para o administrado,

EXEMPLO: administração determina que o padeiro coloque azulejo em todo o
estabelecimento. Note-se essa obrigação deve ser cumprida imediatamente, também em
decorrência do princípio.

O ato da administração pode ser controlado pela própria administração (autotutela) ou pelo
Poder Judiciário, ou seja, mesmo com a presunção NÃO se afasta o controle (presunção
iuris tantum). Produção de efeitos: EX TUNC (anulação = ilegalidade) e EX NUNC
(revogação = conveniência e oportunidade). EXEMPLO: pessoa nomeada sem concurso
público. Até a declaração de nulidade o ato produzirá todos os seus efeitos.

7. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (artigo 37, caput)3 – a CF repetiu várias vezes esse

princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros). Esse princípio é indispensável para a
existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e obedece às
suas próprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz uma distinção que cai em concurso (2 a.
fase), em 02 enfoques:

• LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR

PÚBLICO – somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é o chamado de
CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI.

• LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO

proíbe. É o CRITÉRIO DE NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI.

CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que
estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO é só isso; o que está expresso em lei é
legalidade, mas nem sempre a lei estabelece tudo, ou fala em tudo, EXEMPLO: atos
discricionários, nos quais o administrador faz um juízo de conveniência e oportunidade
(MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também).
3
CONCURSO: os 05 princípios previstos no caput do artigo 37, modificado pela EC/16 =
LIMPE. CUIDADO: concurso adora trocar a IMPESSOALIDADE por ISONOMIA (pegadinha). Mas
DIÓGENES GASPARINI afirma que o conteúdo entre os dois princípios é o mesmo ou seja, que a
impessoalidade no fundo se confunde com a isonomia.

Página 12
 A doutrina faz uma distinção:

• PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima.

• PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá

ser estabelecida por meio de uma espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X
depende de lei ordinária, está-se reservando a lei ordinária.

CONCURSO: SEABRA FAGUNDES utilizou o seguinte conceito para o princípio da legalidade:

ADMINISTRAR A LEI DE OFÍCIO.

ATENÇÃO: Disse Seabra Fagundes:

“A função legislativa liga-se aos fenômenos de formação do Direito, enquanto as outras duas, administrativa e
jurisdicional, se prendem à fase de sua realização. Legislar (editar o Direito Positivo), administrar (aplicar a lei de
ofício) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) são três fases da atividade estatal, que se completam e que a
esgotam em extensão.”

Ou seja, administrar é “aplicar a lei de ofício”.

Como ensina Antonio Carlos Cintra do Amaral, “Penso que quando o saudoso jurista brasileiro formulou essa
definição teve por objetivo distinguir a função administrativa da função jurisdicional. O administrador age de
ofício. O juiz, por provocação das partes.”

DIÓGENES GASPARINI: o princípio da legalidade não é somente aplicável à atividade

administrativa, ele se estende às atividades legislativa e judiciária.

Observe-se, ainda com a ESAF, que “a observância da legalidade alcança os atos legislativos materiais,
ainda que não formais”4-5.

8. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE (artigo 37, caput) – o administrador não

poderá buscar interesses pessoais, o que deve buscar é o interesse público, ou coletivo,
devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, deve ser aplicada a AUSÊNCIA DE
SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques:

• o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não

do agente, conseqüência expressa dessa regra é a proibição de promoção pessoal
com obras, atos, programas, serviços e campanhas públicas;

• A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar

pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que
nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF.

4
Auditor do Tesouro Municipal/Prefeitura do Recife/2003-ESAF.
5
Conforme ensina o Prof. Hely Lopes Meirelles, “Lei, em sentido formal e material, é a norma geral e abstrata de conduta
aprovada pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo; em sentido material, apenas, é toda norma editada pelo Poder Público,
especialmente os decretos regulamentares expedidos pelo Executivo. Lei em sentido restrito e próprio é, portanto, unicamente, a
norma legislativa, e, em sentido amplo e impróprio, é toda imposição geral do Estado, provinda de qualquer órgão de seus Poderes,
sobre a matéria de sua competência normativa”.
Página 13
 DIÓGENES GASPARINI: o conteúdo da impessoalidade nada mais é do que a isonomia.

Observações:
1. Como ensina Pietro, a primeira vez que esse princípio aparece com esse nome
(impessoalidade) foi na CF/88.
2. Segundo Hely Lopes, a impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio
da finalidade.
Sendo assim, registre-se, com a ESAF, que o princípio da impessoalidade “pode
significar finalidade ou isonomia” 6

9. PRINCÍPIO DA MORALIDADE (artigo 37, caput) – IMPORTANTE. Está relacionado

à idéia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e
normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de
moralidade, é uma cláusula indeterminada, é um conceito vago, indefinido, não se pode
fechar. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à moralidade, trata-se de um
princípio recente. Em razão da indeterminação do conceito surge um problema: o poder
judiciário quando analisa o ato praticado pelo administrador quanto à moralidade; assim,
se for IMORAL será ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF.
Na jurisprudência, não se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razão de
moralidade, sempre o judiciário acaba retirando a sua validade em razão da ilegalidade e
não em decorrência da moralidade somente.

HAURIOU: foi o sistematizador do princípio; o ato e a atividade da Administração Pública

devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto.

CUIDADO: PROBIDADE e MORALIDADE são distintas. PROBIDADE não está expressamente

prevista no texto da CF. Ambas estão ligadas à honestidade. Na CF, há a IMPRODIDADE
ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92 – LER) relacionando-a à infração. Assim, não são sinônimos,
a imoralidade é uma das hipóteses de improbidade, os atos de improbidade são muito mais
amplos do que os de moralidade.

Vale lembrar a lição de MSZP: “comparando moralidade e probidade, pode-se

afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa (...). No
entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito (...) deixa de haver
sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquela tem um
sentido muito mais amplo”.

MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à conduta

externa do agente.

MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, não está relacionada simplesmente com os

atos do dia-a-dia, ela está relacìonada também com as condutas de boa administração, ou
seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser buscadas as melhores políticas
administrativas. Note-se então que ela é mais rigorosa que a moralidade comum. Diz
respeito à conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de regras
tiradas da disciplina interna da Administração.

Segundo MSZP relaciona-se com o surgimento da teoria do desvio de poder.

6
Prova de Auditor do Tesouro Municipal/Recife/2003-ESAF
Página 14
Embora não se confunda com a moral comum, comportamentos ofensivos a esta
podem implicar ofensa ao princípio da moralidade administrativa (Manoel de
Oliveira Franco Sobrinho, citado por MSZP).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exercício de função, cargo, mandato ou

emprego público sem observância dos princípios administrativos da legalidade, da
impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência.

10. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput) – (CAI MUITO EM CONCURSO) é

o princípio que estabelece a necessidade de CONHECIMENTO ou CIÊNCIA, que são
conseqüências do princípio. O titular do poder administrativo é o POVO, o cidadão, assim,
deve tomar conhecimento do que está sendo feito com o direito do qual é titular.
Publicidade significa também o início de produção de efeitos, ou seja, condição
para ser eficaz. EXEMPLO: artigo 61, parágrafo único, Lei 8666/93 (os contratos
administrativos devem ser publicados no prazo de 05 dias para ter EFICÁCIA), os
contratantes não deverão praticar nenhum ato até a publicação. O início de prazo somente
pode ser contado a partir da ciência do administrador. A publicidade garante a
possibilidade de controlar e fiscalizar os atos administrativos, EXEMPLO: contas municipais
devem ficar à disposição, para serem questionadas.

ATENÇÃO: De acordo com o art. 61, parágrafo único, a Adm. tem até o 5º dia útil
do mês seguinte ao da assinatura do contrato p/ providenciar a publicação, para
que esta ocorra em até 20 dias daquela data. P/ Marçal os 20d são contados a
partir do 5ºd útil, mas há entendimento no sentido de que começam a contar a
partir da data em que for providenciada a publicação.

DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e

pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos,
contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos
normativos não podem ser publicados de forma resumida.

O princípio da publicidade é relativo, há algumas exceções a esse princípio:

• Artigo 5o., X: inviolabilidade da intimidade da honra (colocar o artigo), o

objetivo da norma é não violar, sob pena de punição, nesses casos não tem que
publicar

• Artigo 5o., XXXIII: informação x segurança. Esse é o mais aceito pela

doutrina, não há divergência é exceção mesmo, CELSO ANTONIO reconhece só essa
as outras não são exceção ao princípio da publicidade.

• Artigo 5o.LX: atos processuais e administrativos x sigilo. EXEMPLO: processo

administrativo ético dos conselhos (CRM, CRO); Lei 8112/90 – conveniência da
instrução. CUIDADO: particular pedindo informação do seu interesse, que é negada, o
remédio constitucional cabível é o MANDADO DE SEGURANÇA, o HABEAS DATA é
cabível somente quando for PESSOAL, pode ser do seu interesse, mas se não for
pessoal não é o hábeas data é o MS, que garante a proteção ao direito líquido e certo
de obter informação.

Só p/ lembrar:
1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS.

Página 15
 2. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o mandado de segurança é o meio hábil para
buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.
3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito ou condição para
eficácia e moralidade do ato.

Artigo 31, § 1o., (CONCURSO) propaganda governamental (símbolos e imagens) X

PROIBIÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL. Viola a improbidade administrativa. JURISPRUDÊNCIA:
é bastante ponderada, não é só pq tem o nome e a data é que signifique promoção pessoal
(pacífica); jornalzinho informativo pode. Não pode se promover utilizando-se do múnus
público, não pode fazer propaganda sobre o que é o seu dever, mesmo que pague a
publicidade com o seu dinheiro. Deve ser aplicado o bom senso, verificado caso a caso,
deve ser analisado o caso concreto. CESPE já perguntou isso: vincular a cidade ao
administrador, p. ex., CIDADE DA LUZ CIDADE DA PAZ, ou SLOGAN.

11. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA (artigo 37, caput) – foi introduzido pela EC/19,
ganhando roupagem de princípio constitucional. Entretanto, mesmo antes disso a
administração deveria ser eficiente, o que não existia era o princípio expresso na CF, mas
na Lei 8987/95 (Lei de delegação de serviço público), artigo 6o já previa o princípio.

TRF/2; MP: dissertar sobre o princípio da eficiência

É conhecido como o DEVER DA BOA ADMINISTRAÇÃO.

Eficiência significa presteza, agilidade, ausência de desperdício, o administrador eficiente
não poderá desperdiçar dinheiro público. CONSEQUÊNCIAS:

• Eficiência quanto aos meios – deve o administrador gastar o menor valor

possível;

• Eficiência quanto aos resultados – deve o administrador obter um bom

resultado, como menor custo.

• Para o servidor público – a EC/19 estabeleceu a “queda da estabilidade”,

no artigo 41, há a previsão de que a aquisição da estabilidade ocorre (hipóteses do
artigo). A avaliação de desempenho7 é a verificação de eficiência, que permitirá a
aquisição da estabilidade, que pode ser perdida somente por meio de (ver
hipóteses no artigo). Assim, a eficiência é considerada também para a perda da
estabilidade.

• Racionalização da máquina administrativa (artigo 169, CF) – o limite da

LC 101, artigo 19, cada pessoa tem um teto específico: UNIÃO 50% e ESTADOS E
MUNICÍPIOS 60%, mais que isso o administrador deve cortar: ordem prevista na
própria lei: 1o. cargos em comissão e funções de confiança, pelo menos 20%; 2o.
servidores não estáveis*; 3o. servidores estáveis, com direito à indenização. Os
cargos serão extintos de acordo com a desnecessidade, protegendo os servidores
da vingança, somente poderão ser criados depois de 04 anos.

* Lembrar que p/ fins de perda do cargo, neste caso (CF, art. 169, § 3º, II),
são considerados servidores não estáveis aqueles admitidos na
7
Possui regras específicas para cada tipo de servidor. Há alguns casos de categorias que já estão
regulamentadas na forma determinada pela CF.

Página 16
 administração direta, autárquica e fundacional sem concurso público de
provas ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de 1983 (art. 33, da
Emenda Constitucional nº 19/98)

Em que pese todas as conseqüências teóricas, a DOUTRINA afirma que não há como
verificar na prática o conceito de eficiência que é fluido demais, em decorrências das
dificuldades das administrações públicas.

ATENÇÃO : 1. A ESAF já entendeu que é possível a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo que deixe de observar o princípio da eficiência8.

2. A eficiência deve ser buscada SEMPRE DENTRO DA LEI.

NÃO vale a máxima de Maquiavel: “Os fins justificam os meios”.

3. O princípio constitucional da eficiência vincula-se à noção de administração pública gerencial.

12. PRINCÍPIO DA FINALIDADE – Para HELY LOPES MEIRELLES, o princípio foi

substituído pelo princípio da IMPESSOALIDADE, quando conceitua, fala que os dois são
sinônimos, se o administrador não pode buscar o interesse pessoal, ele estará perseguindo
o interesse público, então está buscando o princípio maior da administração que é a
finalidade pública.

A grande maioria da doutrina (CELSO ANTONIO e MARIA SYLVIA) entende que o princípio é
autônomo, consistindo na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública
(maior que o mero interesse público, está relacionado à legalidade), obedecendo a
vontade maior da LEI, obediência ao ESPÍRITO DA LEI.

O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de
Processo Administrativo – LER), artigo 3o., XIII.

CONCURSO: dissertar sobre o fundamento do princípio da finalidade.

DIÓGENES GASPARINI: o desvio de finalidade ocorre quando a Administração Pública

desvia-se do interesse público. O ato portador desse vício é nulo, independentemente, de
outras sanções. Interesse público é o que se refere à toda a sociedade. RENATO ALESSI
trata do PROVEITO GERAL como o INTERESSE PRIMÁRIO, não se caracteriza o interesse
público o relativo a certo grupo de pessoas, a uma família, a uma sociedade civil, mercantil
ou industrial, a um sindicato; esses podem até ter um interesse público, mas não é o
interesse de toda a sociedade. Por outro lado, o interesse que só diz respeito à
Administração Pública ou que de modo geral não condiz com o interesse de toda a
coletividade é chamado de INTERESSE SECUNDÁRIO.

Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir a lição de BARCHET:

“Bem, o que é interesse público primário? É o interesse público propriamente dito, que se diferencia do
denominado interesse público secundário.

Por interesse público primário entende-se os interesses da própria coletividade, ou, para certa doutrina, os
interesses dos membros da coletividade, justamente pelo fato de a ela pertencerem. Sem adentrarmos nos
pormenores destes diferentes pontos de vista, vamos apenas enunciá-los: num primeiro entendimento, o interesse
8
AUDITOR FISCAL-SEFAZ-CE-2007-ESAF

Página 17
público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria coletividade, globalmente
considerada; num segundo, tais interesses têm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de
a integrarem.

Enfim, o interesse público primário refere-se aos interesses da coletividade, considerem-nos interesses
pertencentes ao grupo social como um todo, ou a cada um de seus membros, individualmente, por integrarem o
grupo social. Podemos citar, como exemplos de interesses públicos primários, um meio-ambiente equilibrado, um
eficiente serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc.

O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a Administração possui na
sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou de uma associação civil. São, sinteticamente,
interesses relacionados à formação e manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A
aquisição de um imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de prestação de
serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos secundários.

Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existência da Administração
são interesses públicos primários. São os interesses da coletividade, cuja consecução é a razão de existir da
Administração. Para que a Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo
aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos interesses públicos
secundários.

Mais um exemplo: um eficiente atendimento na área da saúde é um exemplo de interesse público primário; os
imóveis, móveis, equipamentos que a Administração precisa adquirir para prestar o serviço constituem exemplo de
interesse público secundário.”

13. PRINCÍPIO DA ISONOMIA – é quase uma poesia. Tratar igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade (RUY BARBOSA). Qual é a
medida dessa desigualdade? É preciso primeiro identificar o fator de discriminação, depois,
deve ser verificado se o fator está compatível com o objetivo da norma, se estiver
incompatível com o objetivo da norma, HÁ VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO A ISONOMIA. EXEMPLO:
privar o deficiente físico para o exercício de função administrativa da polícia ofende o
princípio. LIMITE DE IDADE EM CONCURSO PÚBLICO não ofende a isonomia, de for
compatível com o exercício da profissão, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SÚMULA
683 DO STF), mas há posição contrária na jurisprudência. CRÍTICA: a súmula não resolveu o
problema na prática, mas, no concurso, responder de acordo com a súmula. Critérios de
desempate: maior idade, se justifica pela menor possibilidade de vida do mais velho (ver
Estatuto do Idoso) e pela sua experiência.

ATENÇÃO: 1. Segundo o STF, no caso da divisão p/ calcular o número de vagas reservadas p/ deficientes
gerar número fracionário, deve haver aproximação p/ cima independentemente do decimal ser igual ou
superior a 0,5.
2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserva vagas p/
deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas
existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min.
Marco Aurélio, 20.09.2007.).
3. Segundo o STJ, a ordem de convocação deve ser alternada: chama um não-deficiente, outro deficiente e
assim sucessivamente.

DIÓGENES GASPARINI: aos iguais impõe-se tratamento impessoal, igualitário ou isonômico.

O princípio visa a evitar os privilégios e quando existirem visa a servir de fundamento para
a sua extinção. Essa igualdade não significa nivelamento econômico, pois não se trata de

Página 18
 uma igualdade material, mas jurídico-formal. Mas não deve ser entendido como um
princípio absoluto, que seja capaz de se converter em obstáculo ao bom e eficaz
desempenho da atividade administrativa

14. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA - a ampla defesa e o contraditório são princípios

distintos. O contraditório para ser efetivo precisa da ampla defesa e vice-versa. E para
garantir a efetividade da ampla defesa é preciso o contraditório. Ampla defesa é defesa das
pretensões ou alegações, assim, é do réu e do autor, é das duas partes. ATENÇÃO: devem
ser garantidos e sedimentados no processo administrativo. Consiste na oportunidade para
que o interessado se defenda, se não quiser não é obrigado. É a oportunidade para que a
parte se defenda, não precisa ser efetivada a defesa.

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa,
como os meios e recursos a ela inerentes.

MUITO IMPORTANTE : STF-SÚMULA VINCULANTE Nº 03, APROVADA EM 30/05/2007:

“NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O

CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU
REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A
APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA,
REFORMA E PENSÃO.” (destacamos)

Desdobramentos do princípio:

• Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final; se não há

um procedimento prévio estabelecido não há como ser garantida a ampla defesa, o
procedimento deve ser anterior à possibilidade de defesa.

• Direito à informação; CUSTO: corre a cargo do interessado, como se

posiciona a jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o
acesso.

• Produção de provas; na prática, o administrador até deixa fazer a prova,

mas julga sem aproveitar o conjunto probatório.

• Direito a recurso; mesmo que não exista previsão expressa para o caso
específico, a regra geral é o cabimento.

• Defesa técnica; é dispensável a presença de advogado, mas se o

advogado quiser participar, o administrador deve viabilizar a defesa, porque o
advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes.

ATENÇÃO!!! SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA-STJ:

PRESENÇA OBRIGATÓRIA DE ADVOGADO EM TODAS AS FASES DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Veja a nova Súmula do STJ aprovada por unanimidade pela Terceira Seção no mês de setembro/2007:

Página 19
 STJ- Súmula nº 343: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar”.

15. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO – (artigo 5o., LV, CF/88) é positivado e aplicado

a todos os litigantes, consiste no direito de participar no processo, os envolvidos devem
fazer parte do processo de formação da decisão, é uma expressão da democracia. O
contraditório se exerce mediante REAÇÃO aos atos desfavoráveis, quer eles venham da
parte contrária ou do juiz: reage-se à demanda inicial contestando e à sentença adversa,
recorrendo; está identificado no binômio: INFORMAÇÃO-REAÇÃO.

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa,
como os meios e recursos a ela inerentes.

16. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – é aplicação de lógica, do homem médio.

Não há previsão expressa, a EC/45 começa a falar sobre o assunto, mas se trata de um
PRINCÍPIO IMPLÍCITO. Se o administrador pratica um ato ofendendo a razoabilidade é um
ato ilegal, porque se trata de um princípio constitucional implícito, por não obedecer à
legalidade em sentido amplo. Assim, o ato deve ser retirado do ordenamento jurídico. O
Judiciário poderá fazer a análise da razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle
constitucional. O Administrador quando praticar um ato que leva em consideração a
conveniência e oportunidade não cabe o controle pelo Judiciário, mas quando o
administrador fizer esse julgamento de forma irrazoável cabe o controle pelo Poder
Judiciário. EXEMPLO: administrador opta construir uma escola ao invés de hospital, sendo
que havia excesso de vagas nas escolas já existentes e não havia atendimento de saúde
para a população. A análise da razoabilidade sempre atinge conveniência e a oportunidade.
Assim, em uma prova discursiva isso deve ser dito e deixado claro. O controle judicial de
mérito do ato administrativo não pode ser feito em todas e quaisquer hipóteses,
mas, quando houver violação à razoabilidade o controle poderá ser feito, porque
o ato é ilegal (STF).

ATENÇÃO!!!
RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL-STF - DJ 29/06/07
CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA 

Vale registrar a recente decisão do STF confirmando o entendimento do não-cabimento de análise,

pelo Poder Judiciário, do mérito do ato administrativo, todavia reconhecendo-se a possibilidade de
apreciação de sua discricionariedade para verificação de sua regularidade em relação aos elementos CAUSA,
MOTIVO e FINALIDADE, nos termos do trecho da decisão abaixo transcrito:

“EMBORA NÃO CAIBA AO PODER JUDICIÁRIO APRECIAR O MÉRITO DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS, O EXAME DE SUA DISCRICIONARIEDADE É POSSÍVEL PARA A
VERIFICAÇÃO DE SUA REGULARIDADE EM RELAÇÃO ÀS CAUSAS, AOS MOTIVOS E À
FINALIDADE QUE OS ENSEJAM.” (trecho do voto do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no
julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ 29-06-2007 PP-00049)

Página 20
 Noções de Processo Civil
RAZOABILIDADE está ligada à congruência lógica entre as situações concretas e as
decisões administrativas e judiciais, ou seja, deve haver uma relação de adequação entre
o fato e a atuação concreta da Administração e dos órgãos jurisdicionais. Podem ser
consideradas como sinônimas: RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, mas, para quem
faz diferenciação:
• PROPORCIONALIDADE: comparação entre duas VARIÁVEIS: meio e fim;
• RAZOABILIDADE: representa um padrão de avaliação geral (não se estabelece
comparação).

17. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – o mesmo raciocínio acima deve ser

aplicado a esse princípio. Também não está expresso no texto constitucional. A
proporcionalidade significa equilíbrio entre o benefício e os prejuízos causados. EXEMPLO:
administrador desapropriou uma área para instalação de um lixão, pagando muito caro
pela área. Ora, o lixão poderia ter sido instalado em outro local, mais, barato, o benefício
foi menor. A proporcionalidade pode ser verificada também em relação à EXTENSÃO e
GRAVIDADE da medida praticada. EXEMPLO: punição muito grave para uma infração leve,
não é proporcional. Deve haver equilíbrio entre a gravidade do ato e a extensão da
medida. Isso é fundamental para o EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA (caiu na oral de
Tabelião SP/2004), a proporcionalidade é fundamental e indispensável para o
poder de polícia. Agir com equilíbrio é também agir razoavelmente, assim, para grande
maioria da doutrina o princípio da proporcionalidade está embutido no conceito de
razoabilidade Lei 9784/99 (artigo 2o, par. ún. VI, VIII, IX), entre os autores está DIÓGENES
GASPARINI.

18. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO (CF, artigo 93, IX) – todas as decisões

administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. O
administrador deve estabelecer uma correlação entre o fato e o fundamento
jurídico que levam ao fundamento do ato ligado ao resultado do ato praticado,
tudo estando compatível com a lei.

FATO + FUNDAMENTO JURÍDICO + LEI + RESULTADO = MOTIVAÇÃO

MOTIVO é elemento do ato jurídico e é fundamento de fato e de direito.

A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF),

apesar da existência de uma segunda corrente que afirma que em alguns casos não é
obrigatória a motivação. Fundamentos para obrigatoriedade da motivação:
• Artigo 1o.,CF – o poder é do povo
• XXXV - Decisão do judiciário
• Artigo 93, IX – analogia com os atos administrativos

A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admite a

motivação posterior, ou seja, depois de praticado ato. A motivação pode ser a declaração
de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou
propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

LEMBRE-SE: MOTIVAÇÃO ≠ MOTIVO

Página 21
Não devemos esquecer que a motivação não se confunde com os motivos do ato administrativo. Motivo é a
situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a edição do ato administrativo. Motivação é a
explanação ou exteriorização do motivo. São os “considerandos do ato”.

A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características

de cada um.

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras

diferentes, para a garantia do princípio da eficiência.:

a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo

núcleo central da Administração, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade
prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios.

b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: é a prestação

que sai do núcleo e é deslocada para outras pessoas jurídicas, que podem receber a
atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também
podem receber a descentralização. Planos da descentralização - Decreto-lei 200/67
prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (esse DL tem
sérios defeitos).

c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é prestação

distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração. EXEMPLO: transferência
de uma Secretaria para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é
teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas
resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo
concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.

DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO
Distribuir dentro da mesma pessoa jurídica,
Distribuição para outras pessoas: jurídicas da
ou seja, distribuir o serviço dentro da própria
administração, particulares ou entes políticos
pessoa jurídica.
Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica
Não há hierarquia, não relação de poder, o que
Há hierarquia
existe é controle e fiscalização.
relação de vinculação relação de subordinação

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas:

a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução

do serviço, ou seja, a pessoa jurídica transfere a titularidade e a execução do serviço;
somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A
titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a
outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se
pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.

Página 22
 b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do
serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de
LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de
economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por
contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os
particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei
8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS
ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95).

Organização da Administração é a estruturação das entidades e órgãos que irão

desempenhar as funções, através de agentes públicos.

O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.

Registre-se: a “organização básica da administração pública depende de lei”9.

PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO

Câmara da Reforma do Estado
DISPONÍVEL NO ENDEREÇO: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM

5- O APARELHO DO ESTADO E AS FORMAS DE PROPRIEDADE

Para enfrentar os principais problemas que representam obstáculos à implementação de um aparelho do Estado
moderno e eficiente, torna-se necessário definir um modelo conceitual, que distinga os segmentos fundamentais
característicos da ação do Estado. A opção pela construção desse modelo tem como principal vantagem permitir a
identificação de estratégias específicas para cada segmento de atuação do Estado, evitando a alternativa simplista de
proposição de soluções genéricas a problemas que são peculiares dependendo do setor. Entretanto, tem a
desvantagem da imperfeição intrínseca dos modelos, que sempre representam uma simplificação da realidade. Essas
imperfeições, caracterizadas por eventuais omissões e dificuldades de estabelecimento de limites entre as fronteiras
de cada segmento, serão aperfeiçoadas na medida do aprofundamento do debate.
O Estado é a organização burocrática que possui o poder de legislar e tributar sobre a população de um determinado
território. O Estado é, portanto, a única estrutura organizacional que possui o "poder extroverso", ou seja, o poder de
constituir unilateralmente obrigações para terceiros, com extravasamento dos seus próprios limites.
O aparelho do Estado ou administração pública lato sensu, compreende (a) um núcleo estratégico ou governo,
constituído pela cúpula dos três Poderes, (b) um corpo de funcionários, e (c) uma força militar e policial.
O aparelho do Estado é regido basicamente pelo direito constitucional e pelo direito administrativo, enquanto que o
Estado é fonte ou sancionador e garantidor desses e de todos os demais direitos. Quando somamos ao aparelho do
Estado todo o sistema institucional-legal, que regula não apenas o próprio aparelho do Estado mas toda a sociedade,
temos o Estado.
5.1 Os Setores do Estado
5.2 Setores do Estado e Tipos de Gestão
5.3 Setores do Estado e Formas de Propriedade

5.1 Os Setores do Estado

No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores:
NÚCLEO ESTRATÉGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que define as leis e as políticas
públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde
aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos
ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas
públicas.
9
ESAF: Prova de Auditor-Fiscal de Tributos Estaduais/Piauí/2001.
Página 23
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços
em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos
temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a
fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado,
o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc.
SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras
organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este,
entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da
saúde, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser
apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o
resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os
hospitais, os centros de pesquisa e os museus.
PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. Corresponde à área de atuação das empresas. É
caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado
como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para
realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não
é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida.
Volta ao início

5.2 Setores do Estado e Tipos de Gestão

Cada um desses quatro setores referidos apresenta características peculiares, tanto no que se refere às suas
prioridades, quanto aos princípios administrativos adotados.
No núcleo estratégico, o fundamental é que as decisões sejam as melhores, e, em seguida, que sejam efetivamente
cumpridas. A efetividade é mais importante que a eficiência. O que importa saber é, primeiro, se as decisões que
estão sendo tomadas pelo governo atendem eficazmente ao interesse nacional, se correspondem aos objetivos mais
gerais aos quais a sociedade brasileira está voltada ou não. Segundo, se, uma vez tomadas as decisões, estas são de
fato cumpridas.
Já no campo das atividades exclusivas de Estado, dos serviços não-exclusivos e da produção de bens e serviços o
critério eficiência torna-se fundamental. O que importa é atender milhões de cidadãos com boa qualidade a um custo
baixo.
Como já vimos, existem ainda hoje duas formas de administração pública relevantes: a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
BUROCRÁTICA e a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL. A primeira, embora sofrendo do excesso de
formalismo e da ênfase no controle dos processos, tem como vantagens a segurança e a efetividade das decisões. Já
a administração pública gerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficiência dos serviços prestados a milhares
senão milhões de cidadãos. Nesses termos, no núcleo estratégico, em que o essencial é a correção das decisões
tomadas e o princípio administrativo fundamental é o da efetividade, entendido como a capacidade de ver obedecidas
e implementadas com segurança as decisões tomadas, é mais adequado que haja um misto de administração pública
burocrática e gerencial.
No setor das atividades exclusivas e de serviços competitivos ou não-exclusivos, o importante é a qualidade e o custo
dos serviços prestados aos cidadãos. O princípio correspondente é o da eficiência, ou seja, a busca de uma relação
ótima entre qualidade e custo dos serviços colocados à disposição do público. Logo, a administração deve ser
necessariamente gerencial. O mesmo se diga, obviamente, do setor das empresas, que, enquanto estiverem com o
Estado, deverão obedecer aos princípios gerenciais de administração.
Volta ao início

5.3 Setores do Estado e Formas de Propriedade

Outra distinção importante é a relacionada às formas de propriedade. Ainda que vulgarmente se considerem apenas
duas formas, a PROPRIEDADE ESTATAL e a PROPRIEDADE PRIVADA, existe no capitalismo contemporâneo uma
terceira forma, intermediária, extremamente relevante: a PROPRIEDADE PÚBLICA NÃO-ESTATAL, constituída pelas
organizações sem fins lucrativos, que não são propriedade de nenhum indivíduo ou grupo e estão orientadas
diretamente para o atendimento do interesse público. O tipo de propriedade mais indicado variará de acordo com o
setor do aparelho do Estado.
No núcleo estratégico a propriedade tem que ser necessariamente estatal. Nas atividades exclusivas de Estado, onde
o poder extroverso de Estado é exercido, a propriedade também só pode ser estatal.

Página 24
Já para o setor não-exclusivo ou competitivo do Estado a propriedade ideal é a pública não-estatal. Não é a
propriedade estatal porque aí não se exerce o poder de Estado. Não é, por outro lado, a propriedade privada, porque
se trata de um tipo de serviço por definição subsidiado. A propriedade pública não-estatal torna mais fácil e direto o
controle social, através da participação nos conselhos de administração dos diversos segmentos envolvidos, ao
mesmo tempo que favorece a parceria entre sociedade e Estado. As organizações nesse setor gozam de uma
autonomia administrativa muito maior do que aquela possível dentro do aparelho do Estado. Em compensação seus
dirigentes são chamados a assumir uma responsabilidade maior, em conjunto com a sociedade, na gestão da
instituição.
No setor de produção de bens e serviços para o mercado a eficiência é também o princípio administrativo básico e a
administração gerencial, a mais indicada. Em termos de propriedade, dada a possibilidade de coordenação via
mercado, a propriedade privada é a regra. A propriedade estatal só se justifica quando não existem capitais privados
disponíveis - o que não é mais o caso no Brasil - ou então quando existe um monopólio natural. Mesmo nesse caso,
entretanto, a gestão privada tenderá a ser a mais adequada, desde que acompanhada por um seguro sistema de
regulação.
6- OBJETIVOS
A definição dos objetivos e estratégias da reforma do aparelho do Estado apresentada a seguir decorre do diagnóstico
e dos pressupostos teóricos que presidiram a análise anterior.
Dada a crise do Estado e o irrealismo da proposta neoliberal do Estado mínimo, é necessário reconstruir o Estado, de
forma que ele não apenas garanta a propriedade e os contratos, mas também exerça seu papel complementar ao
mercado na coordenação da economia e na busca da redução das desigualdades sociais.
Reformar o Estado significa melhorar não apenas a organização e o pessoal do Estado, mas também suas finanças e
todo o seu sistema institucional-legal, de forma a permitir que o mesmo tenha uma relação harmoniosa e positiva com
a sociedade civil.
A reforma do Estado permitirá que seu núcleo estratégico tome decisões mais corretas e efetivas, e que seus serviços
- tanto os exclusivos, que funcionam diretamente sob seu comando, quanto os competitivos, que estarão apenas
indiretamente subordinados na medida que se transformem em organizações públicas não-estatais - operem muito
mais eficientemente.
Reformar o aparelho do Estado significa garantir a esse aparelho maior governança, ou seja, maior capacidade de
governar, maior condição de implementar as leis e políticas públicas. Significa tornar muito mais eficientes as
atividades exclusivas de Estado, através da transformação das autarquias em "agências autônomas", e tornar também
muito mais eficientes os serviços sociais competitivos ao transformá-los em organizações públicas não-estatais de um
tipo especial: as "organizações sociais".
Na reforma do aparelho do Estado podemos distinguir alguns objetivos globais e objetivos específicos para seus
quatro setores.
6.1 Objetivos Globais
6.2 Objetivos para o Núcleo Estratégico
6.3 Objetivos para as Atividades Exclusivas
6.4 Objetivos para os Serviços Não-Exclusivos
6.5 Objetivos para a Produção para o Mercado

6.1 Objetivos Globais:

• Aumentar a governança do Estado, ou seja, sua capacidade administrativa de governar com
efetividade e eficiência, voltando a ação dos serviços do Estado para o atendimento dos cidadãos;
• Limitar a ação do Estado àquelas funções que lhe são próprias, reservando, em princípio, os
serviços não-exclusivos para a propriedade pública não-estatal, e a produção de bens e serviços para
o mercado para a iniciativa privada;
• Transferir da União para os estados e municípios as ações de caráter local: só em casos de
emergência cabe a ação direta da União;
• Transferir parcialmente da União para os estados as ações de caráter regional, de forma a
permitir uma maior parceria entre os estados e a União.
Volta ao início

6.2 Objetivos para o Núcleo Estratégico:

Página 25
 • Aumentar a efetividade do núcleo estratégico, de forma que os objetivos democraticamente
acordados sejam adequada e efetivamente alcançados;
• Para isso, modernizar a administração burocrática, que no núcleo estratégico ainda se justifica
pela sua segurança e efetividade, através de uma política de profissionalização do serviço público, ou
seja, de uma política de carreiras, de concursos públicos anuais, de programas de educação
continuada permanentes, de uma efetiva administração salarial, ao mesmo tempo que se introduz no
sistema burocrático uma cultura gerencial baseada na avaliação do desempenho;
• Dotar o núcleo estratégico de capacidade gerencial para definir e supervisionar os contratos
de gestão com as agências autônomas, responsáveis pelas atividades exclusivas de Estado, e com
as organizações sociais, responsáveis pelos serviços não-exclusivos do Estado realizados em
parceria com a sociedade.
Volta ao início

6.3 Objetivos para as Atividades Exclusivas:

• Transformar as autarquias e fundações que possuem poder de Estado em agências
autônomas, administradas segundo um contrato de gestão; o dirigente escolhido pelo Ministro
segundo critérios rigorosamente profissionais, mas não necessariamente de dentro do Estado, terá
ampla liberdade para administrar os recursos humanos, materiais e financeiros colocados à sua
disposição, desde que atinja os objetivos qualitativos e quantitativos (indicadores de desempenho)
previamente acordados;
• Para isso, substituir a administração pública burocrática, rígida, voltada para o controle a priori
dos processos, pela administração pública gerencial, baseada no controle a posteriori dos resultados
e na competição administrada;
• Fortalecer práticas de adoção de mecanismos que privilegiem a participação popular tanto na
formulação quanto na avaliação de políticas públicas, viabilizando o controle social das mesmas.
6.4 Objetivos para os Serviços Não-Exclusivos:
• Transferir para o setor público não-estatal esses serviços, através de um programa de
"publicização", transformando as atuais fundações públicas em organizações sociais, ou seja, em
entidades de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham autorização específica do Poder
Legislativo para celebrar contrato de gestão com o Poder Executivo e assim ter direito a dotação
orçamentária;
• Lograr, assim, uma maior autonomia e uma conseqüente maior responsabilidade para os
dirigentes desses serviços;
• Lograr adicionalmente um controle social direto desses serviços por parte da sociedade
através dos seus conselhos de administração. Mais amplamente, fortalecer práticas de adoção de
mecanismos que privilegiem a participação da sociedade tanto na formulação quanto na avaliação do
desempenho da organização social, viabilizando o controle social;
• Lograr, finalmente, uma maior parceria entre o Estado, que continuará a financiar a instituição,
a própria organização social, e a sociedade a que serve e que deverá também participar
minoritariamente de seu financiamento via compra de serviços e doações;
• Aumentar, assim, a eficiência e a qualidade dos serviços, atendendo melhor o cidadão-cliente
a um custo menor.
6.5 Objetivos para a Produção para o Mercado:
• Dar continuidade ao processo de privatização através do Conselho de Desestatização;
• Reorganizar e fortalecer os órgãos de regulação dos monopólios naturais que forem
privatizados;
• Implantar contratos de gestão nas empresas que não puderem ser privatizadas.

FORMA DE PROPRIEDADE FORMA DE ADMINISTRAÇÃO

Estatal Pública Privada Buro- Geren-

Página 26
 Não crática cial
Estatal

NÚCLEO ESTRATÉGICO X X X

Legislativo, Judiciário, Presidência, Cúpula dos Ministérios,

Ministério Público

ATIVIDADES EXCLUSIVAS X X

Regulamentação Fiscalização, Fomento, Segurança Pública,

Seguridade Social Básica

SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS Publici- X

zação X
Universidades, Hospitais, Centros de Pesquisa, Museus
____

PRODUÇÃO PARA O MERCADO Privati- X

zação X
Empresas Estatais
____ ____

VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA

ADMINISTRAÇÃO
ADMINISTRAÇÃO
DIRET COLABORADORES OUTROS
INDIRETA
A
3o. SETOR- Estão ao
o.
1 SETOR o.
2 SETOR lado da
administração
Autarquias
Agências reguladoras e
Serviços sociais
Conselhos profissionais MERCADO autônomos
(exceto a OAB que é um
órgão sui generis)
ENTE FEDERATIVO
Fundações Organizações Sociais
Consórcios públicos
Órgãos Organizações da
(são de direito público e
Cargos Sociedade civil de
podem ser de direito Delegatários,
Funções interesse público - OSCIP
privado) concessionários,
Agentes
Empresas públicas permissionários e Parcerias público privadas
(direito privado) autorizatários – PPP (têm fins lucrativos)
Sociedades de economia
mista Entidades de apoio
(direito privado)

ATENÇÃO:

Diz o art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05 que:

“§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração

indireta de todos os entes da Federação consorciados.”

Página 27
 Sendo assim, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado NÃO integram a
Adm. Pub.

O consórcio público com personalidade jurídica de direito público é constituído de uma associação
pública.

VISÃO GERENCIAL
1O. SETOR: entes federativos
2O. SETOR: iniciativa privada com fins lucrativos
3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins lucrativos

FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Fundamento

para ser determinado o que é fazenda pública: garantia de prerrogativas. São prerrogativas da
Fazenda Pública:

a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas têm a prerrogativa da Justiça Federal.

b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) há exceções.
c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) há exceções.
d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV) (da
Fazenda: Execução fiscal).
e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32).
f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos), na sucumbência
deve pagar.
g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis, inoreráveis
i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: (artigo 150, IV, CF)
j) OUTRAS

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao
patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades
essenciais ou às delas decorrentes.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se
aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com
exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente
comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre: (Emenda Constitucional nº 19, de
1998)

Página 28
 I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade; (EC 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários; (Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não
poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: não têm imunidade tributária

recíproca por todos os dispositivos acima, até no artigo 150. Mas o STF está mudando esse
entendimento. ATENÇÃO ao informativo 390, STF, sobre o julgamento da ECT.

O STF está excetuando as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de

serviço público. É feita a distinção entre as que estão em atividade econômica e as que são
prestadoras de serviço público. Assim, o STF ampliou o conceito de Fazenda Pública para
acrescentar as prestadoras de serviço público. CYNTHIA: essa interpretação é flagrantemente
inconstitucional, são pagas tarifas postais assim a ECT não poderia estar amparada por
imunidade tributária recíproca.

Por fim, importantíssimo registrar que, no julgamento da Ação Cautelar 1550-2, em 06/02/2007, a Segunda
Turma do STF, por votação unânime, reconheceu, do mesmo modo, a uma SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA estadual prestadora de serviço público (Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia - CAERD), o
direito à imunidade recíproca de que tratam a alínea “a” do inciso VI do art. 150 da Constituição, e o § 2º
desse artigo. É verdade que se trata de juízo cautelar, mas cabe ressaltar que o voto do relator, Min. Gilmar
Mendes, é bastante contundente ao afirmar que o acórdão do TJ de Rondônia, contra o qual foi ajuizada a
cautelar em comento, ao deixar de reconhecer a imunidade à CAERD “parece claramente afrontar
jurisprudência desta Corte firmada no julgamento do RE n° 407.099-5/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 6.8.2004”.

O voto do relator conclui concedendo a cautelar, porque, segundo ele, no caso apreciado, “a Companhia de
Águas e Esgotos do Estado de Rondônia – CAERD é sociedade de economia mista prestadora do serviço
público obrigatório de saneamento básico (abastecimento de água e esgotos sanitários) e, portanto, de
acordo com a jurisprudência deste Tribunal, está abrangida pela imunidade tributária prevista no art.
150, inciso VI, ‘a’, da Constituição”.

A jurisprudência federal está construindo um entendimento especial em relação à CEF.

ARTIGO: Élida Graziane Pinto

O discurso governamental, à época do lançamento do plano, era pensar a crise sob o foco do
desafio de sua superação, donde a noção de que havia que se "reformar", "reconstruir" o
Estado, "de forma a resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar
políticas públicas". (1995:15)
Relevante considerar o posicionamento governamental quanto a tal reforma: o Plano
Diretor representa uma via de ação para o aparelho do Estado; distinguindo, nos níveis de
dimensão e responsáveis, entre reforma do Estado e reforma do aparelho do Estado.
O desafio da crise diante da necessidade de reformar o Estado é tarefa, segundo o
PDRAE, para o conjunto de toda a sociedade, tratando-se de um "projeto amplo", "enquanto
que a reforma do aparelho do Estado tem um escopo mais restrito: está orientada para tornar
a administração pública mais eficiente e mais voltada para a cidadania". (1995:17)
Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina
que tal reforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da "redefinição" do seu

Página 29
papel. Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica governamental, fazer com que ele
abandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econômico e social pela via da
produção de bens e serviços para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse
desenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado significa
transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado".
(1995:17)
Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam tais
transferências, sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está pautado e
intimamente marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao encontro das duas
dimensões da reforma: a política e a administrativa.
Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setor privado
vai corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governança"), a partir
da limitação dos custos e do dimensionamento a áreas "exclusivamente" estatais, bem como
pretende corresponder a um aumento da legitimidade para governar ("governabilidade") à
medida que há a valorização da participação social em várias instâncias do processo de
reforma e há também o objetivo de melhorar a qualidade dos serviços "tendo o cidadão como
beneficiário". (1995:21)
Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco de
renovação seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização
administrativa, a saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a perspectiva do
desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações estatais.
Ora, analisando os impactos e mesmo o grau de novidade/ ruptura com o modelo de
gestão burocrático até então e ainda hoje adotado pela Administração Pública, o "modelo"
gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora possui, em grande medida,
apenas dois pilares "revolucionários": "em suma, afirma-se que a administração pública deve
ser permeável à maior participação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade
civil e deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins)". (1995:22, grifos
nossos)
Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a
Administração Pública burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação não é recente.
O embate com o modelo de gestão burocrático, no nível de "reforma" do Estado brasileiro, tem
sua origem, segundo o próprio PDRAE, no Decreto-Lei 200, de 25.2.1967 que já determinava
princípios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras palavras, a eficiência
mesma, que hoje toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado.
Igualmente criado para tentar promover a eficiência no setor público, há que se falar
de outro precedente que foi o Programa Nacional de Desburocratização, lançado no início dos
anos 80 também com vistas à reformulação da estrutura estatal burocrática.
O PDRAE fez questão de colocar em evidência tal embasamento histórico justamente
para conformar a noção de processo de reforma, que, em grande medida, fora interrompido,
segundo ele, pela Constituição Federal de 88.

3. Diretrizes Para Uma Mudança na Atuação Estatal: o Estado Dividido em Setores

Diante do "retrocesso burocrático de 1988", que resultou em "encarecimento
significativo do custeio da máquina administrativa, tanto no que se refere a gastos com
pessoal, como bens e serviços e um enorme aumento da ineficiência dos serviços públicos"
(1995:29), o PDRAE tenta significar uma retomada da lógica de mudança anterior, a partir da
definição dos principais problemas, da forma de tratamento de cada qual e da divisão
(segmentação) do Estado em setores que possam trabalhar em específico com os
questionamentos e soluções que lhes forem cabíveis em se tratando de reforma estatal.
Para enfrentar as dimensões (de problemas) institucional-legal ("obstáculos de ordem
legal"), cultural (coexistência de valores patrimonialistas e burocráticos com os novos valores
gerenciais) e gerencial (nível de práticas administrativas), o Plano Diretor estabelece a

Página 30
setorização do Estado de modo a redimensionar o próprio Estado, sua crise e as formas de
resolução dessa crise.
O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de
amálgama das seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o núcleo estratégico; o
segundo que representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez,
seria o setor de atuação simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as
entidades de utilidade pública, as associações civis sem fins lucrativos, as organizações não-
governamentais e as entidades da Administração Indireta que estão envolvidas com as esferas
em que o Estado não atua privativamente, mas que têm um caráter essencialmente público e,
finalmente, o quarto e último setor seria o menos característico em termos de intervenção
"exclusiva e/ou necessária" do Estado, já que trata da produção de bens para o mercado. A
reforma direcionada no PDRAE perpassa o entendimento que se tem sobre justamente o quão
necessária e mesmo eficiente é a atuação estatal em cada um desses setores.

QUARTO SETOR

ATENÇÃO: Veja o comentário do Prof. Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal e Professor do
JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta à consulta via e-mail:

“Quanto ao quarto setor, os Administrativistas ainda não vem dele tratando, pois é tema mais ligado à
economia, ainda que com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende
toda atividade desempenhada no âmbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de
agentes públicos com fins particulares (corrupção, por ex.) e de particulares com fins particulares,
porém ilícitos (pirataria, caixa dois, etc).”

Enquanto, por um lado, o núcleo estratégico, que representa o governo em si (âmbito

de tomada de decisões), pode prescindir relativamente da eficiência em face da efetividade. Já
que, segundo o PDRAE, as decisões políticas, mais que eficientes, devem ser eficazes, ou seja,
devem ser certas em sua legitimidade junto à população; devendo tal setor conciliar o modelo
burocrático de gestão (que é um conformador de eficácia por excelência) com o gerencial.
Por outro lado, "já no campo das atividades exclusivas do Estado, dos serviços não
exclusivos e da produção de bens e serviços o critério eficiência torna-se fundamental. O que
importa é atender milhões de cidadãos com boa qualidade a um custo baixo". (1995:53, grifos
nossos) Cabe, desta forma, aos três setores em questão, seguir os rumos da Administração
Pública gerencial, o que se justifica, segundo o PDRAE, a partir do fato de não ser característica
basilar deles a prevalência estrita da dimensão política (enquanto âmbito de demandas e
decisões políticas), mas de implementação prática do politicamente já delineado.
Dimensionada sob tal espectro para esses três setores, segundo o Plano Diretor, a
eficiência é não só pertinente, mas imprescindível, isto porque o setor de atividades exclusivas
representa o nível de execução das decisões tomadas pelo núcleo estratégico no tocante a
serviços ou agências em que se exerce o poder extroverso do Estado, bem como porque os
serviços não-exclusivos são o âmbito de atuação simultânea do Estado e de instituições
públicas não-estatais e privadas na prestação de serviços sociais, e mesmo porque a própria
natureza do quarto setor é de produção para o mercado.

4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades

significativas: uma questão de eficiência?.
Atendendo à premência de se gerar cada vez mais eficiência na abordagem introduzida
pelo PDRAE sobre a organização estatal brasileira, foram constituídos, no setor de atividades
não exclusivas (também chamado de terceiro setor) e no setor de produção para o mercado

Página 31
(entendido como quarto setor), movimentos específicos de transferência da responsabilidade
direta do Estado pela prestação de serviços e pela produção de bens para a iniciativa privada.
O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentido
de institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes da
sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto a
partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação jurídica, em conformidade
com um processo de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98.
Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu
através da privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de entes do
mercado.
Aprofundando a análise sob uma perspectiva global, quando foi considerado, no
PDRAE, que a reforma do Estado é tarefa para o conjunto da sociedade, tendo em vista que o
papel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o de promover e regular o
desenvolvimento econômico e social, a lógica governamental abria a discussão, junto à
sociedade, de que os atores no processo de reforma não se restringem aos setores exclusivos
do Estado, ou seja, a responsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que
compartilhar é diferente de compartimentalizar) com a sociedade e com o mercado.
Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho
(núcleo estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é chamada a
fazer "parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio
estatal o nível de promoção, regulação e fiscalização desses.
Eis que neste ponto reside o maior risco à luz da realidade brasileira: o risco de a
reforma do Estado não significar uma reestruturação positiva de todos os setores, mas acabar
se transformando em uma precarização das relações Estado-sociedade, o que pode ocasionar
a aproximação da proposta trazida pelo PDRAE com os marcos de um Estado mínimo
excludente diante de um mercado avassalador, afrontando diretamente boa parte dos mais
importantes princípios constitucionais da Carta de 88.
É, pois, no envolvimento da sociedade civil que se encontra justamente uma das
propostas mais audaciosas quanto à reestruturação do Estado. Senão vejamos o exemplo dos
processos de publicização e de criação de organizações sociais. Tais processos,
interdependentes entre si, representam o direcionamento prático da saída da intervenção
direta estatal do setor de serviços não exclusivos, também chamado de terceiro setor, de
maneira a transferir para a sociedade organizada (a saber, organizações públicas não-estatais
e privadas sem fins lucrativos) a prestação de serviços como saúde, educação, produção
científica e tecnológica, proteção ao meio ambiente e produção cultural.
Há, neste sentido, a problemática de serem as organizações sociais (com a perspectiva
de mudanças de fundo na forma atual de prestação desses serviços públicos não-estatais) um
âmbito de relação Estado-sociedade muito incipiente ainda na realidade brasileira. É óbvia e
forçosamente porque se está chamando a sociedade organizada a comprometer-se ativamente
com o público não-estatal que se tem a necessidade de tornar o mais claro e fundamentado
possível tal figura jurídico-institucional para que se evitem distorções e enganos prejudiciais à
sua implementação, ainda mais se se considerar, por exemplo, que cabe à sociedade (um dos
pontos cruciais da Lei n.º 9.637/98) parcela significativa na representação do Conselho de
Administração das organizações sociais, que é o seu órgão máximo de deliberação
institucional.
O risco de um desvirtuamento do instituto das organizações sociais está previsto até
mesmo no PDRAE (1995:74): ou se respeitam as condições descritas em lei, como, por
exemplo, a forma de composição de seus conselhos de administração ou se fica à mercê da
possibilidade de "privatização ou feudalização dessas entidades".
Sob uma lógica político-econômica de relação custo-benefício, somente se justifica tal
nível de risco na medida ele esteja embasado por uma dimensão ideológica mas incisiva. Ora,
toda a perspectiva de transferência lançada pelo Plano Diretor (como uma política que vise a

Página 32
obedecer a demanda por maior eficiência) é, em grande medida, um marco ideológico da
adoção do "paradigma" da Administração Pública Gerencial.
Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial trata-se de um
"paradigma" de gestão que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionável) o
modelo burocrático segundo os moldes da administração do setor privado, através da
mudança nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalização estrita
nos índices de eficiência e desempenho, entre outros.
Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de
princípio constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37 como um dos
princípios que regem a Administração Pública brasileira. Isto ocorre fundamentalmente na
medida que tal Emenda conforma as diretrizes governamentais de implementação do modelo
gerencial na Administração Pública, assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa"
propriamente dita da Constituição de 88.
Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em
nível programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos a relativizar o
instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão para o estabelecimento de um
controle de resultados (o cumprimento das metas será aferido ao final do prazo estipulado e
não tanto ao longo dos processos).
Uma vez considerada a dimensão das mudanças propostas no Plano Diretor e o
pressuposto ideológico que o rege, cumpre problematizá-los para que possamos chegar a uma
resposta que delimite a série de questões ensejadas pelo título deste tópico: a transferência
para a iniciativa privada e/ou para a iniciativa "pública-não estatal" torna a atuação das áreas
transferidas mais eficiente? Ou será tudo uma mera lógica de redução indiscriminada de
custos para o setor público? A eficiência pode ser tomada como um princípio absoluto, até
mesmo em detrimento, por exemplo, dos princípios da dignidade da pessoa humana e da
prestação contínua e efetivamente pública dos serviços públicos? Aquilo que é mais eficiente é
necessariamente mais público e mais democrático?
É possível começar a questionar a partir a noção de ser o aparato estatal burocrático,
"por definição", ineficiente como o pressupõe (implícita e genericamente) o Plano Diretor. É
bastante sintomático, neste sentido, praticamente inexistir, no discurso governamental, sequer
a cogitação de se buscar um aprimoramento do aparato estatal na prestação de serviços
sociais da forma como é feita hoje.
Tal ausência denota a unicidade político-ideológica (no sentido da via de minimização
do Estado) da proposta de substituição completa ("transferência") da prestação pelo Estado
para a prestação pela iniciativa de entidades privadas sem fins lucrativos. Cabe, portanto,
perguntar pelo fundamento da crença de ser a ineficiência característica sine qua non de toda
e qualquer organização estatal, comparativamente à esfera privada, quando se fala de
prestação de serviços sociais e produção para o mercado. Assim como cabe também o
questionamento acerca de ser realmente possível ou não remodelar, tendo em vista a
eficiência, as organizações estatais prescindindo dos mecanismos burocráticos. Ora, eis aqui o
que BURSZTYN (1998:156) chama de "substituição do ‘fetichismo do planejamento’ pelo
‘fetichismo do mercado’ "...
A reforma do Estado, segundo a concepção neoliberal implícita no PDRAE, pode ser
relativizada de acordo com a abordagem de PRZEWORSKI, segundo a qual, "a complacência
neoclássica no que diz respeito aos mercados é indefensável: os mercados simplesmente não
alocam eficientemente." Já que "mesmo quando os governos só dispõem da mesma
informação de que dispõe a economia privada, certas intervenções do governo levariam, sem
sombra de dúvida, a um aumento do bem-estar. Portanto, o Estado tem um papel positivo a
desempenhar". (1998:44, grifos nossos)
Assim, mais do que isso e sem, a priori, prescindir da atuação estatal direta no âmbito
das atividades não-exclusivas, tem-se que
"A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos institucionais
pelos quais os governos possam controlar o comportamento dos agentes econômicos privados,

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e os cidadãos possam controlar os governos. A questão quanto a se um Estado neoliberal é ou
não é superior a um Estado intervencionista não pode ser resolvida em termos gerais, uma vez
que a qualidade da intervenção estatal depende de um desenho institucional específico.
Porém, o Estado neoliberal é, pelo menos, um parâmetro pelo qual se pode aferir a qualidade
da intervenção estatal: como as alocações do mercado não são eficientes, desaparelhar o
Estado não é um objetivo racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos
nossos)
As discussões a respeito da transferência dos serviços sociais do Estado para a
sociedade civil denotam fundamentalmente, além da preocupação com um desvirtuamento
institucional das O.S., a insegurança quanto à possibilidade de serem elas (as organizações
sociais), desde sua concepção, uma espécie de "privatização dissimulada". Na realidade
brasileira, tanto a preocupação, quanto a insegurança, são amplamente justificáveis em se
tratando de "engenharia política" de manutenção das desigualdades sociais e de manutenção
do conformismo perante o Estado, haja vista a peculiaridade política brasileira que foi o
populismo...
A possibilidade de que as O.S. sejam somente mais um instrumento de "engenharia
política" bastante criativo e "maquiavélico" (no sentido vulgar e pejorativo da expressão) de
privatizar a prestação dos serviços sociais é percebida por FREITAS (1998:103), de modo a
deixar em aberto que,
"Por tudo, se se configurar o desvirtuamento, o modelo federal poderá ter produzido
um modo afrontoso de contornar exigências oriundas dos próprios princípios norteadores dos
contratos de gestão, bem como terá ofendido regras nucleares de preservação do patrimônio
público".
Ora, grande parte da população brasileira, de certo modo, nunca teve uma efetivação
abrangente dos direitos sociais como educação e saúde (apesar de estarem conformados na
Constituição de 88 como "deveres do Estado") e os rumos que o Plano Diretor denota vão no
sentido de restringir o próprio conceito de cidadania (haja vista a noção, pautada sob marcos
neoliberais, de cidadão-cliente), bem como no sentido de minimizar as bases de proteção
social garantidas direta e universalmente pelo Estado.
Tal insegurança encontra respaldo, segundo BURSZTYN (1998), no fato de nunca ter
havido no Brasil uma abrangência universal do Estado de Bem-Estar, vez que uma ampla
camada da população sempre esteve marginalizada em relação a qualquer amparo público. O
grau de expectativa e de legitimidade em relação ao Estado, para o autor em questão, é muito
reduzido na sociedade brasileira.
Consequência disso é que a crise do Estado aqui não se reveste de "caráter de
desencanto" (o que acontece com os países de Welfare State). A crise no Brasil seria, neste
sentido para BURSZTYN, um
"(...) misto de falta de políticas de bem-estar universalizadas, paralelamente a uma
perda de efetividade dos poucos instrumentos de políticas sociais, junto às reduzidas parcelas
da população que a elas tinham acesso. Ao invés de saturação, do envelhecimento do W.S., o
Brasil vive uma atrofia precoce do seu desenvolvimento." (1998:153, grifos nossos)
Se o Brasil vive uma "atrofia precoce" do desenvolvimento da teia de proteção social, a
qual, no modelo do W.S., fora constituída visando a condições mais equânimes (não
necessariamente mais igualitárias) de vida, ainda mais sintomática que tal atrofia no referente
à garantia de direitos sociais é a própria involução ideológica da noção de cidadania, que, na
realidade brasileira, vai se delineando fora do fundamento democrático da universalização
dessa condição.
De crucial significado no cerne da linha de ação conformada pelo Plano Diretor e em
conflito com uma perspectiva mais democrática de reestruturação estatal, bastante polêmico é
o conceito de cidadão-cliente. O embate entre esfera de maximização dos interesses
econômicos e um nível mínimo de respeito à cidadania estabelecida nos moldes do regime
democrático da Carta de 88, em BURSZTYN, está dimensionado de modo a visualizar que

Página 34
 "A busca de maiores resultados econômicos, no curto prazo, acabou levando a uma
formidável negligência com o caráter público da prestação de certos serviços públicos. (...)
Paralelamente ao surgimento do conceito "cliente" como o objeto da busca de satisfação,
ocorre também uma perversa redução no universo desses beneficiários: a exclusão de uma
parte dos usuários - aqueles que não constituíam um mercado, no sentido econômico do termo
- da categoria de clientes". (1998:156/157, grifos nossos)
Não há como se falar em eficiência na e da atuação estatal, sem antes retomar a
própria razão de ser dela mesma: a transferência de setores significativos do âmbito estatal
para a iniciativa privada e/ou para a sociedade organizada gera um vácuo de legitimidade
sobre aqueles que requerem do Estado não somente uma regulação estrita do mercado, mas
também uma sociedade mais equânime.

A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as

OSCIPS).
5.3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

ADIN X OS

DICA: Ficar atento ao julgamento da ADI 1923, na qual vários dispositivos da Lei 9637/98 (Lei das
Organizações Sociais) estão sendo questionados. A medida cautelar foi indeferida, por maioria, em ago/2007,
por ausência de periculum in mora. Alguns ministros, no entanto, já manifestaram entendimento pela
inconstitucionalidade do inc. XXIV, art. 24, da Lei 8.666/93, que dispensa a OS de participar de licitação com o
fito de ser contratada pelo Poder Público para a prestação de serviços contemplados no respectivo contrato de
gestão.

Veja o resultado da decisão da cautelar:

“O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu a cautelar, vencidos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que
deferia a cautelar para suspender a eficácia dos artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei nº 9.637/98, e do inciso XXIV do
artigo 24 da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 9.648/98; o Senhor Ministro Marco
Aurélio, que também deferia a cautelar para suspender os efeitos dos artigos 1º, 5º, 11 a 15, 17 e 20 da Lei nº
9.637/98, bem como do inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, na redação do artigo 1º da Lei nº 9.648/98;
e o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que deferia a cautelar somente com relação ao inciso XXIV do
artigo 24 da Lei 8.666/93, na redação do artigo 1º da Lei nº 9.648/98. Votou a Presidente, Ministra Ellen
Gracie. Reformulou o voto proferido anteriormente o Senhor Ministro Eros Grau, que lavrará o acórdão. Com
relação ao artigo 1º da Lei nº 9.637/98, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira
acompanhavam o Relator somente em relação à prestação dos serviços de saúde. Os Senhores Ministros
Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes não votaram relativamente ao artigo 1º da Lei nº 9.637/98 por sucederem aos
Senhores Ministros Moreira Alves e Néri da Silveira que já haviam votado quanto a esse artigo. Não
participaram do julgamento a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Carlos Britto por sucederem,
respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Ilmar Galvão (Relator).
- Plenário, 01.08.2007.
- Acórdão, DJ 21.09.2007”

5.3.1 Conceito

São pessoas jurídicas de direito privado. Servem para prestação de serviços públicos não-
exclusivos do Estado, que estão elencados na lei de sua instituição (pesquisa, saúde, ensino
e outros). Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que é a sua lei de instituição.

Segundo MSZP, prestam “serviço público de natureza social”.

Página 35
 5.3.2 Vínculo jurídico

O poder público tem que dar a prestação de serviço público para elas por meio de CONTRATO
DE GESTÃO (não há mais conceito, porque tudo que se cria de novo coloca-se esse nome;
antes era sempre que se se trata de um contrato celebrado entre dois entes públicos;
entretanto, depois da reforma de 1995, com o estabelecimento do Estado mínimo, passou-se a
estabelecer vários contratos de gestão entre o poder público e o particular, estabelecendo
uma relação PÚBLICO-PARTICULAR).

Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder público.

5.3.3 Licitação

Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto,
não estão submetidas às regras de licitação (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa
da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prevê que nas contratações de obras ou serviços, com
terceiros, a OS deverá obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratação
envolver dinheiro público. É evidente que a doutrina critica firmemente a lei. Há divergência:

MARÇAL JUSTEN FILHO: o dispositivo não pode ser interpretado assim de maneira tão geral; o
contrato da administração para a organização social DEVE ser feita a licitação; entretanto, há
um contrato maior (contrato mãe) que permite a celebração de vários outros contratos
(contratos secundários) não demandam a realização de licitação. EM SUMA: o contrato-mãe
deve ser objeto de licitação, mas os contratos secundários estão livres da licitação.

CONCURSO: aplicação do texto frio da lei, ou seja, NÃO CABE A LICITAÇÃO, É CASO DE
DISPENSA. A doutrina que interpreta e vai um pouco mais longe. Entretanto, em questão
objetiva marcar o texto da lei. Se for discursiva, deve relatar a divergência doutrinária.

5.3.4 Características

Essa pessoa de direito privado será para sempre ORGANIZAÇÃO SOCIAL – OS? É um título
temporário porque é um status decorrente do contrato.

A doutrina chama a organização social de ENTE FANTASMA. A organização para ser registrada
como tal tem que primeiro assinar o contrato, assim mesmo sem a sua constituição como
pessoa jurídica deve assinar o contrato, já que é condição para o registro da pessoa jurídica a
celebração do contrato. PRIMEIRO: assina o contrato; SEGUNDO: registra.

Em decorrência do contrato de gestão, podem receber dotação orçamentária, bens

públicos e servidores públicos, até os concursados (o que existia no órgão anterior e
não presta mais será transferido para as organizações sociais). O servidor presta
concurso para trabalhar na Administração Direta e é cedido para OS.

Algumas ONG’s são OS, somente serão OS se celebrarem contrato de gestão.

OS - Crítica

Veja a crítica de MSZP sobre tais entidades:

Página 36
“...fica muito nítida a intenção do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao
regime jurídico de direito público a que se submete a Administração Pública. O fato
de a organização social absorver a atividade exercida por ente estatal e utilizar o
patrimônio público e os servidores públicos antes a serviço desse mesmo ente, que
resulta extinto, não deixa dúvidas de que, sob a roupagem de entidade privada, o
real objetivo é o de mascarar uma situação que, sob todos os aspectos, estaria
sujeita ao direito público”

5.4 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

5.4.1 Conceito

São as OSCIP’s. Pessoas jurídicas de direito privado que servem para a prestação de serviços
públicos*, mas a lista é um pouco diferente. Fundamento Legal é Lei Federal 9790/99,
que estabelece a lista dos serviços que podem ser prestados.

* ATENÇÃO: P/ MSZP, A OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO. Veja o que ela
diz:

“A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação

para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de
natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é
semelhante ao que já inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade
pública.”

Tem que ser uma pessoa jurídica que já exista há pelo menos um ano no prazo que
antecede o contrato. Durante a vigência do termo torna-se uma OSCIP.

5.4.2 Vínculo jurídico

Ë um TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARÇAL JUSTEN FILHO), por meio
do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurídica presta um serviço e em troca recebe
dinheiro. O termo de parceria é para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAÇÃO
(necessidade temporária).

Não recebem dotação orçamentária, bens ou servidores públicos. O dinheiro que recebe é
feito por depósito bancário.

5.4.3 Crítica

O órgão público algumas vezes não está precisando de plano de modernização, mas somente
de contratação de outros servidores. Mas fazer concurso dá muito trabalho, então a
administração ao invés de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernização
com o conseqüente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito é burlar ou fraudar a
exigência de concurso público. E o poder público não se responsabiliza pelos trabalhadores,
por enquanto a Justiça do Trabalho não está se preocupando com o assunto.

QUADRO COMPARATIVO

Página 37
 OSCIP
1. o objetivo é muito amplo, abrangendo
até benemerência social;
2. não há traspasse de servidores
públicos;
3. a atribuição do qualificativo de oscip é
ato vinculado;
4. vínculo com o Estado por meio do
termo de parceria;
5. atua ao lado do Estado, realmente
cooperando com este;
6. exerce atividade de natureza privada.
X OS
1. o objetivo é restrito às hipóteses
previstas taxativamente na lei;
2. o quadro diretivo é composto por
agentes públicos;
3. a atribuição do qualificativo de os é ato
discricionário;
4. vínculo com Estado por meio do
contrato de gestão;
5. tende a absorver a atividade pública.
6. presta serviço público de natureza
social.

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA está permeada pela idéia de descentralização (quando o
poder público destaca um serviço público que lhe é próprio para transferi-lo a outra entidade
com personalidade jurídica própria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seu campo de
atuação e invade a esfera privada, atuando em atividade reservada essencialmente à
iniciativa privada, trata-se de atividade de INTERVENÇÃO, compreendendo: INTERVENÇÃO
INDIRETA (regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada) e
INTERVENÇÃO DIRETA (atuação direta no domínio econômico, por meio de empresas). O
Estado pode exercê-la em regime de monopólio ou em regime de competição com a iniciativa
privada, conforme determine o interesse público ou as razões de segurança.
Sendo assim, as empresas que exercem atividade econômica (EMPRESA PÚBLICA e
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) não poderiam ser consideradas como entidades da
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, uma vez que essa atividade NÃO pertence ao Estado. Entretanto,
o legislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol, fazendo com que se conclua o sentido dado à
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA foi como SUJEITO (sentido subjetivo) e não como ATIVIDADE
(sentido objetivo).
Desta forma, a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurídicas, de direito
público ou privado, criadas por lei, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado,
como serviços públicos ou a título de intervenção do domínio econômico.

Compõem a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA:

1) AUTARQUIAS: pessoas jurídicas de direito público. Não têm capacidade política (criar
seu próprio direito).
2) FUNDAÇÕES: instituídas pelo poder público caracterizem-se por ser um patrimônio, total
ou parcialmente público, a que a lei atribui personalidade jurídica de direito público ou
privado, para consecução de fins públicos.
3) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: pessoas jurídicas regidas pelo Direito Privado, nas
quais há conjugação do capital público e privado, participação do Poder Público na
gestão e organização sob a forma de SA, com as derrogações estabelecidas pelo Direito
Público e pela própria lei de SA. Nos concursos, são consideradas como personalidade
de direito PRIVADO.
4) EMPRESAS PÚBLICAS: pessoas jurídicas regidas pelo Direito Privado, com capital
inteiramente público e organização sob qualquer das formas admitidas em direito. Nos
concursos, são consideradas como personalidade de direito PRIVADO.

Página 38
 5) EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS: pessoas
jurídicas de Direito Privado que prestam atividades econômicas (públicas ou privadas),
mas que faltam um dos requisitos essenciais para que sejam consideradas empresas
públicas ou sociedades de economia mista; em geral, prestam serviços públicos
comerciais e industriais do Estado.

ATENÇÃO: P/ a maioria da doutrina as empresas concessionárias e

permissionárias de serviço público (descentralização por delegação ou
colaboração) NÃO compõem a adm. pub. indireta. Contra: MSZP.

De acordo com a nova redação do art. 41 do CC/2002, são pessoas jurídicas de DIREITO
PÚBLICO INTERNO:
• UNIÃO;
• ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS;
• MUNICÍPIOS;
• AUTARQUIAS, inclusive as associações públicas
• DEMAIS ENTIDADES DE CARÁTER PÚBLICO CRIADAS POR LEI.
Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado
estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas
normas do Código Civil.

REGIME COMUM entre as pessoas jurídicas públicas e privadas INSTITUÍDAS PELO ESTADO:
1) Personalidade jurídica própria, com seu próprio patrimônio e receita, demonstrando sua
capacidade de auto-administração;
2) Sua criação é sempre feita por lei (na verdade, a autarquia é criada por lei. Por outro
lado, lei autoriza a criação de empresa pública, sociedade de economia mista e
fundação).
3) Sua finalidade essencial NÃO é o lucro e sim a consecução do interesse público;
4) Não tem liberdade de fixação ou de modificação de seus próprios fins, o que só pode ser
determinado por lei;
5) Não pode se extinguir pela sua própria vontade, somente por lei.
6) A todas se aplica o controle positivo do Estado.

Pode-se concluir que:

FUNDAÇÕES PÚBLICAS: são criadas e instituídas pela Administração Pública destinadas,
essencialmente, à realização de atividades NÃO lucrativas e de interesse
dos administrados, sujeitas ao controle positivo do Estado e
impossibilitadas de se extinguir pela sua própria vontade. Visa a
desenvolver atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades
de direito público. Adquirem personalidade jurídica com a inscrição de
escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas.

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurídica de direito

privado. SEM fins lucrativos, criada por lei, sob a forma de SA, para a
exploração de atividade econômica. Suas ações com direito a voto
pertençam, em sua maioria, ao Poder Público. Desempenham atividade de
NATUREZA ECONÔMICA, a título de intervenção no domínio econômico ou
como serviço público assumido em regime de monopólio. As entidades de
direito privado e prestadoras de serviços públicos. Terão seus bens
imprescindíveis à continuidade do serviço público considerados com de

Página 39
 USO ESPECIAL e nessa condição NÃO podem ser onerados ou alienados
livremente, enquanto afetados pela finalidade.

AUTARQUIAS – são pessoas jurídicas de direito público, são CRIADAS por lei, está submetida
ao regime de direito público:

• LICITAÇÃO
• CONCURSO PÚBLICO
• PRERROGATIVAS PROCESSUAIS

FUNDAÇÕES – instituídas pelo poder público são pessoas jurídicas de direito público
(embora existam fundações de direito privado). As fundações são AUTORIZADAS por
lei, ou seja, a lei autoriza a criação da fundação, também estão submetidas ao regime
de direito público:

• LICITAÇÃO
• CONCURSO PÚBLICO
• PRERROGATIVAS PROCESSUAIS

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA – são denominadas de

EMPRESAS ESTATAIS, são pessoas jurídicas administrativas submetidas ao regime de
direito privado, também estão submetidas ao regime de direito público:

• LICITAÇÃO – a CF diz que elas podem ter dois objetivos: a) prestam serviços públicos e
b) exploram atividade econômica. A doutrina não é pacífica nesse assunto, mas,
atualmente, tem prevalecido o entendimento de que se for PRESTADORA DE SERVIÇOS
PÚBLICOS é obrigatória a licitação. Se exploram atividade econômica, vai depender: se
o objeto estiver relacionado com a atividade fim, DISPENSA-SE a licitação; se o objeto
estiver relacionado com a atividade meio, é IMPRESCINDÍVEL a licitação.

• CONCURSO PÚBLICO

• PRERROGATIVAS PROCESSUAIS

As diferenças entre as duas pessoas jurídicas:

EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Capital é misto (parte da iniciativa privada
Capital é público
e parte é pública)
Pode ser constituída sob qualquer forma Somente pode ser constituída sob a forma
societária de SA
Competência da justiça estadual ou federal
Competência é sempre da JUSTIÇA
de acordo com a natureza jurídica da
ESTADUAL
empresa pública

ATENÇÃO!!!

Meus amigos, “todo dia” a ESAF pergunta isso: É possível uma empresa pública federal ter apenas a União como
sócia??? SIM, É POSSÍVEL. Veja algumas afirmações da ESAF sobre o tema:

Página 40
 “Admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob a forma de sociedade anônima, com um único sócio”
(PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL/2002/ESAF)

“É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo
a União Federal a sua única proprietária” (PROCURADOR DE FORTALEZA/2002/ESAF)

“É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo
a União Federal a sua única acionista.” (AFRF/2005/ESAF)

“É possível a constituição de uma empresa pública federal, regida pelo direito privado, tendo a União Federal
a totalidade de seu capital social” (ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE-AFC-STN/2005/ESAF)

IMPORTANTE: EMPRESAS ESTATAIS NÃO ESTÃO SUJEITAS À FALÊNCIA

É a lição de FÁBIO ULHOA COELHO ao interpretar o art. 2.º, da Nova Lei de Falências (Lei 11.101/05),

“A Lei prevê, no art. 2.º, a exclusão completa e absoluta dessas sociedades. Em relação às hipóteses
albergadas no inciso I, isso é verdade desde logo. A sociedade de economia mista e a empresa pública
não estão em nenhuma hipótese sujeitas à falência, nem podem pleitear a recuperação judicial.”

AGÊNCIAS REGULADORAS – são autarquias em regime especial, que são criadas para
finalidade especial, possuindo algumas características que as diferenciam das autarquias
acima:

• Mandato fixo para o presidente da agência reguladora;

• O presidente terá que cumprir uma QUARENTENA, até por 12 meses, depois que sair
do cargo não poderá trabalhar em nenhuma concessionária que tenha fiscalizado.

AGÊNCIA EXECUTIVA – é uma qualificação que é dada às autarquias ou fundação, que

celebram um contrato com quem o tenha criado, no qual se comprometem em atingir
determinadas metas, em troca recebendo maior autonomia.

Segundo documento divulgado pelo Ministério do Planejamento10, “As grandes

vantagens do modelo AE11, portanto, não são imediatas, mas decorrem da condição
de posicionar a entidade aderente no foco das inovações em matéria de gestão e,
como tal, tornando-a objeto do reconhecimento pela sociedade e pelo Governo de
seus méritos, reforçando os argumentos que visam facilitar o trabalho do gestor
público e recompensar mais adequadamente o servidor”.

No mesmo documento acima referido é apresentado um quadro-resumo

das vantagens do modelo Agência Executiva-AE:

VANTAGENS DO MODELO AG.EXEC. JUSTIFICATIVA

10
http://pgpe.planejamento.gov.br/
11
AE - Agência Executiva
Página 41
 Evidencia a adesão aos modernos modelos de O título de AE indica que a entidade assumiu nova
gestão. configuração organizacional e gerencial, caracterizada por
transparência, eficiência e resultados.

Prioriza a aplicação das flexibilidades das normas As facilidades de gestão a serem concebidas para a APF
de gestão da APF12. terão as AEs como piloto, uma vez que demonstram maior
aptidão para os compromissos que as flexibilidades
requererão.
Organiza e focaliza os esforços de melhoria As equipes da entidade terão um roteiro claro de ações para
empreendidos pelas equipes. aperfeiçoar o desempenho da entidade, uma vez que o
modelo AE supõe a utilização de práticas e instrumentais
consagrados por organizações de vanguarda.
Habilita a reivindicar vantagens adicionais na A condição de AE, à vista das credenciais trazidas por suas
regulamentação de sua gestão. práticas (contrato de gestão, resultados, transparência),
constitui-se em argumento perante os órgãos normatizadores
e controladores.
Confere poder de negociação junto aos órgãos As AEs, mediante a demonstração de resultados e
responsáveis pelas áreas de orçamento, finanças e desempenho, adquirem trunfos de convencimento na
de controle da APF partilha orçamentária.

ENTIDADES PARAESTATAIS – NÃO fazem parte da administração indireta, são os serviços S.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS – NÃO fazem parte da administração indireta

OSCIPS – NÃO fazem parte da administração indireta

Parte da doutrina diz que as FUNDAÇÕES PÚBLICAS são AUTARQUIAS FUNDACIONAIS ou

AUTARQUIA CORPORATIVA, caiu em prova de juiz colocando as fundações públicas como uma
espécie de autarquia.

ARTIGO
5. Organizações Sociais: uma proposta de "publicização"
Amparada nos marcos do Estado Democrático de Direito, a noção de que o público
representa uma esfera mais ampla que o estatal perpassa toda a discussão a respeito do
terceiro setor, bem como determina, em grande medida, alguns pontos cruciais no processo de
"reforma" do Estado, como a conformação de uma necessária participação social mais ativa no
nível de defesa dos interesses públicos e, a partir disso, uma menor "dependência" (?) da
sociedade civil em relação à estrita atuação estatal na prestação dos serviços sociais.
Pretendendo estar representada em sentido diverso ao programa de privatização
implementado nos últimos anos e como que adotando um foco de análise mais amplo, a
proposta de transferir o papel de prestador de serviços sociais para organizações sem fins
lucrativos da sociedade civil, através da noção de publicização, reflete fundamentalmente a
perspectiva paradigmática de consolidação do espaço público não-estatal e a concomitante
solução alternativa encontrada pelo PDRAE de restringir o nível de atuação do Estado ao papel
de promotor e regulador no que foi chamado terceiro setor através do instituto das
organizações sociais.
O que está previsto no PDRAE, em termos práticos, é a institucionalização dessa
transferência, donde a necessidade de um Programa Nacional de Publicização (PNP). Se as
organizações sociais (já reguladas pela Lei 9.637/98) são o instituto que vinculará tal "parceria"
entre Estado e sociedade organizada, o PNP (ainda a ser criado mediante decreto do Poder
12
APF – Administração Pública Federal.
Página 42
Executivo ( vide o art. 20 da referida Lei) será o programa que viabilizará a "saída" do Estado
(no referente à atuação direta) do setor de atividades não-exclusivas, à medida que se
pretende ampliado o espaço da sociedade organizada.
A abordagem realizada no PDRAE é bastante sintomática em se tratando do objetivo da
criação de organizações sociais e mesmo da publicização. Esse objetivo seria
"(...) permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços não-
exclusivos, nos quais não existe o exercício do poder de Estado, a partir do pressuposto que
esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do
Estado, forem realizados pelo setor público não-estatal." (1995:74, grifos nossos)
Ora, neste sentido, a "descentralização" dimensionada no PDRAE, abrangendo o
conceito de publicização, seria a "absorção" de atividades e serviços até então realizados por
autarquias e fundações ("entidades ou órgãos públicos da União") pelas entidades de utilidade
pública qualificadas como O.S., o que corresponderia, portanto, a não só reduzir a atuação da
Administração Pública Indireta, mas também a promover, simultânea e predominantemente, a
atuação da sociedade civil organizada (o que está claro nos objetivos do Plano Diretor,
inclusive pelo termo "absorção" da Lei em análise).
Neste sentido, em face do questionamento a respeito de "se deverá sempre ocorrer a
extinção de uma entidade pública para que surja em seu lugar uma organização social, a qual
assuma o serviço por ela prestado", claro é que teoricamente nada impede que as O.S. atuem
paralelamente a órgãos e entidades estatais na prestação de serviços sociais e em atividades
de interesse coletivo. Ou seja, "apesar de as organizações sociais terem sido concebidas com o
objetivo de substituírem entidades da Administração Indireta (...), elas não são, pois,
necessariamente, sucessoras de entidades públicas extintas." (SANTOS; PEDROSA, 1998:14,
grifo nosso)
Já, em termos de implementação prática, segundo as autoras supracitadas,
"(...) dificilmente, uma entidade será qualificada como organização social sem que haja
extinção de órgão ou entidade pública da mesma área de atuação, devido à escassez de
recursos de que dispõe a administração pública. Seria utópico imaginar que as organizações
sociais venham a representar um mero acréscimo na oferta de serviços naquelas áreas de
atuação específica de que nos fala a lei." (1998:14, grifos nossos)
Se é utópica a perspectiva de que as organizações sociais estão sendo criadas para
atuarem de forma complementar à atuação estatal e se só a substituição desta por aquela é o
que o governo pretende com o PNP, tem-se que há um impasse diante da Constituição Federal
de 88, o qual, nos termos de MELLO, coloca a seguinte questão:
"(...) os serviços trespassáveis a organizações sociais são serviços públicos
insuscetíveis de serem dados em concessão ou permissão. Logo, como sua prestação se
constitui em "dever do Estado", conforme os artigos citados (arts. 205, 206 e 208), este tem
que prestá-los diretamente. Não pode eximir-se de desempenhá-los, motivo pelo qual lhe é
vedado esquivar-se deles e, pois, dos deveres constitucionais aludidos pela via transversa de
"adjudicá-los" a organizações sociais. Segue que estas só poderiam existir
complementarmente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que a Constituição lhe
irrogou." (1999:159, grifo sublinhado nosso)
O motivo de tal transferência inconstitucional (a publicização) para a sociedade
organizada das atividades públicas não exclusivamente estatais, que são desempenhadas pelo
Estado, no modelo de reforma brasileiro, é a perspectiva de que o Estado não consegue
atender eficientemente às demandas da sociedade, prestando serviços sociais (espaço por
excelência do público não-estatal) desprovido de mecanismos dinâmicos de gestão e de uma
ampla participação social.
Interessante, neste âmbito, perceber o quão veemente é a crença e reiterado é o
discurso do governo de que, por definição, a prestação de serviços e a produção de bens pelo
Estado é menos eficiente que a realizada pela iniciativa privada.
Segundo CHAUÍ (1999),

Página 43
 "A Reforma tem um pressuposto ideológico básico: o mercado é portador de
racionalidade sócio-política e agente principal do bem-estar da República. Esse pressuposto
leva a colocar direitos sociais (como a saúde, a educação e a cultura) no setor de serviços
definidos pelo mercado. Dessa maneira, a Reforma encolhe o espaço público democrático dos
direitos e amplia o espaço privado não só ali onde isso é previsível ( nas atividades ligadas à
produção econômica), mas também onde não é admissível, no campo dos direitos sociais
conquistados." (Grifos sublinhados nossos)
O problema que se pode depreender desse tipo de "ideologia" política é justamente o
dimensionamento de até que ponto a eficiência (em termos exclusivamente econômicos)
prepondera sobre os interesses sociais (públicos por excelência), até que ponto esses
interesses públicos são precarizados e relativizados no embate com o conceito de publicização,
o qual está conformado para uma cidadania que pressupõe vínculo de clientela neoliberal com
o Estado.
Ora, faz-se necessário questionar aqui o papel do Estado no processo de publicização
diante do necessário caráter universal da prestação de serviços públicos, do princípio da
continuidade na prestação deles e do princípio da subsidiariedade, a partir dos quais há que se
assegurar a atuação estatal complementar em caso de insuficiência na prestação pelas O.S.
dos serviços sociais.
Em que pesem o princípio da eficiência (ênfase nos resultados) e a relação estrita de
cidadão-cliente, a retomada da subsidiariedade é exigência primordial para a "saída" do Estado
do nível de responsabilidade direta por essa prestação, primordial em face justamente do
objetivo do próprio PDRAE de efetivamente reformar o Estado para fortalecê-lo e não para
minimizá-lo.
Não obstante a necessária subsidiariedade e muito além dela, maior deve ser a
preocupação social (mais que o mero controle social estrito senso) com relação às O.S. no
tocante ao fato de o governo transferir a prestação de serviços sociais para a esfera privada
(sem fins lucrativos), sem assegurar que seja ela universal (novamente a discussão acerca do
conceito de cidadão-cliente), donde a contraposição mesma entre a rentabilidade dos serviços
públicos privatizados e princípio da universalização do atendimento denotada por BURSZTYN
(1998:157).
Boa parte dos estudiosos de Direito Administrativo tem se preocupado seriamente com
tal transferência, a mensurar por suas críticas ao modelo federal. Dimensionando
sinteticamente os principais questionamentos neste sentido, DI PIETRO considera que
"Embora a medida provisória [a atual Lei 9.637/98] não diga expressamente, é
evidente e resulta nela implícito que as organizações sociais vão absorver atividades hoje
desempenhadas por órgãos ou entidades estatais, com as seguintes consequências: o órgão
ou entidade estatal será extinto; suas instalações, abrangendo bens móveis e imóveis, serão
cedidos à organização social; o serviço que era público passará a ser prestado como atividade
privada. Dependendo da extensão que a medida venha a alcançar na prática, o Estado,
paulatinamente, deixará de prestar determinados serviços públicos na área social, limitando-se
a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova forma de parceria. Em muitos casos,
poderá esbarrar em óbices constitucionais." (1999:312, grifos nossos)
Ora, aprofundando tais questionamentos, diante da transformação ensejada pela Lei
n.º 9.637/98 de "serviços públicos" em "atividade privada" e diante da limitação da atuação
estatal ao nível de incentivo da iniciativa privada (processos denotados por DI PIETRO que
serão consolidados "paulatinamente"), quem são os clientes do Estado para os quais as O.S.
devem prestar eficientemente serviços sociais e em que medida os "não-clientes" estão
excluídos dessa prestação? Seria cidadão-cliente, segundo a lógica do PDRAE, todo aquele que
usa os serviços da "empresa" na qual o Estado está se transformando?
Dimensionada a partir de um pressuposto excludente de conformação da cidadania
como clientela (dado que submetida a parâmetros neoliberais), a reforma brasileira do Estado
coloca em xeque a própria base de legitimação social deste Estado, porque "onde (...) acima
da estrutura textual e legitimatória do Estado ainda se faz valer uma superestrutura

Página 44
consistente de inclusão/ exclusão, o ‘estado constitucional’, que só se pode fundamentar e
justificar como Estado universal, ainda não está realizado. A constituição exclui a si mesma do
nexo de legitimidade democrática." (MULLER, 1998:99/100, grifos nossos)
Em termos de legitimidade das mudanças que têm sido feitas na Constituição de 88
para viabilizar tais mecanismos de redução do aparato estatal, sem assegurar a universalidade
na prestação dos serviços sociais que estão envolvidos com o instituto das organizações
sociais, é possível questionar também o que MULLER considera como a "degeneração em
‘povo’-ícone", já que "a exclusão deslegitima. Na exclusão o povo ativo, o povo como instância
de atribuição e o povo-destinatário degeneram em ‘povo’-ícone." (1998:105, grifo nosso)
A degeneração em "povo apenas para fazer constar do preâmbulo da Constituição",
especialmente na realidade brasileira, corresponderia a um quadro institucional em que "por
um lado a maior parte da população é ‘integrada’ na condição de obrigada, acusada,
demandada, por outro ela não é integrada na condição de demandante, de titular de direitos"
(MULLER, 1998:95, grifos nossos). Donde a "identificação da reivindicação de direitos de
cidadania por parte de subcidadãos excluídos e subintegrados, na maior parte das vezes, com
subversão". (1998:96, grifos nossos)
A análise da publicização, a partir desta problemática, vai ao encontro do respaldo que
tal "processo" recebe de toda a lógica de um governo em específico. Qual reforma do Estado
em face da premência da mera rolagem de juros da dívida pública no atual caso brasileiro? –
Eis uma base de questionamento já a ser tratada desde as diretrizes do PDRAE e mesmo sobre
o próprio conceito de publicização.
O corte de verbas recorrente na saúde e na educação públicas, por exemplo, depõe
contra a maior parte dos argumentos de serem as O.S. instrumentos mais democráticos e
capazes de atender melhor a um número maior de pessoas. Pergunta-se: se a perspectiva
governamental é reduzir o repasse de recursos financeiros para esse setor, como ampliar a
prestação de tais serviços sociais, sem implicar a mera privatização diante da cobrança de
taxas, mensalidades ou quaisquer outras formas de faticamente restringir a universalidade
desses serviços?
Assim, o PNP, para MELLO (1999:157), representaria um "título paradoxal", já que, a
priori, o termo publicizar não abre espaço para se interpretar uma transferência para a esfera
privada, ainda que essa esfera privada seja sem fins lucrativos.
Segundo DI PIETRO,
"Embora o Plano Diretor fale em publicização e a própria Lei 9.637, logo na ementa,
fale em Programa Nacional de Publicização para definir a forma como se substituirá uma
entidade pública por uma entidade particular qualificada como organização social, não há
qualquer dúvida quanto a tratar-se de um dos muitos instrumentos de privatização de que o
Governo vem se utilizando para diminuir o tamanho do aparelhamento da Administração
Pública. A atividade prestada muda a sua natureza; o regime jurídico, que era público, passa a
ser de direito privado, parcialmente derrogado por normas publicísticas; a entidade pública é
substituída por uma entidade privada." (1999:313, grifo nosso)
Neste ponto, cabe questionar ainda em que medida transferir para o regime de direito
privado implica tornar mais pública a Administração Indireta? O público não-estatal, como
fundamento estruturante das O.S., implica, muito além de transferência de serviços sociais,
conformação de níveis mais amplos de participação e controle social, o que, por sua vez,
pressupõe uma noção de cidadania mais ativa e comprometida com um nível de coletivo que
não depende passivamente do estatal, o que resultou muito mal instrumentalizado a partir da
Lei n.º 9.637/98.
Sobre serem as Organizações Sociais uma proposta de efetivamente tornar mais
pública a prestação dos serviços sociais, faz-se necessário reavaliar a pergunta inicial deste
tópico a partir de uma segunda pergunta: o que seria publicizar? Tornar público o que já é
estatal parece, à primeira vista, um contra-senso ou ainda um pleonasmo, mas há que se
considerar, como anterior e repetidamente já dimensionado, a existência de uma esfera de
público que transcende os limites do estatal.

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Em grande medida, o problema passa a ser até que ponto transferir do público-estatal algumas
atividades (as ditas não exclusivas do Estado) para o público não-estatal representaria uma via
de prestação de tais atividades e serviços mais pública. Correndo o risco de ser um pouco
tautológica, seria perguntar se há um público mais público que o outro, donde ser o Programa
Nacional de Publicização um título "paradoxal"...
No Estado Democrático de Direito, a distinção entre público e privado só é percebida
em limites bem tênues e, em HABERMAS (1995), chega a ser uma perspectiva procedimental,
delimitada na lógica do modelo discursivo de democracia. A publicização não significaria, neste
sentido, uma transição de algo que fosse menos para mais público estrito senso, porque tal
questão só pode ser solucionada na via de processo, no quantum de participação social
agregado (se é que é possível mensurá-lo).
A tomada do espaço público pela sociedade civil e mesmo a indistinção fluida entre
público e privado a partir da ampliação e evolução na aquisição de direitos pelos indivíduos,
numa releitura da proposta governamental de publicização, só são efetivamente indícios de
concretização da diretriz constitucional de "instituir um Estado Democrático" (vide preâmbulo
da Constituição Federal de 1988) na medida estrita da ampliação do exercício da cidadania.
Publicizar deve implicar, mais que qualquer outra coisa, nível de incremento da
participação social em um efetivo exercício da condição de cidadão, sob pena de não
corresponder o nome à realidade, pena essa que se coloca sob a égide do desafio de
implementar um Estado "reformado" que seja essencialmente democrático.

6. Conclusão: Reforma do Estado Como Caminho Para Uma Reformulação das

Relações Estado-Sociedade: as Organizações Sociais como Instrumento e Risco
desse Processo de Consolidação da Cidadania
A reforma do Estado tem sido um assunto extremamente discutido, bastante
polemizado e pouco esclarecido no meio de tantas correntes ideológicas pelas quais está
perpassado. Desde o início deste artigo, enfatizou-se a perspectiva de análise sob os prismas
do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado e do instituto jurídico das organizações
sociais, para que se pudesse levantar riscos, significantes e contextualizações das mudanças
que, no âmbito do público não exclusivamente estatal, estão conformadas pelo e ajudam a
conformar o movimento de reestruturação estatal no Brasil contemporâneo.
Fundamentalmente, foram deixadas mais perguntas que respostas, mas aqui já se
poderia, ao menos, delinear uma via de entendimento para a questão introdutória de tudo o
que já foi discutido, visto que só caberia dimensionar a transferência para sociedade
organizada de esferas significativas de atuação estatal e o incremento de eficiência no
aparelho do Estado como instrumentais efetivos de uma mudança positiva na forma de
atuação do Estado, na medida exata em que fossem sendo concretizados no seio de uma
maior participação social, ou seja, na medida em que o público não-estatal e a eficiência
(segundo o modelo de Administração pública Gerencial) realmente fossem capazes, no
contexto brasileiro, de agregar cidadania em termos amplos.
No limiar da possibilidade de serem mais uma precarização da prestação de serviços
sociais (alguns deles são mesmo deveres do Estado), rumo a um processo de privatização e de
exclusão de uma camada da população que não corresponde ao conceito de cliente, e, em via
oposta, da perspectiva de chegarem a se tornar um espaço aberto e instrumentalizado para o
incentivo do exercício de uma cidadania mais participativa, as organizações sociais hoje
ensejam uma série de desafios, seja porque ainda não há praticamente quase nada posto em
prática a respeito do foi proposto, seja porque o grau de mudança esperado é definitivamente
muito elevado, quem sabe a própria "a reinstituição do Estado" pela sociedade (?).
Ou se reformula o nexo de relações agent x principal, de modo a induzir que a
sociedade participe e exerça, acima de parâmetros estritos de eficiência e de gestão para o
mercado, controle no nível de accountability, participação social e exercício de cidadania esses
que não se restringem apenas à área dos serviços sociais; ou se estará, sob o discurso de

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reformar o Estado para a contenção de custos da Administração Pública, apenas aderindo à
imposição, geradora de extremas desigualdades sociais, da panacéia do mercado.
Neste sentido, à implementação ainda por vir do instituto das organizações sociais
colocam-se alguns complexos desafios, para o Estado e para a sociedade, na medida em que
tais entidades deverão, antes de mais nada, ser uma construção de ambos os atores, em uma
interação ampla e ainda incipiente na realidade sócio-política brasileira.
Ao Estado, cabe tentar resolver a problemática da desconfiança da sociedade em face
da "novidade" do instrumento, cabe atentar para o risco do patrimonialismo, da privatização
ou mesmo da "feudalização" das O.S., quando da absorção de autarquias e fundações públicas
pelas entidades civis sem fins lucrativos e principalmente cabe ao Estado o dever de fornecer
mecanismos compensatórios para que os excluídos participem também (donde não ser
possível imaginar a completa substituição da prestação de serviços sociais feita pelo Estado
pela prestação feita pelas O.S.), tendo em vista a noção de que o Estado não pode se eximir da
sua responsabilidade junto a toda a sociedade de garantir, minimamente, os direitos
conquistados constitucionalmente.
Por outro lado, os desafios colocados à sociedade são justamente crer na eficácia do
instituto; controlar a atuação dos envolvidos, para garantir a condição de espaço público
(ainda que não-estatal) e evitar a "promiscuidade" nos processos, donde caber à esfera social
também, se necessário for, resistir à privatização dos serviços sociais camuflada sobre a noção
de "publicização".
Tais desafios, em linhas gerais, conformam o meio como deverão ser tratados os
muitos problemas e riscos do instituto das organizações sociais. Diante do arranjo jurídico ( em
vários pontos da Lei 9.637/98, inadequado); do controle social mal instrumentalizado; do
desmonte do setor público (praticamente o que se tem hoje com isso é o Estado deixando de
ser até mesmo subsidiário no nível de garantia dos direitos sociais, como saúde e educação);
do risco da substituição da prestação dos serviços sociais básicos por sua venda; do ceticismo
do governo quanto à eficiente prestação estatal de serviços e das muitas soluções artificiais
consideradas sob a ótica estrita dos interesses do mercado e não da sociedade como um todo,
desponta como caminho basilar de aprimoramento do modelo proposto o necessário
conhecimento da realidade brasileira e das políticas públicas na interlocução entre Estado e
sociedade. E conhecer melhor para poder exercer um controle mais consciente, para avaliar
ganhos e perdas com o processo, para responsabilizar a esfera política (da qual a sociedade é
"principal") em termos de compromisso com os interesses dos cidadãos, para efetivamente
reformar o Estado e não para comprimi-lo.
Registrados alguns questionamentos quanto a todas essas arestas conflituosas e
fundamentais, já se pode retornar à dimensão das organizações sociais no espaço de
reformulação das relações Estado-sociedade. Em se visando realmente à construção, a partir
da proposta de reforma do Estado que se tem hoje, do Estado Democrático de Direito no Brasil,
para um público não-estatal que implique maior e mais efetiva cidadania, eis que aqui se
colocam as organizações sociais: aqui e para toda a sociedade, elas estão dimensionadas
como e na condição de desafio, por sua vez, à própria democracia brasileira.

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