TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

Apuntes desarrollados por Sebastián Nicolás Campos Micin y AbuslemePinto

Interrogadores.
Primer semestre, Año 2017.
Está prohibida su distribución a personas que no sean interrogados de AbuslemePinto
Interrogadores.
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

A. Manuales:

1. ALESSANDRI BESA, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Chileno, Tomos

I y II, Santiago de Chile, Ediar Editores Ltda, sin año.

2. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el

Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda.,
año 1983, págs. 57 y 58.

3. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De los Contratos, Editorial Jurídica de Chile,

Primera Edición, 2004.

4. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio,

Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Primera Edición, 1998.

5. BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, La nulidad de los actos jurídicos: consideraciones

históricas y dogmáticas, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas: Grupo Editorial Ibáñez, 2012

6. BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago

de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007

7. DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, segunda edición, año 1984.

8. LEÓN HURTADO, Avelino, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos,

Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, 1979.

9. LEÓN HURTADO, Avelino, El Objeto en los Actos Jurídicos, Editorial Jurídica de

Chile, Segunda Edición, 1983.

10. LEÓN HURTADO, Avelino, La Causa, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición,
1961.

11. VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2006.

B. Apuntes:

1. BOETSCH, Cristián, Teoría del acto jurídico.

2. ORREGO, Juan Andrés, Teoría del acto jurídico.

 C. Artículos de doctrina:

1. DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, Tipicidad y atipicidad de los deberes

precontractuales de información, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, N°34, 2010.

2. DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, Contratos Especiales, Santiago de Chile, Revista

Chilena de Derecho Privado, Nº 17, Sección Comentarios de Jurisprudencia, Diciembre
2011.

3. MARTINIC GALETOVIC, María Dora y REVECO URZÚA, Ricardo, Acerca del

error, su excusabilidad y otros tópicos, en AA.W, Estudios de derecho privado. Libro
homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yánez, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2008.

4. MOMBERG URIBE, Rodrigo, El control de las cláusulas abusivas como instrumento

de intervención judicial en el contrato, Revista de derecho, vol.26, n.1, Valdivia, 2013.

5. SALAH ABUSLEME, María Agnes, Las doctrinas de los actos propios y de la

protección a la apariencia: una mirada comparativa, Revista del Magíster y Doctorado en
Derecho, N° 2, Universidad de Chile, 2008.

6. SAN MARTIN NEIRA, Lilian, La teoría de la inexistencia y su falta de cabida en el

Código Civil Chileno, Revista chilena de derecho, vol.42, n.3, 2015
 CAPÍTULO I. LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO.
I. GENERALIDADES.

1. Conceptos generales.

Desde antiguo los juristas han procurado encontrar el elemento común o vinculante de las diversas
instituciones del derecho privado. Esta labor ha sido ardua, sobre todo si se consideran las agudas
diferencias que existen entre ciertas instituciones (por ejemplo, entre un contrato y un testamento).

Lo único que relaciona a los mencionados actos es que surgen como consecuencia de la voluntad de
la persona humana.

Ahora bien, este aserto no es suficiente para construir una teoría que explique adecuadamente el
carácter vinculante de las instituciones de derecho privado; también debe agregarse que tales
manifestaciones de voluntad tienen un propósito determinado (disposición de bienes en el testamento;
necesidad de intercambiar bienes en la compraventa) y que, además, producen efectos jurídicos, esto
es, la adquisición, modificación o extinción de una relación jurídica.

Los actos que tienen estas características (voluntad, propósito determinado y eficacia jurídica) son
los actos jurídicos, los que se encuentran regulados a lo largo de nuestro ordenamiento jurídico, pero
no de forma sistemática ni expresa.

Por la anterior razón, existe la teoría del acto jurídico, esto es, el conjunto de reglas y principios
aplicables a todo acto jurídico.

2. Fundamento de la teoría general del acto jurídico.

Se funda en la autonomía de la voluntad, la cual se puede definir como la facultad de todo hombre,
en el ejercicio de su libertad, de realizar los actos que tiendan a satisfacer sus necesidades, con
consecuencias jurídicas.

3. La Teoría General del Acto Jurídico en el Código Civil Chileno.

No se encuentra reconocida expresamente en el Código de Bello. De hecho, el término es extraño a

éste. Sin embargo, se le aplica a los actos jurídicos la regulación dada en el Libro IV del Código Civil
“De las obligaciones en general y de los contratos”. Lo anterior es en base a que este libro contiene
disposiciones y principios de carácter general, y por ende aplicables a todo acto jurídico, a menos que
el tenor de la disposición o la naturaleza de las cosas las limiten solamente a las convenciones o
contratos.

4. Hechos jurídicos.

En la doctrina civilista se entiende por hecho todo suceso o acontecimiento generado por la naturaleza
o por la acción del hombre. En el primer caso se habla de hechos naturales y, en el segundo, de hechos
humanos. Tanto los unos como los otros pueden tener o no efectos jurídicos o, como también se dice,
consecuencias jurídicas. Los que producen consecuencias jurídicas se llaman hechos jurídicos, y los
que no, reciben el nombre de hechos materiales o jurídicamente irrelevantes.
Ejemplos de hechos jurídicos de la naturaleza: 1) un terremoto que, como caso fortuito o de fuerza
mayor, liberta de culpa y responsabilidad al deudor por el incumplimiento de la obligación
(justamente en el caso de que este incumplimiento se deba a ese caso fortuito o fuerza mayor; 2) el
nacimiento, que otorga al recién nacido existencia legal (cuando la separación haya sido completa y
sobreviva un momento al menos) y lo erige en titular de los derechos de la personalidad y de
eventuales derechos hereditarios; 3) la muerte, que opera el traspaso de los derechos y obligaciones
transmisibles del difunto al o los herederos.

Frente a los hechos jurídicos naturales, que cobran existencia sin el concurso del hombre, están los
hechos jurídicos humanos. Estos pueden definirse en un sentido amplio como los hechos realizados
por el hombre, por lo general en forma voluntaria, y a los cuales el ordenamiento jurídico atribuye o
reconoce consecuencias o efectos jurídicos.

Los hechos jurídicos humanos pueden clasificarse en hechos lícitos y hechos ilícitos.

Lícitos son los hechos jurídicos admitidos y protegidos por el ordenamiento jurídico; ilícitos, en
sentido estricto, son los hechos prohibidos por el ordenamiento jurídico o que lesionan injustamente
un interés ajeno (delitos, cuasidelitos).

En definitiva, son actos jurídicos los hechos jurídicos humanos lícitos.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que la doctrina alemana e italiana distingue, dentro de los
hechos jurídicos humanos lícitos, los negocios jurídicos y los actos jurídicos. El negocio jurídico se
caracteriza porque los efectos por él producidos son los queridos por su autor o por las partes, de tal
modo que dichos efectos surgen como consecuencia inmediata y directa de la voluntad. En cambio,
en el simple acto jurídico los efectos que éste produce no van necesariamente adheridos a la voluntad
de los autores y, muchas veces, son independiente de ella (vgr. la construcción de un edificio en
terreno ajeno sin conocimiento del dueño: el constructor ejecuta un acto voluntario que va a producir
el efecto jurídico consistente en que el dueño del terreno se hace dueño del edificio, efecto que
indudablemente no es el querido por el constructor y surge como independiente de su voluntad).
Esta clasificación es ajena a nuestra legislación y a la doctrina tradicional.

5. Supuesto jurídico.

Supuesto jurídico: Hecho que la norma legal prevé y al cual atribuye la producción de efectos
jurídicos. El hecho concreto debe poder subsumirse en el tipo construido por la norma; de lo contrario,
no se generarán efectos jurídicos.

Clasificación:

1. Supuesto simple: un hecho.

2. Supuesto complejo: más de un hecho.

6. Clasificación de los hechos jurídicos.

1.
a) Naturales: son producto de un hecho de la naturaleza. Son hechos de la naturaleza, por ejemplo:
Nacimiento: la criatura adquiere la calidad de persona.
Muerte: pone fin a la existencia de la persona.
Demencia: priva de la capacidad.
Mayoría de edad: otorga capacidad de ejercicio.
Pérdida de la cosa: destrucción de la cosa debida a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.
b) Voluntarios: son producidos por la intervención del ser humano.
Se critica a esta clasificación pues existen hechos en que participan la naturaleza y la voluntad del
hombre. No obstante, para calificar un hecho como natural o voluntario, el criterio a utilizar es la
trascendencia de la voluntad en los efectos del hecho.

2.
a) Positivos: importan la ocurrencia de un hecho.
b) Negativos: importan la no ocurrencia de un hecho. Para que un hecho negativo produzca efectos
jurídicos, se suele requerir adicionalmente la concurrencia de un hecho positivo (supuesto complejo)

3.
a) Constitutivos: importan el nacimiento o creación de derechos
b) Extintivos: ponen fin a una relación jurídica.
c) Impeditivos: obsta a la eficacia de los hechos constitutivos y extintivos.

Esta clasificación es importante para efectos de determinar la distribución de la carga de la prueba.

En principio, en atención a lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil, quien alega un hecho
debe probarlo.

7. Consecuencia de los hechos jurídicos.

A) Adquisición: atribución de una relación jurídica al patrimonio de un sujeto determinado como

consecuencia de un hecho jurídico. El término adquisición es más amplio que nacimiento.

B) Modificación: transformación de la relación jurídica sin que ésta pierda su identidad (cambia
el contenido o los sujetos). La modificación puede ser por ley o por la voluntad del hombre.

C) Extinción: muerte del derecho. La pérdida de un derecho no implica necesariamente su

muerte, pues el derecho puede subsistir, cambiando de titular. La extinción también puede ser por ley
o por la voluntad del hombre.

Según Rodrigo Barcia, los efectos o consecuencias de un acto jurídico pueden consistir en crear,
modificar, transferir, transmitir o extinguir una relación jurídica.

8. Desde qué momento se producen los efectos de los hechos jurídicos.

Desde que se cumplen todos los requisitos previstos en el supuesto jurídico –por ejemplo, para que
una persona suceda a otra es necesaria su muerte; mientras no suceda eso, se produce el estado de
pendencia, ya que no se han verificado todos los supuestos-.

En consecuencia, el estado de pendencia puede entenderse como la situación de incertidumbre que se

produce mientras no se verifican todos los hechos de un supuesto complejo.

9. Retroactividad de los efectos de un hecho jurídico.

La regla general es que los hechos jurídicos producen sus efectos hacia el futuro. En consecuencia, la
retroactividad es excepcional y requiere una fuente.
La fuente puede ser:
1. Por voluntad de las partes.
2. La ley. En este caso, en virtud de una ficción, se supone que efectos que no se habían
producido en un momento pasado, se consideran producidos desde ese momento.

10. Hechos jurídicos del hombre.

Son aquellos hechos realizados por el hombre o aquellos en que la voluntad de éste tiene una
trascendencia determinante. Recordemos que los involuntarios se asimilan a los hechos naturales.

11. Clasificación de los actos humanos.

1. a) Lícitos: son aquellos actos cuyos propósitos se conforman con el Derecho. Están
protegidos por el Derecho y producen los efectos queridos por su autor o las partes.

b) Ilícitos: son aquellos cuyos propósitos son reprochados por el Derecho, ya sea impidiendo que el
acto produzca efectos, u ordenando reparar los daños.

2. a) Negocio jurídico: el concepto de negocio jurídico atiende, sobre todo, al propósito práctico
querido por el autor o las partes. De ahí que se pueda entender por negocio jurídico aquel acto cuyos
efectos son consecuencia directa e inmediata de la voluntad. Los efectos que produce el negocio
jurídico son precisa y exclusivamente los queridos por el autor o las partes.

b) Acto jurídico: acto voluntario cuyos efectos no van necesariamente vinculados a la voluntad.

La doctrina tradicional y la legislación nacional no comparten esta clasificación, pues se ha entendido

que los actos voluntarios sin intención de producir efectos jurídicos no son actos jurídicos.

II. NOCIÓN DEL ACTO JURÍDICO.

12. Concepto del acto jurídico.

Víctor Vial del Río define al acto jurídico como “manifestación de voluntad hecha con el propósito
de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por el autor o las partes,
en virtud de que el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.”

De esta última definición es posible analizar los siguientes elementos:

a) El acto jurídico es una manifestación de voluntad. Es decir, no basta con la existencia de la voluntad
interna o psicológica que es, por esencia, variable, sino que es necesario que la voluntad del autor o
las partes se exteriorice por medio de una declaración o comportamiento que permita conocerla. De
este modo, la sola intención que no se exterioriza no produce consecuencia alguna para el derecho;
como tampoco la produce la mera manifestación que no obedece a una intención, esto es al propósito
real y serio de realizar un acto jurídico.

b) La manifestación de voluntad debe perseguir un propósito específico y determinado. Para la

doctrina tradicional tal propósito debe ser necesariamente jurídico, esto es, el autor o las partes deben
buscar producir efectos de derecho (crear, modificar o extinguir derechos subjetivos). En cambio, la
doctrina moderna estima que el propósito debe perseguir un fin práctico o empírico. Vial estima que
tales posturas son conciliables, pues dicen lo mismo con distintos enfoques: uno corresponde a como
el derecho ve el propósito perseguido por la parte o partes; y otro, a cómo éstas o aquél se representan
dicho propósito. En otras palabras, el ordenamiento jurídico, al regular los efectos de los actos
jurídicos, observa, como es natural, la realidad y “traduce” en términos jurídicos lo que el hombre
medio pretende obtener con su celebración.

c) La manifestación de voluntad produce los efectos queridos por el autor o por las partes porque el
derecho la sanciona. La causa eficiente de los efectos del acto jurídico o antecedente generador de los
mismos proviene de la voluntad y la ley: los efectos del acto jurídico derivan en forma inmediata de
la voluntad del autor o de las partes, y en forma mediata de la ley, que permite la libertad jurídica,
cuya expresión es el poder jurídico, la facultad de los particulares para crear las relaciones jurídicas.

En la misma línea, Rodrigo Barcia, siguiendo a Henry Capitant, define el acto jurídico como “la
manifestación de voluntad formada con la intención de producir efectos jurídicos”. Con todo,
conviene recordar que para él los efectos pueden consistir en crear, modificar, transferir, transmitir o
extinguir una relación jurídica.

13. Estructura del Acto Jurídico.

A) Elementos esenciales del Acto Jurídico.

En doctrina, los elementos esenciales son aquellos necesarios y suficientes. Necesarios, porque la
falta de uno de ellos excluye la existencia del acto jurídico; y suficientes, porque ellos bastan para
darle esa existencia y, por consiguiente, su concurrencia constituye el contenido mínimo del acto.

Clasificación:

1. Comunes o generales: no pueden faltar en ningún acto jurídico. Son la voluntad, el objeto y
la causa.
(Nota útil: es un típico error del estudiante agregar las solemnidades exigidas para la existencia; esto
no podría ser así pues no todo acto jurídico requiere solemnidad para su existencia. Si bien voluntad,
objeto y causa, en tanto son elementos esenciales, son también requisitos de existencia, las
solemnidades se exigen para determinados actos jurídicos, siendo requisito de existencia sólo de tales
actos)

2. Especiales o específicos: requeridos para cada acto jurídico en especial.

Artículo 1444. “(…) Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente;…”
En consecuencia, si se omite un elemento esencial general, el acto no produce ningún efecto, es
inexistente. En cambio, si se omite uno específico del acto, no se producen los efectos de ese acto,
pero se pueden producir los de otro acto diferente. Ej. si las partes quieren celebrar un contrato de
compraventa y el precio no consiste en dinero, sino en un bien mueble o inmueble, la compraventa
degenera en permuta.

Artículo 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario:…”
De los requisitos enumerados por la disposición, sólo son esenciales la voluntad, el objeto y la causa.
Desde la perspectiva de Víctor Vial, la capacidad, la voluntad sin vicios, el objeto lícito y la causa
lícita no son esenciales, pues si faltan, el acto produce sus efectos, pero puede ser anulado. La doctrina
más contemporánea, liderada en esta materia por Lilian San Martín y Jorge Baraona, entienden que
si un acto adolece de objeto ilícito, causa ilícita o es celebrado por un incapaz absoluto, éste no
produce efectos, pues en su visión la nulidad absoluta opera de pleno derecho.1

B) Elementos de la naturaleza o naturales.

No existen realmente elementos naturales del acto jurídico, sino efectos naturales. Por lo demás, el
Código Civil no dice “elementos”, sino “cosas”.

Artículo 1444. “(…) son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;…”

Las partes, en virtud de su autonomía privada, pueden eliminarlas sin alterar la esencia del acto
jurídico. Ej. En la compraventa, es de la naturaleza la obligación de saneamiento de la evicción y de
los vicios redhibitorios. En los contratos bilaterales, es de la naturaleza la condición resolutoria tácita.

Con todo, si bien en teoría las partes pueden substraer del contenido de un acto jurídico las cosas que
son de naturaleza, tratándose de contratos de adhesión regidos por la ley 19.496 (LPDC) la
substracción que realice el predisponente no puede ser contraria a la buena fe, pues si así fuese se
estaría vulnerando el orden público de protección que establece tal ley y la cláusula en cuestión sería
nula por abusiva (art. 16 letra G ley LPDC).

C) Elementos accidentales.

Artículo 1444. “(…) y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

Las partes, en virtud de la autonomía privada, pueden agregarlas al acto jurídico sin alterar su
naturaleza. Pueden referirse a su existencia o eficacia. Ej. Que en un contrato de compraventa se
establezca expresamente un plazo para que el comprador pague el precio.

Con todo, al igual como en el caso anterior, tratándose de contratos de adhesión, la libertad del
predisponente para configurar el contenido del contrato encuentra un límite en el orden público de
protección establecido en la LPDC. Por ende, las agregaciones no pueden ser contrarias a la buena
fe, so pena de nulidad por abusividad (art. 16 letra G LPDC).

14. Requisitos de los actos jurídicos.

Artículo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario:
1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o
la autorización de otra.

Como se aprecia, nuestro Código Civil no distingue expresamente entre requisitos de existencia y
validez, sino que es nuestra doctrina la que elabora tal distinción.

A) Requisitos de existencia.

1
Este punto puede revisarse con mayor profundidad en la sección destinada al estudio de la nulidad absoluta.
Son requisitos de existencia aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca a la vida del
Derecho. Si faltan, el acto es jurídicamente inexistente, por lo que no produce efecto alguno.
Son requisitos de existencia: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades requeridas para la
existencia de acto. Los primeros tres son también elementos de la esencia comunes a todo acto
jurídico; las solemnidades, en cambio, son de derecho estricto y el legislador las exige para ciertos
actos.

B) Requisitos de validez.

Son necesarios para que el acto jurídico tenga una vida sana y produzca sus efectos en forma estable.
Su omisión no impide que el acto nazca, pero nace enfermo, con un vicio que lo expone a morir si es
invalidado. Aunque no lo declare expresamente, Vial identifica la nulidad con la anulabilidad, pues
su formulación da a entender que el acto es válido mientras no se declare la nulidad por sentencia
judicial firme. La doctrina moderna, encabezada en esta materia por Jorge Baraona y Lilian San
Martín, critica esta manera de explicar el fenómeno jurídico, pues arguye que al menos la nulidad
absoluta es una sanción que está dada por la ley, siendo la sentencia judicial meramente declarativa,
no constitutiva. El acto, por tanto, es nulo originaria y radicalmente, desde el momento mismo en que
se ha omitido un requisito o formalidad que la ley prescribe para su valor. En el caso de la nulidad
relativa, en cambio, en atención a que sólo está implicado el interés privado, tendría más sentido
hablar de anulabilidad.

Son requisitos de validez: la voluntad exenta de vicios, el objeto lícito, la causa lícita y la capacidad.

15. Clasificación de los actos jurídicos.

A) Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurídico se
perfeccione:

1. Unilaterales: requieren la manifestación de voluntad de una sola parte.

a) Simples: emanan de la voluntad de una sola persona.
b) Colectivos: constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo
contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman sin fundirse para formar la expresión de la voluntad
colectiva (por ejemplo, acuerdos de asamblea de copropietarios). Generalmente son actos en que, ya
sea por ley, estatuto, reglamento, etc, se exige determinado quorum
c) Complejos: constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo
contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y funden en una sola manifestación para formar la
expresión de una voluntad única y unitaria (por ejemplo, la declaración concorde de varios comuneros
de enajenar la cosa común).
La importancia de distinguir entre actos unilaterales colectivos y complejos reside en la forma en que
afecta al acto la existencia de un vicio de la voluntad en alguna de las declaraciones. Tratándose de
actos complejos, el vicio de una de las declaraciones que se funden determina que la declaración
unitaria del acto complejo quede también viciada. En cambio, el vicio de una de las declaraciones que
constituye un acto colectivo no vicia la voluntad colectiva si se sigue cumpliendo la mayoría exigida.
2. Bilaterales: requieren la manifestación de voluntad de dos partes. Doctrinariamente se llama
“convención”. Existen dos partes con intereses diversos.

Autor: persona cuya voluntad es necesaria para dar nacimiento al acto jurídico unilateral.
Partes: personas que teniendo intereses contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar nacimiento a un
acto jurídico bilateral.
No deja de ser unilateral un acto jurídico por requerir en algunos casos, para producir sus plenos
efectos, la manifestación de voluntad de otra persona. Ej. En materia civil y comercial, la oferta
requiere de la aceptación para que produzca plenos efectos (en las relaciones de consumo, en cambio,
la oferta produce efectos desde que se emite, pues el proveedor está obligado a respetarla. artículo 12
LPDC). Asimismo, en el testamento la sola voluntad del testador basta para dar vida a dicho acto
jurídico; sin embargo, para que ese acto jurídico produzca la plenitud de sus efectos será necesario
que el asignatario testamentario, una vez muerto el causante, manifieste su voluntad de aceptar la
herencia.

Los artículos 1437 y 1438 del Código Civil hacen sinónimos los términos convención y contrato.
Tradicionalmente, se ha criticado esta asimilación, pues se entiende que entre los términos
convención y contrato existe una relación de género a especie: la convención es un acto jurídico
bilateral que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones, en tanto que el contrato es una
convención que crea derechos y obligaciones.

No obstante, Alejandro Guzmán Brito, Patricio Carvajal y otros profesores refutan esta crítica,
arguyendo que la teoría del acto jurídico se desarrolló sobre todo con posterioridad al período de la
codificación, por lo que es improbable que Bello la haya conocido. Además, la asimilación de los
términos es intencional, pues la palabra convención está tomada en el sentido de “acuerdo de
voluntades”, siendo particularmente relevante dicha acepción en materia de fuentes de las
obligaciones; la explicación de esto deriva de que antiguamente, en un estadio no tan avanzado del
derecho romano, el mero acuerdo de voluntades no era suficiente para generar obligaciones; se
requería, en cambio, la observancia de una formalidad o la entrega previa de una cosa. Posteriormente,
esto cambió y se aceptó el mero acuerdo de voluntades como fuente de obligaciones. Esta última
tendencia se consolidó en la edad media de la mano del derecho canónico. De esta manera, el período
de la codificación recogió este desarrollo y asimiló intencionalmente los términos contrato y
convención (o entendió al menos que la convención, en tanto pacto desnudo o acuerdo de voluntades,
basta para generar obligaciones). En Francia, si bien se distinguió entre contrato y convención2, la
palabra convención no se entendió en el sentido de acto jurídico bilateral que crea, modifica o
extingue derechos, sino como pacto desnudo o acuerdo de voluntades, estimándose que, a diferencia
de lo que ocurría en una etapa temprana del derecho romano, tal pacto desnudo es suficiente para
crear obligaciones (así lo entendió Pothier y así quedó plasmado en el artículo 1101 del Code)

El artículo 2284 se refiere derechamente a la convención como fuente de las obligaciones.

El entendimiento de Guzmán Brito y Carvajal permite reconocer en los artículos 1437, 1438 y 2284
el principio del consensualismo, el cual establece como regla general que basta el consentimiento
para el perfeccionamiento de los actos jurídicos bilaterales.

3. Plurilaterales: requieren la manifestación de voluntad de más de dos partes (clase agregada

por la doctrina moderna). Ej. Novación por cambio de acreedor.

B) Atendiendo a si el acto jurídico para producir sus efectos requiere o no la muerte del autor o
de una de las partes:

1. Entre vivos: no requieren naturalmente la muerte del autor o de una de sus partes. Es la regla
general de los actos jurídicos.

2
Distinción que quedó plasmada en el artículo 1101 del Code: “El contrato es una convención por la cual una
o muchas personas se obligan, para con una o muchas otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
2. Por causa de muerte: requieren la muerte del autor o de una de sus partes. Ej. Testamento (artículo
999), mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (artículo 2169).

C) Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el acto jurídico para quienes lo ejecutan:

1. A título gratuito: se celebran en beneficio exclusivo de una persona o parte.

2. A título oneroso: se celebran teniendo en consideración la utilidad o beneficio de ambas

partes.

D) Atendiendo a si el acto jurídico produce o no sus efectos de inmediato y sin limitaciones:

1. Puros y simples: producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones.

2. Sujetos a modalidad: sus efectos están subordinados a una modalidad.

Modalidades: cláusulas que se incorporan a un acto jurídico con el fin de alterar sus efectos normales.
Las principales son la condición, el modo y el plazo. La doctrina agrega la representación y la
solidaridad.

E) Atendiendo al contenido de los actos jurídicos:

1. De familia: atañen al estado de las personas o a las relaciones del individuo dentro de la
familia.

2. Patrimoniales: tienen por finalidad la adquisición, modificación o extinción de un derecho

pecuniario.

F) Atendiendo a si el acto jurídico subsiste o no por sí mismo:

1. Principales: subsisten por sí mismos, sin necesidad de otro acto que les sirva de sustento o
apoyo.
2. Accesorios: para poder subsistir necesitan de un acto principal que les sirva de sustento o
apoyo, al cual acceden. Se clasifican en:
a) De garantía: Cauciones: se constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de tal manera que no pueden subsistir sin ella (artículo 46). Ej. Prenda, hipoteca, fianza.
b) Dependientes: no tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación. Ej.
Capitulación matrimonial.

Los actos jurídicos accesorios no pueden subsistir sin un acto jurídico principal, pero pueden tener
existencia jurídica con anterioridad a éste. Faltando en definitiva el acto jurídico principal, el
accesorio caduca.

G) Atendiendo a si la ley exige o no formalidades para su celebración:

1. Solemnes: están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales requeridas para

la existencia misma del acto, o para su validez.

2. No solemnes: no están sujetos a requisitos externos o formales.

H) Atendiendo a si están o no reglamentados por la ley:

1. Nominados o típicos: están reglamentados por la ley, que señala el supuesto de hecho al cual
atribuye efectos jurídicos y determina éstos.
2. Innominados o atípicos: no están previstos por la ley, pero pueden adquirir existencia jurídica
como consecuencia de la autonomía privada. Si se conforman con la ley, el orden público y las buenas
costumbres, producen los efectos queridos por las partes, rigiéndose, en lo no previsto por ellas, por
las reglas generales aplicables a los actos y declaraciones de voluntad.

I) Atendiendo a si deben o no estar dirigidos a un destinatario para producir sus efectos:

Se trata de una subclasificación de los actos jurídicos unilaterales. La palabra “recepticio” viene del
latín “receptio”, que alude a la acción y efecto de recibir.

1 Recepticios: Actos jurídicos recepticios son aquellos en que la declaración de voluntad que
encierran, para ser eficaz, debe dirigirse a un destinatario determinado, lo que supone comunicarse o
notificarse a éste. Para que el acto sea eficaz, entonces, ha de ser recibido por su destinatario. Así, por
ejemplo, la oferta hecha a una persona para celebrar un contrato o el desahucio de un contrato de
arrendamiento, son actos recepticios, puesto que –como dice Von Thur- trascienden a la esfera
jurídica de otra persona, siendo necesario, por tanto, que lleguen a conocimiento de ella, y para esto,
lo menos que puede exigirse es que se le dirijan.

2. No recepticios: Actos jurídicos no recepticios son aquellos en que la declaración de voluntad que
encierran, es eficaz por el simple hecho de su emisión, sin que sea necesario comunicarla o notificarla
a nadie. El acto será eficaz, entonces, sin que sea necesaria su recepción por un destinatario. Es un
acto de esta clase, por ejemplo, la promesa de pagar una recompensa por el hallazgo de un objeto
perdido o la aceptación de una letra de cambio. Estas declaraciones, dice Von Thur, se perfeccionan
y producen efecto tan pronto como la decisión se toma, sin necesidad de que llegue a conocimiento
de nadie.

CAPÍTULO II. LA VOLUNTAD JURÍDICA.

I. GENERALIDADES.

16. Conceptos generales.

El concepto de voluntad no es pacífico y varía según las distintas tradiciones y/o cosmovisiones. Así,
para algunos, la voluntad puede definirse como la aptitud del alma para querer algo. Por su parte, la
rae la define como la facultad de decidir y ordenar la propia conducta.

Con todo, en general suele ser concebirse como el querer interno de una persona.

Para que la voluntad produzca efectos jurídicos debe cumplir dos requisitos copulativos:

a) Manifestarse.
b) Ser seria.

17. La manifestación de voluntad.

A) Manifestación de voluntad expresa:

Se realiza a través de una declaración en términos explícitos y directos, contenida en palabras (orales
o escritas) o incluso en gestos o indicaciones. No es posible concebir una declaración sin un
destinatario.

La claridad es un deber del declarante. Este principio es acogido por el Código Civil en las reglas de
interpretación de los contratos:

Artículo 1566. “(…) Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de
la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”

B) Manifestación de voluntad tácita:

Se realiza a través de un comportamiento que, a diferencia de la declaración, no va dirigido a un

destinatario. Existe una conducta concluyente: conducta de la cual, a través de un proceso de
deducción lógica, se hace posible extraer una conclusión inequívoca, y desprender una manifestación
de voluntad implícita o indirecta.

18. La manifestación de voluntad en el Código Civil.

En el Código Civil, la manifestación expresa y la tácita tienen el mismo valor, al igual que en el
Código de Comercio (artículo 103 Código de Comercio).

Excepcionalmente, se requiere necesariamente manifestación expresa. Ej. Testamento, solidaridad.

Asimismo, las partes pueden determinar que no sea suficiente la manifestación tácita.

19. El silencio.

Se discute si puede o no atribuirse al silencio el significado de una manifestación de voluntad.

La regla general es la negativa, pero excepcionalmente puede tener el valor de una manifestación de
voluntad.

A) La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:

Ej. Asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia la herencia, se entiende que repudia
(artículo 1233), personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, transcurrido
un término razonable desde que se les hace el encargo, su silencio se mira como aceptación (artículo
2125).

B) Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:

Ej. En la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que las partes establezcan que si al vencimiento
del plazo nada se dice, se entenderá renovado el contrato.

C) El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:

Silencio circunstanciado: aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o

circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una
manifestación de voluntad.

20. Reglamentación aplicable al silencio.

En lo que sea aplicable, se sujeta a las mismas reglas que toda manifestación de voluntad. Por ello,
es posible que se encuentre viciado por error, fuerza o dolo.

No es lo mismo, jurídicamente, el silencio del cual puede extraerse una manifestación de voluntad,
que el silencio de la personas que tienen la carga de manifestar explícitamente algo por mandato de
la ley (deber de información). Ej. Vicios redhibitorios.

Si existe un deber de información y éste no se cumple, tal infracción puede dar lugar a indemnización
de perjuicios u otras sanciones (ej. resolución derivada de acción redhibitoria, rebaja del precio, etc.)

Conviene tener presente que de acuerdo al artículo 3 letra a de la ley 19.496, que establece normas
sobre protección de los derechos de los consumidores (en adelante LPDC), el silencio de los
consumidores no constituye aceptación en los actos de consumo.

21. La manifestación de voluntad debe ser seria.

Seria: existe el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el Derecho. En

definitiva, lo apreciará el juez.

22. Fases en que puede observarse el elemento subjetivo.

a) Voluntad de la declaración: el sujeto se representa la existencia de una necesidad, para cuya

satisfacción debe relacionarse con otros. La voluntad se hace presente en el querer interno, a partir
del cual el sujeto manifiesta su voluntad, la exterioriza. Es importante que el sujeto tenga conciencia
de la trascendencia social de su manifestación, pues esta conciencia es el fundamento de su
responsabilidad.

b) Voluntad del contenido: el sujeto quiere lograr un fin práctico, reconocido y sancionado por
el Derecho. Su manifestación se encamina hacia ese fin.

c) Voluntad normativa: exteriorizada la voluntad, ésta se hace objetiva y adquiere vida

independiente. Es la intención de las partes de quedar vinculadas con el acto jurídico del cual conocen
su significación y valor.

II. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

23. Conceptos generales.

La Teoría General del Acto jurídico descansa sobre dos pilares: libertad y voluntad.

El hombre es libre para vincularse con otros, y si decide obligarse, lo hará por su propia voluntad.
Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, todo contrato libremente convenido por las
partes es necesariamente equitativo, por lo que cualquier traba implicaría una injusticia.
En el campo de la economía, esto se traduce en el liberalismo. El comercio se basa en la libertad
ilimitada.

Los conceptos de libertad y voluntad dan origen al principio de la autonomía de la voluntad.

24. Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad.

a) El hombre es libre para obligarse o no, y si lo hace, es por su propia voluntad.

b) El hombre es libre para renunciar, por su sola voluntad, a un derecho establecido en su

beneficio, con tal que mire al interés individual del renunciante y que la ley no prohíba su renuncia
(artículo 12 del Código Civil).

c) El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurídicos. Lo que los particulares
convengan (contenido del contrato) los obliga igual que una ley.

d) Cada vez que surjan dudas, debe indagarse por la intención o querer real de las partes (artículo
1560).

25. La autonomía privada.

Autonomía privada: facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus
intereses, actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las consecuencias de su
comportamiento.

El instrumento de la autonomía privada es el acto jurídico.

La autonomía privada supone:

1. La libertad del individuo. La iniciativa surge como consecuencia de la libertad.
2. La autorresponsabilidad, es decir, la obligación de soportar las consecuencias que emanan
del acto jurídico.

26. Limitaciones a la autonomía privada.

a) Faculta a los particulares para disponer de sus propios intereses, no de los ajenos.

b) Es necesario que el acto o contrato se ajuste a los requisitos o condiciones que la ley establece
para su valor jurídico.

c) Hay materias respecto de las cuales los particulares no pueden crear actos jurídicos distintos
al tipo establecido por la ley. Esto ocurre en las materias en que está comprometido el interés superior
o público, o en las materias relativas a las relaciones de familia.

d) Está limitada también por el orden público y las buenas costumbres.

Orden público: organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento general de la
sociedad.
Buenas costumbres: aspecto particular del orden público, poco definido, que comprende las ideas
morales admitidas en una época determinada.
El acto que infringe cualquiera de las dos, se sanciona con la nulidad absoluta.

e) En cuanto a los actos jurídicos innominados, estos no pueden ser arbitrarios o caprichosos,
en el sentido de no perseguir un fin práctico, pues no serían merecedores de tutela jurídica.

27. La autonomía privada en el Código Civil.

El Código reconoce el valor de ley sólo a los contratos legalmente celebrados, y subordina la eficacia
de la voluntad al respeto a las leyes, las buenas costumbres y el orden público.
28. Reacciones contra el principio de la autonomía de la voluntad.

Se ha planteado que la voluntad es impotente para crear obligaciones por sí sola; la sociedad es la
única que tiene este poder.

Además, la experiencia demuestra que los contratos no son necesariamente justos o equitativos.

Esto influye en la doctrina moderna, la cual no desconoce el rol de la voluntad, pero la considera un
instrumento del bien común, un medio al servicio del Derecho, lo que justifica la intervención del
legislador.

En este contexto ha surgido el contrato dirigido: intervención del Estado en los contratos de los
particulares, a fin de evitar que una de las partes se aproveche de la inferioridad o debilidad de la otra
o de la desigualdad de condiciones en que contratan. Ej. Contrato de trabajo.

29. La autonomía privada y el fenómeno de la contratación masiva.

El desarrollo de la sociedad de consumo ha dado lugar al fenómeno de la contratación masiva. En

este contexto, a fin de reducir los costos de transacción y facilitar el tráfico comercial, ha nacido la
figura de los contratos de adhesión, o sea, contratos cuyas cláusulas han sido previamente redactadas
por una de las partes y aceptadas en bloque por la otra.

Ahora bien, si entendemos la autonomía privada como “la facultad o poder que la ley reconoce a los
particulares para regular sus intereses, actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las
consecuencias de su comportamiento”, debemos reconocer que ésta presupone la libertad.

La libertad, por su parte, posee dos dimensiones: a) la libertad de conclusión o libertad de contratar,
que se refiere al derecho o facultad que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares para que
puedan contratar o no y, en caso afirmativo, decidir con quién hacerlo; y b) la libertad de
configuración interna, referida a la potestad que permite a las partes determinar libremente la forma
y el contenido del contrato; es decir, precisar la naturaleza y alcance de las obligaciones que mediante
el contrato están creando.

Con todo, en el contexto de un contrato de adhesión, en tanto existe un desequilibrio en el poder

negociador de las partes (generalmente ocasionado por asimetrías de información y de poder
económico), la libertad contractual se ve limitada a la libertad de conclusión, pues no existe realmente
discusión respecto al contenido de los contratos; en otras palabras, desaparece la libertad de
configuración interna.

En razón de lo anterior, hoy en día es bastante discutible que la voluntad sea la fuente y medida de
las obligaciones contraídas, poniéndose en tela de juicio el dogma de la autonomía de la voluntad; el
contenido preciso y técnico de éstas no es necesariamente el querido por ambas partes, sino más bien
el querido por aquella parte que ha redactado previamente las cláusulas del contrato. De ahí que la
LPDC, con el propósito de fortalecer la libertad –al menos la de conclusión- de los consumidores (art.
1 inc. 2 N°1), imponga a los proveedores (art. 1 inc. 2 N°2) deberes de información. Tales deberes de
información deben cumplirse, sobre todo, en las tratativas preliminares, de manera de fortalecer la
autonomía privada de los consumidores y que éstos decidan contratar con aquellos proveedores que
les ofrecen las mejores condiciones.
Por lo demás, a fin de prevenir abusos de los proveedores y fortalecer la posición de los consumidores,
el artículo 16 de la misma ley establece, por razones de equidad, las cláusulas que no producirán
efecto alguno en los contratos de adhesión (conocidas usualmente como cláusulas abusivas).

Asimismo, a fin de que los términos del contrato sean inteligibles para el consumidor, el artículo 17
establece exigencias formales que deben cumplir los contratos de adhesión que consten por escrito
(únicamente los que consten por escrito), requisitos sin los cuales no se producirá efecto alguno
respecto del consumidor.

III. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS BILATERALES.

30. El consentimiento.

Consentimiento: acuerdo de voluntades necesario para dar nacimiento a una convención.

31. Formación del consentimiento en los actos jurídicos bilaterales.

El Código de Comercio dedica sus artículos 97 a 108 a normar dicho proceso. Sus reglas tienen cabida
también en materia civil, porque no obstante estar contenidas en un Código especial, son por su
naturaleza generales y deben, por lo tanto, tener una aplicación general, conforme al principio según
el cual el alcance de las disposiciones lo fija la propia naturaleza de ellas y no la ubicación que las
mismas tienen en un determinado Código o ley, y, justamente, las reglas sobre la formación del
consentimiento que establece nuestro Código de Comercio son de naturaleza general, y no especial o
excepcional. De la misma manera lo entendió el Mensaje con que el Presidente de la República
presentó el Proyecto de Código de Comercio al Congreso Nacional. Ese documento que forma parte
de la historia de la ley, expresa que en lo relativo a la formación del consentimiento el Código de
Comercio viene a llenar un “sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil”.

32. La oferta.

Oferta: Acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una determinada
convención.

La oferta debe ser completa y seria.

Que sea completa significa que debe formularse en términos tales que baste con la simple
aquiescencia de la persona a quien la oferta se dirige para que la convención se perfeccione.

Si el contrato es nominado, es completa la oferta que contiene los elementos esenciales del contrato
propuesto.

Si no contiene estos elementos, la oferta es incompleta. Con ella lo que se pretende es establecer una
negociación preliminar.

La respuesta del destinatario formulando, a su vez, otra oferta, se llama contraoferta.

Por otra parte, que la oferta sea seria significa que debe ser formulada por el proponente con el ánimo
de quedar vinculado por ella.

Íñigo de la Maza sostiene que la proposición es el género y la oferta la especie. Si la proposición es

completa y seria, entonces existe oferta. Si no lo es, sólo existe una proposición de negociación.
33. Clasificación de la oferta.

A) Oferta expresa:

Está contenida en una declaración, en la cual el proponente, en términos explícitos y directos, revela
su intención de celebrar una determinada convención. Puede ser:

1. Verbal: se manifiesta con palabras o gestos que hagan inequívoca la proposición de celebrar
una convención.
2. Escrita: se hace a través de la escritura.

B) Oferta tácita:

Se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la proposición de celebrar una

convención.

C) Oferta hecha a persona determinada:

Va dirigida a un destinatario debidamente individualizado.

D) Oferta hecha a persona indeterminada:

No va dirigida a ninguna persona en especial, sino al público en general. Si se realizan en cualquier

especie de anuncio impreso, no engendran obligación alguna para el que las hace (artículo 105 Código
de Comercio). Técnicamente, no habría una oferta, sino una simple invitación a negociar (por
ejemplo, publicación en económicos del mercurio de una “oferta” de contrato de arrendamiento de
inmueble). Faltaría el elemento de seriedad, pues no habría un ánimo por parte del proponente de
quedar vinculado por la sola publicación del aviso.

No obstante, esto no es cierto en las relaciones de consumo, pues según el artículo 12 de la ley LPDC
el proveedor está obligado a mantener los términos y condiciones de la oferta hecha al público en
general. En esta materia, en aras de proteger a los consumidores, se presume el ánimo del proveedor
de quedar vinculado por la oferta.

34. Persona de quien puede emanar la oferta.

Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del futuro deudor.

35. La aceptación y sus diversas clases.

Aceptación: Acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad
con ella.

A) Aceptación expresa:

Se contiene en una declaración en la cual el destinatario de la oferta manifiesta en términos explícitos

y directos su conformidad con ella. Puede ser:
1. Verbal: se manifiesta por palabras o gestos.
2. Escrita: se hace por la escritura.
B) Aceptación tácita:

Se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la aceptación.

C) Aceptación pura y simple:

El destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ésta en los mismos términos en que se le
formuló.

D) Aceptación condicionada:

El destinatario de la oferta le introduce modificaciones o sólo se pronuncia parcialmente. Esto importa

una contraoferta (artículo 102 Código de comercio).

36. Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas.

Para determinar los efectos, hay que distinguir:

a) La intención del oferente era formular una oferta divisible: se entiende que ha hecho varias
ofertas, formándose el consentimiento respecto de aquellas que el destinatario aceptó.

b) La intención del oferente era formular una oferta indivisible: la aceptación parcial no es
idónea para formar el consentimiento, siendo sólo una contraoferta.

37. Requisitos que debe reunir la aceptación para que se forme el consentimiento.

A) Aceptación pura y simple:

El destinatario de la oferta debe aceptarla en los mismos términos en que se le formuló (Artículo 101
del Código de Comercio).

B) Aceptación en término oportuno:

Debe manifestarse la aceptación dentro del plazo legal o dentro del plazo señalado por el oferente. Si
el oferente no ha señalado plazo, hay que distinguir:

(i) Si la oferta es verbal: la aceptación debe darse en el acto de ser conocida por el destinatario (artículo
97 del Código de Comercio).

(ii) Si la oferta es escrita: hay que distinguir nuevamente (artículo 98 Código de Comercio):

(ii.i) Si el destinatario reside en el mismo lugar que el oferente: la oferta debe aceptarse dentro del
plazo de 24 horas.

(ii.ii) Si el destinatario reside en un lugar distinto: debe aceptar “a vuelta de correo”. Si bien la RAE
entiende la expresión “a vuelta de correo” como “correo inmediato, sin perder día”, lo cierto es que
el legislador no ha dado una definición. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que debe quedar
entregado a la prudente apreciación de los falladores de la instancia resolver, en cada caso, si la
propuesta hecha por escrito fue aceptada dentro de aquel término. A este respecto, a fin de otorgar un
criterio que permita al juez definir en qué momento debe ser aceptada la oferta, la doctrina ha
desarrollado la regla de la inmediatez, conforme a la cual tan pronto se tenga conocimiento de la
oferta, debe pronunciarse la aceptación.

Aceptación extemporánea: aquella que se da fuera de las oportunidades indicadas.

Vencidas estas oportunidades, la oferta se tiene por no hecha. Con todo, el oferente está obligado a
comunicar al aceptante que su aceptación ha sido extemporánea (artículo 98 Código de Comercio).
La aceptación no se presume, pero una vez probada, se presume que se ha dado dentro de plazo, a
menos que se pruebe lo contrario.
Debe tenerse presente que la doctrina y jurisprudencia consideran aplicable el artículo 97 cuando la
oferta se hace por teléfono, radio u otro medio electrónico que permita comunicación verbal
inmediata, pues, aun sin estar oferente y destinatario físicamente frente a frente, y pudiendo, inclusive,
encontrarse en lugares muy distantes, el teléfono, radio o medio electrónico permiten al destinatario
pronunciarse sobre la oferta en el acto mismo de ser conocida.
En definitiva,

C) Aceptación mientras la oferta se encuentre vigente:

Hechos que producen la pérdida de vigencia de la oferta:

1. Retractación: arrepentimiento del oferente a su propuesta.

El oferente puede retractarse válidamente en el tiempo que media entre el envío de la oferta y la
aceptación; excepcionalmente no tiene esta posibilidad en los siguientes casos (artículo 99 Código de
Comercio):
- Si al hacer la oferta se comprometió a esperar contestación.
- Si se comprometió a no disponer del objeto del contrato sino después de transcurrido cierto
plazo.

Efectos de la retractación: hay que distinguir:

a) Retractación tempestiva: aquella que se produce antes de la aceptación de la oferta. En este

caso, la aceptación no forma el consentimiento, pero incluso así, el oferente que se retracta debe
indemnizar gastos, daños y perjuicios que puede haber sufrido el destinatario (artículo 99 Código de
Comercio), pudiendo liberarse de esta obligación si se allana a cumplir el contrato propuesto (artículo
101 Código de Comercio).
b) Retractación intempestiva: aquella que se produce después de la aceptación de la oferta. En
este caso, el oferente no puede exonerarse de cumplir el contrato propuesto.

2. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.

38. Momento en que se forma el consentimiento.

Esto tiene importancia:

A) En lo que respecta a la capacidad de las partes: deben ser capaces al momento de contratar.
B) En lo que respecta al objeto del contrato: debe ser lícito al momento de contratar.
C) En lo que respecta a las leyes que se aplicarán al contrato: en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración (Art. 22 LERL).
D) En lo que respecta a los efectos del contrato: se empiezan a producir desde el momento en
que se perfecciona el contrato.
E) En lo que respecta a la retractación del oferente: no puede retractarse válidamente una vez
formado el consentimiento.

39. Teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento.

A) Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación:

El consentimiento se forma en el momento en que le destinatario acepta la oferta, aunque la

aceptación sea ignorada por el oferente.

B) Teoría de la expedición:

El consentimiento se forma en el momento en que le destinatario de la oferta envía la correspondencia

que contiene su aceptación.

C) Teoría de la recepción:

El consentimiento se forma en el momento en que la aceptación, contenida en una carta o telegrama,

llega al domicilio del oferente.

D) Teoría del conocimiento o de la información:

El consentimiento se forma en el momento en que el oferente toma conocimiento de la aceptación.

El Código de Comercio (artículos 99 y 101) se inclina por la teoría de la declaración.

Excepcionalmente encontramos en el Código Civil un caso en que no basta la sola aceptación: las
donaciones entre vivos, que acoge la teoría del conocimiento (artículo 1412).

40. Lugar en que se forma el consentimiento.

Es importante porque:
- El contrato se rige por la ley del lugar.
- El lugar determina la costumbre que se aplica a ciertos contratos.
- También determina, en ciertos casos, el tribunal competente.

El Código de Comercio dispone que si los interesados residen en distintos lugares, se entiende
celebrado el contrato en el de la residencia del que haya aceptado la propuesta original o la
modificada.

41. El consentimiento en los contratos electrónicos.

Atendida la relevancia práctica que en los últimos tiempos ha ido adquiriendo la contratación a través
de Internet, y considerando que obviamente la misma no fue regulada en los Códigos Civil y de
Comercio, la LPDC regula, dentro de su ámbito de aplicación, la contratación electrónica (e-
commerce). Al efecto, el art. 12 A de la ley (incorporado por una reforma del año 2004) establece
que en los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta
realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el
consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro,
comprensible e inequívoco de las condiciones generales del contrato ofrecido y la posibilidad de
almacenarlas o imprimirlas. Agrega la disposición que la sola visita del sitio de Internet en el cual se
ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que
haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor. Una vez
perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta
podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido
y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha confirmación
deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.

IV. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.

42. Conceptos generales.

Como nos indican Reveco y Martinic, “los artículos 1445 y 1451 exigen no solo que exista la voluntad
de obligarse, sino también que dicha declaración de voluntad (consentimiento en el caso de los
contratos) no adolezca de vicios.”

Si bien el artículo 1451 habla de vicios del consentimiento, lo cierto es que más bien debiese hablarse
de vicios de la voluntad; en efecto, por un lado, los vicios pueden afectar perfectamente a la voluntad
del autor de actos jurídicos unilaterales; y, por el otro, incluso en los actos jurídicos bilaterales, los
vicios inciden en la voluntad de quien los experimenta

Los vicios de la voluntad pueden definirse como aquellas circunstancias o elementos que impiden
que la voluntad se manifieste de forma libre e informada.

En otras palabras, un vicio de la voluntad existe siempre que la voluntad negocial se ha formado
defectuosamente. La voluntad jurídica presupone un “conocimiento” suficiente del alcance o
extensión del negocio, de su objeto, de sus circunstancias y, por otro lado, también presupone
“libertad” por parte del sujeto que emite dicha declaración de querer sus consecuencias.

En otras palabras, la representación de la realidad material puede ser falsa, como en los casos de error
o dolo; en dichos casos la voluntad jurídica se manifestará sin un conocimiento adecuado de la
realidad. Por otra parte, si el sujeto no tiene un control de los hechos o actúa determinado por un
apremio ilegítimo, como en el caso de fuerza, su voluntad no se manifestará de manera libre, pues no
deseará realmente las consecuencias de su declaración.

El acto en que falta la voluntad no existe. En cambio, el acto en que incide un vicio de la voluntad,
existe, pero expuesto a ser invalidado; como señalan Reveco y Martinic, “los vicios de la voluntad
afectan a la autonomía privada de que están dotados los sujetos de Derecho, y por ello, el Derecho
reconoce que surge un acto “claudicante”, esto es, con validez provisoria.”

43. Relación del error y el dolo con los deberes de información.

Toda vez que una voluntad válidamente exteriozada presupone un conocimiento adecuado de la
realidad, la información de que dispongan las partes y que las determinen a la celebración de un
contrato debe ser adecuada y suficiente. En principio, el autor o las partes deben, por sí mismos,
proveerse esta información, por lo que si la falsa representación de la realidad se debe a negligencia
propia, no se podría solicitar la declaración de nulidad. No obstante, si una de las partes se encuentra
en una mejor posición, es decir, tiene un conocimiento más acabado respecto a la naturaleza del
negocio que se pretende celebrar o mayor acceso a ese conocimiento, entonces ella deberá suministrar
información suficiente a la otra parte a fin de que ésta también conozca adecuadamente los alcances
del negocio. De ahí que el cumplimiento de los deberes de información que establezca la ley o que
emanen de la buena fe sea la contrapartida de vicios como el error y el dolo.
 SECCIÓN PRIMERA: EL ERROR.

44. Conceptos generales.

Tradicionalmente se ha definido el error como la falsa representación de la realidad, ya sea por

ignorancia o equivocación. Esta falsa representación puede referirse tanto a la realidad jurídica como
material; no obstante, como veremos oportunamente, nuestro Código Civil contempla como vicio del
consentimiento solamente al segundo.

Tal como señala la definición, la falsa representación de la realidad puede derivarse de ignorancia o
equivocación; en suma, lo distintivo es que tenga un origen espontáneo, no inducida por terceros.
Ésta es la diferencia fundamental entre el error y el dolo; mientras en el primero no debe mediar
maquinación alguna por parte de un tercero, en el segundo, si bien existe también una falsa
representación de la realidad, ésta es inducida por la contraparte o un tercero.

45. Fundamentación del error como vicio del consentimiento.

Las personas manifiestan su voluntad en base al conocimiento que tienen de la realidad. Existe, en
consecuencia, un hecho psicológico de carácter positivo (representación de la realidad) que determina
a actuar y determina la voluntad. En ese contexto, si la representación de la realidad es falsa, la
voluntad no encuentra su base determinante en la realidad material (pues ésta es distinta a la
representada); al contrario, la voluntad se determina en base a una concepción incorrecta de la realidad
material, persiguiendo un propósito que, atendida la realidad, resulta imposible o difícil de cumplir.

De ahí que, cumpliéndose ciertos requisitos, se proteja a quien ha incurrido en tal error, disponiéndose
que su manifestación de voluntad no produzca válidamente sus efectos propios.

En palabras de Reveco y Martinic, “para que una persona emita una declaración de voluntad por la
cual se obliga, se representa una determinada realidad, es decir, valora o mide las circunstancias que
le rodean. Lo general, será que la representación que ella efectúa de la realidad sea la adecuada o la
más cercana a dicha realidad, pero bien puede ocurrir que su representación de la realidad no sea la
correcta, es decir, que se equivoque, o bien que ignore determinados hechos.”

46. Equivocación e ignorancia.

Quien ignora algo no tiene noción de una cosa; quien se equivoca tiene una noción, pero errada.

Cualquiera de estos dos conceptos puede configurar el error.

La duda excluye al error, pues en ella el sujeto tiene conciencia de que su representación de la realidad
puede ser falsa, y ella no lo inhibe para actuar. Existen, sin embargo, ciertos actos jurídicos en los
cuales subyace una duda objetiva, la cual no excluye el campo de aplicación del error.

47. Hechos que constituyen la realidad.

La pregunta es si la realidad corresponde a hechos presentes, pasados o futuros.

No cabe aplicar la teoría del error respecto de cosas que al tiempo del contrato no existen. Error de
previsión: equivocación al proyectarse hacia un futuro que, al hacerse realidad, lo pondrá o no de
manifiesto.
48. El error es un vicio del conocimiento.

El error, en tanto implica una falsa representación de la realidad, es un vicio del conocimiento, más
que del consentimiento.

49. Requisitos para que el error vicie el consentimiento.

Doctrinariamente, se han distinguido al menos tres requisitos para que el error vicie el
consentimiento: debe ser espontáneo, excusable y determinante.

a. Que sea espontáneo significa que no haya sido provocado intencionalmente por un tercero o por la
otra parte, pues en tal caso la falsa representación de la realidad sería obra de maquinaciones
fraudulentas y, por tanto, estaríamos ante una hipótesis de dolo.

b. Que sea excusable significa que no se debe a negligencia propia. Recordemos que, en principio, el
autor o las partes de un acto jurídico deben procurarse por sí mismos la información suficiente y
adecuada para que su manifestación de voluntad proteja realmente sus intereses; si no actúan
diligentemente y su falsa representación de la realidad se debe a su propia torpeza, entonces no sería
justo que pudiesen solicitar la declaración de nulidad del acto.3 En este evento, quien ha sufrido error
por su propia negligencia, debe soportar las consecuencias jurídicas del acto o contrato; en otras
palabras, si se trata de un contrato, debe cumplirlo (artículo 1545).

El Código Civil no exige como requisito para alegar el error que éste sea excusable; no obstante, así
se desprende de una interpretación analógica de los artículos 1683 y 706. El primero señala que no
puede alegar nulidad absoluta aquél que ha conocido o debido conocer el vicio; si bien la norma se
refiere a la nulidad absoluta, la ratio que subyace al artículo 1683 también podría predicarse respecto
a la nulidad relativa (recordemos que el error se sanciona con nulidad relativa). La segunda
disposición, ubicada a propósito de los requisitos de la posesión regular, establece que un justo error
en materia de hecho no se opone a la buena fe; que el error sea justo significa que es excusable, esto
es, que no se debe a propia negligencia.
Determinar cuándo un error es excusable o inexcusable es una cuestión de hecho, de modo que serán
los jueces del fondo los que deberán establecer, atendido el mérito de la actividad probatoria, la
existencia de este o no.

c. Que sea determinante implica que sin esa falsa representación de la realidad no se habría celebrado
el acto jurídico o se hubiese celebrado en condiciones mucho menos onerosas.

50. Clases de error.

Hay dos clases: error de derecho y error de hecho.

51. El error de derecho.

Error de derecho: falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por la ignorancia de una
norma o bien por la equivocada interpretación o inexacta aplicación de la misma a un caso concreto.

3
Ihering, en cambio, postula que si se ha incurrido en error por negligencia propia, igualmente se puede solicitar
la declaración de nulidad, pero haciéndose responsable de los daños causados a la otra parte.
El error de derecho no vicia el consentimiento, lo que significa que no puede alegarse, para impedir
las consecuencias jurídicas de los actos lícitos ni para exonerarse de responsabilidad por los actos
ilícitos, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley.

No obstante, en derecho comparado se ha ido entendiendo que no interesa para efectos de la sanción
si el error es de derecho o de hecho, basta que éste sea determinante y excusable para que se produzca
la ineficacia.

52. El error de hecho.

Error de hecho: falsa representación que se tiene, por ignorancia o equivocación, de una cosa, de un
hecho o de una persona.

Las hipótesis de error constituyen una discrepancia entre lo querido y lo declarado.

Sin embargo, en el error obstativo u obstáculo, no se produce esta discrepancia, sino que los
planteamientos de las partes son diametralmente opuestos e imposibles de conciliar (porque no están
de acuerdo en el contrato que se celebra o en el objeto del contrato): no hay acuerdo de voluntades.

De ello surge la primera clasificación de las hipótesis de error de hecho:

1. Error obstáculo: impide la formación del consentimiento, el acto no llega a existir. En doctrina
se prefiere hablar de error esencial, pues la noción de error obstáculo pareciera referir a la
imposibilidad que afecta a la víctima del error de coincidir con la contraparte en la apreciación de la
realidad material (naturaleza del contrato o cosa objeto del contrato); con todo, lo determinante no es
la imposibilidad, sino la inexigibilidad de esa apreciación coincidente, cuestión que, como es
evidente, se relaciona con la excusabilidad (pues si el error es inexcusable, quien haya incurrido en
él no sólo ha podido conocer la realidad adecuadamente, sino que ha debido hacerlo). En definitiva,
que el error sea esencial u obstáculo se transforma en un problema de carga probatoria: quien alega
error obstáculo tendrá que probar que, en base al estándar de una persona media razonable, no le era
exigible apreciar la realidad material de manera coincidente a su contraparte.

2. Error vicio: constituye un vicio de la voluntad, el acto existe pero no es sano.

Si aplicamos irrestrictamente el dogma de la voluntad, cualquier forma de error invalidaría el contrato,
con lo que se vería afectada la seguridad de las relaciones jurídicas. Para evitar esto, la doctrina
destaca las figuras de error que considera relevantes por influir de modo decisivo en la voluntad, las
que son recogidas por el Derecho.

53. La teoría del error en el Código Civil.

Los artículos 1451 a 1455 reglamentan el error como vicio del consentimiento; los artículos 1057 y
1058 regulan los efectos del error en las asignaciones testamentarias; los artículos 676, 677 y 678
determinan los efectos del error en la tradición, y los artículos 2455, 2456, 2457 y 2458 reglamentan
el error en la transacción.

54. El error de derecho.

Artículo 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Esto es consecuencia lógica de la ficción legal que supone que las normas jurídicas son conocidas por
todos (artículo 8). Más aún, el artículo 706 presume la mala fe de quien alega error sobre un punto de
derecho en materia posesoria.4

Así, el sujeto no puede sustraerse de las consecuencias de su declaración alegando que su voluntad
está viciada por ignorancia o falso concepto de una norma jurídica.

Esto tiene dos excepciones en relación al cuasicontrato de pago de lo no debido, en las cuales la
víctima del error, no obstante éste, puede sustraerse de las consecuencias jurídicas de la declaración
de voluntad que no hubiera efectuado si hubiese tenido una acertada representación de la realidad
jurídica:

A) Situación del artículo 2297. “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho
cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.”
B) Situación del artículo 2299. “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos
de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”
Por lo tanto, si una persona da lo que no debe porque incurrió en un error de derecho, ese error va a
ser relevante: impide presumir la donación.

No obstante, las excepciones precitadas son aparentes, pues, si por error de derecho se produce un
pago de lo no debido, el tradens puede repetir, exigiendo la restitución de lo entregado. De esta
manera, la acción que asiste al tradens es la acción in rem verso, que tiene por objeto corregir un
enriquecimiento injusto. Si el error de derecho en este caso viciara la voluntad, la acción que tendría
el tradens sería una acción rescisoria, esto es, una acción en que se persiga la declaración de la nulidad
relativa.

Por lo demás, la acción in rem verso se funda en un enriquecimiento sin causa, por lo que el problema
en el pago de lo no debido se encuentra más bien en la causa, no en la voluntad.

En derecho comparado la tendencia ha sido admitir al error de derecho como vicio del consentimiento,
siempre y cuando sea excusable y determinante. Así, por ejemplo, el Código Civil italiano de 1942,
declara que el error de derecho vicia el consentimiento sólo cuando ha sido la razón única, o, al menos
la principal del contrato (art. 1429, Nº 4 Código Civil Italiano).

55. El error de hecho.

En las hipótesis de error de hecho relevante, el legislador requiere no sólo que se den los supuestos
de hecho previstos en la norma, sino también que el error haya sido determinante para la actuación
del sujeto.

En el Código no se distingue entre error vicio y error obstáculo, pues considera a este último un vicio
del consentimiento.

56. El error esencial u obstáculo.

4
Hay autores que entienden que los artículos 8 y 1452 tienen ámbitos de aplicación separados, sin que sea
necesario relacionarlos. En derecho comparado, la ficción de conocimiento, que justifica la imperatividad de la
ley, no obsta a que un error sobre un punto de derecho pueda viciar la voluntad, pues dicho error no se alega
para substraerse a la imperatividad de la ley, sino para dejar sin efecto un acto jurídico en que la voluntad se
encuentra viciada. Con todo, dicho error deberá ser igualmente excusable, determinante y espontáneo.
El artículo 1453 regula dos supuestos de error:
1. Error que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
2. Error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
El error obstáculo es considerado un vicio del consentimiento, pese a que doctrinariamente error
obstáculo y error vicio son dos cosas distintas.

57. Sanción del error obstáculo.

Existen 3 interpretaciones:

a) Para quienes estiman que este error impide el acuerdo de voluntades, la convención sería
jurídicamente inexistente (falta la voluntad).

b) Otros estiman que la sanción es la nulidad absoluta, pues, pese a que el error impide el
consentimiento, la inexistencia no está considerada como sanción por el Código Civil. (postura a la
que parece adherir Reveco)

c) Los demás creen que la sanción es la nulidad relativa, pues el artículo 1453 dice que este error
vicia el consentimiento, y de acuerdo al artículo 1682 inc. final, cualquier vicio que no esté
configurado como causal de nulidad absoluta produce la nulidad relativa. En la misma línea exegética,
el artículo 1454 dice que “el error de hecho vicia asimismo el consentimiento”, lo que refuerza la idea
de que el artículo 1453, en las dos hipótesis que contempla, regula al error como vicio del
consentimiento. Además, se argumenta que este error sólo perjudica al interés particular de los
contratantes y no al interés general de la sociedad, por lo que la sanción debiese ser únicamente la
nulidad relativa.

58. El error sustancial.

El artículo 1454 inc. 1° regula la hipótesis en que la víctima del error atribuye a la cosa objeto del
acto o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene.

Sustancia: materia concreta que constituye una cosa, lo que supone un concepto estrictamente
objetivo y materialista.

Calidad esencial: Se discute si éste es un concepto objetivo o subjetivo. Parte de la doctrina entiende
que para determinar qué es una calidad esencial se debe indagar en la intención de las partes y sus
motivos para contratar, tratándose, por tanto, de un concepto subjetivo. Otra parte realiza el análisis
desde la perspectiva de una persona media razonable, indagando qué calidades esperarían
ordinariamente las personas de una determinada cosa, siendo esto, en consecuencia, una cuestión
objetiva.

El error en la sustancia vicia el consentimiento sólo cuando la sustancia o materia que se la atribuye
a la cosa constituye, a lo menos para una de las partes del contrato, una calidad esencial. La expresión
clave del artículo 1454 es “calidad esencial”.

No es pacífico en doctrina si acaso es posible formular una regla jurídica que permita establecer en
abstracto qué constituye la calidad esencial de una cosa.

Por un lado, hay quienes siguen un criterio objetivo (Avelino León Hurtado, Corte Suprema),
recurriendo al estándar de una persona media razonable; si, atendido este estándar, puede exigirse que
determinada cosa posea una calidad particular, entonces dicha calidad es esencial y las demás, por
exclusión, son todas accidentales. Lo anterior no obsta a que el estándar de una persona media deba
aplicarse considerando las circunstancias particulares y las características del negocio; en otras
palabras, que una calidad sea esencial se aprecia en abstracto pero se determina en concreto.

Otro sector de la doctrina disiente de la conclusión anterior, arguyendo que para determinar qué se
entiende por calidad esencial habrá que atender siempre a la intención de las partes (Vial del Río). El
problema de esta tesis es que, dado que atiende a la intención de las partes, permite una confusión
entre calidad esencial y calidad accidental determinante (artículo 1454 inciso 2). Además, atenta
contra la seguridad jurídica.

Cualquiera sea la tesis que se siga, no es frecuente que las partes dejen expresamente establecido qué
constituye para ellas la calidad esencial, por lo que corresponde al juez determinarla, atendiendo a las
circunstancias del caso concreto.

El error en la sustancia, por regla general, es relevante, en el entendido de que la consideración de

que la cosa tiene una determinada sustancia es lo que resuelve a una de las partes a contratar. Pero
esta presunción puede ser desvirtuada, demostrando que el error no era relevante.

Se discute si constituye o no cualidad relevante de la cosa adquirida a título de compraventa la

circunstancia de pertenecer en dominio al vendedor, pues la venta de cosa ajena es válida. Si el
comprador pidiera la nulidad de la compraventa, alegando que para él constituía calidad esencial de
la cosa que ésta le perteneciera al vendedor, el juez podría presumir esa intención si las circunstancias
del caso lo permitieran.

59. Efectos del error sustancial.

Vicia el consentimiento; su sanción es la nulidad relativa.

60. Error sobre las calidades accidentales.

Está regulado en el artículo 1454 inc. 2.

Para saber cuáles son calidades accidentales en una cosa, es preciso determinar primero cuáles son
sus calidades esenciales; una vez determinadas las esenciales, todas las demás son accidentales.

El error en las calidades accidentales no es relevante. Para que vicie el consentimiento es necesario
que esa calidad constituya el motivo determinante que tuvo una de las partes para contratar, y esto
haya sido conocido por la otra parte.

61. Efectos del error sobre las calidades accidentales.

No vicia, por regla general, el consentimiento, a menos que la calidad accidental sea el motivo
principal que determinó a una de las partes a contratar y que la otra conozca dicho motivo. Cuando
vicia el consentimiento, la sanción es la nulidad relativa.

62. Labor del juez cuando se alegare por una de las partes en un contrato que ha sido
víctima de error sobre las calidades o cualidades de una cosa.

a) Debe deducir cuáles serían las cualidades de la cosa que la mayoría de las personas
consideraría, en esas mismas circunstancias, esenciales y relevantes para contratar, en términos tales
que, de conocer que faltaban, se habría abstenido de contratar.
b) Si se produce una coincidencia entre la apreciación que hace la víctima y la deducción del
juez, deberá rescindir el contrato, a menos que la parte en contra de la cual se declare la rescisión
pruebe que el error no fue determinante para su contraparte.
c) Del proceso deductivo surge, por exclusión, el concepto de calidad accidental, respecto del
cual existe una presunción contraria: no es, por regla general, el motivo principal para contratar, por
tanto, la víctima deberá probar que esa calidad no esencial fue el principal motivo.

63. Error en la cantidad.

Como explica Juan Andrés Orrego, un caso no resuelto expresamente en las normas relativas al error
de hecho, es el que se refiere a la cantidad o número de cosas objeto del contrato. No parece posible
incluir esta hipótesis en el artículo 1453, pues el error no recae en la identidad de una cosa específica,
sino en el número de cosas de cierta clase, es decir, determinadas sólo por su género. Podríamos
entender, tentativamente, que este error quedaría comprendido en el artículo 1454, si admitimos que
una cualidad esencial de la cosa es su cantidad o número, cuando las cosas están determinadas sólo
por su género. Por ello, también habría error substancial si una parte entendió comprar un caballo, y
la otra creyó que vendía 10 caballos. Al respecto, cabe recordar el ejemplo propuesto por Rudolf von
Ihering, al formular su teoría de la “culpa in contrahendo”: para fundamentar su tesis de
responsabilidad previa a un contrato, plantea el caso de una persona que solicita el envío de 100 libras
de una determinada mercancía, pero confunde el signo de libra (equivalente aproximadamente a
medio kilo) por el de quintal (equivalente a 46 kilos) y recibe por tanto una cantidad muy superior a
la pedida (un solo quintal habría satisfecho el total de lo pedido, y se remiten 100). Como es obvio,
el comerciante que había hecho el pedido, devuelve toda la mercancía que excede lo que realmente
necesitaba. El contrato adolecería de nulidad, por error substancial, pues resultaría innegable que la
cantidad de las mercancías es un aspecto esencial para cualquier comprador. Con todo, el tenor del
citado artículo 2216, en las normas del depósito, podría esgrimirse en contra de la tesis que admite
este error como sancionable con nulidad, cuando recae en el número o cantidad de cosas. Ello porque
en el precepto citado se distingue claramente entre “calidad” y “cantidad”. Si no son lo mismo, resulta
difícil incluir la segunda expresión dentro de la primera. Pero también podría contra-argumentarse
señalando que si el artículo se preocupó de dejar en claro que el error en la cantidad de la cosa
depositada no invalida el contrato de depósito, es porque por regla general, un error de esta clase sí
daría derecho a demandar la nulidad de otro contrato, por ejemplo de compraventa.

En materia de transacción, el artículo 2458 ofrece un criterio distinto para resolver la cuestión, al
señalar que “el error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo”.

De esta forma, volviendo al ejemplo de Ihering, podría sostenerse que el error no faculta al comprador
para demandar la nulidad, aunque sí para devolver el exceso de lo recibido, rectificando los
guarismos.

64. Error en la persona.

Quien sufre este error yerra en identidad de una persona o en alguna de sus cualidades personales.
Este error es, por regla general, irrelevante (artículo 1455). Excepcionalmente, cuando el acto se
celebra en consideración a una persona determinada, es relevante y reviste carácter esencial: actos
intuitu personae. Esto es lo que sostiene la doctrina tradicional. Ej. Actos de familia que se suponen
celebrados en consideración a persona determinada. Los actos patrimoniales, por regla general, no
son intuitu personae, salvo en el caso de los contratos gratuitos que se suponen celebrados en atención
a persona determinada (como la donación) y los onerosos que importan confianza en una persona
específica (como el mandato).
La doctrina moderna es más amplia: será preciso demostrar en cada supuesto que el error en la persona
ha sido esencial y determinante del consentimiento. En los contratos basados sustancialmente en el
intuitu personae, normalmente no será necesario probar la esencialidad, por la índole del contrato.

Cualidades personales: notas o caracteres objetivos de índole estable o permanente que configuran la
personalidad.

Tanto el error en la persona física como en sus cualidad personales son de gran importancia en el
matrimonio, como lo confirma el artículo 8 N° 2 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, que establece:
“Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º Si ha habido error acerca de la
identidad de la persona del otro contrayente; 2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades
personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento”

65. Efectos del error en la persona.

Por regla general es irrelevante. Pero en los contratos en que la consideración de la persona es la causa
principal para contratar, el error vicia el consentimiento. Se sanciona con la nulidad relativa.
Declarada la nulidad, la persona con que erradamente se contrató tiene derecho a demandar
indemnización de perjuicios, siempre que haya estado de buena fe. Así lo establece el artículo 1455
inciso segundo del Código Civil, norma que según Reveco debe ser interpretada extensivamente y
aplicarse en todos aquellos casos en que se rescinda un contrato por error.

66. El error en los actos jurídicos unilaterales.

Por regla general, el error puede invocarse como causal de anulación en todos los actos jurídicos,
incluso unilaterales, siempre que revista carácter de relevante.
Ej. La asignación que pareciere motivada por error de hecho, quedando claro que sin el error no habría
tenido lugar, se tendrá por no escrita (artículo 1058). El error en el nombre o calidad del asignatario
testamentario no vicia la disposición si no hubiera duda acerca de la persona (artículo 1057). La
aceptación de una herencia puede rescindirse por lesión, que supone siempre un error: el aceptante
debe ignorar que por disposiciones testamentarias de que no tenía noticia al momento de la aceptación
el valor de la asignación ha disminuido a más de la mitad (artículo 1234).

67. Error común.

Es el error compartido por todos los habitantes de una localidad o por la inmensa mayoría de ellos.
Cuando la voluntad o el consentimiento de las partes se encuentra determinado por este error
generalizado y concurren ciertos requisitos, el acto se mira como válido, excluyéndose la procedencia
de la nulidad. En efecto, el error común es invencible (inevitable), por lo que el autor o partes de un
acto jurídico en que tal error incida no pueden substraerse de él; de ahí que, por razones de seguridad
jurídica y protección de la buena fe, el derecho proteja la apariencia de validez.

El ejemplo clásico es el de los actos autorizados por un funcionario público nombrado con infracción
de algún requisito legal, o después de haber cesado en sus funciones o mientras se hallaba suspendido.
Los actos autorizados por dicho funcionario serían válidos, porque las partes no tienen obligación de
saber las causas que inhiben a un funcionario para desempeñar su cargo ni es tarea suya averiguarlo;
a ellos les basta confiarse en las apariencias, esto es, que un funcionario que ejerce públicamente sus
funciones, cumple con todas las condiciones legales para ejercerlas, que es lo usual en la práctica.

68. Fundamentos de la teoría del error común.

A) Fundamento histórico:

Este efecto validante era aceptado por el derecho romano.

B) Fundamento jurídico:

1. Tendencia del legislador de proteger la buena fe, la que se da incluso cuando el error no es
común, sino que individual, como ocurre en el matrimonio putativo.

2. La nulidad se impone como una sanción a quienes celebran un acto jurídico que no cumple
con los requisitos establecidos por la ley para su validez, lo que supone culpa o negligencia, aunque
sea mínima, en la persona que contrató pese a la existencia del vicio. Sería injusto que se dieran las
consecuencias de la nulidad en case de que, existiendo error común, no concurra culpa.

69. Requisitos del error para validar un acto nulo.

Para que el error de que hablamos no vicie el consentimiento ni, por ende, invalide el acto es
necesario:

1) que sea compartido por todos o la inmensa mayoría de los habitantes de una localidad;

2) debe el error ser causado por un justo motivo (excusable), un fundamento lógico que autorice a
considerar verdadera una situación falsa, y;

3) debe existir buena fe de parte de quien invoca el error común. Concurriendo los tres requisitos
enunciados el error se reputa invencible: el o los autores del acto jurídico han estado en la
imposibilidad de sustraerse a él y, en consecuencia, el derecho debe proteger la apariencia de validez.

70. Doctrina que rechaza el efecto validante del error común como principio general.

a) No es efectivo que los romanos establecieron este principio general. Es una deformación
histórica.

b) No es efectivo que la nulidad sea una sanción que requiera la existencia de culpa o
negligencia, sino que constituye una sanción de carácter estrictamente objetivo. Por lo demás, si
siguiéramos la teoría de la culpa in contrahendo, quien ha obrado culpablemente igual puede solicitar
la declaración de nulidad con tal que se haga responsable de los perjuicios causados

c) No es necesario recurrir a la máxima error communis facit ius, pues en la mayoría de los casos en
que se pretende aplicarla, el legislador, guiado por razones de justicia, equidad y protección a la buena
fe, expresamente ha contemplado disposiciones que le dan validez al acto, las que son de carácter
excepcional.

71. La teoría del error común en el Código Civil.

Nuestro Código Civil no establece norma alguna que, en general, declare que el error común no vicia
la voluntad o el consentimiento; pero contempla disposiciones que aparecen inspiradas en este aserto.
Por ejemplo, al hablar de las causales de inhabilidad de los testigos en un testamento solemne
otorgado en Chile, dice que si alguna de esas causas de inhabilidad no se manifestare en el aspecto o
comportamiento de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la
inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos
(art. 1013).

Se ha preguntado si el error común debe considerarse sólo en los casos en que la ley se refiere
expresamente a él o en cualquiera otro en que concurran los requisitos que lo hagan procedente.
Algunos autores estiman que, salvo cuando lo ordene una norma excepcional y necesariamente
expresa, no es aplicable el principio tradicional error comunis facit ius (el error común constituye
derecho) porque si la ley tuvo necesidad de referirse expresamente en cada caso a la procedencia del
error común como excluyente de la invalidez de un acto, es en razón de que no lo acoge en general.
A juicio de otros los preceptos que en diversos casos aplican el mencionado principio no hacen sino
trasuntar la aceptación de una idea general, por lo que la máxima de que el error común no invalida
el acto en que concurre debe aplicarse en todos los casos, aunque no sean de los contemplados
expresamente por la ley.

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias aceptan el error común.

SECCIÓN SEGUNDA: LA FUERZA.

72. Conceptos generales.

La fuerza o violencia consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona
destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico.

A diferencia del error y el dolo, que dicen relación con el conocimiento, la fuerza es un vicio de la
voluntad porque se opone a la libertad.

73. Fuerza física o absoluta.

En la fuerza o violencia física, llamada también material o absoluta, se pretende obtener una
apariencia de consentimiento de la víctima a través de procedimientos violentos o brutales.
Se caracteriza por una constricción directa y material.
La fuerza física excluye la voluntad. No es, por tanto, un vicio de la voluntad. Por faltar la voluntad,
el acto es inexistente o nulo absolutamente, dependiendo de la tesis que se siga.

74. Fuerza moral.

Fuerza o violencia moral, llamada también psíquica o compulsiva, es aquélla en que sí existe una
manifestación de voluntad del sujeto, pero ésta no es libre, sino impuesta por una amenaza actual de
un mal futuro, relacionado con su vida, integridad física, honor o patrimonio.

La declaración obtenida por fuerza moral corresponde a una voluntad negocial. Es decir, la voluntad
no falta, pero está viciada. La amenaza del mal opera como motivo en la formación de la voluntad,
por lo que hay un vicio de la voluntad y no falta de ella.

El estudio de la fuerza como vicio de la voluntad se restringe a la fuerza moral.

75. Requisitos doctrinarios para que la fuerza moral vicie la voluntad.

A) Fuerza moral importante:

Aquella que influye de manera significativa en el ánimo de la víctima. Para ello se toma en
consideración un tipo medio de persona sensata, apreciando edad, sexo y otras condiciones.

B) Fuerza moral injusta:

El mal con que se amenaza debe ser ilegítimo, es decir, contrario a derecho; o bien, no siendo en sí
mismo ilícito, debe perseguir la consecución de una ventaja desproporcionada e injusta.
En principio, la amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla. De esta manera, el acreedor
puede amenazar legítimamente al deudor moroso con demandarlo judicialmente o pedir que se abra
a su respecto un procedimiento concursal de liquidación (siempre y cuando se cumpla alguna causal
legal) si no paga la deuda de inmediato. Tal pago, si se efectúa, es un acto jurídico plenamente válido,
porque exigir el pago de la deuda es un hecho a que faculta el crédito.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina moderna también estima que la fuerza es injusta cuando no
siendo en sí mismo ilícito el mal amenazado, él se enlaza a la consecución de una ventaja
desproporcionada e injusta. Por ejemplo, que un acreedor amenace al deudor con denunciar un delito
cometido por éste con el único fin de obtener una ventaja sobre los demás acreedores del mismo
deudor.

Para la licitud de la amenaza no basta con que su objeto sea permitido, ni que constituya una práctica
jurídica, ni tampoco que el resultado perseguido sea lícito y susceptible de coacción jurídica. Debe
elegirse el justo medio encaminado a la consecución del resultado.

76. De quién puede provenir la amenaza.

Debe provenir necesariamente de una persona: la contraparte, el destinatario de una declaración

unilateral o un tercero.

No importa que quien ejerce la amenaza no tenga intención de concretarla. Lo decisivo es que la
amenaza se haya realizado con la voluntad y conciencia de determinar al otro sujeto al negocio.

77. Hechos que no constituyen fuerza moral.

No hay violencia o fuerza cuando la víctima, por error, se autosugestiona con la impresión de una
amenaza inexistente.

Tampoco la hay en el temor reverencial: estado de sujeción en el que nos encontramos por razones
de obediencia, gratitud, respeto, admiración o devoción frente a otros.

78. La fuerza en el Código Civil.

Se encuentra regulada como vicio en los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.

El artículo 1456 inc. 1° señala los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el consentimiento.

79. Primer requisito: fuerza grave.

Es aquella capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condición.

Será el juez quien determine si la fuerza cumple o no este requisito.

La víctima debe probar, en primer término, la existencia de la amenaza; y, en segundo, la gravedad
de la misma.

Por excepción, la ley presume la gravedad cuando la amenaza infunde en la víctima un justo temor
de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable
y grave. El mal irreparable y grave puede referirse a la vida, integridad física, honor o patrimonio de
las personas. (Con todo, la presunción es tautológica pues se presume la gravedad ante la amenaza de
un mal grave e irreparable)

Se ha discutido si puede alegar la nulidad aquel sujeto que ha celebrado una convención presionado
por la amenaza de un tercero o de la otra parte de que, de no consentir, se inferiría un mal irreparable
y grave a otra persona que no es ninguna de las expresamente enumeradas por el Código, pero que le
es muy querida (novia, amigo cercano, etc.). La doctrina ha entendido que sí, pues, si bien tratándose
de las personas mencionadas en forma textual por el Código hay una presunción legal, respecto de
otras personas, si bien la presunción legal no existe, ello no obsta a que el contratante pruebe que la
amenaza de perjudicar a esas otras personas le produjo el justo temor de que habla la disposición del
Código Civil.

80. Segundo requisito: fuerza injusta o ilícita.

El Código Civil no lo exige, pero hay consenso en la doctrina nacional en que el apremio debe ser
contrario a la ley o al derecho.

81. Tercer requisito: fuerza determinante.

El consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia inmediata y directa de ella, de
modo que sin la fuerza, la víctima no habría celebrado el acto para el cual se la forzó.
Este requisito se desprende del Artículo 1457.

82. De quiénes puede provenir la fuerza.

Conforme al artículo 1457 del Código Civil, es indiferente que la fuerza provenga de una de las partes
o de un tercero, pero debe provenir de una persona.

Excepcionalmente, respecto del matrimonio no se exige que la fuerza provenga necesariamente de

una persona; en virtud del artículo 8 N°3 de la ley 19.947 (ley de matrimonio civil), la fuerza también
puede provenir de una circunstancia externa.

83. El temor reverencial.

El artículo 1456 inc. 2° Código Civil define temor reverencial como “… el solo temor de desagradar
a las personas a quienes se debe sumisión y respeto…”. No vicia el consentimiento.

84. Efectos de la fuerza moral.

El acto existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado. La sanción es la nulidad relativa.

85. El estado de necesidad.

En el estado de necesidad, el sujeto que se siente amenazado por un hecho de la naturaleza o un acto
del hombre, para evitar el daño que teme, adopta un determinado comportamiento que puede producir
un daño a terceros o bien producir un daño de sus propios intereses.

Este sujeto no va a estar obligado a reparar los daños que produzca a terceros.

En caso de que el comportamiento afecte los intereses propios, el sujeto, entre dos males, está
escogiendo el que cree el menor. Si esta elección se traduce en la celebración de un acto jurídico se
produce una situación semejante a la fuerza; no obstante, pueden señalarse las siguientes diferencias:
1. En el estado de necesidad, la coacción puede derivar de un hecho natural o humano, en
cambio en la fuerza, proviene necesariamente del hombre (salvo en el matrimonio).
2. En el estado de necesidad, el hecho no está encaminado a obtener una manifestación de
voluntad, en cambio en la fuerza, el apremio va directamente dirigido a obtener el consentimiento.

Según la mayoría de la doctrina nacional, en base al Código Civil, el contrato que se celebró como
consecuencia del estado de necesidad no es, por esta causa, rescindible. Tampoco podría pretenderse
la rescisión por lesión, pues esta institución objetiva es aplicable sólo a los casos determinados por
ley. Ducci, en cambio, sostiene que el estado de necesidad sí puede entenderse como una hipótesis de
fuerza, aun cuando se trate de una amenaza que provenga de la naturaleza; argumenta que el temor
reverencial es una afección individual, que escapa a las acciones de otras personas, y si el Código
tuvo que señalar expresamente que tal temor no vicia el consentimiento, es justamente porque ante
otros temores de mayor envergadura sí se vicia, aun cuando estos no sean causados por acciones de
terceros. Por lo demás, en su opinión, el artículo 1457 tiene un alcance bien preciso: aclarar que
cuando la fuerza proviene de una persona no es necesario que provenga de la contraparte. Refrenda
su tesis en base al artículo 1007, en tanto éste señala “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.

SECCIÓN TERCERA: EL DOLO.

86. Conceptos generales de dolo.

El dolo está definido en el artículo 44 inciso final del Código Civil como la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Teoría unitaria del dolo: Se ha señalado que, independientemente de los campos en que opere el dolo,
éste es siempre el mismo. La mayoría de los autores, incluso el mismo Ulpiano, han estimado que la
base unitaria del dolo está en el engaño.

Así, por ejemplo, es evidente que toda maquinación fraudulenta dirigida a obtener el consentimiento
de otro para la celebración de un contrato implica un engaño. En el caso del dolo como agravante de
responsabilidad contractual, el engaño consistiría en hacer creer a la otra parte que el contrato será
cumplido.

No obstante, la teoría unitaria del dolo encuentra un problema tratándose de los delitos civiles, pues,
en estos casos, en realidad el elemento central no es el engaño, sino la intención positiva de dañar. En
efecto, en conformidad al artículo 2284 del Código Civil, lo que califica a un hecho voluntario como
delito es la intención de dañar; dicha intención puede tomar forma en un engaño o no, pero ello es
indiferente para la calificación como delito.
En razón de lo anterior, Barcia Lehmann rechaza la teoría unitaria del dolo y arguye que la definición
dada por el artículo 44 inciso final se corresponde más bien con el delito civil y no tanto con el dolo
como vicio de la voluntad ni como agravante de la responsabilidad contractual.

Más allá de lo señalado anteriormente, la doctrina suele señalar que el dolo actúa en tres campos
diversos del Derecho Civil.

1) Como vicio del consentimiento. Se traduce en el empleo por parte de una persona de trampas,
maquinaciones, mentiras u otros artificios dirigidos hacia otra persona con el fin de inducirla a otorgar
un acto o celebrar un contrato que sin aquellas maniobras, ella no habría efectuado.

2) El dolo también puede presentarse en el incumplimiento de los contratos. En este caso se traduce
en el uso de procedimientos ilícitos, por parte del deudor, para burlar al acreedor en el cumplimiento
de las obligaciones. No estamos aquí en presencia de un vicio del consentimiento, sino de hechos que
agravan la responsabilidad del deudor, pues el contratante que incumple con dolo no sólo responderá
de los perjuicios previstos, que es la regla general, sino también de los perjuicios imprevistos.

3) Por último, el dolo es un elemento del delito civil. El delito civil es la comisión u omisión de un
hecho realizada con la intención de dañar la persona o bienes ajenos.
Con todo, cualquiera que sea el campo en que el dolo se aplique, en esencia siempre envuelve la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

87. El dolo como vicio del consentimiento.

En el dolo también se produce una falsa representación de la realidad; pero, a diferencia del error,
ésta no surge en forma espontánea, sino que es consecuencia de las maquinaciones o maniobras
fraudulentas fraguadas por otras personas para inducir a error al sujeto.

Vial define al dolo como aquel vicio del consentimiento constituido por la maquinación fraudulenta
destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato. Por
su parte, Avelino León lo define como el vicio consistente en artificios o acechanzas, destinados a
inducir o a mantener en el error, para determinar a una persona a consentir en el acto jurídico

El dolo es un engaño provocado, pero hay que tener presente que constituye un vicio distinto del
error. Aun cuando el error provocado por el dolo sea irrelevante, el acto en que incide va a ser ineficaz.

88. Clasificación del dolo.

A) Dolo bueno y dolo malo:

1. Dolo bueno: engaño menor, producto de las exageraciones que son normales en el comercio.
Es la jactancia o exageración de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida. Es un comportamiento
lícito.

2. Dolo malo: supone un comportamiento ilícito, destinado a engañar a otra persona y que la
induce a una manifestación de voluntad que, sin el dolo, no habría realizado, o habría realizado en
condiciones menos onerosas. Excede de la simple exageración.

B) Dolo positivo y dolo negativo:

1. Dolo positivo: el engaño se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a representar
como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.

2. Dolo negativo: el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos verdaderos. Es una omisión:
silencio o reticencia.

C) Dolo determinante y dolo incidental:

1. Dolo determinante: induce en forma directa a una persona a realizar una manifestación de
voluntad que, de no mediar el dolo, se habría abstenido de realizar.

2. Dolo incidental: no es determinante para la manifestación de voluntad, que la víctima hubiera

formulado de todas maneras aunque, de no existir el dolo, la hubiera formulado en condiciones menos
onerosas.

89. Efectos del dolo.

Doctrinariamente, para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir los siguientes requisitos:

a) Existencia de un engaño o artificio;

b) A dicho engaño o artificio se recurre para inducir a una persona a celebrar un acto jurídico;
c) Las maquinaciones engañosas deben tener éxito;
d) Si el acto jurídico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte, o al menos debe ser
conocido por ella.
El engaño que no cumple con los últimos dos requisitos no vicia el consentimiento. Sólo otorga a la
víctima derecho a exigir indemnización de perjuicios.

Cuando el dolo vicia el consentimiento, es indiferente que la víctima haya sufrido o no perjuicios:
igual puede demandar la nulidad del acto. Cuando el dolo no vicia el consentimiento, es esencial la
existencia de perjuicios para demandar la indemnización.

90. De qué personas puede provenir el dolo.

a) Actos jurídicos unilaterales: necesariamente de una persona distinta al autor. En otras

palabras, necesariamente proviene de un tercero. Sería absurdo que una persona fraguara dolo contra
sí misma. Además, de la definición legal (Artículo 44 inciso final) se extrae que el dolo se fragua en
contra de otro.

b) Actos jurídicos bilaterales: de una de las partes o de un tercero. Si proviene de una de las
partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de un tercero, no vicia el
consentimiento, salvo que la parte beneficiada con él tuviere conocimiento del dolo y no lo hubiere
advertido a su contraparte; reticencia que, de ser determinante, vicia el consentimiento.

c) Actos jurídicos plurilaterales: de una de las partes o de un tercero. La nulidad sólo la pueden
pedir las partes que fueron directamente engañadas, y el acto se invalida sólo para ellas, salvo que la
participación de éstas en el contrato sea esencial para las demás.

91. El dolo como vicio del consentimiento.

Para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos requisitos copulativos: ser determinante y
ser obra de una de las partes (artículo 1458 inc. 1° Código Civil).
Esto se refiere a los actos jurídicos bilaterales, más concretamente a los contratos, pero la voluntad
puede también estar viciada en los actos jurídicos unilaterales. En este caso, basta que el dolo sea
determinante, pues el dolo provendrá necesariamente de un tercero, siendo indiferente que ese tercero
se beneficie o no.

El dolo produce un error, y aunque ese error sea irrelevante, el dolo se sanciona siempre. Por tener
un alcance tan amplio, el dolo se excluye del matrimonio.

92. Efectos que atribuye el Código Civil al dolo.

Vicia la voluntad cuando es determinante y obra de una de las partes. Se sanciona con la nulidad
relativa.

Si no reúne los requisitos, no vicia el consentimiento, pero da derecho a la víctima para pedir
indemnización de perjuicios.

No obstante, si el dolo es determinante, la víctima puede demandar conjuntamente nulidad relativa e

indemnización de perjuicios. Así lo ha ido reconociendo la jurisprudencia y la doctrina, sobre todo
amparada en que la nulidad declarada judicialmente por sentencia firme da derecho a las partes a ser
restituidas al estado anterior, como si el acto o contrato no se hubiese celebrado. En efecto, si las
prestaciones mutuas a que se refiere el artículo 1687 inc. 2 no permiten restituir (resarcir)
efectivamente a las partes al estado anterior, la indemnización de perjuicios coadyuva a complementar
dicha finalidad.
Ahora bien, si el dolo no es determinante, la víctima del dolo tiene 2 posibilidades para demandar la
indemnización (artículo 1458 inc. 2°):

1. Demandar a la persona que fraguó el dolo por el total.

2. Demandar a la persona que, sin haber fraguado el dolo, ha obtenido provecho de él, hasta la
concurrencia de dicho provecho.

93. Prueba del dolo.

El artículo 1459 del Código Civil establece que el dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los demás debe probarse.
Son ejemplos de casos en que en dolo se presume:
1º Artículo 143, inciso 2º: presunción de derecho.
2º Artículo 706, inciso final: presunción de derecho.
3º Artículo 968 Nº 5: presunción simplemente legal.
4º Artículo 1301: presunción simplemente legal.
5º Artículo 2510 número 3: presunción simplemente legal;
6° Artículo 94, regla 6: presunción simplemente legal;
7° Artículo 974, inciso 2º: presunción de derecho;
8º Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales: presunción
simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en un cierto plazo,
presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario; y
9º En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un cheque contra una
cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).

94. Condonación del dolo.

El dolo no puede perdonarse o condonarse anticipadamente. La condonación del dolo futuro adolece
de objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta (artículo 1465).

95. Acción por provecho de dolo ajeno.

La doctrina y la jurisprudencia, sobre todo a propósito del “caso Inverlink”, han reconocido una
acción restitutoria dirigida en contra de los terceros que se han aprovechado del dolo ajeno. Esta
acción se funda en lo dispuesto en los artículos 1458 inc. 2 y 2316 inc. 2, pues ambas normas permiten
a la víctima de dolo dirigirse en contra de quienes se han aprovechado de él a fin de que éstos
reembolsen el valor de su provecho. Esta acción presupone que un tercero, sin ser cómplice del dolo
–por lo tanto, de buena fe-, ha obtenido un provecho de una conducta dolosa, sea que dicha conducta
tenga lugar en el contexto de la celebración de un contrato (como vicio del consentimiento) o en la
comisión de un delito. En otras palabras, si quien ha cometido dolo posteriormente desplaza los
beneficios patrimoniales que ha obtenido a un tercero (generalmente mediante un contrato traslaticio
de dominio y la subsecuente tradición), aun cuando este tercero no tenga conocimiento del dolo (de
hecho, se estima como un requisito de la acción que el tercero no tenga conocimiento del dolo o no
sea cómplice en él), el legislador permite a la víctima dirigirse en su contra. Si el tercero fuese
cómplice del dolo, entonces la víctima podría dirigirse en su contra por la totalidad de los perjuicios
y ya no estaríamos en el contexto de la acción por provecho de dolo ajeno.

El fundamento de la acción por provecho de dolo ajeno se encuentra en el reproche que hace legislador
a los desplazamientos patrimoniales que tienen un origen doloso, prefiriendo su sanción antes que la
protección a los terceros de buena fe. Hay quienes entienden que su fundamento está en la reparación
de un enriquecimiento injusto; no obstante, los terceros que se aprovechan del dolo ajeno
generalmente pueden justificar su enriquecimiento en el contrato que ha servido de título o causa del
provecho.

La doctrina discute la naturaleza jurídica de la acción. Por una parte, fundándose en el tenor y contexto
de los artículos 1458 inc. 2 y 2316 inc. 2, hay quienes creen que es una acción de indemnización de
perjuicios. No obstante, la mayoría estima que se trata de una acción restitutoria, pues no exige culpa
y su objeto es la restitución del provecho, el que puede ser mayor o menor al daño efectivamente
sufrido por la víctima.

La importancia de la discusión dice relación con el plazo de prescripción aplicable y la eventual

aplicación del artículo 2330 (reducción de la indemnización por exposición imprudente al daño). Si
la acción es restitutoria, el plazo de prescripción es el general, de 5 años (artículo 2515); en cambio,
si es indemnizatoria se aplica el artículo 2332, y el plazo es de 4 años. Si es restitutoria no se aplica
artículo 2330; si es indemnizatoria sí se aplica.

SECCIÓN CUARTA: LA LESIÓN.

96. Conceptos generales sobre la lesión.

La lesión se define como el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos
jurídicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para
obtenerla.

Dado que la lesión implica una desigualdad entre las prestaciones de las partes, se restringe su
aplicación solamente a los contratos onerosos conmutativos.
97. Naturaleza jurídica de la lesión.

En derecho comparado se discute la naturaleza de la lesión.

A) Criterio subjetivo:

Algunas legislaciones conciben a la lesión como un vicio del consentimiento, afirmando que el
individuo sufre lesión en el acto jurídico por presión de las circunstancias

Ahora bien, a este respecto existen dos posturas:

1. Es un vicio propio y específico: la desigualdad proviene del apremio moral causado por la
imperiosa necesidad de dinero, que coarta la libertad de decisión.
2. Es un vicio asimilable a los demás: la desigualdad revela que la parte que se obliga a dar más
de lo que recibe ha sido víctima de error, fuerza o dolo.

Críticas a este criterio:

a) Si la lesión es una consecuencia del error, fuerza o dolo, no hay razones para considerarla un
vicio del consentimiento.

b) Parece antijurídico que cualquier persona pudiera pedir la nulidad del contrato que considera
desfavorable para sus intereses por la sola razón de haber consentido en él por la imperiosa necesidad
de dinero.
Este criterio debe desecharse para resguardar la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas. La
necesidad puede obligar a contratar en condiciones desfavorables, pero no por eso se pierde la
voluntad de contratar; no coarta la libertad.

B) Criterio objetivo:

La lesión no tiene relación con el consentimiento de la víctima. Opera cuando el contrato revela una
desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes permisibles. El legislador debe establecer
hasta qué límites tal desigualdad es tolerada.

C) Criterio mixto:

Para que exista lesión, es necesario:

1. Que las prestaciones recíprocas revelen una desigualdad o falta de equivalencia que supere
los límites permitidos por la ley.
2. La desproporción debe ser consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia
de la víctima, que la pone en una situación desmedrada frente a una contraparte astuta o inescrupulosa.

Crítica: si la desigualdad no se funda en estas causas, no sería reprobable, por muy grande que ella
sea.

98. La lesión en el Código Civil.

La mayoría de la doctrina nacional sostiene que en nuestro derecho la lesión, al igual que en el derecho
francés, es un vicio objetivo, predominando, por sobre elementos subjetivos, el elemento material del
perjuicio experimentado. Siguiendo a Josserand, “la lesión funciona automáticamente,
mecánicamente, desde el momento que las condiciones requeridas por la ley se encuentran reunidas,
y con abstracción de toda consideración derivada de la mentalidad de los contratantes, del fin
perseguido por ellos”. No interesa por tanto la intención o los móviles de los contratantes. La lesión
se reduce a una pura cuestión de cifras.

En nuestro Derecho, se dan las siguientes razones para aseverar que la lesión es un vicio objetivo:

1º La historia de la ley: el proyecto de 1853 la enumeraba entre los vicios del consentimiento. Su
posterior supresión demostraría la intención del legislador de no considerarla como uno de tales
vicios.

2º La naturaleza de la sanción: mientras que la sanción de los vicios del consentimiento es siempre la
nulidad relativa, la sanción de la lesión es variable (además de la rescisión, existen otras sanciones
específicas), y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada, a reestablecer la equivalencia de las
prestaciones.

3º El tratamiento casuístico que la ley chilena da a la lesión: no hay más casos que aquellos
contemplados expresamente por la ley. No se trata de un vicio genérico, como ocurre por ejemplo en
la legislación argentina.

Apartándose del tratamiento general, Carlos Ducci trata de la lesión en el error, como un caso de error
en la magnitud de las prestaciones subsumible en el error en calidad esencial, postulando su
procedencia más allá de los casos expresamente regulados5.

Los casos de lesión enorme en el Código Civil son los siguientes:

A) Lesión en el contrato de compraventa de bienes raíces:

La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 Código Civil). Sólo cabe la lesión en
la compraventa voluntaria de bienes raíces (Art. 1891 Código Civil).

Lesión enorme (artículo 1889 Código Civil):

1. Del vendedor: el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.
2. Del comprador: el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella.
Estos son los límites tolerados; si son superados, hay lesión enorme, sin consideración a factores
subjetivos, y aun cuando la víctima hubiera conocido y aceptado la lesión.

Efectos de la lesión: produce los efectos propios de la nulidad, a menos que la parte contra quien se
pronuncie la rescisión se allane a respetar el justo precio, restableciendo así el equilibrio (Artículo
1890).

5
Los argumentos de Ducci son básicamente los siguientes:
a) A diferencia de lo que ocurre en Francia, no existe en nuestro Código Civil una norma que disponga
expresamente que la lesión no vicia la voluntad.
b) Una lectura conjunta de los incisos 1° y 2° del artículo 1348 da a entender que la lesión es una causa general
de nulidad en los contratos.
c) De acuerdo al artículo 1454, el error en calidad esencial del objeto vicia el consentimiento, y el objeto, de
acuerdo al artículo 1460, consiste en una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Por ende, el objeto
consiste en la prestación y la magnitud de ésta, en el caso de los contratos conmutativos (1441), es una calidad
esencial.
d) El artículo 2458 ha tenido que señalar expresamente que el error de cálculo no anula la transacción, sino que
solamente da derecho a pedir la rectificación.
B) Lesión enorme en el contrato de permuta de bienes raíces:

Al contrato de permuta se aplican todas las disposiciones relativas a la compraventa que no se

opongan a la naturaleza de aquel contrato (Artículo 1900 del Código Civil).

Cada permutante es considerado como vendedor de la cosa que da y comprador de la cosa que recibe
a cambio.

C) Lesión en la cláusula penal enorme:

Tradicionalmente se ha definido la cláusula penal como una avaluación anticipada que hacen las
partes de los perjuicios que deriven del retardo en el cumplimiento de una obligación, o del
incumplimiento de la misma. Un sector minoritario de la doctrina entiende que la cláusula penal es
simplemente una sanción o pena pecuniaria privada que opera por el hecho del incumplimiento.

Cláusula penal enorme es aquella que excede los márgenes previstos para este efecto en la ley. Para
aquellos que miran a la cláusula penal como una avaluación anticipada de perjuicios, la cláusula penal
enorme es aquella que es excesiva o desmesurada, perdiendo, en consecuencia, su carácter
indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el acreedor.

Según el artículo 1544 del Código Civil, el límite está dado por el doble de la cantidad que se obliga
a pagar el deudor en virtud del pacto principal. Todo lo que exceda de este duplo puede ser rebajado.

D) Lesión en la aceptación de una herencia:

Esta situación se refiere al heredero que al aceptar la herencia creía que ésta tenía un determinado
valor, ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían disposiciones testamentarias del causante, en
virtud de las cuales el valor de la herencia disminuye en más de la mitad. En este caso, el heredero
puede pedir la rescisión de la aceptación (Artículo 1234 del Código Civil).

E) Lesión en la partición de bienes:

Si en la partición un comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota podrá demandar la

rescisión de la partición (Artículo 1348 del Código Civil).

F) Lesión en el mutuo con intereses excesivos:

Interés convencional máximo: interés corriente aumentado en un 50%.

Se produce lesión cuando se estipula un interés superior al máximo convencional6. Esta estipulación
no es nula; el interés se rebaja al corriente (artículo 2206 del Código Civil y artículo 8 Ley 18.010).
Excepcionalmente, si el mutuo es civil y el interés es penal, la sanción es que dicho interés sea
rebajado al máximo convencional.

G) Lesión en la anticresis:

La anticresis es un contrato real por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con
sus frutos (artículo 2435 del Código Civil).

6
Tratándose de operaciones de crédito de dinero, el artículo 6 inciso final de la ley 18.010 establece la forma
en que ha de calcularse el interés máximo convencional.
Los intereses que se pacten están sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción que en caso
de mutuo (Artículo 2443).

99. Efectos de la lesión.

Su sanción no es uniforme, pues en algunas hipótesis produce la rescisión, y en otras, sin afectar la
validez del acto, trae como consecuencia la rebaja de la prestación que supera los límites permitidos.

100. La resolución o revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.

A diferencia de lo que ocurre con la lesión enorme, que supone la desproporción de las prestaciones
al momento de contratar, cabe preguntarse qué ocurre cuando tal desproporción grave se origina con
posterioridad a la celebración del contrato: estamos aquí ante un caso de excesiva onerosidad
sobreviniente.

El problema se encuentra resuelto en el Derecho Internacional Público, con la llamada “cláusula

rebus sic stantibus”, que se presume formar parte de todos los tratados internacionales permanentes,
y según la cual una convención sólo sigue en vigencia mientras el estado de cosas existente al
momento en que se suscribió el tratado, no sufra modificaciones esenciales. Este principio viene a
morigerar o atenuar el rígido principio “Pacta sunt servanda”.

Cabe preguntarse entonces si puede aplicarse en el campo del derecho privado y específicamente del
Derecho Civil, el principio rebus sic stantibus. El Código Civil italiano de 1942 lo consagró
expresamente al admitir la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.

El profesor Juan Andrés Orrego nos provee el siguiente ejemplo: si un comerciante se compromete a
entregar en cierto plazo mercaderías por valor de $ 10.000.000.-, pero estalla en el intertanto un
conflicto bélico o se produce una grave crisis económica y el valor de dichas mercaderías se triplica,
de manera que resultaría manifiestamente inequitativo obligar al proveedor a cumplir con su
obligación ateniéndose estrictamente a los términos pactados, atendiendo a que los acontecimientos
sobrevinientes eran imprevisibles y no imputables a la culpa o el dolo del mencionado contratante.

Para que se admita en el derecho italiano la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente, se
requiere la concurrencia de tres condiciones:
1º Que estemos ante contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo;
2º Que la onerosidad sobreviniente sea excesiva; y
3º Que dicha onerosidad sobreviniente y excesiva, sea producto de contingencias imprevisibles y no
de hechos normales en algunos contratos.

En el derecho francés, la teoría se denomina de la imprevisión, y si bien es aceptada en el Derecho

Administrativo, no ha sido admitida por la jurisprudencia en el ámbito del derecho privado.

En nuestro derecho civil, tampoco se la admite expresamente, atendido lo dispuesto en el artículo

1545 del Código Civil. Parte de la doctrina, sin embargo, ha ido planteando progresivamente la
necesidad de reconocer la institución, recordando por lo demás que el artículo 1546 exige ejecutar los
contratos de buena fe, y por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa. Se agrega que
el artículo 1545 considera los casos normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que una
interpretación progresiva y justa debe reconocer que la excesiva onerosidad sobreviniente por causas
imprevisibles es una laguna legal que debe ser llenada por los tribunales, aplicando la equidad, de
conformidad al artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil.
Con todo, los diversos argumentos para su admisión o rechazo los veremos pormenorizadamente en
el apunte de Contratos Parte General.

V. DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACIÓN.

101. Voluntad real y declaración.

La voluntad real es lo verdaderamente querido. Ésta se encuentra en el fuero interno. Con todo, lo
declarado puede ser distinto de lo querido, lo que puede ocurrir en 2 casos:

1. El declarante ha sido víctima de error, fuerza o dolo (consentimiento viciado).

2. El declarante de forma deliberada produce una inconsistencia entre lo querido y lo declarado

(consentimiento simulado).

¿Qué debe primar? ¿Lo querido o lo declarado? ¿El querer interno o exteriorizado?

102. Teorías sobre el rol de la voluntad en los actos jurídicos.

Existen una serie de teorías con respecto a este tema.

A) Teoría de la voluntad (Savigny): El elemento esencial de los actos jurídicos es la voluntad real. La
declaración no es más que un instrumento para exteriorizarla. El intérprete debe buscar este querer
interno. La declaración solo se requiere como una garantía de la parte contraria, pero no es esencial.
Por ende, existiendo divergencia entre la voluntad real y la declaración, debe primar la primera.

B) Teoría de la culpa in contrayendo (Ihering): El dogma de la voluntad de Savigny y sus seguidores

facilita toda clase injusticias: cualquier persona puede anular un acto argumentando que lo que declaró
no es lo que verdaderamente quiso. Ante esto, Ihering postula que si una persona, con dolo o culpa,
declara algo distinto a su voluntad real, puede igualmente alegar la ineficacia del acto celebrado, pero
haciéndose responsable civilmente de los daños y perjuicios causados (ésta es la culpa in
contrayendo). En resumen, Ihering le otorga a la contraparte una acción reparatoria para limitar los
abusos de la Teoría de la Voluntad.

C) Teoría de la declaración: La declaración de voluntad efectuada por una persona capaz produce
plenos efectos jurídicos y prima por sobre la voluntad real. Esta teoría parte de la base de que la teoría
de la voluntad atenta contra el principio de la seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas.

D. Pensamiento de Hartman: El juez, luego de analizar las circunstancias del caso y de ponderar la
buena o mala fe de las partes sobre la base de la observación de la actuación hipotética del “hombre
ideal”, sentenciará lo que estime más justo.

Conclusión:

Por una parte, la Teoría de la Voluntad se entromete en aspectos ajenos al Derecho y que muchas
veces sólo pueden ser conocidos (¡y a veces ni eso!) por la persona que efectúa la declaración.
Conocer la voluntad real de una persona es quimérico. Por otra parte, la teoría de la declaración otorga
un lugar tan preponderante a las expresiones y palabras que no sirve para explicar los vicios del
consentimiento. Parece ser que la Teoría de la Responsabilidad (Ihering) es la más ajustada a Derecho.
No olvidar nunca que “en el acto jurídico deben concurrir conjuntamente voluntad y declaración. Es
preciso que exista una intención y que pueda reconocerse mediante un acto; pero, así como la
declaración en sí misma es un esquema vacío, sin contenido, así la intención no revelada está todavía
en el limbo del acto jurídico”.

103. El problema en el Código Civil Chileno.

El artículo 1560 prescribe que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras” (ver coincidencia con el artículo 1069 sobre la interpretación
del testamento). Existen 2 interpretaciones:

A. El Código ha optado por el dogma de la voluntad, primando siempre la voluntad real (minoría).

B. El Código invita al intérprete a hacer prevalecer la voluntad real, pero siempre que ésta sea
claramente conocida. Por tanto, ésta debe haber sido exteriorizada. No le corresponde al juez o a las
partes buscar la voluntad que se mantuvo en el fuero interno. La voluntad no exteriorizada es
irrelevante para el Derecho.

Cabe recordar que cierto sector de la doctrina agrega que si la divergencia entre la voluntad real y lo
declarado es por culpa o dolo del declarante, éste no debiera poder sustraerse de los efectos del acto,
alegando que su declaración no refleja su querer interno. El artículo 1683 del Código Civil contempla
esta ratio, en tanto establece que no se puede alegar la nulidad absoluta por aquella parte que ha
conocido o debido conocer el vicio que invalida el acto o contrato (si bien esta norma se regula a
propósito de la nulidad absoluta, se propone por parte de la doctrina una interpretación extensiva).

VI. LA SIMULACIÓN.

104. Conceptos generales.

Ferrara define simulación como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida

conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un
negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.

105. Requisitos de la simulación.

1. Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las partes.

2. La declaración ha de ser concertada de común acuerdo entre las partes.

3. El propósito de las partes debe ser engañar a terceros.

106. Clasificación de la simulación.

A. Lícita o ilícita:

Licita: no se busca perjudicar a terceros. Si bien pueden existir actos que induzcan a error o que
pretendan el engaño, no existe intención de provocar daño (p. ej. Juan gana la lotería. Todos sus
familiares y conocidos lo molestan pidiéndole dinero. Juan simula donar o vender todas las ganancias
a otra persona, sólo con el fin de que dejen de hostigarlo).

Ilícita: sí busca perjudicar a terceros o violar un precepto legal (p. ej. Burlar a los acreedores).

B. Absoluta o relativa:
Absoluta: Celebración de un acto jurídico que no tiene nada de real y que es ficticio en su totalidad
(p. ej. Juan simula vender su auto a Pedro; el auto nunca es traspasado a Pedro, ni siquiera como
donación)

Relativa: Celebración de un acto completamente distinto al verdaderamente celebrado (total) o con

determinadas cláusulas distintas (parcial). Por ejemplo, se simula vender, pero en realidad se dona
(total) o se simula vender a 1 millón, pero en verdad se vende a 2 millones (parcial).

107. Formas de simulación.

Existen por regla general tres formas:

A) Referida a la existencia del acto jurídico: las partes dan apariencia de realidad a un acto que no
existe.

B) Referida a la naturaleza del acto jurídico: las partes quieren celebrar determinado acto jurídico
pero lo encubren mediante otro de naturaleza diversa. Por ejemplo, a propósito de la prenda, la ley
prohíbe el pacto en virtud del cual el acreedor prendario se hace dueño de la cosa dada en prenda en
caso que el deudor no cumpla con la obligación principal. Antes de la dictación del decreto ley 776,
era usual en la práctica encubrir este negocio (y así esconder la violación al precepto legal) mediante
la celebración de un contrato compraventa con pacto de retroventa. El artículo 1 inciso 2 del decreto
ley precitado señala que se comprenden en sus disposiciones toda clase de garantías sobre bienes
muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de
retroventa o de otra manera, sin que valga estipulación alguna en contrario, debiendo aplicarse el
procedimiento de realización de prenda establecido en dicha ley.

C) Referida a las partes que intervienen en el acto jurídico: las partes quieren celebrar un acto jurídico
pero una de ellas es encubierta mediante un tercero.

108. Desde qué momento existe simulación.

Para algunos, la simulación se produce desde la celebración misma del acto simulado. Para otros,
desde que este acto se opone a terceros.

109. Simulación y reserva mental.

La reserva mental es la divergencia entre lo declarado y lo querido, que se efectúa deliberadamente,

pero SÓLO POR UNA PARTE y no en forma concertada.
Las diferencias entre la simulación y la reserva mental son las siguientes:
A) La reserva mental existe sólo en una de las partes, el declarante; la simulación es compartida por
ambas partes.
B) El propósito de la reserva mental es engañar a la contraparte; el propósito de la simulación es
engañar a terceros.
C) La reserva mental no atenta contra la validez de los actos jurídicos; la simulación sí, en ciertos
casos y condiciones.

110. Simulación y fraude a la ley.

Con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal, mientras que con la simulación se
pretende esconder u ocultar la violación de un precepto legal.
111. La simulación relativa.

En la simulación relativa se simula porque se crea la apariencia de un acto que no es real, y se disimula
porque bajo ese acto aparente se esconde u oculta un acto real. Una vez declarado el acto como
simulado, queda al descubierto otro acto, el disimulado. Si éste es lícito y cumple con todos los
requisitos de existencia y validez produce sus efectos normales. Lo común es que no sea así, porque
las partes efectuaron la simulación para abstraerse de dichos efectos y perjudicar a terceros. El Código
no sanciona la simulación, por eso es importante analizar la validez del acto disimulado.

Por el contrario, parece permitirla en determinados casos (ver artículo 1707 del Código Civil).

112. Consecuencia de la simulación.

DEPENDE,

En la simulación absoluta no hay nada detrás. Una vez declarada la simulación, se descubre la
inexistencia, la no contratación. En la relativa el acto simulado desaparece, pero sí hay algo detrás: el
acto oculto o disimulado. Para saber la suerte de éste deben analizarse sus propios requisitos de
existencia y validez.

113. Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso.

Es muy común dar apariencia de contrato oneroso a un contrato gratuito, a fin de evitar determinadas
formalidades. El ejemplo clásico es el de la donación que se simula como compraventa. La
compraventa es, por regla general, un contrato consensual, pero la donación requiere la solemnidad
de la insinuación, cuando supera los 2 centavos. Una vez declarada la compraventa como simulada,
se descubre la donación y analizando los requisitos de validez de ésta notamos que no se ha procedido
a la solemnidad de donación y que por ende el acto es nulo absolutamente.

114. Simulación en el contenido del contrato.

Puede ser con respecto al objeto, el precio, modalidades, pactos accesorios, etc.
La simulación en el contenido es propia de la simulación relativa.

115. Simulación en los sujetos o interposición ficticia de personas.

Consiste en mencionar a personas con la calidad de partes sin serlo. También es propia de la
simulación relativa.

116. Efectos de la simulación.

Entre las partes: siempre prima la voluntad real y no la voluntad simulada (la declaración). Por ende,
si se celebra una simulación relativa, el acto oculto surte plenos efectos entre las partes. A mayor
abundancia, cuando ésta es lícita, las partes comúnmente celebraran una contraescritura en que conste
la voluntad real, la cual primará siempre (p. ej. X e Y celebran una compraventa de bienes raíces,
para cubrirse de terceros en la Escritura Pública declaran que el precio se encuentra pagado
totalmente, lo que no es cierto, y por ende celebran también una contraescritura privada en que consta
que el precio no se ha pagado y la forma de pago). Revisar artículo 1707 del Código Civil.
Con respecto a terceros: por regla general, los terceros no pueden ser afectados por el acto oculto,
sino sólo por el acto simulado. Por ende, respecto de ellos es este acto el que produce efecto. Sin
embargo, pueden existir terceros que prefieran revelar el acto oculto, ya sea para que se apliquen a
éste las eventuales sanciones (por ej, nulidad absoluta por falta de observancia de formalidad) o estos
terceros puedan hacer valer las acciones que correspondan (por ej, en la acción pauliana contemplada
en el artículo 2468 se establecen requisitos menos exigentes si el acto que se pretende dejar sin efecto
es gratuito, por lo que, en caso que se haya disimulado una donación mediante una compraventa, los
terceros podrían preferir hacer valer la donación).
En consecuencia, hay dos tipos de terceros: por una parte, aquellos que quieren que prevalezca la
voluntad real, y, por otra, los que prefieren que prevalezca la voluntad declarada.

117. Terceros que quieren que prevalezca la voluntad real.

Como ya señalamos, estos terceros prefieren revelar el acto oculto, ya sea para que se apliquen a éste
las eventuales sanciones o para que puedan hacer valer las acciones que correspondan. Son terceros
que impugnan la voluntad declarada, pues ésta encubre un acto que les acarrea perjuicios y que
quieren sea sancionado.

118. Terceros que quieren que prevalezca la voluntad declarada.

El acto les beneficia y no les interesa que sea impugnado.

Puede ocurrir que exista conflicto entre ambos tipos de terceros. Nuestra legislación no resuelve el
problema, pero la doctrina es unánime: las consecuencias de la simulación demandada por terceros
no afecta a aquéllos que estaban de buena fe, y por ende, solo afecta a aquéllos que deberían haber
sabido o tenido conocimiento, sin negligencia de su parte, que sus derechos derivaban de un título
simulado.

119. Acción de simulación.

La simulación puede hacerse valer judicialmente por vía penal y civil.

La vía penal tiene por objeto exigir el castigo de los que han celebrado dicho acto en perjuicio de
terceros (art. 471, Nº 2º del Código Penal).

En sede civil, la simulación puede entablarse como acción o excepción, cuyo objeto será dejar sin
efecto el acto simulado y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios.
La acción de simulación puede ser ejercida tanto por las partes como por terceros.
Si es ejercida por terceros, ésta tendrá por objeto que el juez determine cuál es la voluntad real de las
partes, dejando sin efecto el acto simulado y condenando a la indemnización de los perjuicios
causados.

En cuanto a la prescripción, según la mayoría de la doctrina el plazo de la acción de simulación, entre

las partes, debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de
seriedad al simulado o público, pues desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.

Los terceros sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés en la declaración de ésta,
ya que es un principio que “sin interés no hay acción”. Y el plazo, según la doctrina más moderna, se
comienza a computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del acto disimulado u oculto.
Para que se entienda que un tercero tiene interés, se requiere que:
a) Sea titular de un derecho amenazado por el acto simulado.
b) Debe acreditar el daño.

Sin perjuicio de lo señalado, la doctrina no está de acuerdo en cuanto a la prescriptibilidad de la

acción. Se distinguen las siguientes posturas:

A) Algunos sostienen que es imprescriptible

B) Otros aplican las reglas generales.

120. Prescriptibilidad de la acción de simulación en el Código Civil chileno.

El Código Civil no resuelve el problema. Por eso algunos plantean la imprescriptibilidad de esta
acción. No obstante, cabe tener presente que la acción de simulación pierde eficacia una vez prescrita
la acción de nulidad (para atacar el acto oculto), pues, si prescribe la acción de nulidad absoluta, ya
no habría interés para ejercer la acción de simulación (no podría dejarse sin efecto el acto oculto ni
solicitar indemnización de perjuicios).

Por otro lado, se presenta un problema en aquellos casos en que en el acto oculto no incide vicio
alguno, pues en estos casos no procede solicitar la nulidad absoluta de tal acto y no habría referencia
alguna para determinar el plazo de prescripción de la acción de simulación. Ante esto, la solución
doctrinaria supone la aplicación de las reglas generales, pudiendo distinguirse dos opciones:

A) Plazo de prescripción de 5 años, si se considera que acción es personal (artículo 2515).

B) Plazo de prescripción de 4 años, si se considera que simulación constituye un delito civil (artículo
2332).

CAPÍTULO III. EL OBJETO.

I. GENERALIDADES.

121. Conceptos generales.

El artículo 1445 señala que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: (…) 3º. Que recaiga sobre un objeto lícito”. Luego, el artículo 1460 indica
que “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer
o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”. El artículo
1461, por su parte, dispone que “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración
de voluntad, sino las que se espera que existan (…) Si el objeto es un hecho, es necesario que sea
física y moralmente posible”. Los artículos 1462 a 1466, según veremos, establecen los casos de
objeto ilícito. El artículo 1468, en fin, advierte que “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado
por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

En principio, podemos señalar que el objeto es un requisito de existencia del acto jurídico. De hecho,
el Código chileno habla de un objeto de “un acto o declaración de voluntad” (artículo 1445), es
decir, de los actos jurídicos en general, y en este punto fue más preciso que el Código francés,
que se refirió al objeto del contrato o convención en el artículo 1108.

Respecto al concepto de objeto, éste es controvertido:

A) Para algunos, el objeto está constituido por los derechos y obligaciones que el acto crea, modifica
o extingue, es decir, lo querido por el autor o las partes (doctrina mayoritaria)

B) Para otros, el objeto es la prestación, es decir, la cosa que debe darse o el hecho que debe o no
ejecutarse. Son una misma cosa el objeto del contrato y de la obligación.

En síntesis, si se trata de aludir al objeto del acto jurídico, debemos entender la palabra “objeto”
como sinónimo de finalidad. Corresponde a la acepción de la palabra que el Diccionario de la Lengua
define como “Fin a que se dirige una acción u operación”. En cambio, si nos referimos al objeto de
la obligación, entendemos la expresión “objeto” en su acepción de contenido de las mismas, es decir,
objeto de la obligación referido a la prestación, y objeto de ésta que recae en una cosa o hecho que,
respectivamente, debe darse, entregarse o ejecutarse o no ejecutarse.

Nuestro Código Civil, tanto en el artículo 1438 como en el 1460, entiende que el objeto se refiere a
la prestación. Por lo demás, si se atiende al tenor del artículo 1445, en tanto exige que el acto o
declaración recaiga en un objeto lícito, y se revisan los casos de objeto ilícito, parece más patente que
nuestro Código se refiere al objeto como prestación.

Por lo demás, si bien la doctrina mayoritaria entiende que el objeto de un acto jurídico es la creación,
modificación o extinción de derechos y obligaciones, uno de sus mismos exponentes (Velasco
Letelier) reconoce que los derechos y obligaciones “no son concebibles en el aire, no tienen razón
de ser si no se aplican a una cosa o a un hecho; deben necesariamente referirse a alguna
finalidad material. En efecto, nadie puede tener un derecho o una obligación en sí, sin que el
derecho sea de exigir la dación o entrega de una cosa, o la realización o abstención de un hecho,
o sin que la obligación se refiera a dar o a entregar esa cosa, o a realizar o no realizar ese
hecho. Y esas cosas o esos hechos –positivos o negativos- a que las obligaciones y derechos
forzosamente deben referirse son, precisamente, su objeto: el objeto de la obligación es la cosa
o el hecho a que el derecho se aplica”.

De esta manera, la conexión entre el objeto del acto jurídico y el objeto de las obligaciones es
íntima e inseparable.

122. Requisitos doctrinarios del objeto.

Para la doctrina el objeto debe reunir una serie de requisitos:

A) Debe ser determinado o, por lo menos, determinable (mediante métodos objetivos). Esta
determinación o determinabilidad debe estar presente al momento de la celebración del contrato.

B) Debe ser posible, tanto en los hechos (físicamente posible) como en el derecho (moralmente
posible).

C) Debe ser lícito. Objeto lícito es aquel el que no es contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres. La doctrina ha entendido que el objeto que contraviene la ley es ilegal; el que contraviene
el orden público y las buenas costumbres es inmoral.

II. EL OBJETO PARA EL CÓDIGO CIVIL.

123. Requisitos del objeto en el Código Civil.

Al tratar el objeto el Código de Bello distingue entre COSAS y HECHOS (Artículo 1461).

124. Requisitos de la cosa objeto del acto jurídico.

El Código exige que ésta sea real, determinada o determinable y comerciable.

A) Cosa real. La cosa debe existir al momento de la declaración de voluntad o esperarse que exista
(Artículo 1461).

El código refleja esta exigencia a propósito de la compraventa. Así, el artículo 1813 establece que la
venta de cosa futura es, por regla general, condicional. La condición de que la cosa llegue a existir
constituye un elemento de la naturaleza del contrato, pues el mismo artículo contempla dos
excepciones:

(i) Si las partes manifiestan expresamente que la compraventa no se entiende hecha bajo esa
condición.
(ii) Si de la naturaleza del contrato aparece que lo que se compra es la suerte.

En ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el comprador va a estar obligado a pagar el
precio. En tal caso, no es que la obligación del vendedor carezca de objeto, sino que dicho objeto es
el alias de que la cosa llegue a existir.

Por otro lado, el artículo 1814 establece que si se vende una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y, en realidad, no existe, la venta no producirá efecto alguno (artículo
1814). El contrato será inexistente, pues no existe la cosa objeto del mismo.

B) Cosa comerciable: La cosa debe ser susceptible de posesión o dominio privado. Existen cosas
fuera del comercio, sea por su naturaleza, como los bienes comunes a todos los hombres (artículo
585), sea por su destinación, como los bienes nacionales de uso público (artículo 589).

Hay un criterio generalizado por considerar incomerciables las cosas que se excluyen del comercio
por razones de orden público, o en resguardo de la moral y buenas costumbres. En esta línea, se ha
dicho comúnmente que las armas y drogas, entre otros, son cosas incomerciables. Avelino León
piensa que sí son comerciables, porque pueden ser apropiadas bajo determinadas condiciones.

C) Determinada o determinable: Debe estar determinada o ser determinable a lo menos en cuanto a

su género. Se distingue:

i. Determinación específica: se indica un individuo determinado de un género determinado (p.e. la

vaca Juana)

ii. Determinación genérica: se indica un individuo indeterminado de un género determinado (p.e. 1

vaca de tu rebaño, 30.000 kilos de pan). Si la determinación es genérica, es necesario que se señale
la cantidad o que se establezcan reglas que permitan determinarla (cantidad determinable)

125. Requisitos del hecho objeto del acto jurídico.

Los hechos objeto de los actos jurídicos deben ser determinados y posibles.
A) que sea determinado significa que el deudor debe saber qué hecho específico debe ejecutar o de
cuál debe abstenerse. Correlativamente, el acreedor debe saber qué hecho o abstención puede exigirle
al deudor.

B) el hecho debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza.
Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden
público (artículo 1461 inciso final).

126. Sanción por falta de objeto.

La sanción es la nulidad absoluta o la inexistencia, dependiendo de la posición que se tenga al

respecto. A favor de la inexistencia puede tenerse a la vista el tenor del artículo 1814.

III. EL OBJETO ILÍCITO.

127. Conceptos generales.

Para la validez del acto jurídico el objeto debe ser lícito. El artículo 1445 así lo dispone, pero no
establece qué debe entenderse por licitud o ilicitud del objeto. Así las cosas, es la doctrina la que ha
dado diferentes conceptos de objeto ilícito:

A) Claro Solar entiende que el objeto lícito es el reconocido por la ley, que lo protege y ampara. A
contrario sensu, objeto ilícito es aquél que no se conforma con la ley, o bien aquél que infringe la ley
o contraviene el orden público o las buenas costumbres. Para esta conclusión el autor se apoya en los
artículos 1461 (respecto de los hechos moralmente imposibles) y 1467 (éste último por analogía).

B) Eugenio Velasco Letelier entiende por objeto ilícito aquel que carece de cualquiera de los
requisitos que la ley señala al objeto, tanto cuando éste consiste en una cosa como en un hecho.

C) Avelino León señala que objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos
o contratos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden
público. Se apoya en el tenor de los artículos 1464 N°1 y 1466.

D) Para Víctor Vial del Río las cosas no pueden ser lícitas o ilícitas en sí mismas, por lo que el objeto
es ilícito cuando consiste en la ejecución de un hecho ilícito, o en un acto o contrato prohibido por
las leyes (artículo 1466).
Vial señala que las cosas incomerciables no pueden ser consideradas objeto, pues en tal caso, según
su opinión, habría inexistencia. No obstante, el artículo 1464 N° 1 expresamente considera
constitutiva de objeto ilícito la enajenación de cosas que no están en el comercio.

Si bien la doctrina es la que construye el concepto de objeto ilícito, el Código da algunos ejemplos
entre los artículos 1462 y 1466, que se estudian a continuación y que hay que saber de memoria:

128. Actos que contravienen el derecho público chileno.

Así lo establece el artículo 1462, señalando como ejemplo la promesa de someterse en Chile a una
jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas.

¿Qué pasa con la sumisión a una jurisdicción extranjera? se ha discutido en la doctrina si es válida o
no la estipulación en virtud de la cual las partes acuerdan someter una controversia a un tribunal
extranjero. A juicio de algunos, dicha estipulación sería ilícita, pues desconocería las normas de
jurisdicción y competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, infringiendo por ende,
el derecho público chileno. Para otros, tal estipulación no estaría prohibida por el artículo 1462,
porque las jurisdicciones extranjeras estarían reconocidas por las leyes chilenas, desde el momento
que el Código de Procedimiento Civil contiene normas relativas al cumplimiento de resoluciones
dictadas por tribunales extranjeros. Por lo demás, Chile reconoce las jurisdicciones de los Estados
que forman parte de la Organización de Naciones Unidas (ONU).

Con todo, la estipulación en cuestión es muy frecuente en la práctica y legítima en el Derecho

Internacional Privado. De hecho, la permite el artículo 318 del Código de Bustamante, por lo que es
razonable concluir que las jurisdicciones extranjeras sí están reconocidas por las leyes chilenas, y
dicha estipulación es legítima en el ámbito del derecho internacional privado.

Asimismo, son válidos los pactos de sumisión al derecho extranjero de los contratos internacionales
en que sea parte el Estado de Chile o sus organismos.

Finalmente, más allá del ejemplo señalado por el artículo 1462, cabe agregar que la Constitución
Política de la República también prohíbe los actos que contravienen el derecho público chileno, al
establecer en su artículo 7 que ninguna magistratura, persona o grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o de las leyes.

129. Pactos sobre sucesiones futuras.

El artículo 1463 establece que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede
ser objeto de contrato alguno, sea gratuito u oneroso. De ahí que no pueda celebrarse válidamente
ninguna convención entre la persona que debe una legítima y el legitimario que tenga por objeto la
legítima.

Con todo, la doctrina ha reconocido dos excepciones:

A) pacto de no disponer de la cuarta de mejoras (artículo 1204).

B) donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras (artículo 1185).

Cabe señalar que son perfectamente válidas las convenciones relativas a derechos sucesorios ya
existentes, por haber muerto el causante.

130. Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464.

A) Qué se entiende por enajenación:

En sentido amplio, es la transferencia del dominio o la constitución de cualquier otro derecho real.
En sentido restringido, es exclusivamente la transferencia del dominio.

La mayoría de la doctrina estima que debe tomarse en sentido amplio, pues la ratio contenida en el
artículo 1464 tiene sentido tanto para la transferencia de dominio como para la constitución de
cualquier otro derecho real. Un sector minoritario opina que la voz enajenación debe ser interpretada
en sentido estricto, pues cuando el Código ha querido referirse a otros derechos reales lo ha hecho
expresamente (por ejemplo, artículo 1491)

B) ¿Se pueden vender las cosas a que se refiere el artículo 1464?

El contrato de compraventa es un título translaticio de dominio; por lo tanto, no transfiere el dominio
derechamente, sino que genera un derecho personal para exigir la transferencia de dominio. En otros
términos, la venta es el antecedente que justifica la adquisición del dominio; el modo de adquirir,
mediante el cual efectivamente se materializa la enajenación, es la tradición.

Así las cosas, la sola venta no constituye enajenación, y, a falta de norma expresa, sería válido vender
las cosas en cuestión.

No obstante, el artículo 1810 señala que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales
cuya enajenación no está prohibida por la ley. Si se relaciona esta norma con el artículo 1466 (que
señala que hay objeto ilícito en los contratos prohibidos por ley) es razonable concluir que la venta
de estas cosas sería nula.

Con todo, un sector importante de la doctrina (encabezada por Velasco Letelier) sostiene que el acto
prohibido es aquel que no puede ser realizado bajo ningún respecto; si el acto no puede realizarse
sino cumpliendo ciertos requisitos, no estamos frente a una prohibición, sino frente a una norma
imperativa de requisitos (una norma que manda observar determinados requisitos para poder ejecutar
una conducta).

En consecuencia, si se sigue la doctrina anterior, el artículo 1464 sólo sería prohibitivo en sus números
1 y 2, pues los números 3 y 4 permiten la enajenación bajo ciertas condiciones.
La utilidad de la tesis de Velasco Letelier es que se podría vender una cosa sin necesidad de
autorización judicial o consentimiento del beneficiado, pues tal autorización o consentimiento se
requiere para la enajenación (tradición) y no para la venta.

Carlos Ducci estima por su parte que no pueden venderse las cosas comprendidas en los cuatro
números del artículo 1464. Afirma que al referirse el artículo 1810 a las cosas cuya enajenación
esté prohibida, ha significado que la enajenación no esté autorizada, no esté permitida, pero en
ningún momento ha querido exigir que la no enajenación esté consignada en una disposición de
carácter absolutamente prohibitivo. O sea, el artículo 1810 aludiría tanto a normas prohibitivas
como a normas imperativas de requisito. Por lo tanto, para vender alguna de las cosas señaladas
en los números 3 y 4 del artículo 1464, será necesario cumplir previamente con los requisitos allí
enunciados a propósito de la enajenación.

IV. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CASOS ENUMERADOS POR EL ART.

1464.

131. Enajenación de las cosas que no están en el comercio.

Hemos dicho que dentro de los requisitos del objeto está que la cosa sea comerciable, por lo que si la
cosa no está en el comercio, el acto no existe por falta de objeto (o es nulo absolutamente,
dependiendo de la tesis que se siga).
Sin embargo, el artículo 1464 N° 1 señala que la enajenación de cosa incomerciable adolece de objeto
ilícito, lo que supone que una cosa que está fuera del comercio puede ser objeto de enajenación, y
ésta se sanciona con la nulidad absoluta.

Vial opina que la falta de este requisito del objeto hace que el acto carezca de él, lo que trae la
inexistencia jurídica del acto. El legislador confundió los requisitos de existencia con los de validez.
Algunos sostienen que serían requisitos de existencia sólo que la cosa sea real y determinada; la
comerciabilidad sería requisito de validez.

La absoluta indeterminación del objeto revela que no existe una intención seria de obligarse. Los
actos que recaen sobre cosas incomerciables revelan la misma falta de seriedad, pues la
incomerciabilidad impide que el acto adquiera significación (existencia) jurídica.
Si la comerciabilidad de la cosa fuera requisito de validez, por muy incomerciable que ésta sea, podría
sanearse la nulidad absoluta con el transcurso del tiempo. De esta manera, una persona podría
venderle el aire a otra, y transcurrido el plazo de prescripción de la acción de nulidad absoluta, tal
acto se sanearía. Vial estima que esta situación es absurda. Sin embargo, la letra del Código Civil
permite atribuir tal efecto.

Con todo, debemos recordar que, incluso si se estimase saneado el acto, el accipiens jamás habría
adquirido el dominio del aire, pues el tradente nunca tuvo el dominio del mismo (el aire es una cosa
común a todos los hombres) y las cosas incomerciables no pueden adquirirse por prescripción
(relación de artículos 683 y 2498).

132. Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras personas.

El artículo 1464 N° 2 se refiere a los derechos personalísimos: aquellos que no pueden transferirse a
otras personas. Estos están dentro del comercio humano, pues son susceptibles de dominio y posesión
por los particulares, pero son inalienables. Por lo tanto, esto no es una repetición del N°1.

133. Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial.

La mayoría de la doctrina civil y procesal entiende que cosa embargada no sólo es aquella respecto
de la cual se ha trabado embargo en un juicio ejecutivo, sino también la cosa afectada por una medida
precautoria de retención o de prohibición de celebrar actos y contratos o de gravar y enajenar. El
argumento de texto a favor de esta tesis se encuentra en el artículo 1578 N°2, que equipara la retención
con el embargo (el mismo artículo podría servir para distinguir el embargo de otros medidas
precautorias). Por lo demás, la ratio detrás de la norma debiese ser suficiente para comprender dentro
de la voz embargo a las demás medidas precautorias que afecten a una cosa.

A) Desde qué momento debe entenderse que una cosa se encuentra embargada.

Hay que distinguir:

1. Con respecto a las partes: desde que se notifica judicialmente al deudor de la resolución que
ordena el embargo o prohibición.
2. Con respecto a terceros:
a) Bienes muebles: desde el momento que han tenido conocimiento del embargo o prohibición.
b) Bienes inmuebles: desde que el embargo o prohibición se inscribe en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces.

B) Cuándo debe existir el embargo o prohibición para que la enajenación adolezca de objeto
ilícito:

Al momento de la enajenación.

C) ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada?

Algunos autores (Claro Solar, Avelino León) piensan que esta enajenación sería válida, pues lo que
la ley prohíbe son las enajenaciones voluntarias. Desde un punto de vista procesal, Maturana piensa
en el mismo sentido.

Otros piensan que cualquier enajenación tiene objeto ilícito, pues el legislador no distingue. Se arguye
que esta interpretación es más acorde con los fines de la ley en cuanto a proteger los intereses de los
acreedores. De ahí que los tribunales, en el contexto de una subasta pública, suelan solicitar
autorización para proceder al remate a todos los demás tribunales ante los cuales se encuentra
embargada la misma cosa.

D) ¿De qué manera se podría enajenar válidamente una cosa embargada?

El artículo 1464 N°3 establece 2 maneras:

1. Autorización judicial: debe darla el mismo juez que decretó la prohibición o embargo, y si
varios jueces lo han hecho sobre la misma cosa, deben darla todos.
2. Consentimiento del acreedor: el acreedor en cuyo beneficio se trabó el embargo puede
autorizar la enajenación, renunciando a prevalerse de los beneficios del embargo. Si son varios
acreedores, todos deben consentir.
Ambas formas deben ser previas a la enajenación, no puede ser posterior porque la enajenación tiene
objeto ilícito, sancionable con nulidad absoluta, la que no se puede sanear por ratificación de las
partes.

134. Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del
litigio.

Son especies cuya propiedad se litiga aquellos cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo dominio
se discute en juicio.

No hay que confundir la enajenación de una especie cuya propiedad se litiga con la enajenación de
un derecho litigioso; esta última es válida. En la primera, el objeto es la cosa misma. En la segunda,
el objeto es el evento incierto de la litis; en el fondo, lo que se cede es la suerte, la posibilidad de que
se gane o pierda.

El artículo 296 Código de Procedimiento Civil agrega un requisito para que la enajenación en cuestión
tenga objeto ilícito: el juez debe decretar prohibición sobre los objetos. Si esta prohibición recae sobre
inmueble, debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Raíces, pues sin esta inscripción, no produce efectos respecto de terceros
(artículo 297 del Código de Procedimiento Civil). Si recae sobre mueble, no se requiere inscripción;
producirá efectos respecto de terceros que tengan conocimiento al tiempo de la enajenación.

El Código Civil nada dice respecto a una posible autorización de la parte en cuyo beneficio se ha
dictado la prohibición, lo que induce a pensar que esa autorización sería irrelevante. Pero se sostiene
que los requisitos agregados por el Código de Procedimiento Civil permiten equiparar la enajenación
de una especie litigiosa con la de una cosa embargada, pudiendo en ambos casos autorizar la
enajenación la parte en cuyo beneficio se decretó la prohibición. Por lo demás, la ratio del artículo
1464 N° 4 es justamente proteger los intereses de la parte con quien se litiga sobre la propiedad de
una especie. (Ojo: acá se habla de parte, no de acreedor, pues no se está litigando sobre un derecho
personal o crédito, sino sobre la propiedad, que es un derecho real.)

V. OTROS CASOS DE OBJETO ILÍCITO.

135. Actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.

A) Condonación del dolo futuro:

La condonación del dolo futuro no vale, pues, de lo contrario, se estaría aceptando anticipadamente
que una de las partes actúe con dolo, lo que evidentemente es inmoral. El dolo puede condonarse por
la persona que fue víctima de él, pero sólo una vez que lo ha conocido, debiendo formularse la
condonación por declaración explícita. (artículo 1465)

B) Deudas contraídas en juegos de azar:

El artículo 1466 lo establece. Al respecto debe distinguirse, pues el juego y la apuesta pueden ser
lícitos o ilícitos (artículo 2259):
1. Ilícitos: juegos de azar.
2. Lícitos:
a) Juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal, siempre que no contravengan leyes y
reglamentos de policía. Estos generan obligaciones civiles perfectas, es decir, el que gana tiene acción
para exigir el pago (artículo 2263).
b) Juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual. Estos no otorgan acción, pero si
el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo. (artículo. 2260)
Por excepción, la ley permite ciertos juegos de azar. Sin embargo, algunos piensan que ese permiso
legal impide solamente que se apliquen a los jugadores sanciones penales.

C) Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales:

Se refiere a libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, láminas, pinturas y estatuas
obscenas, e impresos abusivos de la libertad de prensa (artículo 1466).

D) Actos prohibidos por la ley:

La regla general (y la que deben aprenderse a toda costa) es que hay objeto ilícito en todo contrato
prohibido por las leyes (artículo 1466).

CAPÍTULO IV. LA CAUSA.

I. GENERALIDADES.

136. Conceptos generales.

En doctrina se pueden distinguir dos corrientes: los causalistas y los anticausalistas.

Los causalistas (doctrina tradicional), como es obvio, señalan que el acto jurídico requiere, como
supuesto esencial para su existencia, que tenga una causa. Y para que el acto jurídico sea válido, la
causa debe ser lícita.

En cambio, los anticausalistas postulan que para la existencia del acto jurídico bastan la voluntad y
el objeto.

Desde ya debe prevenirse que muchos causalistas hablan de causa refiriéndose a la causa de la
obligación y otros a la causa del acto o contrato. Al respecto, anticipamos que hoy se acepta la
definición de causa ocasional como causa de los actos y contratos, y la definición de causa final como
causa de las obligaciones.

Existen distintas acepciones sobre la causa:

A) Causa eficiente:

Es el elemento generador del efecto. En este sentido, las fuentes de las obligaciones son su causa
eficiente.

B) Causa final:

Es el fin inmediato o invariable de un acto, o sea, el fin próximo que determina la voluntad a obrar y
que siempre es posible encontrar en la estructura misma del contrato. Es siempre idéntica para todos
los actos pertenecientes a la misma especie.

C) Causa ocasional:

Es el fin lejano y variable de un acto y es de carácter estrictamente personal y psicológico. Es diferente

para cada individuo, ya que es la razón que lo impulsa a celebrar el acto en determinadas
circunstancias. Por eso una misma especie de acto puede tener infinitas causas.

137. Evolución histórica de la noción de causa.

2. Evolución histórica de la noción de causa.

La causa se trata desde el Derecho Canónico Medieval. En sus orígenes, tuvo por función facultar al
juez para indagar los móviles que determinan a las partes a contratar, cautelando que la declaración
de voluntad no persiga un fin reprobable o inmoral. Luego, Domat postuló la doctrina clásica de la
causa, centrada en la causa objetiva de la obligación. Posteriormente esta teoría fue perfeccionada por
Pothier. Actualmente conviven la doctrina anticausalista y la causalista, dividida entre los objetivos
(la doctrina clásica y doctrina italiana), y los subjetivos, que siguen la teoría del móvil.

II. CRITERIOS O DOCTRINAS ELABORADOS EN RELACIÓN CON LA

CAUSA.

138. Doctrina tradicional o clásica de la causa.

Al tratar la causa la define como la causa final o “causa-prestación” y referida a la causa de las
obligaciones, y no de los actos y contratos. La causa es siempre la misma para una misma clase de
contratos. Y hay 3 tipos de contratos:

a) Bilaterales: la causa de la obligación de una parte es la obligación correlativa de la contraparte (la

causa de la obligación del arrendador de entregar el goce de la cosa es la obligación del arrendatario
de pagar la renta).

b) Reales: la causa de la obligación de restituir es la anterior entrega de la cosa (el comodatario debe
restituir la cosa prestada porque el comodante se la entregó).

c) Gratuitos: Para Domat la causa es el motivo racional y justo en que se funda la obligación. Por
ejemplo, la existencia de algún servicio que ha prestado el donatario al donante, o el solo placer que
tiene éste de hacer el bien. Pothier, en tanto, formula una regla objetiva: la causa de la obligación en
los contratos gratuitos es la intención liberal o el propósito de hacer una liberalidad, sin entrar a
considerar los móviles concretos o particulares

139. Doctrina italiana.

Esta doctrina fue desarrollada principalmente por Betti, quien sostenía que la causa es la función
económico-social que el derecho reconoce a un acto jurídico o contrato. El derecho reconoce la causa
cuando la estima relevante para sus fines. Según esta tesis, la causa es un requisito del acto jurídico y
no de la obligación; es la función económico-social que caracteriza al tipo de negocio de que se trate.
Mantiene la objetividad de la doctrina clásica, afirmando que en todos los contratos de una clase
existe una misma causa. En los contratos onerosos la causa está en el cambio de prestación y
contraprestación. Por ejemplo, en la compraventa, el intercambio de la cosa y el precio.

Respecto a la licitud de la causa, Betti postula que si el acto jurídico que se celebra está regulado por
el derecho (acto nominado), se presume la licitud, pues el legislador lo ha regulado expresamente por
estimar beneficiosa su función económico-social. En cambio, si se trata de un acto jurídico
innominado, será el juez quien apreciará si la función económico-social que cumple el acto merece o
no tutela jurídica.

140. Doctrina del móvil o motivo determinante.

Estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo. También se refiere a la

causa del acto o contrato.

La causa es el móvil o motivo determinante que impulsa al autor o a las partes a celebrar un acto
jurídico. Esta doctrina rechaza la formulación de un concepto de causa abstracto.
Este móvil debe conformarse con el derecho, pues de lo contrario, el acto puede invalidarse. En los
contratos gratuitos, basta que el móvil ilícito exista en el autor de la liberalidad para que pueda
anularse. En los contratos onerosos, el móvil ilícito de una de las partes debe ser compartido o al
menos conocido por la otra para poder anularlo.

141. Doctrina anticausalista.

Planiol plantea que la noción de causa abstracta (teoría clásica) es falsa e inútil.

Falsedad de la causa abstracta:

1. Contratos bilaterales: las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo que no puede una de
ellas ser causa de la otra si se considera que la causa debe preceder al efecto.
2. Contratos reales: la entrega de la cosa no es la causa de la obligación, sino un requisito
esencial para que el contrato se perfeccione. Decir que la causa es la entrega de la cosa es igual que
decir que la causa es el contrato mismo.
3. Contratos gratuitos: se confunde la causa con los motivos, siendo imposible, en la práctica,
separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para obligarse.

Inutilidad de la causa abstracta:

1. Contratos bilaterales: lo que constituye la causa de la obligación de una de las partes es el
objeto de la obligación de la otra, de modo que la falta de causa de una obligación implica la falta de
objeto de la otra. El contrato no produce efectos por falta de objeto, no por falta de causa.
2. Contratos reales: no sirve decir que sin entrega la obligación carece de causa, porque la falta
de entrega impide que el contrato se perfeccione y genere obligaciones. El contrato no produce efectos
porque le falta un requisito esencial, no por falta de causa.
3. Contratos gratuitos: la falta de intención liberal constituye, en la práctica, falta de
consentimiento, y por ello el contrato no produce efectos.
4. En la práctica, la ilicitud de la causa se confunde con la ilicitud del objeto.

142. Evolución de la doctrina y jurisprudencia en Francia.

En Francia, hasta hace muy poco tiempo, la causa del contrato debía encontrarse en el móvil
individual que determina su celebración, es decir, en el motivo sicológico relevante que se tuvo en
mente para contratar. En lo relativo a la causa de la obligación se mantenían los postulados de la
teoría clásica. Con todo, conviene tener presente que el año 2016 entró en vigencia una ordenanza
que modificó el Código Civil francés, eliminándose la causa como requisito del acto jurídico.

III. LA TEORÍA DE LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL.

143. Disposiciones legales relativas a la causa.

Artículo 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: (…) 4° que tenga una causa lícita.”

Artículo 1467: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley,
o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar
algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.”

Artículo 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas.”

144. ¿Qué es lo que debe tener causa? ¿El acto o contrato o la obligación?

Para algunos autores, el al Código le interesa la causa de la obligación, atendido que: (i) el artículo
1467 indica que "no puede haber obligación sin una causa”; (ii) el artículo 1445 indica que la causa
es un requisito “para que una persona se obligue a otra”; (iii) además, el Código se dictó en pleno
auge de la doctrina clásica, que precisamente se refiere a la causa de la obligación y no del contrato.

Por su parte, quienes afirman que al Código le interesa la causa del acto o contrato argumentan lo
siguiente: (i) el artículo 1445 está requiriendo causa para que una persona se obligue “por un acto o
declaración de voluntad”; (ii) la definición legal de causa contenida en el artículo 1467 es clara en
señalar que la misma es el motivo que induce “la acto o contrato”; (iii) El artículo 2057 se refiere a
las sociedades nulas por ilicitud del objeto o la causa, es decir, es el contrato el que tiene causa ilícita.

145. ¿Cuál es el criterio que adopta en materia de causa: objetivo o subjetivo?

Para algunos, el Código siguió el criterio objetivo en razón de lo siguiente: (i) porque ése es el criterio
de la doctrina clásica, en la cual se habría inspirado Bello; (ii) el artículo 1467 exige que exista una
causa “real”, admitiendo que es posible que las obligaciones no tengan causa, cuestión que no admite
el criterio subjetivo; (iii) el “motivo” a que se refiere la definición de causa del art. 1467 no es de
orden subjetivo, sino que jurídico o abstracto; (iv) en la misma línea que el inciso primero del artículo
1467, el inciso final establece que la promesa de dar algo en pago en razón de una obligación que no
existe carece de causa. Además, al decir que la pura liberalidad es causa suficiente, transcribe casi
textualmente el pensamiento de Pothier.

Por su parte, quienes sostienen que el Código siguió un criterio subjetivo se fundan en lo siguiente:
(i) a diferencia del Código francés que siguió a la doctrina clásica, el Código chileno la definió
precisamente como el motivo que induce al acto o contrato; (ii) al exigirse una causa real y lícita, se
está facultando al juez para indagar por el motivo que realmente determinó la celebración del acto o
contrato; así, la “realidad” de la causa significa que el motivo que se postula como causa sea el que
concretamente ha inducido a contratar; (iii) el concepto de causa-motivo existe desde la Edad Media,
introducido por los canonistas, y fue conocido por Bello; (iv) cuando dice que la mera liberalidad es
causa suficiente, está significando que en los actos gratuitos basta, como motivo, la intención de
efectuar una liberalidad; (v) la promesa de pago de una deuda que no existe carece de causa no porque
el prometiente no haya tenido un motivo, sino porque el motivo era errado; (vi) respondiendo a los
argumentos de la tesis contraria, desde el punto de vista de la teoría clásica, y salvo que la ley lo
señale, la causa tampoco podría faltar, pues ésta sería objetiva y siempre la misma atendida la
naturaleza del acto jurídico.

146. Doctrina ecléctica.

En opinión de Vial, para determinar lo que constituye la causa se hace necesario distinguir,
previamente, entre causa del acto o contrato y causa de la obligación, pues tal distinción es realizada,
a lo menos implícitamente, por el Código Civil.

(i) Causa del acto o contrato.

De acuerdo a la propia definición que da el Código, la causa del acto o contrato es el motivo que
induce a su celebración. La palabra motivo, según su sentido natural y obvio, designa los móviles
psicológicos, individuales y subjetivos.
(ii) Causa de la obligación.
En este caso, el legislador sigue la doctrina tradicional: la causa de la obligación es abstracta e idéntica
para cada categoría de contratos

IV. RELACIONES DE LA CAUSA CON OTROS ASPECTOS DEL ACTO

JURÍDICO.

147. Relación entre la causa y el error.

Existe vinculación entre la causa y las hipótesis de error relevante.

La causa de que la víctima del error haya contratado es la creencia de que la cosa tenía una
determinada sustancia o cualidad, o la consideración de una persona determinada.

Error-motivo: conocimiento equivocado de la sustancia (identidad, materia) de la cosa objeto del

contrato, de las condiciones (cualidades) de la misma o de la persona.

Error sobre los motivos: inexacta representación de las razones o móviles que inducen a contratar.
La regla general es que el error sobre los motivos es irrelevante, salvo en ciertos actos, como los
gratuitos o de beneficencia. Vial estima que en la mayoría de los actos gratuitos que la doctrina
permite impugnar no existe, propiamente, error sobre los motivos, sino sobre la persona. Existe
realmente el motivo que induce al acto (que puede ser el sentimiento de gratitud, de reconocimiento
o admiración), pero la persona beneficiada con el acto no tiene las condiciones que cree ver en él
quien realiza la liberalidad. Este es un error-motivo que vicia el consentimiento.

148. Relación entre la causa y la fuerza o dolo.

Si la fuerza o el dolo constituyen el motivo principal o determinante del acto, quiere decir que son la
causa del mismo, y como esta causa no se conforma con el derecho, es ilícita.

¿Por qué normas puede la víctima impugnar el acto? Es importante porque la sanción por los vicios
del consentimiento es la nulidad relativa, en cambio por causa ilícita es la nulidad absoluta. Vial cree
que priman las normas sobre vicios del consentimiento, que son especiales.

V. CAUSA REAL Y LÍCITA.

149. Conceptos generales.

No es necesario que el autor o las partes de un acto jurídico expresen la causa. La ley presume que
todo acto jurídico tiene una causa, constituida por los motivos que normalmente inducen a celebrar
las diversas especies de actos jurídicos. Asimismo, la ley presume que el motivo es lícito. Por tanto,
la prueba de la falta de causa corresponde al que la alega.

Es difícil que no exista un motivo, pero no imposible. Vial estima que falta la causa en dos casos:

A) Falta de causa en los actos simulados:

Existe un acto jurídico meramente aparente, que oculta lo que las partes quieren. Para esta apariencia
existe un motivo: el engaño de terceros. Pero no existe un motivo real que induzca a la celebración
del acto jurídico simulado; hay motivo para la simulación, pero no para la celebración del contrato
simulado. Por tanto, éste contrato es inexistente por falta de causa.

B) Falta de causa en los actos que tienen como único motivo la creencia errada de que existe una
obligación:

Este es el caso del artículo 1467 inciso final. La declaración tiene, en este caso, una causa falsa, lo
que equivale a decir que carece de causa real, y por faltar este requisito, es inexistente.

150. Labor del juez en relación con la determinación de la causa real y lícita.

Cada vez que se alegue la ilicitud de la causa, corresponde al juez indagar por el motivo individual
que indujo a celebrar el acto jurídico. Éste es el motivo real, que puede ser lícito o ilícito, a diferencia
del motivo presunto, que siempre es lícito.

Debe indagar por el motivo que verdaderamente impulsó a las partes a celebrar el acto jurídico, para
lo cual es necesario que se haya manifestado o exteriorizado de alguna forma.

151. Sanción para la falta de causa y para la causa ilícita.

El acto jurídico en que falta la causa es, doctrinariamente, inexistente. Pero para los autores que
niegan cabida a la inexistencia jurídica, el acto se sanciona con la nulidad absoluta, abonando las
siguientes razones:
A) El artículo 1682 del Código Civil dispone que hay nulidad absoluta si se omite “algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan”, y entre tales requisitos está indiscutiblemente la causa.

B) En numerosos casos el legislador sanciona la falta de causa con la nulidad absoluta: artículos
1630; 1814; 2452; 2455, etc.
C) A su vez, el artículo 1467 equipara la causa real a la causa lícita, de manera que la falta de
causa real debe tener igual sanción que la causa ilícita.

En cuanto a la causa ilícita, el Código Civil la sanciona expresamente con la nulidad absoluta (artículo
1682).

VI. ACTOS CAUSALES Y ACTOS ABSTRACTOS

152. Conceptos.

Según que la causa se tome en cuenta o no al constituirse los actos jurídicos, éstos se clasifican en
causales y abstractos.

Causales son los actos en cuyo perfeccionamiento debe concurrir como elemento esencial la causa.
Si ella falta o es ilícita, el acto adolece de nulidad absoluta y no produce efecto alguno. Ejemplos de
actos causales son la compraventa, el arrendamiento, el mutuo, el comodato.

Actos abstractos son aquellos en cuyo perfeccionamiento la causa no aparece como elemento
constitutivo. Se perfeccionan y funcionan separados o abstraídos de la causa, desvinculados de ella.
Por tanto, si falta la causa o es ilícita, el acto queda válido y produce sus efectos.

La clasificación de los actos jurídicos en causales y abstractos no se funda en la circunstancia de que

algunos actos existen con causa y otros sin ella. Absurdo sería concebir un acto sin causa, sin un fin
o una función que cumplir. El fundamento de la distinción es otro. Tratándose de los actos abstractos,
al revés de lo que sucede con los causales o concretos, la causa no es requisito esencial en el
perfeccionamiento de ellos, no se toma en cuenta para la constitución de los mismos y, por ende, para
la producción de sus efectos; pero esto no significa que no existe.

153. La relación fundamental y subyacente del acto abstracto.

Todo acto abstracto presupone una obligación o relación jurídica que aquél precisamente tiende a
satisfacer o reforzar. Esta relación se llama “fundamental” o “subyacente”: fundamental, porque
constituye el fundamento en que actúa el acto abstracto; y subyacente, porque está como debajo de
éste y cubierta por el mismo. La finalidad de una letra de cambio puede ser, por ejemplo, pagar al
beneficiario el precio de una compraventa; la obligación de pagar el precio es la relación fundamental
y subyacente del acto abstracto llamado letra de cambio.

La falta o la ilicitud de causa del acto abstracto o, lo que es lo mismo, la inexistencia de la relación
subyacente o la ilicitud de ella, sólo puede hacerse valer entre las partes de dicha relación y frente a
terceros de mala fe; pero no puede alegarse respecto de terceros de buena fe, porque se vulneraría la
seguridad jurídica que el acto abstracto tiende a resguardar y que es su principal razón de ser (ver
artículo 28 de la Ley Nº 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés).
154. Justificación de los actos abstractos.

Los actos abstractos existen en el mundo del Derecho por razones prácticas. Su misión primordial es
dar seguridad a la adquisición de ciertos derechos y hacer expedita la circulación de los mismos;
evitan que el deudor, pretendiendo falta o ilicitud de la causa, trunque esa adquisición o estorbe dicha
circulación. En general, requerido el juez para el cumplimiento de un acto abstracto, sólo debe
considerar si el deudor se comprometió a pagar, y nada más; no tiene porqué indagar la causa del
acto.

Por otro lado, y en razón de estar desvinculados de su causa, los actos abstractos también facilitan los
negocios, ya que pueden ser empleados para fines más diversos; su formación y funcionamiento con
la causa en blanco lo permite. Una letra de cambio, por ejemplo, puede servir para pagar una deuda,
para reforzar o garantizar la misma, para donar o prestar una suma de dinero, etc.

En resumen, los actos abstractos dan seguridad a la adquisición de los derechos, hacen expedita la
circulación de los mismos y facilitan así el tráfico; constituyen títulos indiscutibles de derechos, pues
evitan que el deudor pueda invocar medios de defensa extraños al título mismo.

155. Sólo la ley puede establecer actos abstractos.

En algunos derechos, como el belga, se discute si los particulares, apoyándose en el principio de la

autonomía de la voluntad, pueden crear actos abstractos. Pero dentro del ordenamiento jurídico
chileno debe concluirse que sólo el legislador puede establecer actos abstractos. Porque según nuestro
Código Civil la causa es requisito esencial del acto o declaración de voluntad (artículo 1445 inc. 1º),
un elemento constitutivo del acto, de su naturaleza intrínseca, y la omisión de esos requisitos está
sancionada con la nulidad absoluta (art. 1682) –o inexistencia, dependiendo de la tesis que se siga-,
sanción que también corresponde a la causa ilícita. El carácter de esta sanción pone de manifiesto que
la causa, como todos los elementos constitutivos del acto jurídico, es de orden público, o sea, los
particulares no pueden prescindir de ella. En consecuencia, la desvinculación de la causa respecto del
acto está sustraída a la autonomía de la voluntad particular. Sólo el legislador puede apartarse de la
regla de que los actos son causales, y establecer por vía excepcional actos abstractos.

156. Actos abstractos en la legislación chilena.

Se mencionan como actos abstractos en nuestro ordenamiento jurídico la delegación, la estipulación

a favor de tercero, la fianza y demás contratos de garantía por deuda ajena y ciertos títulos de crédito,
como la letra de cambio.

VI. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY.

157. Conceptos generales.

El fraude a la ley se define como aquel procedimiento, constituido por un acto o un conjunto de ellos,
en sí lícitos o maniobras jurídicas ingeniosas, que aparentan legalidad, y que se efectúan para hacer
algo que la ley prohíbe o no hacer algo que la ley ordena.

158. Elementos del fraude a la ley.

1) Elemento objetivo: Acto por el cual se elude lo dispuesto por la ley.

2) Elemento subjetivo: Intención de defraudar a la ley.

Hay discusión acerca de que si deben o no verificarse estos dos elementos para que exista fraude a la
ley o no. Por ejemplo, existen casos en que a través de actos voluntarios pero sin intención de hacerlo,
se burla por medios lícitos las disposiciones legales. Para otros el concepto esencial es la intención
de defraudar vinculándose con la causa y así configurándose la causa ilícita.

159. Sanción del fraude a la ley.

El fraude a la ley llevaría aparejada como sanción la nulidad absoluta, ya sea porque hay causa ilícita
o ya sea porque el fraude se entiende prohibido por la ley.

CAPÍTULO V. LAS FORMALIDADES.

I. GENERALIDADES.

160. Conceptos generales.

Las formalidades se definen como aquellos requisitos que dicen relación con la forma o aspecto
externo del acto jurídico, requeridos por la ley con objetivos diversos y cuya omisión se sanciona en
la forma prevista por el legislador.

Según el fin para el cual se exigen pueden distinguirse varias especias de formalidades y su no
observancia en los actos en que deben concurrir trae sanciones diversas para éstos. Son especies de
formalidades: a) las solemnidades, b) las formalidades habilitantes, c) las formalidades de prueba y
d) las medidas de publicidad.
Las formalidades pueden consistir en instrumentos públicos, instrumentos privados, presencia de
funcionarios públicos y/o de testigos, medidas de publicidad (aviso en los diarios, inscripción en
registros públicos), etc.

161. Formalidades propiamente tales o solemnidades.

A) Solemnidades requeridas para la existencia del acto jurídico:

Son los requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos, pasando a
ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las partes pueden manifestar su voluntad.

Constituyen un requisito esencial para la existencia del acto jurídico.

Sin embargo, algunos plantean que no constituyen, en verdad, un requisito de existencia

independiente de la voluntad, ya que la solemnidad es la manera de manifestarla.

Si bien en el derecho antiguo lo normal era la observancia de alguna formalidad para que un acto
jurídico produjera efectos, hoy en día la regla es la contraria y lo normal es que los actos jurídicos
sean consensuales (esto deriva de la trascendencia del principio de la autonomía de la voluntad). Por
excepción, hay algunos actos solemnes, siendo la solemnidad un requisito de existencia. Ej.
Compraventa de las cosas enumeradas en el artículo 1801 inc. 2° del Código Civil.

Las solemnidades no se presumen: sólo existen en virtud de texto expreso de la ley. Sin embargo, los
particulares pueden hacer solemne un acto meramente consensual. Así se señala, por ejemplo, a
propósito de la compraventa en el artículo 1802.
Con todo, el efecto de las formalidades convencionales no es otro que otorgar a las partes un derecho
de retracto, pues el contrato no se reputará perfecto sino desde la observancia de la formalidad o desde
que haya un principio de ejecución del contrato. De esta manera, una formalidad convencional puede
ser renunciada mediante la ejecución del contrato; en cambio, una solemnidad legal no puede ser
renunciada y el acto será inexistente o nulo absolutamente según la tesis que se siga.

B) Solemnidades requeridas para la validez de los actos jurídicos:

La ley exige la solemnidad sin que sea el único medio a través del cual se debe manifestar la voluntad,
siendo, eso sí, un requisito para su validez del acto.
Ejemplos: Presencia de testigos para el testamento o el trámite de la insinuación en el contrato de
donación.

La sanción a su incumplimiento es la nulidad absoluta del acto.

162. Formalidades habilitantes.

Son aquellas que la ley las exige para completar la voluntad del incapaz o para protegerlo.
Algunos ejemplos de aquellos son la autorización del padre, madre o curador para los actos de hijo o
la autorización judicial, para gravar o hipotecar el bien raíz de un hijo.

163. Formalidades por vía de prueba.

Son aquellos requisitos externos de un acto jurídico que la ley exige para probar un acto no solemne.
Si bien el acto existe y es válido sin la observancia de una solemnidad, la ley exige una formalidad
para su prueba.

En cuanto a la sanción, si no se emplea la forma de prueba señalada por la ley, ésta priva al acto de
algún determinado medio de prueba, pero el acto es existente y válido. Así, por ejemplo, los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa cuyo valor es superior a dos unidades
tributarias deben constar por escrito; si no la ley no permite probarlos por testigos (artículo 1709):
quedan privados de este medio probatorio, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley
(artículo 1711).

164. Formalidades de publicidad.

Son aquellas formalidades que tienen por objeto poner en conocimiento a terceros de determinados
actos jurídicos.

Pueden ser:

A) De simple noticia: Tienen como objeto que tanto el público en general como terceros interesados
tomen conocimiento de las relaciones jurídicas de otras personas, a fin de evitar posibles perjuicios
en el futuro.

Por ejemplo, la notificación al público por medio de tres avisos publicados en un periódico de los
decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente y del disipador (artículos 447 y 461)

La falta de publicidad-noticia sólo tiene por sanción la responsabilidad de la persona que debió
cumplir el trámite de la publicidad y no lo hizo; debe indemnizar a aquel que sufrió un perjuicio a
causa de la infracción. Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda en la disposición
general del Código Civil según el cual “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización…” (Artículo 2314).

B) Sustanciales: Tienen por finalidad precaver únicamente a terceros interesados de la realización de

determinados actos jurídicos. Ocurre esto, por ejemplo, en la notificación de un deudor de la cesión
de un crédito

La omisión de estas formalidades tiene una sanción más severa: la ineficacia del acto respecto de
terceros, esto es, la inoponibilidad.

II. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE UNA FORMALIDAD.

165. Efectos que produce la omisión de una solemnidad.

A) La solemnidad omitida se requiere para la existencia del acto, en consideración a su

naturaleza o especie:

La omisión de la solemnidad impide que el acto exista, pues no hay voluntad. En consecuencia, la
sanción será la inexistencia o la nulidad absoluta, dependiendo de la tesis que se siga.

B) La solemnidad omitida se requiere para la validez del acto:

Si se omite la solemnidad requerida para la validez del acto en consideración a su naturaleza o especie,
el acto existe, pero con un vicio que hace posible la declaración de nulidad absoluta.

166. Efectos que produce la omisión de una formalidad habilitante.

Acarrea, por regla general, la nulidad relativa, porque se omite una formalidad requerida para el valor
del acto no en consideración a su naturaleza o especie, sino en consideración a la calidad o estado de
las personas (artículo 1682).
Excepcionalmente, el acto es sancionado con inoponibilidad, como ocurre en el caso de que el padre
y/o la madre que detenten la patria potestad arrienden un bien inmueble rústico o urbano del hijo por
plazos más largos que los permitidos en la ley; en tales casos, el acto es inoponible en el exceso
(artículos 255 y 407).

167. Efectos que produce la omisión de una formalidad exigida por vía de prueba.

No afecta ni a la existencia ni a la validez del acto jurídico. Simplemente, no se podrá probar el acto
por determinados medios de prueba.

168. Efectos que produce la omisión de una medida de publicidad.

1. De simple noticia: da derecho a la persona perjudicada a demandar la indemnización, pues el

responsable ha cometido un delito o cuasidelito civil.

2. Sustancial: acarrea la inoponibilidad (ineficacia con respecto a terceros) del derecho que ha
nacido como consecuencia del acto jurídico.

CAPÍTULO VI. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

 I. GENERALIDADES.

169. Conceptos generales.

Siguiendo a la doctrina italiana, el fin perseguido por el autor o las partes de un acto jurídico, al menos
en forma inmediata, es un fin práctico, de contenido socioeconómico.

No obstante, la brecha entre los efectos (fines) que persiguen las partes y los que la ley atribuye a los
actos jurídicos no debiese ser muy pronunciada. En efecto, existe una estrecha relación entre el fin
perseguido por el autor o las partes de un acto jurídico y los efectos que la ley asigna al mismo.

Recordemos que desde la perspectiva de la doctrina italiana, si el fin es merecedor de tutela, el

ordenamiento crea una figura típica a través de la cual se puede lograr la satisfacción de la necesidad
del sujeto, y determina los efectos que producirá el tipo creado, teniendo presente qué es lo que el
sujeto persigue con él.

Los efectos del acto jurídico, entonces, son la visión que tiene el legislador del fin práctico. Es la
conversión de éste a un fin jurídico.

170. Clasificación de los efectos de los actos jurídicos.

A) Efectos esenciales:

Son aquellos que determina la ley y que se producen como obligada consecuencia de su celebración,
de modo tal que las partes no pueden descartarlos ni sustraerse a ellos. Por ejemplo, en la compraventa
son efectos esenciales la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador
de pagar el precio.

B) Efectos no esenciales o naturales:

Son aquellos que estando establecidos por la ley pueden ser eliminados, siendo posible sustraerse a
su aplicación, sin que su omisión afecte a la existencia o validez del acto jurídico. La ley los presupone
porque estima que ésa es la voluntad del autor o de las partes. Por ejemplo, en la compraventa es un
efecto de la naturaleza la obligación de saneamiento de la evicción y los vicios redhibitorios.

C) Efectos accidentales:

Son aquellos que las partes pueden, en virtud de la autonomía privada, incorporar a los actos jurídicos.
No están previstos por el legislador como consecuencia natural del acto, ni tampoco se prohíbe su
incorporación. Por ejemplo, en la compraventa las partes pueden estipular un pacto comisorio.

171. Otra clasificación de los efectos de los actos jurídicos.

Vial también clasifica los efectos de los actos jurídicos en atención a si se producen como una
consecuencia inmediata y directa de la celebración, o derivan más bien de las relaciones jurídicas que
estos mismos actos han creado.

A) Efectos directos de los actos jurídicos:

Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración del acto jurídico.
Por ejemplo, la obligación del arrendatario de pagar la renta.

B) Efectos indirectos de los actos jurídicos:

Son aquellos que no surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración de un acto
jurídico, sino que resultan de ciertas relaciones o situaciones jurídicas que son producto, a su vez, de
un acto jurídico. Por ejemplo, el matrimonio genera efectos personales entre los cónyuges; uno de
estos efectos es el deber de socorro mutuo, del cual se deriva la obligación de alimentos.

II. PERSONAS RESPECTO DE LAS CUALES SE PRODUCEN LOS EFECTOS

DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

172. Efectos de los actos jurídicos entre las partes.

Por regla general, los actos jurídicos producen efectos entre las partes que lo celebraron, sin que
puedan afectar a terceros. Este es el denominado principio de la relatividad o efectos relativos de los
actos jurídicos. El efecto relativo de los contratos es una expresión de la autonomía de la voluntad:
sólo me obligo por mi voluntad y sólo los que manifiestan su voluntad (las partes) se obligan.

Por eso es lógico que puedan determinar el contenido y alcance del acto jurídico, sustituirlo por otro
o dejarlo sin efecto.

El autor o las partes, como se señaló, pueden dejar sin efecto el acto jurídico. Si el acto jurídico es
unilateral, el acto mediante el cual el autor lo deja sin efecto se llama revocación. Si es una convención
(acto jurídico bilateral), las partes deben estar de acuerdo, y el acto mediante el cual la dejan sin efecto
se llama resciliación. Excepcionalmente, la ley permite que en determinadas convenciones una sola
de las partes, de manera unilateral, pueda dejarlas sin efecto; así ocurre en la revocación por ingratitud
del donatario o en la revocación del mandato.
La mayoría de la doctrina, fundándose en el adagio “las cosas en derecho se deshacen de la misma
manera en que se hacen”, entienden que la revocación y la resciliación deben observar las mismas
formalidades que los actos que se pretende dejar sin efecto.

173. Efectos de los actos jurídicos respecto de terceros.

La normal es que un acto jurídico produzca efectos para el autor o las partes, pues sólo estas personas
han manifestado su voluntad. Así fluye por lo demás del artículo 1545 del Código Civil, en tanto
establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes (no para terceros).

Excepcionalmente, el acto jurídico puede producir efectos respecto de terceros. Se distingue:

A) actos jurídicos unilaterales:

Cuando el acto jurídico está destinado a crear, modificar o extinguir una relación jurídica, sus efectos
no pueden, por regla general, radicarse exclusivamente en la persona del autor, siendo necesario que
alcancen a terceros. Se crea así una relación entre el autor y el destinatario de los efectos.

B) actos jurídicos bilaterales:

1. Estipulación en favor de otro (artículo 1449): son partes el estipulante y el obligado, sin que
tenga la calidad de tal el tercero beneficiado. No obstante, el tercero, por la sola estipulación, adquiere
un derecho, por lo que el acto produce efectos respecto de él. La aceptación a la que se refiere el
Código no es requisito para que el derecho nazca, sino que se traduce en que el tercero exija el
cumplimiento de la obligación de la que es acreedor.

2. Promesa de hecho ajeno (artículo 1450): son partes el prometiente del hecho ajeno y el
beneficiario, sin que tenga calidad de tal el tercero que puede resultar obligado.
La promesa de hecho ajeno no es realmente una excepción al efecto relativo de los contratos, pues
para que produzca efectos respecto al tercero éste debe aceptar. Esto es una consecuencia de que nadie
puede contraer obligaciones contra su voluntad (recordemos que, según el dogma de la autonomía de
la voluntad, la voluntad es la fuente y medida de las obligaciones). Por lo tanto, se producen efectos
para el tercero solamente desde su aceptación; si no hay aceptación, no hay efectos.

3. Novación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios (artículo 1645): libera a los
codeudores que no han sido parte de la novación. No obstante, el codeudor solidario, según cierto
sector de la doctrina, es mandatario de los demás codeudores (actúa a nombre de ellos) y es por esta
razón que los libera de la obligación primitiva. Respecto a la nueva obligación que surge como
consecuencia de la novación, los codeudores solidarios son terceros y no se produce a su respecto
ningún efecto.

174. Terceros a quienes pueden afectar los actos jurídicos.

El concepto de terceros es negativo y dado por antítesis al de parte.

En general, se entiende por tercero toda persona que no ha participado ni ha sido válidamente
representada en la generación del acto.

Pero entre los terceros hay que distinguir los terceros absolutos y los terceros relativos.

A) Terceros absolutos

Son las personas extrañas a la formación del acto y que no están ni estarán en relaciones jurídicas con
las partes.

B) Terceros relativos

Son los terceros que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia voluntad
o la de la ley.

Los principales terceros relativos o interesados son los siguientes:

a) Herederos, sucesores o causahabientes a título universal. Son aquellos a quienes se transmiten

todos los derechos y obligaciones transmisibles del autor o de la parte o una cuota de tales derechos
y obligaciones transmisibles (artículos 951 y 1097).

Suele señalarse que sólo se puede ser sucesor a título universal por causa de muerte y no por acto
entre vivos. No obstante, el derecho real de herencia (que según la mayoría de la doctrina es una
universalidad jurídica, pues se refiere justamente a totalidad de los derechos y obligaciones
transmisibles o a una cuota de éstos) puede ser vendido, y una vez hecha la tradición, el comprador
también sería una especie de sucesor a título universal.
En estricto rigor, las personas mencionadas son terceros en relación con los actos jurídicos que realizó
el causante en vida, los cuales pueden beneficiarles o perjudicarles pero sólo una vez producida la
apertura de la sucesión.

Por otro lado, de acuerdo a nuestra legislación, los herederos representan al causante y son los
continuadores de su personalidad, por lo que, conforme algunos autores, no cabe atribuirles la calidad
de terceros, atendido que asumen jurídicamente la calidad de parte en los actos y contratos que celebró
el causante.

b) Sucesores o causahabientes a título singular. Son aquellos a quienes se transfieren derechos

determinados, sea por causa muerte, como el caso de los legatarios (artículos 951 y 1104) o por acto
entre vivos, como ocurre con el que adquiere mediante la tradición (artículo 671).

A los sucesores a título singular pueden afectarlos los efectos de ciertos actos que digan relación con
el bien o derecho transferido (por ejemplo, la constitución de hipoteca sobre un inmueble que es
posteriormente transferido a un tercero).

c) Los acreedores de las partes. Si bien son claramente terceros, pueden quedar afectados por los
actos que las partes realicen. Esta situación se da, por ejemplo, cuando un deudor con muchos
acreedores enajena uno de los pocos bienes que posee: en tal caso, la enajenación afecta a los
acreedores, quienes verán afectado el derecho de prenda general. En razón de lo anterior, la ley le
otorga a los acreedores los denominados “derechos auxiliares”, que tienen por objeto mantener la
integridad del patrimonio del deudor (medidas conservativas, derecho legal de retención, acción
pauliana, acción subrogatoria, beneficio de separación).

CAPÍTULO VII. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

I. GENERALIDADES.

175. Conceptos generales.

No toda disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico se sanciona con la ineficacia de aquel.
De hecho, ante disconformidades poco importantes o irrelevantes, la doctrina moderna estima que
debe prevalecer la eficacia (pues se presupone que los actos jurídicos se celebran para que produzcan
efectos). Por lo tanto, la regla general es que el acto produzca sus efectos.

Cuando el ordenamiento reacciona en contra del acto y no en contra de la persona o personas que lo
celebraron, lo sanciona con la ineficacia.

Vial explica que el acto jurídico es ineficaz cuando no produce efecto alguno o cuando sus efectos se
producen de modo efímero o caduco.

En términos generales, la ineficacia es la reacción del ordenamiento jurídico en cuya virtud se priva
de efectos a aquel acto que no cumple con los requisitos de existencia o validez establecidos en la
ley, o bien, por una causa coetánea o posterior, se eliminan, reducen o perturban los efectos propios
de un acto válido.

En términos más simples, la ineficacia puede definirse como la reacción del ordenamiento jurídico
que incide sobre la producción de los efectos del acto, eliminándolos o reduciéndolos.
Como puede apreciarse, la ineficacia puede deberse a causas o defectos intrínsecos, a saber, la
omisión de requisitos exigidos para la existencia o validez del acto; o a causas o defectos extrínsecos,
esto es, hechos externos o ajenos a la estructura del acto jurídico (por ejemplo, si bien la aceptación
o notificación al deudor no constituyen un requisito de existencia ni de validez de la cesión de
derechos, en caso que no se observe dicha formalidad de publicidad la cesión será inoponible al
deudor).

En sentido amplio, la ineficacia comprende ambas causas, tanto intrínsecas como extrínsecas. En
sentido estricto, la ineficacia se refiere únicamente a aquella que deriva de causas extrínsecas, es
decir, causas externas o ajenas que privan o restringen la eficacia de un acto jurídico válido.

176. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la existencia de un acto jurídico.

Parte de la doctrina entiende que la omisión de un requisito de existencia impide que el acto nazca a
la vida del derecho y produzca efectos, siendo por tanto inexistente. La mayoría entiende que la
omisión de un requisito de existencia es una omisión comprendida en la causal genérica de nulidad
absoluta, esto es, la omisión de un requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor de un acto
en atención a su especie o naturaleza.

177. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la validez de un acto jurídico.

Vial entiende que si se omite un requisito de validez el acto jurídico nace a la vida del derecho, pero
produce sus efectos de manera efímera o caduca, pues se arriesga a la declaración judicial de la
nulidad. En este sentido, Vial identifica nulidad con anulabilidad, pues su formulación da a entender
que el acto es válido mientras no se declare la nulidad por sentencia judicial firme. La doctrina
moderna, encabezada en esta materia por Jorge Baraona y Lilian San Martín, critica esta manera de
explicar el fenómeno jurídico, pues arguye que al menos la nulidad absoluta es una sanción que está
dada por la ley, siendo la sentencia judicial meramente declarativa, no constitutiva. El acto, por tanto,
es nulo originaria y radicalmente, desde el momento mismo en que se ha omitido un requisito o
formalidad que la ley prescribe para su valor. En el caso de la nulidad relativa, en cambio, en atención
a que sólo está implicado el interés privado, tendría más sentido hablar de anulabilidad.

178. Ineficacia de un acto jurídico válidamente formado.

La ineficacia en sentido estricto contempla diversos casos y sanciones de ineficacia. La doctrina suele
mencionar los siguientes:

179. Suspensión.

Se refiere a la ineficacia derivada de la subordinación de los efectos de un acto jurídico a la ocurrencia

de un hecho, cuando tal hecho todavía no se ha verificado. El hecho puede ser una condición
suspensiva fijada por las partes o una condición legal (condictio iuris), que es un hecho determinado
establecido como necesario por la ley, en calidad de supuesto, para que los efectos del acto puedan
producirse. Así, por ejemplo, la muerte del testador es una condición legal, y mientras ella no ocurra
el testamento permanecerá inmóvil; sólo desplegará sus efectos, se pondrá en movimiento, cuando el
testador deje de existir. También el matrimonio es una condición legal en las capitulaciones
matrimoniales, o sea, las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración. Si el matrimonio no se celebra, las convenciones
son ineficaces tanto respecto de las partes como de los terceros. Nuestro Código Civil dice que “las
capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio y siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta
días siguientes” artículo 1716 inciso 1° primera parte).
La suspensión de los efectos del acto es transitoria; dura hasta que se cumpla la condición propia o
voluntaria o la condición impropia o legal. Sin embargo, puede que la suspensión sea definitiva si
cualquiera de esas condiciones no se ha verificado y ya es seguro que no se verificará. Por ejemplo,
los esposos hacen capitulaciones matrimoniales antes de casarse y uno de ellos muere con anterioridad
al matrimonio.

180. Resolución.

La resolución consiste en la extinción de un derecho y su obligación correlativa derivada del

acaecimiento de una condición resolutoria. La condición resolutoria, a su vez, se define como el hecho
futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y su correlativa obligación. En otras
palabras, la resolución se produce como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria.
La resolución será estudiada pormenorizadamente en los apuntes de obligaciones y de
responsabilidad contractual. Por ahora basta señalar que es particularmente importante la resolución
por inejecución en un contrato bilateral.

181. Revocación.

La revocación es una declaración de voluntad unilateral mediante la cual el autor de un acto jurídico
anterior se retracta del mismo y lo deja sin efecto. Generalmente opera respecto de actos jurídicos
unilaterales (aunque incluso respecto de estos, la regla general es la irrevocabilidad; artículos 1234 y
1237); excepcionalmente, como se mencionó hace unas páginas, la ley contempla casos en que
procede respecto de actos jurídicos bilaterales (lo normal es que no proceda, pues para que una
convención quede sin efecto es necesario el consentimiento de las partes. Este espíritu está reflejado
en el artículo 1545 del Código Civil).

Hay actos que por su propia naturaleza son esencialmente revocables, como el testamento.

También se habla de revocación para referirse a la pérdida de eficacia de los actos de disposición del
deudor en fraude de los acreedores: esos actos pueden dejarse sin efecto frente a los acreedores que
hayan ejercitado la acción revocatoria o Pauliana y en la medida en que perjudiquen sus créditos. Con
todo, es discutida la naturaleza jurídica de esta acción.

182. Desistimiento unilateral.

Como explica el profesor Boetsch, el desistimiento unilateral es el término de la relación contractual

decidido por una de las partes y comunicado a la otra. El contrato o, mejor, su eficacia queda truncada
por la voluntad de una de las partes. Este derecho sólo puede ejercitarse por excepción, cuando la ley
lo establece o los contratantes lo pactan. Generalmente se da en los contratos de tiempo indeterminado
o de ejecución continuada o periódica.

Una de las formas de desistimiento es el desahucio en el contrato de trabajo y en el de arrendamiento.

El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes antes de que el
contrato haya comenzado a ejecutarse o después. De ordinario el aviso que debe darse a la otra parte
se exige que se haga con determinada anticipación, para que ella pueda proveer con debido tiempo lo
concerniente a la disolución de la relación.

A menudo se pacta una multa o arra penitencial como contraprestación del desistimiento.
La distinción entre la revocación y el desistimiento unilateral radica en que la revocación es un acto
sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurídico originario, desapareciendo
mediatamente o por vía de consecuencia los efectos de éste.

El desistimiento, aunque también es un acto jurídico sucesivo, se encamina, en cambio, a disolver

inmediatamente la relación establecida por el contrato: no ataca a éste para derribarlo ni lo cuestiona;
sólo pretende poner fin a la relación y, naturalmente, sólo para el futuro (ex nunc) y no con
retroactividad (ex tunc)

183. Caducidad.

Si bien el concepto de caducidad es fuertemente discutido en doctrina, puede definirse como la

pérdida de un derecho por no haberse hecho valer en el plazo que de antemano ha fijado para su
ejercicio la ley o la voluntad de las partes. Generalmente esta pérdida está referida a derechos
potestativos, es decir, a derechos que la ley concede o reconoce a una persona y que pueden ser o no
ejercidos según sea su voluntad.

Con todo, no siempre la caducidad está referida a la pérdida de un derecho potestativo por no haberse
ejercido dentro de determinado plazo. Así, por ejemplo, los testamentos privilegiados caducan sin
necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley (artículo 1212 inc. 2°). Y así, el testamento
verbal otorgado a bordo de un buque de guerra, y que la ley autoriza en caso de peligro inminente,
caduca si el testador sobrevive al peligro (artículo 1053). Las donaciones revocables caducan por el
mero hecho de morir el donatario antes que el donante (artículo 1143).

En materia procesal, la caducidad adquiere el nombre de preclusión.

184. Inoponibilidad.

La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a ciertos
terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno nulo, revocado o resuelto. Dichos
terceros están facultados para oponerse a que los alcancen los efectos de un acto jurídico válido o los
de la nulidad, revocación o resolución del acto, efectos que los perjudican.

Los terceros que pueden alegar la inoponibilidad son, por lo general, los llamados terceros relativos,
es decir, aquellos que no pueden estimarse como representantes de las partes y que están o estarán en
relaciones con éstas. En oposición a los terceros relativos se encuentran los terceros absolutos, que
son aquellos que no están ni estarán en relaciones jurídicas con los autores o partes de un acto jurídico.

Se trata de terceros totalmente extraños. Sin embargo, alguno, por excepción puede hacer valer la
inoponibilidad, como es el caso de la venta de cosa ajena.

En nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en los extranjeros, los principios generales de la
inoponibilidad no están regulados. Ni siquiera se emplea en el Código Civil la palabra inoponibilidad;
la referencia a la idea que ella implica se hace con frases como las de “no valdrán respecto de”, “no
producirán efectos contra terceros” y otras por el estilo.

En las leyes chilenas se empezó a usar el vocablo inoponibilidad sólo a partir de la segunda mitad del
presente siglo. En este sentido puede citarse, por ejemplo, la ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982,
sobre Quiebras (artículos. 72, 74, 76 y 80), hoy en día derogada por la ley 20.720.
185. Inoponibilidades de un derecho nacido de un acto jurídico válido

Los múltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislación pueden agruparse en

varias categorías; las dos más amplias son las inoponibilidades de forma y las de fondo.

Hay formalidades que no se exigen para la constitución de un acto o contrato, sino para que los efectos
de éstos puedan hacerse valer, oponerse contra terceros. La omisión de dichas formalidades es causal
de las inoponibilidades de forma, que se reducen a dos: inoponibilidades por omisión de formalidades
de publicidad e inoponibilidad por falta de fecha cierta.

Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de un acto que hieren injustamente
los derechos de terceros. Tales inoponibilidades son las siguientes: por falta de concurrencia, por
clandestinidad, por fraude, por lesión de los derechos adquiridos y por lesión de las asignaciones
forzosas.

A) Inoponibilidades de forma

(i) Inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad.

Estas formalidades son aquellas destinadas a que los terceros interesados tomen conocimiento de un
acto o contrato celebrado por las partes, o de la ocurrencia de un hecho de relevancia jurídica.
Casos de inoponibilidades por falta de publicidad:

a. Las contraescrituras públicas no producen efectos con respecto a terceros cuando no se ha tomado
razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero (artículo 1707, inciso 2º).
Sólo mediante estas dos anotaciones la ley presume que los terceros han tomado o podido tomar
conocimiento de la contraescritura. Si estas dos anotaciones no se hacen o se omite cualquiera de
ellas, la contraescritura es inoponible, no afecta a los terceros. Entre las partes la contraescritura es
perfectamente válida, pues la disposición transcrita sólo tiene por objeto proteger a los terceros.

b. La cesión de un crédito personal no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (artículo 1902).

c. La sentencia judicial que declara una prescripción hace las veces de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no vale contra terceros sin
la competente inscripción (artículo 2513).

d. Declarada en interdicción de administrar lo suyo una persona por disipación, la sentencia que hace
la declaración debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar que lleva
el Conservador de Bienes Raíces (art. 447). Si la inscripción no se realiza la sentencia no produce
efectos respecto de terceros, no es oponible a éstos. En consecuencia, y por ejemplo si después de la
sentencia y antes de la inscripción el pródigo o disipador celebra un contrato con otra persona, a ésta
no podrá oponerse la interdicción; para ella el contrato será válido.

(ii) Inoponibilidad por falta de fecha cierta.

Los instrumentos privados, cuya fecha es susceptible de ser alterada por las partes, no hacen fe contra
terceros en cuanto a la exactitud de ella, mientras no se produzca un hecho que a los ojos de la ley dé
certeza a la data.
En efecto, el Código Civil declara que “la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que le han firmado, o desde el día en que ha
sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya
tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal” (artículo
1703). Además, según el artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales la fecha de instrumento
privado se cuenta respecto de terceros desde su protocolización.

Tratándose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de
los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el
copiado artículo 1703 del Código Civil (artículo 127 del Código de Comercio).

En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a terceros mientras no se produzca un

hecho que conforme a la ley dé certeza a aquélla.

B) Inoponibilidades de fondo.

(i) Inoponibilidad por falta de concurrencia.

Con este título se engloban los casos en que el acto o contrato no puede hacerse valer, oponerse, en
contra de las personas que no han concurrido como partes a su celebración. El caso más típico es el
de la venta de cosa ajena, la cual es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el tiempo (artículo 1815). Tal contrato es inoponible al verdadero dueño
que, no concurrió a prestar el consentimiento.

También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa arrendada (artículo 1916);
la prenda de cosa ajena, al dueño (artículo 2390); las obligaciones contraídas por el socio
administrador que obra fuera de sus límites legales o del poder especial de sus consocios son
inoponibles a la sociedad (artículo 2079), etc.

(ii) Inoponibilidad por clandestinidad.

No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados ocultamente, por la imposibilidad
de aquéllos de tomar conocimiento de éstos. Ejemplo clásico es el de las escrituras privadas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública: aquéllas no producen efectos contra
terceros, les son inoponibles (artículo 1707 inc. 1º).

(iii) Inoponibilidad por fraude.

Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos de terceros; la ley da a éstos
ciertos medios para que aquellos actos no los afecten. Está fundada en la causal de fraude, por
ejemplo, la llamada acción pauliana, acción que permite a los acreedores perjudicados por actos
realizados por el deudor solicitar la rescisión de éstos, cumpliéndose además otros requisitos
señalados por la ley (artículo 2468). También la ley declara nulo el pago hecho al acreedor si se paga
al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso (artículo 1578
Nº 3).

El fraude difiere del dolo porque éste tiene lugar entre las partes cuando una de ellas se vale de engaño
para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es una maniobra de mala fe ejecutada por una o ambas
partes dirigida a perjudicar a terceros.

(iv) Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos.

Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no pueden hacerse valer contra
terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el acto se refiere. Así, por ejemplo, el
decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido otorgado a favor de otros sujetos pueden
rescindirse en beneficio del desaparecido si reapareciere, recobrando sus bienes en el estado en que
se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos (art. 94 Nº 4). Los terceros que adquirieron legalmente estos derechos sobre los
bienes del desaparecido que reaparece podrían oponerle esta adquisición si él pretendiera recobrarlos
en virtud de la rescisión del decreto de posesión definitiva.

(v) Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas Estas asignaciones son aquellas que el
testador está obligado a hacer a ciertas personas determinadas por la ley, como, por ejemplo, los hijos.
Si en un caso dado el testador nada asigna a sus hijos, el testamento no adolece de nulidad, es válido,
pero inoponible a dichos hijos en cuanto los perjudica y ellos pueden solicitar la reforma del
testamento para salvar ese perjuicio (artículo 1216).

186. Inoponibilidades de un derecho nacido de la nulidad o resolución de un acto jurídico.

Hay casos excepcionales en que la nulidad de un acto o contrato no puede hacerse valer en contra de
terceros, los cuales tienen el derecho de que respecto de ellos el acto o contrato se mire como
perfectamente válido.

Un ejemplo en este sentido es la inoponibilidad de la nulidad del contrato de sociedad por parte de
los miembros de la sociedad de hecho respecto de los terceros de buena fe (artículo 2058). Del mismo
modo, la nulidad de la sociedad colectiva mercantil por falta de solemnidades en su constitución no
puede alegarse contra terceros interesados en su existencia (artículo 356 inciso 3 del Código de
Comercio).

Aunque, según estima buena parte de la doctrina, por regla general la resolución de los actos jurídicos
opera con efecto retroactivo, la resolución judicialmente declarada es inoponible a los terceros de
buena fe (artículos 1490 y 1491).

Tratándose del contrato de donación, el Código Civil establece que, salvo que concurran ciertos
supuestos expresamente señalados, la resolución, la rescisión y la revocación son inoponibles en
contra de terceros poseedores de los bienes donados (artículo 1432).

187. Maneras de hacer valer la inoponibilidad.

El juez no puede declarar de oficio la inoponibilidad; ésta debe ser alegada por el sujeto en cuyo favor
se encuentra establecida.
Generalmente, la inoponibilidad se deduce como excepción por el tercero en contra del cual se
pretende hacer valer el acto inoponible. En contados casos puede deducirse como acción; así ocurre
con la acción pauliana.

188. Diferencias entre la nulidad e inoponibilidad.

Entre la nulidad de los actos jurídicos y la inoponibilidad de los mismos hay diferencias notorias.
(i) En primer lugar, la nulidad ataca la validez del acto mismo, privándolo de eficacia tanto respecto
de las partes como de los terceros; en cambio, la inoponibilidad sólo se dirige a privar de efectos al
acto respecto de terceros de buena fe.
(ii) En segundo lugar, la nulidad tiende a proteger a las partes del acto e incluso a los terceros
interesados en el caso de la nulidad absoluta; en cambio, la inoponibilidad, sólo a los terceros.

(iii) En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción de orden público, y por ende,
no puede renunciarse anticipadamente; pero sí puede serlo la inoponibilidad, que es una sanción de
orden privado establecida a favor de los terceros en referencia.

II. LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL.

189. Conceptos generales.

Como ya dijimos, la inexistencia es la sanción que tienen los actos jurídicos celebrados con omisión
de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica. En otras palabras, el acto es inexistente
cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades establecidas para la existencia
del acto. Y, todavía, puede decirse que acto inexistente es aquel que carece de un elemento esencial,
de un órgano vital, de tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da la ley.
De esta manera, no puede haber una compraventa sin precio, una sociedad sin que se ponga algo en
común, etc.

190. Origen de la teoría de la inexistencia jurídica.

La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto
alemán Zachariae, y la expuso a propósito del matrimonio. En este acto, los autores se encontraron
ante una regla que tenía contornos de axioma y según la cual en materia de matrimonio no hay más
nulidad que la que la ley expresamente establece. Ahora bien, un matrimonio celebrado entre dos
hombres o entre dos mujeres, ¿vale porque no hay ley que lo declare nulo? Esta interrogante se
presentó a los autores. La respuesta, de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habría tenido que
ser afirmativa, lo que hubiera sido contrario al más elemental sentido común y a la conciencia de los
individuos7. Entonces, los juristas razonaron así: Para que el matrimonio exista, la ley supone
necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo que si el acuerdo es entre dos
personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede existir y por esto, concluían, el legislador no
necesitó siquiera declarar su falta de eficacia.

Más tarde, se extendió la noción de la inexistencia a los actos patrimoniales.

191. Diferencias entre inexistencia y nulidad.

La inexistencia jurídica presenta diferencias con la nulidad. Las más sobresalientes, en concepto de
los autores, son las que siguen:

1) La nulidad debe ser declarada por los tribunales de justicia8; la inexistencia, no. Pero en ambos
casos debe recurrirse a los tribunales.

7
Tal juicio-“hubiera sido contrario al más elemental sentido común y a la conciencia de los individuos”- no
representa para nada el pensamiento del autor ni de Abusleme Pinto interrogadores. En este punto nos hemos
limitado a exponer el curso histórico-dogmático de la cuestión, sin indagar acerca de su corrección o
incorrección.
8
Actualmente Lilian San Martín y Jorge Baraona afirman que la nulidad absoluta es originaria y radical, y que
opera de pleno derecho. La sentencia que la declara es justamente una sentencia declarativa, esto es, una
sentencia que se limita a reconocer una situación preexistente. En este sentido, el acto no es nulo absolutamente
porque así lo declare el juez, sino porque así lo establece la ley, limitándose el juez a constatar el vicio y aplicar
la ley.
El objeto que se persigue con la declaración de nulidad es volver a las partes al estado en que se
hallaban antes de la celebración del acto. Para esto es necesario previamente obtener la declaración
de nulidad y en virtud de ella solicitar la vuelta al estado anterior. La inexistencia, en cambio, autoriza
de inmediato para exigir la vuelta al estado anterior a la celebración del acto que a los ojos de la ley
no existe. Ejemplo: en una venta que adolece de nulidad, la parte interesada en obtener la devolución
de la cosa deberá primero solicitar la declaración de nulidad del contrato y sólo una vez obtenida ésta,
y en su virtud, podrá pedir la restitución de la cosa. En cambio, tratándose de una venta inexistente,
por falta de precio, pongamos por caso, el interesado podrá pedir de inmediato la restitución de la
cosa, ejerciendo la acción reivindicatoria, de la misma manera que el dueño de una cosa singular cuya
posesión le ha sido arrebatada.

2) El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo, mientras su vicio no se
declara judicialmente, produce todos sus efectos.9

3) El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; el nulo, sí.10

4) El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes, porque la nada no puede,
mediante la confirmación, devenir en existencia; la nada confirmada continúa siendo la nada. La
nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes (artículo 1684, inciso 2º). Pero la
nulidad absoluta, al igual que la inexistencia, no puede sanearse por la ratificación de las partes. El
motivo de la imposibilidad es distinto. Sabemos ya el de la inexistencia; digamos ahora el de la
nulidad absoluta; ésta no puede sanearse por la ratificación porque es una institución de orden público
que está establecida, no en interés de las partes, sino en el de la moral y de la ley.

5) La nulidad puede alegarse como acción o excepción; la inexistencia sólo como excepción.
“La acción de nulidad de un contrato, dice el tratadista italiano Francisco Ricci, puede constituir el
objetivo de un juicio, mientras que ninguna acción existe para hacer declarar la inexistencia de un
contrato. El contrato inexistente, en efecto, equivale a la nada, y ¿puede ser, acaso, la nada objeto de
una acción y constituir materia de un juicio? Pero si la inexistencia de un contrato no puede pedirse,
por medio de una acción, puede deducirse como excepción contra el acto (demandante), porque en
esta hipótesis el objetivo del juicio lo constituye la demanda del actor y se conoce de la existencia del

9
La doctrina moderna critica este entendimiento, pues el acto que adolece de un vicio de nulidad absoluta es
nulo absolutamente por así disponerlo la ley, no pudiendo en consecuencia generar efecto alguno. Vial confunde
nulidad con anulabilidad, en circunstancias que la anulabilidad puede predicarse únicamente respecto de la
nulidad relativa, en que efectivamente las partes podrían perseverar en el acto rescindible mediante la
confirmación.
10
En varias legislaciones de derecho comparado la nulidad absoluta no se sanea ni aun por el transcurso del
tiempo. No obstante, Bello, inspirándose en esta materia en las enseñanzas de Delvincourt, innovó y estableció
para la nulidad absoluta un plazo de “saneamiento” de 10 años contados desde la celebración del acto o contrato.
Con todo, para la doctrina chilena más contemporánea, una vez transcurridos los 10 años, en realidad el acto no
se transforma en uno válido, sino que simplemente se extingue la acción para solicitar la declaración judicial
de la nulidad (mas no la excepción). La justificación que hay detrás del plazo de saneamiento es consolidar los
desplazamientos patrimoniales a que haya dado lugar el acto (por ejemplo, entrega de una cosa) y generar, en
razón de ello, seguridad jurídica. No es casual que el plazo coincida con el de la prescripción adquisitiva
extraordinaria. Es un contrasentido afirmar, como lo hace Vial, que el acto que adolece de un vicio de nulidad
absoluta nace a la vida del derecho y produce todos sus efectos mientras una sentencia no lo invalide. Ello,
tratándose de actos prohibidos, sería atentar contra el sentido común y contra el sentido del artículo 10 del CC.
Tratándose de la nulidad relativa, en cambio, sí tiene sentido que el acto produzca sus efectos, pues en este caso
la nulidad no opera de pleno derecho, sino que simplemente hay anulabilidad.
contrato, no para fallar sobre ella principalmente, sino para juzgar de su procedencia como medio de
rechazar la pretensión de la parte contraria”.

Para precisar cómo debe invocarse la excepción de inexistencia es menester distinguir dos
situaciones: a) el acto jurídico considerado inexistente no se ha cumplido, y b) el acto inexistente
aparece produciendo efectos, como si en la venta de un bien raíz hecha por escritura privada o
verbalmente, el inmueble hubiera sido materialmente entregado al que se dice comprador. En el
primer caso, la parte interesada en la inexistencia del acto jurídico de que se trata, deberá esperar que
se pretenda obtener su cumplimiento, por la otra; una vez perseguido dicho cumplimiento ante los
tribunales, ha de sostener que el acto o contrato no existe ni ha existido. En el segundo caso, el
interesado deberá proceder en la misma forma que lo haría si otro, no mediando contrato alguno,
hubiere tomado posesión material de su bien raíz: deduciendo la acción correspondiente que se dirija
a obtener que ese extraño sea desalojado de su dominio.

6) Una diferencia importante entre la inexistencia y la nulidad dice relación con las personas que
pueden alegar una y otra. Desde luego, la nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios (artículo 1684, inciso 1º); la
nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto por el que ha ejecutado
el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artículo 1683);
los socios, de acuerdo con el artículo 360 del Código de Comercio, no pueden alegar la nulidad del
contrato de sociedad, ni por vía de acción, ni por vía de excepción, después de disuelta la sociedad de
hecho. Estas excepciones sólo pueden tener lugar tratándose de la nulidad y por su misma naturaleza
no pueden aplicarse a los casos de inexistencia.

En resumen: la nulidad relativa es la sanción que por menos personas puede invocarse; la absoluta
puede invocarse por casi todas las personas que tienen interés en ello, y la inexistencia pueden alegarla
absolutamente todos.

7) La nulidad, sea absoluta o relativa, una vez judicialmente declarada, produce efectos sólo con
relación a las partes en cuyo favor se ha decretado. Así lo dispone el artículo 1690, al decir que
“cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de
ellas no aprovechará a las otras”. Resulta evidente, afirma Baudry-Lacantinerie, que esta disposición
no podría extenderse a la inexistencia, la cual una vez “constatada” judicialmente, permite a todo
interesado aprovecharse de ella.

8) Finalmente, anotaremos que el acto nulo es susceptible de “conversión”; pero no el acto inexistente.
Esta diferencia, según la doctrina que formula la distinción, no es sino una consecuencia de la que
señalamos en el Nº 3, o sea, que el acto nulo produce efectos legales, mientras su vicio no se declara,
al paso que el acto inexistente no produce efecto alguno. 11

La conversión consiste en que ciertos actos pueden subsistir como válidos, pero con un carácter
diferente. Como ejemplo, podemos citar el caso contemplado en el inciso 2º del artículo 1701, que
expresa: “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia
del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes”. De acuerdo con esta disposición, el instrumento público nulo por incompetencia del
funcionario o por otro defecto en la forma, salvo los casos en que es exigido por vía de solemnidad,

11
Desde un punto de vista lógico, que un acto nulo pueda convertirse en otro no implica que el primero haya
producido alguna vez efectos. Al contrario, si el acto es nulo absolutamente no ha producido efectos nunca; en
realidad, los efectos son producidos por el acto en que se ha convertido, el cual es válido y por ello es merecedor
de tutela jurídica.
es válido como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Ahora, si el instrumento no
existe o no ha sido firmado por las partes, circunstancia que respecto a éstas constituye verdadera
inexistencia del instrumento, no hay lugar a la conversión, porque la nada por sí misma no puede
transformarse en algo existencial.

Como vemos, algunas diferencias son rebatibles, otras no son muy claras y otras carecen de relieve
práctico.

192. Inexistencia en el Código Civil.

Es tradicional en la doctrina nacional la controversia sobre si el Código Civil sanciona o no con

inexistencia los actos o contratos en que se ha omitido un requisito de existencia.

Ésta es una típica pregunta de examen de grado. Como mínimo, les exigiremos aprenderse de
memoria los argumentos de Claro Solar, los de Alessandri y la réplica de Claro Solar. No obstante, si
aspiran a tener una buena calificación, deben aprenderse también los demás argumentos o al menos
una buena parte de ellos. Tengan en particular consideración el tenor literal de las normas presentadas
por los autores, pues cada uno intenta fundar su postura en ese tenor y ése es el tenor que nosotros
exigiremos.

193. Posición de Luis Claro Solar: la teoría de la inexistencia tiene aplicación en el Código Civil.

Si falta una de las cosas esenciales a su existencia, el acto jurídico no puede existir, no puede producir
efecto alguno, es la nada, lo que es distinto de la nulidad. Nada: no existencia. Nulidad: invalidez.
Esta distinción está formulada en el Código Civil:
1. Artículo 1444: si falta alguna de las cosas esenciales, el contrato “no produce efecto alguno”.
Los actos que tienen un vicio de nulidad producen todos sus efectos mientras no se declare la nulidad.
2. Artículo 1701: la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos
en que la ley requiere esa solemnidad, y “se mirarán como no ejecutados o celebrados”, es decir,
como inexistentes.
3. Artículo 1809: en cuanto a la determinación del precio en la compraventa, en caso de no
convenirse, “no habrá venta”.

194. Posición de Arturo Alessandri Rodríguez: la teoría de la inexistencia no tiene aplicación

en el derecho chileno, por no estar acogida en el Código Civil.

El Código Civil establece, como máxima sanción, la nulidad absoluta, no la inexistencia.

Argumentos:
a) El Código no contempla la inexistencia como sanción ni reglamenta sus consecuencias.
b) El artículo 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos o formalidades
que la ley prescribe para el valor de los actos jurídicos en consideración a su naturaleza. Las fórmulas
“requisito o formalidad” y “en consideración a la naturaleza” permiten entender que se sanciona con
nulidad absoluta la omisión tanto de requisitos de existencia como de validez.
c) El mismo artículo sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces,
los cuales, doctrinariamente hablando, deberían ser inexistentes, pues falta la voluntad.

195. Réplica de Luis Claro Solar.

a) El Código reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. No podría

haberse referido a la inexistencia, pues el acto inexistente no engendra obligaciones.
b) Artículo 1681 se refiere a la omisión de los requisitos exigidos para el valor del acto, debiendo
entenderse la expresión “valor” como sinónimo de validez.
c) En el hecho, los incapaces absolutos no consienten en el acto que ejecutan, o no pueden dar
a conocer su verdadera voluntad. Pero como pueden aparentemente consentir, la ley expresamente
declara que adolece de nulidad absoluta ese acto.

196. Postura de Vial.

Vial comienza reconociendo que el legislador no formuló en términos explícitos la distinción entre
requisitos de existencia y validez. No obstante, postula que implícitamente sí lo hace.

El artículo 1444 señala que la omisión de una cosa de la esencia de un contrato impide que produzca
efecto alguno, lo que se vincula a los requisitos de existencia, pues el acto a que falta un requisito de
validez, produce efectos.

Por otro lado, Vial agrega un antecedente adicional: el artículo 6 de la ley 18.046 señala que “no
existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la
oportuna inscripción o publicación de su extracto…”, y agrega que las omisiones en la escritura de
constitución o en el extracto se sancionan con la nulidad absoluta del pacto social. Se distingue
claramente entre inexistencia y nulidad.

La ley 19.499 modificó la disposición, eliminando la referencia a la inexistencia y estableciendo la

nulidad absoluta como sanción general. Sin embargo, en el artículo 6 A se establece que “no obstante
lo dispuesto en el artículo anterior, la S.A. que no conste de escritura pública, ni de instrumento
reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser
saneada.”

El término “nulidad de pleno derecho” es desconocido por el Código Civil, y esa sanción ni siquiera
puede inferirse de las normas del Código, a diferencia de la inexistencia.12

Es elemento de esencia específico de la S.A. la solemnidad prevista por la ley, de modo que si falta,
la sociedad es nula de pleno derecho, lo que significa que sin necesidad de una sentencia judicial que
declare la nulidad, la sociedad se mira como si nunca hubiera existido, lo que justifica que no pueda
sanearse.

Esto revela que la nulidad de pleno derecho es diferente a la nulidad del Código Civil, la cual jamás
opera ipso iure: antes de la declaración, el acto existe y produce sus efectos, lo que justifica que pueda
sanearse.13 Estas diferencias permiten asimilar la nulidad de pleno derecho a la inexistencia, pues no
requiere sentencia judicial que la declare.

12
En el mensaje del CC se señala que “el contrato celebrado por un menor sin el consentimiento de un
guardador no es nulo ipso jure, aunque puede rescindirse”. La norma hace alusión a un vicio de nulidad
relativa, pues el menor adulto es un incapaz relativo. A contrario sensu, parte de la doctrina contemporánea ha
señalado la intención de Bello fue que la nulidad absoluta operase ipso iure, esto es, de pleno derecho. Así
emana del artículo 10 (al menos tratándose de actos prohibidos) y por lo demás, así lo entendieron antiguos
juristas nacionales como Alfredo Barros Errázuriz y José Clemente Fabres.
13
Nuevamente reiteramos que este entendimiento de Vial es fuertemente criticado hoy en día, pues, según la
doctrina más contemporánea y avezada sobre la materia, la nulidad absoluta opera de pleno derecho. La
“necesidad” de declaración judicial (sentencia meramente declarativa) se explica en los efectos restitutorios que
genera la nulidad (artículo 1687 inciso 1 y 2).
En conclusión, el concepto de nulidad de pleno derecho no desvanece el concepto de inexistencia,
sino que lo fortalece.

197. Argumentos adicionales a favor de la inexistencia. (Posición minoritaria).

1. Artículo 1814 del Código Civil: si la venta se refiere a una cosa que se supone existente al
momento del contrato y que, en realidad, no existe, esa venta “no produce efecto alguno”.
2. Artículo 1801 inc. 1: la venta solamente “se reputa perfecta” desde que las partes convienen
en la cosa y el precio. Si no está perfecta, la venta no existe.
3. Artículo 1801 inc. 2: las ventas de bienes raíces, censos, servidumbres y derechos hereditarios
“no se reputan perfectas” mientras no se otorguen por escritura pública.
4. Artículo 1802: En el caso que las partes hayan pactado formalidades convencionales sin las
cuales la venta “no se repute perfecta”, se estará a su voluntad y habrá en el intertanto derecho de
retracto.
5. Artículo 2055 inc. 1: “No hay sociedad” si los socios no estipulan poner una cosa en común.
6. Artículo 2055 inc. 2: “Tampoco hay sociedad” sin participación de beneficios.
7. Si la inexistencia no estuviese contemplada en el Código, entonces la omisión de requisitos
de existencia debiese sancionarse con nulidad relativa. Así lo exigiría la taxatividad de las causales
de nulidad absoluta y el señalado en el inciso final del artículo 1682.
8. Los incapaces absolutos tienen voluntad; lo que les falta es discernimiento.
9. La inexistencia sigue entendiéndose como la única sanción procedente ante la omisión de
requisitos de existencia en el matrimonio.

198. Argumentos adicionales a favor de la nulidad absoluta. (Posición mayoritaria).

1. La nulidad absoluta es suficiente para enfrentar los problemas que genera la omisión de
requisitos de existencia, pues ésta opera con efecto retroactivo y da derecho a las partes a ser
restituidas “al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”.
(Artículo 1687)
2. Relacionado con lo anterior, ante la duda sobre el cumplimiento o incumplimiento de los
requisitos de existencia, la sentencia judicial firme otorga certeza jurídica; en este contexto, la
declaración de nulidad absoluta protege adecuadamente a los interesados.
3. El artículo 1470 N°3 permite sostener que la omisión de las solemnidades que prescribe la
ley para que un acto produzca “efectos civiles” no se sanciona con la inexistencia; tales actos generan
al menos obligaciones naturales.
4. El artículo 1682 contempla una causal genérica de nulidad absoluta: la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos. (Argumento de Alessandri Besa). Esta causal genérica
comprende la omisión de requisitos de existencia, pues éstos se exigen justamente en atención a la
naturaleza o especie del acto.
5. La nulidad se regula conjuntamente como modo de extinguir y como sanción de ineficacia.
Así lo dan a entender los artículos 10, 1681, 1682 y muchas otras normas en el título XX del libro IV.
6. La tendencia en el derecho comparado es la de incluir la inexistencia dentro de la nulidad
absoluta: Código Civil italiano de 1942, artículo 1418; boliviano de 1976, artículo 549; etíope de
1960, artículo 1808 inc. 2; peruano de 1984, artículo 219; paraguayo de 1987, artículo 357. El Código
Civil italiano, en la parte que interesa, señala: “Produce nulidad del contrato la falta de uno de los
requisitos señalados en el artículo 1325, la ilicitud de la causa (1343), la ilicitud de los motivos en el
caso indicado en el artículo 1345…” (artículo 1418 inc. 2º). El referido artículo 1325 dice: “Los
requisitos del contrato son: 1) el acuerdo de las partes; 2) la causa; 3) el objeto; 4) la forma, cuando
es exigida por la ley bajo pena de nulidad”. Como se ve, el Código Civil italiano incluye en la nulidad
los casos de inexistencia y también engloba la ilicitud de la causa… De esta manera, sin lugar a dudas,
sigue el mismo criterio de los autores chilenos que comprenden la inexistencia jurídica en la sanción
de la nulidad absoluta.
7. En tanto la inexistencia no está contemplada en el Código Civil, surgen dudas respecto a qué
ocurre con los desplazamientos patrimoniales a que pudo haber dado lugar un acto jurídicamente
inexistente. Si se entregó una cosa como consecuencia de un acto inexistente; ¿quien la recibe entra
en posesión? Si a cambio de la cosa se ha pagado un precio; ¿hay, en dicho caso, pago de lo no
debido? La falta de un régimen único y adecuado para esta clase de alcances genera que la inexistencia
sea una sanción que produce más dudas que soluciones. En síntesis, admitir a la inexistencia como
sanción contemplada en el CC genera inseguridad jurídica.
8. El artículo 1444, en lo que respecta a las cosas de la esencia, debe leerse conjuntamente con
el artículo 1445.
9. La palabra valor no es sinónimo de validez, sino de eficacia.

III. LA INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL

199. Conceptos generales.

La nulidad es la sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad y estado de las partes
(artículo 1681 inc. 1°).

Siguiendo el esquema trazado por el Código Civil francés, la nulidad se encuentra regulada en el
título XX del libro IV de nuestro Código Civil, como uno más de los modos de extinguir obligaciones.
Por lo demás, su carácter de modo de extinguir aparece de la simple lectura del artículo 1568 Nº8, en
cuanto señala que "las obligaciones se extinguen, además, en todo o en parte: N.° 8.º Por la
declaración de nulidad o por la rescisión"

No obstante, ya desde el primer artículo del título se puede advertir que no sólo cumple el rol de
extinguir obligaciones; la nulidad, sobre todo, implica la ineficacia del acto o contrato.

En efecto, el artículo 1681 inciso primero, sin distinguir expresamente entre nulidad absoluta y
relativa, establece que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes”.
La norma entiende que es nulo el “acto o contrato”. Este aserto guarda toda lógica en tanto que, como
el mismo tenor literal sugiere, la nulidad se establece como una sanción a la falta de uno o más de los
requisitos que la ley prescribe para el valor de los actos jurídicos.

El artículo 1682 reitera la idea en su inciso primero al señalar que “La nulidad producida por un objeto
o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a
la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.”.

De esta manera, la causal genérica de nulidad absoluta, esto es, “la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos y contratos en consideración a la
naturaleza de ellos”, da cuenta de que este tipo de nulidad está regulada no sólo como un modo de
extinguir obligaciones, sino como una auténtica sanción de ineficacia del acto jurídico.

Por si fuera poco, el inciso segundo de la norma en comento insiste en la misma línea: “Hay asimismo
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.”
Finalmente, respecto a la nulidad relativa, el inciso final del artículo 1682 concluye el argumento al
disponer que “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión
del acto o contrato.”

En suma, tanto la nulidad absoluta como la relativa se alzan como sanciones de ineficacia ante la falta
de requisitos que la ley establece para el valor de un acto en atención o a su especie o naturaleza, o al
estado o calidad de las partes.

La doctrina ha estado más o menos conteste en lo que se viene diciendo.

Alessandri Besa entiende que nuestro Código Civil, si bien ha seguido el paradigma establecido en el
Código Civil francés, hace una regulación mucho más pormenorizada y depurada, donde la institución
en comento aparece, sobre todo, como una sanción de ineficacia del acto o contrato. En palabras del
autor, “En esta materia, como en muchas otras, el Código Civil chileno se inspiró en el Código Civil
francés; pero sólo en cuanto a la ubicación de las reglas relativas a la nulidad de los actos y contratos,
considerándola como uno de los medios de extinguir obligaciones, porque en lo que dice relación con
las disposiciones mismas, el nuestro es infinitamente superior, debido a que contiene la teoría
completa de las nulidades absoluta y relativa, una reglamentación completísima y una sistematización
de la materia muy perfecta.”

Luego agrega que “es evidente que la nulidad o la rescisión no son medios de extinguir obligaciones
en sí mismas, porque el efecto que producen es destruir la fuente de donde proviene la obligación, o
sea, el contrato, que es el acto jurídico que las genera; por lo tanto, no destruye la obligación, que
sólo desaparece como consecuencia de la destrucción de su fuente”

Incluso, sostiene el autor, puede ocurrir que el acto no genere obligaciones, circunstancia que
contribuye incluso más a demostrar que la nulidad está regulada como una sanción de ineficacia antes
que como un modo de extinguir, ya que si el acto no genera obligaciones la nulidad no operará en el
sentido propuesto por el artículo 1567 Nº8; “Además, considerar a la nulidad únicamente como un
medio de extinguir obligaciones, es limitar su verdadero campo de acción, que el mismo Código Civil
le reconoce, y que abarca toda clase de actos jurídicos, sean éstos contratos u otros actos bi o
unilaterales, que bien pueden no generar obligaciones, en cuyo caso la nulidad perdería el carácter
que el Código Civil le da, porque no habría obligaciones, y que su campo de acción se extiende más
allá de lo contractual, abarcando el campo de las declaraciones unilaterales de voluntad.”
Por estas y otras razones, Alessandri Besa concluye que “se puede sostener con mayor propiedad que
la nulidad, lejos de ser un medio de extinguir obligaciones, es "un medio de invalidar los contratos y
demás actos jurídicos", quedando comprendida entre "las causas legales" de que habla el artículo
1545 del Código Civil; o sea, que antes que la nulidad sea declarada, el contrato, u otra convención o
acto unilateral, produce todos sus efectos, cuales son, las obligaciones y derechos que de ellos nacen,
o las modificaciones que en los que existan puedan introducir; pero una vez anulado por la Justicia,
desaparece, y con él, las obligaciones, derechos u otros efectos que había generado, todo ello con
efecto retroactivo, según veremos en su oportunidad, considerándose al negocio-jurídico como si
nunca se hubiese celebrado.”

En la misma línea, Vial del Río entiende que “El Código Civil chileno, al igual que el francés,
reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones (Título XX del Libro IV). Sin
embargo, cabe hacer presente que la nulidad no extingue, propiamente, la obligación, sino que
destruye el acto o declaración de voluntad que engendró la obligación; extinguiéndose ésta por
consecuencia.”

200. Clases de nulidad.

Puede ser absoluta o relativa (artículo 1681 inc. 2°). Se diferencian por sus causales, las personas que
pueden impetrarla y su saneamiento. Los efectos son los mismos.

201. Principios aplicables para ambas clases de nulidad.

a) Es una sanción de derecho estricto. Regla general (artículo 1681): si se omite un requisito
establecido por la ley para que el acto tenga valor, según su especie, la nulidad es absoluta; si el
requisito mira a la calidad o estado de las partes, es relativa.
b) La nulidad no puede renunciarse anticipadamente porque protege intereses superiores de la
colectividad (artículo 1469).
c) Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovecha a las otras (artículo 1690).
d) La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción.
e) Toda nulidad, absoluta o relativa, no produce sus efectos sino en virtud de sentencia judicial
basada en autoridad de cosa juzgada.
f) La ausencia del requisito o el vicio que produce la nulidad debe existir al momento de la
celebración o realización del acto, y no posteriormente.

SECCIÓN PRIMERA: LA NULIDAD ABSOLUTA.

202. Concepto de nulidad absoluta.

Es la sanción a todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del acto, según su especie o naturaleza (artículo 1681).

203. Causales de nulidad absoluta.

Según el artículo 1682, las causales son:

a) Objeto ilícito;
b) Causa ilícita;
c) Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a su especie
o naturaleza (según Alessandri Besa, ésta es una causal genérica);
d) Incapacidad absoluta.

Para quienes no aceptan la inexistencia, se agrega:

e) Falta de voluntad;
f) Falta de objeto;
g) Falta de causa;
h) Error esencial (con todo, recordemos que algunos estiman que la sanción es nulidad relativa);
i) Falta de solemnidad requerida para la existencia del acto.

204. Fundamento de la nulidad absoluta.

La nulidad absoluta se encuentra establecida en interés de la moral y de la ley: para proteger la primera
y obtener la observancia de la segunda; no se dirige a cautelar el interés de determinadas personas.
De ahí deriva que la nulidad absoluta no puede ser saneada por confirmación; puede ser solicitada su
declaración por el Ministerio Público (fiscalía judicial); que la acción en que se persigue la
declaración de la nulidad absoluta tenga un plazo de extinción más extenso (aunque la ley no lo diga,
la acción se extingue una vez que se produce el saneamiento por el transcurso de 10 años. Artículo
1683).14

Lo dicho no significa que la nulidad relativa sea una sanción de orden privado; también es de orden
público, prueba de ello es lo establecido en el artículo 1469.

205. La declaración de nulidad absoluta.

Para que un acto sea nulo es menester que una sentencia judicial lo declare.

De acuerdo al artículo 1683, las vías para que se declare la nulidad absoluta son:
a) Que una persona que tiene interés solicita al juez la declaración.
b) Que el ministerio público, en interés de la moral o la ley, solicita al juez la declaración.
c) Que el propio juez la declara de oficio porque aparece de manifiesto en el acto.
Aquí se debe tener cuidado: una típica pregunta de examen de grado es: ¿quiénes pueden alegar la
nulidad absoluta? Y la respuesta correcta es que, en base al artículo precitado, solamente puede ser
alegada por aquel que tenga interés en ella y por el ministerio público en interés de la ley o la moral.
El juez NO alega la nulidad absoluta; él puede declararla de oficio, lo que presupone que esté
conociendo de un asunto en el que tenga conocimiento de un acto que adolezca manifiestamente de
un vicio de nulidad absoluta.

206. Declaración de nulidad absoluta a petición de una persona que tiene interés en ello.

La ley no califica el interés que hace posible la petición, pero la doctrina y jurisprudencia coinciden
en que debe ser pecuniario y debe existir al momento de solicitarse la declaración (actual).

Son personas interesadas el autor o las partes del acto, e incluso un tercero que no intervino en él.

Excepcionalmente, conforme al mismo artículo 1683, no puede pedir la nulidad absoluta el que
celebró el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.15 Esto debe interpretarse
restrictivamente: afecta al autor o las partes, pero no a terceros, lo que es lógico, porque el autor o la
parte que contrata en esa situación, revela mala fe.

Sabiendo: conocimiento personal, real y efectivo del vicio. Debiendo saber: conocimiento que debería
tener el autor o la parte en atención a las circunstancias del acto o la condición de quienes intervienen
en él, no siendo posible considerar lógica o razonable la ignorancia del vicio. Esto último dice relación
con la excusabilidad o inexcusabilidad del conocimiento del vicio.

Respecto a este último punto han surgido dos discusiones:

A) Surge un problema con relación a los actos jurídicos celebrados por medio de representantes. Si
éste sabía o debería saber el vicio que invalidaba el acto, pero no lo sabía ni debería saberlo el
representado, ¿puede el último alegar la nulidad absoluta o pierde, al respecto, su legitimación? La

14
Como vimos en otra nota al pie, el efecto del saneamiento es justamente ése: la extinción de la acción para
pedir la declaración. Se discute si el plazo de saneamiento corresponde a un plazo de prescripción extintiva o
de caducidad.
15
Nemo auditur propriam turpitudinem allegans: No se escucha a nadie (en juicio) que alega su propia torpeza.
|respuesta de la jurisprudencia ha sido contradictoria. De acuerdo con una opinión, el representado no
podría alegar la nulidad absoluta porque, según la ley, lo hecho por el representante se estima hecho
por el representado (artículo 1448). Conforme a otro parecer, el representado puede pedir la nulidad
absoluta del acto celebrado de mala fe por su representante, porque la mala fe es una determinación
personalísima de la voluntad y porque el representante sólo está autorizado para ejecutar actos lícitos,
y no ilícitos. El punto tampoco está zanjado en doctrina.

B) Se ha cuestionado también si pueden alegar o no la nulidad absoluta los herederos del que celebró
el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

A favor de que los herederos pueden hacerlo se sostiene que la ley, al impedir alegar la nulidad
absoluta al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,
establece una verdadera inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepción, debe interpretarse
restrictivamente, circunscribiéndose al único caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto,
si dentro de los términos literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede
extenderse a ellos tal inhabilidad. Pero, en sentido contrario, se ha respondido que los herederos del
causante no pueden alegar la nulidad absoluta por la sencilla razón de que no han podido adquirir por
la sucesión por causa de muerte un derecho que su causante no tenía y que mal podría transmitirles,
y no sólo no tenía ese derecho sino que lo que es más grave aún la ley expresamente le vedaba alegar
la nulidad. Además, ha de tenerse presente que el Código Civil prescribe que cuando el dolo es
imputable a un incapaz no se permite a él ni a sus herederos alegar la nulidad (artículo 1685), lógico
es entonces pensar que con mayor razón tal prohibición para alegar la nulidad absoluta debe
comprender a los herederos y cesionarios de las personas capaces.

207. Declaración de nulidad absoluta a petición del ministerio público.

El interés que lo faculta no es pecuniario. La nulidad absoluta es de orden público y mira al interés
general de la sociedad, por lo que se le concede la facultad de solicitar la declaración en el solo interés
de la moral o de la ley. La ley no requiere que el vicio aparezca de manifiesto.

208. Declaración de nulidad absoluta de oficio por el juez.

Principio procesal general: en materia civil, el juez puede actuar sólo a petición de parte. Una de las
excepciones es la obligación de declarar la nulidad absoluta de oficio cuando el vicio aparece de
manifiesto.

Manifiesto: descubierto, patente, claro. De la simple lectura del instrumento en que consta el acto, el
juez advierte la existencia del vicio, sin necesidad de relacionarlo con ninguna otra prueba o
antecedente.

209. Saneamiento de la nulidad absoluta.

La ley impide que la voluntad de las partes valide un acto que adolece de un vicio de nulidad absoluta,
pues está establecida en el interés general.

Sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo (artículo 1683). El plazo es de 10 años contados
desde la fecha de celebración del acto. Vial del Río estima que transcurrido el plazo de 10 años el
acto mismo se sanea, transformándose en uno válido.
Con todo, hacemos énfasis en que la doctrina contemporánea estima que la transcurso de 10 años no
convierte en válido un acto que la ley ha declarado nulo absolutamente; el único efecto del
saneamiento es la extinción de la acción para solicitar la declaración de la nulidad absoluta.

El saneamiento por transcurso del tiempo se fundamenta en la necesidad de consolidar los

desplazamientos patrimoniales a que pudo haber dado lugar el acto nulo. No es casual que el plazo
coincida con el de la prescripción adquisitiva extraordinaria (artículos 2510 y 2511). Con todo, más
allá de la consolidación, el acto jamás se mirará como válido, pues ello no sólo contraviene el sentido
común (que el mero lapso del tiempo transforme en lícito algo que la ley declara ilícito), sino el
sentido del artículo 10 del CC (al menos respecto a los actos prohibidos por la ley).

SECCIÓN SEGUNDA: LA NULIDAD RELATIVA.

210. Concepto y causales de nulidad relativa.

Nulidad relativa es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un requisito
exigido en atención a la calidad o estado de las partes.

La nulidad relativa no se encuentra establecida en el interés de la moral y de la ley, no protege los

superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas personas en cuyo beneficio
el legislador la establece. No obstante, esto no implica que la nulidad relativa sea una sanción de
orden privado. Sigue siendo de orden público y así lo refleja la irrenunciabilidad establecida en el
artículo 1469, que no distingue entre nulidad absoluta y relativa.16

El artículo 1682, luego de mencionar las causales de nulidad absoluta, dice que “cualquier otra especie
de vicio produce nulidad relativa…”.

Las causales son:

a) Incapacidad relativa;
b) Error sustancial;
c) Error en la calidad accidental cuando haya sido el principal motivo para contratar y era
conocido por la otra parte;
d) Error en la persona, cuando es relevante;
e) Fuerza moral grave, injusta y determinante;
f) Dolo determinante;
g) Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a la calidad
o estado de las partes;
h) Lesión, en ciertos casos.17

211. Nulidad relativa y rescisión.

16
Con todo, la doctrina más contemporánea entiende que la nulidad relativa no opera de pleno derecho
justamente en atención a que los intereses comprometidos son predominantemente privados. En ese sentido, si
un acto adolece de nulidad relativa, se justifica que sólo exista anulabilidad y no nulidad ipso iure, pues el
propio particular afectado es quien sabe y debe decidir qué le conviene más. La posibilidad de saneamiento por
confirmación refuerza la idea de que los intereses comprometidos son predominantemente privados.
17
Parte de la doctrina nacional entiende que la lesión da derecho a la rescisión, esto es, la facultad de dejar sin
efecto un acto jurídico y ser restituido al estado anterior. La nulidad relativa no es un sinónimo de rescisión,
sino sólo una causa de la misma. La lesión, en este sentido, es una causa distinta.
Buena parte de la doctrina, incluido Vial, considera que los términos nulidad relativa y rescisión son
sinónimos. De esta manera, en opinión de estos autores, siempre que el Código habla de rescisión se
está refiriendo a nulidad relativa y viceversa.

No obstante, un sector de la doctrina estima que la rescisión es el “remedio” (mecanismo de tutela

judicial) que permite a las partes dejar sin efecto el acto y ser restituidas al estado anterior, en tanto
que la nulidad relativa es la sanción de ineficacia que opera por la falta de determinados requisitos de
validez y que da derecho a la rescisión. La nulidad relativa, en consecuencia, sería una causa de
rescisión, existiendo otras como, por ejemplo, la lesión enorme en la compraventa de bienes
inmuebles. Por lo demás, el mismo artículo 1682 distinguiría, pues señala expresamente que
“cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.” De esta manera, si se celebra un contrato de compraventa respecto a un bien raíz, y atendida
la desproporción de las prestaciones, se configura lesión enorme, ese contrato sería válido, pero
permitiría a la parte perjudicada solicitar al tribunal que quede sin efecto a menos que se complete el
justo precio o se restituya el exceso (con las deducciones que correspondan).

212. Quiénes pueden pedir la declaración de nulidad relativa.

Conforme al artículo 1684, pueden alegarla solamente aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la
ley, o sus herederos o cesionarios.

No puede ser declarada de oficio por el juez ni puede solicitarse por el ministerio público o cualquier
persona que tenga interés.

Pueden alegarla los herederos de la persona que, teniendo el derecho a pedirla, falleció sin haberlo
hecho.

Cesionarios: personas a quienes los beneficiados con la nulidad transfieren, por acto entre vivos, los
derechos que emanan del acto o contrato nulo, incluyéndose en esa cesión el derecho a demandar la
nulidad.

213. Situación excepcional del incapaz que no podría demandar la nulidad relativa.

En principio, el incapaz relativo no puede solicitar la nulidad relativa de un acto alegando su

incapacidad para obligarse (artículo 1685).

La razón es que la parte que contrató con el incapaz lo hizo en la creencia de que éste no estaba
afectado por ninguna incapacidad, incurriendo así en un error que fue provocado por las maniobras
dolosas del incapaz (nadie puede beneficiarse de su propio dolo).

No obstante, el incapaz relativo eventualmente sí podría alegar su propia incapacidad para solicitar la
declaración de la nulidad relativa: la ley no considera constitutivo de dolo el engaño consistente en la
simple aserción de mayor edad o de no existir interdicción u otra causa de incapacidad, sancionando,
de esta manera, la excesiva credulidad de la persona que no hizo nada por comprobar si afectaba o no
a la contraparte alguna causal de incapacidad.

214. Saneamiento de la nulidad relativa.

El artículo 1691 contempla el plazo para solicitar la declaración de la nulidad relativa: 4 años.

215. Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo.

El saneamiento tiene lugar una vez que la persona que tenía derecho a pedirla no lo hizo en 4 años.
Este plazo se cuenta:

a) En caso de fuerza: desde que cesa;

b) En caso de error o dolo: desde la celebración del acto;
c) En caso de incapacidad: desde que cesa.

Si no se pide en ese plazo, el vicio desaparece, entendiéndose que jamás existió, lo que se explica
fundamentalmente en que los vicios de nulidad relativa afectan intereses predominantemente
privados.

216. Situación que se produce cuando la persona que puede demandar la rescisión muere.

Al respecto, el artículo 1692 hace la siguiente distinción:

A) Situación de los herederos mayores de edad:

Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tendrán 4 años para pedir la nulidad del acto celebrado por
el causante, que se cuentan desde la muerte de éste; si el cuadrienio ha empezado a correr, pueden
pedirla en el tiempo que falte para cumplir los 4 años (artículo 1692 inc. 1°).

B) Situación de los herederos menores de edad:

Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tienen los 4 años a contar del día en que lleguen a mayoría
edad; si el cuadrienio ha empezado a correr, tienen el residuo a contar de ese mismo día (artículo
1692 inc. 2°).

Que el cuadrienio o el residuo no se computen en tanto los herederos sigan siendo menores de edad
constituye un beneficio de suspensión de la prescripción. En efecto, al igual que en el caso de la
nulidad absoluta, el transcurso del tiempo que la ley exige para que se entienda saneada la nulidad
relativa constituye a la vez el plazo de prescripción de la acción mediante la cual se pretende su
declaración18. Si este plazo no se computa mientras subsista la minoría de edad del heredero, entonces
hay una auténtica suspensión de la prescripción.

Ahora bien, dado que la suspensión de la prescripción es un beneficio de derecho estricto y que, por
tanto, debe interpretarse restrictivamente, la suspensión establecida en el artículo 1692 inciso 2 no
beneficia a herederos incapaces por otra causa.

Con todo, el inciso final del artículo 1692 establece una salvedad: “(…) pero en este caso no se podrá
pedir la declaración de nulidad pasados 10 años de la celebración del acto o contrato.”

La doctrina discute si el inciso final se aplica a todos los herederos o sólo a los menores, tesis ésta
última que implica limitar su posibilidad de acogerse al beneficio de la suspensión.

18
Con todo, no está absolutamente claro en doctrina si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad. Al
menos tratándose de la acción rescisoria a que da origen la nulidad relativa, en tanto se contempla el beneficio
de la suspensión (beneficio improcedente en casos de caducidad), hay más pie para entender que se trata de un
plazo de prescripción.
El argumento para decir que se aplica a todos es que 10 años es el plazo máximo de consolidación de
las relaciones jurídicas, aserto que se refleja en un montón de disposiciones establecidas en el Código
(82, 1683, 2510, 2511, etc). El inciso final del artículo 1692 debiese ser interpretado en el mismo
sentido.

Vial cree que esta interpretación no se conforma con el artículo 1691: esta norma señala desde cuándo
se cuenta el plazo para demandar la nulidad relativa, y al decir que en caso de fuerza o incapacidad
se empieza a contar desde que ésta cesa, no establece el plazo máximo de 10 años. El plazo debe
contarse desde que cesa, sin importar cuántos años hayan transcurrido desde la celebración del acto.
Además, la finalidad del inciso final del artículo 1692 es justamente limitar el beneficio de suspensión
de la prescripción.

El problema de esta interpretación, como reconoce el propio Vial, es que los herederos menores de
edad podrían quedar en una situación desmedrada en relación a los herederos mayores de edad.
Graficado en un ejemplo: si A, incapaz relativo, ha celebrado un contrato de compraventa con B el
año 2000, y A fallece el 2011, debiésemos concluir que los herederos mayores de edad de A, en
función del artículo 1691, todavía podrían demandar la nulidad relativa; en cambio, los herederos
menores de edad, en función del inciso final del artículo 1692, no podrían hacerlo.

En razón de lo anterior, y considerando que el artículo 1692 tiene por objeto proteger a los herederos
menores de edad y no perjudicarlos, Vial estima que el beneficio de suspensión de la prescripción es
facultativo; de esta manera, los herederos menores de edad podrían no acogerse al beneficio y
demandar igualmente la nulidad relativa en el ejemplo propuesto.

Con todo, el problema práctico se soluciona, pues en la mayoría de los casos, se habrán producido los
efectos de la prescripción adquisitiva.

217. Saneamiento por la ratificación o confirmación del acto rescindible.

La doctrina señala que el Código Civil no debió haber hablado de ratificación, sino de confirmación,
pues la ratificación, desde un punto de vista técnico, opera como causal de saneamiento de la
inoponibilidad. En efecto, la ratificación es una declaración unilateral voluntad mediante la cual un
tercero reconoce los efectos de un acto jurídico que en principio le es inoponible.
De esta manera, es correcto hablar de ratificación, por ejemplo, en el caso en que el mandante
aprueba lo obrado por el mandatario que actuó sin poder suficiente o excediéndose de sus límites; o
en que el dueño aprueba la venta de la cosa ajena.
Respecto de la nulidad, la forma voluntaria de saneamiento no se llama ratificación, sino
confirmación, y ésta puede definirse como un acto jurídico unilateral por el cual la parte que tenía el
derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que adolecía el
acto. El acto se transforma en plenamente válido.
La confirmación se fundamenta en el artículo 12 del Código Civil, que permite renunciar los
derechos que miren al interés individual y cuya renuncia no esté prohibida.

218. Clasificación de la confirmación.

A) Confirmación expresa:

Declaración en la cual, la parte que tiene derecho a pedir la rescisión, en términos explícitos
y directos, manifiesta su voluntad de validar dicho acto.

B) Confirmación tácita:
 Según el artículo 1695, la confirmación tácita consiste en la ejecución voluntaria de la
obligación contratada.

219. Análisis de algunos problemas doctrinarios en relación con la confirmación tácita.

A) ¿Qué significa ejecución voluntaria de la obligación?

Para algunos, es la que se hace en forma libre y espontánea, con la voluntad exenta de vicios.

Para otros, supone además el conocimiento del confirmante del motivo de anulabilidad.

Vial concuerda con la segunda interpretación, porque la voluntariedad de la ejecución requiere una
representación fiel y acertada de la realidad, y para lograr ese conocimiento, es necesario que el sujeto
sepa que el acto adolece de un vicio por el cual podría demandar la rescisión. Por lo demás, la
confirmación envuelve una renuncia, por lo que mal podría entenderse que hay confirmación tácita
si quien ejecuta la obligación de la que es deudor no conocía su derecho a demandar la rescisión.

Adicionalmente, sería absurdo que se celebre un contrato que adolece de un vicio de nulidad relativa
(sin que la parte afectada lo sepa), y que por el hecho de que se ejecuten de inmediato las obligaciones,
de manera voluntaria y exenta de vicios, se entienda que hay confirmación tácita; esto implicaría en
la práctica limitar demasiado la procedencia de la acción de nulidad en los contratos de ejecución
instantánea.

B) ¿Podría otro hecho, además de la ejecución voluntaria de la obligación, importar

confirmación tácita?

La doctrina se pregunta qué ocurre si la parte que tiene derecho a alegar la nulidad relativa, con
conocimiento de ello, solicita a la otra parte un plazo para pagar la obligación.

La opinión mayoritaria es que sólo cabe confirmación tácita por la ejecución voluntaria de la
obligación. Empero, esto no obsta a que la conducta del sujeto permita desprender, cuando no una
confirmación, una renuncia tácita al derecho a alegar la nulidad relativa.

Vial arguye que existe una manifiesta relación entre la confirmación y la renuncia, pues toda
confirmación involucra la renuncia al derecho a alegar la nulidad relativa; empero, no toda renuncia
confirma o convalida el acto.

Con todo, la distinción es bizantina y en ambos casos lo que existe es una renuncia a la facultad de
solicitar la declaración de nulidad relativa.

C) ¿Es necesario para que exista confirmación tácita que el acto se ejecute en su totalidad o basta
con la ejecución de una parte?

Esta pregunta es relevante en el caso que un contrato genere dos o más obligaciones para quien puede
demandar la nulidad relativa.

Vial sostiene que basta el cumplimiento de la obligación, sin distinguir si la obligación ejecutada
implica cumplimiento del contrato en su totalidad o en una parte.
No obstante, es razonable concluir que la obligación cumplida debe ser fundamental en el negocio de
que se trate; en otras palabras, la obligación cumplida debe ser de la esencia o de la naturaleza. El
solo cumplimiento de una obligación accidental o poco relevante atendidos los fines prácticos
perseguidos en el contrato no debiese bastar para que se entienda confirmado el contrato.

220. Características de la confirmación.

a) Acto jurídico unilateral.

b) Acto jurídico accesorio, pues no puede subsistir sin el acto que se convalida.
c) Irrevocable.
d) Opera con efecto retroactivo: por ficción legal, se supone que el acto siempre ha sido válido
y jamás ha tenido vicios.

221. Requisitos de la confirmación.

a) Debe tratarse de un vicio sancionado con nulidad relativa (no absoluta).

b) Debe necesariamente provenir de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad.
c) El confirmante debe ser capaz de contratar. Esto no significa que si el acto era anulable por
incapacidad relativa de una de las partes, ésta deba necesariamente esperar a que cese la incapacidad
para confirmar válidamente, pues puede confirmar antes si lo hace representado.
d) Debe hacerse en tiempo oportuno: el que media entre la celebración del acto y la declaración
judicial de nulidad.
e) Debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez (Esto es particularmente
relevante en el caso de fuerza).
f) Cuando es expresa, debe cumplir con las mismas solemnidades a que por ley está sujeto el
acto que se confirma (artículo 1694)

222. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

A) En relación con las personas que pueden pedir la declaración judicial de nulidad:

1. Absoluta: todo el que tenga interés (salvo el que lo ejecutó sabiendo o debiendo saber el
vicio), ministerio público.
2. Relativa: persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o cesionarios.

B) En relación con la declaración de nulidad de oficio por el juez:

1. Absoluta: puede y debe ser declarada de oficio cuando aparece de manifiesto.

2. Relativa: no puede ser declarada de oficio.

C) En relación con el saneamiento por el transcurso del tiempo:

1. Absoluta: 10 años desde la fecha de celebración del acto.

2. Relativa: 4 años desde los momentos que ya vimos.

D) En relación con el saneamiento por confirmación o ratificación:

1. Absoluta: no puede sanearse por voluntad del autor o las partes.

2. Relativa: puede sanearse por confirmación o ratificación.
E) En cuanto a la forma en que opera según la doctrina más contemporánea (Lilian San Martín
y Jorge Baraona):

1. Absoluta: ipso iure, esto es, de pleno derecho.

2. Relativa: mediante declaración judicial.

Con todo, para hacer efectivos los efectos patrimoniales derivados de la nulidad (prestaciones mutuas
principalmente) se requiere siempre declaración judicial de la nulidad por sentencia firme, ya se trate
de nulidad absoluta o relativa. En esto está conteste toda la doctrina y así fluye con claridad del
artículo 1687.19

SECCIÓN TERCERA: NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL.

223. Nulidad total y nulidad parcial.

El vicio de nulidad puede afectar al acto jurídico en su conjunto o en una parte, razón por la cual se
clasifica en nulidad total y parcial.

Existe nulidad total cuando el vicio afecta todas las partes y cláusulas del acto jurídico. Existe nulidad
parcial, en cambio, cuando el vicio afecta sólo una parte o una cláusula del acto jurídico; o cuando
afecta a una parte o a un elemento de una cláusula.

Hay disposiciones de un acto jurídico o cláusulas de un contrato cuya nulidad no compromete la

validez de las demás del acto o contrato, el cual puede subsistir válido con sólo estas últimas. Para
fijar la extensión de la nulidad debe determinarse, en cada caso, la importancia que en el acto o
contrato tiene la disposición o cláusula violatoria de la ley en relación con el resto substancial del
acto o contrato.

Es menester resolver si la disposición o cláusula reprochable del acto afecta a la esencia de éste o si
la disposición o cláusula particularmente nula es un accidente del mismo acto o contrato de tan
relativa importancia que, no obstante su nulidad, las partes habrían llevado a efecto el acto o contrato.
Ejemplo típico de una disposición nula que no compromete la validez del resto del acto es la que
consigna el Código Civil al preceptuar que no vale disposición alguna testamentaria a favor del
escribano (artículo 1061). Es patente en este caso la intrascendencia de la asignación hecha al notario
frente a las disposiciones esenciales de un testamento dirigidas a nombrar a uno o más herederos o
legatarios.

El fundamento de la nulidad parcial descansa en el principio de conservación de los actos y contratos.

En otras palabras, si excluida la o las cláusulas nulas (o ciertas partes o elementos de una cláusula),
la ejecución del acto o contrato igualmente permite la satisfacción de los intereses fundamentales del
autor o de cada parte, entonces ha de preferirse la conservación de su eficacia en la parte no afectada
por los vicios de nulidad.

224. Principios doctrinarios aplicables a la nulidad parcial.

19
En consecuencia, es distinguible, por una parte, la nulidad misma, esto es, la ineficacia del acto; y, por la otra,
las consecuencias patrimoniales de la misma, las cuales en todo caso requieren declaración judicial de la nulidad
(sentencia meramente declarativa). Esta distinción acerca bastante el entendimiento actual de la nulidad civil al
de la nulidad de derecho público.
Más allá del principio de conservación de los contratos –el cual constituye hoy en día el fundamento
prácticamente unánime de la nulidad parcial-, la doctrina suele postular la aplicación de los siguientes
principios:

a) La parte o cláusula inválida se separa del acto jurídico, quedando éste válido en todo lo no
afectado por el vicio.
b) La parte o elemento de la cláusula afectada se tiene por no existente y la cláusula se reduce:
reducción interna de la cláusula.

Estos principios no se pueden aplicar si la parte no afectada por la invalidez es por su naturaleza
dependiente o accesoria respecto a la inválida. Tampoco se aplican si se prueba que, sin la parte o
cláusula inválida, el acto jurídico no se habría realizado; o que sin esa parte o elemento, la cláusula
no se habría estipulado.

225. Nulidad parcial en el Código Civil.

El Código no soluciona el problema. Pero hay casos en que se aplica la no extensión de la invalidez
a todo el acto. Además del caso contemplado en el artículo 1061, se pueden citar los siguientes:
1. El artículo 966 declara nula la disposición a favor de un incapaz y no el testamento entero.
2. El artículo 1401 dice que la donación sobre 2 centavos que no se insinúa es nula en el exceso.
3. El artículo 2344 establece que cuando el fiador se obliga en términos más onerosos que el
deudor principal, la fianza es nula en el exceso.

Actualmente la doctrina y la jurisprudencia están medianamente contestes en admitir la nulidad

parcial.

La LPDC recogió perfectamente el espíritu de la nulidad parcial y de las excepciones a ésta: “Artículo
16 A. Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por
aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos
que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no
fuere posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato
sobre el que recae la declaración.”

El artículo 17 E de la misma LPDC, a propósito de la nulidad de las cláusulas de contratos de

productos financieros que infrinjan lo dispuesto en el artículo 17 B, permite que, aun cuando el
contrato no pueda subsistir con las cláusulas restantes, el juez adecúe las cláusulas correspondientes.
Con todo, se trata de una facultad conferida al juez, por lo que el ejercicio de la misma dependerá
siempre de su discreción.

En derecho comparado, ante la declaración de nulidad de una o más cláusulas por estimarse abusivas,
se faculta al juez para integrar el contrato, esto es, para completar, en base y con arreglo a la buena fe
contractual, el contenido del contrato. Por ello, Rodrigo Momberg Uribe se refiere a la nulidad parcial
como un remedio que permite la revisión e intervención del juez en el contenido de un contrato,
posibilidad que en Chile se encuentra tibiamente consagrada en el artículo 17 E de la LPDC, aplicable
únicamente a propósito de contratos de productos financieros y por cláusulas que infrinjan el artículo
17 B.20

SECCIÓN CUARTA: EFECTOS DE LA NULIDAD.

20
MOMBERG URIBE, Rodrigo. El control de las cláusulas abusivas como instrumento de intervención judicial
en el contrato. Rev. derecho (Valdivia) [online]. 2013, vol.26, n.1 [citado 2017-06-06], pp.9-27
226. Conceptos generales.

El inciso primero del artículo 1687 establece que: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían
si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilícita.”

A partir de esta norma, la doctrina nacional está conteste en el hecho de que la nulidad opera con
efecto retroactivo. El tenor es bastante claro en cuanto a que la declaración judicial de la nulidad, una
vez que está firme y produce efecto de cosa juzgada, da a las partes el derecho de ser restituidas al
estado anterior a la celebración del acto o contrato. Incluso más: el tenor literal de la norma sugiere
que las partes deben ser restituidas al estado en que se hallarían si no hubiese existido nunca el acto
o contrato declarado nulo.

En palabras de Vial, “el principio general que determina los efectos de la nulidad para las partes del
acto o contrato nulo se encuentra establecido en el inciso primero del artículo 1687 del Código
Civil”18, agregando que “el acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos los efectos que le
son propios, no obstante la existencia del vicio, y que declarada judicialmente la nulidad, el acto deja
de producir efectos, fingiendo la ley en virtud del efecto retroactivo con que opera la nulidad que el
acto nunca existió y que, por lo mismo, no produjo efecto alguno”

No hay diferencias entre la nulidad absoluta y relativa en cuando a los efectos de la nulidad
judicialmente declarada.

227. Efectos que produce la nulidad para las personas que celebraron el acto o contrato nulo.

Como ya vimos, el principio general está establecido en el artículo 1687 inciso primero, sobre en
cuanto señala que la nulidad declarada por sentencia firme “…da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto…”.

Ahora bien, para determinar la manera en que las partes son restituidas al estado anterior la doctrina
suele distinguir los siguientes escenarios:
1. El acto no engendró obligaciones.
2. El acto sí engendró obligaciones:
a) No se han cumplido: la nulidad las extingue de acuerdo al artículo 1567 N° 8.
b) Sí se han cumplido por una o ambas partes: opera el artículo 1687 que obliga a efectuar
prestaciones.

Vial, con mucha razón, señala que esta distinción tiene imprecisiones, pues es insatisfactoria para los
contratos reales. El autor se cuestiona qué ocurre si se ha declarado la nulidad de un contrato real y
la clásica obligación restitutoria se encuentra pendiente de cumplimiento. Si la nulidad, de acuerdo a
lo establecido en el artículo 1567 N°8, operara como modo de extinguir obligaciones, se produciría
en la especie un enriquecimiento injusto.

En efecto, si se celebrase un comodato en consideración a la persona del comodatario, y luego se

declarase la nulidad del mismo por haber incurrido el comodante en error en la persona, podríamos
incurrir en el absurdo de entender que la obligación de restituir se ha extinguido y que, por tanto, no
es legítimo para el comodante exigir su cumplimiento. Ante este panorama, amparándose en el efecto
retroactivo con que opera la nulidad, y particularmente en el tenor del artículo 1687 inciso primero,
Vial concluye que igualmente se debe restituir la cosa, pues la nulidad sólo puede operar como modo
de extinguir siempre y cuando ello permita que las partes sean restituidas al estado anterior a la
celebración del contrato.

Entonces, cabe agregar a la regla de que si el acto engendró obligaciones que no se han cumplido,
éstas simplemente se extinguen, el requisito de que con ello se pueda volver al estado anterior. Si no
es así, deberán las partes efectuar las prestaciones tendientes a restituir lo recibido.

Luego, si estamos en la hipótesis de que las obligaciones ya se han cumplido, en las prestaciones
mutuas, cada parte es responsable de la pérdida o deterioro de las especies, de los intereses y frutos,
y del abono de las mejoras, tomándose en consideración casos fortuitos y posesión de buena o mala
fe, todo de acuerdo a las reglas generales de la reivindicación (artículo 1687 inc. 2°).

Debe restituirse la cosa, y también sus frutos naturales y civiles, distinguiendo si el poseedor estaba
de buena o mala fe. Está de mala fe quien recibió la cosa conociendo el vicio del acto.

228. Excepciones a la regla general establecida por el artículo 1687.

A) Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita:

De acuerdo al artículo 1468, no puede repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas.

B) Situación del poseedor de buena fe:

En base al artículo 907, el poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos naturales y
civiles percibidos antes de la contestación de la demanda.

C) Situación en que se encuentran las partes como consecuencia de la declaración de nulidad de

un contrato por la incapacidad de una de ellas:

Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, el que contrató con ella no puede
pedir restitución o reembolso de lo pagado o gastado en virtud del contrato, sino en cuanto probare
haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Así lo establece el artículo 1688.

Se entiende que se hizo más rica:

1. En cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hayan sido necesarias.
2. O en cuanto las pagadas o adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias,
subsistan y quiera retenerlas.

La ley protege a los incapaces pues teme que, cuando actúan sin los requisitos exigidos por ley, no
den adecuada inversión a lo que obtengan del contrato. No obstante, este temor no se da si el incapaz
se hizo más rico. Además, si las cosas no le son necesarias y están en su poder, es lógico que las
restituya. Ahora, si no subsisten en su poder, se dan las condiciones que justifican la protección.
La doctrina estima que esta regla sólo se aplica cuando el acto se anula precisamente por la causal de
incapacidad.

D) Situación de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere su dominio por prescripción.

Dado que la declaración de nulidad por sentencia firme invalida no sólo el acto jurídico o contrato,
sino también la tradición, quien ha recibido la cosa (accipiens) no se ha hecho dueño jamás de ella.
No obstante, esto no impide que el accipiens haya comenzado a poseer la cosa. Recordemos que la
posesión exige solamente la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño (artículo
700). Por lo demás, la posesión, según la mayoría de la doctrina, es un hecho, y por más fuerte que
sea el efecto retroactivo, entender que el accipiens no ha entrado nunca en posesión de la cosa sería
extender demasiado los efectos de la nulidad.

El Código ha sido sabio y ha entendido que efectivamente existe la posesión que deriva de un título
que adolece de algún vicio de nulidad (artículo 704 N° 3); pero tal posesión es irregular, por lo que
habilitará únicamente para la prescripción extraordinaria.

Por lo tanto, mientras no haya operado la prescripción, quien obtiene la declaración de nulidad podrá
exigir la restitución de la cosa; pero una vez que ha operado, es decir, una vez cumplidos los 10 años
de posesión irregular, y cumplidas además las reglas establecidas en el artículo 2510, el accipiens
podrá retenerla.

La posibilidad de que a la fecha de la demanda el poseedor ya haya adquirido el dominio se da en el

caso de que el demandante esté en tiempo porque el cuadrienio no había empezado a correr o quedaba
un residuo (por ejemplo en caso de fuerza).

229. Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación con terceros.

La regla general es que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores. Así lo expresa el artículo 1689 del Código Civil.

Quien reivindica debe ser dueño de la cosa; al respecto recordemos que la tradición realizada en virtud
del contrato nulo no ha transferido el dominio, por lo que se estima que el tradens no ha dejado nunca
de ser dueño (será él quien intente la acción reivindicatoria).

A diferencia de lo que ocurre con los efectos de la resolución respecto a terceros (artículos 1490 y
1491), la regla no distingue si los terceros están de buena o mala fe.21

230. Excepciones a la regla general del artículo 1689.

A) Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción adquisitiva:

Si bien el tercero a quien se ha hecho la tradición de una cosa proveniente de un contrato anterior
nulo, no ha adquirido el dominio, sí ha adquirido la posesión de la cosa, lo que le permitirá ganar el
dominio por prescripción. En este caso, la prescripción puede ser ordinaria o extraordinaria, pues el
título que sirve a la tradición a favor del tercero no necesariamente adolece de un vicio de nulidad.

B) Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia:

Declarada judicialmente la indignidad del heredero o legatario, éste es obligado a la restitución de la

herencia o legado con sus accesiones y frutos (artículo 974). Sin embargo, si el indigno ha enajenado
los bienes, los herederos a quienes beneficia la declaración de indignidad tendrán acción sólo contra
los terceros de mala fe (artículo 976).

C) Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la rescisión
de la compraventa por lesión enorme:

21
Según Jorge Baraona, la regla es sumamente radical, pudiendo discutirse su conveniencia práctica.
Las enajenaciones o gravámenes que hubiera hecho el comprador sobre la cosa antes de que se
pronuncie la nulidad no quedan sin efecto como consecuencia de ésta. Por eso el comprador, antes de
restituir la cosa al vendedor, debe “purificarla” (artículo 1895).
Este caso suele resultar confuso, pero se entiende mejor si se tiene en cuenta que, dado que el
comprador deberá restituir la cosa libre de todo gravamen u otros derechos reales al vendedor, éste
último no tendrá necesidad alguna de ejercer la acción reivindicatoria. Es por esta razón, y no por
otra, que se contempla como una “excepción”. En definitiva, la acción reivindicatoria se torna
innecesaria para el vendedor.

231. Acciones a que da origen la nulidad.

De lo expuesto resulta que en el caso de que un acto jurídico adolezca de un vicio de nulidad competen
a la persona legitimada dos acciones, que se dirigen contra sujetos distintos, y que persiguen objetos
muy diversos.

La primera es la acción de nulidad, que tiende a obtener la declaración de nulidad de un contrato

celebrado con algún vicio o defecto; el contrato se declara nulo entre las partes que lo celebraron, de
manera que si la acción de nulidad la entabla uno de los contratantes, debe dirigirla contra el otro
contratante, y si la hace valer un tercero, en caso de nulidad absoluta, que puede alegarse por todo el
que tenga interés en ello, deberá entablarse la acción contra todos los contratantes. En consecuencia,
esta acción es personal y se dirige ya sea contra una de las partes o contra ambas.

La otra acción a que la nulidad da origen es la reivindicatoria, que es de carácter real: se dirige contra
el que posea la cosa. Si ésta permanece en poder del contratante que celebró el contrato declarado
nulo la acción reivindicatoria se entablará contra él, y si la cosa se encuentra en manos de un tercero,
en contra suya se entablará la acción reivindicatoria (artículo 1689). Como la nulidad judicialmente
pronunciada opera retroactivamente y se reputa que el tradente no ha dejado de ser dueño, se expresa
que la acción reivindicatoria puede intentarla contra terceros poseedores.

Podría pensarse que, desde un punto de vista lógico, debería entablarse primero la acción personal de
nulidad, y una vez declarada ésta, la acción reivindicatoria contra el poseedor de la cosa; pero la
conveniencia y la necesidad práctica aconsejan lo contrario. Por eso el Código de Procedimiento
Civil, en su artículo 18, permite que en el mismo juicio puedan intervenir como demandantes o
demandados varias personas, siempre que deduzcan la misma acción, o acciones que emanen directa
o indirectamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos
en los casos que autoriza la ley.

De hecho, al discutirse el proyecto del Código de Procedimiento Civil, se dejó expreso testimonio
por los miembros de la Comisión Revisora de que esta disposición tenía por objeto facilitar la
interposición en un solo juicio de las acciones reales y personales en los casos de nulidad y resolución.
La demanda que se intente contendrá, en consecuencia, dos peticiones: la primera para que se declare
la nulidad del contrato, y la segunda para que el poseedor de la cosa sea obligado a restituirla. Es
cierto que al tiempo de entablarse la demanda todavía el contrato no se ha declarado nulo; pero el
mismo Código de Procedimiento Civil autoriza la interposición conjunta de ambas acciones (artículo
17), siendo la segunda una petición condicional para el caso que la primera tenga acogida.

232. Nulidad e indemnización de perjuicios.

Si bien éste ha sido un tema poco desarrollado por la doctrina nacional, al menos existe consenso
entre los autores que se refieren al punto en cuanto a que es posible demandar conjuntamente la
nulidad de un acto jurídico y la indemnización de los perjuicios que ese acto ha provocado.
Al respecto conviene tener presente que, en tanto la nulidad opera con efecto retroactivo,
entendiéndose que el acto jurídico no ha existido, la responsabilidad necesariamente ha de ser
extracontractual. En palabras de Alessandri Rodríguez, "la responsabilidad a que puede dar origen la
nulidad de un contrato, cuando es declarada por un vicio imputable a dolo o culpa de una de las partes,
es extracontractual. No hay ningún vínculo preexistente entre el autor del daño y la víctima; la fuente
de la responsabilidad es el hecho ilícito ejecutado por una de las partes y que produjo la nulidad. Se
trata, pues, de una responsabilidad delictual o cuasidelictual regida por los artículos 2314 y
siguientes".

Alessandri Besa también es enfático al sostener que “al anularse el contrato, éste se reputa como si
nunca hubiese existido; en consecuencia, la fuente de esa responsabilidad no es el contrato, que no
existe, sino el hecho ilícito del contratante de haber procedido a celebrarlo en esas condiciones”.

Con todo, hay que tener cuidado, pues la indemnización no puede extenderse a aquellos perjuicios
que ya se hayan visto resarcidos mediante las prestaciones mutuas. Al respecto, tal como señala
Barros “la reparación de los perjuicios que se siguen de la nulidad atribuible a dolo o negligencia
de la contraparte tiene, como es obvio, un objeto complementario y no acumulativo respecto de las
prestaciones mutuas que deben hacerse las partes a efectos de producir la restitutio in integrum que
provoca la declaración de nulidad (artículo 1687)”

SECCIÓN QUINTA: CONVERSIÓN DEL ACTO NULO.

233. Conceptos generales sobre la conversión.

Se dice que hay conversión cuando un acto jurídico inválido como tal se utiliza para producir los
efectos de otro acto jurídico cuyos requisitos esenciales reúne.

Usualmente se define como un medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad
convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, de manera de salvaguardar en la medida de
lo posible los fines perseguidos por las partes.

Para que esta sustitución opere es necesario que en el negocio nulo se contengan los requisitos
sustanciales y formales del negocio en que se convierte.

234. Requisitos para que opere la conversión.

1. Que el acto nulo cumpla con los requisitos que se exigen para el acto diverso en que se
transforma.
2. Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.

235. La teoría de la conversión en el Código Civil.

El Código no contempla ninguna norma que la permita.

Podría pensarse que lo permite el artículo 1444, al decir que la omisión de un elemento de la esencia
trae como consecuencia que el acto no produzca efecto alguno o degenere un uno diferente. Pero esta
última hipótesis no es una hipótesis de conversión.
En efecto, en la hipótesis contemplada en el artículo 1444 no nos encontramos ante un acto que
adolezca de un vicio de nulidad, sino que ante un acto distinto a aquél que las partes creían celebrar:
las partes, por ignorancia o equivocación, se han formulado una representación errada del derecho,
pues creían celebrar un contrato y celebraban otro. Es el acto verdaderamente celebrado el único que
ha nacido a la vida del derecho, por lo que mal podría decirse que éste sustituye a otro anterior, que
nunca ha existido.

Sí puede extraerse mejor el principio de la conversión de:

1. Artículo 1701: el instrumento público defectuoso por incompetencia del funcionario u otra
falta formal, vale como instrumento privado si está firmado por las partes. Es decir, la escritura
pública se convierte en instrumento privado, salvo que el acto que en él conste requiera el instrumento
público como solemnidad y esta última no pueda suplirse por otra prueba.
2. Artículo 1138: las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables. Es decir,
la donación ineficaz como irrevocable, se convierte en revocable.
Como no hay un principio general en el Código, la posibilidad de conversión se restringe a los casos
particulares en que la ley lo permite.

SECCIÓN SEXTA: EL ERROR COMÚN ACERCA DE LA CAUSA DE INVALIDEZ.

236. Conceptos generales del error común.

A fin de conciliar el derecho y la equidad a algunos les parece oportuno apoyarse en el principio
error communis facit ius para sostener que el error no individual, sino común, en torno a la causa de
invalidez del negocio lo hace inatacable, como si hubiese sido válidamente constituido.

Esta es la posición tradicional de la doctrina francesa, que estima que el error común sobre la causa
de nulidad valida al acto en que incidió el vicio.

Ya nos referimos antes al error común, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto.

SECCIÓN SÉPTIMA: TEORÍA DE LA APARIENCIA.

237. Conceptos.

La teoría de la apariencia puede concebirse como aquella teoría en virtud de la cual el derecho ampara
a quien ha actuado legítimamente guiado en la apariencia, protegiéndose los derechos adquiridos en
base a ella.

El efecto de la aplicación de esta teoría es justamente la protección de los derechos que las personas
han adquirido en base a la legítima confianza de que la apariencia constituye la realidad.

238. Origen histórico.

María Agnes Salah señala que la teoría de la apariencia está íntimamente relacionada con la teoría
del error común. En efecto, a partir del reconocimiento de esta última teoría en el derecho romano, se
sentó la base para el ulterior desarrollo de la teoría de la apariencia.

La diferencia entre una y otra teoría estriba en que en la teoría del error común se exige que el error
sea compartido por la totalidad o inmensa mayoría de habitantes de una comunidad; en cambio, en la
teoría de la apariencia basta con un sujeto haya confiado legítimamente en la corrección de la
apariencia.
No toda confianza en la apariencia debe ser tutelada. En efecto, para determinar la procedencia de la
teoría, habrá que atender a si, en base al estándar de una persona media razonable, efectivamente la
apariencia tuvo la aptitud de producir una confianza merecedora de tutela jurídica.

239. Fundamento.

Si bien la doctrina no es pacífica a este respecto (hay quienes estiman que el fundamento estriba en
la seguridad jurídica), María Agnes Salah propone que la teoría de la apariencia se fundamenta en la
buena fe objetiva. La buena fe objetiva se corresponde con el estándar de persona media razonable y,
por tanto, permite discernir en qué casos es justo conceder tutela jurídica.

240. La teoría de la apariencia en el Código Civil.

Si bien no existe un reconocimiento generalizado en el Código, la doctrina menciona diversas normas

basadas en su espíritu. Algunas de éstas son:

A) artículo 1576: si se paga al tercero poseedor del crédito, y existe buena fe, el pago es válido (se
protege al deudor que ha obrado confiando en que el tercero es efectivamente el acreedor).

B) artículo 704 N°4: el heredero a quien se ha concedido la posesión efectiva por decreto judicial o
administrativo puede adquirir el derecho real de herencia por prescripción de 5 años.

C) artículo 2173: si ha expirado el mandato y el mandatario, con o sin conocimiento de esto, celebra
contratos con terceros a nombre del mandante, éste último igualmente resulta obligado respecto a
dichos terceros (se protege a los terceros que de buena fe han creído en los poderes del mandatario).

D) artículo 1739 inciso 4: se protege a los terceros de buena fe que han celebrado contratos a título
oneroso con uno de los cónyuges respecto a bienes muebles. Una vez realizada la tradición, no se
puede alegar a su respecto que los bienes muebles eran sociales o del otro cónyuge.

E) artículo 2058: se protege a los terceros que de buena fe han celebrado contratos con una sociedad
de hecho.

F) artículo 1707: las contraescrituras no producirán efectos respecto de los terceros que de buena fe
hayan confiado en el acto simulado contenido en escritura pública.

241. Requisitos.

Para que opere la teoría se exige la concurrencia de dos elementos:

A) Un elemento material, esto es, la existencia de un hecho o conjunto de hechos que configuran una
apariencia en la que el tercero confía.

B) Un elemento intelectual, esto es, la creencia o conciencia errónea de que lo observado constituye
la realidad.

SECCIÓN OCTAVA: TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS.

242. Conceptos.
La teoría de los actos propios puede definirse como aquella teoría que postula la inadmisibilidad de
una pretensión lícita pero evidentemente contradictoria a la propia conducta pasada.

El efecto de esta teoría es justamente la inadmisibilidad de esta segunda pretensión.

243. Origen histórico.

El origen histórico de la teoría de los actos propios también se encuentra en el derecho romano,
particularmente en el reconocimiento de la máxima “venine contra factum proprium non valet”.

244. Teoría de los actos propios en el Código Civil.

Si bien no se encuentra reconocida de manera expresa y general, la doctrina señala las siguientes
manifestaciones:

A) artículo 1683, en cuanto no se puede solicitar la declaración de nulidad absoluta por la persona
interesada que ha conocido o debido conocer el vicio que invalida el acto.

B) artículo 1234, que establece que la aceptación de la herencia o legado es irrevocable; esto es, no
puede ser dejado sin efecto por la mera declaración de voluntad de quien ha aceptado.

C) artículo 1237, que también establece la irrevocabilidad de la repudiación.

D) artículo 189 inciso 2, en cuanto el reconocimiento de un hijo es irrevocable, aunque se contenga

un testamento revocado por otro (es a propósito de este caso que en Roma surge la máxima venire
contra factum proprium non valet).

También es posible encontrar manifestaciones claras de la teoría de los actos propios en las reglas
sobre formación del consentimiento.

A) artículo 99 del Código de Comercio, que establece que no puede haber retractación de la oferta en
que el proponente se ha comprometido a esperar contestación o a no disponer de la cosa sino
transcurrido cierto plazo.

B) artículo 100 del Código de Comercio, en cuanto establece que la retractación tempestiva hace
responsable al oferente de los daños provocados al destinatario.

245. Fundamento.

Al igual que la teoría de la apariencia, la teoría de los actos propios se fundamenta en la buena fe
objetiva. Para que se pueda proteger a la contraparte o el tercero que ha confiado y determinado su
propia conducta en la conducta originaria del sujeto, se requiere que dicha confianza sea merecedora
de tutela jurídica y esto, como es lógico, se aprecia en abstracto, conforme al estándar de la buena fe
objetiva.

246. Requisitos.

A) Existencia de una conducta por parte de un sujeto, la cual debe ser susceptible de influir en
terceros.
B) Existencia de una segunda conducta por parte del mismo sujeto, la que, si bien generalmente se
materializa en el ejercicio de un derecho subjetivo, es contradictoria con la conducta anterior.

C) La contradicción de las conductas debe causa un perjuicio a la contraparte o a los terceros que
confiaron en la primera conducta.

247. Diferencias entre la teoría de la apariencia y la teoría de los actos propios.

Si bien ambas teorías encuentran su fundamento en la buena fe objetiva, se pueden señalar las
siguientes diferencias:

A) Los requisitos de una y otra son distintos.

B) La secuencia temporal que se exige en el caso de una y otra: en el caso de la teoría de la apariencia
basta la existencia de un solo hecho (elemento material); en cambio, en la teoría de los actos propios
deben sucederse dos conductas contradictorias entre sí.

C) Los sujetos beneficiados por las doctrinas en comento: en el caso de la teoría de la apariencia son
muchos y diversos los sujetos que pueden verse protegidos (todos aquellos que hayan confiado en la
apariencia); en cambio, en el caso de la teoría de los actos propios se requiere que los sujetos
protegidos hayan confiado en la primera conducta, viéndose perjudicados por la contradictoriedad de
la segunda.

D) Su ámbito de aplicación: la teoría de la apariencia tiene un ámbito de aplicación amplio; la teoría

de los actos propios se aplica sobre todo en materia contractual, ya sea en la fase precontractual, en
la de ejecución o en la de terminación de un contrato.

E) Los efectos jurídicos que produce la aplicación de una y otra doctrina: como se expuso, el efecto
principal de la teoría de la apariencia es la protección de los derechos adquiridos originariamente en
base a la apariencia; en la teoría de los actos propios, en cambio, el efecto consiste en la
inadmisibilidad de una pretensión contradictoria con una conducta propia anterior.
Ambas teorías han tenido reconocimiento jurisprudencial.

CAPÍTULO VIII. LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS

JURÍDICOS.
I. GENERALIDADES.

248. Generalidades.

La representación se define como la institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto que
celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa
en esta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado.

Nuestro Código Civil se refiere a la representación en el artículo 1448.

En la representación intervienen 2 personas:

A) Por una parte, el representante, quien celebra el acto jurídico a nombre o en lugar de otra.
B) Por la otra, el representado, que es la persona en quien se radican los efectos del acto ejecutado
por el representante.

II. PODER DE REPRESENTACIÓN.

249. Poder de representación.

Para que una persona sea representante de otra se requiere poder de representación. El poder de
representación se define como la autorización que tiene una persona para concertar negocios por
cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado.

Doctrinariamente poder y facultad son cosas distintas: La facultad es la capacidad de una persona
para regular sus propios intereses; en cambio, el poder es la potestad de una persona para actuar y
ejecutar actos jurídicos que dicen relación con los intereses de otras personas.

El apoderamiento consiste en el acto por el cual se le atribuye a una persona el poder para representar
a otra.

250. Clases de representación.

A) Representación legal: Hay personas que no están en condiciones de regular por sí mismos sus
propios intereses (incapaces). En otras palabras, hay personas respecto de las cuales no se reconoce
(o se reconoce limitadamente) la autonomía privada. Por eso la ley atribuye poder a otras personas
que los representan. El representante debe ser legalmente capaz.

B) Representación voluntaria: Surge como consecuencia de un acto voluntario del interesado que le
otorga poder a otra persona para que actúe a su nombre. Presupone la libertad de decidir actuar
personalmente o por medio de otro. En este caso basta que el representante tenga suficiente
discernimiento y juicio, incluso puede ser un menor adulto.

251. Mandato y representación voluntaria.

La mayoría de la doctrina no concibe la representación sin la existencia de un mandato. Vial opina

que son dos cosas distintas:

A) En primer lugar el mandato es un contrato; El apoderamiento, elemento esencial de la

representación, es un acto jurídico unilateral del interesado.

B) El mandato acarrea una obligación para el mandatario; el apoderamiento acarrea una consecuencia
jurídica que es el poder de representación.

C) La representación no es de la esencia del contrato, es decir, hay mandato sin representación; el

apoderado tiene siempre la calidad de representante de otro.

Con todo, si bien el apoderamiento es un acto jurídico unilateral, una vez que el representante acepta
ese apoderamiento y actúa a nombre del representado, está actuando como mandatario. El mismo
Vial reconoce que cada vez que se otorga a una persona poder de representar, se le ofrece al mismo
tiempo, al menos tácitamente, la celebración de un mandato.
En síntesis, no todo mandatario actúa como representante voluntario del mandante (pues el
mandatario puede actuar a su propio nombre), pero todo representante voluntario, una vez que acepta
el poder y actúa a nombre de quien lo ha autorizado, obra como mandatario.

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN.

252. Teorías.

A) Teoría de la ficción legal. (Pothier):

Plantea que los efectos jurídicos de un acto ejecutado por el representante en nombre del representado,
se radican en este último, por una ficción legal que entiende que el representado fue quien concurrió
efectivamente con su voluntad.

B) Teoría del mensajero (Savigny):

Sostiene que el representante es un mero comunicador de la voluntad de su representado, no es más

que un simple mensajero que transmite la manifestación de voluntad de la persona en nombre de la
cual actúa.

Ambas teorías tienen como crítica que no logran explicar la representación legal. Además, sería
problemático sostener que la voluntad y el conocimiento del representado son lo único decisivo,
eliminándose del nexo contractual la voluntad y conocimiento del representante.

C) Teoría de la doble contratación (Thol):

Se dice en primer lugar que el representante no es un mero comunicador de la voluntad del

representado, sino que por medio de su voluntad es que se concreta la voluntad del representado.

Los efectos del acto jurídico se radican en la persona del representado por la celebración de dos
contratos con el tercero.

El primer contrato es entre el representante y el tercero, en donde se manifiesta y se hace referencia

a la voluntad del representado y al poder de representación. El segundo contrato es entre el
representado y el tercero, en donde, en base a la referencia hecha en el primer contrato, se concluye
el definitivo.

Se crítica a esta teoría en dos sentidos:

1°. Parte de la base de que el representante tiene una cierta autonomía para concretar la voluntad
general del representado. En el caso de que el poder fijase todos los puntos del negocio, no quedaría
margen alguno para la voluntad del representante.
2°. Parte del supuesto de que en el poder existe una voluntad dirigida hacia la conclusión inmediata
de un acto jurídico concreto. El poder no es la voluntad acabada ni la declaración contractual todavía
imperfecta. Es un acto jurídico perfecto, con contenido volitivo propio y distinto del negocio
principal.

D) Teoría de la cooperación de voluntades (Miteis):

Ambas voluntades concurren para la formación del acto. La voluntad del representante se
complementa con la del representado, y el apoderamiento es parte integrante del contrato principal.
Crítica: cuando el apoderamiento se concibe en términos extraordinariamente acabados y precisos,
no cabe prácticamente al representante ninguna participación.

E) Teoría de la actuación relevante del representante (Hupka):

El representante es pieza clave en la celebración del acto jurídico y su voluntad es determinante, ya

que debe concebir y transmitir la disposición voluntaria en su totalidad. El representado justamente
tiene la voluntad de que el acto jurídico sea celebrado por su representante en base a la propia decisión
o voluntad de éste. El poder es sólo condición y límite para la eficacia final del acto.

F) Teoría de la modalidad:

Los efectos de los contratos celebrados por una persona, se radican en otra persona, ya que la
representación es una modalidad que altera de esa forma los efectos propios de los actos jurídicos.
¿Por qué es una modalidad? Porque lo normal es que los efectos de un acto jurídico se radiquen en el
patrimonio de la persona o las personas que los celebran. La representación alteraría los efectos
normales del acto, y es por eso que puede entenderse una modalidad (de hecho, las modalidades se
definen como los elementos que alteran los efectos normales de un acto jurídico o de una obligación).
Esta es la tesis a la que adhiere la doctrina mayoritaria.

IV. INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL

REPRESENTANTE O DEL REPRESENTADO EN EL ACTO JURÍDICO.

253. Conceptos generales.

La pregunta es cuál voluntad prima, y es relevante, ya que de su respuesta dependen variadas

consecuencias jurídicas.

Hupka propone el siguiente criterio orientador: el conocimiento del representante no perjudica al

representado más que cuando un interés preferente de la otra parte o de un tercero lo exige; el
conocimiento del representado sólo deja de perjudicarle cuando por razones de hecho o de derecho
no esté en condiciones de impedir al representante la conclusión del negocio.

254. ¿Quién debe ser capaz?

Para Savigny, en tanto él estima que el representante solamente transporta la voluntad del
representado, sólo el representado debe ser capaz. El representante poco y nada importa, dado su rol
de simple mensajero. No obstante, si estimamos que es el representante quien manifiesta su voluntad,
éste debe ser capaz, tal como veremos a continuación:

A) Capacidad del representado.

Representación legal: Normalmente es un incapaz absoluto o relativo

Representación voluntaria: Debe ser capaz

B) Capacidad del representante.

Representación legal: Debe ser capaz

Representación voluntaria: Puede ser incapaz. Al menos debe tener suficiente criterio, juicio y
discernimiento, para que obligue al representado frente a terceros, lo que restringe su posible
incapacidad únicamente a ser menor adulto (un disipador interdicto, en tanto no administra bien sus
propios negocios, no podría razonablemente ser representante. Ni hablar de los dementes, impúberes
y sordos o sordomudos que no se pueden dar a entender claramente).

Como reflejo de lo que se viene diciendo, el artículo 2128 faculta al menor adulto para ser mandatario
sin autorización de su representante legal, y sus actos son válidos respecto de terceros en cuanto
obliguen a éstos y al mandante. No obstante, en cuanto a las obligaciones que el mandatario incapaz
contraiga con el mandante o con terceros, se siguen las reglas generales de capacidad.

255. En relación a las formalidades.

El representante debe cumplir con las formalidades del acto, y también debe respetar las formalidades
que tengan por objeto proteger al incapaz (por ejemplo, autorización judicial para enajenar el bien
raíz de un menor sujeto a patria potestad).

256. En relación a los vicios del consentimiento.

a) El error del representante vicia el consentimiento siempre que sea relevante también para el
representado

b) La fuerza o dolo determinante que se ejerza sobre el representante vicia el consentimiento.

c) El error relevante del representado o la fuerza o dolo que se ejerza sobre él hace anulable el poder
y, por consiguiente, el acto.

¿Qué pasa si el representante o el representado ejercen fuerza sobre el otro contratante? En el caso de
la fuerza, es indiferente quién la emplee, pues si es determinante, de todos modos vicia el
consentimiento.

El problema se origina en el dolo, pues éste debe ser obra directa de una de las partes (por ejemplo,
el representante) o ser conocido por éste. Vial cree que el dolo o la mala fe del representante afectan
al representado aunque este último haya estado de buena fe, lo que constituye una consecuencia del
reproche que el legislador hace a los desplazamientos patrimoniales en los que ha incidido el dolo.

En caso que el dolo o la mala fe existan en el representado, éste deberá soportar sus consecuencias,
pues en él se radican los efectos del acto y no puede valerse de un tercero para escapar a las sanciones
de la mala fe. En otras palabras, si el dolo o mala fe proviene del representado, se entiende que ésta
igualmente afecta la validez del acto. De esta manera, Vial entiende que la mala fe del representado
hace imposible que el representante, aun estando de buena fe, adquiera la posesión regular. Esto
porque el representado no podría aprovecharse legítimamente de esta artimaña.

Otro problema se produce con la excepción a la titularidad de la nulidad absoluta que prohíbe
demandar la nulidad a aquel que sabía o debía saber del vicio del cual adolecía el acto o contrato.
Respecto a este punto nos remitimos a lo ya expuesto. La postura que se adopte es importante, pues,
en caso que el vicio sea objeto ilícito o causa ilícita, también determinará la aplicación o no aplicación
del artículo 1468, esto es, la imposibilidad de repetir lo que se ha dado o pagado por objeto o causa
ilícita a sabiendas.
Con respecto a las impugnaciones de las enajenaciones hechas por el deudor representado, si el
representado comete fraude pauliano y el representante no lo sabía, los acreedores pueden ejercer la
acción pauliana. Si el representado no comparte el fraude pauliano que sí existe en el representante,
los acreedores también tienen acción pauliana y el deudor-representado se ve afectado, ya que se
protege más a los acreedores.

V.REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN

257. Requisitos.

A) El representante declare su propia voluntad: el representante da vida al acto jurídico.

B) El representante lo haga en nombre y lugar de otro: Debe señalar que lo hace en nombre y lugar
de otra persona para que se obligue ésta y no él.

El representante tiene que manifestar, de alguna manera, que su declaración se refiere a otra persona,
a nombre de la cual está obrando. Si falta esta referencia, el acto jurídico va a surtir efectos para el
representante y no para el representado.

La manifestación no está sujeta a formalidades especiales; deben aplicarse las reglas generales sobre
la manifestación de voluntad.

Esta manifestación, que es requisito esencial de la representación, no existe en el mandato sin

representación. El mandatario sin representación, si bien actúa en interés de otra persona, lo hace a
nombre propio.

C) El representante tenga poder de representación: El poder de representación debe ser anterior a la

celebración del acto. Las excepciones son la agencia oficiosa y los casos de ratificación.

258. Causales de extinción del poder de representación.

Las causales son:

1. Revocación del poder.
2. Muerte del representado.
3. Muerte del representante.
4. Incapacidad sobreviniente del representante.

259. Exceso o defecto de poder de representación.

El exceso o defecto de poder de representación tiene lugar cuando la actividad en nombre de otro no
es conforme al poder de representación, pues el poder es más reducido o falta completamente.

El Código da reglas para el caso del mandatario que actúa excediendo los límites del poder o faltando
el mismo:

a) El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de

los límites del mandato (artículo 2160 inc. 1°). Límites del mandato equivalen al contenido del poder
de representación. En consecuencia, lo realizado en exceso o defecto del poder no obliga al
representado: el acto jurídico le es inoponible.
b) Cuando el mandato expira por una causa ignorada por el mandatario, lo que éste haya hecho
en ejecución del mandato es válido y da derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Si el
mandatario sabía la causa, el mandante también queda obligado ante terceros de buena fe, pero tiene
derecho a que el mandatario le indemnice (artículo 2173). En consecuencia, el acto le será oponible
siempre que la otra parte esté de buena fe. Esto, como ya vimos, es una manifestación de la teoría de
la apariencia.

c) El mandatario que excede los límites del mandato es sólo responsable ante el mandante, y no
ante terceros sino cuando:
(i) no les da suficiente conocimiento de sus poderes;
(ii) se obliga personalmente (artículo 2154). Esta es la regla general en lo relativo a la representación
con exceso o defecto de poder.

d) El mandante es obligado por lo ejecutado fuera de los límites del mandato si ratifica expresa
o tácitamente cualquier obligación contraída a su nombre (artículo 2160 inc. 2°).

260. La ratificación.

El acto jurídico celebrado en exceso o defecto de poder no tiene un vicio de nulidad, pero es un
negocio con eficacia suspendida: será ineficaz si la persona a cuyo nombre se realiza no lo ratifica, y
será eficaz en caso contrario.

En este caso, la ratificación consistirá en el acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el
acto que ha sido concluido en su nombre. Es un acto jurídico unilateral que debe emanar del interesado
o sus herederos. Además, es un acto jurídico irrevocable una vez que la persona ante quien se otorga
toma conocimiento de ella.

Se discute ante quién debe darse la ratificación: frente al que actuó como representante o frente al que
contrató con él. Vial opina que les interesa a los dos, por lo tanto, conocida por cualquiera, la
ratificación se vuelve irrevocable.

La ratificación no se sujeta a formalidades especiales. Puede manifestarse expresa o tácitamente. Para

algunos, si el acto que se ratifica es solemne, la ratificación debe ajustarse a la misma solemnidad.