Noviembre 2015

Año 2 Volumen 17

DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penal
penal constitucional
constitucional

Contenido
Luis Alberto Ayala Yañez: La afectación al derecho a un plazo razonable o al
DOCTRINA PRÁCTICA 346
proceso sin dilaciones indebidas como causal de atenuación de la pena
Mariela Esther Mellace: Alcance del principio constitucional de reserva del
ANÁLISIS artículo 19 de la Constitución Nacional Argentina a la luz de la interpretación
JURISPRUDENCIAL de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes en materia de
368
tenencia de estupefacientes destinadas al consumo personal
CONSULTA N.º 1: ¿Cuál es el fundamento constitucional para considerar la
380
prueba prohibida como un derecho fundamental?
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS CONSULTA N.º 2: Según nuestro Tribunal Constitucional ¿cuáles son las re-
glas que se deben respetar en el marco de una investigación en sede par- 382
lamentaria?

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La afectación al derecho a un plazo razonable o

al proceso sin dilaciones indebidas como causal
de atenuación de la pena

Luis Alberto Ayala Yañez*

Universidad de San Martín de Porres

1. Introducción
2. El derecho al plazo razonable o a un proceso sin dilaciones indebidas en
el proceso penal
3. Criterios para determinar la afectación al plazo razonable
SUMARIO

4. Consecuencias jurídicas de la afectación del derecho a un proceso dentro

de plazo razonable
5. Fundamentos para la atenuación de la pena como causal de la vulneración
al derecho al plazo razonable
6. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, egresado de la maestría en Ciencias Penales por
la Universidad de San Martín de Porres. Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Academia de la
Magistratura.

346 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


1. Introducción
Es conocida la realidad problemática
de nuestro país, respecto a los procesos
penales que suelen ser extendidos en el
tiempo los cuales afectan el derecho del
imputado a ser procesado dentro de un
plazo razonable o a ser juzgado sin dilacio-
nes indebidas, entendido como un derecho
humano y garantía procesal del debido
proceso y su afectación es un impedimento
para lograr una tutela judicial efectiva.
Esta afectación le produce, al impu-
tado, daño en su esfera social, psicológica
y económica, ya que afecta y vulnera la
dignidad humana, más aun tratándose de
casos donde el procesado se encuentra pri-
vado de su libertad, en prisión preventiva,
a la espera de la definición de su situación
jurídica por parte del órgano judicial. Ello
ha traído como consecuencia que, pro-
ducto de la infracción al plazo razonable,
el sistema penal mitigue la consecuencia
jurídica de la pena.
Ahora bien, los criterios para de-
terminar cuándo se ha vulnerado este
derecho encuentran sus antecedentes
en los pronunciamientos del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, que
han sido reproducidos por la Corte In-
teramericana de los Derechos Humanos
y por nuestro Tribunal Constitucional,
los cuales son los siguientes: a) la com-
plejidad de la causa, b) la conducta de las planteado diversas vías de solución o
partes; y c) la actuación del Magistrado; consecuencias jurídicas de tal vulnera-
y d) la afectación que genera la demora
en la situación jurídica de la persona
involucrada en el proceso1.
1 Este último criterio, fue incorporado por la
Volumen 17 • Noviembre 2015
Doctrina práctica
RESUMEN
El derecho al plazo razonable o a un
proceso sin dilaciones indebidas es una
garantía procesal y un derecho funda-
mental. En opinión del autor, la viola-
ción de este derecho trae consigo como
consecuencia jurídica la atenuación de la
pena, bien porque con el transcurso del
tiempo no se ha cumplido con los fines
preventivos del Derecho Penal o porque
se ha visto disminuida la culpabilidad
del autor. En este sentido, señala que el
juez penal al momento de determinar e
individualizar la pena, debe respetar los
principios de culpabilidad y proporcio-
nalidad, sin que ello devenga en la exclu-
sión del procesado, pues se colisionaría
con el deber jurisdiccional de ejecutar el
contenido de los fallos, y el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva de la parte
agraviada.
PALABRAS CLAVE
Plazo razonable / Dilaciones indebidas /
Atenuación de la pena / Determinación
de la pena / Principio de proporciona-
lidad
Recibido: 13-10-15
Aprobado: 05-11-15
Publicado online: 03-12-15
La doctrina y la jurisprudencia han
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que amplió a cuatro criterios añadiendo uno a
los tres anteriores, en el caso Valle Jaramillo (f.
j. n.° 155) y el caso Kawas Fernández (f. j. n.°
112).
Actualidad Penal 347
 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
ción, y las ha clasificado de la siguiente
forma: a) compensatorias o simbólicas,
que buscan reparar el daño (indemni-
zación, no ejecución de la pena, la ate-
nuación de la pena); b) sancionatorias,
de carácter administrativo disciplinario;
y c) procesales, como un mecanismo
de carácter procesal (la nulidad, la no
ejecución de la pena impuesta, la apli-
cación analógica de la prescripción y el
sobreseimiento).
En mi opinión, la consecuencia
jurídica adecuada a la violación del
derecho a ser juzgado en un plazo razo-
nable, es la atenuación de la pena, pues
el Estado puede renunciar a una parte
de la pena porque con el transcurso del
tiempo no se ha cumplido con los fines
preventivos del Derecho Penal o porque
disminuye la culpabilidad o del autor.
De este modo, en el ámbito de la justicia
ordinaria, en el R. N. N.º 4674-2005,
la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema, teniendo en cuenta el proce-
so donde la imputada sufrió dilaciones
indebidas, el Colegiado Supremo, mo-
dificó el juicio jurídico y medición de
la pena en su favor, similar criterio fue
reproducido en el R. N. N.º 4104-2010,
caso Barrios Altos, donde también en el
punto respecto a la determinación de
la pena, se invoca la compensación con
reducción de pena como consecuencia
jurídica de la afectación al derecho a ser
juzgado en un plazo razonable.
Esta propuesta entiende que las
dilaciones indebidas deben producir
un efecto en la individualización de
la pena, acorde con los principios de
348 Instituto Pacífico
culpabilidad y proporcionalidad, como
factores que tienen relación directa en la
determinación de la pena, como límite
y graduación, sin que resulte legítimo
reaccionar que frente a esta vulneración
se recurra a la exclusión del proceso, pues
ello colisiona con el deber jurisdiccional
el de ejecutar el contenido de los fallos,
y el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva de la parte agraviada.
Recuérdese sobre esto último, la
sentencia del Tribunal Constitucional
peruano, en el Exp. N.º 3509-2009-HC
(caso Chacón)2, que declaró fundada
en parte la demanda de hábeas corpus
y dispuso que la Sala Penal emplazada
excluya al recurrente del proceso penal
que se le sigue por la presunta comisión
del delito de enriquecimiento ilícito; no
obstante; este criterio fue cambiado por
el mismo órgano máximo de control de
la Constitución, en la sentencia recaída
en el Exp. N.° 05350-2009-PHC/TC3
2 STC N.º 3509-2009-HC, caso Chacón Má-
laga, f. j. n.° 39, reproduce lo siguiente: “[…]
la violación del derecho al plazo razonable,
que como ya se ha dejado dicho es un derecho
público subjetivo de los ciudadanos, limitador
del poder penal estatal, provoca el nacimiento
de una prohibición para el Estado de continuar
con la persecución penal fundada en la pérdida
de la legitimidad punitiva derivada del quebran-
tamiento de un derecho individual de naturaleza
fundamental […]”.
3 STC N.° 05350-2009-PHC/TC, caso Salazar
Monroe, f. j. n.° 27, sostiene lo siguiente: “[…]
importa determinar si el paso del tiempo del
proceso penal incide o influye de manera rele-
vante e intensa en la situación jurídica (derechos
y deberes) del demandante. Ello con la finalidad
de que el proceso penal discurra con más diligen-
cia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo
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 Doctrina práctica
(caso Salazar Monroe), en la que el
¿SABÍAS QUE?
Tribunal Constitucional, atendiendo al
criterio de la afectación que genera la El artículo 343 del CPP, sobre el
demora en la situación jurídica de la per- control de plazo, prevé que el juez
sona involucrada en el proceso, determi- realice un test de razonabilidad del
nó que dicho elemento opere como una plazo y no que resuelva mecánica-
cláusula de celeridad, en el sentido que mente el pedido, constatando no
constatada la violación al derecho a ser solo si efectivamente han transcu-
rrido los días previstos en la ley,
juzgado dentro de un plazo razonable, sino que deberá realizar la evalua-
por lo que emplazó a la Sala Penal para ción correspondiente; no obstante,
que emita una sentencia en un plazo de su incumplimiento no genera una
sesenta días que defina la situación jurí- consecuencia procesal o compensa-
dica del favorecido, bajo apercibimiento toria, sino una sanción disciplina-
de tenerse por sobreseído el proceso. ria, conforme lo prevé el numeral 2)
del artículo 144 del CPP.
Además, en su oportunidad, se cuestio-
nó que sea el juez constitucional quien
emita un pronunciamiento de fondo De esta forma y teniendo en cuenta
propio del juez penal. el proyecto del Nuevo Código Penal,
resulta necesario incorporar en la legis-
En el derecho comparado, el Có-
lación peruana, de lege ferenda la atenua-
digo Penal español, aprobado por Ley
ción de la pena producto de la afectación
Orgánica N.° 10/1995, producto de una
al derecho al plazo razonable, como una
reforma realizada en el año 2010, agregó
circunstancia genérica en la parte general
en el numeral 6) del artículo 21 de dicho
cuerpo normativo, en lo relativo a las cir- del código sustantivo, a efectos de que el
cunstancias atenuantes, e incluyó como juez penal, luego de realizar un análisis
una atenuante genérica lo siguiente: “La global de la razonabilidad del plazo del
dilación extraordinaria e indebida en la proceso, sea quien al momento de deter-
tramitación del procedimiento, siempre minar e individualizar la pena concreta
que no sea atribuible al propio incul- la tenga en cuenta, dentro del espacio
pado y que no guarde proporción con punitivo de los límites de la pena y según
la complejidad de la causa”; por lo que los principios reseñados.
actualmente goza de reconocimiento
legal y dejó de estar comprendida como 2. El derecho al plazo razonable o un
una atenuante analógica. proceso sin dilaciones indebidas en
el proceso penal
breve, si es que este incide o influye de manera El derecho al plazo razonable o a un
relevante e intensa sobre la situación jurídica del proceso sin dilaciones indebidas es una
demandante, es decir, si la demora injustificada
le puede ocasionar al imputado daño psicológico
garantía procesal y un derecho funda-
y/o económico […]”. mental reconocido en diversos conve-

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 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
nios o tratados internacionales y por la
mayoría de las legislaciones que asumen
el sistema jurídico romano-germánico,
así también es reconocido por el comon
law, sistema donde es conocido como “el
derecho al juicio rápido” o speedy trial.
De este modo, la denominación de
“proceso sin dilaciones indebidas” pro-
viene de la Constitución española, que
en su artículo 24.2 establece lo siguiente:
“todos tienen derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley, a la defensa y
a la asistencia de letrado, a ser informados
de la acusación formulada contra ellos, a
un proceso público sin dilaciones indebi-
das y con todas las garantías […]”; y del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos o
Pacto de New York (1966), en el literal
c) de su artículo 14.3, según el cual toda
persona tiene derecho a ser juzgada “sin
dilaciones indebidas”.
Por su parte, el término de “plazo
razonable”, ha sido utilizado en el Con-
venio de Roma (1980), el cual en su
artículo 6.1 establece lo siguiente: “toda
persona tiene derecho a que su causa
sea vista […] en un plazo razonable”; y
en el Pacto de San José de Costa Rica o
Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1968) que en su artículo 7.5,
señala lo siguiente: “toda persona […]
tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable”, y en su artículo 8.1
de la referida Convención reproduce que
“toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley,
350 Instituto Pacífico
en la sustentación de cualquier acusación
penal formulada contra ella […]”.
Este derecho no tiene un reconoci-
miento expreso en el texto de la Cons-
titución Política peruana; sin embargo,
está considerado dentro del artículo 3
de la norma fundamental, que establece
una cláusula numerus apertus de dere-
chos que se fundan en la dignidad del
hombre, considerándolo así como un
derecho humano, dada la ratificación
de diversos pactos internacionales, que
forman parte de la legislación interna,
conforme al artículo 55 y Cuarta Dis-
posición Final Transitoria de la Consti-
tución Política del Estado, dispositivo
que exige que las normas relativas a de-
rechos y libertades que la Constitución
reconoce se interpreten de conformidad
con los tratados sobre derechos humanos
ratificados por el Perú.
El Código Procesal Penal de 2004,
lo recoge en su artículo I.1 del Título
Preliminar, a cuyo tenor señala lo si-
guiente: “La justicia penal es gratuita,
salvo el pago de las costas procesales
establecidas conforme a este código.
Se imparte con imparcialidad por los
órganos jurisdiccionales competentes y
en un plazo razonable”.
El plazo razonable en el proceso
penal, está referido a los intervalos entre
los actos procesales, para lo que debe
existir un límite temporal; sin embargo,
no se trata de un plazo legal, sino que
el operador jurisdiccional tendrá que
analizar caso por caso, los criterios que
determinen que el plazo transcurrido
en el curso del proceso, en cuanto a su
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 Doctrina práctica
duración resulte razonable; es decir, es- ción y que, particularmente en materia
tará sujeto a lo racional y proporcional, penal, dicho plazo debe comprender
proscribiendo todo tipo de arbitrarie- todo el procedimiento, incluyendo
dad, lo cual importa se analice desde qué los recursos de instancia que pudieran
extremo del proceso penal transcurre el eventualmente presentarse”.
plazo razonable, desde su inicio (dies a
quo) y final (dies ad quem). 3. Criterios para determinar la afecta-
ción al plazo razonable
IMPORTANTE Las dilaciones o demoras que pue-
dan calificarse de indebidas, deben ser
El derecho al plazo razonable o a analizadas en el caso en concreto, aten-
un proceso sin dilaciones indebidas
es una garantía procesal y un de- diendo a criterios como la complejidad
recho fundamental reconocido en del asunto, la actuación de la partes y
diversos convenios o tratados inter- del órgano jurisdiccional y la afectación
nacionales y por la mayoría de las generada en la situación jurídica de la
legislaciones que asumen el sistema persona sometida en el proceso, factores
jurídico romano-germánico. que han sido tenidos en cuenta por la
jurisprudencia internacional y nacional.
Es decir, el plazo razonable puede
computarse tanto desde la detención 3.1. La complejidad de la causa
preliminar o prisión preventiva, como
Llamada también complejidad
medida limitativa en el curso de la in-
del asunto, se refiere a la dificultad de
vestigación fiscal o en el proceso judicial
los hechos sometidos a investigación o
mismo, con la emisión de la apertura de
juzgamiento que requieren de una actua-
instrucción con el Código de Procedi-
ción probatoria, pues, no es lo mismo
mientos Penales o con la formalización
resolver una investigación o proceso de
de la investigación preparatoria bajo el
escasa dificultad, que demanda menor
Código Procesal Penal de 2004.
atención y esfuerzo, que uno de mayor
Ahora bien, respecto al término complejidad en el que se requiere mayor
del proceso penal y con él la conclusión demanda de tiempo.
del plazo, la Corte Interamericana de
En el mismo modo, el legislador
Derechos Humanos, en el caso Suárez
ha considerado en el artículo 342.3 del
Rosero vs. Ecuador, estableció en su fun-
Código Procesal Penal de 20044, factores
damento 71, que este termina con la
sentencia definitiva y firme, incluyendo
los recursos interpuestos, de tal forma 4 “Artículo 342.- Plazo
que “[…] el proceso termina cuando se 3. Corresponde al Fiscal emitir la disposición
que declara complejo el proceso cuando: a)
dicta sentencia definitiva y firme en el requiera de la actuación de una cantidad
asunto, con lo cual se agota la jurisdic- significativa de actos de investigación; b)

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 351

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

que sirven para declarar compleja una fiscal, así se deberá evaluar si existen
investigación. Estos factores hacen que dilaciones en curso del proceso producto
una investigación o proceso judicial de- de la inacción del órgano titular de la
mande mayor tiempo en su realización, etapa correspondiente.
para recabar en su curso elementos de
convicción necesarios o elementos de IMPORTANTE
prueba que fundamenten la absolución
o condena, al momento de la decisión Las dilaciones o demoras que pue-
final por el órgano judicial. dan calificarse de indebidas, deben
ser analizadas en el caso en concre-
to, atendiendo a criterios como la
3.2. La actuación de las partes complejidad del asunto, la actua-
Está referida al cuestionamiento ción de la partes y del órgano juris-
de la defensa obstruccionista y dilatoria diccional y la afectación generada
en la situación jurídica de la perso-
como factor distorsionante del plazo en na sometida en el proceso, factores
el proceso por parte del imputado o su que han sido tenidos en cuenta por
defensa, cuya finalidad es la de dilatar y la jurisprudencia internacional y
provocar su prescripción. Este criterio nacional.
conlleva a distinguir entre una actua-
ción diligente de las partes y el abuso de En cuanto al comportamiento del
derecho ejercido en el curso del proceso órgano judicial actuante, se debe tener
para entorpecerlo, con ánimos y dilatar en cuenta que el deber de los jueces
el proceso penal. es proceder conforme a los principios
de celeridad y economía procesal, que
3.3. La actuación del magistrado permitan contribuir con la pronta y rá-
La afectación del derecho al plazo pida resolución del proceso; es decir, se
razonable, puede deberse tanto por la observará si las dilaciones, desde un en-
actuación de la autoridad judicial o foque omisivo, obedecen exclusivamente
a la inactividad del órgano judicial que
comprenda la investigación de numerosos sin justificación no impulsa el proce-
delitos; c) involucra una cantidad importante dimiento o deja transcurrir el tiempo
de imputados o agraviados; d) demanda la
realización de pericias que comportan la sin dictar la resolución pertinente ; sin
5

revisión de una nutrida documentación o embargo, también puede darse el caso

de complicados análisis técnicos; e) necesita que mediante resoluciones se realicen
realizar gestiones de carácter procesal fuera trámites que ocasionen un alargamiento
del país; f) involucra llevar a cabo diligen-
cias en varios distritos judiciales; g) revisa la innecesario del proceso, por ejemplo,
gestión de personas jurídicas o entidades del
Estado; o h) comprenda la investigación de
delitos perpetrados por integrantes de una 5 Véase: Sánchez Velarde, Pablo, Manual de
organización criminal, personas vinculadas derecho procesal penal, Idemsa, Lima, 2006, p.
a ella o que actúan por encargo de la misma”. 317.

352 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Doctrina práctica
al producirse la ampliación innecesaria involucrada en el mismo, considerando,
de los plazos, luego de la apertura del entre otros elementos, la materia objeto
proceso penal. de controversia […]”.

3.4. La afectación generada en la situación 4. Consecuencias jurídicas de la afecta-

jurídica el interesado ción del derecho a un proceso dentro
Afrontar un proceso penal con la de plazo razonable
incertidumbre de su excesiva duración La vulneración a esta garantía pro-
genera angustia al ser humano, situa- cesal acarrea consecuencias de orden
ción que se agrava cuando incluso se jurídico, producida la vulneración del
desconocen los cargos imputados, pro- derecho al plazo razonable o un proceso
duciéndose un pesar en el procesado, por sin dilaciones indebidas, por lo que,
lo que esta realidad, llevó a Beccaria a resulta importante determinar las con-
sostener que “cuanto más pronta y más secuencias o mecanismos de solución,
cercana al delito cometido sea la pena, así la doctrina y la jurisprudencia, ha
será más justa y más útil. Digo más justa, propuesto distintas salidas o vías, de
porque ahorra al reo los inútiles y feroces acuerdo a la siguiente clasificación.
tormentos de la incertidumbre […]”6.
Para Gimeno Sendra existen tres
Este factor o criterio, sobre la afec- consecuencias, estas son las siguientes:
tación generada en la situación jurídica a) compensatorias, que buscan reparar
del interesado, fue asumido por la Corte el daño; b) sancionatorias, de carác-
Interamericana de Derechos Humanos ter administrativo disciplinario; y c)
en los casos Valle Jaramillo y otros vs. procesales, como son la nulidad o el
Colombia (27 de noviembre de 2008), sobreseimiento.
y Kawas Fernández vs. Honduras (3 de
Similar clasificación realiza por Pas-
abril de 2009), en las cuales estableció
tor , aunque para este autor, la solución
7
que, además, de los tres criterios ana-
se encuentra en los mecanismos procesa-
lizados anteriormente para determinar
les; sin perjuicio de las compensaciones
la razonabilidad del plazo, se tendrá en
de derecho sustantivo, así se tiene que
cuenta, lo siguiente: “[…] el tribunal
las cataloga en: a) compensatorias o
considera pertinente precisar, además,
simbólicas, entre las que se encuentra la
que en dicho análisis de razonabilidad se
indemnización, atenuación de la pena,
debe tomar en cuenta la afectación gene-
la no ejecución de la pena o suspensión
rada por la duración del procedimiento
en la situación jurídica de la persona
7 Véase: Pastor, Daniel R., El plazo razonable en
el proceso del estado de derecho. Una investigación
6 Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, acerca del problema de la excesiva duración del
Aguilar Ediciones, Madrid, 1980, pp. 128 y proceso penal y sus posibles soluciones, Konrad
129. Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2002, p. 525.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 353

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

condicional de la ejecución; b) proce- debiera declararse nulo, incluso con ab-
sales, dentro de ellas, a la nulidad y el solución del imputado10; sin embargo, de
sobreseimiento; y c) sancionatorias. aquí surgen dos problemas, uno referido
Por otra parte, de acuerdo a Vives a cuándo debe proceder la anulación, sea
Antón8, refiere que en el sistema espa- desde la imputación o de la condena en
ñol existen soluciones típicas (nulidad, virtud de la apreciación de una dilación
indemnización, indulto) y atípicas (ate- indebida y si, en tal caso, es procedente
nuación, el abono del exceso de sufri- o no un nuevo enjuiciamiento .
11

miento, la absolución y la no ejecución Empero, ello resultaría contradic-

de la pena); las cuales, paso a desarrollar
brevemente y asumiré una postura críti-
ca, ante estos intentos de solución como
consecuencia jurídica aplicable a la vio-
lación del derecho al plazo razonable, en
el curso del proceso penal.
torio como una reparación adecuada,
en tanto que podría traer efectos no
deseados, al retrotraerse al estado ante-
rior del proceso y así se prolongue más
su duración, y con ello se incremente el
perjuicio o sufrimiento del procesado.

4.1. Consecuencias procesales b. La no ejecución de la pena impuesta

a. La Nulidad
La nulidad es un remedio procesal
que tiende a recuperar los defectos que
en un futuro pueden generar un irre-
gular pronunciamiento sobre el fondo
del asunto al concluir el proceso penal,
ya que llegado el momento evitará esa
circunstancia mediante el saneamiento
correspondiente9.
Según esta vía, la solución podría
encontrarse en la nulidad del proceso,
por tanto, en el proceso penal que se hu-
bieran producido las dilaciones indebidas 10 Véase: Fernández-Viagas, Bartolomé, El dere-
por desproporcionadas e irrazonables, cho a un proceso sin dilaciones indebidas, Civitas,
8 Véase: Vives Antón, Tomás, Comentarios a la
ley de medidas urgentes de reforma procesal, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1992, p. 86.
9 Véase: Herrera Velarde, Eduardo, “La
nulidad, el remedio olvidado”, en Instituto de
Ciencia Procesal Penal, pp. 7 y 8. Versión en
línea: <http://bit.ly/1M7GkQk>.
Esta respuesta busca seguir en el
juicio con todas sus consecuencias, im-
poner la pena que corresponde; pero, a
continuación, declarar que no procede
su ejecución o fallo guarda relación tam-
bién con la solución de la prescindencia
o suspensión de la ejecución penal. En
tal sentido, sostiene Pastor12 que “resul-
ta ilógico buscar una compensación de la
violación al derecho al plazo razonable,
dando por sentado que la judicatura
Madrid, 1994, p. 219.
11 Véase: Vives Antón, Tomás, Comentarios a la
ley de medidas urgentes de reforma procesal, cit.,
p. 87.
12 Véase: Pastor, Daniel. R., El plazo razonable en
el proceso del estado de derecho. Una investigación
acerca del problema de la excesiva duración del
proceso penal y sus posibles soluciones, cit., pp.
512 y 513.

354 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015


luego del condenar al imputado, busque
dejar sin efecto su propia decisión”.
Además, el derecho al plazo razo-
nable comprende también a la víctima
o parte agraviada, quien tiene derecho
obtener respuesta del órgano jurisdic-
cional en un plazo razonable, pues,
tal demora puede generar afectación a
su derechos, al prescribir la causa, y la
consiguiente afectación al derecho a la
verdad reconocido por los tribunales
internacionales; por lo que concluido
el proceso mediante una sentencia con-
denatoria que ha adquirido firmeza, le
asistirá al agraviado el derecho de que la
sentencia se ejecute en un plazo razona-
ble13, como parte del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva14.
c. La aplicación analógica de la pres-
cripción
La prescripción de la acción penal
es causa de extinción del ius punendi por
parte del Estado, lo cual se encuentra
vinculada al derecho al plazo razonable,
en tanto no se puede mantener ad infi-
nitum la persecución penal, si no tuviera
un límite temporal, se atentaría contra
el derecho al plazo razonable.
13 Véase: Herrera Velarde, Eduardo, “La nuli-
dad, el remedio olvidado”, cit., p. 12.
14 Ello, es acorde con el principio de tutela juris-
diccional, establecido en el artículo 139 de la
Carta Magna, sobre la ejecución de sentencias
y resoluciones judiciales, señala lo siguiente:
“ninguna autoridad puede […] dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada […] ni retardar su ejecución”.
Volumen 17 • Noviembre 2015
Doctrina práctica
En el Perú, la prescripción tiene su
amparo constitucional en el numeral
13) del artículo 139 de la Constitución
del Estado, el cual le otorga los efectos
de cosa juzgada, y se encuentra regula-
da en los artículos 80 a 84 del Código
Penal, como una causa de extinción de
responsabilidad penal, y pese a tener
similitudes con las dilaciones indebidas,
dado el transcurso del tiempo, y como
límite al poder público, en el sentido
de que el Estado no pueda hacer uso de
su ius puniendi de forma indefinida; sin
embargo, la aplicación analógica de la
prescripción colisionaría con los princi-
pios rectores de todo Estado de derecho,
basado en el principio de legalidad.
4.2. Consecuencias sancionatorias
a. Control de plazo
El Código Procesal Penal del 2004,
regula la institución de los plazos en los
artículos 142 al 148, estableciendo un
plazo legal para las distintas etapas del
proceso, así como para diversos actos
procesales (diligencias preliminares e
investigación preparatoria) e interposi-
ción de recursos impugnatorios. Por su
parte, el artículo 343 del CPP, sobre el
control de plazo, prevé que el juez realice
un test de razonabilidad del plazo y no
que resuelva mecánicamente el pedido,
constatando no solo si efectivamente
han transcurrido los días previstos en la
ley, sino que deberá realizar la evalua-
ción correspondiente; no obstante, su
incumplimiento no genera una conse-
cuencia procesal o compensatoria, sino
una sanción disciplinaria, conforme lo
Actualidad Penal 355
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

prevé el numeral 2) del artículo 144 El indulto, se encuentra regulado en
del CPP: “Los plazos que solo tienen la Constitución Política del Perú, en el
como fin regular la actividad de fiscales inciso 13 del artículo 139, produciendo
y jueces, serán observados rigurosamente efectos de cosa juzgada, y como una
por ellos. Su inobservancia solo acarrea facultad discrecional del Presidente de
responsabilidad disciplinaria”. la República acorde con el inciso 21
Por ello, esta consecuencia plantea del artículo 118 de la norma máxima
una solución a la excesiva duración del del Estado, según el cual: “[…] Corres-
proceso, las repercusiones en el ámbito ponde al Presidente de la República: 21.
del derecho propiamente sancionato- Conceder indultos y conmutar penas.
rio, en relación con los funcionarios Ejercer el derecho de gracia en beneficio
culpables de la violación del derecho de los procesados en los casos en que la
fundamental de todo imputado; sin etapa de instrucción haya excedido el
embargo, todas estas reacciones disci- doble de su plazo más su ampliatoria”.
plinarias o administrativas, solamente Sostiene, Lanzarote Martínez17,
admiten una posibilidad secundaria, que el indulto es uno de los mecanis-
débil o de mera realización, y que no mos más adecuados desde la legalidad
reacción directa contra la violación del para reparar la vía punitiva del impacto
derecho en cuestión, sino contra los que sobre la personalidad del reo y
culpables de la infracción, de forma tal sus posibilidades de reinserción social
que no logran resolver el problema en pueda producir un proceso indebida-
el caso concreto15. mente dilatado, haciendo innecesario
el cumplimiento de la pena impuesta o
4.3. Consecuencias sustantivas aconsejando su reducción; empero, se-
a. El indulto
gún nuestra legislación actual, el indulto
es una gracia presidencial y potestativa
El indulto, según Roy Freyre16, que es concedida por el Presidente del
constituye una “renuncia que hace el Estado, y no por el juez, por lo que de
Estado a favor de persona determinada acuerdo a su naturaleza jurídica no goza
respecto a ejecutar la pena que le ha sido de las característica del debido proceso
impuesto en una sentencia irrevocable”. y menos para exigirla judicialmente18,
por tanto, no resulta viable su aplica-
ción, de modo que lo correcto es que
15 Véase: Pastor, Daniel R., El plazo razonable en
el proceso del estado de derecho. Una investigación
acerca del problema de la excesiva duración del 17 Véase: Lanzarote Martínez, Pablo, La vul-
proceso penal y sus posibles soluciones, cit., p. 538. neración del plazo razonable en el proceso penal,
16 Véase: Roy Freyre, Luis E., Causas de extinción Comares, Granada, 2005, p. 47.
de la acción penal y de la pena. Comentarios al 18 Véase: Valle Riestra, Javier, “Amnistía, indulto
Código Penal (Arts. 78-91), Grijley, Lima, 1997, y gracia: Cosa juzgada irrevocable e irrevisable”.
p. 229. Versión en línea: <http://bit.ly/1Hnqajz>.

356 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Doctrina práctica
su reparación se realice al momento de da en el Exp. N.° 05350-2009-PHC/
fijar la pena. TC (caso Salazar Monroe), en la que
el Tribunal Constitucional replanteó la
IMPORTANTE posición establecida anteriormente, en
el sentido que constatada la violación al
[E]l derecho al plazo razonable derecho a ser juzgado dentro de un plazo
comprende también a la víctima razonable, la sala penal emplazada debió
o parte agraviada, quien tiene de- emitir una sentencia en un plazo de se-
recho a obtener respuesta del Ór-
gano Jurisdiccional en un plazo senta días que defina la situación jurídica
razonable, pues, tal demora puede del favorecido, bajo apercibimiento de
generar afectación a su derecho, al tenerse por sobreseído el proceso.
prescribir la causa, y la consiguien-
te afectación al derecho a la verdad
Conforme se ha visto, este es un
reconocido por los tribunales inter- criterio que ha sido aplicado y supe-
nacionales. rado por el propio órgano de control
constitucional, por lo que sostener este
mecanismo de solución colisionaría con
b. La exclusión del procesado al sobre-
seimiento de la causa el principio de legalidad, aunado a que
es un deber jurisdiccional el de ejecutar
El Tribunal Constitucional peruano, el contenido de los fallos, y con el dere-
en la STC N.º 3509-2009-HC (caso cho a la tutela jurisdiccional efectiva de
Chacón), declaró fundada en parte la la parte agraviada; por lo que, no cabría
demanda de hábeas corpus y dispuso aplicarla.
que la sala penal emplazada excluya al
recurrente del proceso penal que se le c. La compensación económica o in-
sigue por la presunta comisión del delito demnización
de enriquecimiento ilícito, sentencia que La compensación económica se
en su fundamento 39, ha establecido que traduce en una indemnización o un
“la violación del derecho al plazo razo- pago en efectivo al afectado. Según esta
nable, que como ya se ha dejado dicho postura, una vez trasgredido el derecho
es un derecho público subjetivo de los a un proceso sin dilaciones indebidas, si
ciudadanos, limitador del poder penal bien dicha violación es irreversible, sin
estatal, provoca el nacimiento de una embargo, existe la posibilidad de que el
prohibición para el Estado de continuar daño ocasionado al perjudicado, como
con la persecución penal fundada en la ya sea dijo, sea indemnizado.19
pérdida de la legitimidad punitiva deri-
vada del quebrantamiento de un derecho
individual de naturaleza fundamental”.
Este criterio que fue variado por el 19 Véase: Santiago Jiménez, Ana María, El derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas, A & M
mismo Colegiado, en la sentencia recaí- Edigraf del Perú, Lima, 2004, p. 55.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 357

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

Los mismos Estados, en el ámbi- jurisprudencia alemana, así se tiene que
to de la responsabilidad civil, toman esta solución a propósito de la demora
este criterio para compensar los daños injustificada de los procesos penales,
producidos producto de la violación de estableció dos salidas a la violación a este
las garantías judiciales, por ejemplo, en derecho, una referida al sobreseimiento,
el Perú, esta postura se fundamenta en la cual considera que haber prolongado
considerar la vulneración al derecho a innecesariamente el proceso constituye
ser juzgado en un plazo razonable, como un castigo suficiente para el imputado,
un error judicial, de conformidad con el por lo que, llegado a ese extremo, se
inciso 7 del artículo 139 de la Consti- debiera prescindir de la pena; y la otra,
tución Política del Estado, establece que debe erigirse en un factor conducente a
el Estado se obliga a “la indemnización, atenuarla20.
en la forma que determine la ley, por los En cuanto a los criterios para sus-
errores judiciales en los procesos penales
tentar una circunstancia atenuante, para
y por las detenciones arbitrarias”. algunos autores21, se tiene la degrada-
Esta consecuencia sustantiva busca, ción o disminución de la culpabilidad
pues, reparar el daño con una compen- o de la antijuridicidad; y para otros,
sación económica, pero no busca de
una forma directa evitar la violación
al derecho al plazo razonable o que 20 Véase: Donayre Montesinos, Christian, “El
este se siga produciendo sino que, si derecho a ser juzgado en un plazo razonable”,
el Estado, representado por el aparato en El debido proceso. Estudios sobre derechos y
judicial, lesiona dicho derecho tendrá garantías procesales, Gaceta Jurídica, Lima, 2010,
p. 404.
que compensarlo con dinero, aunque, 21 El fundamento de esta compensación viene de
no se descarta que esta puede ser una la mano del principio de culpabilidad como
salida válida, en el caso que habiéndose argumento principal. Véase: Del Río Fernán-
producido la afectación al derecho al dez, Lorenzo J., “Atenuantes por analogía”, en
Análisis doctrinal y jurisprudencial. Requistos y
plazo razonable, el imputado sea ab- casuística, General de Derecho, Valencia, 1995,
suelto, pues no cabe su reparación en la p. 24; Choclán Montalvo, José Antonio, In-
determinación de la pena. dividualización judicial de la pena. Función de la
culpabilidad y la prevención en la determinación
de la sanción penal, Colex, Madrid, 1997, pp.
d. La atenuación de la pena 186 y 187, quien refiere que “[…] las conse-
Esta consecuencia plantea que, una cuencias del delito deben ser proporcionales a
la gravedad de la culpabilidad y, por lo tanto, si
vez detectada la vulneración del derecho el acusado ya ha sufrido un mal con la excesiva
a un plazo razonable, puede incluirse duración del proceso, éste debe serle computa-
dicha demora como un factor a tomarse do en la pena […] toda circunstancia derivada
en cuenta cuando en la determinación del proceso y que tenga sobre los derechos del
acusado efectos de carácter aflictivo, importa
de la pena concreta, lo señalado encuen- una anticipada retribución, que paralelamente,
tra sus antecedentes en la doctrina y se debe reflejar en la pena que se imponga […]”.

358 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Doctrina práctica
las atenuantes se cimientan en razones dificó el juicio jurídico y la medición de
político-criminales y de justicia material. la pena en su favor, atenuándola. Lo que
º
Esta posición como se aprecia, tiene tiene un correlato en el R. N. N. 4104-
en cuenta el gravamen sufrido por el 2010, caso Barrios Altos, donde también
acusado como consecuencia de la dila- en el punto respecto a la determinación
ción indebida, que ya significa castigo de la pena, se invoca la compensación
suficiente, de tal forma que reduce la con reducción de pena como consecuen-
necesidad de la pena al disminuir las cia jurídica de la afectación al derecho
exigencias de la prevención especial. a ser juzgado en un plazo razonable,
También, la prevención general puede teniendo como argumento principal el
determinar la necesidad de atenuación siguiente: “las consecuencias jurídicas
de la pena, pues, el sentimiento de vi- del delito deben ser proporcionales a la
gencia del ordenamiento jurídico debe gravedad de la culpabilidad y por lo tan-
tener un alcance global, sin fisuras, sin to si el encausado ya ha sufrido un mal
con la excesiva duración del proceso, este
que resulte legítimo reaccionar frente
debe ser computado en la pena […]”.
a esta vulneración de la norma penal
remitiendo al penado que ha sufrido Por lo anterior, esta consecuencia
los efectos de una dilación indebida . 22 resulta ser la correcta, en el entendido
que la duración excesiva del proceso
Por su parte, en el ámbito de la
penal repercute en la culpabilidad
justicia ordinaria, en el R. N. N.º 4674-
del autor, por tanto, la misma se verá
200523, la Sala Penal Permanente de la
disminuida de forma que sea reducida
Corte Suprema tuvo en cuenta que la
proporcionalmente al momento de la
procesada sufrió dilaciones indebidas en
determinación de la pena; sin embargo,
el curso del proceso, con base en ello mo-
la principal crítica es que solo podría ser
aplicable en el caso se trate de un senten-
22 Véase: Choclán Montalvo, José Antonio, cia condenatoria, y no en el caso de un
Individualización judicial de la pena. Función de
la culpabilidad y la prevención en la determinación
inocente, por lo que resulta material y
de la sanción penal, cit., p. 187. jurídicamente imposible que se le pueda
23 En el R. N. N.º 4674-2005, el Tribunal Supre- compensar penalmente, a quien no le
mo indicó que “[…] el proceso sufrió dilaciones cabe más que una reparación económica.
indebidas en su perjuicio por una conducta no
imputable a ella, sino al Estado —que expidió Es necesario precisar que en Es-
una legislación inconstitucional— y la sometió paña, en un inicio, se recogió esta
a un proceso en sede militar posteriormente
anulado, con todos los perjuicios que ello
causal como una atenuante analógica
conlleva, al punto de estar presa por cerca de en su Código Penal, empero mediante
trece años hasta que fue emitida sentencia en el una reforma operada en el año 2010,
nuevo proceso abierto en la jurisdiccional penal mediante Ley Orgánica N.° 5/2010,
ordinaria, sin que ello sea excusa suficiente la
evidente complejidad de demás, descartado en modificó su Código Penal, introdujo
la Ejecutoria […]”. entre las circunstancias modificativas de

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 359

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

la responsabilidad criminal una nueva
CESARE BECCARIA dice:
atenuante de dilaciones indebidas, como
una circunstancia genérica24.
A su turno, San Martín Castro25, “Cuanto más pron-
ta y más cercana al
citando a Vives Antón, también re- delito cometido
flexiona que es la opción que va tenien- sea la pena, será
do cada vez mayor consistencia; así, el más justa y más
primero de los mencionados, sostiene útil. Digo más jus-
“declarar, junto a la vulneración del dere- ta, porque ahorra
cho al plazo razonable, la reducción de la al reo los inútiles y feroces tormen-
tos de la incertidumbre”.
pena que —como mínimo— requeriría
su reparación”.
Dentro de los criterios para deter-
5. Fundamentos para la atenuación de minar la razonabilidad de un proceso
la pena como causal de la vulnera- penal, se trató el referido a la afectación
ción al derecho al plazo razonable. del imputado producto de las dilacio-
nes indebidas generadas en el curso del
En este estado de la investigación se proceso penal, el cual servirá de funda-
pretende dar una fundamentación de la mento para determinar la consecuencia
necesidad de atenuar la pena producto jurídica adecuada se encuentra en la
de la violación del derecho al plazo ra- determinación de la pena, aplicable por
zonable o las dilaciones indebidas en el el juez teniendo en cuenta el catálogo de
proceso penal, acorde con los principios circunstancias genéricas26.
que limitan el derecho penal, pues un
proceso dilatado deslegitima la conse-
cuencia jurídica referida a la pena, su
retraso en su imposición convierte al 26 Las circunstancias genéricas se regulan en la
parte general del Código Penal y pueden operar
imputado en una víctima del proceso en la determinación de la pena concreta de cual-
penal, por lo que la misma debe ser quier tipo de delito. Esta clase de circunstancias
compensada cuando se trate de una solo permite al juez individualizar la pena con-
creta dentro del espacio punitivo generado entre
sentencia condenatoria. los límites inicial y final de la pena básica. Ahora
bien, “cuando se trata de atenuantes genéricas
que identifican una menor antijuridicidad del
hecho o una menor culpabilidad de su autor,
24 Véase: López Peregrín, María del Carmen, “La ellas producen como consecuencia una menor
atenuación de la pena por dilaciones indebidas punibilidad o posibilidad de sanción del delito
en el Código Penal español”, en Revista Peruana y van a determinar una pena concreta menor, la
de Ciencias Penales, N.° 26, Lima, diciembre del que siempre se ha de proyectar hacia el extremo
2013, pp. 295 y 296. inicial o mínimo de la pena básica”. Véase: Pra-
25 Véase: San Martín Castro, César, Derecho do Saldarriaga, Víctor, “La determinación de
procesal penal, 3.ª ed., Grijley, Lima, 2014, p. la sanción penal”, en Determinación judicial de
88. la pena, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 52.

360 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Doctrina práctica
Como lo vengo sosteniendo, la Además, el hecho de que las dilacio-
afectación al derecho a un juicio sin nes indebidas comporten una aflicción
dilaciones indebidas no puede ser com- en el inculpado “podría conducir a crear
pensada procesal, sino sustantivamente, atenuantes analógicas de todo tipo, una
con la atenuación de la pena, por lo que distinta por cada mal que puede ser
debe estar contemplado en el texto legal, consecuencia del proceso. Debería, en
de modo que es necesario determinar todo caso, hablarse de ‘mal ilegítimo
si resulta acorde además con el marco o indebido’, porque eso es la tardanza
constitucional. irrazonable, y no solo de ‘mal’. La pena
El catálogo de circunstancias ate- sí que es un mal, pero no es ilegítimo” .
28

nuantes y agravantes establecidas en el Si bien la incorporación de una

artículo 46 ha sido materia de reforma atenuante analógica fue introducida por
con la Ley N.º 30076 y más reciente- el Tribunal Federal alemán y Tribunal
mente con el Decreto Legislativo N.° Supremo español, para disminuir la
1237, publicado el 26 septiembre 2015, culpabilidad y como tal buscar una re-
según el cual constituye un todo cerrado, ducción de la pena cuando se producía
del que no puede partir una interpreta- la afectación a un derecho sin dilaciones
ción analógica. indebidas, esto fue superado cuando se
La aplicación de atenuante analógi- introdujo en el Código Penal español en
ca por una dilación indebida del proce- al año 2010, la circunstancia genérica o
so, tiene como principal cuestionamien- típica, de tal forma que la compensación
to en el principio de legalidad, pues “no a la vulneración de este derecho funda-
puede incidir en la responsabilidad penal mental y garantía procesal se encuentra
del condenado al no aparecer recogida en la individualización de la pena , ya
29

legalmente como causa extintiva o mo- que si bien esta operación está en fun-
dificatoria de esa responsabilidad”27. La ción en el contenido del hecho comisivo,
necesidad de una atenuante expresa y no no implica atender a necesidades preven-
una analógica, se encuentra en que los tivas, porque debe ser enfocado a través
principios generales del Derecho como desde una perspectiva político-criminal.
fuente para dar lugar a una analogía La incorporación de una circuns-
iuris, son válidos para otras ramas del tancia analógica, en nuestro Código
Derecho, pero no para el Derecho Penal, Penal, caería en el riesgo del uso que
en el que rige estrictamente el principio
de legalidad. 28 Manjón-Cabeza Olmeda, Araceli, La atenuan-
te analógica de dilaciones indebidas. Analogía e
27 Rodés Mateu, Adria, El derecho a un proceso interpretación. El derecho a un proceso sin dilacio-
sin dilaciones indebidas: Estudio de su configura- nes indebidas, Grupo Difusión, Madrid, 2007,
ción constitucional y de su restablecimiento en el p. 185.
ordenamiento jurídico español, Atelier, Barcelona, 29 Véase: San Martín Castro, César, Derecho
2009, p. 108. procesal penal, cit., p. 90.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 361

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

pueda ser una interpretación extensiva a atendiendo además de apuntar a su
la violación de otros derechos o garantías resocialización.
fundamentales no expuestos en texto de Esta posición, se apoya en que la
la ley, pues se debe acudir cuando resulte culpabilidad se vincula a los fines de
evidente la afectación al plazo razonable la pena (prevención especial positiva),
y no medie causa justificante, se trate pues no habría problema alguno en
de un caso complejo o que el mismo sostener que una dilación indebida
imputado o su defensa hayan generado pueda disminuir la necesidad de pena
tal situación, por lo que estos supuestos en un caso concreto o incluso hacerla
excluyentes deben encontrarse de forma innecesaria. Por el contrario, desde una
taxativa en una circunstancia genérica de concepción normativa de la culpabilidad
forma expresa. puede resultar difícil admitir que esta se
En tal sentido, se tiene que si bien vea afectada por los hechos posteriores
las dilaciones indebidas se están refirien- del delito31.
do a una situación ajena a la conducta y Roxin citado por Velásquez32 re-
personalidad del acusado y acaecidas con fuerza esto, al sostener que la utilización
posterioridad a su intervención en los de criterios preventivos (sean generales
hechos enjuiciados “[…] en su facultad y especiales) en la labor de individua-
individualizadora, la aflicción que ha lización de la pena, de tal forma, que
tenido que soportar quien ha estado el legislador no parte del concepto
sujeto a un retraso injustificado en su tradicional de culpabilidad, sino que
enjuiciamiento, especialmente cuando demandaría, uno en el que se tendrían
ha exteriorizado síntomas de adaptación en cuenta las necesidades preventivas, en
social”30. el marco de una determinada visión po-
Por ello, esta atenuante genérica, lítico criminal, lo que parece ser común
más que una ficción jurídica, disminuye en la doctrina contemporánea.
la culpabilidad en función a la finalidad A su turno, conforme se ha soste-
preventiva especial, que se enfoca en el nido líneas arriba, existe una relación
procesado al disminuir la reprochabi- entre la naturaleza jurídica de las
lidad penal, pues si el imputado ya ha circunstancias y la culpabilidad, pues
sufrido un mal legítimo que es la pena, determinan la mayor o menor magnitud
el Estado debe tener en cuenta esta aflic- de culpabilidad. En tal sentido, el prin-
ción ya le ha ocasionado con su excesiva
duración, un daño se trata económico, 31 Véase: López Peregrín, María del Carmen, “La
social o moral, debe ser compensado atenuación de la pena por dilaciones indebidas
en el Código Penal español”, cit., pp. 303 y 304.
32 Véase: Velásquez Velásquez, Fernando, “La
determinación de la sanción penal”, en Deter-
30 Lanzarote Martínez, Pablo, La vulneración minación judicial de la pena, Instituto Pacífico,
del plazo razonable en el proceso penal, cit., p. 55. Lima, 2015, p. 160.

362 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Doctrina práctica
cipio de culpabilidad tiene importancia como consecuencia del delito, un mal
en la individualización de la pena, cuyo que compensa total o parcialmente su
efecto de las circunstancias atenuantes culpabilidad: el prototipo de la com-
nominadas expresan la mayor o menor pensación destructiva es la pena, cuyo
culpabilidad del autor; sin embargo, cumplimiento extingue la culpabilidad
conjugando las teorías preventivas, por compensación total.
como sostiene Bacigalupo “la retribu- Por lo anterior, la responsabilidad
ción de la culpabilidad, que proviene penal debe verse disminuida por aplica-
de las teorías absolutas, solo determina ción de una atenuante por el hecho de la
el límite máximo de la pena aplicable al afectación del derecho a ser juzgado en
autor, sin excluir la posibilidad de dar un plazo razonable, así se tiene que entre
cabida a las necesidades preventivas, la responsabilidad y la pena existe una
proveniente de las teorías relativas, hasta
desproporción que debe verse reflejada
el límite fijado por la culpabilidad”33. en la individualización de la pena, pues
De esta forma, a decir de Bacigalu- el imputado ya ha soportado la lesión a
po34, esta compensación de culpabilidad su derecho fundamental.
se debe hablar en dos sentidos: com- El principio de proporcionalidad
pensación socialmente constructiva y pone límites al ius punendi del Estado
compensación socialmente destructiva, que afecten derechos fundamentales, el
la primera de ellas, tiene lugar cuando cual se encuentra vinculado al principio
el autor del delito mediante un actus de legalidad y al principio de culpabili-
contrarius reconoce la vigencia de la dad, así se tiene que una parte de la doc-
norma vulnerada y en cuanto a la com- trina sostiene que “uno de los elementos
pensación destructiva35, el autor recibe del principio de culpabilidad es el de la
proporcionalidad de las consecuencias
33 Bacigalupo, Enrique, Justicia penal y derechos
fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. jurídicas o que ese principio tiene como
117.
34 Véase: Bacigalupo, Enrique, Justicia penal y a las consecuencias jurídicas de las dilaciones
derechos fundamentales, cit., p. 123. indebidas de un proceso penal (art. 24.2 CEC).
35 Véase: Bacigalupo, Enrique, Justicia penal y En tales supuestos el acusado ha sufrido como
derechos fundamentales, cit., pp. 124 y 125. Este consecuencia del delito una lesión en su derecho
autor sostiene que la compensación destructiva a ser juzgado dentro de un tiempo razonable y
de la culpabilidad tiene lugar cuando el autor por lo tanto, ‘mediante los anormales perjuicios
recibe como consecuencia de la comisión del del procedimiento que (el autor ha tenido que
delito un mal grave que se debe abonar en el soportar, ya ha sido (en parte), penado’. De ahí
cumplimiento de la pena. Estos males pueden que se deduce que esta lesión jurídica debe ser
ser jurídicos o naturales. Así se tiene que, en abonada al acusado en la pena que se le aplique,
cuanto a los males jurídicos son básicamente las pues de lo contrario, se vulneraría el principio de
consecuencias del proceso penal que van más allá culpabilidad, en tanto este exige una correspon-
de lo que el autor debe procesalmente soportar dencia proporcional entre el delito cometido y
como consecuencia del hecho punible. En Es- las consecuencias negativas que el mismo tiene
paña esta cuestión se ha presentado en relación para el autor.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 363

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

una de sus consecuencias que la pena A su turno Mir Puig38, refiere que
debe ser proporcionada a la gravedad de no solo se hace referencia al principio
la culpabilidad, al hecho cometido o a la penal de proporcionalidad entre la
culpabilidad por el hecho”36. gravedad del delito y de la pena, sino a
un principio más general de rango cons-
JURISPRUDENCIA RELEVENATE titucional que debe limitar toda actua-
ción estatal que afecte a algún derecho
“La violación del derecho al plazo fundamental, que ha sido desarrollado
razonable, que como ya se ha de- por la doctrina constitucional alemana,
jado dicho es un derecho público incluyendo estos tres subprincipios: a)
subjetivo de los ciudadanos, limita- idoneidad de la intervención estatal para
dor del poder penal estatal, provoca conseguir su finalidad, b) necesidad de
el nacimiento de una prohibición
para el Estado de continuar con la dicha intervención para tal fin, y c) el
persecución penal fundada en la de proporcionalidad en sentido estric-
pérdida de la legitimidad punitiva to entre el coste de la intervención en
derivada del quebrantamiento de términos de afectación de derechos y el
un derecho individual de natura- beneficio representado.
leza fundamental […]” [STC N.º
3509-2009-HC, caso Chacón, f. j. En tal sentido, en cuanto a la ido-
n.° 39] neidad de la atenuación de la pena, se
debe en verificar si el fin puede ser con-
En tal sentido, el principio de pro- siderado legítimo desde el punto de vista
porcionalidad formula el primer test de constitucional . El fin que pretende la
39

legitimación que ha de superar cualquier

intervención penal, tanto en el ámbito Derecho penal europeo y principio de propor-
de la creación legislativa como en el de la cionalidad”, en Los derechos fundamentales en el
derecho penal europeo, Aranzadi, Navarra, 2010,
aplicación judicial. Este principio pues, p. 319.
requiere que cualquier intervención 38 Véase: Mir Puig, Santiago, “El principio de
del legislador o de los órganos estatales proporcionalidad como fundamento constitu-
sobre los derechos de los ciudadanos ha cional de límites materiales del derecho penal”,
en Constitución y principios del derecho penal:
de ajustarse a la finalidad de racionali- algunas bases constitucionales, Tirant lo Blanch,
zar adecuadamente la tensión entre la Valencia, 2010, p. 68.
cuantía del castigo establecido para cada 39 Véase: Alegría Patow, Jorge Antonio; Cristina
conducta punible y la finalidad social de Conco Méndez, Jhonatan Córdova Salinas y
dicho castigo .37 Doly Herra López, El principio de proporciona-
lidad en materia penal. Versión en línea: <http://
bit.ly/1kngNVx>. Estos autores sostienen que
36 De La Mata Barranco, Norberto Javier, El “este primer elemento es un presupuesto del
principio de proporcionalidad penal, Tirant lo segundo. Únicamente si se ha establecido de
Blanch, Valencia, 2007, p. 106. antemano qué finalidad persigue la intervención
37 Véase: Portero Henares, Manuel, “¿Principio legislativa, y si se ha constatado que esta finali-
de efectiva protección de bienes jurídicos?: dad no resulta ilegítima desde la perspectiva de

364 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Doctrina práctica
incorporación de esta atenuante genérica he señalado existen otras consecuen-
por dilaciones indebidas en el artículo cias jurídicas sustantivas, tales como el
46 del CP como parte del catálogo de indulto, la exclusión del procesado o
circunstancias atenuantes, siempre y sobreseimiento de la causa, la compen-
cuando se trata de una afectación al sación o indemnización económica, que
derecho al plazo razonable, que no sea conforme se ha desarrollado anteceden-
atribuible al propio inculpado y no temente, colisionan con otros principios,
guarde proporción con la complejidad con el debido proceso, el derecho a la
de la causa, busca aminorar la pena al tutela jurisdiccional de la parte afectada,
momento de la determinación judicial el principio de justicia y el derecho a la
de la pena, acorde con la protección verdad de parte de los agraviados.
constitucional de este derecho funda- Por ello, la reducción de la pena, re-
mental, que como se ha mencionado si sulta ser una medida eficaz a cualquiera
bien no lo recoge de forma se expresa en de las mencionadas, pues resultan bene-
la Constitución Política, se encuentra ficiosas para el imputado, para la socie-
tácitamente contemplado como parte dad y la víctima, pues de promoverse el
de las garantías del debido proceso y sobreseimiento de la causa, se generaría
derecho fundamental en los convenios y impunidad. Conforme a ello, existen
tratados internacionales del cual el Perú consecuencias jurídicas alternativas,
es parte y por tanto vinculante. Por lo pero no son adecuadas para la solución
que, se verifica la relación de causalidad a la problemática planteada, por lo que
entre la medida a adoptar (circunstancia la atenuación de la pena, es también una
atenuante) y la finalidad constitucional- medida necesaria.
mente amparable, pues el menoscabo de
este derecho fundamental, debe verse Finalmente, en cuanto a la pro-
compensado con la pena a imponerse. porcionalidad en sentido estricto, se
debe realizar una ponderación entre la
Respecto a la necesidad de la in- afectación del derecho que implica la
tervención penal se confirma cuando intervención penal y la importancia de
no resulten aplicables otros medios los bienes cuya protección ha de servir
alternativos al optado por el legislador aquella protección40.
o medidas menos gravosas, vinculado a
otros principios como el subsidiariedad o Existe pues una desproporción en-
ultima ratio y necesidad de pena. Se debe tre la pena, para reprimir el delito y la
verificar la necesidad de esta medida y causación de otros males innecesarios,
comparar con las otras vías de solución como la lesión a otros bienes jurídicos
a la afectación al plazo razonable, como o derechos del propio imputado, lo

la Constitución, podrá enjuiciarse si la medida 40 Véase: Mir Puig, Santiago, “El principio de pro-
adoptada por el Legislador resulta idónea para porcionalidad como fundamento constitucional de
contribuir a su realización” límites materiales del derecho penal”, cit., p. 77.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 365

 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
que provoca una contradicción del
ordenamiento jurídico, por lo que “la
idoneidad y la necesidad atienen mayori-
tariamente a problemas de racionalidad
a problemas de racionalidad pragmática
y en menor medida teleológica, mientras
que la proporcionalidad en sentido es-
tricto se ocupa sobre todo de cuestiones
éticas y en segundo plano teleológicas”41.
En ese contexto se deben revisar dos
situaciones. La primera, está referida a
que cuando la medida propuesta no
se aplicase, la persona se vería afectada
por la excesiva duración del proceso, sin
ningún mecanismo de compensación
adecuado, y la pena se estaría aplicando
integralmente, sin que se tenga en cuen-
ta que se ha visto deslegitimada y ha per-
dido su eficacia en cuanto a su función
preventiva. El segundo panorama, es que
la medida no estaría afectando derecho
fundamental alguno; sin embargo, como
quiera que se proponga su incorporación
típica en la lista de circunstancias a las
que tenga que remitirse el juzgador al
momento de la determinación de la pena
luego de realizado un análisis global de la
razonabilidad del plazo transcurrido en
el curso del proceso penal, no se estaría
afectando el principio de legalidad, ello
tiene incidencia en la culpabilidad, por
lo que la pena tenga que ser reducida.
En consecuencia, este segundo escenario
es el correcto, pues en él se compensa
adecuadamente la afectación al derecho
a un juicio sin dilaciones indebidas.
41 De La Mata Barranco, Norberto Javier, El
principio de proporcionalidad penal, cit., p. 89.
366 Instituto Pacífico
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Actualidad Penal 367
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

análisis jurisprudencial
Análisis jurisprudencial

Alcance del principio constitucional de reserva

del artículo 19 de la Constitución Nacional
Argentina a la luz de la interpretación de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en
los precedentes en materia de tenencia de
estupefacientes destinadas al consumo personal
Mariela Esther Mellace*
Universidad de Buenos Aires

1. Introducción
2. Breve mención de los antecedentes históricos del primer párrafo del artículo
19 de la Constitución Nacional
3. Alcance del principio de reserva a la luz de la doctrina nacional
4. Trascendencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación le otorgó
SUMARIO

al principio de reserva en los precedentes relacionados con la tenencia de

estupefacientes para consumo personal
5. Conclusiones
6. Referencias bibliográficas

1. Introducción Nacional fue limitada. Si bien el pri-

mer precedente que encontramos data
La interpretación que realizó la
del año 18931, el Superior Tribunal no
Corte Suprema de Justicia de la Nación
ahondó en el análisis de la citada norma
con relación al contenido de la primera
en aquella oportunidad.
parte del artículo 19 de la Constitución
A partir del año 19842, la Corte
comenzó a darle marco a la garantía del
* Abogada por la Universidad de Buenos Aires. carácter público de los actos, no así al
Profesora adjunta de grado de la asignatura principio de exteriorización.
“Derecho constitucional y Derechos humanos”
en la Universidad del Museo Social Argentino
y profesora adjunta interina de la asignatura
“Obligaciones civiles y comerciales” en la Uni- 1 Fallos, 53:188.
versidad de Buenos Aires. 2 Fallos, 306:1892.

368 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Análisis jurisprudencial
El objeto del presente trabajo es
determinar el alcance y los antecedentes RESUMEN
del principio de reserva consagrado en la
La autora, mediante la presente investiga-
primera parte del artículo 19 de la Cons- ción, analiza —con ayuda de la jurispru-
titución Nacional, para luego cotejarlo dencia emitida por la Corte Suprema de
con los distintos precedentes de la Corte su país— los antecedentes del principio
Suprema de Justicia de la Nación en ma- de reserva consagrado en la primera
teria de tenencia de estupefacientes para parte del artículo 19 de la Constitución
Nacional de Argentina, en lo que respecta
consumo personal. a si la tenencia de estupefacientes para
consumo personal constituye o no una
2. Breve mención de los antecedentes conducta criminal. A lo cual, concluye
históricos del primer párrafo del artí- que no se debe considerar como una con-
culo 19 de la Constitución Nacional ducta criminal ya que no pone en juego
la estructura de la sociedad democrática
Para referirnos a los orígenes de bajo ninguna circunstancia.
la norma constitucional, debemos re-
montarnos al artículo 7 del Proyecto de PALABRAS CLAVE
Constitución de la Sociedad Patriótica Libertad / Principio de reserva / Tenen-
para las Provincias Unidas de 1813 que cia de estupefacientes / Orden y moral
establecía que la libertad es la facultad pública
de obrar cada uno a su arbitrio sin violar
las leyes ni dañar los derechos de otro ni Recibido: 16-09-15
al cuerpo social. La sección 7, capítulo Aprobado: 15-10-15
I, artículo 1 del Estatuto Provisional de Publicado online: 03-12-15
1815 tiene un texto idéntico al actual,
con la sola diferencia de que se refiere
solo al “orden público” en lugar del 3. Alcance del principio de reserva a la
“orden y la moral pública”. Lo mismo luz de la doctrina nacional
ocurría con el artículo 1 del capítulo 1
La primera parte del artículo 19 de
de la sección 7 del Estatuto Provisional la Constitución Nacional, sancionada
de 1816. Tenía igual título, capítulo y en 1853, consagra la siguiente cláusula:
sección del Reglamento Provisorio de
1817. Situación análoga se daba con los Santiago, Fundamentos de derecho constitu-
el artículo CXII del capítulo II de la cional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de
sección V de la Constitución de 1819 y la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires,
2002, p. 316. Asimismo ver antecedentes en
con el artículo 126 de la sección VIII del Magariños, Mario, Los límites de la ley penal en
capítulo 3 de la Constitución de 18263. función del principio constitucional de acto. Una
investigación acerca de los alcances del art. 19 de la
Constitución Nacional, Ad–Hoc, Buenos Aires,
3 Ver lineamientos de los orígenes en Nino, Car- 2008, pp. 31 y ss.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 369

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

“Las acciones privadas de los hombres se puede hacer una división tan tajante
que de ningún modo ofendan al orden entre actos exteriores y actos interiores,
y a la moral pública, ni perjudiquen porque inevitablemente hay zonas de
a un tercero, están solo reservadas a penumbra”5.
Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados”.
¿SABÍAS QUE?
Sampay señala que el artículo 19
expresa una división de los “actos libres”. La primera parte del artículo 19 de
Así establece que los actos exteriores son la Constitución Nacional, sancio-
sociales porque relacionan a quien los nada en 1853, consagra la siguiente
realiza con sus semejantes, contienen cláusula: “Las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo
una expresión externa dirigida a ese fin, ofendan al orden y a la moral públi-
y los actos interiores, no trascienden a una ca, ni perjudiquen a un tercero, es-
relación social y quedan en la inmanen- tán sólo reservadas a Dios, y exentas
cia del actor. Para Sampay la protección de la autoridad de los magistrados”.
del primer párrafo del artículo 19 se
encuadraría en esta segunda categoría Carrió analiza esta cuestión que
de actos libres4. fue planteada ante la Corte Suprema de
Ekmekdjian discrepa con el cri- Justicia de los Estados Unidos y esta afir-
terio de Sampay al considerar que es mó que las garantías especificas conteni-
demasiado estrecho respecto a los actos das en las diez primeras enmiendas (“Bill
que están fuera del control estatal. Así of Rights”) tienen zonas de penumbras .
6

sostiene que “no solo los actos internos Nino plantea que la cuestión
se hallan reservados a Dios, sino también depende de la interpretación que se
aquellos actos que —aunque tengan le otorgue a las expresiones “acciones
una manifestación externa, en la vida de privadas” y “acciones […] que ofenden
relación— no ofendan al orden público, el orden y la moral pública”. Así expresa
a la moral pública o a los derechos de que “existe la posibilidad de restringir
terceros. En otras palabras, solo una el alcance de la norma del artículo 19,
porción de los actos libres externos del entendiendo que la primera expresión
hombre, en la terminología de Sampay, se refiere a las acciones realizadas en la
están sometidos al control estatal: aque- intimidad y que son acciones que ofen-
llos que afectan a alguno de esos tres den la moral pública las que sin causar
ámbitos mencionados. […] Además no
5 Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de derecho
constitucional, t. II, Depalma, Buenos Aires,
4 Sampay, Arturo, La filosofía jurídica del artículo 1994, pp. 458 y 459.
19 de la Constitución Nacional, Cooperadora 6 Carrió, Alejandro, Derecho constitucional a la
de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, privacidad: zonas claras de protección y zonas de
1975, pp. 30 y ss. penumbra, LL, 1993- C, p. 752.

370 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Análisis jurisprudencial
un perjuicio a terceros violan pautas
de una moral autorreferente aunque
socialmente reconocida. Sin embargo,
esta interpretación restringida no está de
acuerdo con los antecedentes de la nor-
ma, dado el hecho de que Sáenz se ins-
piró en la Declaración de los Derechos
del Hombre cuya exigencia del daño a
terceros es clara y dada la circunstancia
de que en la Convención Constituyente
el general Pedro Ferré había propuesto
un texto en que el adjetivo ‘público’ se
adjuntaba al sustantivo ‘orden’ en lugar
de la ‘moral’, habiendo aceptado luego
la redacción definitiva y el error al que
llevaría su redacción propuesta al per-
mitir la incriminación de cualquier acto
inmoral. […] el artículo 19 […] recepta
el principio de autonomía de la perso-
na […], solo en la medida en que las
descripciones ‘acciones privadas de los
hombres’, ‘acciones que no ofendan el
orden y la moral pública’ y ‘acciones que
no perjudiquen a terceros’ se entiende
como coextensivas, vale decir, como tres
formas de referirse a la misma clase de
acciones: las acciones son privadas en la
medida en que solo ofendan una moral
privada compuesta por pautas que valo-
ren acciones por sus efectos en la vida y
el carácter moral del propio agente, y no
ofendan en cambio una moral pública
constituida por pautas que valoran a
tales acciones por sus efectos dañosos o
beneficiosos sobre terceros”7.
7 Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho consti-
tucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico
de la práctica constitucional, cit., p. 317.
Volumen 17 • Noviembre 2015
De lo expuesto vemos que tenemos
por un lado, la expresión “acciones” que
implica que necesariamente debe existir
una exteriorización voluntaria del indivi-
duo. Quedan excluidos de la regulación
legal los denominados “actos internos”,
tales como pensamientos, intenciones,
entre otros. Por otro lado, advertimos
como complemento del principio de
acto, que las acciones además deben
ser públicas para que sean materia de
prohibición legal.
El contenido de la garantía regu-
lada en el primer párrafo del artículo
19 de la Constitución Nacional es la
limitación a la intervención penal del
Estado exclusivamente a las acciones
que concentren dos requisitos: las ac-
ciones deben ser “exteriores” (aquí se
refleja el principio constitucional de acto)
y además “públicas” (lo que implica el
principio del carácter público o lesivo del
comportamiento).
Magariños explica con absoluta
claridad el tema:
“La norma constitucional argentina esta-
blece así dos límites al poder estatal, que
bien demarcados en su alcance conceptual
generan cada uno de ellos un muy amplio
campo de consecuencias para la definición
de un determinado modelo penal […]
Por lo tanto, si bien no es desacertado
caracterizar a la conjunción de ambos
principios bajo la denominación común de
principio de reserva, si por tal se entiende
al conjuntos de actos internos y, exterio-
rizados sin calidad pública, que se hallan
reservados al ámbito de decisión individual,
es sin embargo indispensable no confundir
o yuxtaponer ambos principios o límites
Actualidad Penal 371
 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
pues, de lo contrario, la operatividad de
cada de ellos se verá diluida, a punto tal de
producir una interpretación que dejará sin
contenido la norma.
Determinados rasgos de carácter o de
personalidad, o bien ciertas ideas o pen-
samientos, pueden sin duda lesionar o
afectar los sentimientos, convicciones o
creencias de alguna persona e inclusive las
de un grupo mayoritario, en tanto se tome
conocimiento de ellos. En consecuencia,
la protección de los ‘actos internos’ en esa
clase de hipótesis, no se halla en el principio
de lesividad o en la exigencia del carácter
público de los actos, sino en el principio
de exteriorización. A la inversa, no toda
exteriorización de una decisión de voluntad
es susceptible de ser seleccionada como
materia de prohibición o mandato pues, el
requisito de publicidad impone un límite
adicional al de exterioridad.
Por consiguiente, el principio de ‘exteriori-
zación’ no se encuentra comprendido, por
implicancia lógica, en el de ‘lesividad’, ni
éste se halla subsumido en aquél”8.
A continuación, analizaremos
si la Corte Suprema de Justicia de la
Nación advirtió con claridad, en los
precedentes vinculados al consumo de
estupefacientes, la relación normativa
entre los dos principios mencionados
precedentemente.
4. Trascendencia que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación le otorgó al
principio de reserva en los prece-
dentes relacionados con la tenencia
de estupefacientes para consumo
personal
8 Magariños, Mario, Los límites de la ley penal en
función del principio constitucional de acto. Una
investigación acerca de los alcances del art. 19 de
la Constitucional Nacional, cit., pp. 36 y 37.
372 Instituto Pacífico
IMPORTANTE
[L]os actos exteriores son sociales
porque relacionan a quien los rea-
liza con sus semejantes, contienen
una expresión externa dirigida a ese
fin, y los actos interiores, no tras-
cienden a una relación social y que-
dan en la inmanencia del actor.
a. Fallos Colavini, Ariel9 y Valerio, Ri-
cardo10
El fallo “Colavini” fue emitido por
nuestro Superior Tribunal el 28 de mar-
zo de 1978. El sujeto fue detenido por
una comisión policial mientras circulaba
por una plaza de una localidad bonae-
rense, en razón de haberse secuestrado
entre sus ropas dos cigarrillos que conte-
nían “marihuana”. La Cámara confirmó
la sentencia de primera instancia que
condenó al procesado a la pena de dos
años de prisión de cumplimiento en
suspenso, y al pago de una multa, por
considerarlo autor del delito previsto en el
artículo 6 de la Ley 20.771. El defensor
oficial dedujo recurso extraordinario,
cuestionando la constitucionalidad de la
norma mencionada. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación confirmó la
sentencia.
La Corte Suprema de Justicia de
la Nación dio como fundamentos
principales que, en virtud de ciertos
factores sociales que circundan al indi-
viduo, resultaría una irresponsabilidad
9 Fallos, 300:254.
10 Fallos, 303:1205.
Volumen 17 • Noviembre 2015
 Análisis jurisprudencial
inaceptable que los gobiernos de los El uso personal de estupefacientes
estados civilizados no instrumentaran constituye una acción susceptible de
todos los medios idóneos, conducentes caer bajo la órbita coercitiva del derecho,
a erradicar de manera drástica ese mal estando excluida, por tanto, del ámbito
o, por lo menos, si ello no fuera posi- de libertad que señala el artículo 19 de
ble, a circunscribirlo a sus expresiones la Constitución Nacional.
mínimas. Pocos años después, el 25 de agosto
En segundo lugar que la degenera- de 1981, el Supremo Tribunal resolvió
ción de los valores espirituales esenciales en “Valerio”, con similar criterio que
a todo ser humano, producidos a raíz del en “Colavini”, la legitimidad de la
consumo de estupefacientes, perturban, prohibición penal de la tenencia de
en gran medida, la ética colectiva, cons- estupefacientes para consumo personal.
tituyendo un ejemplo que el Estado, Aquí consideró que este comportamien-
sobre quien recae el deber de tutelar la to no pertenece a la clase de acciones
moralidad pública no puede prohijar. que en ningún modo ofenden el orden
público, razón por la cual el consumo
En tercer lugar considera que si no
de estupefacientes no está incluido en
existieran usuarios o consumidores, no
el ámbito de reserva protegido en el
habría interés económico en producir,
primer párrafo del artículo 19 de la Ley
elaborar y traficar los estupefacientes
suprema.
de modo que si no hubiera interesados
en drogarse, no habría tráfico ilegítimo b. Fallo Bazterrica, Gustavo11
de drogas.
Este pronunciamiento tiene fecha
La libertad esencial del hombre, del 29 de agosto de 1986. Una persona
consagrada por el artículo 19 de la fue condenada a la pena de un año de
Constitución, referida a la esfera de prisión en suspenso, como autor del
su conciencia y a la inmunidad a toda delito de tenencia de estupefacientes. La
interferencia estatal en el ámbito de la Cámara confirmó la sentencia. Contra
vida privada de los habitantes del país ese fallo, la defensa dedujo el recurso
no obsta a la validez constitucional de extraordinario que fue parcialmente
la incriminación del delito de tenencia concedido, en cuanto se sostiene la in-
de estupefacientes, aunque estuvieran constitucionalidad del artículo 6 de la
destinados a uso personal. Ley N.º 20.771, que reprime la tenencia
Considera que es irrazonable sos- de estupefacientes para uso personal. La
tener que el hecho de tener drogas en Corte Suprema de Justicia de la Nación,
su poder, por los antecedentes y efectos por mayoría, revocó la sentencia.
que supone tal conducta, no trasciende
de los límites del derecho a la intimidad,
protegida por mandato constitucional. 11 Fallos, 308:1392.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 373

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

En este punto es importante des-
IMPORTANTE
tacar que el voto en disidencia de los
El contenido de la garantía regula- doctores Caballero y Fayt, se pronuncian
da en el primer párrafo del artículo por la constitucionalidad de dicho texto
19 de la Constitución Nacional es legal, por las razones que expusieron al
la limitación a la intervención pe- votar en disidencia en el caso Capalbo,
nal del Estado exclusivamente a las Alejandro C., fallo que fue emitido en
acciones que concentren dos requi-
sitos: las acciones deben ser “exte-
igual fecha que el caso Bazterrica, Gustavo.
riores” (aquí se refleja el principio Sostienen que las conductas del
constitucional de acto) y además hombre que se dirijan solo contra sí
“públicas” (lo que implica el princi- mismo, quedan fuera del ámbito de las
pio del carácter público o lesivo del
comportamiento). prohibiciones que puede imponer la ley.
A fin de establecer los alcances del
Los principales fundamentos brin- artículo 19 de la Constitución Nacional,
dados por el Tribunal fueron que no se se debe partir de la evidente trascenden-
debe presumir que en todos los casos cia de tal disposición —característica
de tenencia de drogas para uso personal distintiva de nuestra Carta Magna—
existan consecuencias negativas para la porque, al definir la esfera de libertad
ética colectiva, pues, cabe distinguir la individual de los habitantes de la nación
ética privada de las personas, cuya trans- Argentina, se emplaza como base fun-
gresión está reservada por la Constitu- damental para la arquitectónica global
de nuestro orden jurídico.
ción al juicio de Dios, y la ética colectiva
en la que aparecen custodiados bienes o La garantía del artículo 19 de la
intereses de terceros. Constitución Nacional establece la
La prohibición constitucional de existencia de una esfera privada de ac-
interferir en las conductas privadas de ción de los hombres en la que no puede
los hombres, prohibición que responde inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de
a una concepción según la cual el Estado las formas en que los particulares se
no debe imponer ideales de vida a los organizan como factores de poder, cons-
individuos, sino ofrecerles libertad para tituyendo el orden y la moral públicos y
que ellos los elijan, es suficiente por sí los derechos de terceros el poco flexible
misma para invalidar el artículo 6 de la límite que circunscribe el campo de
Ley N.º 20.771. Es inconstitucional en inmunidad de acciones privadas.
cuanto incrimina la simple tenencia de Además, continua exponiendo, el
estupefacientes para uso personal, ya que mencionado artículo establece el deber
vulnera el principio de reserva consagra- del Estado de garantizar, y por esta vía
do por el artículo 19 de la Constitución promover, el derecho de los particulares
Nacional. a programar y proyectar su vida según

374 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Análisis jurisprudencial
sus propios ideales de existencia, pro- cionalidad del artículo 6 de la Ley N.º
tegiendo al mismo tiempo, mediante 20.771, debe revocarse la sentencia que
la consagración del orden y la moral condenó al recurrente por el delito de
públicos, igual derecho de los demás. tenencia de estupefacientes.
Las conductas de los hombres que
d. Fallo Montalvo, Ernesto13
no se dirijan contra bienes que se hallan
en la esfera del orden y la moral públicos Este pronunciamiento es del 11 de
ni perjudiquen a terceros, aun cuando diciembre de 1990. Aquí se modifica el
se trate de actos que se dirijan contra criterio seguido hasta ese momento con
sí mismos —en el caso, consumo de el fallo “Bazterrica”.
estupefacientes—, quedan, en virtud del La Corte Suprema de Justicia de la
artículo 19 de la Constitución Nacional, Nación por mayoría rechazó el planteo,
fuera del ámbito de las prohibiciones confirmó la sentencia y consideró que
legales. no es inconstitucional lo dispuesto por
el artículo 6 de la Ley N.º 20.771, en
c. Fallo Capalbo, Alejandro12 cuanto prevé el castigo de la tenencia
Este fallo fue emitido el mismo día de estupefacientes aun tratándose de
que el precedente “Bazterrica”, vale de- aquella destinada al propio consumo,
cir, el 29 de agosto de 1986. La sentencia como así tampoco es inconstitucional
de Cámara condenó al imputado a la el artículo 14 de la Ley N.º 23.737 en
pena de 1 año de prisión y multa como cuanto prevé el castigo de la tenencia
autor del delito de tenencia de estupe- de estupefacientes destinados al propio
facientes. Contra ese pronunciamiento, consumo.
la defensa dedujo recurso extraordinario, Al analizar el primer párrafo del
que fue parcialmente concedido, en la artículo 19 de la Constitución Nacio-
parte en que el apelante cuestiona la nal, el Tribunal consideró que la ofensa
constitucionalidad del artículo 6 de la se concreta en forma efectiva con la
Ley N.º 20.771, en tanto reprime la tenencia de estupefacientes, aunque se
tenencia de estupefacientes para uso trate de destinados al propio consumo.
personal.
Consideran que, si bien con la
La Corte Suprema de Justicia de la incriminación de la tenencia de estupe-
Nación, por mayoría y por remisión al facientes se ha tratado de resguardar la
fallo “Bazterrica”, revocó la sentencia salud pública en sentido material como
apelada y consideró que con arreglo a lo objetivo inmediato, el amparo se extien-
resuelto en el caso “Bazterrica Gustavo de a un conjunto de bienes jurídicos de
M.” en el que se declaró la inconstitu- relevante jerarquía que trasciende con

12 Fallos, 308:1392. 13 Fallos, 313:1333.

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 375

 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

amplitud aquella finalidad, abarcando Los votos disidentes de los Mi-
la protección de valores morales, de la nistros Doctores Belluscio y Petracchi
familia, de la sociedad, de la juventud, sostuvieron los mismos fundamentos
de la niñez y en última instancia de la que los expresados en el precedente
subsistencia misma de la nación y hasta “Bazterrica”.
de la humanidad toda.
IMPORTANTE
Entre las acciones que ofenden el
orden, la moral y la salud pública se La libertad esencial del hombre,
encuentra sin duda la tenencia de estu- consagrada por el artículo 19 de la
pefacientes para uso personal, porque al Constitución, referida a la esfera de
su conciencia y a la inmunidad a
tratarse de una figura de peligro abstracto toda interferencia estatal en el ám-
está ínsita la trascendencia a terceros, bito de la vida privada de los habi-
pues detrás del tenedor está el pasador tantes del país no obsta a la validez
o traficante “hormiga” y el verdadero constitucional de la incriminación
traficante. del delito de tenencia de estupefa-
cientes, aunque estuvieran destina-
Entonces, continua el voto de la dos a uso personal.
Corte en su mayoría, tratándose la te-
nencia de estupefacientes de una figura
de peligro abstracto, dicho peligro existe e. La vuelta a Bazterrica. Fallo Arriola,
en tanto la sustancia conserve sus cua- Sebastián14
lidades y sea apta para ser consumida Este es el más reciente fallo de la
por cualquier persona, con o sin el con- Corte Suprema, del 25 de agosto de
sentimiento de su tenedor, y por ello es 2009 en relación con la tenencia de
susceptible de ser castigada. estupefacientes.
No es la cantidad lo que debe pon- Un tribunal oral no hizo lugar al
derarse en el caso de delito de tenencia planteo de inconstitucionalidad del
de estupefacientes, sino la naturaleza y artículo 14, segundo párrafo, de la Ley
efectos de la sustancia. N.º 23.737 y condenó a los imputados
como autores del delito de tenencia de
Como último fundamento, la estupefacientes para consumo personal.
Corte sostiene que la teoría de la insig- Llegadas las actuaciones en queja a la
nificancia elaborada a partir de sostener instancia extraordinaria federal, la Corte
la atipicidad de la tenencia de pequeñas Suprema de Justicia de la Nación hizo
cantidades de estupefacientes, atenta lugar al recurso y consideró que corres-
contra el fin querido por el legislador ponde declarar la inconstitucionalidad
al incriminar esa tenencia: proteger a del artículo 14, segundo párrafo, de la
la comunidad del flagelo de la droga y
terminar con el traficante. 14 Fallos, 332:1963.

376 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Análisis jurisprudencial
Ley N.º 23.737, en cuanto incrimina la Ley N.º 20.771. En “Arriola” sostuvo
la tenencia de estupefacientes para uso que el artículo 14, segundo párrafo, de la
personal que se realice en condiciones Ley N.º 23.737 —en cuanto incrimina
tales que no traigan aparejado un peligro la tenencia de estupefacientes para uso
concreto o un daño a derechos o bienes personal— carece actualmente de la
de terceros. La Corte considera que con- racionalidad exigida por la Ley fun-
culca el artículo 19 de la Constitución damental, ya que cuando un precepto
Nacional, en la medida en que invade frustra o desvirtúa los propósitos en
la esfera de la libertad personal excluida los que se encuentra inserto, es deber
de la autoridad de los órganos estatales. de los jueces apartarse de tal precepto
De esta forma, el Superior Tribunal de y dejar de aplicarlo a los efectos de ase-
la Nación falló en igual sentido que en gurar la supremacía de la Constitución
el precedente “Bazterrica”. Federal, pues precisamente esa función
En cuanto al análisis de la nor- moderadora constituye uno de los fines
ma constitucional, el Dr. Lorenzetti supremos del Poder Judicial y una de las
sostuvo en su voto, que no habilita la mayores garantías con que este cuenta
intervención punitiva del Estado basada para asegurar los derechos de los indi-
viduos.
exclusivamente en la mera posibilidad
de que el consumidor de estupefacien- El Dr. Petracchi en su voto ma-
tes se transforme en autor o partícipe nifiesta que el artículo 19 de la Cons-
de una gama innominada de delitos, titución Nacional establece el deber
pues en el derecho penal no se admiten del Estado de garantizar, y por esta vía
presunciones juris et de jure que, por promover el derecho de los particulares
definición, sirven para dar por cierto lo a programar y proyectar su vida según
que es falso, o sea, para considerar que sus propios ideales de existencia, prote-
hay ofensa cuando no la hay, razón por giendo al mismo tiempo, mediante la
la cual el análisis de los tipos penales, por consagración del orden y la moral pú-
imperativo constitucional, debe partir blicos, igual derecho de los demás, razón
de la premisa de que solo hay tipos de por la cual las conductas de los hombres
lesión y tipos de peligro, y que en estos que no se dirijan contra bienes que se
últimos siempre debe haber existido una hallan en la esfera del orden y la moral
situación de riesgo de lesión en el mun- públicos ni perjudiquen a terceros, aun
do real que se deberá establecer en cada cuando se trate de actos que se dirijan
situación concreta siendo inadmisible, contra sí mismos — en el caso, consumo
en caso negativo, la tipicidad objetiva. de estupefacientes—, quedan, en virtud
Es interesante analizar la variación de la norma constitucional, fuera del
de la postura del Dr. Fayt, en relación ámbito de las prohibiciones legales.
al fallo Montalvo, en el cual rechazó la La Dra. Argibay, en adhesión a los
inconstitucionalidad del artículo 6 de postulados sentados en “Bazterrica” —a

Volumen 17 • Noviembre 2015 Actualidad Penal 377

 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
los fines de la declaración de inconsti-
tucionalidad del artículo 14, segundo
párrafo, de la ley N.º 23.737—, sostiene
que ello implica que los jueces de la
causa deben analizar en el caso concreto
si la tenencia de estupefacientes para
consumo personal se realizó en condi-
ciones tales que trajo aparejado peligro • En “Colavini” y “Valerio” la Corte
concreto o daños a bienes o derechos
de terceros, que le quiten al comporta-
miento el carácter de una acción privada
protegida por el artículo 19 de la Cons-
titución Nacional.
Además considera, en el conside-
rando 13 de su voto, que las acciones
privadas no son solo las que se llevan a
cabo en el interior de un determinado
ámbito espacial. Las conductas desarro-
lladas en lugares públicos son en general,
no siempre, más aptas para afectar la • En “Bazterrica” y “Capalbo” el Su-
salud pública.
Otro elemento significativo que
considera la Dra. Argibay para deter-
minar si la tenencia de drogas se trata
de una acción privada es la existencia
de actos de exhibicionismo del consumo y
por último ver cuál es la cantidad de sus-
tancia de estupefacientes que se encuentre
en poder el imputado/a.
5. Conclusiones
• En virtud de los distintos precedentes
que fueron someramente estudiados,
la Corte Suprema de Justicia de la
Nación estipuló un contenido limi-
tado al primer párrafo del artículo 19 drogas únicamente con sustento
de la Constitución. Le otorgaron re-
levancia a la garantía del carácter pú- frente a la norma del artículo 19.
378 Instituto Pacífico
blico de los actos, sin embargo, la línea
jurisprudencial no comprendió el
principio de exteriorización. Pareció,
en un momento determinado, que
delimitaría el principio de acto, pero
con posterioridad diluyó el requisito
de lesividad en el de exteriorización.
expresamente reconoce la relevancia
acerca del carácter “público” de los
comportamientos que son materia
de prohibición penal. Consideró
que se satisface con la sola selección,
por parte del legislador, de acciones
respecto de las cuales no resulte irra-
zonable formular una presunción de
peligro abstracto para el bien jurídico
que se pretende tutelar con la prohi-
bición.
premo Tribunal adoptó un criterio
más estricto del concepto de “lesi-
vidad”. Dispuso que este requisito
no se satisface con una presunción
razonable de peligro abstracto para un
bien jurídico. El tribunal consideró
que los constituyentes le exigían al
legislador que, éstos al establecer
una conducta como delito, debían
configurarlo de manera tal que no
le permitiese al intérprete hacer
alusión a perjuicios potenciales y
peligros abstractos sino solamente
a daños concretos a terceros y a la co-
munidad. Es por ello que concluye
la Corte que penar la tenencia de
en potenciales daños no se justifica
Volumen 17 • Noviembre 2015
 Análisis jurisprudencial
• Años más tarde, la Corte en “Mon-
talvo” modificó su criterio en torno al
alcance que corresponde otorgar a la
exigencia de lesividad o del carácter
público de los comportamientos.
Consideró que el delito de tenencia
de estupefacientes para consumo
personal importa una presunción
legislativa de un delito de peligro
abstracto, razón por lo cual la figura
penal es constitucional. Solamente
es posible arribar a un juicio de
inconstitucional si se demuestra la
irrazonabilidad de la presunción
legal.
• Finalmente la Corte Suprema en
“Arriola” reafirma la doctrina sentada
en “Bazterrica”. Estableció que el único
límite claro que surge de la potestad
legislativa de incriminar el consumo
de estupefacientes, están al amparo
del principio de reserva, siempre y
cuando la tenencia de estupefacientes
se verifique en condiciones tales que
no cause perjuicios a terceros.
Volumen 17 • Noviembre 2015
• En síntesis, el consumo de estupefa-
cientes por parte de adultos no debe
considerarse una conducta criminal
ya que no pone en juego la configu-
ración de la sociedad democrática
bajo ninguna perspectiva.
6. Referencias bibliográficas
Carrió, Alejandro, Derecho constitucional a la
privacidad: zonas claras de protección y zonas
de penumbra, LL, 1993-C.
Ekmekdjian, Miguel A., Tratado de derecho
constitucional, t. II, Depalma, Buenos Aires,
1994.
Magariños, Mario, Los límites de la ley penal en
función del principio constitucional de acto.
Una investigación acerca de los alcances del
art. 19 de la Constitución Nacional, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2008.
Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitu-
cional. Análisis filosófico, jurídico y politológico
de la práctica constitucional, Astrea, Buenos
Aires, 2002.
Sampay, Arturo e., La filosofía jurídica del artículo
19 de la Constitución Nacional, Cooperadora
de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos
Aires, 1975.
Actualidad Penal 379
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA N.º 1
¿Cuál es el fundamento constitucional para considerar la prueba prohibida como un derecho
fundamental?
CONSULTA N.º 2
Según nuestro Tribunal Constitucional ¿cuáles son las reglas que se deben respetar en el marco
de una investigación en sede parlamentaria?

CONSULTA N.º 1
¿Cuál es el fundamento constitucional para considerar la prueba
prohibida como un derecho fundamental?

El fundamento de orden legal en el este precepto no tienen efecto legal”;

que se sustenta la regla exclusión de la y
prueba prohibida se encuentra hasta en (iii) Artículo 2, numeral 24, literal h) de
tres disposiciones: la Constitución: “[…] a la libertad y
(i) Artículo VIII.2, del CPP: “carecen a la seguridad personales. En conse-
de efecto legal las pruebas obteni- cuencia […] nadie debe ser víctima
das, directa o indirectamente, con de violencia moral, psíquica o física,
violación del contenido esencial de ni sometido a tortura o tratos inhu-
los derechos fundamentales de la manos o humillantes. […] carecen
persona”; de valor las declaraciones obtenidas
(ii) Artículo 2, numeral 10 de la Cons- por la violencia. Quien la emplea
titución: “[…] toda persona tiene incurre en responsabilidad”.
derecho […] al secreto y a la invio- Ahora bien, la justificación cons-
labilidad de sus comunicaciones y titucional de la exclusión de la fuente
documentos privados. Las comu- o del medio probatorio obtenido con
nicaciones, telecomunicaciones o vulneración de un derecho fundamental,
sus instrumentos solo pueden ser se incardina en el contenido nuclear del
abiertos, incautados, interceptados derecho constitucional al debido proceso
o intervenidos por mandamiento y con el derecho —también fundamen-
motivado del juez, con las garantías tal— a la presunción de inocencia1.
previstas en la ley. Se guarda secreto
de los asuntos ajenos al hecho que
1 Villegas Paiva, Elky Alexander, “La regla de
motiva su examen. Los documentos exclusión de la prueba ilícita: fundamentos,
privados obtenidos con violación de efectos y excepciones”, en AA. VV., La prueba en

380 Instituto Pacífico Volumen 17 • Noviembre 2015

 Nos preguntan y contestamos
Sobre el particular, el TC ha manifestado
lo siguiente:
“[…] la prueba prohibida es un derecho
fundamental que no se encuentra expre-
samente contemplado en la Constitución,
que garantiza a todas las personas que el
medio probatorio obtenido con vulnera-
ción de algún derecho fundamental sea ex-
cluida en cualquier clase de procedimiento
o proceso para decidir la situación jurídica
de una persona, o que prohíbe que este
tipo de prueba sea utilizada o valorada para
decidir la situación jurídica de una perso-
el proceso penal, Instituto Pacífico, Lima, 2015,
pp. 216 y 217.
Volumen 17 • Noviembre 2015
na. En este sentido, debe destacarse que
la admisibilidad del medio probatorio en
cualquier clase de procedimiento o proceso
no se encuentra únicamente supeditada a
su utilidad y pertinencia, sino también a
su ilicitud […]”2.
Fundamento legal:
Constitución Política del Perú: art. 2,
numeral 10 y 24.
Código Procesal Penal: art. VIII, numeral
2.
2 STC N.° 00655-2010-PHC/TC, caso Quimper
Herrera, f. j. n.° 17.
Actualidad Penal 381
 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
CONSULTA N.º 2
Según nuestro Tribunal Constitucional ¿cuáles son las reglas que se
deben respetar en el marco de una investigación en sede parlamen-
taria?
El pasado 4 de noviembre último,
el máximo intérprete de nuestra Cons-
titución (mediante STC N.° 04968-
2014-PHC/TC) no solo rechazó la
demanda de hábeas corpus interpuesto
por Alejando Toledo contra la Comi-
sión de Fiscalización y Contraloría del
Congreso de la República, demanda
que buscaba declarar nula la Moción de
Orden del Día N.° 7009 que le otorga-
ba, a dicha Comisión, facultades para
investigar presuntas irregularidades en
la adquisición de inmuebles, estacio-
namientos vehiculares y un depósito,
sino que estableció una serie de reglas
—vinculantes— a cumplir por parte de
las comisiones del Congreso de la Repú-
blica en el marco de una investigación
en su fuero. Las mismas que se detallan
a continuación:
- “[…] los asuntos relacionados con el
resguardo de la debida gestión estatal
son de interés público, y por tanto,
pueden ser objeto de investigación por
el Congreso de la República […]” (f. j.
n.° 21).
- “[…] una comisión de investigación
parlamentaria puede investigar hechos
concernientes a personas que no son
funcionarios públicos si ellos guardan
una estrecha vinculación con la regular
actuación o no de los órganos del Esta-
do. De ser así, el asunto reviste interés
público […]” (f. j. n.° 23).
382 Instituto Pacífico
- “La decisión del Pleno del Congreso de
instituir una Comisión de Investigación
para el análisis de un asunto de interés
público no es per se restrictiva de ningún
bien constitucional. Ergo, no existe
una estructura que permita analizar
dicha medida a la luz del principio de
proporcionalidad” (f. j. n.° 33).
- “[…] el contenido de una pregunta,
su manera de formulación o su con-
texto puede denotar, eventualmente,
la afectación de otros derechos funda-
mentales, tales como el derecho a no ser
obligado a declarar contra uno mismo o
el derecho a ser juzgado por un juez in-
dependiente e imparcial, pero no per se
el derecho de defensa. De hecho, antes
bien, que se haya permitido plantear las
objeciones evidencia que el derecho a la
asistencia técnica ha sido efectivamente
ejercido” (f. j. n.° 42).
- “[…] ni la formulación de preguntas
utilizando palabras como ‘mintió’ o ‘si
es cierto’ o ‘no es cierto’, ni una solicitud
de confesión sincera, ni la reiteración de
interrogantes, pueden ser razonable y
objetivamente entendidos como facto-
res que en sí mismos obliguen a nadie a
confesarse culpable. Esta conclusión no
varía por el hecho de que la pregunta sea
formulada por una autoridad, menos
aún si la persona se encuentra en dicho
momento efectivamente asistida por un
abogado defensor de su libre elección
[…]” (f. j. n.° 45).
- “[…] La exhortación del Tribunal
Constitucional tiene, entre otros obje-
tivos, optimizar el contenido protegido
de los derechos fundamentales que
conforman el debido proceso, amino-
Volumen 17 • Noviembre 2015
 Nos preguntan y contestamos
rando los riesgos de su violación. Pero
no siempre puede ser interpretada en el
sentido de que haya venido justificada
por la detección de una omisión per se
inconstitucional […]” (f. j. n.° 49).
- “[…] el deber de dar a conocer los ‘car-
gos’ respectivos dependerá del ámbito
y del estado en el que se encuentre la
respectiva investigación, no siendo una
obligación que pueda imponerse con
prescindencia del análisis de cada caso
en particular […]” (f. j. n.° 55).
- “[…] más allá de que aún no se pro-
ceda a la previsión de dicho plazo, la
violación del derecho fundamental a la
concesión del tiempo para preparar la
defensa resultará efectivamente cons-
tatado si, a la luz de las circunstancias
del caso concreto, se aprecia que no se
brindó al investigado un plazo razona-
ble para articular su defensa […]” (f. j.
n.° 63).
- “[…] corresponde recordar que, a di-
ferencia de otros procedimientos que
pueden activarse en sede parlamentaria,
el de las comisiones de investigación
no es un procedimiento acusatorio, ni
tampoco sancionatorio; sus conclusio-
nes no siempre culminan en una reco-
mendación de acusación; y, aunque así
‘itere, ellas no vinculan a ningún poder
público. No es, pues, un ámbito en el
que, a criterio de este Tribunal, opere
el derecho fundamental a interrogar
testigos como parte del derecho fun-
damental a la defensa” (f. j. n.° 67).
- “Lo que sí resulta claramente exigible
a los miembros de una comisión de
investigación es el respeto por la im-
parcialidad desde un punto de vista
subjetivo. De ahí que ningún miembro
de la comisión pueda tener un interés
personal directo o indirecto en el resul-
tado de la investigación. De ahí que, en
Volumen 17 • Noviembre 2015
lo que resulte pertinente, por analogía,
son aplicables a los miembros de una
comisión las causales de inhibición
previstas en el artículo 53°, inciso 1, del
Nuevo Código Procesal Penal […]” (f.
j. n.° 82).
- “[…] mientras exista respeto por el
honor y la buena reputación de las per-
sonas (artículo 70 de la Constitución)
y no se realice una imputación directa
de responsabilidad penal que resulte
reñida con la presunción de inocencia
(artículo 2, inciso 24, literal e, de la
Constitución), no resulta inconstitucio-
nal que los miembros de una comisión
de investigación en sus intervenciones
deslicen abrigar una hipótesis sobre el
caso, una vez analizados los actuados
respectivos. Por lo demás, sostener la te-
sis de que se encuentran jurídicamente
impedidos de hacerlo es incompatible
con la naturaleza eminentemente polí-
tica del Parlamento […]” (f. j. n.° 83).
- “[…] el suceso que debe necesaria-
mente verificarse antes de solicitar el
levantamiento del secreto bancario es
la confirmación de la Comisión, más
no la comunicación al investigado de
los hechos por los cuales se va a inves-
tigar. Ello por el sencillo motivo de que
esta última no es una condición previa
que deba verificarse ni siquiera en el
ámbito jurisdiccional, tal como deriva
del artículo 235, inciso 1, del nuevo
Código Procesal Penal, el cual dispone
lo siguiente:
El Juez de la Investigación Preparatoria,
a solicitud del Fiscal, podrá ordenar,
reservadamente y sin trámite alguno,
el levantamiento del secreto bancario,
cuando sea necesario y pertinente para
el esclarecimiento del caso investigado
[…]” (f. j. n.° 90).
Actualidad Penal 383