PRESENTACION

La esencia del derecho, como se

ha observado a menudo, es la
acción, lo que el aire libre para la
llama, es la libertad de acción para
el sentimiento del derecho;
prohibirla o restringirla equivale a
sofocarlo.

RUDOLF VON
IHERING

En la legislación comparada se llama proceso de jurisdicción voluntaria. El Código

procesal Civil en la Sección Sexta con el nombre de Proceso No Contencioso, regula a
las solicitudes que se formulen al Juez y quien después de seguir un procedimiento,
declara un derecho o establece hechos jurídicos, con relevancia jurídica.

Lo que caracteriza a estos procesos, es que la relación jurídica procesal, se establece

entre el demandante y el Estado y no existe la exigencia al demandado, o sea, la persona
recurre al estado en busca de tutela jurisdiccional y éste se la presta, sin la existencia o
exigencia de un demandado, para que se constituya la relación jurídica procesal válida.

En el desarrollo de la presente trabajo, veremos las normas aplicables al proceso de

Comprobación de Testamento, proceso no contencioso, en cuanto a la jurisdicción,
acción, competencia, sujetos procesales, actividad procesal, postulación al proceso; este
proceso está contenido en la Sección Sexta, comienza a partir de la art. 749º del Código
Procesal Civil, con normas especiales, que regulan estos procesos; tiene una aplicación
variada en la tutela jurisdiccional.

Así, se analizara también la CAS. Nº 1464-2003 LIMA, en la cual se vera si cumple con
los requisitos estipulados para los mismos, y la importancia de la misma para ello.
 CAPÍTULO I

PROCESOS NO CONTENCIOSOS

1. 1 DEFINICIÓN

Los procesos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria son aquellos en los que se

ventilan asuntos en que no existe, al menos en teoría, conflicto de intereses o litigio,
vale decir, no hay sujetos que asuman la calidad, propiamente dicha, de demandante y
demandado sin que ello obste que, dentro de nuestro sistema, se presente la figura de la
oposición. En tales procesos o procedimientos quienes los promueven solicitan, por lo
general, en sede judicial o notarial, que se preste autorización para llevar a cabo ciertos
actos jurídicos, o que se homologuen o aprueben estos, o que se documenten,
certifiquen o declaren determinadas situaciones también de orden jurídico, o, finalmente
se pide que se fijen plazos o se dispongan medidas de protección1.

1.2 CONCEPTO

Carnelutti considera al proceso no contencioso como aquel en que hay ausencia de litis2.

Merlín sostiene que la jurisdicción voluntaria o no contenciosa "es aquella que ejerce el
juez, sin conocimiento de causa, entre partes que están de acuerdo y sobre materias, que
por su propia naturaleza no tienen nada de contenciosas".

José de Vicente y Caravantes concibe a la jurisdicción voluntaria como "La que ejerce el
juez en actos o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no
admiten contradicción de parte, emanando su parte intrínseca de los mismos
interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor

1
Hinostroza Mínguez Alberto .Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica. Tercera
Edición. Lima .2005, Pág.1431
2
Carnelutti, Francisco .Sistema del Derecho Procesal Civil. Traducción del italiano por Niceto
Alcalá Zamora y Castillo y santiago Sentís Melendo ,UTEHA, Buenos Aires .1944 , Pág.11
legal a aquellos actos por medio de su intervención o de sus providencias, procediendo
sin las formalidades esenciales de los juicios".

Lazcano denomina jurisdicción voluntaria a "la actividad desarrollada con otros

propósitos que el de obtener la justa composición de la litis".

Fix Zamudio entiende por jurisdicción voluntaria "un conjunto de procedimientos a

través de los cuales se solicita de trascendencia social en beneficio del o de los
participantes, situación que se mantiene en tanto no cambien las circunstancias del
negocio que les dio origen y mientras no surja una cuestión litigiosa o
controvertida".3Para nosotros jurisdicción voluntaria o no contenciosa es aquella que se
ejerce por el juez, a solicitud de una o de varias personas, en los casos especialmente
previstos por la ley, que tiene como finalidad cooperar al nacimiento de determinadas
relaciones jurídicas y que, en consecuencia, las resoluciones que en ella recaen no
reconocen derechos ni imponen prestaciones entre partes".

1.3. CARACTERÍSTICAS

En el proceso no contencioso no existe controversia, ni dualidad entre las partes. Se

trata de actuaciones ante los jueces, para la solemnidad de ciertos actos o para el
pronunciamiento de determinadas resoluciones que los tribunales deben dictar.

 No hay confrontación de pretensiones contrarias. Como no hay litis, no hay

contendientes .Por lo tanto, no existe confrontación de pretensiones contrarias.
 Intervención del Ministerio Público en los procesos no contenciosos. (Art. 759º
del CPC). Cuando se haga referencia al Ministerio público en los procesos
regulados en el título I, será notificado con las resoluciones que se expidan en el
proceso, para los efectos del Art. 250º, inciso 2 de la constitución ; el Ministerio
Público no emite dictamen.

La referencia del Código es la constitución de 1979, cuyo artículo 250º inciso 2,

disponía que corresponde al Ministerio público: "velar por la independencia de los
órganos judiciales y por la recta administración de justicia". (4)

3
Hinostroza Mínguez Alberto .Ob.Cit. Pág.1430
Elimina una incertidumbre jurídica. Dando certeza de un documento al final del
proceso.

CAPITULO II

TESTAMENTO

DEFINICIÓN

El testamento por escritura pública o en escritura pública es el acto jurídico unilateral

por el que el testador expresa su última voluntad ante notario público y en presencia de
los testigos.

Guillermo Lohmann, considera que el testamento de escritura pública no solo

constituye el acto jurídico sino también el documento que lo contiene.

ANTECEDENTES

En principio en Roma no se admitió la sucesión testamentaria para evitar que ello

trastornase económicamente a la familia del causante. Tampoco existió en los pueblos
anteriores. Recién aparece en la Ley de las XII Tablas, y desde ese momento el derecho
de testar ha sido admitido con mayores o menores limitaciones según las épocas y los
países.

La muerte está concebida para dejar huella en los vivos y por lo tanto todo lo que refiere
a los entierros romanos serán actos públicos, pensados y meditados previamente.

Un romano no moría sin más, eso sería demasiado simple, porque ante todo un romano
era un ciudadano, formaba parte de un conjunto, de una sociedad, o de un estatus, por
ello cada uno de ellos fueran esclavos o aristócratas, dejaba como legado un testamento.

Estos rollos eran entregados a las vestales, y éstas los colocaban en cuadrículas
estanterías donde eran clasificados previamente, ellas eran las encargadas de
custodiarlos y entregarlos cuando eran requeridos, algunos constaban de escuetos
contenidos sobre todo cuando el fallecido no tenía demasiadas posesiones, otros en
cambio constituyen auténticas joyas no sólo por los comentarios personales sinó por la
extensión de las riquezas.
El testamento, una vez se constataba el fallecimiento, era leído en un acto público y
popular, mayor cuánto aumentaba la importancia del fallecido, en éste no sólo se dejaba
constancia del legado material sinó que en muchas ocasiones el difunto dejaba patente
opiniones personales sobre amigos, allegados, parientes, e incluso del mismísimo César,
haciéndo publico su malestar o alegría con grandes alabanzas o mayores insultos, todo
ello reportó grandes risotadas o grandes desprecios dejando en una situación incómoda a
supuestos amigos del fallecido, ya que éste no se privaba de hacer revelaciones
públicas.

Paralelamente a la lectura de las opiniones expresadas por el difunto sobre su vida,

había también la lectura pública del legado material que este entregaba. Un ciudadano
de bien dejaba la herencia repartida entre sus familia, amigos, y una parte a sus esclavos
que podían ser cantidades de dinero o bien, si había suerte la manumisión del mismo, o
lo que es lo mismo, el señor liberaba al esclavo que le había servido fielmente durante
años.

Así mismo, también era una costumbre romana el nombrar a una serie de personas
alternativas o de reserva, que eran los encargados de recibir una parte de la herencia si
alguno de los beneficiarios renunciaba a la herencia del difunto.

La celebración del entierro constituye un acto participativo con toda la ciudad, el

difunto era trasladado por las calles de la urbs, tras éste le seguía toda una comitiva, por
un lado la familia y allegados y por otra personal pagado, gente como las plañideras,
que hasta hace muy poco eran también parte de los entierros en nuestro país, se
encargaban de cubrir de tragedia la comitiva, por otro lado las fasces que no eran sinó
representaciones gráficas de la vida o los momentos representativos o árboles
genealógicos del difunto también seguian el féretro hasta el cementerio.

También era una costumbre extendida la realización de un discurso por parte de algún
miembro destacado, para dejar patente la influencia del fallecido y las aptitudes de éste
con su entorno familiar y social. Después de la incineración del cuerpo, los restos eran
trasladados al sepulcro, los cementerios romanos estaban justo a las afueras de la
ciudad, cuando se traspasaba la puerta de la urbe, las hileras de tumbas se alzaban a
cada lado del camino y sus lápidas estaban llenas de epitafios inusuales en nuestros
tiempos pués no hacen referencia a contenidos religiosos sinó a auténticos párrafos de la
vida, algunos de ellos llegando a ser de alguna manera moralistas o explicativos de la
causa de la muerte,

Éstos están hechos para ser leídos por el viajante, se conoce la afición de algunos
romanos a ir a los cementerios a leer los epitafios de sus conciudadanos difuntos,
porqué así es la vida romana, todo de cara a la galería, todo para dejar constancia del
paso por la vida.

Los arqueólogos han hallado cerca de 100.000 epitafios, destaco por ejemplo este en el
que se puede leer:

" No os fiéis de los médicos, ellos son los que me han matado" o este otro "Yo por mi
parte nunca seguí los consejos de un filósofo"

Algunos de ellos, tan variados como lápidas hay, hacen referencia al malestar con un
esclavo, u otro al que el difunto deja constancia de que ha desheredado a su hija, todo
tiene cabida: enfrentamientos familiares, pensamientos políticos, etc...,

Respecto a la decoración de los sarcófagos y sus elementos, debemos reseñar que la

gran mayoría estaban grabados con hermosos dibujos de barcos, carreras de caballos, o
simbolismos referentes no a la Muerte, al Infierno o al Averno sinó al disfrute de la
propia vida, en algunas ocasiones se han encontrados grabados del Dios Baco en
referencia a su condición de Dios del más allá pero no por un sentimiento religioso
como en tiempos de apogeo cristiano, de la calidad de muerto se resalta la vida no la
muerte.

El día de difuntos romano que nosotros celebramos el 1 de Noviembre para ellos

discurría entre los días 13 y 21 de Febrero, entre estas fechas el romano que había
perdido a un amigo o familiar recorría el cementerio dejando sobre las tumbas figuras
de terracota, lamparillas y frascos de vidrio, no era costumbre poner flores tal y como
hacemos en la actualidad puesto que para una mente tan racional como la romana no
cabía sentido a incluir las flores a quién no puede olerlas o sentirlas

NATURALEZA JURÍDICA.: Para algunos juristas la denominación de esta clase de

testamento no significa que sea un acto jurídico de orden público sino mas bien que se
trata mas bien de un acto jurídico privado cuya forma se otorga en instrumento público,
por lo tanto esta clase de testamento no debiera denominarse público, otra cosa es tanto
se otorgue en un documento público.

PERSONAS QUE INTERVIENEN

A) EL TESTADOR: Persona natural capaz de otorgarlo; como sabemos el testador es

un sujeto de Derecho privado que regula intereses de orden Privado, relacionados
generalmente con su familia.

Recordemos que el CAUSANTE, es el que da origen a la Sucesión y no siempre puede

ser Testador.

Será causante pero no testador cuando es Incapaz; en ese caso no procede la Sucesión
Testada sino Intestada.

B) EL NOTARIO: Persona natural facultada por ley para dar fe de los Actos que
celebren personas naturales o jurídicas.

C) LOS TESTIGOS: Personas naturales cuya función es la de dar fe sobre lo siguiente:

“QUE EL OTORGANTE DEL TESTAMENTO ES REAL Y EFECTIVAMENTE EL
TESTADOR”.

Por supuesto que estos testigos deben ser capaces y no tengan impedimento para
testificar en materia de testamentos.

FORMALIDADES DEL TESTAMENTO: Nuestro ordenamiento jurídico lo regula

como lo hace la mayoría de legislaciones de la materia; así tenemos que las
formalidades están previstas en el Art. 696 del C.C. de cuyo contenido se tiene el
siguiente:

1. UNIDAD DEL ACTO: En efecto deben estar reunidos el CAUSANTE,

NOTARIO Y TESTIGOS; en un solo acto se faccione el testamento, sin
embargo puede hacerse uso de lo previsto por el Art. 698 C.C. de ser el caso.
 2. MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD DEL TESTADOR; Previsto por el Inc.
2 del Art. 696 C.C. En efecto el testador puede dictar al Notario su testamento o
bien le presta un borrador a manera de Minuta (que puede ser redactado por un
abogado).

3. REGISTRO DEL TESTAMENTO: Conforme lo prevé el Inc. 3 del Art. 696

del C.C. Este dispositivo tiene la virtud de evitar sustituciones del testamento.

4. FIRMA DEL TESTAMENTO: Que se efectúa de conformidad con el Inc. 4 del

Art. 696 C.C. Esta previsión es con la finalidad de que no se altere el testamento.

5. LECTURA DEL TESTAMENTO: Según Inc. 5 Art. 696 C.C.

6. RATIFICACIÓN: Inc. 6 Art. 696 C.C.

7. CONSTANCIA DE LAS INDICACIONES DEL TESTADOR: Inc. 7 Art. 696

C.C.

8. FIRMA FINAL: Que se efectúa al concluirse el testamento. (Notario, Testador

y testigos)

Se aprecia que las formalidades anotadas no solo corresponde al Acto Jurídico en sí sino
al documento que lo contiene.

VENTAJAS DEL TESTAMENTO:

1. Su validez esta prácticamente asegurada en virtud de que el fedatario, es

abogado y puede orientar al testador en la manifestación de voluntad. Así
aconsejar que la masa hereditaria sea dividida a favor de los hijos matrimoniales
y extramatrimoniales.
2. Esta clase de testamento ofrece mayor seguridad jurídica porque es conservado y
custodiado en caja fuerte cuya clave sólo conoce el Notario.

3. Sus efectos jurídicos se producen de inmediato, ello significa que apenas se da la

muerte del causante desde ese instante mismo surge sus efectos.

4. El documento sirve como PRUEBA PRE CONSTITUIDA.

 5. Es el medio de expresión de la libertad del testador.

6. Puede ser otorgado por cualquier persona y específicamente otorga por Escritura
Pública.

DESVENTAJAS:

1. Esta expuesto a la infidencia; significa que las personas que intervienen pueden
rebelar el contenido del mismo. Y por lo tanto puede dar lugar a conflictos
familiares.
2. No en todas las partes del país hay notario Público de modo que el testador que
domicilia en lugares distantes de centros urbanos dificulta para esta clase de
testamento.

CLASES DE TESTAMENTOS

a) TESTAMENTO CERRADO: Es el que entrega el testador en forma personal

al Notario, en sobre cerrado, con la presencia de dos testigos.
b) TESTAMENTO OLÓGRAFO: Es cuando el testador lo escribe a puño y letra,
lo firma y lo indica la fecha en que se está otorgando el testamento.

c) TESTAMENTO MILITAR: Pueden otorgar testamento militar los miembros

de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra
estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas;
las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que
estén en poder de las mismas.

d) TESTAMENTO MARÍTIMO O AÉREO: Pueden otorgar testamento, durante

la navegación acuática, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona
que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano.

TESTAMENTO CERRADO

El testamento cerrado es una clase de testamento, regulado en el Código Civil y se

denomina así porque el papel escrito donde el testador a expresado su voluntad, está en
un sobre cerrado que lo entrega al Notario en presencia de dos testigos hábiles, y el
Notario extiende un acta, transcribe el contenido del sobre a su registro y devuelve el
sobre al testador. La comprobación de testamento cerrado, se produce a la muerte del
causante, y es solicitada de manera escrita por quienes se consideren herederos forzosos,
voluntarios o legatarios del causante, o por acreedores del testador o del presunto
sucesor, con el objeto de tener conocimiento de la validez y contenido del testamento,
así como dar inicio al trámite de ejecución de las cláusulas del testamento.
En suma podemos decir: Que también es conocido como testamento cerrado, es el
testamento público y común ordinario que otorga una persona y que, sin estar obligada a
dar a conocer el contenido del testamento, entrega por escrito a un notario y ante los
testigos correspondientes para que sea envuelto en un sobre o plica que se cierra y sella,
extendiendo en la superficie del envoltorio el acta del otorgamiento con las firmas de los
referidos asistentes. Por otro lado podemos decir que en el testamento cerrado la fe
notarial alcanza, pues, solamente al acta que consta extendida en el envoltorio; el
testamento, encerrado en aquél, sigue siendo documento privado. Aunque no está
obligado el testador, como sucede en el testamento abierto, a dar a conocer el contenido
del testamento, puede hacerlo. Esta forma de testar queda prohibida a los ciegos y a los
que no sepan o no puedan leer; de esta manera, se evitan las posibilidades de
suplantación del documento que contiene el testamento. Este puede haber sido escrito
por el propio testador, a mano o a máquina, o por un tercero. Una vez extendida el acta
notarial, el testador podrá llevarse el testamento en el sobre sellado; la copia de dicha
acta se incorpora al protocolo del notario. El escrito por el testador, o por otra persona
en su nombre, y que, bajo cubierta cerrada y sellada, que no puede abrirse sin romperse,
es autorizado en el sobrescrito por el notario y los testigos, en forma legal.
En la esencia del testamento cerrado, todos los doctrinantes coinciden en afirmar que se
caracteriza porque los participantes en el otorgamiento, salvo el testador, ninguno
conoce las disposiciones que lo integran. Así podríamos definirlo como aquél en que no
es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias, al
igual que el notario o escribano. El testamento cerrado, es pues escrito en privado por el
testador, o por otra persona a quien dicta, encarga o suministra borrador. Ello no
interesa. Lo sustancial es que luego lo presente en sobre cerrado al notario y testigos,
para que este funcionario levante un acta de suscripción, firmada por todos los
participantes en el otorgamiento. Maffía considera que el testamento cerrado (llamado
también secreto o místico): "Es el que el testador presenta al escribano, en pliego
cerrado, en presencia de testigos, manifestando que éste contiene su testamento,
redactándose en su cubierta un acta que hace constar esa expresión. Es, por la
intervención del escribano, un acto notarial. Además, por la forma de otorgarse es
secreto, ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su
muerte". Puig Peña dice del testamento cerrado lo siguiente: "Es aquel en que el
testador, sin revelar su última voluntad, manifiesta, en presencia del Notario y los
testigos que han de autenticar el acto, que aquélla se halla contenida en el pliego cerrado
y sellado que al efecto presenta. De esta definición se deducen las consideraciones
siguientes: El testamento cerrado está montado a dos vertientes: Así como el testamento
ológrafo, en efecto, tiene tan sólo un carácter privado y el abierto, por el contrario,
supone un solo acto público, el testamento cerrado consta o está integrado por dos fases
distintas y complementarias: una privada, de redacción del documento de última
voluntad por el testador o por otra persona a su ruego, y otra pública, constituida por el
otorgamiento propiamente dicho, en la que intervienen el Notario y los testigos.

EL TESTAMENTO MILITAR

Como sabemos el testamento, es aquel acto por el que una persona dispone sobre el
destino que quiere que sigan sus bienes cuando se produzca su fallecimiento, es decir, es
la manifestación de voluntad ultima, por la cual se hace la cesión de los bienes,
derechos y, pero también de obligaciones, a favor de los herederos, que como sabemos
pueden ser forzosos o voluntarios.

Sin embargo, existen circunstancias especiales en las cuales el testador no cuenta con
todos los medios para formular su testamento en la forma general prevista por la Ley,
para ello nuestra legislación ha encontrado circunstancias especiales, en virtud de las
cuales se manifiesta también la circunstancia excepcional y para que tengan validez
requiere de ciertos requisitos, este es el caso del testamento Militar.

Esto quiere decir que en situaciones de guerra se permite que cualquier militar o
personal al servicio del ejército, otorgue testamento ante un oficial que tenga al menos
la graduación de Capitán, o ante el capellán o médico que le asista si el testador se
encuentra enfermo, y hallándose en un destacamento, ante el oficial del que depende,
aunque sea de grado inferior al de capitán, en el testamento deben estar señalados el
lugar y la fecha en que se hacen, y contempla las hostilidades con el extranjero y la
guerra civil.
Estos testamentos serán remitidos al Cuartel General y posteriormente al Ministerio de
Defensa, organismo que a su vez deberá enviarlo al juez de primera instancia del
domicilio del testador para que se cite a los herederos y demás interesados en la
sucesión.

Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el testador deje de estar en
campaña.

También podrá otorgarse 'de palabra' ante 2 testigos y quedará ineficaz una vez
superado el peligro.

Si el militar o el asimilado del ejercito hace su disposición en el momento de entrar en

acción de guerra o estando herido sobre el campo de batalla

NATURALEZA JURÍDICA:

La naturaleza jurídica se encuentra enfrascada en el derecho romano, como sabemos los

militares, fueron especialmente tratados bajo las dictaduras de cesar y precedentes, se
llama el testamento in procinctu, y este se hacia delante del ejercito equipado y bajo las
armas, el jefe de familia soldado que quería testar antes de marchar al combate,
declaraba su voluntad delante de sus compañeros de armas que representaban la
asamblea del pueblo.

Este testamento sólo se practicaba en tiempo de guerra y por otra parte para los
testamentos, los comicios sólo se reunían en roma y dos veces por año, el ciudadano que
sucumbía en el intervalo sin haber tomado estas precauciones moría intestado, para
remediar este hecho se pensó en el testamento per aest et libram, que fue aplicado por
los jurisconsultos, en le cual el patrimonio familia era trasmitido mediante la mancipatio
en el cual el padre de familia que no hubiera podido testar calatis comitis sentía su
próximo fin mancipaba su patrimonio a un amigo encargándole oralmente ejecutar las
liberalidades que destinaba a otras personas esto es el testamento per aes et libram, en el
cuerpo de normas romano se encontraba de el capitulo de testamentis ordinaris.

La naturaleza del testamento se da por la principal razón que en roma era considerado
un deshonor morir intestado , esta es la razón por la que los romanos tuvieron en gran
consideración morir testando, y lo que era más deshonroso era no dejar heredero alguno
porque esto a su vez que era indicio de una mala sucesión era el presagio de la bonorum
venditio y de infamia es decir la extinción de los sacra privada, por esa razón se
encuentra justificada la preferencia de los romanos por la sucesión testamentaria, el que
testa y elige un heredero esta más seguro de tener uno, y demuestra previsión y deseo de
conservar intacto su honor.

Si se da de forma oral se le podría llamar como testamento nuncupatio que subsiste

siempre para los que quieran testar oralmente.

FUNDAMENTOS

Los fundamentos del testamento militar los podemos encontrar en el derecho romano en
el cual se consideraba un deshonor morir intestado por es a razón primero se acepto
como valido el testamento oral que era llamado el nuncupatio, pero que después bajo la
dictaduraq de cesar se le llamo testamento militar que adquiriria posteriormente la
calidad de un derecho permanente que se le otorgaba a los militares que se encontraran
en campaña o durante servicio, ahora si revisamos nuestro código civil nos podremos
dar cuenta que el Art. 712 en lo que se refiere a la definición de el testamento militar
encontramos que este esta dirigido a los integrantes de las fuerzas aéreas , y de las
fuerzas policiales, que en tiempo de guerra estan dentro o fuera del país, que estén
actuando en actos bélicos , las personas que sirvan a dichas fuerzas y los prisioneros de
guerra que están en poder de las mismas, los prisioneros tienen el mismo trecho según
las convenciones internacionales.

Esto nos demuestra que el fin de este capítulo es que los militares tengan oportunidad de
testar aunque se encuentren en situaciones adversas pero si tiene que cumplir algunas
formalidades a diferencia de la definición de testamento militar que se tenia en el
derecho romano, por ejemplo debe ser escrito, tiene que estar firmado y constar con
testigos, en el testamento militar se podía hacer oralmente ya que se creía en la
ignorancia del soldado si tomamos en cuenta que estos eran de la plebe, por lo tanto
eran ignorantes por lo mismo no se les obligaba que sea escrito. Por otra parte los
prisioneros tienen derecho a testar que ha sido otorgado por los pactos internacionales
estos pactos reconocen los derechos de los prisionero y formulan algunos parámetros
dentro de los cuales estos tienen que ser tratados como son su derecho a testar, que debe
ser respetado por los países. Entonces podríamos decir que lo fundamentos para el
testamento militar es su carácter social ya que se permite que se otorgue el testamento
aun en caso de guerra y facilita el derecho de testar de los que participan en los
conflicto, su carácter jurídico porque permite que es llene este vació en el derecho
integrándose a la parte de derecho civil al testamento militar ya que los involucrados
son sujetos de derecho.

EL TESTAMENTO MILITAR EN LA LEGISLACION PERUANA

ARTICULADO DEL CODIGO CIVIL DE 1984 REFERIDO AL TESTAMENTO

MILITAR

A. PERSONAS AUTORIZADAS

Artículo 712º.- Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas
y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país,
acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a
dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas.

Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,
conforme a las Convenciones Internacionales.

Concordancias:

Cód. Proc. Civil: Art. 817 y S.S.

B. FORMALIDADES. PERSONAS ANTE QUIENES PUEDE SER OTORGADA

Artículo 713º.- El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe
del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no
tenga la clase de oficial, o ante el médico o el capellán que lo asistan, si el testador está
herido o enfermo, y en presencia de dos testigos.

Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el
testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.

Concordancias:

Cód. Civil: Art. 140 4), 813

C. TRAMITE

Artículo 714º.- El testamento militar se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto
regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará constancia de la clase militar o
mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio al
que corresponda, que lo enviará al juez de primera instancia de la capital de la provincia
donde el testador tuvo su último domicilio.

Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artículo 712º y que
hubiera muerto, se hallara un testamento ológrafo, se le dará el mismo trámite.

Concordancias:

Cod. Civil: Art. 707, 663

Cod. Proc. Civil: Art. 825

3.2 ANALISIS DE LA INSTITUCION TESTAMENTARIA EN EL CODIGO CIVIL

DE 1984, SU CORRELATO HISTORICO.

En primer lugar se debe señalar con relación a este punto que el Código vigente rescata
esta forma de testar del Código de 1852, pues el de 1936 no lo preveía. Así lo expresa
Muro Rojo: “El testamento militar no se encontraba regulado por el Código Civil de
1936. Su incorporación al Código Civil vigente fue materia altamente controvertida. Así
por ejemplo, algunos autores apuntaban por la eliminación de este tipo de testamento
bajo el argumento de que la forma ológrafa puede ser empleada en cualquier caso de
emergencia, por un civil o un militar en tiempo de paz o en campaña. No obstante esto,
la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento especial a quienes se
encontraran vinculadas con un conflicto bélico prevaleció en el seno de la Comisión
Reformadora del Código Civil de 1936, admitiendo la incorporación del testamento
militar en nuestro Código.” Es así que se tiene que el testamento militar es “el acto
jurídico que pueden otorgar determinadas personas en circunstancias especiales.
Reemplaza al testamento en escritura pública y al cerrado. No es así al ológrafo que,
como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión.”
Por otro lado se debe expresar que el testamento militar es uno de los testamentos
especiales que admite la ley en los supuestos de testamento abierto y de testamento
cerrado. Es aquel que se realiza por militares o por personas a ellos asimilados, en
tiempo de guerra y en campaña. Además, tanto el testamento militar abierto como el
testamento militar cerrado admiten una doble modalidad: en forma ordinaria y en forma
extraordinaria. En la forma ordinaria se siguen los mismos requisitos del testamento
abierto ordinario pero no se hace ante Notario sino ante un Oficial que tenga al menos la
categoría de Capitán, o bien, si el testador estuviera herido o enfermo, podrá ante el
Médico o ante el Capellán que le asista. Y en la forma extraordinaria se emplea en
circunstancias de máximo peligro, por hallarse el testador durante una batalla, combate,
asalto o en todo peligro próximo de acción de guerra. Se hace de palabra ante dos
testigos, quienes posteriormente informarán al funcionario de justicia que siga al
ejército.

Estos testamentos militares, una vez que se han hecho, deben de ser remitidos por el
Cuartel General al Ministerio de Defensa. Si el testamento fallece, se entrega al
testamento al Juez del domicilio del difunto, y éste cita a todos los herederos e
interesados en la sucesión. Los herederos deben entonces solicitar que al testamento se
haga constar en escritura pública y que se protocolice posteriormente en la forma
establecida por la ley.

TESTAMENTO MARÍTIMO

Artículo 716.-

Pueden otorgar testamento, durante la navegación acuática, los jefes, oficiales,

tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra
peruano.
El mismo derecho tienen durante la navegación, los oficiales, tripulantes, pasajeros y
cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera
peruana, de travesía o de cabotaje, o que este dedicado a faenas industriales o a fines
científicos. El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una
nave, fuera del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus disposiciones
de última voluntad. El Dr. Ricardo Valverde Morante señala que el fundamento de esta
forma especial de testar radica en la situación de riesgo que supone el viaje por mar y la
imposibilidad que tienen de acudir al notario, quienes por estar embarcados y
navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por escritura pública o
el testamento cerrado, a quienes es preciso facilitar la testificación activa.

Continúa este autor, que pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales
tripulantes, pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de travesía que es la
navegación de altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a través de puertos de un
mismo litoral, en barcos de la armada, o dedicados al transporte de carga, a fines
industriales, como los de pesca de altura, o a fines científicos como el caso del barco
peruano "Humboldt", que frecuentemente realiza viajes al gélido sur.

En tal sentido, continua este autor, que el sentido del artículo bajo comentario es que, el
testamento marítimo es el que se otorga durante la navegación acuática, motivo por el
cual debemos extender su utilización a la navegación fluvial y lacustre en la cual
podamos aplicar la ratio legis de la norma, teniendo en consideración sobre la todo la
realidad geográfica de nuestro país donde contamos por ejemplo con el rió Amazonas y
el Lago Titicaca que permiten otras formas de navegar. Según comentario de Ricardo
Valverde Morante, menciona lo siguiente: El testamento marítimo es el acto jurídico que
pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesía acuática. Fue nombrado
en el Código derogado de 1936 en un solo artículo como testamento de los navegantes
(FERRERO, p. 215)

El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave, fuera
del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus dispos1ciones de última
voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las formas comunes de
testar por la del presente artículo.

El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situación de riesgo que

supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario, quienes por
estar embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias del testamento por
escritura pública o el testamento cerrado, a quienes es preciso facilitar la testificación
activa. Pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales, tripulantes,
pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de travesía que es la navegación de
altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a través de puertos de un mismo litoral,
en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines industriales, como los
de pesca de altura, o a fines científicos como el caso del barco peruano "Humboldt", que
frecuentemente realiza viajes al gélido Polo Sur.

No tendría justificación el uso del testamento marítimo durante la estadía de las naves
en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de bahía tales como remolques por
ejemplo; que permanecen en puerto como embarcaciones auxiliares o de servicio, cuyos
tripulantes pueden acudir al notario del puerto y usar algunas de las formas ordinarias de
testamento, es decir en escritura pública, el cerrado y el ológrafo.

En tal sentido, el artículo bajo comentario precisa que testamento marítimo es el que se
otorga durante la navegación acuática, motivo por el cual debemos extender su
utilización a la navegación fluvial y lacustre en la cual podamos aplicar la ratio legis de
la norma, teniendo en consideración sobre todo la realidad geográfica de nuestro país
donde contamos por ejemplo con el río Amazonas y el Lago Titicaca que permiten otras
formas de navegar.

Cabe destacar que en la legislación comparada el artículo 722 del vigente Código Civil
de España, referido al testamento marítimo, establece que los testamentos abiertos o
cerrados de los que durante un viaje marítimo vayan a bordo, se otorgarán en la forma
siguiente:

Si el buque es de guerra, ante el contador o el que ejerza sus funciones, en presencia de

dos testigos idóneos, que vean y entiendan al testador. El comandante del buque, o el
que haga sus veces, pondrá además su visto bueno. En los buques mercantes autorizará
el testamento el capitán, o el que haga sus veces, con asistencia de dos testigos idóneos.

En uno y en otro caso los testigos se elegirán entre los pasajeros, si los hubiere, pero
uno de ellos por lo menos ha de poder firmar, el cual lo hará por si y por el testador sí
éste no sabe o no puede hacerla. Finalmente, cabe destacar que el antecedente
legislativo del presente artículo lo encontramos en los artículos 675 y 677 del Código
Civil de 1852; y en el artículo 698 del Código Civil de 1936.

Articulo 717º.- Formalidades del testamento marítimo El testamento marítimo será

otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien este delegue la
función y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de
guerra o del capitán del barco mercante será otorgado ante quien le siga en el mando.

Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el
testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá, además,
un duplicado con las mismas firmas que el original.
El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejara constancia en
ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, y se
conservara con los documentos de este.

Las formalidades que tiene este tipo de testamento, señala el Dr. Ferrero, es "que conste
por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y
por los testigos. El artículo agrega que se extenderá, además un duplicado con las
mismas firmas puestas en el original, y que el testamento se anotara en el diario de
bitácora, de lo cual se dejara constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de
quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de éste".

Según el artículo 717 del Código el testamento marítimo deberá ser otorgado ante quien
tenga el mando del buque o ante el oficial de quién éste delegue la función y en
presencia de dos testigos. El artículo precisa además que, si el testador es el comandante
del buque de guerra o el capitán del barco mercante el testamento será otorgado ante
quien le siga en el mando. El testamento deberá constar por escrito y deberá ser firmado
por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los dos testigos. Asimismo,
deberá extenderse un duplicado del mismo conteniendo las mismas firmas que
aparezcan en el original y tendrá que anotarse en el diario de bitácora, de lo cual se
dejará constancia en los dos ejemplares del testamento con el visto bueno de quien
ejerce el manos de la nave y se conserva con los documentos de éste. En cuanto a la
persona que debe escribir el testamento, el Código no establece regla alguna. Al
respecto, al igual que en el caso del testamento militar, consideramos que el testamento
podrá ser escrito por cualquiera de las personas antes mencionadas o por un tercero

Según comentario de Ricardo Valverde Morante:

Las formalidades del testamento marítimo son las siguientes:

 Debe ser por escrito

  Deber ser firmado por el testador.

 Debe ser firmado por dos testigos.

 Debe ser anotado en el cuaderno de bitácora.

Al realizar el análisis literal del artículo 717, inferimos que las formalidades del
testamento marítimo son que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la
persona ante la cual es otorgado y por los testigos.

El artículo bajo comentario agrega que se extenderá, además, un duplicado con las
mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el cuaderno de
bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de
quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de éste.

Es importante destacar que estos últimos requisitos no son esenciales para la validez de
este testamento, sino medidas usuales en la costumbre marítima internacional que tienen
por objeto dejar constancia de su otorgamiento y proteger la conservación del respectivo
documento

El testamento marítimo se caracteriza por la disminución de las solemnidades, hasta el

punto de no requerir otras más que la intervención del jefe del buque y la de dos
testigos.
El jefe del buque, cuya función sustituye la del notario en otros testamentos, es el
capitán o quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los testigos a su
vez, conforme a la naturaleza y exigencias del acto en que participan, pueden ser
indistintamente elegidos entre los tripulantes o los pasajeros.

En cuanto a esta clase de facción testamentaria, para la que no se señala forma

determinada, puede verificarse en pliego abierto o cerrado. En la primera forma, el
testador expresará directamente su voluntad a fin de que sus disposiciones las consigne
el jefe de la nave por escrito en un solo acto, en presencia de dos testigos que
conjuntamente que con él y el testador suscribirán el testamento.

En cuanto a la segunda forma, el testador entregará al jefe de la nave el sobre cerrado

que contiene el testamento en presencia de dos testigos, manifestando que contiene sus
disposiciones de última voluntad. Posteriormente se dejará sobre la cubierta del
testamento constancia del acto, suscrita por las personas que intervienen según lo
dispone el artículo bajo comentario.

Debemos tener presente que el testamento marítimo es un acto jurídico sui géneris, en el
cual el capitán del barco o su reemplazante hace las veces de notario. Cabe señalar que
el vigente Código Civil de España en su artículo 723 regula que el testamento del
contador del buque de guerra y el del capitán del mercante serán autorizados por quien
deba sustituirlos en el cargo.

Asimismo, los testamentos abiertos hechos en alta mar serán custodiados por el
comandante o por el capitán, y se hará mención de ellos en el diario de navegación. La
misma mención se hará de los ológrafos y los cerrados. Finalmente, cabe destacar que la
doctrina jurídica nacional considera que el deterioro o extravío del duplicado, la
inobservancia en la anotación en el cuaderno de bitácora o la omisión de dejar
constancia de la anotación en los ejemplares del testamento, no deben invalidar el
mismo

El testamento caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente

DOCUMENTOS Y MODELOS DE TESTAMENTO

ACTA DE ENTREGA DEL TESTAMENTO CERRADO AL NOTARIO

En la ciudad de ................ a los ................. días del mes de .............. de 201..... ante mí,
Notario público comparece el señor................ estado civil ..............., hijo de ............. y
de ............. de profesión .................. domiciliado en la calle .......... N° ........ de esta
ciudad, hábil, de mi conocimiento del que doy fe dice: Que hallándose a juicio del
infranscrito y de los testigos actuantes en pleno uso de las facultades mentales me
exhibe y me entrega un sobre cerrado que lleva impreso un lacre rojo un sello ........ con
las iníciales ...............y hacerlo dijo de viva voz : Que dentro del mencionado sobre se
hallaba su testamento, haciendo constar que todo en él va escrito ..... que era su
deliberada y última voluntad y que desea que luego de cumplidas las solemnidad
exigidas para que fuere como testamento cerrado; quedase para su custodia en poder
del autorizante. Son testigos de este acto el Señor............................mayor de edad de
estado civil .............. en nupcias con ................................. hijo de ...................... y
de................. que se identifica con DNI N°................y el señor ............., mayor de edad,
de estado civil ........... en nupcias con............. hijo de ...................quien se identifica
con DNI N°................ ambos vecinos de esta ciudad domiciliado respectivamente en la
calle ........ N° ........ Leída que les fue a los comparecientes se ratifican en su contenido
y firma de conformidad al art................... del Código Civil de lo que doy fe.
Firma

ACTA NOTARIAL HACIENDO CONSTAR LA EXISTENCIA DEL

TESTAMENTO CERRADO
En ............, a .............. de ................. de 201..............
Ante mí,............... Notario Público de la plaza de ..........................., con residencia
en ...................., comparece:
Don..................... natural de ............., hijo de ............... y de ................., mayor de edad,
empleado, viudo y con DNI........
Tiene a mi juicio la capacidad legal necesaria para este acto y manifiesta que con
fecha....................... otorgó en esta ciudad su testamento cerrado, que deposita en mi
poder, encargándome la presentación del mismo cuando fallezca para su apertura por el
señor Juez Especializado en lo Civil.
Haciendo uso del derecho que le asiste, me requiere levantar la presente acta para que a
tenor de lo dispuesto en la ley, se tome razón del citado Testamento en el Registro
General de Testamentos, en virtud de comunicación que al efecto habré de extender,
manifiesto conocer este instrumento, yo el Notario doy fe
 TESTAMENTO OLOGRAFO

.... En la ciudad de _______________________del estado de morelos, siendo las

_________horas con _______ minutos del dia ___________ del mes de _____________
del años dos mil _________; yo: __________________________________________,
identificado con DNI, Nro.________, domiciliado en _________estando en pleno uso de
mis facultades mentales libre de toda coaccion física o moral redacto en este acto mi
testamento ológrafo de mi puño y letra, ya que es mi voluntad se de cumplimiento al
mismo. - - - - - - - - - - - - - - - - ....manifiesto que soy originario de
_________________________________, ______________________ e hijo de los c.c.
____________________________ y _____________________________ naci el
________ de _____________ del año ______________ edad ________años, estado
civil ________________, de ocupación ______________________y con domicilio en la
casa marcada con el numero _______________________ de las calles de
__________________ de la ciudad______________________. ....que es mi voluntad
designar como mi(s) unico(s) y universal(es) heredero(s) de todos y cada uno de los
bienes que forman mi patrimonio a la fecha de mi fallecimiento a mi cónyuge
_____________________________________ y a mi (s) hijo(s)
______________________________________. asi mismo es mi voluntad designar
como albacea al c._________________________________, a quien relevo de la
obligación de otorgar fianza, por todo el tiempo que dure en el cargo.

ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN DE UN TESTAMENTO OLOGRAFO

En ............. a ....................... de ..................... de 200.........
Yo............... Notario Público de la plaza de ..................... con residencia
en ...................... hago constar.
Que en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado de Primera Instancia de esta
ciudad, Por resolución N°......... de fecha ........ en auto de ................, protocolizo en mi
registro de instrumentos públicos mediante la presente acta y ................... bajo el
número de orden al principio indicado, el testamento ológrafo de Don ............. fechado
en ................ el ........, y las diligencias judiciales tramitadas a efectos de su identidad,
comprensivo todo ello de ................. folios.
Del consignado doy fe.
 TESTAMENTO MILITAR

Siendo las once horas del día miércoles nueve de abril de dos mil tres,
________________________, identificada con DNI Nro.
___________________enfermera militar ,con domicilio en
______________________________, en pleno y cabal uso de mis facultades físicas y
mentales y teniendo firme y deliberada voluntad de otorgar este testamento, ordeno mi
última voluntad a las siguientes disposiciones: Instituyo y nombro como heredera
universal de todos mis bienes, derechos y acciones presentes y futuros que llegase a tener
en el momento de mi muerte, a_______________________, y en caso de que llegase a
faltar la heredera antes citada nombro como heredera sustituta de la misma,
_____________________Y la vez nombro como albacea a ___________________

Como testigos de este testamento, se encuentran la señorita _______________con

domicilio particular en_____________________________, DF.
TESTADOR
_________________________
XXXXXXX

DNI
TESTIGO
______________________
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

DNI
 TESTAMENTO EN ESCRITURA PÚBLICA
En .................., a .................. de .................. del 200.......
Ante mí, ........... Notario Público de la Plaza de ....................... con residencia en la misma
comparece.
Don ..........., mayor de edad, casado, empleado, vecino de ..........., con domicilio
en .................... y con DNI...........
El compareciente manifiesta en mi presencia y en la de los testigos presentes cuyos
nombres se expresaran después, que desea otorgar, testamento ordinario en la Escritura
Pública y encontrándose a mi juicio y al de dichos testigos con capacidad legal bastante
para ello, lo lleva a cabo con arreglo a los siguientes extremos:
PRIMERA: Manifiesta el otorgante que es natural de ..............., provincia de ................,
hijo matrimonial de .................... y ....................., ambos fallecidos y hallándose casado en
únicas nupcias con ............. de cuyo matrimonio tiene dos hijos, A............. y B...............
ambos solteros y mayores de edad.
SEGUNDO: Instituye únicos y universales herederos a sus hijos, y a los demás que
pueda tener en lo sucesivo, señalando que en caso que alguno fallezca antes que él, sea
sustituido por su descendencia, todo esto sin perjuicio de la cuota que la ley concede a la
cónyuge viuda.
TERCERA: Revoca y anula todas las disposiciones testamentarias otorgadas con
anterioridad a la presente.
Tal es Testamento que formaliza Don............... en mi presencia y a la de los testigos
instrumentales Don................. y Don.............., mayores de edad y vecinos de .................,
calle......................., y calle.............................. respectivamente.
Leído este testamento en alta voz por mí, el Notario Público y el testigo
testamentario......... manifiesta que el contenido está conforme con su voluntad y así lo
firma con los testigos.
De todo lo cual doy a conocer al testador, de que este testamento se ha otorgado en un solo
acto, de que se han cumplido las formalidades que exige el art. ................. del vigente
Código Civil, y que se firma a las ............. horas de hoy en mi despacho, y doy fe de cuanto
se contiene en este instrumento público extendido en ........... pliegos de ..........
serie......................., N° ..............., yo , el Notario.

FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TESTAMENTOS COMUNES

PARTE FINAL DEL TESTAMENTO OTORGADO POR SORDO

".................................................... y siendo el testador enteramente sordo (o estando
aquejado transitoriamente de enfermedad que le impide oír); procede el otorgante a su
lectura íntegra en alta voz encontrándolo adecuado a sus manifestaciones, por lo que firma
con los testigos reseñados anteriormente,................"
PARTE FINAL DE TESTAMENTO OTORGADO POR SORDO 6Y
ANLFABETO
"..................................................... y siendo el testador enteramente sordo y
manifestando que no sabe leer, se procede a su lectura por el Notario y
D. ....................... testigo testamentario designado por él mismo y en su nombre para
realizar en alta voz e íntegramente su lectura, firmado ante mí y los testigos
mencionados anteriormente............."

PARTE FINAL DE TESTAMENTO OTORGADO POR CIEGO

"....................................................y el testador manifiesta ser invidente (o estar aquejado
transitoriamente por enfermedad que le impide ver) por lo que no puede leer por sí este
testamento. Ante lo cual procedo a u lectura íntegra en alta voz ante el testador y los
testigos, leyéndose posteriormente con lasa mismas circunstancias por el testigo
testamentario don ....................... designado expresamente por el otorgante."

CAPITULO III

COMPROBACIÓN DEL TESTAMENTO

Es un trámite que se realizar en caso de existir un testamento cerrado. El Notario puede

certificar que éste es válido para que surta todos sus efectos.

OBJETO DEL PROCESO

Este proceso tiene por finalidad comprobar la autenticidad y el cumplimiento de las

formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su ulterior
protocolización notarial (Art. 817º, primera parte del CPC).

PUEDEN TRAMITAR LA COMPROBACIÓN DEL TESTAMENTO

 El heredero forzoso,
 El heredero voluntario,

 El acreedor del testador.

LEGITIMACIÓN ACTIVA
Está legitimado para solicitar la comprobación:

a) Quien tenga en su poder el testamento;

b) Quien por su vinculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;

c) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y

d) Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor4.

JUEZ COMPETENTE

Es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país.
Esta competencia es improrrogable

SOLICITUD

La solicitud debe reunir los requisitos generales establecidos para los procesos no
contenciosos y debe indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios.

REQUISITOS Y ANEXOS

A la solicitud se anexará:

a) Copia del DNI del que recurre.

b) Nombre del causante (testador fallecido)

c) Copia certificada de la partida o acta de defunción de la persona fallecida.

d) Certificación negativo expedido por la Oficina Registral que acredita la no

inscripción de otro testamento, otorgado por el causante.

e) Indicación de nombre y domicilio de los presuntos herederos.

f) Copia certificada del acta notarial de entrega y recepción del testamento cerrado.

4
Art. 817º, segunda Parte del CPC.
 g) Copias certificadas de las partidas de nacimiento de los herederos y de
matrimonio del cónyuge sobreviviente (de ser el caso).

PRESENTACIÓN Y CONSTATACIÓN PREVIA

Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la inscripción de otro

testamento, el Juez ordenará al notario que lo presente al Juzgado, con el acta
respectiva, en su caso, dentro de cinco (05) días de notificado.

Cuando el testamento fuera cerrado o ológrafo presentado estuviera contenido en sobre

cerrado , el Juez procederá a su apertura , en presencia del notario o del solicitante ,
según corresponda , pondrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las
páginas certificadas el estado del sobre o cubierta , que se que se agregarán al
expediente , de todo lo cual se extenderá acta en la que , si es el caso , se dejará
constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de
su contenido ( Art. 819º del CPC ) .

Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el Juez nombrará un

traductor oficial. Además, si el testador fuera extranjero, la traducción será hecha con
citación del Cónsul del país de su nacionalidad, si la hubiera. La versión será agregada
al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el Secretario del
Juzgado. El Juez autenticará también este documento con su firma entera y con el sello
del Juzgado.

Esta disposición es aplicable también en la comprobación del testamento cerrado (Arts.

819º del CPC y 710º del CC).

Parece que en la primera parte del artículo 819º del Código procesal Civil existe error
en cuanto expresa "Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la
inscripción de otro testamento…", por cuanto en sentido contrario tendría que
interpretarse que si no consta la inscripción de otro testamento, el Juez no ordenará que
el Notario presente al Juzgado el acta respectiva. Quizás se haya querido decir: "Y
siempre que no conste…..", como se precisa en el inciso 1 del artículo 818º del CPC.

EMPLAZAMIENTO COMPLEMENTARIO
Si después de efectuada la contestación a que se refiere el artículo 819º del Código
Procesal Civil, el Juez advierte que existen sucesores designados por el testador no
mencionados en la solicitud de comprobación, requerirá al solicitante de la misma para
que dentro del tercer día indique al Juzgado, si lo sabe, el domicilio de dichos sucesores
para su debido emplazamiento.

Si el domicilio se ignora o el solicitante no lo indica en el plazo indicado, el Juez

dispondrá que el extracto de la solicitud se publique por tres (03) días, en la forma
prevista en el artículo 168º del Código Procesal Civil (Art 820º del CPC).

MEDIOS PROBATORIOS

Los medios probatorios admisibles son:

a) Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta

notarial de otorgamiento extendida en sobre o cubierta. En efecto del acta , y
cuando el sobre estuviera deteriorado , son admisibles como medios probatorios
solamente la copia certificada del acta trascrita del registro del notario, la
declaración de los testigos en el acto , el cotejo de la firma y, en su caso, de la
letra del testador ( Art 821º , primera parte del CC ) .
b) Tratándose de testamento ológrafo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si
no fuera posible, la pericia. De no poder actuarse estos medios, es admisible la
declaración de testigos sobre la letra y firma del testador. Los testigos no serán
menos de tres (03) no más de cinco (05), mayores de treinta (30) años, vecinos
del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y sin relación de parentesco
hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o
herederos forzosos o legales del testador (Art.821º, segunda parte del CPC).

IMPROCEDENCIA DE LA CONTRADICCIÓN

Las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento serán
declaradas improcedentes (Art.822º del CPC).

AUDIENCIA Y RESOLUCIÓN
Presentado y constatado el testamento , efectuado el emplazamiento complementario , si
fuere necesario , el Juez citará para audiencia de actuación y declaración judicial , en la
cual se actuarán los medios probatorios ofrecidos y el Juez resolverá teniendo en cuenta
lo dispuesto por el artículo 823º del Código procesal Civil , es decir , si el juez
considera autentico el testamento y cumplidos los requisitos formales aplicables al
mismo , podrá su firma entera y el sello del Juzgado en cada una de las páginas y
dispondrá la protocolización notarial del expediente , observando , cuando corresponda ,
lo dispuesto en el artículo 703º del Código Civil .

Esto es , si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada , de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento , dispondrá que el testamento
cerrado valga como ológrafo , si reúne las formalidades esenciales de éste , que
consisten en que sea totalmente escrito , fechado y firmado por el propio testador
( Arts.703º y 707º del CC) .

La resolución no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las

disposiciones testamentarias (Art. 823º del CPC).

SOLICITUD RECHAZADA

Si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada en forma definitiva ,

puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no
mayor de un (01) año desde que quedó ejecutoriada la resolución final ( Art.824º del
CPC ).

INSCRIPCIÓN DE TESTAMENTOS ESPECIALES

EL Juez que reciba de la autoridad correspondiente un testamento militar, marítimo o

aéreo, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público y dispondrá su anotación en el
registro de testamentos (Art.825º del CPC).

MECÁNICA PROCESAL
PROCESO NO CONTENCIOSO COMPROBACION DE
TESTAMENTO

Se apela la
contradicción en la
misma audiencia
 5 días 15 días
3 días

Solicitud Resolución contradicciones Audiencia

Apelación

autoadmisorio y Decisión Judicial

Si fue realizada
Envase a los fuera de la
Si hay contradicción se actuaran los medios
Art. 424, 425 audiencia
probatorios concernientes, se resuelve en la
y 818 del audiencia o en plazo que no exceda los tres
Las
CPCresoluciones finales que
días requieren inscribirse se ejecutaran mediante oficio o
partes formadas por el juez, según corresponda Art. 762 CPC
Si no hay contradicción Juez ordenara la
actuación de medios probatorios anexados a
JURISPRUDENCIA la Solicitud

PROCESO DE COMPROBACIÓN DE COMPETENCIA

La Ley Nº 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente ante el Poder

Judicial o ante el notario, la comprobación de testamento cerrado Exp. Nº N-667-97.
Art . 817

TESTAMENTO PROTOCOLIZACION PREVIA COMPROBACION JUDICIAL

Para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la demanda produzca

validas consecuencias, debe ser protocolizado previa comprobación judicial Exp. Nº
1733-95 Art. 819

PROCESO DE COMPROBACIÓN. INVALIDEZ DE TESTAMENTO

En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un testamento al

resolver una oposición, porque requiere de todo un proceso contencioso con
demanda, contestación, prueba, sentencia y la intervención del albacea para sostener
la validez del testamento. Cas. Nº 1380-T-97 Junin Art. 822

COMPROBACION DE TESTAMENTO. ALCANCES

 Para que el testamento ológrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa
comprobación judicial, ello implica comprobar la autenticidad constatando la
caligrafía, su fecha, firma y nombre para verificar si es obra del testador, y cumplida
así la exigencia , el testamento se convierte en instrumento público. Si el testamento
ológrafo contiene instrumento público. Si el testamento ológrafo contiene deficiencias
que no pueden convalidarse deviene en inejecutable la resolución que dispone su
protocolización Exp. Nº 230-99 Art. 823

PROCESO DE COMPROBACIÓN. EFECTOS

El proceso de comprobación de un testamento ológrafo, tiene efectos ERGA OMNES,

no solo para las personas que han intervenido en el, sino para terceros. El hecho de no
haber contradicción a la comprobación del testamento, o el de no haberse tachado o
negado la autoría del mismo, no exime al juez de la obligación de comprobar la
autenticidad de la letra y firma del testador Exp. Nº 1930- 94 Art. 823

PROCESO DE COMPROBACION. SOLICITUD RECHAZADA

Si bien el art. 824 del Código Procesal Civil permite que si la solicitud de
comprobación de testamento en procedimiento no contencioso es rechazada, puede
ser nuevamente intentada en proceso de conocimiento , ello no significa que el nuevo
proceso tenga que prescindirse de las formas esenciales de los testamentos. Por esta
razón, si en un proceso de conocimiento de comprobación de un testamento ológrafo,
se comprueba que es autentica la firma del testador, pero no ha sido totalmente escrito y
fechado por él, se estaría reuniendo solamente uno de los requisitos esenciales de
dicho testamento, pero no los otros, por lo que no podría ampararse la demanda CAS nº
2202-99-LIMA Art. 8235

JURISPRUDENCIA

"Debe desestimarse la nulidad del testamento ológrafo si, además de no probarse la

pretensión, la pericia grafotécnica ha concluido que la letra y firma que obran en el
testamento ológrafo impugnado provienen de un mismo puño perteneciente al causante"
(Exp. N° 3337-97, Resolución del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de Lima).

5
GACETA JURÍDICA , “EL Proceso Civil en su Jurisprudencia”; Imprenta Editorial El Búho EIRL, Lima –
Perú. 2008. Pág. 639 - 640
 CAPITULO IV

ANÁLISIS PRÁCTICO

COMPROBACION DE TESTAMENTO

CAS. Nº 1464-2003 LIMA.

Lima, veintiséis de setiembre del dos mil tres.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPUBLICA; Vista la causa número mil cuatrocientos sesenta y cuatro - año dos
mil tres, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Que, doña Lourdes María
del Carmen Briseño Meiggs García de Maurtua, interpuso recurso de casación a fojas
setecientos cuarenta y siete, contra la resolución de vista de fojas setecientos treinta y
siete, su fecha tres de marzo del presente año, que confirmó la Resolución número
diecisiete, de fecha cinco de marzo del dos mil dos, obrante a fojas trescientos
veintisiete y confirmó la apelada de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, de fojas
seiscientos treinta y siete, que declaró infundada la contradicción interpuesta por dicha
impugnante y fundada la solicitud formulada en el escrito de fojas cuarenta y uno,
subsanado mediante escrito de fojas sesenta y uno, y en consecuencia declara la
autenticidad del documento denominado Testamento Ológrafo, otorgado por Jorge
Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que obra a fojas dos e improcedente el
pedido de extromisión solicitado por la emplazante, con lo demás que contiene; en lo
seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseño - Meiggs García y
otros, sobre comprobación de testamento; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
por resolución de esta Sala Suprema del quince de julio del año en curso, obrante a fojas
dieciséis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente
el recurso por la causal de interpretación errónea del artículo setecientos siete del
Código Civil, al sostener que el testamento ológrafo se ha otorgado con las formalidades
de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales del testamento
ológrafo dentro del cual se encuentra la fecha, que importa la identificación del día, mes
y año; siendo que en el caso de autos, el aludido documento carece de la fecha
formalmente expedida, porque no se indica el año en que ha sido emitido; considerando
que la interpretación correcta es señalar que el requisito de la fecha es esencial para el
testamento ológrafo, requiriendo la indicación del día, mes y año; asimismo alega que la
recurrida no ha tomado en cuenta el plazo de caducidad que prevé el último párrafo del
artículo en comento por haber transcurrido en exceso el plazo de un año para la
protocolización contados desde la fecha de fallecimiento del testador, ocurrido el dos
de setiembre del dos mil uno; de otra parte se declaró procedente la causal de
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso basado en lo
siguiente: a) que la recurrida ha establecido que no se puede discernir sobre la nulidad
del testamento esgrimido en su recurso de apelación cuando no se trata de declarar la
nulidad sino de comprobar el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo
setecientos siete del Código Procesal Civil, señalando que no se ha pronunciado bajo el
principio de motivación que establece el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve
de la Constitución Política del estado, respecto al cumplimiento o no de los requisitos de
forma, esto es, de la omisión de consignar la fecha en el testamento; y b) que se infringe
el principio de motivación porque se ha confirmado la resolución número diecisiete, por
sus propios fundamentos sin que se haya analizado sustentatoriamente los fundamentos
que motivaron el recurso de apelación, lo que afecta su derecho al debido proceso,
señalando que dicha resolución incluye a un testigo en reemplazo de otro, cuando dicha
figura jurídica no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal, más aún si
por resolución número diez, el pedido fue desestimado, habiéndose dispuesto que el
pedido de subrogación debía darse cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del
dos mil dos, pero no fue así, limitándose a admitir la testimonial de don Enrique
Rodríguez del Río, para posteriormente emitir la Resolución número diecisiete,
expedida fuera de audiencia incluyendo a dicho testigo, que ha sido emitida de oficio
limitando su derecho a ejercer medio de defensa alguno; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, habiéndose declarado la procedencia de una causal de error in
procedendo y otra por error iudicando, es menester analizar en primer término aquella,
ya que de resultar amparable sería innecesario pronunciarse al respecto; Segundo.- Que,
en cuanto a la causal adjetiva, debe señalarse que es principio de la función
jurisdiccional la tutela jurisdiccional, conforme lo establece el inciso tercero del artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, lo que se concuerda con el
numeral Primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil, a tenor del cual, toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso; Tercero.- Que, bajo el acápite a)
de dicha causal la recurrente acusa que el Colegiado Superior, no se ha pronunciado
conforme dispone el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de nuestra Carta
Magna, que exige la motivación escrita de todas las resoluciones judiciales con mención
expresa de la Ley aplicable, y los fundamentos de hecho en que se sustenta; en cuanto al
cumplimiento o no de los requisitos de forma previstos en el artículo setecientos siete
del Código Civil, especialmente respecto de la omisión de consignar la fecha en el
testamento ológrafo que es materia de la presente demanda; Cuarto.- Que, cabe señalar
que el primer párrafo del artículo setecientos siete del acotado Código Sustantivo,
establece de manera clara y expresa las formalidades que deben cumplirse en el
otorgamiento de un testamento ológrafo, como son que sea totalmente escrito, fechado y
firmado por el propio testador; Quinto.- Que, del escrito de contradicción obrante a
fojas ciento ochenta y cinco, se advierte que uno de los cuestionamientos de la
impugnante radica en el incumplimiento por parte de la actora de lo dispuesto en el
artículo setecientos siete del acotado Código, toda vez que en el Testamento Ológrafo
cuya comprobación judicial se reclama en los presentes autos, no se consignó la fecha
de su expedición pues si bien se señala el día y el mes, no sucede lo mismo con el año;
empero, tal como aparece de la sentencia apelada de fojas seiscientos treinta y seis, el
Juez de la causa omitió todo pronunciamiento sobre el particular; Sexto.- Que,
asimismo pese a que en el recurso de apelación de fojas seiscientos cincuenta y seis, la
recurrente denunció la omisión incurrida por el A quo, respecto a dicho extremo de su
contradicción, la Corte Superior se limitó a señalar de manera genérica, en el cuarto
considerando de la recurrida, que el Testamento Ológrafo, obrante a fojas dos, ha sido
otorgado con las formalidades exigidas por el precitado artículo setecientos siete del
Código Civil; sin haber señalado en qué pruebas se sustentó para arribar a dicha
conclusión, ni tampoco se ha discriminado las alegaciones de la impugnante vertidas en
el considerando que antecede; Sétimo.- Que, en tal sentido, respecto del extremo de
contradicción antes señalado, los órganos de instancia en las sentencias de mérito
impugnadas han contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, especialmente el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de nuestra
Carta Magna concordado con el artículo ciento veintidós inciso tercero del Código
Procesal Civil, según el cual todas las resoluciones deben contener la mención sucesiva
de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones en orden
numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los
respectivos de derecho, según el mérito de lo actuado; Octavo.- Que, sin perjuicio de lo
esbozado precedentemente, debe anotarse que cuando en el interior del proceso no
existen pruebas contundentes sobre la acreditación de la pretensión o de los argumentos
por los que ésta es cuestionada, corresponde a los magistrados en el ejercicio de su
función suplir dicha situación con el empleo de sucedáneos probatorios (indicios y
presunciones) y/o la actuación de pruebas de oficio cuando lo consideren necesario,
tomando en consideración que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de
intereses o una incertidumbre jurídica conforme lo establece el numeral Tercero del
Título Preliminar del Código Procesal Civil; Noveno.- Que, de otra parte, el acápite b)
de la causal adjetiva sub exámine, refiere que se infringió el principio de motivación
porque se confirmó la Resolución número diecisiete, sin analizarse los fundamentos del
recurso de apelación respectivo, además de haberse incluido en dicha resolución a un
testigo en reemplazo de otro, lo que no está facultado por nuestro ordenamiento
procesal, y de que dicho pedido de subrogación debió darse cuenta en la audiencia
fechada el cinco de marzo del dos mil dos, lo que no ocurrió; al respecto cabe acotar que
lo denunciado no resulta atendible desde que la resolución expedida en la sentencia de
vista recurrida que confirmó la Resolución número diecisiete, fechada el cinco de marzo
del dos mil dos, no es un auto que ponga fin al proceso como exige el artículo
trescientos ochenta y cinco del Código Procesal Civil, por lo que no es recurrible en
casación; más aún si quien formuló apelación de la mencionada Resolución número
diecisiete, no fue la recurrente doña Lourdes María del Carmen Briseño Meiggs García
de Maurtua, sino su codemandado Oliver Drugas Briseño Meiggs, mediante escrito de
fojas trescientos cincuenta y cinco, a quien en todo caso le correspondía formular los
agravios en alusión; Que, en consecuencia y únicamente en cuanto al acápite a) referida
en la parte expositiva de la presente resolución, respecto de la causal contenida en el
inciso tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil; y en
aplicación del numeral dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventa
y seis del mismo Código; declararon: FUNDADO el recurso de casación de fojas
setecientos cuarenta y siete interpuesto por Lourdes María del Carmen Briseño Meiggs
García de Maurtua; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas setecientos
treinta y siete, su fecha tres de marzo del presente año; INSUBSISTENTE la apelada
de fojas seiscientos treinta y seis, fechada diecinueve de julio del dos mil dos; y
MANDARON que el Juez de la causa, expida nueva resolución con arreglo a los
considerandos de la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Virginia Cabero
Cabieses de Villa, sobre Comprobación de Testamento; y los devolvieron.- SS. WALDE
JAUREGUI, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE HUACO, PACHAS AVALOS,
QUINTANILLA QUISPE.- - - -

ANÁLISIS

La comprobación de testamento que es cuestión de casación es un Testamento

Ológrafo, que es cuando el testador lo escribe a puño y letra, lo firma y lo indica la
fecha en que se está otorgando el testamento, y la parte que crea controversia es que no
cumple el requisito de la fecha del año.

Artículo 707 del Código Civil

Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año
contado desde la muerte del testador.

Por lo que es necesario leer a Eric Palacios Martínez6 quien dice, Se entiende por
testamento ológrafo aquel que se escribe por entero, fechado y firmado de mano por el
testador (MESSINEO). Es interesante observar cómo para este "tipo" de testamento no
se exige la denominada "unidad de contexto", tal y como se exige en el testamento por
escritura pública (artículo 696 inciso 1 Q C.C.) y en el testamento cerrado (artículo 699
inciso 42 C.C.), en la medida de que se puede permitir al testador expresar en diversos
momentos los distintos puntos de regulación destinados a la atribución de su patrimonio
para el momento de su muerte (condicio-iuris de eficacia).

El testamento ológrafo constituye, en nuestro entender, un tipo de tercer grado con

respecto al negocio jurídico (acto jurídico para nuestro Código) y al testamento, que
junto al contrato, constituyen las principales especies negociales acogidas por nuestro
sistema, reconociéndose a nivel doctrinal que el mayor desarrollo del tipo contractual
tiene como asidero el que éste constituye un referente económico preciso en el acto de
intercambio (GALGANO, p. 99), por lo que se le ubica en un plano inclinado que
tiende hacia la dimensión económico-social (CERRONI, p. 487). La contraposición

6
GACETA JURÍDICA; Código Civil Comentado, por los 100 mejores especialistas, ediciones GACETA
JURÍDICA, Lima – Perú. 2003. Pág. 557 .560
entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel dogmático y en el plano de los
principios informadores, es el punto de partida para la crítica efectuada a la construcción
del negocio jurídico como figura ordenadora de los actos privados vinculatorios.

La forma impuesta está justificada por la importancia social del acto, acerca de la cual
se debe llamar la atención del testador, así como por el propósito de garantizar su
genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderación (MESSINEO).

La tipificación de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma establecida para

su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita, por lo que
no se puede hablar de una composición autónoma de los tipos bajo este punto de vista,
ya que solo se atendería al aspecto de la forma, la que solo constituye uno de los
elementos estructurales del negocio, cuando ésta es ad-solemnitatem. Algún autor ha
señalado que los tipos testamentarios se distinguen entre sí, no solo por la diversidad de
la forma, sino también por la diversidad del respectivo procedimiento de formación
(MESSINEO).

Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento ológrafo se distingue por
incorporar a su estructura típica una forma ad-solemnitatem, también denominada ad-
substantiam, configurativa de la específica autorregulación, es decir una forma que es
indispensable para identificar al tipo, incidiendo en consecuencia, sobre su propia
calificación.

La característica principal del testamento ológrafo es que éste debe ser autógrafo, es
decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad de que
pueda efectuarse por algún tipo de medio mecánico (dactilografía, máquina de escribir,
impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a través de un
dictado), ya que inducen las características individuales reveladoras precisamente de la
proveniencia del declarado. La consecuencia de que el testamento sea heterógrafo y no
autógrafo es la nulidad del negoció (virtual). La razón de la exigencia de la autografía es
establecer, en sustitución de las formalidades colocadas para el testamento por escritura
pública y el testamento cerrado, la procedencia del contenido del testamento de la
persona del testador, lo que atañe directamente a la individualización de las cláusulas
insertas en este negocio jurídico, máxime cuando se trata de uno do tipo unilateral. La
garantía y la atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador
están cifradas aquí en la "grafía", caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta
de su personalidad (BARBERO p. 274).

El hecho de que se exijan además de la autografía, la fecha y la firma, así como el

nombre del testador, vía artículo 695 del Código Civil, son cuestiones que no pueden ser
utilizadas para discernir convenientemente la configuración tipológica del testamento en
tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento, se trate de los ordinarios (escritura
pública, cerrado y ológrafo) o de los denominados especiales (militar y marítimo).

La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento: efectuar la
protocolización en un plazo que no debe exceder de un año, previa comprobación
judicial. La comprobación judicial se realiza siguiendo los criterios contenidos en los
artículos 817 y siguientes del Código Procesal Civil que regulan específicamente este
tipo de proceso no contencioso, debiendo señalar que se le asimila, en varias
disposiciones, al denominado testamento cerrado.

En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma establecida para el tipo de

testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la validez
(eficacia estructural) del contenido del testamento serán declaradas improcedentes
(artículo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenará la protocolización del expediente y no
solo del testamento ológrafo, significando ello que será incorporado al protocolo
notarial respectivo, en uno de sus tomos, el mismo que hace las veces de un mecanismo
de oponibilidad.

MECANICA PROCESAL

La mecánica procesal en la presente Casación no se ha vulnerado, pues se ha actuado

en los plazos indicados, y también lo que no es materia de casación, por lo que en este
punto no existe inconveniente, sin embargo en el punto Noveno se expresa “.- Que, de
otra parte, el acápite b) de la causal adjetiva sub exámine, refiere que se infringió el
principio de motivación porque se confirmó la Resolución número diecisiete, sin
analizarse los fundamentos del recurso de apelación respectivo, además de haberse
incluido en dicha resolución a un testigo en reemplazo de otro, lo que no está facultado
por nuestro ordenamiento procesal, y de que dicho pedido de subrogación debió darse
cuenta en la audiencia fechada el cinco de marzo del dos mil dos, lo que no ocurrió; al
respecto cabe acotar que lo denunciado no resulta atendible desde que la resolución
expedida en la sentencia de vista recurrida que confirmó la Resolución número
diecisiete, fechada el cinco de marzo del dos mil dos, no es un auto que ponga fin al
proceso como exige el artículo trescientos ochenta y cinco del Código Procesal Civil” lo
que nos hace ver el trabajo superfluo de los administradores de justicia

REQUISITOS O FORMALIDADES

Artículo 707 del Código Civil

“Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año
contado desde la muerte del testador.”

La presente casación trata justamente sobre la falta del año en el testamento ológrafo,
que falta, que si bien se adjunta los anexos y demás pedidos por la ley, por lo que hace
como FALLO; de la casación en consecuencia declara NULA la sentencia en la cual se
aceptaba que el testamento cumplía con los requisitos formales y que estaba acorde a
Ley, por ello es necesario ver que la Comprobación de Testamento que se pretensa
realizar se cumpla en su totalidad

CONDICION DE LA ACCION

La casación y la interposición de la solicitud de Comprobación de Testamento, si

cumple con lo exigido

 Interés para obrar: Es el interés en la intervención del Estado para la

declaración de certeza, para la protección anticipada o para la realización
coactiva de uno o más derechos de los que se es titular, cuando ellos no son
espontáneamente satisfechos.

Para Monroy Gálvez – el interés para obrar es básicamente un estado de

necesidad provocado por el hecho de que la persona ha agotado todos los medios
para satisfacer su pretensión material (…).
 No habrá Interés para obrar si se acude a los órganos jurisdiccionales pidiendo la
declaración de certeza de un derecho a sabiendas que la emplazada ha
reconocido ya previamente la certeza de nuestro derecho; o cuando se pide la
protección anticipada de un derecho cuando no existe una amenaza cierta; o
cuando pide ante ellos la realización coactiva de un derecho que sabemos es
inexistente o que ya fue cumplido o que no es exigible aun y no hay razón para
suponer que en el momento en que sea exigible la parte deudora no cumplirá
oportunamente, es así en la casación se esgrime “ en Vista la causa número mil
cuatrocientos sesenta y cuatro - año dos mil tres, en Audiencia Pública de la
fecha y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Que, doña Lourdes María del Carmen Briseño
Meiggs García de Maurtua, interpuso recurso de casación a fojas setecientos
cuarenta y siete, contra la resolución de vista de fojas setecientos treinta y siete,
su fecha tres de marzo del presente año, que confirmó la Resolución número
diecisiete, de fecha cinco de marzo del dos mil dos, obrante a fojas trescientos
veintisiete y confirmó la apelada de fecha diecinueve de julio del dos mil dos, de
fojas seiscientos treinta y siete, que declaró infundada la contradicción
interpuesta por dicha impugnante y fundada la solicitud formulada en el escrito
de fojas cuarenta y uno, subsanado mediante escrito de fojas sesenta y uno, y en
consecuencia declara la autenticidad del documento denominado Testamento
Ológrafo, otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que
obra a fojas dos e improcedente el pedido de extromisión solicitado por la
emplazante, con lo demás que contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero
Cabieses de Villa con Carmen Briseño - Meiggs García y otros, sobre
comprobación de testamento”, es así que al no poder exigir una instancia más la
recurrente pide que en proceso de Casación se dilucide esta incertidumbre
jurídica, siendo esta la última institución que puede solicitar

 Legitimidad para obrar

Debe haber identidad entre la persona del actor y la persona favorecida por el
orden jurídico (…), si existe legitimidad para obrar que recae en María del
Carmen Briseño Meiggs García de Maurtua, interpuso recurso de casación,
quien interpuso también la contradicción, y de la cual no hay incertidumbre
PRESUPUESTOS PROCESALES

 Capacidad procesal

Las partes tienen capacidad procesal, en este caso es Carmen Briseño Meiggs
García de Maurtua

 Competencia: La casación CAS. Nº 1464-2003 LIMA. Se tramita ante la Sala

Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
 Requisitos de la demanda:

La solicitud, la contradicción, y la presentación a Casación cumple con los

requisitos establecidos en el Art. 424 y 425 del CPC. Y e n la presentación de
los establecidos en el Art 818 del CPC. Cumple con como expresa “el
CONSIDERANDO: Primero.- Que, habiéndose declarado la procedencia de
una causal de error in procedendo y otra por error iudicando, es menester
analizar en primer término aquella, ya que de resultar amparable sería
innecesario pronunciarse al respecto…”

IMPORTACIA DEL PROCESO

La importancia del proceso radica en que lo común de los casos, las personas fallecen
sin dejar testamento, y si lo dejan son testamentos ológrafos, los cuales no tienen en su
forma o redacción modelos específicos, pues estos testamentos como lo dice la
normatividad y la doctrina es realizado a puño y letra por el testador, y en la casación
aunque se cumple en el proceso no contencioso con la presentación del testamento este
desde su nacimiento tiene un problema, el cual es que no cumple en su totalidad con
el Artículo 707 del Código Civil, el cual dicta: “Son formalidades esenciales del
testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador se señala claramente que la segunda ante la apelación de las partes se ratifica”,
y la materia de incertidumbre es la falta de fecha del año así el Testamento Ológrafo,
otorgado por Jorge Enrique del Carmen Briseño Meiggs García, que obra a fojas dos e
improcedente el pedido de extromisión solicitado por la emplazante, con lo demás que
contiene; en lo seguidos por Virginia Cabero Cabieses de Villa con Carmen Briseño -
Meiggs García y otros, sobre comprobación de testamento; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, por resolución de esta Sala Suprema del quince de julio del año en
curso, obrante a fojas dieciséis, del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha
declarado procedente el recurso por la causal de interpretación errónea del artículo
setecientos siete del Código Civil, al sostener que el testamento ológrafo se ha otorgado
con las formalidades de Ley, que dicho dispositivo establece las formalidades esenciales
del testamento ológrafo dentro del cual se encuentra la fecha, que importa la
identificación del día, mes y año; siendo que en el caso de autos, el aludido documento
carece de la fecha formalmente expedida, porque no se indica el año en que ha sido
emitido; considerando que la interpretación correcta es señalar que el requisito de la
fecha es esencial para el testamento ológrafo, requiriendo la indicación del día, mes y
año”

CONCLUSION

BIBLIOGRAFÍA

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Pag. 25- 27
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