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LA IMPUTACION OBJETIVA EN LOS CASOS DE CONTAMINACION/ DESCONTAMINACION DEL OBJETO MATERIAL EN EL BLANQUEO DE CAPITALES! DINO CARLOS CARO CORIA Sumario: 1, Plnteamiento general, 2. La dogmitica de Ia contaminacién/descon= ‘taminacién del objeto material. 21. Teor'a de a signifieancia. 2.2 Teoria del comiso, 3, Delimitacién del objeto material conforme ala imputacion bet, 3.1, La peligosiad ex ante del objeto mater. 3.2, Despenal- zacién y prescripein del delto previ. 3.3. Las adguisiciones de buena fe. 3:4. Mezcla de bienes 3.5, Ottos eas, 4. Conclusiones, 5. Bibliogafa, Resumen: La complejidad de lor procesos de blanguco de capitales abarea los casos de sustituctén, transformacién € intercambio de bienes, aungue el objeto, originatio pueda desaparecer en dicha cadena. De ello surge la cuestion de hasta donde o hasta cuindo se puede seguir diciendo que un bien tiene o mantiene un “otigen delictivo”. La misma duda se presenta en los supuestos de mecla de bic: rs de origen ilcito con activos de proveniencia licita, donde la solucién facil oa la mano”, desde el punto de vista forense, pasa generalmente por considerar que [a totalidad del pateimonio ests contaminado, quedando en manos del imputado probar lo contrario, en desmedro del nemo tenetuy y la presuncién de inocencia como producto de esa suerte de inversion de la carga probatoria. Frente a ello, ya propésito de estos casos, agui se pone en valor esa ya vieja herramienta dog: rtica, a imputacién objetiva, tan recurida para Ia explicacién de los delitos “de sangre” y solo recientemente explotada para abordar complejos casos del Derecho penal econémico y empresarial. Y es que, como se pondrs de relieve, cl problema de la delimitacién del patrimonio contaminado no es otro que la determinacién de la peligrosidad ex-ante del objeto material, como presupuesto Esta conteibucién correspond a la ponencia presentada el 6 de noviembre de 2015 en el Congreso Intemacional sobre “Griminalidad Organizada Transnacio: nal: una amenaza a Ia seguridad de los Estados Democriticos”, organizado por 1 Observatorio de la Criminaldad Transnacional de la Universidad de Salaman. calBspasa (crimrans.usal.e), 612 Dino Carlos Cato Coria de Ia conducta juridicamente relevante en el langueco de capitals, Este punto de partida permite un tratamiento mas sistematico y coherente de los divetsos gra pos de casos, a los que la doctrina de la parte especial —del lavado de activos— sucle darles respuestas casuisticas, 0 soluciones generales pero con excepciones 0 correctivos que impiden apreciar un tratamiento acorde con esa predictibilidad propia de la dogmstica penal contemporinea, Palabras clave: blanqueo de capitals, lavado de activos, imputacién objetiva,con- taminacién de activos, descontaminati6n de actives, incautacién, decomiso, objeto, material del delito, peligrosidad ex-ante. 1. PLANTEAMIENTO GENERAL. En la medida que los bienes a reciclar pueden provenir de modo directo o indirecto de cualquier delito previamente cometido, se acep- ta que el propio blanqueo de capitales también se configure como delito fuente de un nuevo acto de lavado o reciclaje, con ello se da paso a la sancién del Hamado “lavado sustitutivo o por sustitucion”, en donde los bicnes se intercambian, el bien originario se sustituye 0 se transforma completamente, al punto de no quedar nada de ese bien primigenio; asi como a la punicién del “lavado en cadena”, es decir la sucesion de diversos actos de reciclaje en base al mismo bien u otros gue deriven del mismo Los procesos de sustitucién y blangueo en cadena pueden corres- ponder, segiin cada caso, a supuestos de conversin de activos, espe- cificamente a conductas de transformacién o transferencia de bienes, y en ellos es comiin que se produzca la mezcla o contaminacién de activos de origen licito con los de procedencia ilicita, La admisién de estas modalidades tipicas requiere sin embargo Ia idemtificacién de limites precisos a fin de evitar una sobrecriminalizacién ad infinitum o la punicién de conductas por la simple conexién causal, por lejana que fuera, con bienes que han sido objeto de actos de blanqueo de 2 GALVEZ VILLEGAS, Tomés Aladino, EI delito de lauado de actives. Criterios sustamtvos y procesales, Andis de la Ley n" 27765, 2 ed, Litsa, Justa Edito 165, 2008, pp. 92-93, GARCIA CAVERO, Percy, Derecho penal econémico, Parte Especial, Ml, Lima, Griley, 2007, p, 502, ARANGUEZ SANCHEZ, Carlos, EL delito de blangueo de eapitales, Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 193 La imputacin objeiva en ls easos de contaminacidnescontaminacén del obto 613 capitales, El injusto del lavado de activos no puede reducirse “a cwal- quier contacto con los bienes originarios en la ejecucién de conductas delictivas, dado que se termina atribuyendo a los bienes de origen ilicito una capacidad ilimitada de contaminacion respecto a los de procedencia licita, cuando éstos se intercambian o se mezclan’”. Por esa via, en un corto tiempo podria llegarse a considerar contaminada tuna parte esencial de la economia legal’. La necesidad de diferenciar los activos de fuente ilicita de aquéllos de procedencia licita, tanto en los casos de transformacién 0 con- versién total o parcial de bienes, como de mezcla, ha quedado cla- ramente expresada en las Convenciones de Viena’, de Palermo® y de * ARIAS HOLGUIN, Diana Patricia, Aspectos politico-eriminales y dogmiticos del tipo de comisién doloso de blanqueo de capitals fart. 301 CP}, Madrid, Tustel, 2011, p. 325, «BLANCO CORDERO, Isdoro, El delito de blangueo de copitles, 2 ed, Pam: plona, Aranzadi, 2002, p. 288, ‘Convencién de las Naciones Unidas contra el Trifico Icio de Extupefacientes y Sustancias Sicotrdpicas de 20.12.88, aprobada por el Peri mediante la Resolu- ‘ic Legslativa n° 25352 de 26 L191 y ratiieada ol 12.12.91. “Articulo 5.» Decamiso (..) 6.4) Cuando el producto se haya transformado 0 convertido en otros bien, 4éstos podrin ser objeto de as medidas aplicablesal producto mencionadas en el presente artculo. +b) Cuando el producto se haya mezclado com bienes adguiridos de fuentes lictas, sin perjuicio de cualquier otra facultad de incautacsan o embargo preventivo plicable, se podrin decomusar dichos bienes basta el valor estimada del produc 10 mezclado. 6) Dichae medidas se aplicarin asimiemo a los ingresos u otros hensfiios deria- dos de i el producto ii) los bienes en los cuales el producto haya sida transformada 0 convertido; 0 ii} los bienes com los cuales se haya mezclado el producto de la misma manera y en la misma medida que el producto.) 8. Lo dispuesto en el presente articulo no podrd interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.) © Convencidn de las Naciones Unidas Contea a Delincuencia Organizada Trans nacional o Convencidn de Palermo, adoptada el 15.11.00, aprobada por el Per mediante la Resolucicn Legislativa n° 27527 de 8.10.01 y eatifcada mediante el DS, N* 088-2001-RE de 20.11.01. “Articulo 12. Decomiso eineautacién (..) 614 Dino Carls Cato Coria Mérida’. Conforme a esta regulacién de Derecho penal internacional, las medidas de coercién reales como cl embargo o la incautacién, 0 5. Cuando el producto del delito te haya transformado 0 convertida parcial 0 to- talmente en otros Dienes, exos bienes podrin ser objeto de las medidas aplicables 4 dicho producto a tenor del presente articul. 4. Cuando el producto del delito se baya mezclado con bienes adguiridos de Fuentes lictas, exos benes podrin, xin menoscaho de cualquier otra facultad de embargo preventiva o ineautacin, ser objeto de decomieo hasta el valor estima do del producto entremezclado. 5. os ingresos u otros bencjcios deriuudos del producto del dlito, de bienes en los que se haya transformado 0 comvertde el producto del delitoo de bienes con los que se haya entremecclado el producto del delito también podrin ser objeto de las medidas previstas en el presente artculo, de la mismsa manera y en el mis: ‘mo grado que el producto del delito ..). 7. Los Estados Parte podrin considerar la posibidad de exigir 4 un delincuente gue demuesire el origen licto del presunto producto del dlito 0 de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida on que ello sea conforme con las prncipios de ‘derecho interno y con la éndole del proceso judicial u ras actuaciones conexas 5, Las disposicionce del presente artculo no se interpretarin en periuicio de los derechos de terceros de bens fe.) CConvencién de las Naciones Unidas contra la Corrupcién o Convencién de Mérida, adoptada o1 31.10.03, aprobada por el Pera mediante la Revolucion Legislativa n° 28357 de 6.10.04 y ratiicada mediante DS. n° 075-2004-RE de 20.10.04, “Anticulo 31. Embargo preventivo, incautacin y decomiso (..) 4. Cuando ese producto del delto se haya rransformado 0 canvertido parcial 0 totalmente en otros bienes, stos serin objeto de las medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente articulo, 5. Cuando ese producto del delito se haya mezclado con bienes adguiridos de fuentes lictas, esos bienes sevin objeto de decomiso basta el valor estimado del producto entremezclado, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo reventivo o meautacién 6 Los ingresosu otros beneficios derivados de ese producto del delit, de bienes cn los que se haya transformado 0 converte dicho producto 0 de bienes con Ios que se haya entremezclado ese producto del delito también serin objero de las medidas previstas on el presente articulo, de la misma manera y en el misino grado que el producto del delito.(..) 8. Los Estados Parte podnin coniderar la posibilidad de exigir aun delincuente que demuestre el orgen lcto del presunto producto del delito 0 de otros bienes expucstos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios fundamentales de su derecho interno y con la indole del proceso judicial u otros Procesos 9. Las disposiciones del presente articulo mo se interpretarin en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe" (.) La imputacin objeiva en ls easos de contaminacidnescontaminacién del obto 615 la consecuencia juridico-patrimonial del delito que se concreta en el comiso 0 decomiso, sélo pueden afectar el patrimonio contaminado, dejéndose indemnes los activos de fuente licita Aunque estas reglas no han sido plenamente implementadas en cl Derecho peruano, debe aceptarse su aplicacién directa © inmediata porque conforme al art. 55 de la Constitucién, los tratados vigentes celebrados por el Estado forman parte del Derecho nacional’, y si versan sobre derechos reconocidos por la Constitucién, en este caso el patrimonio que se puede ver afectado por el embargo, Ia incautacién 0 el comiso, se consideran que tienen rango constitucional conforme a Ja Cuarta Disposicién Final y al contenido de los arts. 2 y 3 de la Ley Fundamental’, Evidentemente las Convenciones de Viena, de Palermo y de Mérida no son tratados sobre Derechos Humanos, pero con- templan reglas que afectan y protegen derechos fundamentales como cl patrimonio de la persona, en concreto el derecho a diferenciar y salvaguardar de cualquier medida temporal o definitiva el patrimonio de origen licito. Acorde con ello, el art. 253 del Cédigo Procesal Penal de 2004 impone que la restriccién de estos derechos fundamentales a través de las medidas coercitivas se someta a las garantias y princi- pios esenciales como los de proporcionalidad y razonabilidad"? que, aplicados al caso, conllevan la necesidad de que una investigacién por lavado de activos, y por ende la sentencia final, sélo puedan afectar los bienes de origen ilicito, 2. LA DOGMATICA DE LA CONTAMINACION/ DESCONTAMINACION DEL OBJETO MATERIAL Zanjado lo anterior, el siguiente problema consiste en establecer las reglas de imputacién, o de no imputacién, cuando el objeto mate- © NOVAK, Fubién y Blabeth SALMON, Las olligaciones internacionales del Peni cn materia de Derechos Huranos, Li, PUCR, 2000, p. 108. SAN MARTIN CAS- TRO, Cay, Derecho procesal penal, ol. 1,2 ed, Lim, ile, 2003p. 19, + NOVAK, Fabisn y Ezabeth SALMON, fas obligaciones internacionales del Pe 1 en materia de Derechos Humianos, ct, p-123 CACERES TULCA, Roberto, Las medidas de coorcién procesl, Sus exigencias onsttucionaes, procesles su aplcaionjurspradenca, Lia, Ilse 2006, pp. 3958, 616 Dino Carlos Cato Coria rial del delito es el producto de la mezcla entre activos de origen licito c ilicito, o cuando dicho objeto ha sido transformado o sustituido. 2.1. Teoria de la significancia Los planteamientos més difundidos en esa direceién son los de Barton'!, expuestos y adaptados para el Derecho espatiol por Blanco Cordero", quien propone resolver o establecer los nexos entre los bienes y la conducta delictiva previa aplicando los mismos criterios que sirven para atribuir un determinado resultado a una conducta?, por ello analiza el valor de las teorias de la causalidad, en concreto la equivalencia de las condiciones, de la adecuacién y de la imputacién objetiva, decantandose por ésta tiltima: “un bien no procede de un hecho delictivo {...} cuando segiin la teoria de la imputacién objetiva se rompe el nexo causal existente conforme a consideraciones norma- tivas, Se podria decir que la causalidad exigida con un delito previo no se da cuando éste no es juridicamente significativo para el bien!” Bajo esa linea, considera por ejemplo que los casos de mezcla de bienes licitos ilicitos sobre los cuales se ejecutan conductas de lava do posteriores, y la hipdtesis de plusvalia y rendimiento de los bienes mezclados, deben resolverse conforme al criterio de la “significancia juridica”: “alli donde la correlacién entre elementos manchados y no manchados de un bien lleve al resultado de que los primeros no son significativos para el bien, la mezcla no debe considerarse proveniente de un delito previo”, significancia que Barton concreta en base a criterios “socioecondmicos”, o mas bien matemsticos, si la parte del bien que se origina en un delito anterior fluctiia entre el 1/1000 y el 5/100, entre 0.1% y 5%, entonces el bien no puede considerarse de 1 Su conocido teabajo sobre el objeto dela accidn en el lavado de dinero, BAR- TON, Stephan, “Das Tatobjekt der Geldwashe: Wann cit ein Gegenstand aus ciner der im Katalog des § 261 Nr 1-3 StGB bezeichnet Straftaten her?”, en Newe Zeitsebrift fr Stafrecht, vol. 4, 1993, pp. 139 3. 1 BLANCO CORDERO, Isidoro, FI delto de blangueo de capitales, eit, pp. 294 1 ARANGUEZ SANCHEZ, Carlos, El delito de blanguco de capitales cit, p. 208 1 BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blangueo de capitales, cit, p. 295, oid, 297, La imputacin bjeiva en los easos de contaminacidndescontaminacin del objeto 617. procedencia ilicita, si supera el 5% ya se erige como un bien idéneo para cl blanquco™ Pero en estricto, Barton apuesta por una teoria de la imputacién objetiva que no aplica, identifica una serie de supuestos en los que a su juicio no existe “significacién juridica” sin explicar si ello correspon- de al criterio de peligrosidad de la accidn (riesgo permitido 0 no crea- cién de un riesgo juridicamente relevante) o al ambito de proteccién de la norma (no realizacién del riesgo en el resultado)!”. De otro lado, aplica arbitrariamente un criterio matematico sin una base dogmatica 0 de Derecho positivo. Partiendo igualmente del nivel de significancia, Blanco Cordero considera que “el recurso al principio de proporcionalidad y al and- lisis del caso concreto en relacién con el grado de correlacién entre la parte legitima y la delictiva, han de ser utilizados por el juez en la decision de estos supuestos'*”. Asi, junto a las teorias de la causalidad impone otros correctivos juridico-civiles, la adecuacién social y las re- ducciones teleolgicas””, aunque sacrificando para ello la coherencia de su planteamiento. Por ejemplo considera, en base a la equivalencia de las condiciones, que los bienes producidos por una corporacién no estan contaminados atin cuando el delincuente ha adquirido una par- ticipacién en la empresa con dinero de origen ilegal*", o con base en la teoria de Ia adecuacién también concluye que no esté manchado el jugoso premio obtenido mediante un ticket de loteria comprado con dinero de fuente ilicita®!, De esta manera Blanco Cordero “reswelve cada uno de los supuestos problemdticos en base a una teoria de la causalidad distinta, con lo que su argumentacién, aceptable caso por aso, pierde coherencia si es valorada en su conjunto®” 16 Ibid. p. 297, noras 382 y 335. 1” ARANGUEZ SANCHEZ, Carlo, Bl dlito de blanqueo de captales, cit, p. 208 BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blangueo de capitales, cit, p. 500. 1 Thid, pp. 295 s. Le sigue, MARTINEZ-BUIAN PEREZ, Carlos, Derecho penal ecombiico y de la empresa, Parte especial, 3 ed, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 488, 2 BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, cit, p. 291 2 Ibid, p. 293, = ARANGUEZ SANCHEZ, Caslos, El dlito de blangueo de capitals, cit, p.208, extendiendo tl critica s DEL CARDIO DELGADO, Juana, El delito de blangueo de bienes em el nuevo Cédigo Penal, Valencia, Titan lo Blanch, 1997, p. 108, 618 Dino Carlos Cato Coria También en la doctrina espafola, Arénguez Sanchez ha postula- do la incapacidad de rendimiento de la teorias de la equivalencia de las condiciones, de la adecuacién o de la imputacién objetiva para fandamentar la descontaminacién del bien, porque se trata de cons- trucciones que por el contrario sirven para fundamentar o afirmar la relacién de causalidad entre la conducta y el resultado, y no para romper ese nexo 0 vinculo entre el bien y el delito precedente”, Para este autor es necesario en consecuencia recurrir a una interpretacién tcleolégica, es decir al fin de la regulacién contra el blanqueo de capi- tales, “que no es otro que el aislamiento de los beneficios procedentes de un delito grave del trdfico econdmico legal”. Criterio teleolégico que no es otro que cl usado por algunas tcorias de la imputacién ob- jetiva para establecer si una conducta se ha realizado en un resultado, imputacién objetiva que cl autor habia rechazado de inicio como una herramienta ttil en este terreno. Antes bien, la interpretacién teleolégica que postula Ardnguez Sanchez parece jugar un rol meramente secundario 0 auxiliar, y es que pese a las eriticas a Barton ¢ Isidoro Blanco, el autor enfrenta el supuesto bésico de mezcla de bienes de procedencia ilicita con los de origen licito, adoptando los planteamientos del propio Barton, quien “resuelve el supuesto en base a la significacién juridica de la parte sucia en relacidn a la limpia?*”, Ante el modelo de Barton, el autor espaitol sdlo incorpora dos matizaciones, por un lado cuestiona la relevancia del criterio porcentual%, plantea que un mejor criterio es “considerar que siempre que se pueda conocer que una parte de un «quien también ha postulado acu a a teorias de la equvalencia de las cond ‘tones, de la adecuacion y de laimputacién objetva 2% ARANGUEZ SANCHEZ, Carlos, El dlito de blangueo de captaes, cit, p. 208. Del mismo modo, ARIAS HOLGUIN, Diana Patricia, Aspectospolitico-ciminae les y dogmiticos del tipo de comision doloso de Blanqueo de capitals (art. 301 CP), ep. 325, nota 244, ARANGUEZ SANCHEZ, Carlos, Fl delito de blangueo de capitales, ct, pp. 209-210. hid, p. 201 % Como se explico antes, para Barton sla parte de origen delictivo no supera el tango de 0.1% a 5%, entonces el bien no se reputars contaminado, si aupera el 5% seri lo contratio,y "Entre esos limites lacuestin ba de resolverse ateniem doa cada caso concreto, dependiendo del tipo de objeto que se trate y la forma tn la que se mized con bienes de lcta procedencia”, Wid, p. 211 La imputacin objeiva en ls easos de contaminacidndescontaminacén del obto 619 bien tiene procedencia ilicita, entonces ese bien puede ser objeto ma- terial del blangueo®””. En segundo término, dado que la descontami- nacién por mezcla solo tiene sentido cuando el bien tenga una unidad, siel bien es divisible —dincro por ejemplo— podré escindirse la parte de origen delictivo, entonces “si de un conjunto pueden separarse (an- tes de la mezcla) los bienes de ilicita procedencia, éstos no pierden tal condicién, aunque supongan una parte insignificante del conjunto (luego de la mezcla}**” Este mismo tratamiento de los casos de mezcla es extendido por el autor a otros cuatro supuestos generalmente referidos en la doctrina como casos auténomos, pero que en rigor configuran modalidades de aquélla: 1) los beneficios ordinarios producidos por el bien de ori- gen ilicito (los intereses de un depésito bancario, las utilidades de las acciones) también adoptan ese origen ilicito, porque derivan directa- mente de dicho bien y se mezclan con éste, salvo que el bien original- mente ilicito sea divisible en cuyo caso s6lo se contamina el beneficio en la proporcién correspondiente”; 2) los beneficios extraordinarios (ganar la loteria!) producidos por el bien de origen ilicito (el ticket) no se contaminan porque solo una infima parte del capital tiene origen ilegal, careciendo de la significacin necesaria para extender el efecto contaminante™; 3) las trasmisiones parciales de un bien parcialmente proveniente de un delito grave (una cuenta bancaria mezcla capitales de origen ilicito y licito, y se transfiere una parte de dicho capital a otra cuenta), estén contaminadas en la proporcién que de origen ilicito tenia el bien producto de la mezcla"!; y, 4) si se transforma el bien por el trabajo de un tercero, no hay contaminacién si dicho bien no tiene un valor significativo frente al trabajo realizado (lienzo/ pintura)® El autor finalmente analiza tres supuestos més distintos a la mez- cla: 5) en los casos de devaluacién (carro nuevo/carro depreciado incluso chatarra) y revalorizacién (un inmueble que multiplica su va bid, p.211 2 Ibid, pp. 211-212, textos entre paréntesisafadidos. 2% bid, pp. 212-213, 8 Ibid p. 213, 8 Ibid p 215; 8 Ibid p. 216 620 Dino Carlos Cato Coria lor por el cambio de uso o la mayor demanda) del bien de origen ilici- to, dicho origen subsiste, porque se trata exactamente del mismo bien, yen el iltimo caso se produce el contagio de la ilicitud originaria a la parte revalorizada; 6) si cl bien de origen ilicito se adquicre “de buena fe”, sin poder conocerse el origen ilicito, el bien se descontamina, al menos provisionalmente, aunque en su lugar queda contaminado el bien obtenido como contraprestacién por la transmisién, el nexo de ilicitud resurge si luego otro adquiere el mismo bien sabiendo de su origen delictivo, por ello se considera en rigor que la adquisicién de buena fe es solo un supuesto de “transacciGn econémica meutra” inca- paz de afectar el bien juridico"; y, 7) si se produce la prescripcién 0 despenalizacién del hecho delictivo, el origen delictivo del bien desa- parece, el bien se descontamina 2.2. Teoria del comiso Ahora bien, la conocida vinculacién entre contaminacién/descon- taminacién y comiso ha sido defendida en el Derecho penal aleman por Vogel’, y en Suiza por Graber", Este iltimo sostiene que sola- mente podria ser bien apto para la confiscacién o decomiso —y, por ende, para el lavado de activos"”—, la parte de origen ilegal y no el resto, conclusién que viene avalada de cierta forma por los arts. 5.6.b) de la Convencién de Viena, 12.4 de la Convencién de Palermo y 31.5 de la Convencién de Mérida que, en los casos de mezcla, resuelven que s6lo podrén decomisarse los bienes hasta el valor estimado del pro- ducto de origen delictivo mezclado. En la literatura espaitola, Palma Herrera considera que quienes proponen resolver los casos de mezcla conforme a la “significancia” o la “cognoscibilidad” cometen el yerro de equiparar el objeto material con la totalidad del bien sobre cl que 8 tbid, p27, 8 Tid pp. 218-219, 8 Gitado por ARANGUEZ SANCHEZ, Carlos, El delito de blangueo de captales, itp. 208. 8 Gitado por BLANCO CORDERO, Isidoro, EI delito de blanqueo de capitales, itp, 298. Thi, p. 298, vid la nota explicativa 341 1a imputacin bjeiv en los easos de contminacinidescontaminacin del objeto 621 recae la conducta tipica®s, cuando en estricto “el objeto material seré el bien pero s6lo en la proporcién en la que el mismo procede de un delito (...) ¥ si, como hemos visto, basta con una sola peseta de pro- codencia delictiva para entender realizado el tipo penal, aunque s6lo sea de origen delictivo, el bien, en esa infima parte, podra ser objeto material de un delito de blanqueo™” En esta linea de ideas, en los casos de revalorizacién del bien por el trabajo de un tercero, el incremento econémico suscitado debers estimarse de origen licito". En el supuesto de transformacién no se pierde el origen ilicito porque el art. 127.1 del Cédigo Penal espaiiol, axin tras la reforma mediante la Ley Orgénica 1/2015 de 30 de marzo, impone que el decomiso procede “cualesquiera que sean las transfor maciones que hubieren podido experimentar” los bienes*, conclusion compatible con el art. 102 del Cédigo Penal peruano, reformado por clart. 1 de la Ley N* 20076 de 19.8.13, que extiende el comiso a “los efectos o ganancias del delito, cwalesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar” Luego, en los casos de sustitucién, y concretamente en Ia adquisi- cién por un tercero de buena fe, Palma Herrera interpreta que el nexo del bien con el delito previo no se pierde nunca, aungue en los casos de buena fe decaiga la pretensidn estatal de decomisar para salva: guardar de modo excepcional al adquirente, como puede deducirse 4 contrario del contenido del art. 127 quarter del texto espaol. Solu- cidn que expresamente asume la parte final del texto vigente del art 102 del Cédigo Penal peruano, y que para un sector de la doctrina también contemplaba el art. 102 del Cédigo peruano tras la reforma mediante el art. 1 del Decreto Legislative N* 982 de 22.7.07", aun- que esto podia ponerse en duda por la ausencia de una declaracién “PALMA HERRERA, José Manuel, Los delits de blanguco de capitales, Madrid, Edersa, 2000, pp. 363-364, % Tbid, pp. 363-364 © bid, p 364 © bid, p 364 © Ibid p36, © GARCIA CAVERO, Perey, Lecciomes de Derecho penal, Parte general, Lima, Gr jley, 2008, p, 750, “el decomiso debe toner como limite a adauisicisn oneross por wn tereero de buena fe, en la medida que, de o!r0 modo, se afectaria sensible ‘mente la seguridad en el tifico patrinonial” 622 Dino Carlos Cato Coria expresa de tutela al adquirente de buena fe, la que si podia deducirse del texto original de 1991 del art. 102 que excluia el comiso de bienes “que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infraccion™”, y mas porque el art. 948 del Cédigo Civil, pese a la buena fe, excluye la adquisicién a non domino de bienes muebles “adquiridos con infrac- cin de la ley penal” Finalmente, Palma Herrera sefiala que vnicamente la despenaliza- cidn del hecho previo tiene Ia aptitud suficiente para descontaminar 6 desvincular el bien de su origen delictivo, lo que no acontece con la prescripeién que “no niega la existencia de un hecho tipico y antiju- ridico previo®*”, aunque también aqui se pierda el interés estatal de perseguir el blanqueo de capitales porque no existen bienes decomi- sables". Arias Holguin adopta los postulados de Palma Herrera, para ella el comiso define el limite para la constitucién del objeto material del blanqueo, “porque justamente éste es el instrumento mediante el cual el ordenamiento juridico proscribe la circulacién por el sistema finan- ciero de los activos que son originados en la ejecucin de conductas delictivas. Fuera de estos eventos los bienes son transferibles y dispo- nibles*””. Y frente a las criticas que inciden en la evidente diferencia de fines entre el blanqueo y el comiso*, la autora niega que la funcién del tipo de blangueo estribe en el aseguramiento del comiso, pues “tart solo se trata de buscar el recurso para realizar eljuicio sobre silos bie- nes que se han originado en la comisién de conductas delictivas, pero gue mediante otras operaciones 0 transacciones se han sustituido 0 transformado, reiinen las caracteristicas requeridas para ser el objeto material de esta incriminacién®”. Bajo esta perspectiva, la verdade- “CASTILLO ALVA, José Luis, Las consecuenctasjwridico-econémicas del delito, {Lima Kemsa, 2001, pp. 230-231 © PALMA HERRERA, José Maoucl, Los delitos de blangueo de captales, ct, p 367 id pp. 368-369, ARIAS HOLGUIN, Diana Patricia, Aspectos poltconriminaes y dogmticos {el po de comisign dolos de Dlangued de eapitaes fart. 301 CF), at, pp. 325 526 © ARANGUEZ. SANCHEZ, Calos, El delito de Bangueo de capitals, cit, p. 208, © ARIAS HOLGUIN, Diana Patria, Aspectos politico criminals y dogmticos {el ipo de comisiindofoso de Blanguco de eaptales art. 301 CP), city p. 326 La imputacién objeiva en ls easos de contaminacidndescontaminacén del obito 623 1a complicacién de los casos de mezcla, como en el comiso, son los problemas de prucba para determinar qué bienes o qué parte de éstos tienen origen ilicito y cuales no. Por ejemplo, no es aceptable calificar como integramente de origen ilegal un bien mezclado respecto del cual s6lo se ha probado su ilegalidad en una parte, y cargar al titular de los bienes con la prueba de que si existe una parte de origen legal”. Aunque, como concluye Arias Holguin, dicho debate no puede afectar el juicio sobre la idoneidad de los limites del comiso para constituir el objeto material del delito de blangueo de capitales* 3. DELIMITACION DEL OBJETO MATERIAL CONFORME A LA IMPUTACION OBJETIVA 3.1. La peligrosidad ex-ante del objeto material La revisin de todos estos aportes evidencia los esfuerzos de Ja doctrina de la parte especial por delimitar o acotar la conexién entre el bien y su origen delictivo, o dicho de otro modo por determinar en qué casos el objeto material del delito es un objeto idéneo para Ja comisién del lavado de activos. No estamos por lo tanto ante un problema de determinacién de la relacién 0 grado de accesoriedad 0 integracién entre el delito precedente y el blanqueo como se ha sos- tenido, tampoco se trata de un problema de causas equivalentes 0 de adecuacién social, al menos no como ha sido descrito por la doctrina referida El asunto de la idoneidad o suficiencia del objeto material de la conducta debe enfrentarse desde la perspectiva de la imputacién ob- jetiva®. ¥ es que definir si el patrimonio que deriva de la mezcla de BLANCO CORDERO, Isidoro, El delita de blanqueo de capitales, cit p. 298, Precisamente los arts. 5.7 y 12.7 de la Convenciones de Viena y de Palermo, respectivamente, postulan tn mecanismo de inversin de la carga de la prucba, climputado debeté probar el origen lcito de los supuestos bienes blanqueados, tegla que no puede adoptarse conforme al Derecho peruano que reconoce a nivel constitucional la presuncion de inocenci (att. 2.24. 51 ARIAS HOLGUIN, Diana Patricia, Aspectos politicoveriminales y dogmiticos del tipo de comisisn doloso de blangueo de capitales (art. 301 CP), eit. p. 326. 2 Para GARCIA CAVERO, Percy, El delito de lanado de activos, Lima, Jurista Edi ‘ores, 2013, la imputacién abjetva no tendria espacio en la determinacion del 624 Dino Carls Cato Coria activos de doble fuente, legal c ilegal, o si el bien adquirido de buena fe son activos en cl sentido del tipo de blanquco, es determinar la con- dicién de idoneidad del objeto material y, por esa via, definir el grado de desvaloracién o no de la conducta que se ejerce sobre dicho objeto. En otras palabras, la capacidad del objeto material para la comisién del delito de lavado de activos incide directamente en la peligrosidad de la conducta para lesionar el bien juridico desde una perspectiva exante®, si los actos de conversin o transferencia recayeran sobre objetos descontaminados, entonces son tan atipicos como la tenta- tiva inidénea por la “absoluta impropiedad del objeto” (art. 17 del CP}. En efecto, ésta tiltima se define precisamente recurriendo a “la peligrosidad de la accién cometida por el agente, mediante la cual es imposible consumar el delito, porque (...} el objeto (es) inapropiado. Estas caracteristicas indican una falta de capacidad potencial para hacer factible la consumacién, La apreciacion de esta potencialidad del medio (...) y por consiguiente de la acci6n, debe hacerse ex ante in concreto, Dicho de otro modo, el juez debe colocarse, idealmente, en la misma posicidn en que se encontraba el agente al comenzar la ejecucion de su accién y apreciar, segiin los conocimientos que tenia, sila accién podéa, segiin las circunstancias del caso, desembocar en Ia realizacién del tipo legal. (...) El peligro del que se trata es el que representa la accién realizada para los bienes juridicos de terceros**” origen delictivo del bien “porque ba sido formulada para imputar sucesos a per sonas, no para atribuir cualidades a los objetos”(p. 106), con lo que parece dejar de lado que en la dogmitica penal actual existe un selativo consenso en tomo | gue la concrecin de practicamente todos los clemeator del tipo, entre lloe objeto material, obedece a eriterios normativos, de alli que el propio autor termina recurriendo a la imputacin objetiva cuando conchuye que “la solucisn 4 la cuestiin del alcance del origen delictivo debe partir de la premisa que toda ‘duda interpretatva sobre un elemento tipica debe responderse desde #l fin de proteccién de la norma que cantiene el elemento en cuestiin” (p. 107). ¥ como se recuerda, la propia nocid de fin de proteccin de la norma no cortesponde sino al viejo criterio de imputacidn abjetiva esbozado por Roxin desde ls aos 60 para establecer si a conducta productora de un riesgo juricamente desapro- Dado, se ha realizado en un resultado penalmente trascendente 55 Vid ampliamente sobre la peligrasidad ex-ante de Ia eonducta, CARO CORIA, Dino Carlos, Derecho penal del ambiente, Delitos y enicas de tipfieacén, Li sma, Grafica Horizonte, 1998, pp. 492 38. S HURTADO POZO, José y Victor PRADO SALDARRIAGA, Maral de Derecho penal, Parte genera, TM, 4" ed, Lima, Mensa, 2011, §19/2176-2178 1a imputacién objeiva en ls casos de contaminacidndescontaminacén del obito 628 Si la peligrosidad ex-ante de la conducta de lavado depende 0 de~ riva, al menos en parte, de la condicién del objeto material que, en cl caso del blangueo, es un bien derivado de un delito previo y por ende “contaminado” 0 “manchado” por su origen, entonces el objeto no puede ser sino un objeto peligroso, es decir un objeto respecto del cual cabe predicar su peligrosidad también desde una perspectiva ex-ante. La peligrosidad del objeto, o de la “cosa” como solfa denominarse en la literatura penal decimonénica, no es una categoria nueva en el Derecho penal si tomamos en cuenta la existencia de miiltiples tipos de la parte especial que fundan la antijuricidad material, entre otros elementos, con la descripcién de una situacién o circunstancia en la que un objeto 0 un bien, de licito 0 ilicito comercio, aparece también, para usar la misma expresién que en el avado de activos, “contami nado” 0 “manchado” por: 1) una condicién intrinseca al objeto, 2) por la propia conducta tipica, 3) por su conexién con un hecho del pasado, o 4) por su vineulacidn a una conducta futura. Ejemplos del primer grupo son el tipo de tréfico ilegal de “residuos 0 desechos téxicos o peligrosos” (art. 307 del CP), el delito de mani: pulacién de “armas quimicas” (art. 279-A del CP) o la conducta de posesin de “drogas téxicas” (art. 296 pf. 2 del CP), en estos casos la peligrosidad del objeto es inhetente al bien independientemente del tipo de conducta que pueda recaer sobre el mismo. El segundo caso corresponde por ejemplo al delito de hacer en todo o en parte un documento falso 0 adulterar uno verdadero (art. 427 pf. 1 del CP), en este supuesto la peligrosidad del objeto es producto de la propia actividad delictiva, peligrosidad que en el ejemplo citado estriba en que el documento falso 0 adulterado “pueda dar origen a derecho obligacidn o servir para probar un hecho” En el terver grupo la peli grosidad deriva de un hecho del pasado, como en la receptacién (att. 194 del CP) o el lavado de activos, aqui la peligrosidad se profundiza © se proyecta en nuevos cursos peligrosos o lesivos, a través de las conductas tipicas que recaen sobre el objeto®s. Finalmente, el cuarto Una aproximacidn dogmitica a este tipo de conexion corresponde a Ta tess de Ja subsccuencia y conexidad deliciva, ecientemente expusts, con referencias expresas al blanguea de capitals, entre ots tipos de la legislacion espariola, por BALMACEDA QUIROS, Justo Fernando, Delitos conexos 9 subsiguien tes, Un estudio de la subsecuencia delctva, Bareslona, Atelier, 2014, pp. 199 y 626 Dino Carlos Cato Coria caso puede ejemplificarse con el tipo de posesién, transporte, adquisi- cidn o venta no autorizada de “insumos quimicos o productos” (art. 296-B del CP), aqui la peligrosidad de la cosa s6lo puede explicarse or su conexidn con un futuro hecho ilicito, que para la ley se con- cereta en “el objeto (el fin) de destinarlos a la produccidn, extraccién 0 preparacion ilicita de drogas*®” En varios de estos casos la peligrosidad del objeto material de- manda, ademas de las prohibiciones penales, diferentes grados de inocuizacién, una serie de reglas previas o coetaneas a la norma pe- nal®” para la administracin eficiente del riesgo de uso, manipulacion, transporte, resguardo, tenencia, etc., que pueden ir desde la aplicacion, de reglas administrativas indicadoras de los niveles de riesgo per tido, para el transporte de residuos peligrosos por ejemplo, hasta el embargo, la incautacién, el decomiso, la pérdida de dominio o incluso la destruccién del objeto, como en el caso de las drogas 0 los billetes falsificados que son de ilicito comercio. En el caso concreto del lavado de activos provenientes de un deli- to anterior, las reglas de interdiccién de los capitales de origen ilegal abarcan: 1) la aplicacién de la incautacién y/o el comiso como con- secuencia del delito anterior; 2) el sistema de prevencién que impo- ne obligaciones administrativas o de compliance a diferentes sujetos obligados, dentro y fuera del sistema financiero, para la evitacién de potenciales conductas de lavado y la identificacién del presunto pa~ trimonio ilicito: conocimiento del cliente, debida diligencia, desvin- culacién del cliente, monitoreo constante de operaciones inusuales, ¢ identificacién y reporte de operaciones sospechosas {incluso refor zada penalmente a través del delito del art. $ del D. Leg. N* 1106); s., como una construccin propia, y més avanzada a mi entender, frente a los planteamientos de los de delitos subordinados (ancillary offenses) de Abrams, de la partcipacién amplia coordinada genérica de una diveccin propuesta por ‘Molina Fernindez,y de la norma de reaguardo de Sanchez-Ostiz (p. 393). Para Balmaceda Quitds lor presupuestos dogmsticos esenciales de la subsccuencia de- litiva derivan de "una adecuada combinacién de bien juridico, doloy grado de accesoriedad” (p. 388), presupuestos que reine previsamente el ipo de bianqueo de capitals {p. 403), como un supuesto especial de “subsecuencia en cadena” (p 118}. “Texto entre paréntess fuera del orginal Propias de Ia norma penal secundaria, como el comis, La imputacin objeiva en ls easos de contaminacidndescontaminacén del objeto 627. 3) las prohibiciones propiamente penales de negociar con bienes de origen ilegal, esto es las diferentes modalidades del lavado de activos; ys4) las consecuencias patrimoniales del propio delito de lavado y su tutela cautelar. Frente a este panorama, la determinacién normativa de la peligro sidad ex-ante del objeto material debera obedecer en primer término a criterios teleolégicos derivados del Ambito de proteccién de la nor- ma: no estan permitidas las conductas de conversion, transferencia, ocultamiento © tenencia, tinicamente si el objeto de origen delictivo es idéneo, desde una perspectiva general ex-ante, para insertarse en el tréfico legal o licito de bienes, En segundo lugar, y como complemento necesario para dicha determinaci6n, debera atenderse al sistema de reglas previas o coetaneas a la norma penal para el tratamiento de ta- les objetos, las que se erigen como ratio cognoscendi de los niveles de riesgo permitido™ porque, para decirlo en palabras de Jakobs, “deja de estar permitido aquél comportamiento que el propio Derecho defi- ne como no permitido, probibiéndolo ya por su peligrosidad concreta o abstracta, incluso bajo amenaza de pena o multa administrativa” Desde esta perspectiva de valoracién que estimo dogmaticamente correcta, quedan sin espacio las propuestas que definen la desconta- minacién del objeto en casos de mezcla con criterios de gran acento cuantitativo como el de Barton de la “significancia juridica”, que in- cluso acude a férmulas matemsticas como el limite del 5% que si bien aporta seguridad juridica, carece de asidero legal y dogmatico desde a perspectiva de la imputacién objetiva, porque ni siquiera implica tuna determinacién del riesgo permitido conforme a una ya criticable razén de célculo de costes y beneficios®. ¥ si bien Blanco Cordero recurre a correctivos cualitativos como el principio de proporciona- lidad, que en rigor inspira a todo el Derecho punitivo, finalmente se cifte a criterios cuantitativos cuando postula el anélisis del caso con- ereto en relacién con el grado de correlaci6n entre la parte legitima y 5 CARO CORIA, Dino Catlos, “EI valor de la infraccién administrativa en a de terminacién de riesgo permitide en el Derecho penal econémico”, en: ADPE n* 1, 2011, pp.20-21, 8 JAKOBS, Gunther La impucacisn objetiva em Derecho penal. Lima, Griley. 1995, p. 48. © hid. 43, 628 Dino Carlos Cato Coria la delictiva. La perspectiva de Aranguez. Sanchez tampoco es convin- cente porque sélo se funda en la perspectiva teleolégica que conecta el objeto al bien juridico protegido, sin referencia alguna a la regulacién que soporta el tratamiento juridico del objeto material. A su vez, la delimitacién del objeto material bajo los mismos limi- tes del comiso, como defienden Palma Herrera y Arias Holguin, tiene la virtud de emparentar dos conceptos con tres clementos comunes: 1) el objeto material del lavado y el objeto del comiso derivan de un injusto penal (conducta tipica y antijuridica)*, que eventualmente puede ser el mismo; 2) dentro de las miiltiples posibilidades del tipo altetnativo de lavado se tiene el caso en que el objeto material ¢s un bien decomisable —"(...) com la finalidad de evitar (.) su (..) deco- miso” —; y, 3) la peligrosidad del objeto del lavado se asemeja a la peligrosidad objetiva de la cosa que fundamenta el comiso y mana del “prondstico de probabilidad de que (los objetos peligrosos) pudie- an ser utilizados en el futuro para la comision de nuevos delitos, sin necesidad de que el autor del hecho previo fuera ademas culpable y sin necesidad asimismo de que los citados instrumentos tuvieran que pertenecer forzosamente a aquél®”. Esa iltima semejanza es de la mayor trascendencia porque abona en la delimitacién del objeto material del lavado aqui defendida con base en la imputacidn objetiva, pues la peligrosidad objetiva de la cosa decomisada sirve también para la fundamentacién de las consecuen- cias accesorias contra la persona juridica, peligrosidad corporativa que se ha venido construyendo partiendo de Ia imputacién objetiva, bajo conceptos como el riesgo 0 defecto de organizacidn, o deficiente administracién del riesgo®, conforme ha establecido el Acuerdo Ple- ©) Ep selacin al comiso, GRACIA MARTIN, Luis, Migue! Angel BOLDOVA PA- SAMAR y M. Carmen ALASTUEY DOBON, Lecciones de consecuencias jurid as del deito, 2 ed, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 394. GARCIA CAVE- RO, Petey, Lecciones de Derecho penal. Parte genera ct p. 749. @ GRACIA MARTIN, Luis y otto, Lecciones de consecuencias juriicas del debt, «it, p. 384. GARCIA CAVERO, Perey, Lecciones de Derecho penal, Parte gene ral, eit, p. 747, vexto entre paréntesis aad, © CARO CORIA, Dino Carlos, "Responsabilidad penal de la persona juriica en 1 Derecho penal peruano iberoamericano”, en Guzman Dalbora, José Luis, El penalista liberal, Libro homenaje 4 Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Buenos Aires, Harnmurabi, 2004, p. 1022 38, 1a imputacién objeiva en ls easos de contaminacidndescontaminacén dl obito 629. nario N* 7-2009/CJ-116 de 13.11.09, Como sefala Feijéo Sanchez, “La ‘teoria de la imputacién objetiva’ es una teoria normativa que protende averiguar el sentido y fin de las normas con relevancia penal Por ello para solucionar esta problematica es preciso —una vez mas determinar la finalidad politico criminal de las consecuencias acceso- rias para las personas colectivas. Partiendo, como ya he defendido, de la idea de que estas consecuencias tienen como finalidad combatir la peligrosidad objetiva de la persona juridica 0 agrupaciGn basada en un defecto de organizacién que facilita la comision de hechos antiju- ridicos, las ideas desarrolladas por la doctrina alemana, especialmente por TIEDEMANN y SCHUNEMANN, tienen gran utilidad para re- solver esta problemética. La consecuencia para la persona juridica s6- lo tiene sentido en aquellos casos en los que la actuacion delictiva de la persona fisica se debe a un defecto de organizacin 0 a una gestion empresarial crimindgena de la empresa o asociacion que se mantiene 0 que se puede repetir después de la comisién del hecho delictivo por parte de la persona fisica. En ese momento se muestra necesaria la adopcin de una medida preventiva para que no se vuelvan a repetir hechos de esas caracteristicas®” Ahora bien, esta gran conexidn entre el objeto material del deli- to de lavado y el comiso no justifica coneluir que el objeto material equivale a-un bien decomisable, con ello se dejaria de lado tanto la perspectiva teleolégica ya expuesta, como la extensa regulacién que permite configurar sisteméticamente la nocién de riesgo permitido conforme a la imputacién objetiva y que, conforme se ha visto, tras- ciende el ambito del decomiso que en tal contexto sélo puede acep- tarse como un criterio mas, acaso auxiliar 0 incluso irrelevante en determinados casos. Por citar dos ejemplos, se puede decomisar los instrumentos del delito conforme al art. 102 del CP, pero estos no conforman el objeto material del tipo de lavados a su vez, la reforma de 2013 del art, 102 introdujo en la parte final el llamado comiso por 6 Fundamentos Jurdicos 11° y 15° B. © FEIOO SANCHEZ, Bernardo, "La responsabilidad penal de las personas jut dlicas, aun medio eficaz de proteccién del medio ambiente?”, en RPCP, n° 9, p. 283, 630 Dino Carlos Cato Coria “valor equivalente, aplicable de forma subsidiaria 0 por defecto, cuando el comiso ya no puede realizarse sobre los efectos 0 ganancias del delito, solucién que mantiene el art. 127.3 del CP espafiol incluso tras la reforma de 2015. En esta perspectiva, el recurso a la imputacién objetiva para la concrecién de la peligrosidad del objeto material del delito de lavado, implica dejar de lado las no poco comunes soluciones subjetivas, con- sistentes en bloquear la punicién cuando es dificil o imposible probar el dolo del agente mas allé de toda duda razonable®”, éstas son insatis- factorias porque no contemplan la exclusién de grupos de conductas, en las que el sujeto por ejemplo conoce de modo actual o potencial el origen ilicito del bien, pero sencillamente no tiene el deber de evitar a conducta de traficar con dichos bienes. En el estado actual de la teorfa del delito no sélo el dolo es un filtro de la tipicidad, sino y antes que él, el tipo objetivo, de modo que es dogméticamente incorrecto resolver casos con el filtro subjetivo cuando éstos ni siquiera implican la realizacién de una conducta no permitida®* La jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Sala Penal Nacio- nal sigue este derrotero, la Sala Penal Permanente ha establecido por ejemplo que la canalizacién de una transaccién a través del circuito financiero formal elimina la presuncidn respecto del origen ilicito de los fondos®, siel dinero proviene del propio canal financiero entonces dichos activos, y el cliente en particular, han tenido que ser sometidos a las reglas de prevencién por parte del 0 los sujetos obligados del sector financiero que han servido de canal previo para su incorpora- « Siguiendo la Recomendacidn 4 del GAFI de 2012, Vid. EATEIOECD, Estindares internacionales sobre la lucha contra el lavado de ativos 9 el fnanciamento del terrorism y la proiferactin, Las Recomendaciones del GAFI, Paris, 2012, p12 © FABIAN CAPARROS, Eduardo, El deo de blangueo de capitales, Madrid, C lex, 1998, pp. 300 390. CORDOBA RODA, Juan y Mercedes GARCIA ARAN, Comentarios al Cidigo Penal, Parte especial, T.1. Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004, pp. 155-1156. 6 CANCIO MELIA, Manuel, “Algunas rellexiones sobe lo objetivo y To subjetivo cn [a teoria de la imputacin objetiva", en Estudios de Derecho pena, Lima, PalestrC8A 2010, p. 148. © jecutoria de la Sala Penal Permanente de 26.5.04, Recucso de Nulidad 2202-2003/Callao, considerando 8° y 9°, en: SAN MARTIN CASTRO, Césan, Iurisprudencia y precedente penal vinculante,Seleccién de ejecutorias de la Cor te Suprema, Lion, Palestta, 2007, pp. 349-580, La imputacin bjeiv en los easos de contaminaciidescontaminacin del objeto 631 cién en dicho mercado. Aunque el imputado desde cl punto de vista factico o natural haya podido sospechar del origen ilegal, ello cs irre- levante porque conforme a la imputacién objetiva ha actuado bajo el principio de confianza, no ha realizado una conducta no permitida al operar con activos provenientes del propio circuito financiero y cuyo transito a través del mismo, en caso los bienes tuvieran origen ilegal, dcbié ser bloqueado y reportado oportunamente por el operador fi- nanciero competente, La Sala Penal Nacional es més explicita en la tesis de que el circuito financiero es un medio de descontaminacién del objeto material, en el caso Duany Pazos sefialé que “es de tenerse en cuenta que la transferencia de las acciones se sustent6 en el pago de cheques de gerencia de un Banco como el Atlantic Security Bank, que como es parte del sistema financiero formal estaba en la obligacion de realizar los controles por transacciones sospechosas, debiéndose estimar que la entrega de cheques por parte de quien habia contratado sus servicios profesionales generaba confianza sobre su licitud (prin- cipio de confianza)”” 3.2, Despenalizacién y prescripcién del delito previo La capacidad de rendimiento de la imputacién objetiva para la delimitacién del objeto material del delito en general”, también pue- de apreciarse frente a los casos de lavado de activos enunciados por la literatura de la parte especial. Los casos de despenalizacién y de prescripeién del delito previo suponen un cambio del estatus juridico del objeto material, éste pasa de ser “peligroso” a no serlo, y a inexis- tencia de un objeto peligroso determina la inidoneidad absoluta de la ® Del mismo modo, el Auto de la Sala Penal Nacional de $4.09, Expediente 945.08-C, caso Juan Duany Paz y offs, fundamento sépumo. "Vid. por ejemplo, PASTOR MUNOZ, Notia, Lor debtor dle posesin y de esta 1x: ana aprosimacisn politico criminal y dogmatica, Batcelona, Mlir 2005, pp. 33 48 SILVA SANCHEZ, Jest Mati, "La dimensiGn temporal dl deli ¥ los cambios de “status” uridico-penal dl objeto de acciGn”, en Estudios de Derecho penal, Lima, Grey, 2000, pp. 180 a2. CARO CORIA, Dino Carlos, El lit de ensiquecmiento isto” eh: San Martin Casto, César, Dino Caton (Cato Cora y Jose Leandro ReaioPeschiera, Los dltos de fico de influencia, cenviqueciento isto y asocacion pana delngui, Lite, Jaista Editores, 2002, pp. 21620, 632, Dino Carls Cato Coria conducta para cometer lavado de activos, en el caso especifico de la prescripeién la presuncién de inocencia se mantiene incélume ante cl decaimiento de la obligacién del Estado de investigar y eventualmente sancionar un hecho de relevancia penal”2, Dicho de otro modo, si se parte como aqui de una concepeién material de la prescripcisn”’, si Ja conducta de lavado de activos se realiza sobre bienes que podria reputarse emanan de un delito previo, pero el delito anterior ya ha prescrito al momento de realizarse la conducta de blanqueo, estamos, ante un caso de auseneia de objeto material” No puede por ello admitirse el planteamiento de Blanco Cordero, segiin el cual “Las causas de extinci6n de la responsabilidad criminal (entre ellas la prescripcidn) suponen, precisamente, que con anteriori- dad ha existido responsabilidad criminal generada por la comisién de un hecho punible, es decir, de un hecho tipico, antijuridico, culpable y punible (...) La existencia de una causa de extincién de la respon- sabilidad criminal no impide mantener que se ha cometido un hecho Lipico y antijuridico, con lo que se cumple el requisito exigido por el tipo del blangueo (...) la prescripcion del delito(...) no descontamina los bienes, que siguen siendo idéneos para el blanqueo de capitales por proceder de una actividad delictiva’™”. La discrepancia con esta tesis se debe precisamente a su punto de partida, forma parte del estado de la cuestiOn considerar que la pres- cripcién del delito no implica una renuncia a la presuncién de inocen- cia, de modo que su acaecimiento no permite afirmar que estamos 0 estuvimos ante un hecho tipico, antijuridico y culpable. El problema en estricto es otro y estriba en saber si la prescripeién del delito pre- vio impide que éste pueda ser objeto de investigacién y prueba, al 7 MEINI MENDEZ, lin, “Sobre la prescripcin de la acin penal”, en Imputae ‘iin y responsabilidad pena, Lima, Ara Eitores, 2008, pp. 281, 291 % PASTOR, Daniel R, Prescpcion de la prsecucién y'Cdigo’Procesal Penal, Buenos Aices, Editores del Puerto, 1993, p. 52. RAGUES I VALLES, Ramo, Lt presripcicn penal: fundamentosyapicaion, Baeslons, Mei, 2004, pp. 41s. ‘Acerca de a cuestion dela descontamsnacidn coma consecuencia dela prescrip cian del delito tibutatio, aunque advetiendo que en principio la punibiidad por lavado de dinero no queda exclude po la preserpeign del delito previo VOB, Marko, Die Tatobjekte der Geldtasche, Kol, Cal Heyman, 2007,. 138, % BLANCO CORDERO, Inidoro, “El deito fiscal como actividad dlitiva previa dei blanqueo de captales" en RECPC, n° 13-01, Granada, 2011, 01:35, La imputaién objeiva en ls casos de contaminacidndescontaminacén del obto 633 menos a nivel del hecho punible (conducta tipica y antijuridica}, en cl proceso por lavado de activos a fin de establecerse si existen bienes de origen delictivo, opcién a la que abona la llamada autonomia 0 independencia del lavado de activos frente al delito fuente o anterior. Desde mi punto de vista debe negarse esta posibilidad porque una de las consecuencias de la prescripcién es impedir que el hecho punible pueda ser nuevamente investigado para efectos punitivos, 3.3. Las adquisiciones de buena fe Los llamados supuestos de “adquisicin de buena fe”, generalmen- te han recibido tratamientos desde la perspectiva de la imputacién subjetiva, la falta de dolo por déficit cognitivo, quien de buena fe compra un bien de origen ilicito adquiere un bien descontaminado, se pierde el origen delictivo como una suerte de premio a esa buena fe, al desconocimiento del objeto contaminado. Este salvamento sub- jetivo es quizas producto del tratamiento también subjetivista que la buena fe ha recibido desde el Derecho civil, en particular la llamada “buena fe creencia” 0 “buena fe subjetiva”, y con menor intensidad la llamada “buena fe probidad” o “buena fe objetiva”. Ante ambas manifestaciones de tan buena fe, se activa una regulacién protectora de quien desconoce que participa en el tréfico de un bien manchado, la transferencia o adquisicién conserva sus efectos, y el desconoci miento de ese origen delictivo impide que el adquirente realice el tipo de blanqueo de capitales Pero esta lectura subjetiva debe ceder frente a un planteamiento acorde con la imputacién objetiva. Con un ejemplo, si el érgano re- caudador del tributo (la SUNAT) cobra el impuesto que el lavador paga por Ia renta de un negocio inexistente con dinero de origen ile- gal, la descontaminacién del bien recibido por la SUNAT no se debe a a ausencia de dolo corporativo o de los Srganos del ente recaudador, sino a la realizacién de una conducta neutral o habitual en el marco de la prohibicién de regreso. 4. Mezcla de bienes Si se mezclan activos de fuente ilicita y licita, la contaminacién de éstos iltimos no dependers de una cuantia sino de si, desde una pers- 634 Dino Carlos Cato Coria pectiva ex-ante, la conducta del lavador subordina la renta licita a la ilicita, sometiendo ambas a un proceso de reciclaje. Quien deposita dinero sucio en una cuenta con dinero de origen legal mezcla patri- monios s6lo en sentido factico, pero no los arriesga cn conjunto, en ese caso la necesidad de diferenciarlos conforme a las Convenciones de Viena, de Palermo y de Mérida es imperativa, Pero si el lavador compra acciones con dinero de origen legal ¢ ilegal, entonces el acto de inversién ha subordinado todo el dinero, la colocacién se extiende al dinero limpio porque éste ha sido con- solidado con el sucio en un nuevo negocio. La comparacién con los, juegos de azar es ilustrativa, quien apuesta grandes sumas de dinero con la expectativa de enriquecerse licitamente puede ganar o perder su patrimonio si no acierta en la apuesta, y quien lava bienes dle ori- gen mixto: legal ilegal—con la expectativa de defraudar cl sistema antilavado de activos, igualmente puede “ganar” si logra hacerlo sin ser descubierto o perderlo todo porque ex ante lo arriesg6 en conjun- to pese a esa posibilidad. Conforme a este razonamiento, en los casos de transmisiones parciales de un bien parcialmente proveniente de un delito previo —el lavador compra un inmueble y paga el 30% del precio con dinero de origen ilegal y el saldo con dinero limpio, luego vende a otro el 60% del bien—, Ia fusiGn entre los bienes de origen legal ¢ ilegal justifica el tratamiento de toda la masa o parte de ella como de origen ilegal. En ese sentido, es ilustrativa la reciente regla del art. 102 pf. 3 del CP peruano, segiin el cual “Cuando los efectos 0 ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia licita, procede el decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilicitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido utilicados como medios 0 ins- trumentos para ocultar o convertir los bienes de ilicita procedencia, en cuyo caso procederd el decomiso de ambos tipos de bienes”. Aun- gue la formula legal contiene un evidente error gramatical, ello no debe impedir su adecuada comprensi6n, cuando sefiala “salvo que los primeros bubiesen sido utilizados como medios o instrumentos para ocultar 0 convertir los bienes de ilicita procedencia”, es facil advertir que esos “primeros”, atendiendo al orden de la redaccién, no son otros que “los efectos o ganancias del delito” lo que llevaria al absur- do de entender que la regla esta pensada para los casos de mezcla de La imputaién objeiva en ls casos de contaminacidnescontaminacén dl obto 635 hienes, todos, de origen ilicito, cuando el problema a resolver es el de la mezela de bienes de origen licito con los de origen ilicito. Desde una perspectiva sistematica, dejando de lado el lapsus del legislador, el art. 102 impone una regla acorde con los criterios de imputacién objetiva aqui expuestos, si los bienes de origen licito son utilizados como medio para encubrir o blanquear los activos prove- nientes de un delito precedente, entonces la peligrosidad ex ante de la cosa, base del comiso como se ha sefialado con anterioridad y por ende ratio cognoscendi o indicador auxiliar del objeto material del blanqueo, se extiende a la totalidad de los bienes mezelados. ¥ es que “si se acredita que la mezcla tiene como objetivo utilizar el dinero lint- pio para lavar el sucio, entonces resultard contaminada la totalidad de Ja mezcla (..), el dinero limpio constituird entonces el instrumento del delito de blanqueo, resultando por lo tanto también contaminado™” Con otro ejemplo”, si una cuenta bancaria de US$100.000 incluye US$50.000 originados en el fraude fiscal, quien conociendo del origen ilicito transfiere US$80.000, realiza el tipo de blanqueo de capitales porque al menos US$30.000 estén contaminados. Acorde con ello, para Blanco Cordero, si alguien ha defraudado por 7.000 € y todo su patrimonio liquido est en una tinica cuenta por 70.000 € y transfiere aun tercero la suma de 30.000 €, no puede admitirse la tesis seguin Ia cual el 10% de lo transferido esta contaminado, s6lo habré delito si es que la transferencia supera los 63.000 €, Lo mismo ocurre si los 70.000 € estan repartidos en 10 cuentas por igual y la transfere cia por 30,000 € proviene de S de ellas, en ese caso no tiene porqué presumirse que esas 5 cuentas corresponden precisamente al dinero contaminado, debiendo reputarse ello més bien de las otras S cuentas, que no se usaron para las transferencias”* % BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanguco de capitales, 3° ed, Pam- plona, Acanzadh, 2012, p. 357, 4 ed., 2015, p. 454, ‘CARO CORIA, Dino Carlos, “Lavado de activos provenientes del deta tribu ratio", en: Ambos, Kai, Dino Carlos Caro Coria y Ezequiel Malarino, Lavado deactivos y Compliance, Perspectiva internacional y derecho comparado, Lima, SJurita Editores, 2015, pp. 164-166, BLANCO CORDERO, Isidoro, “El delta fiscal como actividad delictiva previa del blangueo de capitales", cit, 01:30-01:31 636 Dino Carlos Cato Coria Pero conforme alo aqui defendido, no es aceptable en cambio la solucién que da Blanco Cordero” al caso de una cuenta con 200.000 €, de los cuales 100.000 € provienen del delito fiscal, si Ay B retiran 100.000 € cada uno entonces, conforme al principio in dubio pro reo, para el autor no se comete lavado de activos porque se presume que cada uno retir6 la parte limpia. A mi juicio, mas alla de las variantes financieras (cuenta mancomunada 0 no, retiro a doble firma 0 no), queda claro que solo el primero, salvo especificos supuestos de coau- toria, aunque supicra del origen ilcito, realiza una conducta atipica porque conforme al principio in dubio pro reo, y tratandose de bienes fangibles, no hay razones suficientes para considerar que las primeras sumas de dinero utilizadas son las contaminadas. Del mismo modo, quien realiza el segundo retiro, mas alli de si conocia o no del origen ilicito, objetivamente podria realizar la tipicidad de lavado de activos porque su conducta recae sobre el dinero contaminado, En este caso la punicidn estaré condicionada desde luego a un analisis estricto de tipicidad dado que el simple retiro de dinero manchado solo podré realizar el delito de lavado de activos, en la medida que tengan el sentido por ejemplo de guardar, custodiar u ocultar bienes de origen delictivo. 3.5. Otros casos La misma regla debe aplicarse al tratamiento de los beneficios ordinarios y extraordinarios producidos por el bien de origen ilici- to, los primeros —las ganancias, los intereses, las rentas, los frutos del bien— forman parte del resultado esperado y perseguido por la conducta, de modo que se integran —se contaminan— al patrimonio ilfcito, a diferencia de los beneficios extraordinarios —ganar la lote- rial— donde el resultado es obra absoluta del azar o de la casualidad y no ¢s, por ende, objetivamente imputable a una conducta que, desde ‘una perspectiva ex-ante, ni siquiera puede entenderse como el inicio 6 la continuacién de un proceso orientado a ocultar el origen ilegal de un bien hid, 01:30. La imputacin objeiva en ls easos de contaminacidndescontaminacén del objeto 637 Llevada esta concepcién al terreno de la transformacién de bienes de origen ilicito por el trabajo o la obra de un tercero —el terreno de origen ilegal es edificado con el aporte de fuente licita, el oro producto de la mincria ilegal que es altamente refinado mediante un proceso téenico—, y descontando los supuestos de “buena fe” 0 conductas neutras como se ha sefialado antes, estos casos de mezcla correspon- den a actos que subordinan o contaminan ese mayor valor de origen Iicito con el bien de fuente ilicita Y finalmente en relacién a los casos problematicos para la litera- tura de la parte especial, pocas dudas cabe albergar en torno a los, supuestos de devaluacién —el inmueble que pierde valor tras un te- tremoto o el sometimiento a un proceso judicial de reivindicacién con inscripcién de la demanda— y revalorizacién las acciones de empresas mineras que ganan valor por la extraordinaria subida del precio de los metales— del bien de origen ilicito, se trata de procesos esperados desde una perspectiva ex-ante, por ordinarios 0 extraordi- narios que puedan ser. La regla social no varia, asi como nadie discu- tiria si el menor o el mayor valor siguen correspondiendo al mismo bien si éste hubiera sido adquirido con fuentes licitas, tampoco cabe hacerlo cuando la fuente fue ilteita 4, CONCLUSIONES: Aunque las Convenciones de Viena, de Palermo y de Mérida, al igual que las legislaciones internas, demandan diferenciar en el blan- queo de capitales los bienes de origen licito ¢ ilicto, especialmente en los casos de mezcla, de modo que la actividad cautelar y las conse- cuencias del delito recaigan solo sobre estos tiltimos; la doctrina de la parte especial no suele plantear soluciones sistematicas que tengan como punto de partida una estricta delimitacién del objeto material del delito, La cuestién de la idoneidad o suficiencia del objeto material de la condueta debe abordarse desde la perspectiva de la imputaci6n obje- tiva, la eapacidad del objeto material para la comisién del delito de lavado de activos incide directamente en la peligrosidad de la conduc ta para lesionar el bien juridico desde una perspectiva ex-ante, si los actos de ocultamiento 0 tenencia recayeran sobre objetos desconta- 638, Dino Carlos Cato Coria minados, entonces serian atipicos como la tentativa inidénea por la “absoluta impropiedad del objeto” Luego, si la peligrosidad ex-ante de la conducta de lavado depende 6 deriva, al menos en parte, de la condicién del objeto material que, en el caso del blanguco, es un bien derivado de un delito previo y por ende “contaminado” por su origen, entonces se trata de un objeto peligroso, un objeto respecto del cual cabe predicar su peligrosidad también desde una perspectiva ex-ante. Esa peligrosidad del objeto también se aprecia en miiltiples tipos de la parte especial que fundan Ja antijuricidad material, entre otros elementos tipicos, con la descrip- Gin de una situacién o citcunstancia en la que un objeto o un bien, de licito 0 ilicito comercio, aparece también “contaminado” por una condicién intrinseca al objeto, por la propia conducta tipica, por su. vinculacién a una conducta futura o por su conexién con un hecho del pasado, Este iltimo supuesto corresponde precisamente a los tipos de receptacién y blanqueo de capitales, en los que existe una conexin y subsecuencia delictiva “en cadena” Esa peligrosidad del objeto material demanda, en adicién a las prohibiciones penales, diferentes grados de inocuizacién, una serie de reglas previas 0 coeténeas a la norma penal (la norma primaria) para la administraci6n eficiente del riesgo de uso, manipulacién, te nencia, etc. En el caso concreto del banqueo de capitales, las reglas de interdiccién de los bienes de origen ilegal abarcan desde prohibi- ciones penales hasta deberes de prevencién de origen administrativo © autoimpuestos desde una perspectiva de compliance. Asi, Ia deter- minacién normativa de la peligrosidad ex-ante del objeto material debe obedecer en primer término a criterios teleolégicos derivados del Ambito de proteccién de la norma: no estan permitidas las conductas de conversi6n, transferencia, ocultamiento o tenencia, tinicamente si el objeto de origen delictivo es idéneo, desde una perspectiva general ex-ante, para insertarse en el tréfico legal o licito de bienes. En segun- do lugar, y como complemento necesario para dicha determinacién, debera atenderse a ese sistema de reglas previas 0 coeténeas a la nor- ‘ma penal para el tratamiento de tales objetos, las que se erigen como indicio 0 ratio cognoscendi de los niveles de riesgo permitido, Este abordaje desde la imputacién objetiva, aqui esbozado de ma- nera general, puede dispensar un tratamiento mAs sistematico de los La imputacién objeiva en ls casos de contaminacidndescontaminacén dl objeto 639 grupos de casos planteados por la doctrina de la parte especial. Ast, y con un iiltimo ejemplo, en los supuestos de mezcla de activos de fuente ilfcita y licita, la contaminacién de éstos iltimos no dependera de una cuantia 0 de una “significancia” de dificil aprehensidn, sino de si, desde una perspectiva ex-ante, la conducta del lavador subordina a renta licita a la ilicita, sometiendo ambas a un proceso comin de recielaje. Si esos bienes de origen licito se instrumentalizan para en- cubrir 0 blanquear los activos provenientes de un delito precedente, entonces la peligrosidad ex ante de la cosa se extiende a la totalidad de los bienes merclados. 5. 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