Facultad de Filosofía y Letras

Departamento de Filosofía

La libertad como fundamento de la propiedad en la

filosofía del derecho de Kant y Fichte
Felipe Schwember Augier

Director
Profesor Dr. Alejandro G. Vigo

Tesis Doctoral
Navarra, noviembre de 2011
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra

ISBN 978-84-8081-286-3
 Índice

Agradecimientos................................................................................................................ 4
Introducción ...................................................................................................................... 9
I. Marco general de la filosofía práctica kantiana ...................................................... 18
II. La filosofía del derecho de Kant .............................................................................. 31
1. Ámbito y condiciones de aplicación (o de competencia) del derecho ............... 32
2. El principio universal del Derecho (§ C) ............................................................ 43
3. Derecho, coacción (§ D; § E) y orden jurídico (§§ 43 y ss.) ............................... 52
4. El deber de vivir honestamente (honeste vive), la relación entre moral y derecho
y la libertad jurídica. .................................................................................................... 60
5. El derecho nativo a la libertad, lo “mío interno” y los “atributos jurídicos
esenciales” (“rechtlichen unabtrennlichen Attribute”). ............................................. 73
III. El derecho privado .................................................................................................. 81
1. Los objetos exteriores del arbitrio en general (§4) .............................................. 83
2. La posesión inteligible (§1) ................................................................................. 87
3. Definición del concepto de lo mío y tuyo exterior (§5) ....................................... 93
4. La deducción del concepto de posesión jurídica (§6) y el postulado jurídico de
la razón práctica (§2) ................................................................................................... 96
a) ¿Qué es la deducción de la posesión jurídica? .................................................................96
b) La necesidad de la deducción de la posesión inteligible .................................................99
c) El postulado jurídico de la razón práctica (§2) ....................................................................... 102
d) El principio jurídico y la “cláusula kantiana” ..................................................................... 110
e) La lex permissiva de la razón práctica ............................................................................... 115
5. El concepto de “haber” y la aplicación del concepto de posesión inteligible (§7)
119
6. Lo “mío y tuyo” externo y el deber de pasar al estado civil (§8) ...................... 124
7. Los derechos naturales provisionales y los derechos jurídicos perentorios (§9)
130
8. División de la adquisición de lo mío y tuyo exteriores. Los derechos personales
y los derechos personales-reales................................................................................ 133
9. El principio universal de la adquisición exterior (§10) ..................................... 139
10. Los derechos reales (§ 11) .............................................................................. 142
11. La comunidad originaria y la voluntad unificada a priori ............................ 147
a) La adquisición del suelo y la comunidad originaria (§§12 - 13) ....................................... 150
b) La comunidad originaria y la idea de una voluntad unificada a priori (§§16 y 17) ................. 155
c) La voluntad unificada a priori y la posibilidad de los derechos reales y de la propiedad
(Eigentum) como tal ..................................................................................................................... 160
12. La occupatio como modo originario de adquirir el dominio (§14) ............... 162
a) “Prior tempore, potior iure”.................................................................................................... 162
a) “Prior tempore, potior iure”.................................................................................................... 169
b) Los momentos (attendenda) de la adquisición originaria ............................................... 176
c) El trabajo como modo de adquirir el dominio ............................................................. 177

2
 d) La extensión de la propiedad ........................................................................................... 181
e) La apropiación original, las cláusulas lockeanas y la cláusula kantiana en particular ..... 185
13. La distribución de la propiedad y los efectos jurídicos de la unión civil .......191
a) El postulado del derecho público, el estado jurídico y el contrato originario .............................. 191
b) ¿Estado de bienestar y Estado redistribuidor en el Estado kantiano? ...................... 194
b.1) Estado de bienestar y la promoción de la felicidad de los ciudadanos .................. 197
b.2) La igualdad material y el Estado kantiano .................................................................. 201
c) El deber de asistencia del Estado.................................................................................... 206
I. Introducción .......................................................................................................... 213
1. La subjetividad: inteligencia y libertad ............................................................. 223
2. El derecho dentro del sistema fichteano y la relación entre derecho y moral .. 228
II. La deducción del concepto de derecho (§§1-4) .................................................... 247
1. Introducción: la Grundlage des Naturrechts y la Wissenschaftslehre .............. 247
2. La eficacia causal libre del ser racional finito (§1) ............................................ 252
3. La constitución del mundo de la experiencia (§2) ............................................ 261
4. La deducción de la intersubjetividad (§3) ......................................................... 267
5. La deducción del derecho y el reconocimiento recíproco (§4) ......................... 280
a) El reconocimiento recíproco ........................................................................................... 280
b) La deducción del derecho ................................................................................................ 297
III. Deducción de la aplicabilidad del concepto de derecho (§§5 - 7) ........................ 300
1. Deducción del propio cuerpo (Leib) material articulado (§5) .......................... 302
2. Deducción de la corporalidad de los seres racionales fuera de mí (§6) ............ 307
IV. La doctrina del derecho (§§8 - 16) ..................................................................... 315
1. El derecho originario (Urrecht; §§9 - 12) .......................................................... 317
2. El derecho de coacción (Zwangsrecht), la ley positiva y la deducción de la
República (Gemeinwesen). ....................................................................................... 324
3. Posesión (Besitz), reconocimiento y propiedad (Eigentum) ........................... 340
V. El derecho natural aplicado: el contrato de ciudadanía y la propiedad (§17 - 19) 355
1. El contrato en general ....................................................................................... 357
2. El contrato de ciudadanía (Staatsbürgervertrag; §17) ....................................... 360
3. El contrato de propiedad (Eigentumsvertrag) y la legislación civil (§§18 - 19)368
VI. Derecho y propiedad en el Estado comercial cerrado ...................................... 380
1. La función distributiva y protectora del Estado................................................ 380
2. El derecho de propiedad como el derecho exclusivo a una determinada
actividad libre y la crítica a la doctrina de la “posesión ideal” ................................. 389
VII. Conclusiones ..................................................................................................... 400
VIII. Schlussfolgerungen ........................................................................................... 417
IX. Bibliografía ........................................................................................................ 435

3
 Agradecimientos

La realización de este trabajo no hubiese sido posible de no contar con el apoyo

de diversas personas e instituciones, con todas las cuales he contraído una deuda difícil,
si no imposible, de retribuir. Quisiera expresar a todos ellos mi más sincera gratitud.
Especialmente, a la Asociación de Amigos de la Universidad de Navarra, que
generosamente financió mis estudios y mi estancia en España durante los cuatro años
que dura el programa de doctorado. También a los profesores del Departamento de
Filosofía y Letras de la Universidad de Navarra, especialmente, al profesor Dr. Fernan-
do Múgica por su solicitud y buena disposición para resolver problemas administrativos
de la más diversa índole.
Al profesor Dr. Otfried Höffe, por haberme admitido en su seminario para doc-
torandos en la Universidad de Tübingen durante el “Sommersemester” de 2010.
A mis amigos, particularmente a Gonzalo Cordero Mendoza, por su apoyo y
estímulo a lo largo de todos estos años. También a mis amigos Julia Urabayen, Miguel
González y Carolina Maomed por tantas conversaciones que, de modo directo o indi-
recto, han contribuido a mejorar esta tesis. A Gabriela Rossi, Francisco Alonso y Carlos
Calvo, por sus observaciones, correcciones y sugerencias.
A Nils Welchering y Sandra Schmitt, a quienes considero mi familia en Alema-
nia; también a sus padres, Klemens y Maria Welchering, por hacerme sentir como en
casa.
A mi familia, por su apoyo constante a lo largo de estos años. Especialmente a
mi madre, que de pequeño me inculcó el respeto por los derechos humanos, la igualdad
natural de los hombres y el valor de la tolerancia.
Por último, a quien es sin duda responsable de los mayores aciertos de este tra-
bajo, mi director y maestro el profesor Dr. Alejandro G. Vigo. Sin su guía, difícilmente
hubiera podido captar todos los matices de textos tan complejos y arribar a una con-
ciencia tan diferenciada de los diversos problemas que en ellos formulan. Por tanto, de
no ser por él, las tesis que se defienden en este trabajo serían mucho más gruesas y, por
lo mismo, sus conclusiones mucho menos interesantes. Después de tantos años en que
he gozado del privilegio de poder trabajar a su lado, resultaría mezquino por mi parte
no aprovechar esta oportunidad para agradecerle su constante apoyo, paciencia y sabi-
duría.

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5
 Tabla de abreviaturas

Obras de Kant
KrV: Kritik der reinen Vernunft

KpV: Kritik der praktischen Vernunft

EF: Zum Ewigen Frieden

KU: Kritik der Urteilskraft

MS: Die Metaphysik der Sitten

T&P: Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die
Praxis

Obras de Fichte

BWL: Über den Begriff der Wissenschaftslehre

GWL: Grundlage der gesammten Wissenschaftslehre

GNR: Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre

EE: Erste Einleitung in die Wissenschaftslehre

ZE: Zweite Einleitung in die Wissenschaftslehre

VND: Versuch einer neuen Darstellung der Wissenschaftslehre

SSL: Das System der Sittenlehre nach den Principien der Wissenschaftslehre

gHS: Der geschlossene Handelstaat. Ein philosophischer Entwurf als Anhang zur Rechtslehre
und probe einer künftig zu liefernden Politik

Obras de otros autores

TT: Two Treatises of Government (Locke)

NdN Neue Deduktions de Naturrechts (Schelling)

ASU: Anarchy, State, and Utopia (Nozick)

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 Introducción

A primera vista, la propiedad parece constituir un problema marginal dentro del

conjunto total de una filosofía política, una cuestión cuyo tratamiento queda subordina-
do a la definición de problemas anteriores, más amplios y más importantes que el del
régimen jurídico que debe instaurarse con respecto al uso de las cosas. Después de to-
do, el problema de la propiedad no trata directamente de la determinación de los prin-
cipios de la justicia o del esclarecimiento de los fundamentos del orden político; tampo-
co se abordan en ella asuntos como el de la naturaleza y extensión de los derechos sub-
jetivos o el del fundamento de la facultad del Estado para ejercer el monopolio de la
fuerza. Tampoco tiene por objeto cuestiones menos abstractas pero tan importantes
como cuál de entre todas las formas de gobierno es la más útil para limitar el poder de
los gobernantes, evitar las tiranías y, en fin, procurar la prosperidad de los ciudadanos.
Todas estas cuestiones parecen abordar problemas mucho más relevantes que el de la
propiedad y, por lo visto, este último debiera ser tratado como un mero apéndice de
todos ellos.
No obstante, este papel aparentemente secundario cobra de pronto un inespera-
do protagonismo cuando se advierte que el problema de la propiedad constituye una
hebra a la que se anudan todas las demás cuestiones de la filosofía política: la justifica-
ción o la proscripción del Estado; la determinación y el alcance de sus competencias; la
organización socio-económica y los espacios disponibles para el florecimiento de la
sociedad civil; el grado de desigualdad que deba tolerarse en una sociedad o, en fin, el
grado de libertad del que debieran gozar sus ciudadanos, son todas cuestiones que de-
penderán directamente de las razones que se esgriman para justificar (o proscribir) la
propiedad. Por ello, si aún se quisiera afirmar que el problema de la propiedad ocupa
sólo un pequeño coto del terreno total que abarca la filosofía política en su conjunto, se
tendría empero seguidamente que admitir que en ese pequeño y periférico coto se deci-
den muchos de sus principales problemas; que en él comparecen todos los supuestos
teóricos más relevantes de una doctrina, así como las concepciones sustantivas que la
definen; que, en fin, se trata de un terreno en el que una filosofía política necesita poner
en juego todos sus recursos y emplear todas sus fuerzas para poder consolidar o afirmar
las tesis que definen su identidad.
Por tal motivo, no resulta extraño que pese a su aparente marginalidad, el pro-
blema de la propiedad haya llegado a jugar tantas veces un papel tan importante, a lo
largo de la historia de la filosofía política. Y en ocasiones el principal, pues ya fuera que
se la concibiera como una teoría normativa que ha de articular una cierta concepción de
la justicia (i.e., de lo tuyo y de lo mío), como un desenmascaramiento de las relaciones
de poder en una sociedad o como una mezcla de ambas cosas, de Locke a Marx, pasan-
do por los diferentes tipos de anarquismos hasta Nozick, el problema fundamental en
torno al cual ha girado la discusión y se han definido las posturas en la filosofía política
ha sido el de la propiedad y el de las cuestiones relacionadas con ella. Por ello, no resul-
ta aventurado afirmar que, aunque no desempeñe siempre el papel protagónico, en va-

9
rias ocasiones el problema de la propiedad sí ha llegado a ser la prima quaestio de la filo-
sofía política.
Dos factores concurren para dar a la propiedad un papel igualmente central en
las filosofías políticas de Kant y de Fichte, aquí estudiadas: la filosofía crítica y la doctri-
na iusnaturalista.
El primer factor (aplicable en realidad a todo el idealismo alemán, incluidos
Schelling y Hegel), es la relevancia que cobra dentro de la filosofía crítica la propiedad
como medio de expresión y realización de la libertad en el mundo sensible: si la libertad
es un modo particular de causalidad nouménica cuya expresión, sin embargo, depende y
tiene lugar en la realidad material y sensible, la propiedad, como una de las condiciones
del ejercicio de la libertad, pasa a primer plano ya no sólo como problema jurídico sino,
además, como problema moral e, incluso, metafísico.
El segundo, más claro en el caso de Kant que en el de Fichte, viene dado por la
asunción que ambos autores hacen de la existencia de ciertos derechos naturales y de
principios a priori de justicia que sirven para erigir un estado de derecho y/o enjuiciar la
rectitud de los ordenamientos jurídicos empíricos. En línea con la tradición iusnaturalis-
ta —a la que se puede considerar como el baluarte de los derechos de propiedad— tan-
to Kant como Fichte incluyen la propiedad entre los derechos naturales fundamentales.
El entrecruce entre iusnaturalismo y filosofía crítica desemboca, en ambos casos,
en un mismo punto de partida: el derecho inalienable a ejercer la propia causalidad libre
en el mundo sensible, que Kant designa como derecho nativo a la libertad (y que constituye,
a su juicio, el único derecho originario que un individuo tiene) y que Fichte denomina
como derecho originario y que viene a consistir en el derecho a ser únicamente causa en el
mundo sensible y nunca efecto.
Este punto de partida, que combina la perspectiva trascendental propia de la
filosofía crítica con las premisas iusnaturalistas, trae a primer plano el problema del uso
de las cosas y del estatus jurídico que tiene o debe tener dicho uso, pues éste es condi-
ción de posibilidad del ejercicio de la propia libertad (o del ejercicio de la causalidad
eficiente libre, como diría Fichte) en el mundo sensible. La filosofía del derecho escrita
en clave trascendental se topa, por consiguiente, desde el primer momento con los pro-
blemas jurídicos que suscita el uso de los bienes exteriores, pues no es posible evitar tal
uso bajo las condiciones espacio-temporales en que se encuentran sujetos los indivi-
duos. Por tal motivo, no debe resultar extraño que, establecida la personalidad de los
agentes, la primera institución que Kant trate en el derecho privado (al igual que hará
Hegel en lo que denomina derecho abstracto) sea la propiedad; ni que Fichte tropiece tan
tempranamente en su búsqueda de la génesis ideal de la acción libre en el mundo sensi-
ble con el problema de la delimitación de una esfera exclusiva para el ejercicio de dicha
libertad.
En consecuencia, el presente trabajo puede ser considerado como una investiga-
ción acerca de cómo la tradición crítica, representada en Kant y Fichte, se apropia y
desarrolla el tópos iusnaturalista del derecho de propiedad. O, dicho de otra manera, una
investigación acerca de cómo solucionan respectivamente Kant y Fichte el problema de
por qué y cuándo es justo tener algo de forma exclusiva como mío.

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 Por ello, este trabajo ha sido dividido en dos partes principales. La primera
aborda la teoría de la propiedad que Kant presenta en la obra publicada en el año 1797,
Metafísica de las costumbres. Así, luego de desarrollar ciertos aspectos generales de la filoso-
fía práctica y de la filosofía jurídica kantiana que resultan pertinentes para fijar el conex-
to en que se desarrolla el problema, se entra de lleno en la teoría kantiana de la propie-
dad. Ésta es tratada por Kant, específicamente, en el primer capítulo de la primera parte
de la Metafísica de las costumbres, es decir, en el capítulo del derecho privado de la Doctrina del
derecho. Por consiguiente, el presente trabajo aborda tan sólo el primer capítulo de la
Doctrina del derecho de Kant. Dado, no obstante, que, como se ha indicado ya, el proble-
ma de la propiedad repercute en la cuestión de las funciones y atribuciones del Estado
(que Kant trata, fundamentalmente, en la segunda parte de la Doctrina del derecho, el dere-
cho público), se hará una breve referencia a estos problemas y, más precisamente, al modo
en que deben entenderse las funciones y competencias de un Estado kantiano a la luz
de los resultados alcanzados por Kant en la primera parte de la Doctrina del derecho.
La segunda parte, consagrada a Fichte, tiene por objeto la obra publicada por
este autor entre 1796 y 1797 y titulada Fundamento del derecho natural según los Principios de la
Doctrina de la ciencia. Aunque algo anterior a la Metafísica de las costumbres, ha sido tratada
después de ella en atención a que, en general, la filosofía fichteana presupone y aprove-
cha muchos de los resultados alcanzados por la filosofía crítica kantiana: el primado de
la razón práctica, la libertad como “clave de la bóveda” del sistema crítico, la irreducti-
bilidad de la subjetividad a la causalidad fenoménica, etc. Por consiguiente, aunque el
orden en la exposición podría haber sido el inverso, seguramente resulta más convenen-
te seguir el orden aquí adoptado pues, pese a que el tratado de derecho natural de Fich-
te es anterior a la doctrina del derecho de Kant, la filosofía crítica kantiana sigue siendo,
en términos generales, anterior al criticismo fichteano. No se trata tan sólo de que sea
más fácil acceder al pensamiento de Fichte desde la filosofía Kant sino de que, en reali-
dad, únicamente es posible hacerlo a través de ésta última.
Tal como ocurría en el caso de Kant, la segunda parte consagrada a la teoría de
la propiedad de Fichte se concentra en la primera parte del tratado de derecho natural
de 1796 y, más concretamente, en los primeros dieciocho parágrafos del Fundamento del
derecho natural según los principios de la Doctrina de la ciencia. La aproximación deductiva de
Fichte obliga a detenerse más largamente en los aspectos generales de su teoría del de-
recho y, particularmente, en la teoría del reconocimiento (§§3 y 4), pues la propiedad es,
a fin de cuentas, para Fichte una parte de la teoría del reconocimiento recíproco. Por
ello, el tratamiento de la propiedad va precedido de un largo pero obligado “preámbu-
lo” en que se trata la deducción del concepto de derecho, la deducción de la subjetivi-
dad, el reconocimiento recíproco, etc.
La parte dedicada a Fichte concluye con una breve referencia al tratamiento que
Fichte da a la propiedad en la obra de 1800 El Estado comercial cerrado. Aunque el propó-
sito central de esta última obra es argumentar a favor de un proyecto político-jurídico
que asegure la paz a nivel global, en ella —y con ocasión, especialmente, de los cambios
que debe introducir cada Estado a nivel doméstico para mejorar sus relaciones a nivel
global— Fichte desarrolla de un modo algo más extenso y algo más detallado alguna de

11
la tesis principales acerca de la propiedad presentadas en el Fundamento del derecho natural.
Por ello, el tratamiento que Fichte da a la propiedad en El Estado comercial cerrado no sólo
resulta útil para ilustrar algunas de las consecuencias que se siguen de su teoría de la
propiedad sino que, además, resulta útil porque, en buena medida, esclarece y completa
la línea de argumentación abierta en el Fundamento del derecho natural. Las tesis a favor de
la función amplia y fuertemente reguladora del Estado y a favor de las restricciones al
intercambio descansan, en último término, en una cierta concepción del funcionamien-
to de los mercados. Esta concepción, que resulta relevante para el conjunto total de la
teoría fichteana de la propiedad, sólo termina de quedar explicitada en El Estado comer-
cial cerrado.
Aunque tanto la Metafísica de las costumbres y Fundamento del derecho natural se inscri-
ban dentro de la tradición crítica; aunque ambas, a su modo, reciban y se hagan cargo
de la tradición iusnaturalista y aunque, en fin, ambas comiencen de puntos de partida
semejantes, pronto se comprueba una divergencia radical en el curso de las teorías del
derecho contenidas en cada una de ellas, divergencia que se explica en gran parte por las
diferentes orientaciones metódicas que reflejan. Mientras que Kant, en una vena más
inductiva, aborda el problema del derecho y de las diferentes instituciones jurídicas al
hilo de la pregunta por sus respectivas condiciones de posibilidad (“¿cómo es posible la
propiedad?”; “¿cómo es posible un contrato?”), Fichte lo hace intentando “deducir” el
derecho y las demás instituciones jurídicas desde la perspectiva de una teoría trascen-
dental de la acción, es decir, demostrando que los derechos y las instituciones jurídicas
son condiciones de posibilidad del ejercicio de la propia causalidad eficiente libre y, con
ello, de la propia autoconciencia. Respecto de la propiedad, el resultado, grosso modo, de
estas diferencias metódicas estriba en que, mientras para Kant los individuos tienen la
libertad para adquirir propiedades, para Fichte, en cambio, tienen el derecho a exigirlas. Di-
cho de otro modo —y esta es una de las tesis principales del presente trabajo—, Kant
defiende la existencia de un derecho de propiedad, mientras que Fichte la existencia de
un derecho a la propiedad.
Esta diferencia entre el derecho de propiedad y el derecho a la propiedad, que
refleja, naturalmente, las estrategias de justificación de la propiedad adoptadas por Kant
y Fichte, respectivamente, tiene enormes repercusiones en el resto de la doctrina del
derecho de ambos autores. Así, mientras que para Kant el Estado debe, en lo esencial,
limitarse a garantizar “lo suyo” (interior y exterior) de cada uno, para Fichte, en cambio,
debe además encargarse de dárselo. Dicho de otro modo, partiendo desde el mismo
punto, Kant y Fichte llegan a resultados contrapuestos. Mientras que para el primero
los derechos de propiedad son anteriores a su sanción por parte del Estado, de suerte
que éste se debe limitar únicamente a reconocerlos y otorgarles protección suficiente,
para Fichte, en cambio, los títulos de propiedad sólo se constituyen en virtud del reco-
nocimiento recíproco expresado jurídicamente en el contrato de propiedad que las par-
tes celebran con vistas a la constitución de un estado civil.
La contraposición en que quedan enfrentadas ambas teorías alcanza, por tanto, a
los modos de adquisición de la propiedad, de suerte que las diferencias entre ellas pue-
den ser vistas ahora como una controversia acerca de la licitud y primacía de cada uno

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de dichos modos. Mientras que para Kant los modos originarios de adquirir el dominio
y, más concretamente, la ocupación (occupatio), son lícitos, para Fichte, en cambio care-
cen de validez jurídica mientras no hayan sido sancionados contractualmente. Por ello,
las posturas de Kant y Fichte, así como las diferencias entre ellas, tienen un carácter
paradigmático, no sólo porque cada una recoge los topoi de la tradición iusnaturalista
acerca de la propiedad para reinterpretarlos según los presupuestos de su propia teoría,
sino porque, además —dejando a un lado las justificaciones utilitaristas o las fundadas
en un razonamiento estratégico1—, anticipan las tesis principales de las posturas enfren-
tadas en el debate contemporáneo acerca de la propiedad y, particularmente, la contro-
versia en torno a cuál deba ser el modo de adquisición de la propiedad, si algún modo
originario (la occupatio o el trabajo) o el contrato.
El problema moral que suscita la propiedad es la justificación de la exclusión de
todos los otros del uso de la cosa que reclamo como mía (lo que se conoce con el
nombre de efecto erga omnes de la propiedad y de los demás derechos reales). Dado que
nadie puede razonablemente pretender imponer por su sola voluntad, unilateralmente,
obligaciones a los demás y dado, por otro, que, con excepción del respeto a su persona,
ningún individuo puede tener con otro más obligaciones que aquellas que libre y volun-
tariamente ha contraído, el desafío al que deben enfrentarse los defensores de los mo-
dos originarios de adquisición de la propiedad (la occupatio, el trabajo) parece imposible
de superar. Como afirma Waldron, la imposición de obligaciones a todos los demás por
medio de las apropiaciones unilaterales “clama a gritos por una justificación”2.
Kant, como se verá, idea una ingeniosa estrategia para conciliar el efecto erga
omnes de la propiedad (y los demás derechos reales) con el principio omnis obligatio est
contracta, estrategia que en cierta medida desborda los parámetros usuales a partir de los
cuales se discute la licitud de los modos originarios de adquirir el dominio. Esta estrate-
gia consiste en unificar la occupatio con el motivo contractualista por la vía de sostener
que las apropiaciones originales de las cosas que carecen de dueño deberían ser siempre
refrendadas por una comunidad ideal de seres racionales. De este modo, Kant invierte
el motivo contractualista de justificación de la propiedad, poniéndolo al servicio de la
figura que, en este caso, resulta ser su opuesta, la occupatio. La consecuencia inmediata de
esta inversión es que las apropiaciones de las res nullius deben ser consideradas bajo un
doble aspecto: unilaterales desde el punto de vista empírico, pero omnilaterales desde un
punto de vista normativo o ideal. Con ello, queda satisfecha la condición para la admi-

1 Por ejemplo, desde la perspectiva de una racionalidad puramente económica, H. Demsetz: “The
thesis can be restated in a slightly different fashion: property right’s develop to internalize ex-
ternalities when the gains of internalization become larger than the cost of internalization” DEM-
SETZ, HAROLD , “Toward a Theory of Property Rights” en The American Economic Review, Vol. 57,
No. 2, (May, 1967), pp. 347-359; p. 350. La argumentación de Hume a favor de la propiedad sigue
un modelo similar y constituye un ejemplo obligatorio para cualquiera que pretenda ofrecer una
fundamentación de la propiedad en base al provecho mutuo. Cfr. HUME, DAVID, Tratado de la Natu-
raleza Humana, edición preparada por Félix Duque, editorial Tecnos, Madrid, 2002, pp. 652 y ss.
2 WALDRON, JEREMY, The Right to Private Property, 1988, p. 271.

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sibilidad de las apropiaciones originales y acallados los gritos que clamaban por su justi-
ficación.
Argüiremos que el motivo de Kant para decantarse por las apropiaciones origi-
nales, y más concretamente por la occupatio, descansa en una razón tan simple como
contundente, a saber, que no es nunca posible afirmar que la apropiación de las cosas que carecen
de dueño lesionan derechos de terceros o, más precisamente, impiden formalmente el ejercicio
de sus respectivas libertades exteriores. Si se entiende que el derecho concede un espa-
cio de libertad que no reconoce otro límite que la posibilidad del ejercicio de la libertad
según una ley universal (cláusula kantiana) y que, en principio, resulta lícito tomar cosas
para sí (lex permissiva), entonces las apropiaciones de las res nullius no puede resultar nunca
ilícita.
Este razonamiento permite, además, evitar las objeciones que usualmente se
hacen a los intentos de Locke de justificar las apropiaciones originales por la vía de su-
jetarlas al cumplimiento de ciertas condiciones compensatorias (cláusulas lockeanas) en
favor de aquellos que resultan obligados por ellas. Sostendremos que la estrategia kan-
tiana, a diferencia de la estrategia de Locke, sí tiene éxito en su intento por armonizar el
efecto erga omnes de la propiedad y el principio omnis obligatio est contracta, de modo que
para una teoría de la propiedad que quiera defender la posibilidad de las apropiaciones
originales, resulta más promisorio orientarse a partir del modelo kantiano que apela a la
licitud intrínseca de las apropiaciones de las res nullis, en lugar del modelo lockeano que
innecesariamente sujeta las apropiaciones originales al otorgamiento de una compensa-
ción que muy difícilmente puede resultar suficiente para sustituir el consentimiento de
aquel a quien dichas apropiaciones obligan.
Esta postura de Kant, como se intentará demostrar, da a su filosofía política una
impronta más bien liberal, con un Estado atribuido de funciones muy acotadas, limita-
das en líneas generales, al aseguramiento y protección de los derechos de propiedad
constituidos con independencia del Estado. Con ello se espera cerrar una reconstruc-
ción del pensamiento político y jurídico de Kant que, a diferencia de las lecturas rawl-
sianas de la doctrina del derecho de Kant, tan en boga hoy en día, no incurre en incohe-
rencias ni abusos desde el punto de vista de la exégesis textual; una reconstrucción que,
en fin, esboza una teoría consistente de la propiedad, la sociedad y el Estado, y que re-
sulta, además, sólida y plausible. O, al menos, mucho más de lo que se ha admitido tra-
dicionalmente3.
Fichte, por su parte, también desborda los cauces por los que normalmente
transcurre la discusión acerca de la propiedad y a él está consagrada la segunda parte de
este trabajo.

3 Por ejemplo, Schopenhauer: “Die Rechtslehre ist eines der spätesten Werke Kants und ein so
schwaches, daß, obleich ich sie gänzlich mißbillige, ich eine Polemik gegen dieselbe für überflüssig
halte, da sie, gleich als wäre sie nicht das Werk dieses großen Mannes, sondern das Erzeugnis eines
gewöhnlichen Erdensohnes, an ihrer eigenen Schwäche natürlichen Todes sterben muß”.
SCHOPENHAUER, ARTHUR, Die Welt als Wille und Vorstellung, Suhrkamp, Band I, Frankfurt am Main,
1986, p. 707.

14
 Por una parte pareciera, en virtud no sólo de la impronta igualitarista de su filo-
sofía política, sino también por el modo en que proscribe la occupatio como modo origi-
nario de adquirir el dominio (el único efectivo: negando que antes de la determinación
de los objetos sobre los que recae el contrato de propiedad existan las res nullius) que
Fichte viene a apelar a una communio primæva y, más específicamente, a una comunidad
originaria positiva (i.e., una comunidad en que las cosas son desde el principio poseídas
por todos colectivamente). No obstante, como se espera demostrar, no sólo resulta
innecesario suponer algún tipo de comunidad jurídica originaria a la base de la argu-
mentación de Fichte sino que, más aún, el programa de Fichte, así como su modo de
ejecución, resultan incompatibles con dicha suposición.
Fichte considera que un tratamiento cientifico del derecho natural debe mostrar
no sólo la necesidad del concepto mismo de derecho, sino también el de su contenido y
el de su aplicabilidad en la experiencia. Como se sabe, Fichte considera que el modo de
llevar a cabo esta tarea consiste en demostrar que tanto el concepto de derecho como la
posibilidad de su aplicación efectiva en la experiencia son una condición del ejercicio de
la propia capacidad eficiente libre y, con ello, de la autoconciencia. Este método “de-
ductivo”, que narra la génesis ideal de la conciencia y, con ella, la de las diferentes insti-
tuciones jurídicas, obliga a Fichte a deducir, entre otras cosas, la existencia de otros in-
dividuos y, especialmente, la necesidad de que exista una comunicación dialógica con
ellos. Es decir, uno de los resultados que arroja la deducción del concepto de derecho
es que mi propia existencia como ser libre y racional depende de la existencia de otros
seres igualmente libres y racionales y, asimismo, de que estos últimos me prodiguen a
mí un trato acorde a mi naturaleza libre y racional. Como, por otra parte, la posibilidad
de contar con un ámbito exclusivo para el despliegue de la propia libertad exterior es
también una condición de posibilidad del advenimiento a la propia autoconciencia, Fi-
chte logra vincular el ámbito exclusivo de despliegue para otros con el advenimiento a
mi propia autoconciencia.
Este original giro, en el que la propiedad de los otros es deducida como una
condición de mi propia autoconciencia (en la medida en que tal propiedad es condición
de la autoconciencia de los otros, cuyo trato dialógico requiero para arribar a mi propia
autoconciencia) lleva a Fichte a concebir el derecho de propiedad como un derecho que
necesariamente se constituye por medio de actos multilaterales. Por ello, para Fichte
simplemente no existe “lo mío” sin “lo tuyo” y por eso la posibilidad de las apropiacio-
nes unilaterales queda proscrita, o proscrita al menos mientras no se la permita expre-
samente mediante un pacto. En consecuencia, sin necesidad de presuponer una comu-
nidad originaria (ni positiva ni negativa), Fichte llega a la conclusión de que la instaura-
ción de un régimen de propiedad privada sólo puede resultar legítimo en la medida en
que por ella se consagre un reparto más o menos igualitario de los bienes. Así, en el
sistema esbozado por Fichte, no pueden haber individuos que carezcan de toda propie-
dad; y si eso ocurriera, la porción de todos los demás debe rebajarse proporcionalmente
en beneficio de los desamparados. No resulta, por consiguiente, sorprendente que el
Estado sólo pueda ser deducido en el sistema fichteano como garante y protector de la
propiedad sólo bajo la condición de que igualmente se lo deduzca como (re)distribuidor

15
de la misma. El Estado fichteano, por tanto, estará dotato de poderes y atribuciones
más amplias que el Estado kantiano, todas ellas concedidas con vistas a que cada cual
pueda obtener lo suyo.
Así, sobre la base del entramado de condiciones recíprocas que el médoto de-
ductivo pone al descubierto y sin necesidad de presuponer alguna forma de communio
primaeva, Fichte está en posición de declarar que no existen las res nullius, desterrando
con ello automáticamente todos los modos “unilaterales” de adquisición de la propie-
dad (i.e., la occupatio y el trabajo que, para efectos de la argumentación de Fichte, son
equivalentes).
Sin res nullius no hay ni puede haber lugar a las apropiaciones originales “unilate-
rales” por lo que, si se asume que la propiedad privada es una institución jurídica nece-
saria y no contingente, entonces no queda otra forma de justificarla que apelando al
contrato. Probablemente, la teoría de la propiedad de Fichte es uno de los intentos más
originales emprendidos hasta ahora para afirmar la superioridad del contrato por sobre
los modos originales de apropiaciones. Si para Kant, la apropiación de las res nullius es
de suyo lícita y debe, en consecuencia, ser siempre refrendada por una comunidad ideal
de seres racionales, para Fichte, en cambio, dichos modos de apropiaciones sólo puede
ser reconocidos como tales en virtud de un contrato.
Pareciera que el problema de la propiedad depende, en último término, de si
existen o no las res nullius. Lo que viene a sostener Fichte es que dicha cuestión no pue-
de ser resuelta con prescindencia de la cuestión de la génesis de la propia autoconcien-
cia y de la propia capacidad eficiente libre. De ser esto cierto, la resolución del proble-
ma de la propiedad nos arrastraría, esta vez, mucho más allá de los dominios de la filo-
sofía política.

16
17
 I. Marco general de la filosofía práctica kantiana

Probablemente una de las contribuciones más importantes de Kant —y uno de

los rasgos más distintivos de su filosofía— es la de haber radicado la fuente de toda
normatividad en nuestra razón4. Eso significa que la razón es de suyo, por sí misma,
legisladora, i.e., prescribe leyes, tanto para el ámbito de la naturaleza como para el ámbito
de la libertad5. En el primer caso, la razón —y más específicamente el “entendimiento”
(Verstand)— prescribe a priori leyes para el conjunto de los objetos de la experiencia,
posibilitando con ello la articulación de todas las representaciones en un todo coherente
y unitario, posibilitando, en definitiva, que haya una naturaleza6 y no, como gusta decir a
Kant, una mera rapsodia de sensaciones. En virtud de dicha legislación, los objetos de
la experiencia pueden venir “a ser objeto de nuestro conocimiento en general”7. Por tal
motivo, puede afirmarse que la naturaleza “como el conjunto de todos los objetos de la
experiencia, constituye un sistema según leyes trascendentales, a saber, aquellas que el
mismo entendimiento se da a priori”8. Esta legislación a priori hace posible el conoci-
miento teórico de la naturaleza y por eso afirma Kant que la legislación que el entendi-
miento prescribe a priori a la naturaleza es una legislación teórica9.
Sin embargo, en el ámbito donde más patente se hace el carácter normativo de
la razón es en el de la libertad. Dicha normatividad —en lo tocante a la moralidad— bien
puede quedar expresada en el término “autonomía”, acuñado por el mismo Kant. La
idea fundamental que el término “autonomía” quiere reflejar es el hecho de que en el

4Debe aquí entenderse “razón” en sentido amplio. Sería más propio decir “facultad de conocer”,
pues Kant da un sentido técnico a la palabra “razón” (Vernunft), distinguiéndola así del “entendi-
miento” (Verstand). La primera sería, conforme a lo que Kant afirma en KrV, “la facultad de los
principios”, mientras que la segunda, “la facultad de las reglas”. KANT, KrV, A 299/ B 356.
5 “Nuestra capacidad de conocer completa tiene dos territorios, el de los conceptos de la naturaleza
y el de los conceptos de la libertad; pues en ambos es legisladoria a priori” (“Unser gesamtes Erke-
nntnisvermögen hat zwei Gebiete, das der Naturbegriffe, und das des Freiheitsbegriffs; denn durch
beide ist es a priori gesetzgebend)”. KANT, KU, AA V, p. 174.
6“Por tanto, la «naturaleza» en su sentido más universal es la existencia de cosas bajo leyes (Nun ist
Natur im allgemeinsten Verstande die Existenz der Dinge unter Gesetzen)”. KANT, KpV, AA V, p.
43.
7 “Un principio trascendental es aquél por el cual es representada la condición universal a priori bajo
la cual solamente cosas pueden llegar a ser objeto de nuestro conocimiento en general” (Ein
transzendentales Prinzip ist dasjenige, durch welches die allgemeine Bedingung a priori vorgestellt
wird, unter der allein Dinge Objekte unserer Erkenntnis überhaupt werden können“. KANT, KU,
AA V, p. 181. No debe perderse de vista que la legislación que el entendimiento prescribe a la natu-
raleza tiene un carácter trascendental y que, por tanto, se trata de leyes trascendentales, i.e., aquellas
que hacen posible el conocimiento y la representación de un objeto en general. Por tanto, no se trata
ni podría tratarse tampoco de leyes empíricas.
8 “Wir haben in der Kritik der reinen Vernunft gesehen, daß die gesamte Natur, als der Inbegriff
aller Gegenstände der Erfahrung, ein System nach transzendentalen Gesetzen, nämlich solchen, die
der Verstand selbst a priori gibt [...], ausmache”. KANT, Einleitung in die Kritik der Urteilskraft, AA XX,
p. 208.
9 KANT, KU, AA V, p. 174.

18
ámbito moral, el agente no está ni puede estar sometido a una ley diferente de la que él
mismo se da. Naturalmente, esto no significa, ni puede ser interpretado tampoco en el
sentido de que la sola convicción del agente, con tal de que sea firme, justifica cualquier
curso de acción o hace, por ese solo hecho, la acción en sí misma buena (o correcta).
Como se deja ver ya en la legislación que el entendimiento prescribe al conjunto de los
objetos de la experiencia, las señas características de la normatividad son la necesidad
irrestricta y la universalidad. De hecho, por ello podría afirmarse que la forma de la le-
galidad en general es la forma por antonomasia de la razón. En consecuencia, cuando
Kant habla de “autonomía de la razón” no está queriendo decir que, por el solo hecho
de ser mía, mi convicción es por ello al mismo tiempo buena. Por el contrario, de lo
que se trata es que la máxima de la acción que el agente va a acometer sea susceptible
de ser elevada a ley universal: el agente debe poder querer que dicha máxima se convierta
en ley universal. Sólo en tal caso puede considerar dicha acción como lícita. El criterio,
por tanto, para determinar la rectitud moral de una acción es la posibilidad de universa-
lizar la máxima10 que inspira dicha acción. Nos encontramos aquí, naturalmente, con el
célebre imperativo categórico, que constituye el modo de expresión particular que la norma-
tividad de la razón toma en el ámbito de la libertad, respecto de seres como nosotros
que, como dice Kant, pueden determinar su voluntad por fundamentos de determina-
ción distintos de la propia razón11.
En cuanto capaz de determinar la voluntad y, con ella, la conducta del agente en
orden a obrar (o a abstenerse de hacerlo) de una determinada manera, la razón se llama
práctica12. Dado que, además, “[l]a facultad de desear, cuyo fundamento interno de de-
terminación —y, por tanto, el albedrío mismo— se encuentra en la razón del sujeto, se

10 “Pero la máxima es el principio subjetivo para obrar, que el sujeto mismo toma como regla (es de-
cir, cómo quiere obrar)” (Maxime aber ist das subjektive Prinzip zu handeln, was sich das Subjekt
selbst zur Regel macht (wie es nämlich handeln will). KANT, MS, AA VI, p. 225. Cfr. También,
KANT, Gr., AA IV, p. 400: “Maxime ist das subjective Princip des Wollens; das objective Princip (d.i.
dasjenige, was allen vernünftigen Wesen auch subjectiv zum praktischen Princip dienen würde,
wenn Vernunft volle Gewalt über Begehrungsvermögen hätte) ist das praktsiche Gesetz”; Gr., AA IV,
p. 420. Para el concepto de máxima en Kant, cfr. SCHWARTZ, MARIA, Der Begriff der Maxime bei Kant.
Eine Untersuchung des Maximsbegriffs in Kants praktischer Philosophie, Lit Verlag, Berlin, 2006.
11Para el caso de seres puramente racionales —i.e., que no determinan su voluntad por fundamen-
tos de determinación distintos de la razón— la ley moral no se presentaría como un imperativo,
como un «tú debes hacer tal cosa», pues en su caso, su acción —o la máxima de su acción— en la
medida en que estuviera determinada de modo puramente racional, coincidiría ya siempre con el
contenido de dicha ley.
12“[P]ero la razón nos ha sido asignada como capacidad práctica, i.e., como una [capacidad] que de-
be tener influjo sobre la voluntad” (“aber uns Vernunft als praktisches Vermögen, d.i. als ein solches,
das Einfluß auf den Willen haben soll, dennoch zugeteilt ist”). KANT, Gr., AA IV, p. 396. Como
bien señala Mary J. Gregor: “When we determine our choice through a categorical imperative, pure
reason becomes practical; in other words, practical reason determines itself to action through the
principle of its own activity, that of the mere rationality of the action. And thus consciousness of a
categorical imperative establishes the positive concept of freedom, that of practical reason (or will)
determined to action”. GREGOR, MARY J., Laws of Freedom. A Study of Kant’s Method of Applying the
Categorical Imperative in the Metaphysik der Sitten, p. 25, Basil Blackwell, Oxford, 1963.

19
llama voluntad”13, queda claro, entonces, que con el concepto de autonomía se quiere
expresar “no tan sólo de que la voluntad quede sometida a la ley, sino que se somete a
ella como autolegisladora”14. No es de extrañar entonces que para Kant moralidad y auto-
nomía vengan a significar más o menos lo mismo en la medida en que obrar moralmen-
te significa obrar en virtud de ciertos criterios racionales intersubjetivamente válidos y en
que, además, dichos criterios no pueden derivar, no pueden emanar sino de la misma
razón. De hecho, y para que no quede duda alguna con respecto al carácter autónomo
de las leyes morales, Kant se encarga de afirmar expresamente que “la autonomía de la
voluntad es el único principio de todas las leyes morales y de [todos] los deberes [pres-
critos] conforme a ellas”15.
Naturalmente, tal modo de concebir la fundamentación de la moral resulta re-
volucionario16 pues, como observa el mismo Kant, el hecho de radicar el principio “de
todas las leyes morales” en la autonomía de la voluntad —i.e., en la razón práctica—
supone “invertir” las estrategias según las cuales se había intentado hasta entonces fun-
damentar la moral17. Con anterioridad a su propio proyecto filosófico, se intentaba fun-
dar tanto la autoridad como el contenido de la ley moral en algún “objeto de la capaci-
dad de desear” (Begehrungsvermögen), en la felicidad, en la voluntad de Dios o, en fin, en la
propia naturaleza humana18. No obstante, a juicio de Kant, todos los preceptos obteni-
dos a partir de “principios materiales de la moralidad”19 son “empíricos y no pueden de

13“La facultad de desear, cuyo fundamiento interno de determinación se encuentra en la razón del
sujeto —en consecuencia el albedrío mismo— se llama voluntad” (“Das Begehrungsvermögen, des-
sen innerer Bestimmungsgrund, folglich selbst das Belieben in der Vernunft des Subjekts anget-
roffen wird, heißt der Wille”). Inmediatamente después añade Kant: “La voluntad es, por tanto, la
capacidad de desear considerada no en tanto (como el arbitrio) en relación a la acción como más
bien al fundamento de determinación del arbitrio a la acción, y no tiene ante sí propiamente ningún
fundamento de determinación, sino que —en cuanto puede determinar el arbitrio— es la razón
práctica misma” (“Der Wille ist also das Begehrungsvermögen, nicht sowohl (wie die Willkür) in
Beziehung auf die Handlung, als vielmehr auf den Bestimmungsgrund der Willkür zur Handlung,
betrachtet, und hat selber vor sich eigentlich keinen Bestimmungsgrund, sondern ist, sofern sie die
Willkür bestimmen kann, die praktische Vernunft selbst”). KANT, MS, AA VI, p. 213. Énfasis añadido.
14“La voluntad por tanto no está solamente sometida a la ley, sino sometida de tal modo que
también debe ser considerada como autolegisladora” (Der Wille wird also nicht lediglich dem Ge-
setze unterworfen, sondern so unterworfen, daß er auch als selbstgesetzgebend […] angesehen
werden muß). KANT, Gr., AA IV, p. 431.
15 KANT, KpV, AA V, p. 33.
16 Pero sólo la fundamentación, no el contenido de la moral. Kant afirma, por ejemplo, que no pretende
establecer ni haber establecido un “nuevo principio” en moral (como para inventar la mora “por vez
primera”), sino sólo haber dilucidado de un modo que hasta entonces nadie había hecho, la “fórmu-
la” (Formel) de la ley moral. KANT, KpV, AA V, p. 8.
17 KANT, KpV, AA V, pp. 57 y ss.
18En KpV, AA V, p. 66, Kant esboza un cuadro con todos los principios práctico-materiales posibles
sobre los cuales erigir la moral. A continuación explica por qué, de entre todos ellos, ni aún la el
concepto de perfección propia ni la voluntad de Dios son suficientes para ello y por qué, además, se
reducen, como todos los demás, a la felicidad.
19 KANT, KpV, AA V, p. 39.

20
ofrecer ley práctica alguna”20. Incluso la felicidad21 —a la que Kant cree pueden reducirse
todos los principios materiales— es incapaz de oficiar como fundamento de la morali-
dad pues, aun cuando todos los hombres aspiran ciertamente a ella, no puede indicarse
un contenido objetivo y vinculante de la felicidad para todos ellos. La felicidad no es
más, dice Kant, que un ideal de la imaginación (Einbildungskraft)22 y, en consecuencia, nadie
“puede decir con precisión y de acuerdo consigo mismo lo que verdaderamente quiere
y desea”23. De la felicidad pueden derivarse consejos, recomendaciones24, pero nunca mandatos
propiamente tales. En consecuencia, todos los objetos a que apuntan los principios ma-
teriales antes referidos son verdaderos bienes sólo en la medida y bajo la condición de
que quien los posee sea ya un hombre moralmente bueno. De ahí que Kant diga al co-
mienzo de la Fundamentación de la metafísica de las costumbres que el talento, las cualidades
del temperamento, los dones de la fortuna e incluso la felicidad, tienen valor un valor
meramente relativo; que lo único, en cambio, que es posible pensar tiene un valor abso-
luto es la buena voluntad25. El corolario de todo lo anterior es, naturalmente, que la vali-
dez de la ley moral no se deriva ni puede derivarse de ningún objeto de la experiencia,
ni tampoco de la suma de todos ellos. La validez de la ley moral, por el contrario, es
completamente a priori, esto es, independiente y anterior a toda experiencia26. El hecho
de no poder quedar la ley moral refutada por la experiencia, de ser en sus pretensiones
de validez, en definitiva, independiente de ella, queda reflejado en el verbo “deber” que
empleamos para expresarla: como afirma Kant, al hablar de la ley moral y de nuestros
deberes, de lo que se trata es de lo que debe suceder, aun cuando lo que debe suceder
nunca tenga lugar.
En consecuencia, es en la razón —y únicamente en la razón— donde se puede
encontrar tanto el principio como el fundamento de la obligatoriedad de toda ley moral.
Los intentos por radicar la fuerza obligatoria de los mandatos morales, o de formular el
principio de la moralidad no en la razón sino en los objetos de la capacidad de desear,
sólo dan lugar a imperativos hipotéticos, i.e., mandatos condicionados que, en el mejor de
los casos tienen una validez general mas nunca una validez absoluta e incondicionada.

20 KANT, KpV, AA V, p. 21.

21“[La] felicidad es la satisfacción de todas nuestras inclinaciones (tanto extensive, la variedad de las
mismas, como intensive, el grado, como también protensive, según su duración)”. KANT, KrV A 806/B
834.
22 KANT, Gr., AA IV, p. 418.
23KANT, Gr., AA IV, p. 418. Justo antes Kant ha dicho que “la tarea de determinar precisa y univer-
salmente qué acción promoverá la felicidad de un ser racional es completamente irresoluble”.
24 KANT, Gr., AA IV, p. 418.
25Por lo tanto, la “inversión”, tal como la denominábamos un poco más arriba, supone la paradoja,
como la llama Kant, del método de la filosofía crítica, según la cual, “el concepto de lo bueno y lo malo no
debería ser determinado antes de la ley moral […] sino sólo […] según y por la misma”. KANT, KpV, AA V, pp.
62 - 63.
26 “Así, es claro que ninguna experiencia puede dar ocasión para inferir siquiera la posibilidad de ta-
les leyes apodícticas”. Kant, Gr., AA IV, p. 408.

21
Cuando el fundamento de determinación del arbitrio27 se halla en alguno de esos obje-
tos de la capacidad de desear28, el agente no actúa autónomamente sino, por el contra-
rio, heterónomamente. Como la heteronomía “se opone al principio mismo [es decir, a la
autonomía] y a la moralidad de la voluntad”29 bien podemos decir con Rawls, que hetero-
nomía significa “falta de autoridad imperativa”30.
Tenemos, por tanto, que la razón prescribe su propia legislación para el ámbito
de la libertad y que esta legislación es válida a priori, esto es, válida con independencia de
la experiencia. Dado, entonces, que dicha legislación no puede arrancar ni fundarse en
ninguno de los objetos de la capacidad desiderativa ni, en general, en objeto alguno de
la experiencia, la razón acuña su propia ley en el ámbito de la libertad con la sola forma
general de la legalidad31. Por esta razón el principio de la ley moral —tal como se nos
presenta a seres sometidos al influjo de la sensibilidad— reza: “obra sólo según aquella má-
xima que puedas querer al mismo tiempo que se convierta en una ley universal”32. Pero puesto que
puede entenderse la naturaleza “en su sentido más universal como la existencia de cosas
bajo leyes”33, entonces puede ofrecerse aún otra formulación del mismo principio mo-
ral: “obra de tal modo, como si la máxima de tu acción debiera llegar a ser por tu voluntad en una ley
universal de la naturaleza"34. Pero de la forma general de la legalidad y de la definición
“más universal” de naturaleza puede aún obtenerse otra formulación adicional del men-
tado principio de la moralidad, pues si se entiende que las leyes morales prescriben el
modo en que los seres racionales (i.e., las personas) deben relacionarse entre sí, tenemos,
entonces, que es posible concebir la ley moral como el conjunto de leyes que prescriben
la instauración de un estado de cosas en que tenga lugar la convergencia de los distintos
seres sujetos a ellas, convergencia que debe concebirse no sólo como la mera concor-
dancia de todas las acciones de los seres racionales sino que, más aún, como un estado
en el que todas las máximas y acciones promueven “la humanidad en cada persona”. Se
trataría, pues, de la instauración de un estado de cosas bajo leyes, tal como ocurre en la
naturaleza sensible, con la diferencia de que, en este caso, se trataría de leyes que sólo
pueden hacerse efectivas mediante la libertad y, además, que tienen la finalidad de pro-

27 “La facultad de desear según conceptos, en cuanto el fundamento de determinación de la misma

para la acción se encuentra en ella misma y no en el objeto, se llama una facultad para hacer u omitir a
su albedrío. En cuanto está ligada con la conciencia de la capacidad de su acción para producir el ob-
jeto, se llama arbitrio (Willkür)”. Kant, MS, AA VI, p. 213.
28 KANT, Gr., AA IV, p. 444. Cfr., Gr., AA IV, p. 441.
29 KANT, KpV, AA. V, p. 33.
30RAWLS, JOHN, Lecciones sobre la historia de la filosofía moral, Editorial Paidós, traducción de Andrés
de Francisco, Barcelona, 2001, p. 245.
31 Este imperativo es categórico. Concierne no a la materia de la acción y a lo que debe seguirse de
ella, sino a la forma y al principio al cual ella misma [i.e., la acción] sigue”. KANT, Gr., AA IV, p.
416.
32KANT, Gr., AA. IV, p. 421. Cfr. también KpV, AA V, p. 30: “Obra de tal modo que la máxima de
tu voluntad pueda siempre al mismo tiempo valer como principio de una legislación universal”.
33 KANT, KpV, AA V, p. 43.
34 KANT, Gr., AA IV, p. 421.

22
mover la humanidad en cada persona. Esta suerte de “segunda naturaleza” a instaurar
mediante la libertad corresponde a la “fructífera idea” del reino de los fines35. La instaura-
ción del reino de los fines —que, naturalmente, nunca puede tener lugar de modo cabal y
completo— exige a todos y cada uno de los seres racionales concebirse a sí mismos no
sólo como miembros sino al mismo tiempo como legisladores de dicho reino. En con-
secuencia, esta nueva versión del imperativo categórico reza: “obra según máximas de
un miembro que legisla universalmente para un reino de los fines meramente posible”36.
En cuanto los seres racionales (los agentes libres) son a un tiempo los legisladores
y destinatarios de la ley moral, pueden —y deben— ser considerados como “la condición
restrictiva de todo fin meramente subjetivo y arbitrario”37. Esto quiere decir que los
seres racionales constituyen la materia de la ley moral en el sentido de ser el fin de la
misma38. En consecuencia, para comprobar si mi máxima es moral o no, no tengo más
que verificar si en ella la humanidad de cada persona es tratada como fin en sí mismo y no
como un mero medio para alcanzar mis propósitos, cualquier que éstos sean. Por el hecho
de que un ser sea capaz de representarse la ley moral y de obrar según ella —sólo capaz,
no es necesario que efectiva y actualmente lo haga— pertenece a la comunidad de seres
racionales y, en consecuencia, debe ser tratado por todos sus semejantes como una per-
sona y no como una mera cosa. Conforme a lo anterior, es posible ofrecer una nueva
formulación del mismo principio moral ya referido, formulación que reza: “obra de tal
modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre al mismo tiem-
po como un fin, y nunca sólo como un medio”39. Kant expresa también este carácter de fin de
los seres racionales (personas) diciendo que las personas tienen dignidad (y como tal son
merecedoras de estima) y no precio. La fuente de esa dignidad la constituye, sostiene
Kant, la misma autonomía de la voluntad40, es decir, la capacidad que tienen los agentes
morales de obrar según la representación de la ley que la misma razón se da41 o, dicho
de modo sucinto, de la capacidad de obrar según la ley moral. Naturalmente, dicha ca-
pacidad sitúa a los agentes en un orden de cosas radicalmente distinto del orden sensi-
ble, puesto que mientras que éste último es un orden en el que los acontecimientos su-
ceden de modo puramente mecánico, en el de la libertad sucede, por el contrario, según
un tipo de causalidad libre. La causalidad libre es un tipo de causalidad que tiene su ori-

35 KANT, Gr., AA IV, p. 433.

36 KANT, Gr., AA IV, p. 439.
37 KANT, Gr., AA IV, p. 436.
38 KANT, Gr., AA IV, p. 436.
39 KANT, Gr., AA IV, p. 429. Kant sostiene que las maneras “de representarse el principio de la mo-
ralidad sólo son en el fondo otras tantas fórmulas precisamente de la misma ley” pero que la segun-
da tiene, sin embargo, la ventaja de acercar la ley moral a la intuición, “según una cierta analogía”.
KANT, Gr., AA IV, p. 436.
40 “La autonomía es por tanto el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda natu-
raleza racional”. KANT, Gr., AA IV, p. 436.
41“La autonomía de la voluntad es aquella condición [Beschaffenheit] de la voluntad por la que ella es
una ley para sí misma”. KANT, Gr., AA IV, p. 440.

23
gen en la razón y que presupone la libertad de los agentes. Kant admite que de la libertad
como tal no es posible alcanzar ningún tipo de conocimiento teórico ni, tampoco, ofrecer
ningún tipo de prueba directa. Sin embargo, ni dicho conocimiento ni dicha prueba son,
en rigor, necesarios. O no, al menos, desde el punto de vista práctico-moral. Desde dicha
perspectiva los agentes se consideran siempre ya libres. Pero, más aún, puesto que te-
nemos un conocimiento inmediato e incontrovertible42 de la ley moral (o, si se prefiere, de
los propios deberes), así como de la capacidad de cumplir con ella, estamos, en esa
misma medida, autorizados (e incluso, obligados) a considerarnos a nosotros mismos
como libres, pues la libertad es la condición de posibilidad ineludible de la ley moral o,
como dice Kant, la esencia misma de la ley moral43. A ese conocimiento inmediato e
incontrovertible de la ley moral lo denomina Kant el “hecho de la razón” (das Faktum
der Vernunft)44 y por sí solo es suficiente para acreditar la realidad de la libertad 45 y, a
través de esta última, de la autonomía de los seres racionales. Dicha autonomía es, a
juicio de Kant, razón suficiente para considerar a cualquier ser racional —y en este caso
concreto a cualquier ser humano— como dotado de un valor infinitamente más alto
que el que pudiera tener cualquier ser meramente sensible y, aun, la naturaleza en su
conjunto, en la medida que dicha capacidad de autoderminarse según conceptos consti-
tuye una señal inequívoca de que el ser que la posee no es un mero producto natural y
que, por el contrario, se eleva infinitamente por sobre la naturaleza.
Tenemos, en consecuencia, un mismo principio moral, susceptible de diversas
formulaciones (todas ellas equivalentes, en opinión de Kant), y que la razón acuña par-
tiendo de la sola forma de la legalidad en general. Todas ellas son una expresión de la
autonomía de la voluntad y, en consecuencia, en todas se trata de que el agente obre
siguiendo el criterio de racionalidad práctica que la misma razón le prescribe y, además,
que obre por mor de la racionalidad de ese mismo criterio. En consecuencia, en todas
las versiones de este principio se trata de que no se elija “sino de tal modo que las má-

42 “Incontrovertible” en el sentido de que no podemos ser persuadidos mediante algún tipo de ar-
gumentación de que no tenemos consciencia de nuestro deber ni de que somos, en definitiva, seres
morales (y por tanto libres). SULLIVAN, ROGER J., Immanuel Kant’s moral theory, Cambridge University
Press, New York, 1989, p. 82. Cfr. también, KANT, Gr., AA. IV, pp. 455 - 456: “Con un propósito
práctico, el sendero de la libertad constituye el único sobre el cual es posible hacer uso de la razón en
nuestro hacer y omitir; de ahí que a la filosofía más sutil le resulte precisamente tan imposible como
a la razón humana más común excluir la libertad”.
43Kant aclara concisamente la relación entre libertad y ley moral al comienzo de la Crítica de la razón
práctica: “la libertad es la ratio essendi de la ley moral […] la ley moral la ratio cognoscendi de la libertad”
KANT, KpV, AA V, p. 4.
44 O, como dice Ana Marta González, el Faktum es la “facticidad de la ley, la conciencia de la ley”
GONZÁLEZ, ANA MARTA, El Faktum de la razón. La solución kantiana al problema de la fundamentación de
la moral, Cuadernos de Anuario filosófico, Universidad de Navarra, Pamplona, 1999, p. 32.
45 KANT, KpV, AA V, p. 48.

24
ximas de su elección [i.e., las del agente] estén al mismo tiempo comprendidas en el
mismo querer como ley universal”46.
Ahora bien, que el principio y la fuerza imperativa de la ley moral radiquen en la
razón, no significa que, al mismo tiempo, su contenido derive de esa misma fuente. Dado
que la razón suministra sólo la forma de la legalidad en general, el imperativo categórico
debe entenderse como un test con el cual verificar la moralidad de las acciones y no como
un principio deductivo del cual se han de poder derivar proposiciones y, concretamente,
deberes u obligaciones específicas47. En consecuencia, para poder realizar el ejercicio
exigido por la ley moral (más específicamente, el imperativo categórico) —i.e., compro-
bar si mi máxima es susceptible de universalización o no— debo contar, naturalmente,
aún con cierta información relevante tanto acerca del mundo como, especialmente,
acerca de la propia constitución de los seres humanos48. Esa información no puede ser
obtenida sino de la experiencia49. Por tanto, la razón suministra la forma en general de
la ley pero la experiencia —a través de los móviles sensibles— es la que suministra la
materia de la ley moral y por eso afirma Kant que, tal como ocurre en la filosofía teórica
—en la que deben haber principios por medio de los cuales puedan aplicarse “los prin-
cipios supremos universales […] a los objetos de la experiencia”50 —en la filosofía prác-
tica, análogamente, “tendremos que tomar frecuentemente como objeto la peculiar natu-
raleza del hombre, que es conocida sólo por la experiencia, para mostrar en ella las con-
secuencias de los principios morales universales”51. Aquí es donde entran en juego las
inclinaciones naturales, que dotan de contenido a las máximas particulares. La misma
inclinación a la felicidad, por ejemplo, recibe una nueva significación moral a la luz del
imperativo de la razón en la medida en que mi propia aspiración a la felicidad, contras-
tada con dicho imperativo, se trasmuta en el deber de procurar, en la medida de lo po-

46KANT, Gr., AA IV, p. 440. Cfr. también Gr., AA IV, p. 434 “[Q]ue por su máxima, la voluntad
pueda considerarse al mismo tiempo como legislación universal” (“daß der Wille durch seine
Maxime sich selbst zugleich als allgemeinen gesetzgebung betrachten könne”).
47 Como bien observa Gerhard Luf, si el imperativo categórico fuera un principio deductivo, se per-
dería la autonomía del individuo. En ese caso poco o nada quedaría de la ética kantiana. A menos
que se la quisiera considerar como una ética completamente incoherente. Cfr. LUF, GERHARD,
Freiheit und Gleichheit, Springer-Verlag, Wien, New York, 1978, p. 33.
48 Como explica Jeffrie Murphy, para nosotros no es suficiente por sí solo el imperativo categórico
para poder determinar si una máxima es o no universalizable. Para saberlo, necesito “conocer ciertos
hechos acerca de la naturaleza humana”. MURPHY, JEFFRIE G., Kant: The Philosophy of Right, Macmil-
lan, London, 1970, p. 59. Cfr. también p. 64 donde afirma que como un principio puro el imperati-
vo categórico “no puede ser aplicado simpliciter” y que, por el contrario, para oficiar como criterio de
corrección moral debe ser complementado con ciertos hechos acerca de la naturaleza humana.
49Sucede aquí, en consecuencia, algo semejante a lo que ocurría en el ámbito práctico en el que, ad-
vierte Kant al comienzo de la Crítica de la Razón Pura: “Wenn aber gleich alle unsere Erkenntnis mit
der Erfahrung anhebt, so entspringt sie darum doch nicht eben alle aus der Erfahrung”. KANT, KrV
B1.
50 KANT, MS, AA VI, p. 216.
51 KANT, MS, AA VI, p. 217.

25
sible, la felicidad de mi prójimo52. En consecuencia, como concluye Kant, “una metafí-
sica de las costumbres no puede fundamentarse en la antropología, pero sin embargo,
puede ser aplicada a ella”53.
Cuando Kant afirma que se debe tomar por objeto la “naturaleza peculiar del
hombre para mostrar en ellas las consecuencias de los principios morales universales”,
está pensando en la aplicación del test de la moralidad —i.e., el imperativo categórico—
a las máximas concretas del agente. Tal como Kant lo entiende, el imperativo categóri-
co funciona como un test que revela la consistencia (o inconsistencia) de una máxima.
Por eso afirma que las máximas que no son susceptibles de universalización se “auto-
destruyen” o “aniquilan”. Esto quiere decir que yo no puedo querer consistentemente
dicha máxima y que dicha inconsistencia queda de manifiesto precisamente cuando la
pienso elevada al rango de una ley universal, puesto que así pensada la acción albergada
en la máxima no susceptible de universalización se tornaría ineficaz. Así, la mentira, por
ejemplo, precisa para ser eficaz que mentir no sea el principio práctico orientador de los
agentes, pues de lo contrario no tendría sentido mentir al quedar de antemano desacti-
vada la eficacia de toda mentira. Por el contrario, para ser eficaz, la mentira necesita que
la honestidad sea, al menos, la regla general. Otro tanto ocurre, por ejemplo, con el robo:
quien roba algo lo hace con la intención de hacer de esa cosa algo suyo y, por tanto, para
disponer de ella como señor y dueño. En consecuencia, el que roba no puede querer —
no al menos prima facie— la abolición de la propiedad sino —como siempre ocurre, cree
Kant, en el caso de quien obra inmoralmente— sólo constituirse en una excepción a la ley
moral, al menos por una vez y para un caso particular. Como estos ejemplos dejan ver,
las acciones inmorales (así como las máximas que las albergan) tienen sólo una eficacia
parasitaria, es decir, una eficacia que depende de que las acciones moralmente correctas
sean la regla (al menos general) y no la excepción.
De los anteriores ejemplos es posible obtener varias conclusiones. La primera
referida a la función del imperativo categórico. El imperativo categórico tiene una doble
función. Primero, la de oficiar como test de admisibilidad de las máximas de los agentes.
Las máximas que no pueden universalizarse son, ipso facto, inmorales y no deben reali-
zarse nunca, pues en ningún caso podrían ser parte de un sistema de leyes que permitie-
ra la concordancia de las acciones de los distintos seres racionales entre sí. Por el con-
trario, tales máximas hacen imposible dicha concordancia y, naturalmente, ningún agen-

52De hecho, para Kant procurar la felicidad ajena es un fin que todos deben tener y en él se com-
pendian todos los deberes para con los otros. Cfr. KANT, Tugendlehre, AA VI, pp. 386 - 389.
53 KANT, MS, AA VI, p. 217. Cfr. también KANT, Gr., AA IV, p. 389; AA IV, p. 410; AA IV, p. 412;
AA IV, p. 425. Al pasar por alto este importantísimo punto se cae en errores de juicio globales acer-
ca de la filosofía práctica kantiana. Un ejemplo de ello lo ofrece Tierney: “If we could really imagine
a race of creatures endowed with reason and free will but with no other human attributes or inclina-
tions, it would hardly be possible to determine how such alien entities might choose to distribute
property among themselves (if at all). Kant had set himself a Sisyphean task”. TIERNEY, BRIAN,
“Permissive Natural Law and Property: Gratian to Kant”, Journal of the History of Ideas, Vol. 62, No. 3
(Jul., 2001), pp. 381 - 399. Tierney tiene razón, naturalmente, que entre creaturas semejantes sería di-
fícil encontrar un criterio para distribuir la propiedad. Pero además sería innecesario. Kant, eviden-
temente, no tiene en vista creaturas como esas cuando elabora su filosofía práctica.

26
te puede pretender, por otra parte, constituirse en una excepción de la ley moral (i.e.,
reclamar una suerte de privilegio), es decir, no puede razonablemente exigir para sí un
trato que no quiere, al mismo tiempo, dispensar a los demás ni, a la inversa, pretender
imponer a los demás un trato que no querría que se aplicase a él mismo. Pero también
tiene el imperativo categórico una función positiva en la medida en que ordena la pro-
moción de la humanidad en la persona de cada uno y, en definitiva, la instauración de
un estado de cosas en el que dicha promoción tenga lugar de modo sistemático (el reino
de los fines)54.
En segundo lugar, se desprende de los ejemplos anteriores que cuando Kant
habla de “autodestrucción” o “aniquilamiento” de las máximas, está pensando en que
las máximas inmorales —i.e., aquellas que no son susceptibles de universalización—
incurren en una contradicción práctica o pragmática55. El imperativo categórico vendría a ser

54 En virtud de esta doble función es posible distinguir entre deberes perfectos y deberes imperfectos. “Per-
fects duties require definite actions or omissions, while in the case of imperfect duties inclination is
allowed to play a role in determining exactly what and how much we will do to carry them out”,
KORSGAARD, CHRISTINE M., Creating the Kingdom of Ends, Cambridge University Press, United King-
dom, 2000, p. 20. Esta clasificación, por otra parte, es paralela a distinción entre deberes jurídicos y de-
beres de virtud que el mismo Kant hace y no existe una equivalencia biunívoca entre ambas. Por ello,
tanto la interpretación que sostiene que los deberes jurídicos son un subconjunto de los deberes perfectos
(por ejemplo, la misma Korsgaard, p. 20: “[d]uties of justice are all perfect, but there are both imper-
fect and perfect duties of virtue”) así como la ecuación fácil que pretende identificar los deberes perfec-
tos con los deberes jurídicos y los deberes imperfectos con los deberes de virtud son erradas. Como afirma A.
Vigo, “[e]ste cuadro de conjunto resulta seductor, en razón de su simplicidad, pero no puede ser
correcto. En efecto, parece bastante claro que el propio Kant rechaza la idea de que la distinción en-
tre deberes jurídicos y éticos pueda ser construida como una distinción que concierne exclusiva o
primariamente al contenido de diferentes obligaciones. Por un lado, Kant argumenta que todos los
deberes, precisamente por ser deberes, pertenecen, al menos, en algún respecto, a la ética, y sostiene,
por otro lado, que la diferencia principal entre la legislación (Gesetzgebung) ética y la jurídica no puede
ser explicada en términos de contenido, sino, más bien, en términos del contraste entre el carácter
“interior” o “exterior” de la obligación o “exterior” de la obligación”. Los deberes jurídicos general-
mente son deberes perfectos, pero ello no siempre es así. El derecho de familia es seguramente el mejor
ejemplo de ello. Por eso, como concluye A. Vigo, no es tanto el carácter “mínimo” de las obligacio-
nes jurídicas lo que las distingue de las obligaciones morales, como “la diferencia de la correspon-
diente legislación, en la medida en que ésta enlaza con la ley, en cada caso, dos diferentes tipos de
motor”. VIGO, ALEJANDRO G., Kant, en torno a la conexión entre ética y derecho, en prensa.
55 La contradicción en el caso de los deberes perfectos es directa (un atentado directo a la humani-
dad en la persona de X), mientras que en el caso de los deberes imperfectos es indirecta (una insufi-
ciente promoción de la humanidad en la persona de X). Pogge intenta recoger esta diferencia distin-
guiendo entre una “contradiction in conceptio” y una “contradiction in the will”: “This condition [el
imperativo categórico en su primera formulación] admits of a (stronger) formal and a (weaker) ma-
terial reading. The former generates perfect duties by rejecting maxims that, universalized, lead to a
contradiction in conception - a contradiction between the maxim's conduct universalized and the
maxim's end. Not all maxims passing this test are acceptable, however, as the material reading gen-
erates its own imperfect duties by rejecting maxims that, universalized, lead to a contradiction in the
will, i.e. to a contradicction with an end that, as rational being, one necessarily wills. Perfect duties
are presented as stringent and precise, while imperfect duties are by contrast vague and open-ended.
Perfect duties always take precedence; they act as absolute constrains upon a rational will, regardless
of how much reason's end may be at stake”. POGGE, THOMAS W., “Kant’s Theory of Justice”: Kant-
Studien, nº79 (1988), pp. 407 – 433. Para un análisis más extenso, cfr. KORSGAARD, CHRISTINE M.,
Creating the Kingdom of Ends, p. 78 y ss, u O’NEIL, ONORA, Constructions of Reason. Explorations of Kant’s
Practical Philosophy, Cambridge University Press, 1995, pp. 81 - 104.

27
algo así como una aplicación al ámbito de la praxis del principio de no contradicción 56.
De ser así, el imperativo categórico constituiría el principio último de todo el obrar mo-
ral, pues no puede irse más atrás en el pensamiento preguntando por qué no he de con-
tradecirme o, lo que viene a ser lo mismo, por qué no he de obrar racionalmente. Natu-
ralmente, esas preguntas no tienen ya sentido pues, como bien dice Fichte, por el hecho
mismo de preguntar el que pregunta ni puede hacer abstracción de la razón ni puede
esperar sino una respuesta racional57. Llegados a ese punto, la búsqueda de fundamen-
tación cesa, así como toda posibilidad de entendimiento racional.
Aunque todo lo anterior permite esbozar sólo en términos muy gruesos la forma
general de la ética kantiana, es suficiente —quizás— para, a partir de ello, referirse a
ciertas críticas que frecuentemente se han dirigido a la filosofía moral de Kant, críticas
que, de hecho, han llegado a ser un lugar común en el debate filosófico. Nos referimos
en concreto a los reproches de formalismo y rigorismo. El contenido exacto de los repro-
ches dependerá, naturalmente, de qué se entienda por formalismo y rigorismo. Si por “for-
malismo” se pretende decir “carente de contenido”, el esbozo anterior es, al menos en
cierta medida, suficiente para apreciar la inexactitud de dicha objeción. Efectivamente el
principio moral —i.e., el imperativo categórico— es formal pero no el corpus, el conte-
nido, del sistema ético como tal. El principio de la moralidad es formal porque la fun-
damentación de la moral en la propia razón (i.e., la autonomía) —y, por añadidura, el
carácter a priori e incondicionado de los mandatos morales— así lo exige. Cualquier otro
intento de fundamentación de la moral, cualquier intento por anclar o levantar la moral
en algún objeto de la capacidad de desear proporciona recomendaciones, consejos, re-
glas de prudencia, pero nunca mandatos propiamente tales. O, al menos, así lo cree
Kant. Por lo demás, entre los principios formales y la determinación de los deberes y
obligaciones concretas hay un buen trecho que, obviamente, no puede llenar el prin-
cipio por sí mismo. Kant —cómo no— es consciente de ese problema. Por eso explíci-
tamente, como hemos visto, admite que para llenar ese trecho se requiere información
acerca del mundo y de nuestra propia constitución, información con la que sólo con-
tamos a posteriori, i.e., por medio de la experiencia. No obstante, la tarea de deter-
minación no concluye ahí. El agente debe, obviamente, elegir un cierto curso de acción
bajo circunstancias particulares, todas las cuales son, naturalmente, imposibles de anti-

56 “The ultimate law of pure practical rationality is and must be the practical application of the purely
forma principle of noncontradiction. It may be stated as: Insofar as an agent is completely, perfectly
rational, that agent adopts and acts only on maxims given by his o her own reason alone, maxims
that are both self-consistent and consistent with one another. Because this principle is also a an ob-
jective law, it may be expanded to read: Insofar as an agent acts purely rationally, that agent adopts
and acts only on maxims that are formally fit to function also as maxims for all rational agents —
that is, rational in the sense of possessing pure practical reason”. SULLIVAN, Roger J., Immanuel
Kant’s moral theory, Cambridge University Press, New York, 1989, p. 154.
57 FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschafstlehre (en lo sucesivo abreviado
como “GNR”), FW III, p. 40 = GA I/3, p. 348. (Salvo excepciones o pequeños cambios, las tra-
ducciones de la Grundlage están tomadas de la edición castellana, Fundamento del derecho natural según los
principios de la Doctrina de la ciencia, traducción de José Luis Villacañas, Manuel Ramos y Faustino
Oncina. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994).

28
cipar o de establecer a priori. Por tal motivo Kant subraya constantemente la importan-
cia de la facultad del juzgar (o Juicio, Urteilskfraft)58, a la que le corresponde la función
de mediar entre el universal y el particular. Sólo una vez que el agente —por medio de
la facultad de juzgar— ha cubierto el trecho que va de los principios generales al caso
particular puede quedar determinada in concreto la acción bajo la cual debe actuar. En
consecuencia, la acusación de “formalista” (en este primer sentido) que se dirige a la
ética kantiana sólo puede originarse en la creencia, primero, de que la filosofía moral de
Kant se agota en su labor de fundamentación y tematización del principio de la morali-
dad (es decir, en la tarea llevada a cabo en La Fundamentación de la metafísica de las costum-
bres y en la Crítica de la razón práctica, como si la Metafísica de las costumbres y otros ensayos
morales de Kant nunca hubiesen sido escritos); y segundo, en la creencia de que Kant
entiende que la tarea de dilucidar y determinar el principio de la moralidad es al mismo
tiempo la determinación y edificación del sistema ético como tal.
Si, por otra parte, se entiende que el reproche de “formalista” que se dirige a la
ética kantiana quiere significar “carente de fines” o, al menos, “sin consideración de
algún fin”, es necesario aclarar el sentido en que ello se afirma. Desde el punto de vista
de la teoría de la acción la acusación es manifiestamente falsa, pues imperativo categóri-
co presupone el carácter teleológico de la acción. Pero “indiferencia respecto del fin”
puede entenderse también en el sentido de que la ética kantiana no propone la consecu-
ción de ningún fin. Del esbozo anterior debiese quedar suficientemente claro que esa
acusación también es errónea. De hecho la humanidad un fin en sí mismo tenemos —
sostiene Kant— el deber de promoverla, tanto en nuestra persona como en la persona
de los demás. Esto vale tanto como afirmar que tenemos el deber de proponernos cier-
tos fines y, de hecho, Kant sostiene que existen ciertos fines que son a la vez deberes,
es decir, fines que es un deber el proponérselos como tales fines. Y así, el deber referido
de promover la humanidad, se traduce, respecto de nuestras personas, en el deber de
proponerse el fin de procurar la propia perfección y, respecto de otros, en el de proponerse
el fin de procurar la felicidad de los demás59.
La acusación de rigorismo, por su parte, puede querer significar que la ética kan-
tiana, establece una relación excluyente entre la motivación propiamente moral y los
móviles sensibles, de suerte que ambos se encontrarían en relación de mutua contra-
posición. Esto supondría que Kant siempre exigiría que, para que la acción tuviese un

58 Con respecto de la típica de la facultad de juzgar, cfr. KANT, KpV, AA V, p. 69. “La regla de la
facultad del juicio (Urtheilskraft) bajo leyes de la razón pura práctica es esta: «pregúntate a ti mismo si
la acción que te propones podrías en efecto verla como posible por tu voluntad, si ella debiera ocu-
rrir según una ley de la naturaleza de la cuál tú mismo fueras una parte»”. Un buen tratamiento del
papel de la facultad del juicio en la ética kantiana puede encontrarse en LUF, GERHARD, Freiheit und
Gleichheit, p. 33. “In welcher Form ist es aber doch möglich, empirisches Handeln mit dem Gesetz
der Freiheit zu vermitteln? Worin bestehen die korrespondierenden Merkmale an beiden Bereichen?
Kant zeigt, daß diese Vermittlung über den Begriff allgemeiner Gesetzlichkeit möglich is. Ist auch
von den sinnlich erscheinenden Handlungswirkungen kein unmitterlbarer Bezug zum Gesetz der
Freiheit herstellbar, so is doch dem unter Naturgesetzen stehenden Sinnlichen und dem Sittengesetz
eines gemeinsam: die allgemeine Form der Gesetzlichkeit überhaupt”.
59 KANT, MS, AA VI, pp. 385 y ss.

29
carácter verdaderamente moral — el agente la ejecute contra sus propias inclinaciones o,
al menos, con independencia o prescindencia de ellas, aun cuando sus inclinaciones le
impulsaran a la realización de una acción de suyo conforme al deber. De aquí se llegaría
a la contraintuitiva conclusión de que, según la ética kantiana, por ejemplo, una madre
que cuida a su hijo no cumple con su deber si al cuidarlo, tiene, además, la inclinación
de hacerlo. Esta última objeción descansa en un malentendido. Kant distingue entre un
tipo de amor “práctico” y un tipo de “amor patológico”. El primero es una de las con-
diciones subjetivas de la receptividad del concepto de deber y es el efecto de la concien-
cia de la ley moral60. Naturalmente, y por constituir una de las condiciones subjetivas
para la receptividad del deber, el amor práctico no puede ser ordenado y, por tanto, no
puede ser obligatorio tenerlo. En consecuencia, y como observa Wood 61, cuando Kant
afirma en la Fundamentación, que se debe ser benevolente por deber y no por inclinación,
debe entenderse —a la luz de la Metafísica de las Costumbres— que “inclinación” hace
alusión aquí al amor patológico, mas no al práctico, pues este último es, precisamente,
el que nos mueve a obrar de modo benevolente.
Por último —pero no por ello menos importante— la acusación de rigorismo
puede querer significar que la ética kantiana es demasiado rígida. Sin embargo, a una
máxima pueden corresponderle diversas reglas prácticas62, lo que da al agente un mar-
gen de acción mucho más amplio de lo que suponen quienes acusan a Kant de rigorista.
En este sentido, la ética kantiana no sería más ni menos rigorista de lo que podría serlo
cualquier otra ética que dé cabida a los absolutos morales.

60 KANT, MS, AA VI, p. 399.

61Respecto de este problema resulta muy esclarecedor el artículo de WOOD, ALLEN W., “The Final
Form of Kant’s Practical Philosophy”, en Kant’s Metaphysics of Morals. Interpretative Essays, Mark Tim-
mons (ed.), Oxford University Press, New York, 2002, pp. 1 – 21. Allí ofrece una reconstrucción
empática del conjunto de la filosofía moral de Kant y se refiere, entre otras, a algunas de las objecio-
nes en las que aquí nos hemos detenido.
62“Los principios prácticos son proposiciones que contienen una determinación universal de la vo-
luntad, subsumiendo bajo sí diversas reglas prácticas. Son subjetivos o «máximas» si la condición es
considerada como válida sólo para la voluntad del sujeto; pero objetivas o leyes prácticas si ésta es
reconocida como objetiva, i.e., válida para la voluntad de cualquier ser racional”. KANT, KpV, AA
IV, p. 19.

30
 II. La filosofía del derecho de Kant

En la legislación moral —como se ha visto— se exige al agente que compruebe

en cada caso si su máxima puede ser elevada al rango de ley universal (o de ley de la na-
turaleza). Precisamente, el término “autonomía” mienta —además del origen a priori
que el principio de la ley moral tiene en la razón— tanto la fuente de la autoridad impe-
rativa del principio de la moralidad (la propia razón) como la disposición que el agente
debe necesariamente adoptar para que su acción pueda considerarse genuinamente mo-
ral. Conforme a esta exigencia, no basta con que el agente actúe meramente en confor-
midad con la ley moral —que es lo que Kant denomina mera legalidad (Legalität)63—
sino que, por el contrario, el agente debe poder querer que la máxima de su acción pueda
ser incluida como ley de de una legislación universal a la que él mismo se encuentre
sometido. Esta disposición interior —en virtud de la cual puede decirse que una perso-
na ha obrado autónomamente, es decir, moralmente (Moralität)— no puede ser, natural-
mente, inducida desde fuera64. Muy por el contrario, la decisión de obrar moralmente es
indelegable y si el agente no adopta la disposición de ánimo requerida para que tenga
lugar la acción moral, nadie puede adoptarla por él, ni mucho menos obligarle a hacer-
lo65.
Es precisamente el hecho de que, para su configuración, la acción moral requie-
ra la concurrencia de una determinada disposición que puede y debe adoptar en cada
caso únicamente el propio agente —y nadie más por él— lo que permite advertir que la
legislación para el ámbito de la libertad no se agota en la ley moral. Por el contrario,
junto a ella es posible concebir otra legislación que prescriba la concordancia de todas
las acciones sin que por ello al mismo tiempo exija que los agentes deban querer obrar
según las reglas que ordenan esa misma concordancia. Dicho de otro modo, el carácter
indelegable de la acción moral, así como la universalidad de la ley, hacen posible conce-
bir otra legislación también referida a la esfera de la libertad pero, a diferencia de la le-
gislación moral, dirigida sólo a la conformidad meramente “externa” o “material” de las
acciones (libres) de los individuos. En consecuencia, al igual que la legislación moral,
esta otra legislación para la libertad también estaría proyectada a partir de la sola forma
general de la legalidad con la diferencia de que prescinde —al momento de formular su
principio— del móvil en virtud del cual el agente obra, bastándole, en cambio, con la
sola conformidad externa a sus mandatos. Esta legislación que prescribe únicamente la
concordancia externa de las acciones es el derecho (ius) que, en conformidad con todo lo

63 La legalidad (legalitas) es “la concordancia de una acción con la ley del deber”, mientras que la mora-
lidad la concordancia “de la máxima de la acción con la ley moral (Sittlichkeit) misma”. KANT, MS, AA
VI, p. 225.
64 Como Kant advierte, el intento de ejercer coacción para obligar a alguien a entrar en una comuni-
dad ética supone contradictio in adjecto. KANT, Die Religion innerhalb der Grenzen der bloßen Vernunft, AA
VI, p. 95.
65 De poder hacerse así, por otra parte, la acción no tendría, en realidad, moralmente ningún valor.
Se puede, por ello, exhortar a un individuo a obrar moralmente, pero no se lo puede obligar a ello.

31
anterior, Kant lo define como el “conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de
uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley universal de la libertad”66.

1. Ámbito y condiciones de aplicación (o de competencia) del derecho

Como se desprende de la definición recién citada —y, más precisamente, por el

empleo en ella de la palabra “arbitrio”, (Willkür)—, al derecho le conciernen, en primer
lugar, sólo las acciones libres de los agentes o, como dice Kant, “sólo a la relación […]
práctica de una persona con otra”67. En consecuencia, todos aquellos hechos emanados
de o producidos por una persona que no sean, sin embargo, fruto de su libertad no son,
prima facie, de interés ni de incumbencia del derecho y no tienen, por tanto, relevancia
jurídica alguna. A esta clase corresponden todos los actos que son producto de proce-
sos fisiológicos (y, por tanto, del hombre en cuanto ser meramente natural), así como
aquellos que son realizados de modo involuntario. Dentro de esta misma clase caen
también los actos realizados bajo coacción, ya sea se trate de una amenaza o del mero
uso de la fuerza física. Los actos realizados bajo coacción no interesan al derecho sino
—dicho en términos hegelianos— sólo para negarlos o suprimirlos. Si al derecho le con-
ciernen las relaciones “ciertamente prácticas” entre las personas, entonces no puede
reconocer como jurídicas —como actos jurídicos, por emplear la expresión canónica— las
“acciones” realizadas bajo la influencia de coacción68 por la sencilla razón de que en
esos casos no ha habido propiamente una acción —i.e., un hecho atribuible o imputable
a aquel de quien materialmente proceden— sino sólo de modo aparente. Los actos rea-
lizados bajo coacción, por tanto, no tienen —o no debieran tener— efecto jurídico al-
guno69 y por tal motivo no son exigibles ni oponibles, por ejemplo, a una persona los
efectos jurídicos de un contrato que ésta ha celebrado bajo coacción o amenaza.
En consecuencia, el ámbito de aplicación o de competencia del derecho lo constituyen, en
primer lugar, las acciones libres, es decir, las acciones en cuanto puedan ser imputadas a

66KANT, MS, AA VI, p. 230 (“Das Rechts ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die
Willür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit
zusammen vereinigt werden kann”).
67 KANT, MS, AA VI, p. 230.
68 El derecho no puede ni por un momento dejar de presuponer la libertad. Una razón indirecta de
ello la proporcionan las “acciones” realizadas bajo coacción o violencia. Naturalmente, una teoría
única y exclusivamente empirista del derecho —i.e., una teoría jurídica que no presuponga ni dé lu-
gar alguno a la libertad, lo que es en sí mismo un oxímoron— tendría dificultades para explicar por
qué no se debe reconocer el mismo estatus a un contrato celebrado libremente que a uno (aparente)
celebrado bajo coacción, en la medida en que no tiene razones para distinguir entre ambas situacio-
nes. Una vez más, aunque esta vez respecto del derecho, se puede comprobar la exactitud de la frase
de Kant acerca de que la libertad constituye la piedra de escándalo de los empiristas. KANT, KpV,
AA V, p. 7.
69Se entiende que esto vale respecto de aquellos que son víctimas de una coacción injusta. Aquellos
que, por su parte, ejercen dicha coacción no pueden desentenderse de las consecuencias jurídicas
que de su conducta resulta. Esa consecuencia jurídica es, naturalmente, el castigo.

32
aquél que las realiza, es decir, a su autor. En segundo lugar —pues la voluntariedad no
agota el ámbito de aplicación del derecho— debe añadirse de modo copulativo otro
requisito, a saber, que la acción ejecutada por una persona pueda, “como hecho”, influir
en otra.
Naturalmente, el que el derecho sólo considere las acciones en cuanto hechos en
virtud de los cuales los individuos se influyen o pueden influirse recíprocamente supone
que al derecho le conciernen las acciones sólo en cuanto éstas han sido exteriorizadas70.
Esta exterioridad queda recogida en la palabra “arbitrio” (Willkür) empleada por Kant
en la definición de derecho, que precisamente denota la abstracción que el derecho hace
de la máxima en virtud de la cual obra el agente para concentrarse, en cambio, solo en la
acción externamente considerada. Por eso, como Kersting señala, no son de competen-
cia del derecho “el mundo interior de los pensamientos, intenciones, convicciones e
ideas”71. Por esta misma razón —como añade inmediatamente después el mismo Kers-
ting— tampoco puede pretenderse controlar ese mundo interior por medio del derecho
positivo. De aquí no debiera entenderse, sin embargo, que Kant considera las acciones
desde un punto de vista única y exclusivamente material. De ser así no se estaría en
condiciones de distinguir entre un homicidio y un cuasi-homicidio. Naturalmente, al
momento, por ejemplo, de reconstruir post factum la comisión de un delito, el juez escu-
driña o intenta escudriñar en la intención con que el autor de tal delito obró, pues esa
intención concurre a configurar la acción de que se trata y que el sujeto activo efecti-
vamente realizó72. De lo que se trata, en definitiva, es de dilucidar la voluntariedad —y
más precisamente el grado de voluntariedad— o la falta de ella en la ejecución del he-
cho y para Kant esa voluntariedad es, como hemos visto, crucial para adscribir a un
determinado hecho relevancia jurídica. De no existir voluntariedad no existe, tampoco,
delito y por eso resulta de tanta importancia de que, post factum, el juez intente descubrir
cuál fue la intención con que el autor del mismo obró73. Debe tenerse presente, además,
que desde el punto de vista jurídico la relevancia de la intención con la que el sujeto

70“In der MdS ist keine explizite Definition dieser Unterscheidung. Tragen wir die einschlägige
Kontexte zusammen (219, 230, 239), so können wir den Terminus »äußere Handlungen« auf die
Bewegungen des Liebes und die Handhabung äußerer Gegenstände, den der »inneren Handlung«
auf die Handlungen (Maximen, Gesinnungen, vgl. 393) beziehen. Dies deckt sich mit einer
Klassifikation nach den Formen der Sinnlichkeit: Innerer Handlungen sind die, welche nur
vermittels des inneres Sinnes (d.h. in der Zeit), äußere Handlungen die, welche vermittels inneren
und äußeren Sinnes, (in Zeit und Raum) angeschaut wedern können“. LUDWIG, BERND, Kants
Rechtslehre, Felix Meiner Verlag, Hamburg, 2005, p. 86.
71 KERSTING, WOLFGANG, Kant. Über Recht, mentis Verlag, Paderborn, 2004, p. 14.
72 “Tratándose de un principio de alcance puramente jurídico, y no moral, el principio universal de
todo derecho sólo puede pretender regular las máximas de los agentes, en la medida en que éstas
adquieren realización y expresión exterior a través de las correspondientes acciones, sin que se pue-
da exigir jurídicamente que el propio principio se transforme, a su vez, en una nueva máxima de di-
chos agentes”. VIGO, ALEJANDRO G., “La concepción kantiana del derecho natural”, en Moral y dere-
cho. Doce ensayos filosóficos, D. M. Granja – T. Santiago (eds.), México D. F., 2011, pp. 317 – 349; p.
324.
73 Todo lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños ocasionados por
el cuasidelito, así como de los casos de responsabilidad objetiva que puedan existir en materia civil.

33
lleva a cabo su acción sólo pasa a primer plano en el caso del incumplimiento o infrac-
ción del derecho, precisamente porque entonces se vuelve importante dilucidar exacta-
mente qué acción llevó a cabo el infractor y si dicha infracción fue o no voluntaria (y en
qué grado). En el caso del cumplimiento, en cambio, de una norma —como podría ser
la que establece la obligación de pagar un determinado impuesto— la máxima con que
el sujeto lleva a cabo dicho cumplimiento resulta completamente indiferente para el
derecho74: no importa, y tampoco se exige, que el sujeto pague sus impuestos con re-
pugnancia, resignación o alegría. Sólo basta con que los pague. Para que se configure un
homicidio, en cambio, el sujeto debe adoptar una disposición de ánimo particular. Pues-
to que —al revés de lo que ocurre en el caso de la moral— el sujeto puede cumplir el
derecho con diferentes disposiciones de ánimo, pero cometer delitos sólo con una, el
derecho debe, llegado el caso, indagar en la disposición de ánimo del infractor para dilu-
cidar si ha habido delito o no.
La delimitación del ámbito de aplicación del derecho no queda, empero, con es-
to completamente caracterizada. Como se desprende de la misma definición, a la volun-
tariedad y exterioridad de las acciones debe añadirse —también de forma copulativa—
el hecho de que la acción ejecutada tenga (o pueda tener) efectos (mediatos o inmedia-
tos) en otras personas. El derecho contempla esas acciones exteriores —i.e., las que son
producto de la causalidad por libertad de una persona y que influyen en la libertad de
otros— como (meros) hechos (“als Fakta”). La expresión “hecho” utilizada por Kant
sugiere que el derecho debe considerar tal tipo de acciones como si fueran meros fenóme-
nos naturales. Este modo de consideración de las acciones libres como meros hechos
de la naturaleza refleja la perspectiva jurídica según la cual el derecho debe procurar la
mera concordancia material —i.e., con prescindencia de las máximas de los individuos
particulares— de las acciones exteriores. Sin embargo, esta perspectiva parece hallarse
en conflicto con la primera determinación o exigencia del ámbito de competencia del
derecho, es decir, con el carácter práctico de las acciones, pues resulta problemático que
el derecho deba considerar las acciones exteriores como libres y, al mismo tiempo, co-
mo meros hechos naturales. El derecho no puede, sin embargo, prescindir de ninguno
de los dos modos de consideración, ni del que presupone la libertad de los agentes —
pues sin libertad no hay, verdaderamente acción75— ni tampoco de la que considera los
efectos exteriores de la causalidad libre como si fueran mera causalidad natural. Lo pri-
mero suprimiría completa e irremediablemente el ámbito de aplicación del derecho
mientras que lo segundo desdibuja excesivamente la frontera entre derecho y moral,
privando al derecho de toda especificidad conceptual frente a la moral y, a la inversa,

74Aunque no así para la ética. Kant afirma que todos los deberes jurídicos son al mismo tiempo y de
modo indirecto, deberes éticos, de suerte que hay una sanción al menos indirecta del derecho por
parte de la ética (MS, AA VI, p. 219).
75“En efecto, en caso de no contar, siquiera a modo de simple presupuesto, con el hecho de la liber-
tad interior, el derecho tampoco tendría ya punto ya punto de apoyo alguno para una consideración
de las acciones como modos concretos de expresión y realización exterior de dicha libertad”. VIGO,
ALEJANDRO G., Kant, en torno a la conexión entre ética y derecho, en prensa.

34
propiciando una peligrosa “juridización” de la moral. En consecuencia, la doble consi-
deración de las acciones como libres por una parte y como “hechos” por el otro, resulta
irrenunciable para el derecho pues proporciona uno de los criterios fundamentales para
poder distinguir tanto entre los conceptos como entre los respectivos ámbitos de apli-
cación del derecho y de la moral. Por tanto, la dificultades que entraña este doble modo
de consideración son inherentes a la perspectiva que el derecho debe necesariamente
asumir76.
La contrapartida de todo lo anterior es que todas aquellas acciones exteriores
que no afecten derechos de terceros carecen de relevancia jurídica, no son competencia
del derecho y, en consecuencia, no debieran ser objeto de regulación jurídica, ni aun
cuando resulten dañosas y/o denigrantes para aquél que las ejecuta. Asimismo, el hecho
de que las acciones individuales que no afecten a terceros queden sustraídas del ámbito
de aplicación del derecho permite identificar un ámbito exclusivo de impunidad, de
libertad exterior para cada individuo, de suerte que entre cada uno ellos se levantaría
una “frontera invisible de vulnerabilidad jurídica”, como la llama Kersting77, con una
imagen que recuerda mucho la de la línea o hiperplano empleada por Robert Nozick en
Anarquía, Estado y Utopía78. Esa frontera o línea, concede un ámbito de exclusiva auto-
nomía —en el sentido de permisividad—, de libertad soberana, que no puede ser infrin-
gida por nadie y la finalidad del derecho sería, fundamentalmente, preservarla. Este es-
pacio de impunidad soberana es el reverso de que la relevancia jurídica de las acciones
venga establecida por la necesidad de que dichas acciones afecten o influyan, mediata o
inmediatamente, a terceros. Es, por tanto, una consecuencia de que el derecho tenga las
condiciones de aplicación que tiene y no otras lo que da pábulo a hablar de un ámbito
de impunidad soberana. Por el mismo motivo, la dilucidación de las condiciones de
aplicación del derecho permite ir delineando tal ámbito de inmunidad y soberanía indi-
vidual.
Del hecho de que Kant admita la existencia de dicho ámbito de impunidad, así
como la completa falta de relevancia jurídica de las acciones que no afectan a terceros
parece poder concluirse que su posición es, al menos en este respecto, idéntica —o al
menos muy parecida— a la contenida en el principio del daño de J. S. Mill79 o al —como

76 Como afirma Alejandro G. Vigo, “La sutil formulación kantiana “exterior y, más precisamente,
práctica” contiene en sí la tensión constitutiva de la consideración específicamente jurídica de las ac-
ciones, la cual debe centrarse en el aspecto meramente exterior de éstas, pero sin perder por ello de
vista su carácter de acciones, que, como tales, deben responder siempre a una determinada motiva-
ción interior”. VIGO, ALEJANDRO G., Kant, en torno a la conexión entre ética y derecho, en prensa.
77 KERSTING, WOLFGANG, Kant. Über Recht, p. 16.
78“A line (or hyper-plane) circumscribes an area in moral space around an individual. Locke holds
that this line is determined by an individual’s natural rights, which limit the action of others”.
NOZICK, ROBERT, Anarchy, State, and Utopia (en lo sucesivo abreviado como “ASU”), p. 57.
79“Este principio consiste en afirmar que el único fin por el cual es justificable que la humanidad,
individual o colectivamente, se entremeta en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miem-
bros, es la propia protección. Que la única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho,
ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perju-
dique a los demás. Su propio bien físico o moral, no es justificación suficiente. Nadie puede ser

35
aquí lo llamaremos— al “principio de autodisposición” de R. Nozick80 y que, en consecuen-
cia, Kant estaría más bien en la línea de los así llamados autores antiperfeccionistas que
en la de sus adversarios perfeccionistas81. Aunque volveremos sobre estas cuestiones
con ocasión del tratamiento que hace Kant de los deberes jurídicos y del derecho nativo
a la libertad, podemos desde ya adelantar que la postura de Kant sólo puede quedar
parcialmente reflejada por el principio del daño de Mill o el principio de autodisposi-
ción de Nozick. Por de pronto, esta equivalencia sólo parcial respecto de Mill se explica
porque, como se sabe, Kant rechaza de modo terminante cualquier intento utilitarista
de fundamentación de la moral y del derecho. Las coincidencias con la filosofía política
o jurídica y, en general, con el liberalismo de Mill son más bien accidentales, dada la
diferencia en la concepción de conjunto entre ambos autores82. Otro tanto puede decir-
se de la filosofía de Robert Nozick, que, aunque contraria al utilitarismo, da al principio
de la autodisposición que emana de la esfera impunidad y permisividad un alcance radi-
cal —el más radical que puede dársele— que muy difícilmente podría llegar a conciliar-
se alguna vez con la filosofía moral y política kantiana que, como veremos, reconoce al
menos la existencia de un deber jurídico para con la propia persona83.
Kant expresa breve y concisamente todas las determinaciones anteriores cuando
afirma que el derecho “concierne, en primer lugar, sólo a la relación exterior y ciertamente
práctica de una persona con otra, en tanto que sus acciones, como hechos, pueden in-
fluirse entre sí (inmediata o mediatamente)” 84. Sin embargo, la completa determinación
del ámbito de aplicación o de competencia del derecho aún no ha concluido. Kant aña-
de dos determinaciones más. Una de ellas consiste, más bien, en una precisión, respecto
del tipo de relación que debe trabarse entre los agentes para que dicha relación cuente
como una relación jurídica. Las relaciones jurídicas se constituyen, en concreto, como
relaciones entre los arbitrios de cada uno de los agentes y por eso Kant afirma que una
relación jurídica “no significa la relación del arbitrio con el deseo del otro (por tanto, con
la mera necesidad), como en las acciones de beneficencia o crueldad, sino sólo con el

obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados actos, porque eso fuera mejor para
él, porque le haría feliz, porque, en opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo”.
MILL, JOHN STUART, Sobre la libertad, traducción de Pablo Azcárate, Alianza Editorial, Madrid, 2004,
p. 68.
80 “My nonpaternalistic position holds that someone may choose (or permit another) to do to him-
self anything, unless he has acquired an obligation to some third party not to do or allow it”.
NOZICK, ROBERT, ASU, p. 58.
81 Para una defensa del perfeccionismo desde una perspectiva liberal, cfr. RAZ, JOSEPH, The Morality
of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1988.
82 De la misma idea es Murphy. Cfr., MURPHY, JEFFRIE G., Kant: The Philosophy of Right, p. 112.
83 KANT, MS, AA VI, p. 236.
84“[B]etrifft erstlich nur das äußere und zwar praktische Verhältnis einer Person gegen eine andere,
sofern ihre Handlungen als Facta aufeinander (unmittelbar, oder mittelbar) Einfluß haben können”.
KANT, MS, AA VI, p. 230.

36
arbitrio del otro”85. Lo que Kant quiere aclarar en este pasaje de la Rechtslehre es una
cuestión bastante obvia, a saber, que “no es asunto de la ley jurídica prescribir como
deberes actos de benevolencia [o caridad] a otros”86. La pregunta que, sin embargo,
surge a raíz de este pasaje es ¿ningún “deseo-necesidad” tiene eficacia jurídica, en el
sentido de ser suficiente para dar origen a un título jurídico (y no meramente moral) en
contra de otros y, más específicamente, en contra del Estado?
Que la relación entre el arbitrio y los deseos quede excluida del ámbito de apli-
cación del derecho no significa que dicha relación carezca de importancia para el ámbi-
to de la praxis en general. Por el contrario, como afirma Friedrich “ciertamente la rela-
ción del arbitrio con el deseo puede concebirse como una relación práctica entre perso-
nas y es, posiblemente, relevante para las relaciones de libertad recíproca”87. Sin embar-
go, Kant sitúa las relaciones entre arbitrio y deseo únicamente en el ámbito de la ética.
Hay poderosas razones para excluir el ámbito del derecho los deseos. Puesto que al
derecho le conciernen las relaciones externas y prácticas que los sujetos entre sí, conce-
der un carácter vinculante a los deseos supondría que uno o varios individuos pueden,
por el solo hecho de tener esos deseos, obligar jurídicamente a otros a cumplir dichos
deseos, lo que en buenas cuentas equivale a decir que pueden exigir coactivamente tal
cumplimiento. La segunda dice relación con el carácter meramente interior de los de-
seos. Los deseos son, prima facie, irrelevantes jurídicamente porque tal como ocurre en el
caso de los pensamientos, intenciones e ideas, no pueden por sí mismos afectar a otros.
Su exclusión no parece ser más que una consecuencia de que el derecho quede limitado
en su alcance normativo a las acciones (libres) meramente exteriores de los agentes. Por
lo tanto, y en virtud de todo lo anterior, nadie puede resultar jurídicamente obligado
por los meros deseos de otro(s): los meros deseos no son un título legítimo ni sobre las
personas ni sobre las cosas.
Más problemática resulta, en cambio, la exclusión de la “mera necesidad” del
ámbito del derecho. Esta exclusión se debe a la aparente identificación o equiparación
que Kant hace en el pasaje de Rechtslehre p. 230 entre “deseo” y “mera necesidad”. Si
una identificación o equiparación entre ambas fuera correcta (i.e, si “la mera necesidad”
puede correctamente incluirse sin más entre los deseos) sería cierto que de mis necesi-
dades no se puede originar ningún tipo de pretensión jurídica. Esta última es, de hecho,
la conclusión a la que Kersting llega, en lo fundamental, a partir de esta lectura de la

85“[Aber zweitens] bedeutet er nicht das Verhältnis der Willkür auf den Wunsch (folglich auch auf das
bloße Bedürfnis) des anderen, wie etwa in den Handlungen der Wohltätigkeit oder Hartherzigkeit,
sondern lediglich auf die Willkür des anderen”. KANT, MS, AA VI, p. 230.
“It is not business of juridical laws […] to prescribe as duties acts of benevolence to others”.
86

GREGOR, MARY J., Laws of Freedom, p. 36.

87 “Das Verhältnis der Wilkür auf den Wunsch kann zwar als praktisches Verhältnis zwischen
Personen aufgefaßt werden und ist möglicherweise sogar für das wechselseitige Freiheitverhältnis
relevant, aber Kant scheint es kategorisch asus dem Regelungsbereich des Rechts ausschließen zu
wollen”. FRIEDRICH, RAINER, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, Walter de
Gruyter, Berlin, 2004, p. 51.

37
segunda determinación88. De esta equivalencia concluye, además, Kersting que el “[e]l
Derecho se ocupa sólo de la conservación de la libertad exterior y de la aptitud para
obrar [Handlungsfähigkeit] […] De ahí que según Kant una comunidad jurídica no es una
comunidad de solidaridad de las necesidades, sino una comunidad de autoprotección de
la capacidad de obrar [Handlungsmächtigen]”89. Höffe, en la línea de Kersting, observa que
en esta segunda determinación Kant excluye del ámbito del derecho no sólo el deseo y
las necesidades sino, en el fondo, también la felicidad90. Esta segunda determinación
contendría, entonces, no sólo una crítica implícita al utilitarismo sino, también, un signi-
ficado político más amplio, en la medida en que, por ella, Kant excluiría del “concepto
moral del derecho” [moralischen Rechtsbegriff] las tareas del Estado social y de bienestar,
sin perjuicio de que, por otra parte pudiera admitir, según Höffe, la realización de di-
chas tareas por razones pragmáticas91. Esto convertiría a Kant en un exponente del
liberalismo político92. En resumen, como bien observa Friedrich, a partir de esta inter-
pretación de la segunda determinación del ámbito de aplicación del derecho, tanto
Kersting como Höffe disputan la posibilidad de que se pueda dar un fundamento jurídi-
co al Estado social (o de bienestar) en la filosofía del derecho de Kant93.
No obstante, seguramente no es posible decidir la cuestión de cuál debe ser el
tamaño y las funciones del Estado para Kant —problema que en buena medida es un
anacronismo— únicamente sobre la base del pasaje de Rechtslehre recién citado. Para
resolver este punto —y más precisamente, el problema acerca de cuáles son las tareas
que debiera cumplir el Estado según Kant— debe tenerse en cuenta el conjunto de su
filosofía política y jurídica y, particularmente, el fundamento de la propiedad así como
el papel sistemático que juega el contrato originario. Por lo demás, como observa Frie-
drich, “la subsunción de las necesidades bajo el deseo no es plausible sin más”94, pues la
satisfacción de las necesidades —o al menos de ciertas necesidades, como la propia
conservación— pueden contar en la determinación material de la libertad exterior. Por
todo lo anterior, quizás sea aconsejable dar otra interpretación —una menos audaz— al
susodicho pasaje de la Rechtslehre o, al menos, abstenerse de ofrecer una hasta contar

88 KERSTING, WOLFGANG, Kant. Über Recht, p. 15.

89 KERSTING, WOLFGANG, Kant. Über Recht, p. 15. Del mismo autor, cfr. también Wohlgeordnete
Freiheit, Immanuel Kants Rechts- und Staatphilosophie, mentis Verlag, Paderborn, 2007, p. 98, donde re-
produce la segunda parte de la frase con las mismas palabras.
HÖFFE, OTFRIED, Kategorische Rechtsprinzipen: ein Kontrapunkt der Moderne, Suhrkamp, Frankfurt am
90

Main, 1990, p.132.

91 Un ejemplo de podría encontrarse en el pasaje del breve escrito Über den Gemeinspruch: Das mag in
der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis (en lo sucesivo abreviado como “T&P”) en el que
Kant afirma que las leyes dictadas con vistas a las felicidad de los ciudadanos son dictadas no para
erigir una constitución civil sini para preservar el estado jurídico frente a los enemigos internos y ex-
ternos del pueblo. KANT, T&P, AA VIII, p. 298.
92 HÖFFE, OTFRIED, Kategorische Rechtsprinzipen: ein Kontrapunkt der Moderne, p. 133.
93 FRIEDRICH, RAINER, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, p. 52.
94“Die Subsumtion des Bedürfnisses unter den Wunsch ist jedoch nicht ohne wieteres plausibel”.
FRIEDRICH, RAINER, Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, p. 52.

38
con una visión integral de la filosofía del derecho de Kant. Después de todo, pudiera
ocurrir que lo afirmado en dicho pasaje tuviera una validez sólo limitada en el estado
civil, donde la comunidad, a través del Estado, puede tener el deber de socorrer a aque-
llos que se encuentren en estado de necesidad95.
De acuerdo con la tercera y última determinación del ámbito de competencia del
derecho, “en esta relación recíproca del arbitrio no tiene en absoluto en consideración
la materia del arbitrio, i.e., al fin que cada cual se propone con el objeto que quiere […]
sino que sólo se pregunta por la forma en la relación del arbitrio de ambas partes, en la
medida en que se considera únicamente como libre, y si con ello, la acción de uno de
ambos puede conciliarse con la libertad del otro según una ley universal”96. Esto quiere
decir que el derecho hace abstracción de los fines que tengan los agentes al momento
de realizar un hecho que tenga relevancia jurídica97 (como por ejemplo, celebrar un con-
trato o cometer un delito) para concentrarse, solamente, en la concordancia o discor-
dancia que exista entre sus acciones exteriores. Por eso precisa Kant en el pasaje recién
citado, que al momento de celebrar una compraventa no es necesario que yo me pre-
gunte si el comprador se beneficia de la mercancía que yo le vengo. Basta solamente
con que ambos arbitrios puedan armonizarse según una ley universal. Esta concordan-
cia o discordancia es, en definitiva, lo único relevante jurídicamente y, de hecho, es la
posibilidad de la coexistencia según una ley universal el único criterio para establecer la
conformidad o falta de conformidad a derecho de una acción.
Una vez establecido el ámbito de determinación del derecho, Kant ofrece la de-
finición del derecho ya citada, a modo de conclusión o remate de toda la exposición
anterior. Ahora bien, las determinaciones que establecen el ámbito de aplicación del
derecho presuponen una serie de condiciones con las que Kant cuenta de antemano
para fijar dicho ámbito de aplicación98. Que Kant cuente de antemano con dichas con-

95Friedrich es de esta opinión. Cfr. FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik
der Sitten, pp. 52 - 53. Para la importancia y repercusión del estado de necesidad en la teoría de la
propiedad en Kant y Fichte, cfr. MERLE, JEAN-CHRISTOPHE, “Notrecht und Eigentumstheorie im
Naturrecht, bei Kant und bei Fichte”, Fichte-Studien, nº 11, Rodopi ediciones, Amsterdam – Nueva
York, 1997, pp. 75 – 84.
96 “[Drittens] in diesem wechselseitigen Verhältnis der Willkür kommt auch gar nicht die Materie der
Willkür, d.i. der Zweck, den ein jeder mit dem Objekt, was er will, zur Absicht hat, in Betrachtung
[…] sondern nur nach der Form im Verhältnis der beiderseitigen Willkür, sofern sie bloß als frei
betrachtet wird, und ob durch die Handlung eines von beiden sich mit der Freiheit des andern nach
einem allgemeinen Gesetze zusammen vereinigen lasse”. KANT, MS, AA VI, p. 230 (salvo excep-
ciones, las traducciones al español de Die Metaphysik der Sitten están tomadas de la versión castellana
de Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho, Metafísica de las Costumbres, editorial Tecnos, Madrid,
32002).

97Sin perjuicio de lo dicho a propósito de la necesidad de determinar, cuando sea pertinente, el tipo
de acción y el grado de voluntariedad de una acción.
98Como afirma W. Bartuschat: “Diese Theorie des Rechts [i.e., la de Kant] muß eine Voraussetzung
machen, daß nämlich empirisch-bedingte Äußerungen des Menschen Äußerungen seiner
unbedingten Freiheit sind. Das ist eine nicht demostrierbare Voraussetzung, weil dieser Tabestand
nicht aus der Undebingtheit der Freiheit, die unbezüglich auf die Empirie ist, folgt. Auf dem
Hintergrund dieser Voraussetzung entwickelt Kant seine Rechtstheorie”. BARTUSCHAT,
WOLFGANG, “Zur Deduktions des Rechts aus der Vernunft bei Kant und Fichte” en Fichte Lehre

39
diciones quiere decir que asume como dados ciertos hechos que son relevantes para
conformación de la esfera normativa y, por tanto, relevantes también para la conforma-
ción del ámbito jurídico. No se trata de que de dichos hechos se deriven normas sino
de que tales hechos son importantes en la formulación de los contenidos precisos de la
ley moral o jurídica. Se trata —como hemos visto a propósito del principio de la mora-
lidad— de la diferencia entre materia y forma de las leyes prácticas. Mientras la razón
suministra sólo la forma de los principios prácticos, respectivamente, es la experiencia
la que suministra la materia de la misma. La experiencia (y por tanto el conjunto de he-
chos que constituyen la materia de las leyes prácticas), cree Kant, no es susceptible de
deducción o derivación alguna, ya sea que la deducción se intente a partir de algún otro
hecho “previo” o, suponiendo que esto último fuese plausible, a partir de alguna pro-
posición. La experiencia, por el contrario, es para él un dato originario con el que de-
bemos contar y cuya deducción tampoco es necesaria. En consecuencia, Kant no pre-
tende deducir o derivar las —así denominadas por Höffe— condiciones de aplicación del
derecho (y de la moralidad)99.
La primera de estas condiciones es la pluralidad de personas o alteridad. “Kant pien-
sa las nociones de libertad, moralidad y derecho, desde un comienzo, como esencial-
mente referidas a una dimensión irreductiblemente comunitaria”100, pues “de obligato-
riedad moral sólo tiene sentido hablar allí donde actúan no fuerzas naturales, sino perso-
nas”101, es decir, seres dotados de libertad. La libertad es, por otra parte, la conditio sine
qua non de la imputablidad jurídica y, de hecho, bien podría decirse que desde el punto
de vista del derecho los términos de “libertad” e “imputabilidad” son equivalentes. De
hecho, en la MS Kant define “persona” como “el sujeto cuyas acciones son impu-
tables” y “cosa” como “algo que no es susceptible de imputación”102. Es importante
advertir que esta equivalencia no tiene lugar en el caso de la ética. Como bien afirma
Friedrich, mientras que en el ámbito de la ética, la imputabilidad es una condición nece-
saria, mas no suficiente de la moral (pues debe añadirse aún la libertad de la voluntad,
i.e., el concepto positivo de libertad o autonomía), en el ámbito jurídico, en cambio, la
imputabilidad (Zurechenbarkeit) de una acción es no sólo condición necesaria sino tam-

vom Rechtsverhältnis. Die Deduktion der §§1-4 der „Grundlage des Naturrechts“ und ihre Stellung in der
Rechtsphilosophie, Kahlo, Michael — Wolff, Ernst A.— Zaczyk Rainer (ed.), Vittorio Klostermann,
Frankfurt am Main, 1992, pp. 173 - 193.
99 HÖFFE, OTFRIED, “Der kategorische Rechtsimperativ. „Einleitung in die Rechtslehre“” en
Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, 1999,
pp. 41 - 62. Cfr., también, HÖFFE, OTFRIED, Kategorische Rechtsprinzipien: ein Kontrapunkt der Moderne,
pp. 105 y ss., donde habla de las condiciones de aplicación de la moral en general. Para las de la pro-
piedad en particular, pp. 107 y ss.
100 VIGO, ALEJANDRO G., Kant, en torno a la conexión entre ética y derecho, en prensa.
101 HÖFFE, OTFRIED, “Der kategorische Rechtsimperativ. „Einleitung in die Rechtslehre“” en
Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, 1999,
pp. 41 – 62; p. 49.
102 Kant, MS, AA VI, p. 223.

40
bién suficiente del derecho103. La contrapartida de todo lo anterior es, naturalmente,
que ni hay ni puede haber relaciones morales con las cosas ni, tampoco, puede atribuir-
se derechos de ningún tipo a las cosas.
Conjuntamente con la pluralidad de personas, la aplicación de los conceptos ju-
rídicos presupone, además, que dichas personas puedan influenciarse o afectarse re-
cíprocamente por medio del ejercicio de su propia causalidad libre (intersubjetividad).
Como señala Höffe, los conceptos jurídico-morales, además de presuponer la existencia
de una pluralidad de personas, presuponen, también, que dichos seres son capaces de
influirse recíprocamente por medio de “hechos imputables”104. Pero también se asume
que tales hechos imputables no tienen únicamente una significación teórica o estética
sino que también práctica (reciprocidad)105. Como observa Höffe, esta última presuposi-
ción —i.e., la capacidad de ejercer una influencia práctica en otra persona— supone, a
su vez, otras condiciones. Por de pronto, al presuponer la capacidad de influirse recí-
procamente por medio de hechos imputables se está presuponiendo también que las
personas (finitas) poseen un cuerpo (y de que por tanto ocupan un lugar en el mun-
do)106; que ese cuerpo, además, es susceptible de padecer los efectos de una causa ex-
terna y que, por tanto, no es un sistema cerrado e impermeable al exterior; que ese
cuerpo, por el mismo motivo anterior, no es invulnerable y que existe una cierta causa-
lidad en la naturaleza que por medio de nuestras acciones podemos desencadenar para
afectarlo (por ejemplo, mediante un veneno) o que, en fin, nuestras mismas acciones
pueden engarzarse dentro de las cadenas causales naturales para así producir cierto efec-
to (por ejemplo, al empujar a uno por un barranco, cuento con que la gravedad lo atrae-
rá al vacío). Además de todo lo anterior, se asume que el cuerpo no es autárquico ni
autosuficiente sino que, por el contrario, necesita alimentos, nutrientes, etc., para soste-
nerse, recursos todos estos que sólo pueden conseguirse en el mundo natural y —lo
que es particularmente importante para la institución de la propiedad— que los bienes
naturales no son ilimitados ni pueden multiplicarse por nuestra solo expresión de vo-
luntad107. Incluso, el derecho y la moral deben contar ya de antemano con que la tierra

103 FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, p. 51.
104 HÖFFE, OTFRIED, “Der kategorische Rechtsimperativ. „Einleitung in die Rechtslehre“” en
Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, 1999,
pp. 41 - 62.
105 HÖFFE, OTFRIED, “Der kategorische Rechtsimperativ. „Einleitung in die Rechtslehre“” en
Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, 1999,
pp. 41 - 62.
106También, DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, Friedrich Frommann Verlag,
Stuttgart-Bad Connstatt, 1983, p. 35: “Die Notwendigkeit des Rechts als einer Regelung des
Äußeren ergibt sich aus der empirischen—intelligiblen Konstitution des Menschen selbst”.
107Al respecto, cfr. WESTPHAL, Kenneth R., “A Kantian Justification of Possession”, en Kant’s Met-
aphysics of Morals. Interpretative Essays, Mark Timmons (ed.), Oxford University Press, New York,
2002, pp. 89 – 109. Allí Westphal sugiere tres condiciones específicas que Kant presupone al mo-
mento de elaborar su propia justificación de la propiedad: 1) que los seres humanos no pueden lo-
grar sus fines ex nihilo; 2) Que las necesidades básicas, así como los demás fines que nos propone-
mos, son complejos y continuos en el tiempo; 3) Que existe una relativa escasez de bienes.

41
no sea infinita o, como dice Kant, que sea “superficie esférica”108 porque, como el
mismo Kant observa, “si [la tierra] fuera un plano infinito, los hombres podrían disper-
sarse de tal modo que no llegarían en absoluto a ninguna comunidad entre sí”109. En
definitiva, tanto la moral como el derecho presuponen todo el conjunto de condiciones
espacio-temporales a las que están sujetos los agentes de praxis y que resultan relevantes
para la formulación de las leyes morales o jurídicas.
Todas estas condiciones recuerdan, naturalmente, las así llamadas “circunstan-
cias de la justicia” de Hume110 —aunque como observa Höffe, Kant prescinde de al-
guna de ellas como, por ejemplo, del hecho de que los hombres tengan, más o menos,
la misma fuerza, por considerarla irrelevante para su propia teoría 111— o el conjunto de
conocimientos que tienen (que incluso necesitan tener) las partes contratantes detrás del
velo de la ignorancia en la teoría de la justicia de Rawls112. Del hecho de que Kant no
tematice todas y cada una de estas condiciones no significa que no les conceda impor-
tancia o que ni siquiera repare en ellas. Muy por el contrario, las tiene en vista al mo-
mento de formular su propia teoría del derecho porque, de hecho, ninguna teoría del
derecho (o de la justicia) puede razonablemente no tenerlas en cuenta, independiente-
mente de que las acepte como dadas —como ocurre en el caso de Hume, Kant y
Rawls— o que crea necesario deducirlas —como en el caso de Fichte— o de la función
sistemática que luego les otorgue113. Por de pronto —y como se ha dicho ya— para
Kant esas condiciones no son origen de la validez normativa ni de la ley moral ni de la

108 KANT, MS, AA VI, p. 262. Este pasaje refleja de modo particularmente claro cómo las condicio-
nes fácticas retroactúan sobre el derecho y la moral, i.e., sobre el contenido de las normas morales o
jurídicas: si la tierra no fuera una esfera, si hubiera una abundancia ilimitada de bienes, etc., entonces
la doctrina del derecho y la doctrina moral tendrían otro contenido o, al menos, ciertos mandatos ju-
ridicos y morales se tornarían superfluos. Fichte, como veremos, presta una constante atención a es-
te asunto: la libertad debe realizarse en el mundo sensible pero el mundo sensible impone ciertas
condiciones al ejercicio de dicha libertad. Como, por otra parte, en el idealismo crítico fichteano es
la libertad el principio de deducción, las condiciones materiales y fácticas deben ser justificadas co-
mo condiciones del ejercicio de la propia razón, como una autoimposición que la libertad se hace
para asegurar su propia realización o despligue. Por ello Fichte deducirá la maleabilidad de la mate-
ria, la existencia y de la luz, el aire, etc. Este pasaje de Kant anticipa el enfoque que posteriormente
adoptará Fichte.
109 KANT, MS, AA VI, p. 262.
110HUME, DAVID, Tratado, III, II, 477. Cfr. También, HUME, D., Investigaciones sobre los principios de la
moral, , Alianza Editorial, traducción de Carlos Mellizo, 1993, Madrid, p. 53. “Así, las reglas de la
equidad o justicia dependen enteramente del estado y condición particulares en que los hombres es-
tán situados”. Fue Rawls quien las bautizó así en A Theory of Justice. Original edition, Belknap Press
of Harvard University Press, 1971, pp. 122 y ss.
111 HÖFFE, OTFRIED, “Der kategorische Rechtsimperativ. „Einleitung in die Rechtslehre“” en
Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, 1999,
pp. 41 - 62.
112 RAWLS, JOHN, A Theory of Justice, pp. 136 y ss.
113El hecho de que la doctrina del derecho de Kant presuponga todas estas condiciones y que, ade-
más, no pretenda derivarlas o deducirlas de ninguna otra condición o hecho anterior debiese ser una
prueba suficiente y definitiva en contra del prejuicio tan extendido de que la filosofía de Kant pro-
cede sobre la base de un a priorismo vacío.

42
ley jurídica. El origen de la validez de ambas leyes es, por el contrario, la libertad de los
seres racionales.

2. El principio universal del Derecho (§ C)

Una vez formulada la definición y determinado el ámbito de aplicación del dere-

cho, es posible articular el criterio de juridicidad de las acciones. Ese criterio —que
Kant denomina el principio universal del Derecho— establece que “[u]na acción es conforme a
derecho (Recht) cuando permite, o cuya máxima permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir
con la libertad de todos según una ley universal” 114.
Como afirma G. Luf, “en estas definiciones [i.e., la definición propiamente tal y
la que estaría contenida en el principio universal del derecho] se deja ver el significado
crucial de la idea de igualdad para la determinación del ámbito del derecho”115. En la
filosofía del derecho, Kant parte de la base de que todos los agentes son iguales en el
sentido de que todos tienen derecho a una igual consideración o, si se quiere, de que
todos son titulares de los mismos derechos. Esta presuposición de una igualdad natural
está, de todas formas, contenida en la primera de las condiciones de aplicación del dere-
cho —a saber, la pluralidad o alteridad— pues sólo tiene pleno sentido afirmar que pue-
den entablarse relaciones jurídicas únicamente entre personas si de antemano se ha
asumido que todas ellas son iguales. Esta igualdad natural, por otra parte, no debe in-
terpretarse desde un punto de vista meramente empírico como, por ejemplo, fundada
en una distribución aproximadamente pareja de las habilidades y/o de las fuerzas, fun-
dada en el hecho —al que apela Hobbes— de que incluso “el más débil tiene la fuerza
suficiente para matar al más fuerte, ya sea por maquinación secreta o por confederación
con otros”116. Evidentemente, un concepto de igualdad desprovisto de toda carga nor-
mativa —como aquel al que apela Hobbes— sólo puede entrar en juego en una teoría
política como reflejo de la admisión del status quo existente entre los diferentes actores
políticos o sociales, como un resultado de la constatación de que el equilibrio —aunque
fuere aproximado— de fuerzas entre ellos conduce de modo natural a un estado de
guerra permanente. Por ello, una consideración meramente descriptiva de la igualdad

114 KANT, MS, AA VI, p. 230.

115 “An diesen Definitionen zeigt sich die entscheidende Bedeutung des Gleichheitsgedankens für
dis Bestimmung des Rechtsbegriffes”. LUF, GERHARD, Freiheit und Gleichheit, pp. 49 - 50.
116 El pasaje completo que abre el capítulo trece del Leviatán reza: “Nature hath made men so
equall, in the faculties of body, and mind; as that though there bee found one man sometimes mani-
festly stronger in body, or of quicker mind then another; yet when all is reckoned together, the dif-
ference between man, and man, is not so considerable, as that one man can thereupon claim to him-
selfe any benefit, to which another may not pretend, as well as he. For as to the strength of body,
the weakest has strength enough to kill the strongest, either by secret machination, or by confedera-
cy with others, that are in the same danger with himselfe”. HOBBES, THOMAS, Leviathan, editado por
Richard Tuck, Cambridge University Press, Nueva York, 1996, p. 60.

43
natural sólo puede sancionar la incorporación dicha igualdad en la teoría política sobre
la base de un razonamiento puramente estratégico117.
El concepto kantiano de igualdad natural no discurre —como es posible apre-
ciar, por de pronto, en la segunda versión del imperativo categórico— por estos derro-
teros. Muy por el contrario, el concepto de igualdad natural en Kant se asienta sobre la
idea de la igual autonomía (o igual dignidad) de todas las personas118 y, en consecuencia, en
el reconocimiento del valor igualmente absoluto de todos los individuos. Esta concepción
de la igualdad natural —que Kant tematizará luego con ocasión del derecho nativo a la
libertad— es, por tanto, un concepto moral (en el sentido de no estar sustentado en un
razonamiento estratégico y/o utilitarista) de igualdad y, como tal, el derecho no necesita
justificarlo. El derecho asume como dada dicha igualdad para luego aplicarla en sus
consecuencias sistemáticas al ámbito jurídico y político119. Es preciso advertir, por otra
parte, que a menos que se quiera adoptar una teoría aristocrática de la justicia —como
la que expone Calicles en el diálogo Gorgias de Platón120— o una teoría basada en un
razonamiento —como el de Hobbes— puramente estratégico, el derecho no puede, en
rigor, carecer de una concepción moral de la igualdad, así como tampoco puede prescin-
dir del concepto de imputación ni del concepto de dignidad. En consecuencia, aun cuando
el derecho se funde en el concepto de igual autonomía (o igual libertad) de todas las perso-
nas, la justificación última de dicho(s) concepto(s) es tarea de la ética.

117 Naturalmente, la difícil pregunta que debe responder una filosofía política diseñada sobre la base
de ese tipo de razonamiento estratégico es “¿y qué sucede cuando la simetría se rompe (por ejemplo,
cuando una persona queda impedida) y se me puede, además, asegurar la impunidad?” David
Gauthier defiende una teoría moral que parte de un razonamiento estratégico y que, sin embargo,
pretende haber resuelto satisfactoriamente esta dificultad. Cfr. GAUTHTIER, DAVID, La moral por
acuerdo, traducción de Alcira Bixio, editorial Gedisa, Barcelona, 2000. Hume aprece adherir, por su
parte, a esta misma concepción, cuando afirma que “[s]i viviera entremezclada con los hombres una
especie de criaturas que, aun siendo racionales, estuvieran en posesión de unas facultades corporales
y mentales tan inferiores que fuesen incapaces de toda resistencia y no pudieran nunca, por my
grande que fuese la provocación, hacernos sentir los efectos de su resentimiento, creo que la conse-
cuencia necesaria es que deberíamos sentirnos obligados, por ley de humanitarismo, a usar con cui-
dado y delicadeza de estas criaturas; pero, hablando con propiedad, no deberíamos ponernos ningu-
na limitación con respecto a ellas en lo tocante a la justicia”. HUME, DAVID, Investigaciones sobre los
principios de la moral, p. 56.
118LUF, GERHARD, Freiheit und Gleichheit, pp. 47 y ss, especialmente p. 50: “Grundlage des Rechts-
begriffes bildet die Autonomie eines jeden, welche mit der Autonomie der anderen freien Subjekte
nach dem Grundsatz der Gleichheit verbunden ist”.
119 Un ejemplo de ello se encuentra en KANT, T&P, AA VIII, pp. 290 y ss.
120“Pero soy de la opinión de que la propia naturaleza pone de manifiesto que es justo que el mejor
se haga con el peor y el más poderoso con el menos. Y está claro que esto está así dispuesto por do-
quier, tanto entre el resto de los animales como entre todas las ciudades y razas humanas; esto es la
manera en que se tiene establecido lo justo: que el más poderoso mande sobre el más débil y acapare
más […] Y yo creo que si viniera un hombre que tuviera la naturaleza conveniente, sacudiría todo
esto [i.e., las convenciones humanas], lo desgarraría, escaparía, pisotearía nuestros escritos, engaños,
encantamientos, y todas las convenciones contrarias a la naturaleza, se sublevaría y nuestro esclavo
se proclamaría señor, y en esa situación resplandecería lo justo de la naturaleza”. PLATÓN, Gorgias
483c - 484a, traducción de Javier Martínez García, Alianza Editorial, Madrid, 1998.

44
 De todos modos, lo que ahora interesa —y que es lo que esta breve digresión
sobre la igualdad natural pretende— es subrayar la igual reciprocidad fundamental subya-
cente al principio universal del derecho: todos los individuos se limitan y atan recíprocamen-
te de igual modo y en la misma medida en el ejercicio de su libertad exterior. Esta igual reciprocidad
queda reflejada de modo bastante gráfico en la analogía con el movimiento de los cuer-
pos a la que Kant recurre sólo un poco después de haber formulado el principio jurídi-
co. Según esta analogía, las relaciones entre los agentes de praxis bajo un orden jurídico
se asemejarían al movimiento libre de los cuerpos bajo la ley de de la “igualdad de la ac-
ción y la reacción”121. En consecuencia —y tal como pretende ilustrar la analogía con el
mundo natural— según el principio universal del derecho (en adelante, principio jurídico), la in-
fluencia que un individuo puede tener sobre otro es igual —exactamente igual— a la
que este último puede tener sobre aquél 122. Por consiguiente, y puesto que de lo que se
trata en el caso del derecho es del despliegue de las libertades externas, un individuo
eleva una pretensión injustificada cuando reclama para sí un ámbito de despliegue de su
propia libertad mayor de la que está dispuesto a conceder a cualquier otro bajo circuns-
tancias equivalentes o, a la inversa, cuando exige a otros que restrinjan el ejercicio de
sus propias libertades de un modo que él no estaría dispuesto a aceptar para sí mismo
en circunstancias similares. Más aún, bien podría decirse que la injusticia consiste, fun-
damentalmente, en el hecho de atribuirse un ámbito para el ejercicio de la propia liber-
tad mayor del que se está dispuesto a conceder a otros.
Esta analogía con el mundo natural —y, más precisamente, con el modelo new-
toniano del mundo natural— permite ilustrar aún otro aspecto del estado de derecho,
tal como lo concibe Kant según la idea de derecho123, a saber como aquél estado en el que
es posible la concordancia o coexistencia de un conjunto de acciones que armonizan
entre sí, pudiendo subsistir cada una junto a todas las demás. Este último aspecto resul-
ta de fundamental importancia pues, la determinación cabal de las posibles relaciones
jurídicas entre los individuos exige saber no sólo en qué medida pueden éstos influen-
ciarse recíprocamente sino, también, saber cómo y cuándo pueden —si es que pueden
alguna vez— hacerlo legítimamente (o, a la inversa, cuándo una acción efectivamente
transgrede la igual reciprocidad sobre la que descansa el principio universal del dere-

121 KANT, MS, AA VI, p. 232.

122 De esta analogía no debiera sacarse la conclusión de que, puesto que son más, muchos pueden
anular legítimamente el ejercicio la libertad exterior de uno. La analogía supone que la naturaleza es
un tipo y no un esquema para el razonamiento jurídico. De lo contrario, el derecho sería una ley del
ser y no del deber ser. Por ello, la analogía con el mundo natural tiene por finalidad enfatizar el equi-
librio dinámico que debe existir entre los sujetos, no sugerir que los derechos de los agentes puedan
ser considerados como unidades cuantitativas susceptibles de algún tipo de cálculo o ponderación
aritmética. Naturalmente, una mayoría puede de facto obrar contra el principio jurídico, conculcando
los derechos de una minoría o, incluso, de uno solo. Sin embargo no por el hecho de ser mayoría
sus acciones son al mismo tiempo justas. Si no se ajustan al principio jurídico son injustas y, en conse-
cuencia, los derechos de la minoría afectada permanecen —o debiesen permanecer— incólumes, ín-
tegros.
123WEINRIB, ERNEST J., “Law as Idea of Reason”, en Essays on Kant’s Political Philosophy, Howard
Lloyd Williams (ed.), The University of Chicago Press, United Kingdom, 1992, pp. 15 – 49.

45
cho). Dicho de otro modo, el segundo aspecto que enfatiza la analogía con el mundo
natural dice relación con la determinación del criterio de juridicidad, de conformidad a derecho
o, mejor aún, de justicia de una acción. Ese criterio viene expresado, naturalmente, en el
mismo principio jurídico y consiste en la posibilidad de la concordancia de las acciones
según una ley universal. Esta concordancia a la que apela el criterio de juridicidad conte-
nido en el principio jurídico es, evidentemente, un criterio meramente formal de valora-
ción de las acciones. Como tal, exige únicamente la posibilidad de universalización sin
contradicción de una acción.
Naturalmente —y al igual como sucedía con el principio de la moralidad— debe
entenderse que la contradicción o inconsistencia a la que alude el principio jurídico no es
meramente lógica sino, sobre todo, práctica: no pueden quererse consistentemente aque-
llas acciones cuyas máximas no son susceptibles de universalización, puesto que de ser
universalmente realizadas carecerían de toda eficacia causal y no podrían, en definitiva,
ser realizadas. Tal como ocurre con las acciones inmorales respecto de las acciones mo-
rales, la eficacia de las acciones injustas es tributaria de la eficacia de las acciones justas y
es, precisamente, ese carácter parasitario el que pone al descubierto (la inmoralidad y/o)
la antijuridicidad de las acciones injustas así como, en definitiva, la pretensión que tiene
su autor de constituirse en una excepción a la ley moral o a la ley jurídica (o a ambas
conjuntamente), según el caso124. En consecuencia —y según ese mismo criterio— son
conformes a derecho todas aquellas acciones que, consideradas desde un punto de vista
meramente externo, pueden integrarse en un sistema de acciones de la misma índole sin
contradicción. Aquellas que no pueden serlo son, por el contrario, injustas y no deben
ser nunca realizadas. En consecuencia, en respuesta a la pregunta acerca de cuándo o
cómo podría un individuo influir en la esfera de la libertad de otro, la respuesta es “sólo
cuándo su acción fuese de tal naturaleza que, mediante ella, pudiese obtenerse (o pre-
servarse) la coexistencia de las libertades externas según una ley universal”. Un buen
ejemplo de ello lo constituyen los actos de auxilio (salvar, por ejemplo, al que se ahoga),
la libertad de expresión y la legítima defensa. En consecuencia, del principio jurídico puede
concluirse que, en rigor, ningún individuo puede obrar sobre o interferir en el ejercicio
de la libertad de otro individuo a menos: a) que el último haya autorizado al primero para
hacerlo así (y sólo en la medida de dicha autorización)125 o, b) que éste último haya

124 En el contexto de la discusión en República entre Sócrates y Trasímaco acerca de cuál de las dos es
mejor y más fuerte, si la justicia o la injusticia, Sócrates argumenta a favor de la superioridad de la
justicia precisamente a partir de la eficacia meramente parasitaria de las acciones injustas. Cfr. Repú-
blica, 351c: “¿[T]e parece que un Estado o un ejército, o una banda de piratas o de ladrones, o cual-
quier otro grupo que se propusiera hacer en común algo injusto, podría tener éxito si cometieran in-
justicias entre sí?” Sócrates concluye en 351e-352a: “Por consiguiente, sea que surja en un Estado,
en una familia, en un ejército o en donde sea aparece siempre contando con la propiedad de produ-
cir, primeramente, la incapacidad de obrar en conjunto, a raíz de las disputas y discordias, y, en se-
gundo lugar, la existencia de una enemistad tanto consigo mismo como con cualquier otro y con el
justo”. PLATÓN, Diálogos, IV, República, traducción de Conrado Eggers Lan, Biblioteca Clásica Gre-
dos, Madrid, 1986.
125 Esto es lo que Mulholland llama el “principio del acto (o del hecho)”: “The possession of free
will, moreover, provides the basis for the principle which becomes central in the following pages,
the deed principle: that no one can be obligated by another (beyond the obligation correlative to in-

46
obrado sobre la de aquél de un modo que no podría consistentemente querer para sí
mismo o, lo que es lo mismo, de un modo que no es susceptible de ser elevado a ley
jurídica universal. Como corolario de lo anterior se sigue, como veremos luego, que —
con excepción del derecho al legítimo ejercicio de la propia libertad innata— ninguna
persona puede tener en contra de otra más derechos de los que se pudieran seguir de la
realización de algún acto o del acaecimiento de algún hecho por parte de esta última y
en virtud de la cuales se dé origen a la obligación (jurídica) correspondiente a favor de la
primera126.
La analogía con el mundo natural resulta útil para subrayar el aspecto meramen-
te exterior del derecho que, no obstante, pareciera no quedar claramente recogido en la
formulación que Kant ofrece del principio jurídico cuando alude, en dicha formulación, a
la “máxima de la acción”. Con dicha alusión, sin embargo, Kant no quiere afirmar que
el agente deba obrar por la ley jurídica —i.e., haciendo de la ley jurídica el fundamento
de determinación de su voluntad— y no meramente conforme o según la ley jurídica para
cumplir con sus deberes jurídicos. Para que exista un estado ordenado jurídicamente
basta con que haya concordancia meramente material entre las diversas libertades ex-
ternas y no que, además, los agentes hagan de esa concordancia el fundamento de de-
terminación de su voluntad. En consecuencia, cuando en la formulación de dicho prin-
cipio Kant se refiere a las “máximas”, lo que mienta son —como bien observa Lud-
wig127— las máximas de las acciones y no las máximas de los agentes. Pero dado que, obvia-
mente, las acciones por sí mismas no tienen máximas, debe entenderse que cuando em-
plea la expresión “máximas de las acciones”, Kant está haciendo referencia a las máxi-
mas al nivel de la descripción tipológica de las acciones y no a la máxima de alguna ac-
ción realizada hinc et nunc. De lo contrario, podría entenderse que, o bien Kant exige la
asunción de una determinada máxima para poder cumplir con los deberes jurídicos, o
bien que está sugiriendo que puedan existir máximas in abstracto, alternativas ambas que
deben ser rechazadas.

nate right) unless he has performed a deed which enables the other to obligate him”. MULHOL-
LAND, LESLIE A., Kant's System of Rights, Columbia University Press, New York, 1990, p. 202. Se lo
puede encontrar en los Trabajos preparatorios a la Metafísica de las costumbres (Vorarbeiten zu Die Me-
taphysik der Sitten), AA, XXIII, p. 219 donde Kant lo formula en latín: “omnis obligatio est contracta”. Es-
te principio, naturalmente, solo puede tener aplicación en la filosofía del derecho. No obstante, cfr.
la opinión de Westphal en la nota al pie número 30 en WESTPHAL, KENNETH R., “Do Kant’s Prin-
ciples Justify Property or Usufruct?”: Jahrbuch für Recht und Ethik/Annual Review of Law and Ethics, vol.
5 (1997), pp. 141 – 194.
En el estado civil el ejercicio o la ejecución de dichos derechos está mediada, naturalmente, por
126

medio de la autoridad pública universalemente reconocida.

127Como bien observa Ludwig, Kant dice al formular el principio jurídico “máxima de la acción” y no
“máxima del agente”:“Das Wort »Maxime« im Einschub des ersten Satzes von § C (»oder nach
deren Maxime die Willkür eines jeden«) muß daher — wenn der ganze Satz nicht mit 225, 31 f.
kolliediren soll — als speziell auf äußere Handlungen bezogen verstanden werden: Maxime der
Handlung und nicht des Handelnden”. LUDWIG, BERN, Kants Rechtslehre, Felix Meiner Verlag, Ham-
burg, 22005, p. 95.

47
 Evidentemente, la descripción tipológica de una acción debe incluir aquello que
el agente quiere de modo inmediato y efectivamente realiza mediante ella128 pues, de otro
modo, no sería posible distinguir, pongamos por caso, un delito de un cuasidelito o un
homicidio de la legítima defensa. De hecho, lo que el agente elige en cada caso consti-
tuye, precisamente, el elemento configurador de la acción. Este propósito está conteni-
do en la intención con la cual obra el agente y por eso Kant se cuida de precisar en la
formulación del principio jurídico que “[u]na acción es conforme a derecho cuando permite, o
cuya máxima permite a la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con la libertad de
todos según una ley universal”129. La expresión “o cuya máxima permite” mienta, preci-
samente, la descripción típica bajo bajo la cual cae una acción particular.
En conclusión —y al contrario de lo que pudiera parecer a primera vista—, lejos
de querer decir con la expresión “o cuya máxima permite” que el derecho exige la
adopción por parte del agente de una determinada disposición de ánimo —como ocu-
rre en el caso de los deberes morales— para poder dar cumplimiento cabal a sus debe-
res jurídicos, de lo que se trata es que en cada caso cada acción (exterior), según su des-
cripción típica, pueda formar parte en un sistema de acciones (exteriores) de la misma
índole sin contradicción. Una problema diferente es determinar si, post factum, una ac-
ción concreta cae o no bajo esa descripción típica. En ese caso el juez —
particularmente en materia penal— deberá escrutar en la intención del agente no por-
que el derecho quiera o deba regular las intenciones sino para poder determinar de qué
acto se trata. Si —concurriendo los demás requisitos pertinentes— la acción del agente
se ajusta a un tipo proscrito por la ley, entonces ha cometido un crimen o delito y, más
específicamente, ha cometido este delito determinado y no otro.
Puesto que —como se ha visto— el principio jurídico es articulado a partir de la
igualdad natural de todos los agentes, así como de la necesidad de la coexistencia externa de
las libertades conforme una ley universal (i.e., el principio de no contradicción), entonces es
posible afirmar, en conformidad con dicho principio, que un individuo comete una
injusticia cuando se atribuye una esfera para el ejercicio de su propia libertad mayor de
la que concede o está dispuesto a conceder a los demás. Por tanto, —y en conexión con
lo dicho recién acerca de la descripción objetiva de la acción— la aplicación del principio
jurídico permite identificar y distinguir entre las acciones justas e injustas, concretamente,
cuando, en cada caso, contrastamos la acción (i.e., según su descripción “objetiva”) con
la regla contenida en el principio jurídico. Todas aquellas acciones en virtud de las cuales
un individuo se adjudica un ámbito para el despliegue de su propia libertad que resulta
inconciliable con la adjudicación de un ámbito de despliegue similar para todos y cada
uno de los demás, son injustas y contrarias a derecho. Otro tanto ocurre en el caso de
aquellas acciones (que según su descripción objetiva) restringen el espacio de despliegue
de la libertad exterior de los demás más de lo que el agente podría razonablemente

128Aquello que, por ejemplo, en el lenguaje escolástico se denomina finis operis i.e., el fin de la obra o
de la acción en sí misma considerada.
129 KANT, MS, AA VI, p. 230.

48
aceptar en iguales circunstancias para sí mismo o que —lo que es lo mismo— no son
susceptibles de ser elevadas al rango de una ley jurídica universal. En consecuencia, una
acción (según su contenido objetivo) es conforme a derecho cuando el agente puede
consistentemente querer para sí los efectos de dicha acción o, bien, cuando pudiera
admitir sin contradicción que todos los demás tienen un derecho equivalente al suyo
para realizar esa misma acción130.
Como es posible advertir a partir de todo lo anterior, en cuanto expresión de la
igual reciprocidad en lo concerniente al despliegue de las libertades, el principio jurídico establece una
regla relativa a la correcta distribución de libertades131. Conforme a ella —y tal como corres-
pondería a la idea del derecho subyacente al principio jurídico— las libertades se encuen-
tran —al menos prima facie— correctamente distribuidas cuando cada uno disfruta de
un ámbito de despliegue de la propia libertad tan amplio como el de todos los demás
(igual libertad). Conforme a dicho principio, además, las alteraciones, modificaciones y
reconfiguraciones en el ámbito de libertad de cada cual no pueden, en rigor, tener lugar
sino con la conformidad de aquel a quien alcanza dicha alteración, modificación o re-
configuración. Es preciso tener presente, sin embargo, que, como veremos, estas altera-
ciones, modificaciones o reconfiguraciones en las distribuciones de las libertades nunca
pueden suponer —sostiene Kant— una renuncia o una enajenación de la propia capa-
cidad jurídica. Dos personas pueden modificar la esfera en que ejercen su libertad (por
ejemplo, celebrando una compraventa o contrayendo matrimonio), pero no pueden
nunca enajenar o pretender enajenar su personalidad a otra persona, suprimiendo con
ello todo posible ejercicio de su libertad. En consecuencia —y a modo de enmienda de
la formulación anterior— es preciso afirmar que, conforme al principio jurídico, las
alteraciones, modificaciones y reconfiguraciones en el ámbito de libertad de cada cual
no pueden tener lugar sino en conformidad o con la anuencia de aquel a quien afectan
dicha alteraciones, modificaciones o reconfiguraciones, anuencia o consentimiento que debe
ser válido según una ley universal. En consecuencia, si una teoría de la justicia consiste —
como afirma Nozick—, en lo fundamental, en llenar los espacios en blanco de la frase
“a cada uno según su _____; y para cada uno según ______” 132, Kant podría coincidir
con Nozick en llenar dichos espacios con las palabras “elección” y “es escogido”, res-
pectivamente, pero con la condición sine qua non de que se añadiera inmediatamente
después, “conforme a una ley universal”.

130 Cfr. también Mulholland: “To determine whether a maxim can be willed to become a universal
law for the relation of one person’s freedom to another’s, it is necessary and sufficient to determine
whether 1) everyone can perform the action contained in the maxim, and 2) whether a person can
consistently will the action and will that everyone else perform a similar action, and thus influence
him in the same way that he influences other by the action”. MULHOLLAND, LESLIE A., Kant's System
of Rights, p. 182
131“Kant’s principle of rights presents the totality of rights as a rightful distribution of freedom. A
right is an area of external freedom in relation to others, that exists because a person can rightfully
prevent interference with choice by using coercion”. MULHOLLAND, LESLIE A., Kant's System of
Rights, p. 199. Este modo de hablar sugiere una cuantificación del concepto de libertad que puede
resultar problemático.
132 NOZICK, ROBERT, ASU, pp. 159 - 160.

49
 Para finalizar, unas breves observaciones respecto del principio jurídico.
En la medida en que la regla de reciprocidad contenida en el principio jurídico es la
expresión del principio que exige la coexistencia de las acciones externas sin contradic-
ción, bien puede decirse que este principio vendría a ser algo así como el primer principio
del derecho y que —de modo análogo a lo que sucedía con el principio de la morali-
dad— nadie puede razonablemente esperar que se le exima de la sujeción y cumpli-
miento de dicha regla. En consecuencia —y, como se sigue de la igualdad moral natural
de todos los seres humanos— reclamar un derecho a una tal excepción supone arrogar-
se un privilegio que no se puede razonablemente creer tener ni, mucho menos, justifi-
car. Otro tanto vale respecto de la exigencia de que se demuestre la necesidad de obrar
conforme —y sólo conforme— al principio jurídico, pues ello equivale a exigir razones
para que se pruebe la necesidad de obrar conforme —y sólo conforme— a la razón. Fi-
nalmente, tampoco tiene sentido exigir pruebas ulteriores de la rectitud o justicia del
principio jurídico, pues éste constituye, precisamente, el criterio de la rectitud jurídica de las
acciones y, por tanto, toda discusión acerca de la justicia o injusticia de una acción, de
una ley jurídica (o, como diríamos hoy en día, de una norma) e, incluso, como veremos,
diseño institucional o de un ordenamiento jurídico dado133, sólo puede responderse o
zanjarse recurriendo al criterio contenido en dicho principio.
El carácter formal del principio del derecho es, por otra parte, expresión de su
origen puramente racional y, por tanto, de su validez a priori. Dicho carácter refleja, en
definitiva, la “revolución copernicana”, que, como era de esperar, Kant traslada tam-
bién a la fundamentación del derecho: el criterio para determinar lo justo no viene dado
por algún objeto de la capacidad desiderativa ni aun por la suma de todos ellos. Los
principios jurídicos derivados de dicha capacidad y, en general, derivados o fundados en
la experiencia, por valiosos que puedan resultar bajo otras consideraciones, respecto de
la fundamentación del derecho sólo pueden tener una validez meramente contingente,
relativa y limitada. En consecuencia, ni la felicidad ni el bienestar ni la utilidad ni, en ge-
neral, ningún fin que a posteriori pudiera proponerse como fundamento del derecho (o
como principio rector de un particular ordenamiento jurídico) sirve como medida de lo
justo y de lo injusto. De hecho, en la instauración de alguno de esos fines como fundamen-
to y/o principio del derecho ve Kant un grave peligro para la libertad de los individuos y,
en definitiva, para el establecimiento de un orden justo de cosas 134. Parafraseando al
mismo Kant, no resultaría quizás demasiado temerario afirmar que si la eudaimonía
constituye la eutanasia de la moral, los intentos de procurar o promover en intentio recta
la felicidad de los ciudadanos por medio de la leyes constituyen la eutanasia, la muerte

133 Para valorar la justicia de una ley o de una institución jurídica se recurre a la idea de contrato origi-
nario que no es sino una expresión particular del mismo principio jurídico, aplicado, precisamente, a
la posibilidad del establecimiento de una legislación o de una determinada institución. Cfr, al respec-
to, KANT, T&P, AA VIII, p. 297. Volveremos, de todas formas, sobre esta cuestión.
134 KANT, T&P, AA VIII, pp. 290 - 291. También MS, AA VI, p. 317.

50
dulce, del derecho135. Por consiguiente —y puesto que se ha hecho abstracción de cual-
quier objeto de la capacidad de desear— el principio jurídico no puede sino ser expresión
de la forma general de la legalidad y, por lo tanto, no puede sino articularse en un prin-
cipio formal y, más específicamente, en un principio formal que prescriba la concordan-
cia del ejercicio exterior de las libertades de cada uno según una ley universal.
La contrapartida de todo lo anterior es que el derecho no sirve ni debe servir a
ningún fin distinto de la justicia entendida como la igual distribución de las libertades. Como
observa Kersting, el derecho no es un instrumento y, en consecuencia, su legitimidad
no descansa ni en su utilidad136 ni en su aptitud para promover algún estado de cosas
que se pudiera considerar deseable y que fuere distinto de la instauración de la misma
justicia. Para el derecho no existe otro fin más allá de la justicia y, por lo mismo, un or-
denamiento jurídico no puede ni debe anteponer otros fines —el orden, la seguridad, el
bienestar, o cualquier otro que quepa imaginar— a la justicia. La justicia, por el contra-
rio, no necesita de ningún tipo de justificación ulterior. El principio jurídico contiene, por
tanto, el hilo que anuda toda la Rechtslehre de Kant: la justicia (o, mejor, la instauración
de un estado de cosas justo) es un fin en sí mismo porque los derechos de los hombres son
sagrados137. Sólo a partir de ahí posible afirmar, como hace Kant, que los hombres deben
pasar del estado de naturaleza al estado civil138, que deben instaurar un Estado en que
impere el Derecho139; que los Estados deben mantener la paz en sus relaciones mutuas,

135 Esto no quiere decir que en el contexto de la filosofía jurídica y política kantiana no haya espacio
alguno para la adopción medidas de asistencia pública. Sin embargo, la filosofía jurídica de Kant es
incompatible con cualquier concepción que haga de la adopción de dichas medidas el fundamento y el
fin del Estado y del Derecho. Más aún, como veremos, el Estado esbozado por Kant en sus escritos
políticos acaso sea apenas algo más grande que el “Estado gendarme” (night watchman state) o “míni-
mo” del liberalismo clásico. Para una opinion en contra de lo que aquí se afirma, Cfr. KAUFMAN,
ALEXANDER, Welfare in the Kantian State, Oxford University Press, 1999. Su tesis puede, en gran me-
dida, quedar resumida en la conclusion a la que llega al final del primer capítulo de su obra: “I have
argued that Kant’s account of public right appears to require a substantial theory of social welfare,
since such intervention is necessary to eliminate inherently coercive economic conditions” (p. 34).
El enfoque de conjunto de Kaufman, sin embargo, es erróneo. No solo porque no se detiene en el
derecho privado y en la lex permissiva de la razón práctica (que resultan esenciales para una correcta
interpretación de la doctrina jurídica y política de Kant) sino porque ofrece una clave de lectura po-
co convincente de la Rechtslehre en general, que desdibuja el ámbito de competencias propiamente ju-
rídico que Kant pretende delimitar con nitidez y distinguir del ámbito moral; que depende, en fin, de
que se lea todo el tiempo la Rechtslehre desde la Crítica del juicio, desde la Crítica de la razón práctica, des-
de los escritos de filosofía de la historia de Kant o, en fin, desde todos ellos. En el mejor de los ca-
sos, la lectura de Kaufman sería una lectura posible si la Rechtslehre no tuviera un capítulo sobre el
derecho privado.
136 “Das Recht ist kein Instrument; seine Legitimität liegt nicht in seiner Dienlichkeit, eine sei es
anthropologisch einsichtigen oder sittlich ausgezeichneten Zweck zu erreichen [...] Recht ist sich
selbst Zweck, soll um seiner selbst willen sein“. KERSTING, WOLFGANG, Kant. Über Recht, p. 15.
137 KANT, Zum Ewigen Frieden (en lo sucesivo abreviado como “EF”), AA VIII, p. 353.
138 KANT, MS, AA VI, p. 306; también p. 312; T&P, AA VIII, p. 289.
139 KANT, T&P, AA VIII, pp. 289 y ss.

51
estableciendo un orden jurídico internacional140; y que, en fin, “si perece la justicia, en-
tonces no tiene ya valor que vivan los hombres sobre la tierra”141.

3. Derecho, coacción (§ D; § E) y orden jurídico (§§ 43 y ss.)

El criterio de justicia contenido en el principio jurídico establece que todos los in-
dividuos limitan recíprocamente y en igual medida el ejercicio de su libertad externa142
conforme a una ley universal. Puesto que el derecho atañe, en efecto, solamente las re-
laciones que entre sí puedan entablar los distintos individuos en el uso de sus respecti-
vas libertades externas, el cumplimiento de la prescripción contenida en el principio jurídi-
co relativa a la coexistencia de dichas libertades externas puede asegurarse de hecho por
medio de la coacción exterior: cada vez que el equilibrio prescrito por el principio jurídico
entre las libertades externas sufre alguna alteración, existe la posibilidad fáctica de res-
taurar dicho equilibrio mediante el uso de la fuerza. Esta posibilidad constituye para
Kant uno de los rasgos distintivos del derecho, al punto de que llega a afirmar que el
derecho en sentido estricto —es decir, “aquel que no está mezclado con nada ético”—
“se apoya […] en el principio de la posibilidad de una coacción exterior” 143 y que, más
aún, “derecho y facultad de coaccionar significan, pues, una y la misma cosa” 144. Evi-
dentemente, es la nítida contraposición con el orden moral —donde la coacción exte-
rior es no sólo impracticable sino incluso incompatible con él— la que da pábulo a la
identificación entre derecho y facultad de coaccionar: puesto que en el caso del dere-
cho, a diferencia de la moral, no es necesario que el agente haga del cumplimiento de la
ley jurídica el fundamento de determinación de su voluntad, la coacción es posible y,
con ello, la instauración de un orden jurídico por medio —al menos en teoría— única-
mente de la fuerza.
Ahora bien, con la identificación de derecho y facultad de coaccionar Kant ter-
mina de rematar la delimitación del ámbito jurídico que ya había ofrecido en su defi-
nición de derecho y en el principio jurídico: el derecho tiene un carácter externo y, por
tanto, hay y sólo puede haber derecho allí donde puede haber coacción145. La con-

140 KANT, MS, AA VI, p. 352; cfr. también EF, AA VIII, pp. 354 y ss.
141 KANT, MS, AA VI, p. 332.
142“An external exercise of freedom (in contrast to an internal exercise of freedom) is the exercise
of free choice by the use of means to one’s end so long as this exercise can in principle be interfered
with by the will of other persons”. MULHOLLAND, LESLIE A., Kant's System of Rights, p. 176.
143 KANT, MS, AA VI, p. 232.
144 KANT, MS, AA VI, p. 232.
145 Naturalmente, esto no significa que Kant tenga una concepción, digamos así, exclusivamente
coactivista del derecho. Tampoco que a Kant se le pase por alto el hecho de que en todo ordena-
miento jurídico existen leyes (o “normas”, por emplear la expresión hoy en boga) habilitantes y
normas que atribuyen competencias. Por de pronto, la concepción kantiana del derecho no puede
ser meramente coactivista por el solo hecho de que Kant ofrece un criterio de justicia que es supra-
positivo. Para el papel que, por otra parte, tienen para Kant las leyes permisivas (en el sentido de habili-

52
trapartida de esto es, naturalmente, que el ámbito del derecho se extiende únicamente
hasta allí donde la coacción es posible146. Esto no sólo significa, en buenas cuentas, de
que el fuero interno, las creencias personales, los deseos, etc., no son del ámbito de
aplicación del derecho ni que, además, no deben ser objeto de regulación jurídica —en
el sentido de convertirlas en conductas punibles— las conductas que puedan resultar
reprochables moralmente pero que no son susceptibles de ser aseguradas mediante la
coacción, como podría ocurrir, por ejemplo, con el caso del suicidio. Lo que la identifi-
cación entre derecho y coacción supone, es que Kant exige como un elemento esencial
de la determinación del concepto derecho la posibilidad de aplicar la coerción. Esta
exigencia revela lo sofisticada que resulta ser la concepción que Kant tiene del derecho,
pues en ella intenta recoger a un tiempo tanto la —por así llamarla— dimensión noumé-
nica como la dimensión fenoménica del mismo. En consecuencia, el papel otorgado a la
facultad de coaccionar demuestra que el concepto kantiano del derecho no se agota en
su aspecto —llamémoslo así— moral (i.e., en el intento de determinar qué es lo justo)
sino que, además, da cabida al aspecto empírico expresado en el problema de la eficacia
del derecho: el derecho debe poder ser eficaz, aunque de hecho no lo sea. Naturalmente, una for-
mulación que quiera recoger o hacer justicia a la compleja visión de Kant debe rezar
“poder ser” y no sencillamente “ser”, como pudiera pensarse a primera vista porque, de
hecho, esta última formulación entraña el riesgo de insinuar una identificación sin resi-
duo entre eficacia y derecho, acercando en demasía la postura de Kant a lo que podría-
mos denominar un “empirismo jurídico”. La medida del derecho no la dicta ni la puede
dictar para Kant únicamente la eficacia pues ello supondría tener que refrendar como
derecho cualquier ordenamiento jurídico, incluso el más aberrante, por el solo hecho de que
es eficaz147. Por el contrario, la intención de Kant es combinar los aspectos morales con
los aspectos vinculados a la eficacia, como revela, de modo quizás paradigmático, su
respuesta al problema de Carnéades de los náufragos: la absoluta falta de eficacia no
quita a una conducta su carácter antijurídico. Nótese que en el caso de los náufragos
Kant habla de falta “subjetiva” y no “objetiva” de punibilidad148. Pero, sin embargo,
como el mismo ejemplo pone de relieve, donde cesa la posibilidad de coacción cesa,
aunque fuere “subjetivamente”, la eficacia y con ello el alcance del derecho.
Ahora bien, el hecho de que Kant intente articular y sintetizar aspectos morales
con aspectos empíricos y, más específicamente con la eficacia, no debiera conducir a
creer que en el pensamiento jurídico kantiano ambos elementos se encuentran en pie de

tantes), cfr. HRUSCHKA, JOACHIM, “The permissive Law of Practical Reason in Kant’s Metaphysics
of Morals”: Law and Philosophy, 23 (2004), pp. 45 - 72.
146“The corollary of this definition of strict Law is that Right can extend only so far as does the
possibility of compulsion”. GREGOR, MARY J., Laws of Freedom, p. 44.
147Pues aun cuando prescriba Kant el derecho de rebelión porque resulte inconsistente consagrarlo
en una constitución, no pretende que el derecho, “conforme a los principios de la razón” sea, ade-
más, idéntico a cualquier ordenamiento jurídico en tanto que eficaz. Lo que ocurre, más bien, es
que, con razón o no, Kant cree que el peor ordenamiento jurídico es mejor que el mejor estado de
naturaleza.
148 KANT, MS, AA VI, pp. 235 - 236.

53
igualdad. Por el contrario, en la filosofía del derecho de Kant tiene un claro predominio
los aspectos morales, a los que, en consecuencia, se subordinan los aspectos empíricos
vinculados con la eficacia. Para comprobarlo no basta atender al papel que juega el
principio jurídico, que, como enseguida veremos, suministra tanto una justificación co-
mo un criterio para el empleo de la coacción. Si el papel otorgado a la coacción fuera
mayor al otorgado a la justicia no sería necesario un criterio para poder justificar el uso
de la fuerza y/o para poder determinar cuándo se la debe o no aplicar y, por el contra-
rio, la lógica se invertiría de modo tal que sería la fuerza (o, más precisamente, la mera
posibilidad de coacción) la que se erigiría en criterio y medida de la justicia. En la coac-
ción nos encontramos, por tanto, con un criterio esencial —aunque complementario—
para la determinación del ámbito de competencia del derecho, criterio que se comporta
respecto de los aspectos morales de la misma forma que el fenómeno se comporta res-
pecto del noúmeno.
En consecuencia, del hecho de que pueda identificarse con la facultad de coac-
cionar no se sigue, evidentemente, que el derecho sea más que la imposición de un cier-
to orden de cosas por parte de algunos en contra de otros. De lo que se trata, por el
contrario, es del empleo racional —i.e., conforme a la razón— de la fuerza. Como
afirma Höffe149, Kant se sitúa exactamente entre —e igualmente lejos, podríamos aña-
dir— un estricto positivismo legalista, conforme al cual todo uso de la fuerza está justi-
ficado por el hecho de ser mandado o de estar sancionado en la ley por la autoridad
competente, y del anarquismo para el cual todo uso institucional de la fuerza es ilícito.
Kant, a diferencia de ambos extremos, ofrece, primero una justificación del empleo de
la fuerza; segundo, un criterio en virtud del cual distinguir cuándo se está autorizado a
emplear la fuerza de cuándo no se lo está y, tercero, un criterio para determinar el límite
al legítimo uso de la fuerza por parte del derecho.
Las razones que permiten justificar el empleo de la fuerza están contenidas en el
mismo principio jurídico. El criterio contenido en el principio jurídico permite delimitar el
legítimo ámbito de despliegue de la libertad de cada agente. Como se ha visto, ese ámbi-
to de despliegue queda delimitado, en rigor, por la posibilidad de que la acción externa
—según su descripción tipologica— pueda ser elevada a ley universal. Además, ese cri-
terio permite determinar cuándo y en qué medida puede un individuo obrar sobre la
esfera de la libertad de otro. Conforme al principio jurídico —como ya se ha visto — nin-
gún individuo puede obrar sobre la esfera de legítimo ejercicio de la libertad de otro, a
menos que éste haya obrado sobre la de aquél de un modo que no es susceptible de ser
elevado a ley universal. En consecuencia, cada vez que un individuo obra ilegítimamen-
te sobre la esfera de la libertad de otro se pone él mismo, por esa misma razón y en esa

HÖFFE, OTFRIED, Kant’s Cosmopolitan Theory of Law and Peace, traducción de Alexandra Newton,
149

Cambridge University Press, Nueva York, 2001, p. 114.

54
misma medida, bajo la posibilidad de ser legítimamente coaccionado por aquél al que
hostiga150.
Como, por otra parte, naturalmente, nadie puede esgrimir razonablemente ar-
gumentos que lo sitúen por encima de todos los demás y en virtud de los cuales se le
debiese conceder el privilegio de obrar de un modo que a los otros está prohibido e,
incluso, de dañar o lesionar los derechos de esos otros. Si la igual reciprocidad subya-
cente al principio jurídico es un concepto razonable y si la exigencia, contenida en el mis-
mo principio, de que el despliegue o ejercicio de la propia libertad sólo es admisible de
poder ser elevada la acción de que se trata a ley universal (o de que pueda subsistir sin
contradicción con el ejercicio de la libertad de todos los demás) entonces el uso de la
fuerza en ciertos casos se encuentra suficientemente justificada cada vez que alguien
hace un uso de su libertad de un modo que es inconsistente con el despliegue de la li-
bertad de otro según leyes universales151. Y con esto hemos arribado al criterio para
distinguir cuándo puede emplearse legítimamente la fuerza de cuándo no: sólo cuando
el despliegue de la libertad conforme a leyes universales es impedida por el despliegue
de la libertad de otro —que no se ajusta, entonces, a estas mismas leyes152— es lícito
emplear la fuerza contra este último. El propósito, evidentemente, con el cual se emplea
la fuerza es el de suprimir el impedimento al despliegue legítimo de la libertad o, como
afirma Kant, oponerse a la libertad que se opone a la libertad según leyes universales 153.
En consecuencia, no debieran ser consideradas punibles aquellas conductas que realiza
voluntariamente un individuo y que no comportan daño directo de terceros, como por
ejemplo ocurre en el caso de los así denominados delitos sin víctimas154.

150La situación en que queda el infractor podría quedar en buena medida descrita por la explicación
de Nozick: “Certain wrongdoing gives other a liberty to cross certain boundaries (an absence of a
duty not to do it)”. NOZICK, ROBERT, ASU, pp. 137 – 138.
151Como afirma Vigo, “[e]n definitiva, debe decirse entonces que es en el reconocimiento por parte
de la razón de su sujeción a las condiciones limitativas que expresa la ley universal de todo derecho
donde debe buscarse, al mismo tiempo, el fundamento último de la legitimidad, en el ámbito pro-
piamente jurídico, de la imposición de condiciones limitativas del ejercicio de la libertad por parte de
instancias exteriores al propio sujeto”. VIGO, ALEJANDRO G., “La concepción kantiana del derecho
natural”, p. 326.
152No es posible que dos personas con pretensiones contrapuestas puedan cada una legítimamente
coaccionar a la otra. Al menos una de ellas carece de derecho para hacerlo (naturalmente, aquella
cuya acción — que supuestamente daría origen al título para coaccionar — no es susceptible de uni-
versalización conforme al principio jurídico). No es posible que dos personas cuyas acciones se ajus-
tan cada una al principio jurídico entren (de modo real y no sólo aparente) en un conflicto jurídico.
Ocurriría, entonces, a este respecto lo mismo que sucede con el conflicto de deberes. Cfr. KANT,
MS, AA VI, p. 224.
153 KANT, MS, AA VI, p. 231.
154 Los delitos sin víctimas serían aquellas conductas tipificadas que “reúnen los tres caracteres si-
guientes: 1) Inexistencia (o duda razonable de inexistencia de víctima). 2) Son conductas contrarias a
la «moral pública» […] 3) Implican una transacción (monetaria o no) ilegal y voluntaria entre adultos
de bienes o servicios. En términos generales se incluye bajo esta rúbrica de delitos sin víctima a la
prostitución y la homosexualidad (masculinas o femeninas), el tráfico y consumo de estupefacientes
o drogas en general, el aborto, la pornografía y ciertas formas de escándalo público, los juegos de
azar con envite, ciertos tipos de relaciones o prácticas sexuales, la eutanasia consentida, la ayuda al
suicidio, y podrían incluirse a algunas figuras más atípicas, como la bigamia consentida o la prohibi-

55
 Ahora bien, es obvio, por otra parte, que la oposición que se hace a la fuerza ile-
gítima debe estar ella misma, a su vez, sujeta a leyes universales155: puedo defenderme
del injusto agresor, pero al hacerlo no puedo transgredir el principio que me autoriza a
ello. En consecuencia, la defensa no puede ser tal que torne imposible la coexistencia de
libertades según una ley universal, como podría ocurrir, pongamos por caso, con una
defensa desproporcionada. La defensa —o el impedimento que se pone a la libertad
que impide a la libertad según leyes universales— debe proceder, por tanto, según me-
dios que resulten admisibles para el derecho. Lo mismo sucede con todos los demás
usos de la fuerza conformes al derecho —que, en rigor, son siempre defensivos— tanto
dentro de un orden jurídico interno como en las relaciones entre los Estados entre sí (y,
naturalmente, entre un Estado y un particular perteneciente a otro estado, lo que cae
bajo el ámbito de competencia de lo que Kant denomina derecho cosmopolita)156.
En este punto resulta de suma importancia advertir que la legítima oposición a la
fuerza ilegítima no comprende ni puede comprender un derecho de los particulares para
infligir castigo a sus agresores o para procurarse por sus propios medios la reparación
de los perjuicios que pudieren haber sufrido como consecuencia de algún ultraje o, en
fin, algún derecho para hacer a título general o a título personal justicia por la propia
mano y autoridad. Todos estos pretendidos derechos —sea que se los considere como
partes de un único derecho o como diversos derechos separados157— van, evidente-
mente, mucho más allá de la mera defensa propia y no pueden ser admitidos en una ley

ción de venta de bebidas alcohólicas”. LAMO DE ESPINOSA, EMILIO, Delitos sin víctima. Orden social y
ambivalencia moral, Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 16. Cfr., por otra parte, la breve obra de
BENTHAM, JEREMY, De los delitos contra uno mismo, edición de Francisco Vázquez García y José Luis
Tasset Carmona, editorial Biblioteca Nueva, Madrid, 2002. Kant, por su parte, no considera (o no
parece considerar) como carentes de víctimas algunos de los actos enumerados en la cita precedente.
Cfr., por ejemplo, MS, AA VI, pp. 277 a 279 donde, con ocasión del matrimonio, se refiere a diver-
sas prácticas sexuales. Sin embargo, la proscripción jurídica de dichas prácticas sexuales no concuer-
da con el criterio propuesto por Kant para delimitar las condiciones y el ámbito de aplicación del de-
recho. Curiosamente, la postura de Bentham respecto de estas cuestiones es mucho más cercana al
principio jurídico kantiano que la del propio Kant.
“Wenn eine Zwangshandlung moralisch möglich sein soll, muß sie als allgemeines Gesetz gewollt
155

werden können”. KERSTING, WOLFGANG, Wohlgeordenete Freiheit, p. 103.

156Kant da algunos ejemplos en Sobre la paz perpetua y en la MS de usos ilegítimos de la fuerza en el
derecho internacional. Cfr., por ejemplo, el sexto artículo preliminar para la paz perpetua en KANT,
EF, AA VIII, pp. 346 - 347; respecto del derecho cosmopolita, EF, AA VIII, p. 350, nota al pie).
157 Locke concede a los particulares derechos de este tipo en el estado de naturaleza. Cfr., LOCKE,
JOHN, Two Treatises of Government, Peter Laslett (ed.), Cambridge University Press, Cambridge, 31988
(en lo sucesivo abreviado como “TT”). Cfr., por ejemplo, II, § 7: “[T]he Execution of the Law of
Nature is in that State [i.e., en el estado de naturaleza], put into every Mans hands, whereby every
one has a right to punish the transgressors of that Law to such a Degree, as may hinder its Viola-
tion”. Dentro de las corrientes iusnaturalistas contemporáneas, algunas de inspiración lockeana, co-
mo la de R. Nozick o la de Murray N. Rothbard, también conceden a los individuos un derecho a
infligir castigo y a procurar para sí o para otros la reparación del daño sufrido. Cfr., por ejemplo,
ROTHBARD, MURRAY N., The Ethics of Liberty, New York University Press, New York, 1998, pp. 85 y
ss.

56
universal158. De hecho, como advierte Kant —y recalca, por su parte, con singular énfa-
sis Fichte159— un derecho a infligir castigo o a procurarse justicia por la propia mano, si
no conduce directamente al estado de guerra sí torna imposible, al menos, la salida del
estado de naturaleza, con el permanente riesgo que eso de suyo entraña para los dere-
chos de los hombres160.
Pero, ¿por qué la permanencia en el estado de naturaleza debiera resultar ries-
gosa para los derechos de los individuos? Después de todo ¿por qué no pudiera ocurrir
que el estado de naturaleza fuese tal como Locke lo describe al comienzo de su Segundo
Ensayo, i.e., un estado relativamente apacible, en el que cada individuo puede disfrutar
de su vida, libertad, salud y posesiones?161.
Tal como Kant lo concibe, el problema no radica en si se debe considerar el es-
tado de naturaleza como un estado de relativa paz y tranquilidad o, más bien, de-
rechamente como un estado de guerra162. El problema radica, por el contrario, en que el
estado de naturaleza, por su propio concepto, en sí mismo, (“a priori en la idea de la ra-
zón”, como dice Kant163) es un estado de injusticia universal puesto que en él los dere-
chos de los individuos —y particularmente, como veremos, los derechos adquiridos— ca-
recen de una genuina garantía, bien porque carezcan de la sanción en virtud de la cual
podrían adquirir un carácter incontrovertible o bien porque de todos modos resulte
imposible asegurar mínimamente a cada uno el disfrute de sus propios derechos 164. A

158 El análisis que Fichte realiza de esta cuestión en su tratado de derecho natural resulta particular-
mente esclarecedor. Volveremos, naturalmente, sobre dicho análisis al momento de detenernos en la
filosofía del derecho de Fichte. Además se puede consultar el análisis que de esta cuestión hace Jef-
frie Murphy con ocasión de la filosofía de Locke, y en el que pone de manifiesto la imposibilidad de
universalizar un pretendido derecho de los particulares a castigar. MURPHY, JEFFRIE G., “A paradox
in Locke's Theory of Natural Rights”: Dialogue, nº 8 (1969), pp. 256 – 71.
159 Infra pp. 249 y ss.
160KANT, MS, AA VI, p. 312. Sin ir más lejos, puede citarse también al propio Nozick: “There
seems to be no neat way to understand how the right to punish would operate within a state of na-
ture”. NOZICK, ROBERT, ASU, p. 139.
161 LOCKE, JOHN, TT, II, §§4 - 6.
162“No es la experiencia la que nos ha enseñado la máxima de la violencia y la maldad humana de
hacerse mutuamente la guerra antes de que aparezca una legislación exterior poderosa; por tanto, no
es un factum el que hace necesaria la coacción legal pública, sino que, por buenos y amantes del de-
recho que quiera pensarse a los hombres, se encuentra ya a priori en la idea racional de semejante es-
tado (no jurídico) que, antes de que se establezca un estado legal público, los hombres, pueblos y
Estados aislados nunca pueden estar seguros unos de otros frente a la violencia y hacer cada uno lo
que le parece justo y bueno por su propio derecho sin depender para ello de la opinión de otro”. KANT,
MS, AA VI, p. 312. Sin embargo, en Paz Perpetua Kant tiende a identificar el estado de naturaleza
con el estado de guerra. Cfr. EF, AA VIII, p. 348.
163 KANT, MS, AA VI, p. 312.
164 “Mientras pretenden estar y permanecer en este estado de libertad exterior sin ley, los hombres
no son injustos en modo alguno unos con otros si luchan entre sí, porque lo que vale para uno vale
también recíprocamente para el otro, como en un convenio (uti partes de iure suo disponunt, ita ius est);
pero en realidad son injustos en sumo grado al querer estar y permanecer en un estado que no es ju-
rídico, es decir, un estado en que nadie está seguro de lo suyo frente a la violencia”. KANT, MS, AA
VI, pp. 306 – 307. Cfr., también, MS, AA VI, p. 312: “Ciertamente, no por eso el estado de natura-
leza debiera ser un estado de injusticia (iniustus), en el que los hombres se tratasen mutuamente sólo

57
estos defectos se refiere Kant cuando caracteriza los derechos de los individuos en el
estado de naturaleza como meramente provisionales165.
Los problemas que suscita la inseguridad jurídica derivada del ejercicio de la
coacción conducen a una aporía que no puede resolverse apelando a la, por así llamarla,
mera justicia natural (i.e., la que los particulares en cuanto particulares podrían instaurar en
un estado de naturaleza166). Esta aporía revela, por el contrario, la irremediable insufi-
ciencia del estado natural y, en definitiva, la necesidad que tienen en sus relaciones mu-
tuas tanto los particulares como los diferentes Estados —que pueden considerarse en
sus relaciones recíprocas de modo análogo a cómo se considera a dos individuos parti-
culares— de pasar a un estado de derecho público, esto es, de someterse a un conjunto de
leyes que produzcan o den lugar a un estado jurídico167.
Respecto de los individuos particulares, el estado jurídico es el estado civil (o, senci-
llamente, Staatrecht, estado de derecho168), que consiste en el establecimiento de un sistema
de justicia distributiva169 ejercida imparcialmente por un poder común que dota a los de-
rechos de los individuos de un carácter perentorio170.

desde la medida de su violencia; pero era en verdad un estado sin derecho (status iustitia vacuus), en el
cual, cuando el derecho era contovertido (ius controversum), no se encontraba juez competente alguno pa-
ra dictar una sentencia con fuerza legal, por la que cada uno pudiera incitar a otro por la violencia a
entrar en un estado jurídico; en efecto, aunque según los conceptos jurídicos de cada uno se puede ad-
quirir algo exterior por ocupación o por contrato, esta adquisición, sin embargo, es sólo provisional
mientras no cuente con la sanción de una ley pública, porque no está determinada por una justicia
(distributiva) pública ni asegurada por ningún poder que ejerza este derecho”.
165 KANT, MS, AA VI, pp. 256 y ss.
166 Nozick ha ensayado un ingenioso —y a veces bastante abstruso— argumento para demostrar
que sin necesidad de romper ni abandonar la lógica del estado natural, puede pasarse a un estado ci-
vil. Ello sería posible, en concreto, por medio de un proceso de mano invisible que tiene como re-
sultado final el surgimiento de un estado mínimo. Cfr. NOZICK, ROBERT, ASU, caps. 5 y 6. Natural-
mente, el argumento de Nozick ha sido objeto de numerosas críticas. Cfr., por ejemplo, la de
Rothbard en ROTHBARD, MURRAY N., The Ethics of Liberty, pp. 231 y ss.
167 Kant, MS, AA VI, p. 311: “Der Inbegriff der Gesetze, die einer allgemeinen Bekanntmachung
bedürfen, um einen rechtlichen Zustand hervorzubringen, ist das öffentliche Recht”. (“El conjunto
de leyes que precisan ser universalmente promulgadas para producir un estado jurídico, es el dere-
cho público”).
168 KANT, MS, AA VI, pp. 313 y ss.
169 Para el significado de los distintos tipos de leyes (lex iusti, lex iuridica, lex iustitiae) y los distintos ti-
pos de justicia (iustitia tutatrix, iustitia commutativa, iustitia distributiva), así como la relación que Kant es-
tablece entre todos ellas, cfr. los primeros dos capítulos del imprescindible libro de BYRD, SHARON
Y HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right. A Commentary, Cambridge University Press, New
York, 2010. Como allí se explica, por la justicia distributiva los derechos adquieren necesidad (la necesidad
es la tercera de las categorías de la modalidad. Los otros dos tipos de justicia, así como también los dife-
rentes tipos de leyes, se vinculan, explican los autores, con las categorías de modalidad, realidad, posi-
bilidad y necesidad). También, de los mismos autores, “The Natural Law Duty to Recognize Private
Property Ownership: Kant’s Theory of Property in His Doctrine of Right”: University of Toronto Law
Journal, Volume 56, Nº 2 (Spring 2006), pp. 217 - 282. Finalmente, los Trabajos preparatorios a la Meta-
física de las Costumbres (Vorarbeiten zu Die Metaphysik der Sitten), AA, XXIII, p. 281.
170 “Der rechtliche Zustand ist dasjenige Verhältnis der Menschen unter einander, welches die
Bedingungen enthält, unter denen allein jeder seines Rechts teilhaftig werden kann, und das formale
Prinzip der Möglichkeit desselben, nach der Idee eines allgemein gesetzgebenden Willens betrachtet,

58
 Sin embargo, la dificultad concerniente al ejercicio de la coacción jurídica no
queda ni puede quedar suprimida por medio únicamente de la instauración de un estado
civil (en el sentido recién indicado de “Estado nacional”). Por el contrario, las difi-
cultades que dan lugar a la aporía relativa al ejercicio de la coacción se reproducen tam-
bién en las relaciones que mantienen entre sí los distintos Estados nacionales171, pues
éstos se encuentran entre sí en una situación análoga a la que se encuentran los particu-
lares en sus relaciones recíprocas antes de la instauración del un Estado nacional. El
único modo, entonces, de evitar que los derechos de los ciudadanos de los diversos
Estados nacionales se vean amenazados ahora por el estado de naturaleza imperante a
nivel internacional es por medio de la instauración de un orden jurídico internacional lo
que para Kant se verifica, fundamentalmente, por medio del establecimiento de una
federación internacional de Estados172.
Del hecho de que la coacción, en definitiva, tenga por finalidad garantizar el uso
de la libertad externa conforme a una ley universal (o, si se quiere, los derechos de los
individuos) y de que, según ese mismo principio, la “justicia privada” no sea susceptible
de ser elevada a ley universal, se siguen fundamentalmente dos cosas. La primera es que
un ordenamiento jurídico no puede considerarse, en rigor, completo si es que no queda
inserto dentro de un ordenamiento más amplio de carácter internacional que regule las
relaciones entre Estados (y entre los individuos no pertenecientes a un Estado y dicho
Estado)173. El derecho público —que vendría a designar, en definitiva, al sistema jurídico
en su totalidad— consta de diferentes niveles: el ordenamiento jurídico nacional o do-
méstico y el ordenamiento jurídico internacional, que comprende a su vez el derecho de
gentes y el derecho cosmopolita. Cuando alguno de esos niveles no concurre a sostener a los
otros, Kant advierte que se arriesga el colapso de todo el conjunto174.
La segunda —sobre la que volveremos— es que la salida del estado de natura-
leza no está ni puede encontrar tampoco justificación, en último término, en razones

heißt die öffentliche […] Der nicht-rechtliche Zustand, d.i. derjenige, in welchem keine austeilende
Gerechtigkeit ist, heißt der natürliche Zustand (status naturalis). Ihm wird nicht der gesellschaftliche
Zustand (wie Achenwall meint), und der ein künstlicher (status artificialis) heißen könnte, sondern
der bürgerliche (status civilis) einer unter einer distributiven Gerechtigkeit stehenden Gesellschaft
entgegen gesetzt” (“El estado jurídico es aquella relación de los hombres entre sí, que contiene las
condiciones bajo las cuales tan sólo cada uno puede participar de su derecho, y el principio formal
de la posibilidad del mismo considerado desde la idea de una voluntad universalmente legisladora, es
la justicia pública […] El estado no-jurídico, es decir, aquel en que no hay justicia distributiva, es el
estado natural (status naturalis). A él no se opone el estado social (como piensa Achenwall), que po-
dría llamarse estado aritifical (status artificialis), sino el estado civil (status civilis) de una sociedad
sometida a la justicia distributiva). KANT, MS, AA VI, pp. 306 y ss.
171 KANT, MS, AA VI, p. 343; EF, AA VIII, p. 354.
172 KANT, MS, AA VI, pp. 343 y ss.; EF, AA VIII, pp. 354 – 357, donde se encuentra el “segundo
artículo definitivo para la paz perpetua”.
173Naturalmente, el problema es en este nivel garantizar la efectividad (i.e., mediante la coactividad)
del orden jurídico internacional. Kant, por su parte, cree — o confía — en que gran parte de ese
problema venga a solucionárselo al género humano la propia naturaleza. Cfr., al respecto, EF, AA
VIII, p. 360.
174 KANT, MS, AA VI, p. 311.

59
meramente estratégicas o basadas en el cálculo de utilidad. Por el contrario, esas razo-
nes son de carácter estrictamente moral y por eso afirma Kant que salir del estado de
naturaleza y constituir un estado civil (y, debe entenderse, un estado en el que impere el
derecho público) es un deber175.
De todos modos, y a modo de recapitulación, puede afirmarse que por medio
del criterio contenido en el principio jurídico acerca de la igual reciprocidad en el despliegue de
las libertades conforme a una ley universal, Kant establece a un tiempo: a) el ámbito en el que
a cada agente le es lícito ejercer su actividad causal; b) las condiciones en virtud de las
cuales resulta justificado usar la fuerza conforme a derecho, i.e., las condiciones en vir-
tud de las cuales es legítimo emplear la coerción en contra de otra persona; c) el criterio
para trazar la frontera entre aquellas conductas que son susceptibles de coerción —y,
podríamos añadir, punibles— de aquellas que no lo son; d) la medida y el modo en que el
agente puede ejercer dicha coerción y, por último (y en estrecha vinculación con este
último punto), e) las razones por las cuales los individuos deben abandonar el estado de
naturaleza y pasar al estado civil. En definitiva, el principio jurídico contiene in nuce una justi-
ficación del uso de la fuerza, un criterio para determinar la oportunidad para emplearla,
así como el criterio que permite trazar sus alcances y límites y, en fin, el criterio para
levantar todo el edificio jurídico, incluyendo la parte que corresponde al derecho inter-
nacional.

4. El deber de vivir honestamente (honeste vive), la relación entre moral y

derecho y la libertad jurídica.

Al establecer la fórmula por medio de la cual discernir si el ejercicio de la liber-

tad externa de un individuo se ajusta o no a derecho, el principio jurídico esboza un ámbi-
to de impunidad o inviolabilidad personal para el despliegue de la libertad externa. Este
ámbito de impunidad resulta jurídicamente vinculante en la medida en que todas las
personas están obligadas a respetar el ámbito de impunidad de todas los demás (en tan-
to las últimas no afecten la libertad externa de las primeras expresadas según una ley
universal) so pena de transgredir el principio jurídico. En consecuencia, y puesto que con-
tiene el fundamento legal (“gesetzlicher Grund”) en virtud del cual todas las personas se
obligan (o pueden obligarse) recíprocamente entre sí176, este —como lo hemos llamado
hasta ahora— ámbito de impunidad constituye el reverso o correlato de la ley jurídica
proyectada a partir del principio jurídico, reverso que es posible advertir cuando se consi-
dera el principio jurídico no tanto en cuanto criterio conforme al cual formular (a priori) un

175 KANT, MS, AA VI, p. 306; T&P, AA VIII, p. 289. Cfr., también por ejemplo, PIPPIN, ROBERT
B., “Dividing and Deriving in Kant’s Rechtlehre” en Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Ot-
fried Höffe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 1999, pp. 63 – 85; p. 78: “The basic argument is that the
assurance of reciprocity in the exercise of rights is something we are morally obligated to create and
preserve”.
176 KANT, MS, AA VI, p. 237.

60
conjunto de leyes que deben erigirse en orden a la coexistencia externa de las libertades,
sino, más bien, en como expresión del conjunto de atribuciones o facultades que co-
rresponden a cada individuo particular y en virtud de las cuales puede obligar a otro(s).
La diferencia, por tanto, entre el derecho (ius) considerado como un conjunto de (nor-
mas o) de leyes (derecho en sentido objetivo) y el derecho considerado como el conjunto de
atribuciones o facultades (derecho en sentido subjetivo) —y, más precisamente, de capacidades
morales (moralische Vermögen)177— no es más que una diferencia de perspectivas. De ahí
que, en realidad, el ámbito de inviolabilidad o impunidad contenido en el principio jurídico
no sea verdaderamente diferente de la ley jurídica misma y que, por el contrario, no sea
más que una perspectiva posible —y ciertamente complementaria— según la cual con-
siderar una misma cosa.
Ahora bien, podría suponerse que ese ámbito de impunidad e inviolabilidad, tal
como queda delimitado o viene expresado en el principio jurídico podría quedar igual-
mente expresado por aquel otro principio según el cual “la libertad (jurídica) de cada
uno termina allí donde comienza la libertad (jurídica) de los demás”. Sin embargo, y
pese a lo que pudiese parecer en un primer momento, esta última fórmula para delimi-
tar el ámbito de ejercicio o despliegue de la libertad exterior no es —o no, al menos, tal
como Kant la entiende— equivalente al principio jurídico. Es más, Kant considera que, de
hecho, la fórmula antedicha es tautológica y, como tal, inservible para caracterizar la
libertad jurídica178. La fórmula que, en su lugar, ofrece Kant en la Paz Perpetua es: “[m]i
libertad exterior (jurídica) hay que explicarla, más bien, así: ella es la facultad [Befugnis] de
no obedecer ninguna [otra] ley exterior que aquella a la que he podido dar mi aproba-
ción”179. Este pasaje de la Paz Perpetua debe entenderse en conexión con otros pasajes
similares de Teoría y Praxis y de la Rechtslehre en los que se refiere a la posibilidad de la
concordancia entre las leyes prescritas para un tiempo y lugar determinado con la idea
del contrato originario como condición de la legalidad y de la legitimidad de las mismas: las
leyes deben poder haber sido queridas por sus destinatarios como si ellos hubiesen sido sus colegislado-
res180. Se trata, en definitiva, de una exigencia de universalidad, tal como lo prescribe,
por su parte, el principio jurídico (o el imperativo categórico), exigencia más restrictiva en lo
concerniente al ejercicio de la libertad externa de la que está contenida en el principio
que establece que “la libertad (jurídica) de cada uno termina allí donde comienza la li-

177Cfr. KANT, MS, AA VI, p. 237, donde Kant define del derecho subjetivo como “(moralische)
Vermögen, andere zu verpflichten”.
178 “La libertad jurídica (por tanto externa) no puede definirse, como bien suele hacerse, como la fa-
cultad «para hacer todo lo que se quiera si no se comete injusticia [unrecht]». Pues, ¿qué significa facul-
tad (Befugnis)? La posibilidad de una acción en tanto que con ella no se cometa injusticia. Por lo tan-
to, la explicación sería: «la libertad es la posibilidad de acciones con las que no se comete injusticia.
No se comete injusticia (hágase lo que se haga) si solamente no se comete injusticia». En
consecuencia, mera tautología.”. KANT, EF, AA VIII, p. 350.
“Vielmehr ist meine äußere (rechtliche) Freiheit so zu erklären: sie ist die Befugnis, keinen äußeren
179

Gesetzen zu gehorchen, als zu denen ich meine Beistimmung habe geben können” KANT, EF, AA
VIII, p. 350.
180 KANT, T&P, AA VIII, p. 297.

61
bertad (jurídica) de los demás”. Este último principio autoriza, en rigor, a un individuo
a hacer cualquier cosa mientras no dañe con ello a terceros. Su contenido, por tanto, po-
dría también quedar expresado bajo este otro principio: “cada hombre es absolutamen-
te libre de hacer lo que quiera mientras no perjudique con ello a terceros”. Pero, en
vista de lo que Kant afirma en el pasaje recién citado de la Paz Perpetua (y de otro pasaje
de la Rechtslehre concerniente a la división de los deberes jurídicos y sobre el que en se-
guida volveremos), el ámbito de impunidad e inviolabilidad que el principio jurídico con-
cede no puede interpretarse en el sentido de autorizar a un hombre a hacer todo lo que
se le antoje mientras no perjudique con ello derechos de terceros. Por el contrario, la
aclaración que Kant hace en la Paz Perpetua sugiere que, de hecho, todo uso autosupresivo de
la libertad externa en las relaciones con otros debe considerarse antijurídico (y no sólo inmoral) aun
cuando con dichos usos no se perjudique de modo directo derechos de terceros.
El pasaje aclaratorio recién citado de Paz Perpetua tiene un equivalente en la Re-
chstlehre, específicamente, en el pasaje en incluye en la división general de los deberes
jurídicos el deber de vivir honestamente181. Después de afirmar que la división de los debe-
res jurídicos puede hacerse siguiendo (y reinterpretando) a Ulpiano, dice que el primer
deber, el deber de ser un hombre honesto, se debe entender de la siguiente forma:

“La honestidad jurídica (honestas iuridica) consiste en esto: en afirmar el propio

valor como hombre en la relación con otro, deber que se expresa en la proposi-
ción: «No te conviertas en un simple medio para los demás, sino sé para ellos a
la vez un fin». Este deber se esclarecerá en lo que sigue como obligación surgida
del derecho de la humanidad en nuestra propia persona (Lex iusti)”182.

El deber de vivir honestamente —pese a la misma formulación empleada por

Kant— no debe interpretarse en el sentido de exigir al agente adoptar una determinada
disposición de ánimo al momento de cumplir los deberes jurídicos. Tal interpretación
suscitaría dificultades sistemáticas prácticamente irresolubles183. Por de pronto, frustra-
ría de antemano cualquier intento de conciliar el honeste vive con la alteridad y con el ca-

181 KANT, MS, AA VI, p. 237.

182 KANT, MS, AA VI, p. 236; Cfr. también AA XXIII, p. 281: „Das Rechts e y n (regula iusti)
die M ö g l i c h k e i t der Handlung nach Freyheitsgesetzen — die Formel der Gerechtigkeit (iustitiae)
überhaupt“. “The lex iusti creates the possibility of the rights we as concretely living human beings
have in relation to each other”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right. p. 58.
O, como explican los mismos autores en otra parte, “Kant uses the expression lex iusti to designate
the totality of these preconditions” [i.e., la condiciones que dotan de relevancia jurídica a un hecho,
haciendo de este modo posible el derecho]. “The Natural Law Duty to Recognize Private Property
Ownership: Kant’s Theory of Property in His Doctrine of Right”: University of Toronto Law Journal,
Volume 56, Nº 2 (Spring 2006), pp. 217 - 282.
183De esa idea, por ejemplo, es Friedrich: “Der juridische Uminterpretation des Honeste vive als
inner Rechtsplicht beinhaltet einige schwerigende systematische und begründungstheoretischer
Probleme, die sich kaum auflösen lassen”. FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in Kants
Metaphysik der Sitten, p. 58.

62
rácter meramente exterior (y por tanto coercible) del derecho184. Interpretado de esa
forma, además de desdibujar la frontera entre el derecho y la moral, se torna imposible
integrarlo coherentemente dentro del conjunto de la Rechstlehre185.
Las dificultades de interpretación a que da lugar el honeste vive se simplifican, al
menos en parte, si se tiene en cuenta que su inclusión entre los deberes jurídicos tiene por
finalidad excluir la personalidad —i.e., el título en virtud del cual los agentes jurídicos tienen
derechos— del tráfico jurídico —o, por emplear la expresión clásica— del comercio humano.
A su vez, la prohibición de que la personalidad de alguien pueda convertirse en el obje-
to de un acto jurídico cualquiera, es una consecuencia de la concepción kantiana de la
fuente u origen último de los derechos y, en definitiva, de la relación entre derecho y moral,
tal como Kant la concibe. Nos referiremos muy brevemente a ambas cuestiones.
Evidentemente —y dado el carácter general de su filosofía— Kant sólo puede
radicar la fuente u origen último de los derechos y deberes en las leyes prácticas y, más
precisamente, en la forma general de las mismas para, entonces, establecer la validez a
priori de dichos derechos y deberes186. Como las leyes prácticas establecen el carácter de

184 “Das Konstrukt einer inneren Rechtsplicht stellt die Interpretation vor zwei Schwierigkeiten.
Zum ein scheint die Möglichkeit eines juridischen inneren Verpflichtungsverhältnisses schon durch
Kants Bestimmung des Rechtsbegriffs selbst ausgeschlossen zu sein [...] Der zweite Einwand gegen
Kants Begriff einer inner innerren Rechtsplicht wäre, das dieser Plicht überhaupt kein Recht im
Sinne einer Zwangsbefugnis korrespondieren könnte”. FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung
in Kants Metaphysik der Sitten, p. 60.
185 Por ejemplo, Pippin: “Secondly, the “honeste vive” duty does not correspond in any clear way
with the principle of natural or innate right. It is not even clear why such a duty to oneself should be
listed as a Rechtsplicht at all; and in the “Vorarbeiten zur Tugendlehre”, and the 1793/4 lectures, this
first Ulpian principle was not so counted; it was, as it clearly should be, listed as a duty of virtue”.
“Dividing and Deriving in Kant’s Rechtlehre” en Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried
Höffe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 1999, pp. 63 – 85; p. 69.
186 No, por supuesto, sobre la base del carácter supuestamente convencional de los derechos y de-
beres jurídicos, ni aun cuando fuertes razones de carácter estratégico y/o utilitario avalaran la con-
veniencia de celebrar o asumir una convención de esa naturaleza. Puesto que no es posible detenerse
aquí en las dificultades que entrañan tales teorías, remitimos al lector a la segunda parte del libro de
Barry, Brian, Teorías de la Justicia, traducción de Cecilia Hidalgo, editorial Gedisa, Barcelona, 1995,
donde puede encontrar un análisis pormenorizado de ese tipo de razonamientos. También se puede
consultar del mismo autor Justicia como Imparcialidad, traducción de José Pedro Tosaus Abadía,
editorial Paidos, Barcelona, 1997, donde el autor introduce ciertas distinciones que contribuyen a
precisar las diferencias, alcances, fortalezas, debilidades, etc., de las distintas teorías contractualistas.
Cfr. también el libro de Koller, Peter, Las teorías del contrato social como modelos de justificación
de las normas políticas, en La Justicia: ¿discurso o mercado?, compilado por L. Kern y H.P. Müller,
editorial Gedisa, colección de estudios alemanes, traducción de Jorge M. Seña, Barcelona, 1992. Ese
tipo de estrategias de fundamentación son incompatibles con la filosofía de Kant. Sólo a modo de
ejemplo considérese el siguiente pasaje de la Crítica de la Razón Práctica: “Incluso concediendo que
todos los entes racionales finitos llegasen a ponerse de acuerdo sobre un objeto donde cifrar su sen-
timiento relativo al deleite y el dolor [...] aún así les resultaría imposible hacer pasar al principio del
amor propio por una ley práctica, pues esa misma unanimidad sería contingente” (traducción de
Roberto R. Aramayo, Alianza editorial), KANT, KpV, AA V, p. 26. Para un análisis más detallado,
cfr. SCHWEMBER AUGIER, FELIPE, El giro kantiano del contractualismo, Cuadernos de Anuario Filosófi-
co, Universidad de Navarra, Pamplona, 2007.

63
fin en sí de cada ser racional en cuanto sujeto (o destinatario) de la ley moral187, resulta
natural remitirse a ese carácter de fin en sí para argumentar a favor del carácter a priori
de los deberes y obligaciones jurídicos naturales o, como diríamos hoy, prepositivos.
Más aún, los derechos naturales vendrían a ser el correlato de la prohibición fundamen-
tal y categórica que pesa sobre todos los individuos de tratar a sus semejantes como
meros medios. Esto supone, naturalmente, que el concepto de deber es anterior al con-
cepto de derecho, no sólo en el sentido de gozar frente a éste de una preeminencia gno-
seológica sino en el sentido más radical de gozar de una preeminencia ontológica, pues
es el derecho (subjetivo) el que se funda en el primero (i.e., en el deber)188. De hecho,
esto es precisamente lo que Kant parece querer decir cuando afirma que “conocemos
nuestra propia libertad (de la que proceden todas las leyes morales, por tanto todos los
derechos como también todas las obligaciones) sólo a través del imperativo moral, que es
una proposición que manda el deber, a partir de la cual podrá desarrollarse posterior-
mente la facultad de obligar a otros, i.e., el concepto de derecho”189.
Una vez admitido que los seres racionales son fines en sí mismos, no puede acto
seguido negarse que sean titulares de ciertos derechos naturales, en concreto, de todos
aquellos que los amparan de cualquier posible instrumentalización por parte de otros
individuos. A la concepción de los seres racionales como fines en sí mismos sigue nece-
sariamente el concepto de derechos naturales, del cual no puede ser desvinculado. Pero,
además, si se admite que todo agente es un fin en sí mismo, entonces se debe admitir
—como hace Kant— que lo es no sólo para o respecto de los demás, sino también para
y respecto de sí mismo. En consecuencia, su calidad de fin en sí mismo genera no sólo
deberes recíprocos entre los individuos, sino deberes de los individuos para consigo
mismos.
Los deberes respecto de sí mismo son, naturalmente, parte de la moral y no del
derecho y Kant, en efecto, los trata en la segunda parte de la Metafísica de las costumbres,
en la Doctrina de la virtud190. No obstante, es posible suponer que la inclusión del honeste
vive entre de los deberes jurídicos se debe a que, en definitiva, es el carácter de fin en sí
que corresponde a cada individuo el que constituye el titulo en virtud del cual se osten-

187KANT, Gr, AA IV, p. 429. Como explican C. Cordua y R. Torreti: “Kant entiende que el impera-
tivo categórico establece como un fin en sí el reinado de esta facultad legislativa dondequiera que
exista, es decir, el reinado de la libertad” CORDUA, CARLA; TORRETI, ROBERTO, Variedad en la razón.
Ensayos sobre Kant, Editorial de la Universidad de Puerto Rico, Puerto Rico, Universidad de Puerto
Rico, 1992, p. 154.
188 Es por esta, por llamarla de algún modo, “preeminencia” de los deberes (o de la ley) por sobre
los derechos por la que J. Waldron caracteriza la teoría jurídica de Kant como una teoría jurídica ba-
sada en los deberes (“duty-based”) en contraposición con una teoría basada en los derechos (right-
based) en WALDRON, JEREMY, The Right to Private Property, Oxford University Press, Gran Bretaña,
1990, pp. 68 - 73.
189 KANT, MS, AA VI, p. 239.
190“Since the internal legal duties belong to the lex iusti, they are not duties that we have to fulfill.
Most importantly, they are not legal duties a person has toward himself”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA,
JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 63. El comentario de los autores respecto de este punto resulta
muy esclarecedor.

64
tan derechos en general191. Dicho de otro modo, es el carácter de persona lo que está
expresado en el honeste vive y ninguna teoría del derecho que admita o defienda la exis-
tencia de derechos naturales —como la de Kant192— puede dejar de recoger este núcleo
irreductible de moralidad del que depende la inteligibilidad de toda teoría jurídica iusna-
turalista193. Como afirma certera y concisamente Leslie A. Mulholland, sin referencia a
la ética no es posible ser consciente de sí mismo como ser libre y como portador de
derechos194.
Ahora bien, en cuanto expresión el carácter de fin en sí mismo que tienen todos
los agentes morales, el honeste vive vendría a expresar también los límites que la personali-
dad fija para el agente en su relación jurídica con otras personas. Así, mientras que en nuestro
trato con las cosas Kant —como veremos con ocasión del postulado jurídico de la razón
práctica— sostiene que, prima facie, no existe limitación ni deber alguno y que, muy por el
contrario, admitir a priori algún o deber o limitación respecto del uso posible de alguna
cosa supondría “una contradicción de la libertad externa consigo misma” 195, en el caso
de las personas sucede precisamente a la inversa: admitir un uso sin restricciones de una
persona supondría una contradicción de la libertad consigo misma (un uso autosupresi-
vo de la propia libertad). Ahora bien, puesto que en este caso se trata meramente de la
relación entre el arbitrio de dos personas, no es necesario que una (o ambas) hagan de
la promoción o si quiera de la preservación de la humanidad en su propia persona el
motivo de la acción por medio la cual se relacionan. Para cumplir con el honestas iuridica
basta, por el contrario, con que, sea cual sea el móvil que los impulsa, de hecho en su re-
lación externa los agentes preserven su propia dignidad. A la inversa —y como contra-
partida de lo anterior— las acciones —o al menos algunas de ellas— en virtud de las

191 “The internal legal duties are the duties of the lex iusti, which is the law that creates the possibility
of (external) legal duties”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, 2010, p.
64.
192 “La referencia a la libertad como único derecho nativo marca el punto de inserción de la recep-
ción kantiana de la noción de derecho natural. En la división sistemática de los derechos Kant dis-
tingue entre el derecho natural, basado exclusivamente en principios a priori, y el derecho positivo
(positives Recht) o estatutario (statutarisches Recht), que procede de la voluntad del legislador (cf. p. 237).
Y, a continuación, explica la noción de derecho natural así introducida en términos del carácter nati-
vo (angeboren), y no adquirido (erworben), del derecho a la libertad: como derecho nativo, la libertad le
corresponde a toda persona “por naturaleza” (von Natur), con independencia de todo posible acto
jurídico, mientras que los demás derechos se adquieren sobre la base de correspondientes actos jurí-
dicos (cf. p. 237)”. VIGO, ALEJANDRO G., “La concepción kantiana del derecho natural”, p. 338.
193 La gran excepción es, naturalmente, Hobbes, quien argumenta a favor de los derechos naturales
prescindiendo completamente del concepto de dignidad humana. Evidentemente, toda la concep-
ción de conjunto de Hobbes es muy diferente a la kantiana. Hobbes, por de pronto, parece entender
el derecho natural como expresión de un impulso cuasibiológico y que, al menos en estado de natu-
raleza, no tiene limitación alguna, i.e., no es correlativo a ningún deber; el derecho natural en Hob-
bes es, desde el punto de vista kantiano, en el mejor de los casos un conjunto de imperativos hipoté-
ticos (i.e., sustentato por un razonamiento estratégico). Cfr. HOBBES, THOMAS, Leviathan, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 1996.
194 “Without ethics, I would not then be aware of myself as a free being, and a bearer of
rights”.MULHOLLAND, LESLIE A., Kant's System of Rights, p. 172.
195 KANT, MS, AA VI, p. 246.

65
cuales una persona instrumentaliza a otra son contrarias a derecho aun cuando contara con
el consentimiento de aquel que es instrumentalizado. El honeste vive, por consiguiente, daría pábu-
lo para hablar de casos en los que se verificaría una suerte de lesión objetiva que —en
virtud de la “obligación surgida del derecho de la humanidad en nuestra propia persona
(Lex iusti)”196— el derecho no podría consentir ni refrendar nunca. La “humanidad en
nuestra propia persona” establecería, por tanto, ciertos límites infranqueables también
en la expresión externa de nuestra propia libertad aun cuando por medio de ella no se afectaran
de modo directo derechos de terceros. De ahí sería forzoso concluir que “el derecho que tene-
mos a hacer uso de nuestra propia persona está limitado por nuestra propia persona-
lidad”197. El ámbito de impunidad e inviolabilidad que el principio jurídico concede, por
tanto, no podría ser concebido como un ámbito de total y absoluta permisividad, como
un ámbito en el que el agente puede en su relación con los otros disponer de sí a su
antojo y sin limitación alguna. Por el contrario, y en concordancia con el deber de vivir
honestamente, el principio jurídico otorgaría ese ámbito de impunidad e inviolabilidad
precisamente porque el agente no está autorizado para disponer de sí en favor de terceros con
total arbitrariedad. De hecho, la independencia jurídica, la calidad de sui iuris la tendrían
naturalmente todas y cada una de las personas precisamente porque existe (o son capa-
ces) de un deber como el honeste vive que establece tales límites. Esto explica, además,
que Kant sea de la opinión que “en tanto tenemos la intención de conservarnos, enton-
ces podemos bajo esa condición disponer de nuestro cuerpo”198; o que excluya la posi-
bilidad de que asimile se a la independencia que cabe a todo hombre en cuanto que hom-
bre (calidad de sui iuris)199 con el derecho de disponer de sí como de una cosa y, por

196 KANT, MS, AA VI, p. 236. Cfr. también MS, AA VI, p. 270.
197 Reproducimos el pasaje completo en el que se inserta la cita: “Now owr ‘personality’ or ‘humani-
ty’, i.e. our possession of pure practical reason, is the ground on which we must rationally regard our
existence as an end-in-itself. Our moral title to make use of our own person is limited by our per-
sonality, and we can, by analogy, refer to the obligation imposed upon our free choice by the ‘Idea
of our personality’ as ‘the right of humanity in our own person’. This obligation to refrain from us-
ing ourselves as mere means to our subjective ends is the first condition of all duty, because apart
from it we would cease to be persons or subjects of duty and become mere things”. GREGOR,
MARY J., Laws of Freedom, p. 47.
198 KANT, AA XXVII/1, pp. 370. Cfr., también, FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in
Kants Metaphysik der Sitten, p. 68: “An den Anfang der „analyse der officiarum debiti gegen sich selbst“
stellt Kant dort den Grundsatz: „Der Mensch gehört sich selbst an, homo est sui juris. Der
rechtliche „Selbstbesitz” „gründet sich auf das Recht der Menschheit in seiner eigenen Person“.
Gemäß der Kategorie der Substanz darf er nicht „unbestimmt über seiner Freiheit disponieren“,
d.h. er darf anderen nicht erlauben, über seine Kräfte uneingeschränkt zu verfügen“; schließlich ist
er gemäß der Kategorie der Gemeinschaft verpflichtet, „in der Gemeinschaft [mit anderen]... sich
seine Ehre nicht rauben zu lassen, oder sich selbst deren zu berauben“”.
199 KANT, MS, AA VI, p. 238. No obstante, Kant da otro sentido a la independencia (sui iuris) en
T&P, AA VIII, p. 295. Allí se refiere a ella no como expresión de la igualdad innata sino como requi-
sito para poder disfrutar de la ciudadanía. En ese pasaje, como se sabe, Kant atribuye la calidad de
sui iuris (y por tanto de ciudadano) únicamente a los varones mayores de edad que tengan alguna
propiedad (“incluyendo en este concepto toda habilidad, oficio, arte o ciencia”).

66
tanto, con la propiedad200; y de ahí, en fin, que Kant desconozca los efectos jurídicos de
los actos o contratos en virtud de los cuales una persona dispone de su personalidad a
favor de terceros como pudiere ser el caso de aquellos en los cuales una persona alqui-
la201, transfiere (contrato de esclavitud) o constituye algún tipo de derecho sobre todo o
parte de su cuerpo a favor de otro.
Todo lo anterior nos lleva, finalmente, a una cuestión más general pero vincu-
lada con la inclusión del honeste vive entre los deberes jurídicos, a saber, el problema de la
relación entre moral y derecho. La observación de Mulholand antes citada acerca de que
sin referencia a la ética es no es posible ser consciente de sí mismo como un ser libre y
portador derechos, así como la observación de Vigo acerca del primado de la libertad
interna sobre la externa202 son cada una lo suficientemente contundentes como para
zanjar el problema de la relación entre moral y derecho a favor de, como la llama Alexy,
tesis de la vinculación (Verbindungsthese): el derecho no puede definirse sin incluir en la defi-
nición elementos morales203. Esta tesis quiere decir no solamente que el derecho pueda
tomar prestadas, de entre otras tantas disciplinas posibles, categorías morales para arti-
cular con ellas propios contenidos. La tesis es más fuerte y consiste en afirmar que, por
pocos que sean, el derecho necesita adoptar algunos contenidos estrictamente morales
para poder articularse en general como tal204. Más específicamente, la tesis de la vincula-

200 “Der äußere Gegenstand, welcher der Substanz nach das Seine von jemandem ist, ist dessen
Eigentum (dominus), welchem alle Rechte in dieser Sache (wie Accidenzen der Substanz) inhäriren,
über welche also der Eigentümer (dominus) nach Belieben verfügen kann (ius disponendi de re sua).
Aber hieraus folgt von selbst: daß ein solcher Gegenstand nur eine körperliche Sache (gegen die
man keine Verbindlichkeit hat) sein könne, daher ein Mensch sein eigener Herr (sui iuris), aber nicht
Eigentümer von sich selbst (sui dominus) (über sich nach Belieben disponieren zu können),
geschweige denn von anderen Menschen sein kann, wile er der Menschheit in seiner eigenen Person
verantwortlich ist”. KANT, MS, AA VI, p. 270. Cfr. también KANT, AA XXVII/1, p. 386: “Der
Mensch kann über sich selbst nicht disponiren, weil er keine Sache ist. Der Mensch ist nicht ein
Eigenthum von sich selbst, das ist eine Contradiction; denn so ferne er eine Person ist, so ist er ein
Subject, das ein Eigenthum an andern Dingen haben kann. Wäre er nun aber ein Eigenthum von
sich selber, so wäre er eine Sache, über die er Eigenthum haben kann. Nun ist er aber eine Person,
die kein Eigenthum hat, demnach kann er keine Sache seyn, an der er ein Eigenthum haben kann;
denn es ist ja unmöglich Sache und Person zugleich zu seyn, ein Eigenthümer und Eigenthum zu
seyn”.
Kant se refiere expresamente a esta posibilidad con ocasión del alquiler de servicios sexuales. Cfr.
201

KANT, MS, AA VI, p. 278.

202VIGO, ALEJANDRO G., En torno a la conexión entre derecho y moral, en prensa: “Pues bien, sin perder
de vista las precisiones realizadas, se puede e incluso se debe hablar de la existencia, dentro de la
concepción kantiana, de una prioridad de la libertad interior respecto de la libertad exterior, en cuan-
to es aquella la que provee el fundamento de ésta, y no viceversa. Y el propio derecho tampoco po-
dría desconocer tal prioridad, pues ello supondría perder de vista, al mismo tiempo, su ámbito obje-
tivo específico, que no es otro que el de la libertad exteriormente expresada y realizada. En efecto,
en caso de no contar, siquiera a modo de simple presupuesto, con el hecho de la libertad interior, el
derecho tampoco tendría ya punto de apoyo alguno para una consideración de las acciones como
modos concretos de expresión y realización exterior de dicha libertad”.
203ALEXY, ROBERT, Begriff und Geltung des Rechts, Karl Alber Verlag, Freiburg-München, 2002, pp. 39
y ss.
Cfr., por ejemplo, ALEXY, ROBERT, Begriff und Geltung des Rechts, Karl Alber Verlag, Freiburg-
204

München, 2002, p. 17: “Alle nichtpositivistischen Theorien vertreten demgegenüber die Verbin-

67
ción supone que una definición razonable de derecho debe articular tres elementos: la
corrección material (i.e., la justicia o injusticia de las normas), la eficacia y la validez (i.e.,
los aspectos formales)205. La inclusión de la corrección material (de la justicia) como un
elemento de la definición del concepto de derecho es lo que distingue una posición ius-
naturalista de una iuspositivista y se traduce, grosso modo, en la afirmación de que no
cualquier cosa [i.e., cualquier contenido] puede ser derecho206.
Ahora bien, es evidente que Kant otorga —como otros iusnaturalistas— el ma-
yor peso en la definición del derecho a los elementos que —dicho al modo de Alexy—
tienen relación con la corrección material de las normas 207. Más aún, la doctrina del de-
recho (Rechstlehre) —“que podría llamarse la metafísica del derecho”208— sería, en rigor,

dungsthese. Diese sagt, daß der Begriff des Rechts so zu definieren ist, daß er moralische Elemente
enthält”.
205 ALEXY, ROBERT, Begriff und Geltung des Rechts, pp. 29 y ss.
206 La tesis de la no vinculación, por su parte, queda expresada en precisamente la proposición con-
traria que, como se sabe, es de Kelsen: “cualquier contenido puede ser derecho” (“kann jeder beliebige
Inhalt Recht sein”). Cfr. KELSEN , HANS, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Viena, 21960, p. 201.
207 Y ello sin perjuicio del problema de si el principio jurídico deriva o no del imperativo categórico
o de si existe propiamente un imperativo jurídico o no, etc. Marcus Willaschek, por ejemplo, ha he-
cho una crítica de la “visión tradicional” según la cual el principio jurídico deriva del imperativo ca-
tegórico y ha llegado a afirmar que la Rechstlehre no forma en realidad parte de la filosofía práctica
de Kant. Cfr. WILLASCHEK, MARCUS, “Why the Doctrine of Rights does not belong in the Meta-
physics of Morals”, Jahrbuch für Recht und Ethik/Annual Review of Law and Ethics, vol. 5 (1997), pp. 205
– 227: “On this alternative view, the realm of right is based on a principle (the universal principle or
right) which is not just a specific version of the moral law, but rather an independent, basic law of
practical rationality”. No obstante, tampoco es necesario que, en estricto rigor, el principio jurídico
derive del imperativo categórico. Después de todo, se podría tratar, como sugiere Kersting, de una
doble legislación de la razón práctica (KERSTING, WOLFGANG, Wohlgeordnete Freiheit, pp. 91 y ss.). Y
Willaschek mismo afirma que pudiese tratarse de otra ley básica de la racionalidad práctica. Sin em-
bargo, es excesivo extremar el punto hasta llega a afirmar que el derecho no es parte de la Metafísica
de las costumbres. Allen Wood es de una idea parecida a la de Willaschek respecto de la relación en-
tre derecho y moral. Cfr. WOOD, ALLEN, “The Final Form of Kant’s Practical Philosophy”, en
Kant’s Metaphysics of Morals. Interpretative Essays, Mark Timmons (ed.), Oxford University Press, New
York, 2002, pp. 1 – 21. Paul Guyer se ha hecho cargo, particularmente, de las críticas de Willaschek
a la vision tradicional en “Kant’s Deductions of the Principles of Right” en Kant’s Metaphysics of Mo-
rals. Interpretative Essays, Mark Timmons (ed.), Oxford University Press, New York, 2002, pp. 23 - 64.
En el mismo volumen se puede encontrar otro trabajo en el que Willaschek sostiene la paradójica
tesis de que en el marco de la filosofía kantiana, las leyes jurídicas pueden ser normativas mas, en ri-
gor, no prescriptivas “in the sense that they do not issue prescriptions meant to do direct the beha-
vior of their addresses empirical generalizations or predict legal consequences of various acts. Juridi-
cal laws can still be normative in that they define a non—factual standard of rightness; but, paradox-
ically, they cannot prescribe, command, or require that their addressees act in accordance with that
standard” (p. 71). De ahí Willaschek propone que “we understand Kant as saying that juridical laws
indeed are prescriptive, but only when considered from an ethical perspective” (p. 83). Esto, natu-
ralmente, no está reñido con que Kant dé un mayor peso a la “corrección material” en la definición
de derecho. WILLASCHEK, MARCUS, “Which Imperatives for Right? On the Non-prescriptive Char-
acter of Juridical Laws in Kant’s Metaphysics of Morals”, en Kant’s Metaphysics of Morals. Interpretative
Essays, Mark Timmons (ed.) Oxford University Press, United States, 2002, pp. 65 – 87. En contra de
HÖFFE, OTFRIED, “Der Kategorische Rechtsimperativ, „Einleitung in die Rechstlehre“ en Immanuel
Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, 1999, pp. 41 -
62.
208 KANT, MS, AA VI, p. 205.

68
aquella formada por el conjunto de principios a priori que permiten discernir lo justo y
lo injusto209 y debiera preceder a toda doctrina del derecho meramente empírica [i.e.,
aquellas que no cuentan con algún criterio a priori al que recurrir para discernir lo justo
de lo injusto] pues “una doctrina jurídica únicamente empírica es (como la cabeza de
madera en la fábula de Fedro) una cabeza, que puede ser hermosa, pero que lamenta-
blemente no tiene seso”210.
En buenas cuentas, Kant asume la vinculación entre derecho y moral desde un
primer momento. Para Kant, como afirma Vigo, “el derecho aparece desde el principio,
como una parte de la moralidad y debe ser concebido, en definitiva, como fundado en
sus principios”211. La inclusión del honeste vive entre los deberes jurídicos es concordante
con este trasfondo general del que Kant parte su reflexión acerca del derecho. Dicha
inclusión vendría a ser otra expresión —quizás la más clara— del origen moral del de-
recho y del reconocimiento del papel fundante que respecto de él juega la moral.
En virtud de todo lo dicho hasta ahora y, particularmente, del papel que desem-
peña el deber de vivir honestamente en la filosofía del derecho de Kant, ¿cómo debe in-
terpretarse el ámbito de impunidad que consagra el principio jurídico? ¿Cuál es la exten-
sión de la libertad jurídica de los agentes según la Rechtslehre?
Pareciera que, por una parte, la posición de Kant en lo concerniente al conte-
nido y alcance de las libertades individuales es muy semejante a la que, por ejemplo,
podría atribuírsele a John Stuart Mill, Friedrich Hayek 212, Robert Nozick u otros pensa-
dores que van en la línea del liberalismo clásico y cuya concepción de la libertad bien
podría quedar bien reflejada por el concepto de «libertad negativa»213 empleado por

209 Como observa Höffe, el ius naturae. HÖFFE, OTFRIED, “Der Kategorische Rechtsimperativ, “Ein-
leitung in die Rechstlehre“” en Immanuel Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried
Höffe (ed.), Akademie Verlag, 1999, pp. 41 - 62.
210 Kant, MS, AA VI, p. 229 - 230. No obstante, Waldron sostiene la tesis de que Kant debe ser con-
siderado como un “positivista normativo”. Como afirma Waldron, es necesario distinguir entre los
juicios de valor que pueden ser necesarios en una filosofía del derecho no positivista para identificar
alguna proposición como una norma legal válida de los juicios de valor que apoyan la posición posi-
tivista. El positivismo también debe ser defendido mediante argumentos y razones morales. Eso es
lo que Kant precisamente haría, por lo que podría ser, según Waldron, considerado como un “posi-
tivista normativo”: “We must therefore leave Kant in the classic, but honest, predicament of the
true legal positivist. He has set out the advantages of positive law and given an indication of waht
we stand to lose if we abandon it. He does not deny that its contents may be judged wanting from
the trascendent point of view of justice and right. He recognizes (indeed he helps to shape our con-
ceptio of) the modes of thought that one deploys when one makes moral criticisms of existing law”.
WALDRON, JEREMY, “Kant’s Legal Positivism”, p. 1566, Harvard Law Review, Vol. 109 (1996), pp.
1535 – 1566.
211 VIGO, ALEJANDRO G., En torno a la conexión entre ética y derecho, en prensa.
212Cfr., por ejemplo, HAYEK, FRIEDRICH A., Los Fundamentos de la libertad, traducción de José Vicen-
te Torrente, Unión editorial, 72006, Madrid, pp. 32 y ss.; pp. 177 y ss.
213 “Ser libre en este sentido [i.e., el de la libertad negativa] quiere decir para mí que otros no se in-
terpongan en mi actividad. Cuanto más extenso sea el ámbito de esta ausencia de interposición, más
amplia es mi libertad”, p. 222. Cfr. también, p. 66, en la introducción: “El sentido fundamental que
tiene la libertad es el estar libre de cadenas, del encarcelamiento y de la esclavización por parte de los
otros”. BERLIN, ISAIAH, Dos conceptos de libertad, p. 215 a 280 en Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza
Editorial, traducción de Julio Bayón, 32004, Madrid.

69
Isaiah Berlin, esto es, en la libertad que consiste en “estar libre de”214. Sin embargo, la
inclusión del honeste vive entre los deberes jurídicos eleva las condiciones que han de sa-
tisfacerse para la conformidad a derecho de una acción. Si —al menos según una pri-
mera lectura— conforme al principio jurídico parecía bastar con que una acción pudiese
ser integrada en un sistema de acciones de la misma índole para que se la pudiera consi-
derar como conforme a derecho, ahora, en virtud de la inclusión del honeste vive entre los
deberes jurídicos, además se exige que en la ejecución de una acción externa que lo vin-
cula con otros, el agente no haga de su propia personalidad objeto de acto jurídico al-
guno. En consecuencia, pareciera que el honeste vive obligaría a interpretar el ámbito de
impunidad o inviolabilidad que concede el principio jurídico de modo mucho más restrin-
gido a aquel en que lo entendería comúnmente el liberalismo clásico. De este modo, en
virtud del honeste vive, el derecho debiera, al menos en ciertos casos, resguardar la liber-
tad (dignidad) de las personas aun en contra de la voluntad de las mismas. Esta sería la lectura
—siguiendo con la nomenclatura de Berlin— de Kant como un defensor de la «libertad
positiva», esto es, esto es, la “libertad para”215. Y puesto que la libertad positiva apunta
—dicho en términos kantianos— a la relación que debe existir entre razón (Vernunft) y
voluntad (Wille), no puede afirmarse desde esta perspectiva que, en rigor, sea libre aquel
que obra contrariamente a la ley moral. Puesto que —como advierte Berlin— de acuer-
do con la concepción positiva de libertad, “[l]a libertad no es libertad para hacer lo que
es irracional, estúpido o erróneo”216, en virtud del honeste vive y en nombre de la libertad, se
podrían proscribir legalmente ciertas conductas únicamente porque son inmorales. Pero una
lectura de este tipo de la filosofía jurídica kantiana sería errónea. Kant no es un autor
que propugne o defienda un concepto únicamente “positivo” de libertad. La delimita-
ción del ámbito de competencia del derecho, sus condiciones de aplicación y la esfera
de libertad entendida como ausencia de interposición o impedimento en el legítimo
ejercicio del arbitrio que el principio jurídico concede viene a ser equivalente a lo que Ber-
lin denomina «libertad negativa»217, esto es, la libertad que consiste en “estar libre de”218.
Igualmente, los criterios a partir de los cuales Kant justifica y limita la coacción; el he-
cho de que considere como único derecho innato la libertad, entendiéndola, en lo fun-
damental, como “la independencia con respecto al arbitrio constrictivo de otro”219; el
hecho de que afirme que el derecho nativo a la libertad comprenda la igualdad innata y

214 BERLIN, ISAIAH, Dos conceptos de libertad, p. 226.

215“Pues esta concepción «positiva» de la libertad — no el estar libre de algo, sino el ser libre para
algo […]”. BERLIN, ISAIAH, Dos conceptos de libertad, p. 226.
216 BERLIN, ISAIAH, Dos conceptos de libertad, p. 251.
217“Ser libre en este sentido [i.e., el de la libertad negativa] quiere decir para mí que otros no se in-
terpongan en mi actividad. Cuanto más extenso sea el ámbito de esta ausencia de interposición, más
amplia es mi libertad”. BERLIN, ISAIAH, Dos conceptos de libertad, p. 222. Cfr. también, p. 66, en la in-
troducción: “El sentido fundamental que tiene la libertad es el estar libre de cadenas, del encarcela-
miento y de la esclavización por parte de los otros”.
218 BERLIN, ISAIAH, Dos conceptos de libertad, p. 226.
219 KANT, MS, AA VI, p. 237.

70
la cualidad de todo hombre de ser su propio señor (sui iuris)220; si, en fin, se considera la
postura decididamente antipaternalista que defiende Kant, en virtud de la cual se reco-
noce a cada persona el derecho para buscar su propia felicidad del modo que mejor le
parezca en la medida en que se ciña a los principios del derecho (i.e., en la medida en
que permita la coexistencia de libertades externas según una ley universal)221, es posible
concluir que Kant es también un firme defensor de la así llamada «libertad negativa» y
que su filosofía suministra poderosas razones a favor de la preservación de dicha liber-
tad222.
Lo más probable, por tanto, es que Kant esté intentando —pese a todos los pre-
juicios que como ciudadano prusiano del siglo XVIII puede haber tenido 223— es man-
tener un equilibrio entre lo que Berlin llama «libertad positiva» y «libertad negativa».
Por de pronto, Kant no admitiría que se pueda dar cabal cuenta de la libertad jurídica
únicamente a través de la «libertad negativa» porque la libertad jurídica (externa) —que
viene a ser más o menos equivalente a la «libertad negativa»— presupone, como hemos
visto, la «libertad positiva» (expresada en el honeste vive)224. Al mismo tiempo, la concep-
ción general de Kant acerca del modo en que realizan los individuos el bien moral (i.e.,
en virtud, fundamentalmente, de una determinada disposición de ánimo que es indele-
gable y que tampoco puede inducirse exteriormente), torna incompatible su filosofía
jurídica con cualquier intento o proyecto que propugne una excesiva moralización del
derecho. Parafraseando la expresión que él mismo emplea en la Crítica de la razón pura,
bien podría decirse que Kant ha tenido que limitar el derecho para dar cabida a la mora-
lidad. Esta misma concepción, por lo demás, es suficiente para poner a cubierto Kant
del eventual reproche de propiciar —aun de modo no intencionado— una justificación
de la tiranía225.

220 KANT, MS, AA VI, pp. 237 - 238.

221 KANT, T&P, AA VIII, p. 290.
222 “Weil sich die Rechtslehre mit Zurechnungfähigkeit zufriedengibt, ist Isaiah Berlins [...] Vorwurf
zurückzuweisen, Kant sei gegen den negativen Freiheitsbegriff feindlich eingestellt. Was Berlin für
Kant in Abrede stellt, ist in Wahrheit für ihn wesentlich; ein Liberalismus, der sich im Recht der
äußeren Freiheit, unabhängig von der nötingenden Willkür anderer beliebiges zu tun und zu lassen”.
HÖFFE, OTFRIED, Der kategorische Rechtsimperativ. „Einleitung in die Rechtslehre“ en Immanuel Kant,
Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, 1999, pp. 41 – 62; p.
50.
223Por ejemplo, la división entre ciudadanos activos y pasivos (MS, AA VI, p. 314); la incapacidad
de la mujer (MS 314); la proscripción legal de todo tipo de relaciones sexuales extramatrimoniales
(MS, AA VI, pp. 277 a 279).
224 “Das Recht der Menschheit stellt daher kein mögliche Fremdverpflichtung dar, sondern ist
tätsachlich ein apriorisches, d.h., analytisch im Begriff der äußeren Freiheit enthaltenes, Recht in
unserer Person”. FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, p. 65.
225BERLIN, ISAIAH, Dos conceptos de libertad, p. 52: “Lo que sostengo es que, en el curso de este proce-
so [i.e. el tendiente a la identificación del “yo superior” en la historia, en una clase, etc.], lo que em-
pezó por ser una teoría de la libertad pasó a ser una teoría de la autoridad y, a veces, de la opresión,
y se convirtió en el arma favorita del despotismo”; también p. 55: “Yo sólo puedo repetir que la
perversión de la idea de libertad positiva, con su consiguiente transformación en lo que es su contra-
rio — el [sic] apoteosis de la autoridad — ha ocurrido efectivamente, y ha sido durante mucho tiem-
po uno de los fenómenos más conocidos y deprimentes de nuestra época”. Cfr. también, pp. 231 y

71
 La alteridad, el carácter externo y coercible de los deberes jurídicos pueden ser conju-
gadas con el honeste vive si se entiende que, en definitiva, el derecho consagra un amplio
espacio de libertad que reconoce como su propio e infranqueable límite la posibilidad
de hacer de esa misma libertad (i.e., de la personalidad como tal) objeto de alguna
transacción, negocio jurídico o, en fin, de algún acto de disposición a favor de terceras
personas. Más aún, bien podría afirmarse que la restricción en el uso de la propia liber-
tad expresada en la honestas iuridica está también presente en el principio jurídico en la me-
dida en que, evidentemente, dicho principio presupone siempre ya la libertad para la
realización de cualquier acto o contrato y que, por el mismo motivo, la libertad misma
no puede ser ella objeto de un acto o contrato. La honestas iuridica, por tanto, únicamente
vendría a explicitar —no a añadir— una condición ya contenida en el principio jurídico y
que, dada nuestra condición de seres libres, podemos, paradójicamente, transgredir. De
ahí que el honeste vive exprese esa misma condición ahora como deber jurídico.
De acuerdo con todo lo anterior, el derecho reconocería —o debiera reco-
nocer— la más amplia esfera de libertad para cada uno sin que, no obstante, se deba
concebir la protección que el derecho otorga a ese espacio al mismo tiempo como un
reconocimiento o como el fundamento para un ulterior reconocimiento de todas aque-
llas conductas autodestructivas, denigrantes o que suponen una instrumentalización
consentida de los agentes por parte de otros. En consecuencia, los agentes jurídicos no
debieran —al menos prima facie— ser perseguidos legalmente por la realización volunta-
ria de conductas que supongan su propia instrumentalización y que no afectan a terce-
ros aun cuando, por otra parte, dichas conductas no puedan nunca contar con una san-
ción o reconocimiento legal. Aun cuando esta interpretación de conjunto deja, por de
pronto, abierto el problema de determinar cuándo se comienza a dañar derechos de
terceros226 y, además, no coincida con las aplicaciones de “detalle” que el mismo Kant
hace de su teoría en muchos pasajes de la Rechtslehre, parece hacer justicia a su intención
general que pretende combinar sin confundir la libertad jurídica con las exigencias mo-
rales, articular lo que Berlin en su momento distinguió y bautizó como «libertad positi-
va» y «libertad negativa», respectivamente.

ss. Uno ejemplo de ello para Berlin es, precisamente, Fichte. A juicio de Berlin, Kant parece experi-
mentar una no muy feliz evolución desde una postura favorable a la libertad negativa a otra dema-
siado favorable a la libertad positiva. En el caso de Fichte ocurriría lo mismo (“desde luego Rous-
seau, Kant y Fichte empezaron siendo individualistas”, p. 248), pero con agravantes pues, a su en-
tender, Fichte habría terminado convertido en un defensor del autoritarismo (pp. 253 y ss.).
226Como afirma Mill, “[p]ero si esta proposición, en términos generales, es casi incontestable, la
cuestión práctica de colocar el límite —como hacer el ajuste exacto entre la independencia indivi-
dual y la intervención social— es un asunto en el que casi todo está por hacer”. MILL, JOHN STU-
ART, Sobre la libertad, p. 62.

72
 5. El derecho nativo a la libertad, lo “mío interno” y los “atributos jurídicos
esenciales” (“rechtlichen unabtrennlichen Attribute”)227.

El ámbito de libertad personal (o de “impunidad e inviolabilidad”, según la ex-

presión que hemos estado empleando) contenido en el principio jurídico no se diferencia
verdaderamente de la misma ley jurídica. Por el contrario, y como ya adelantábamos, el
derecho en sentido objetivo (es decir, el derecho en el sentido de “ley”) y el derecho en
sentido subjetivo (es decir, el derecho en el sentido de “facultad moral”), constituyen
sencillamente modos diferentes y complementarios de considerar una misma cosa, el
derecho (ius). Situados en la primera perspectiva, tenemos que el derecho se expresa en
la forma de deberes (o podríamos decir también mandatos) cuya división “muy bien pue-
de hacerse siguiendo a Ulpiano”. Por tanto, los tres deberes jurídicos fundamentales
serían el deber de vivir honestamente (honeste vive), el deber de no dañar a nadie (neminen
laede) y el deber de dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribue)228. El primero de ellos —la
honestas iuridica— viene a ser la base, naturalmente, sobre el que se asientan todos los de-
más porque, en definitiva y como se ha advertido ya, expresa el carácter de fin en sí
mismo de cada agente jurídico229. El cumplimiento de estos deberes, por otra parte,
culmina —o debiera culminar— en el establecimiento de un estado civil (i.e., aquel que
“contiene las condiciones bajo las cuales tan sólo cada uno puede participar de su dere-
cho”230) y de un orden jurídico internacional.
Situados, ahora, en la segunda perspectiva, el derecho consiste en un conjunto
de poderes o, mejor, de capacidades morales (moralische Vermögen) de que son titulares
los agentes jurídicos y en virtud de las cuales todos limitan recíprocamente el ejercicio
de su respectiva libertad exterior según una ley universal. Ahora bien, los derechos pue-
den dividirse en innatos y adquiridos231. Los segundos son aquellos que se adquieren en
virtud de un acto jurídico, mientras que los primeros, aquellos que “corresponde[n] a
cada uno por naturaleza, con independencia de todo acto jurídico”232. Los derechos
innatos, en realidad, dicen relación con la capacidad de ser titular de derechos en general
(y por lo tanto no con este o aquél derecho en particular). En consecuencia, esta capa-
cidad es la personalidad como tal y de ahí, por tanto, que exista sólo un derecho nativo (an-

227 KANT, MS, AA VI, p. 314.

228 KANT, MS, AA VI, pp. 236 - 237.
229 Por ejemplo, Friedrich: “Es läßt sich aber erkennen, daß sowohl das Neminem laede, als auch
das Suum cuique tribue vom Honeste vive abhängen. Inbesondere die Begründung des Suum
cuique tribue setzt das Honeste vive als Prinzip voraus — und damit auch die Möglichkeit einer
inneren Rechtsplicht“. FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten,
p. 59.
230 KANT, MS, AA VI, pp. 305 - 306.
231 KANT, MS, AA VI, p. 237.
232 KANT, MS, AA VI, p. 237.

73
geborenes Recht)233, que bien podría caracterizarse como un derecho a la propia personali-
dad, i.e., como el derecho a ser reconocido y tratado por todos los demás como una
persona y no como una cosa, es decir, como el derecho a tener derechos234. Dado que, por
otra parte, el derecho dice relación con el conjunto de condiciones que hacen posible la
coexistencia externa de las libertades según una ley universal y que, en fin, la libertad es
por antonomasia la expresión de la personalidad235, el derecho nativo de que gozan los
agentes jurídicos es un derecho innato al ejercicio de la propia libertad en la medida en
que pueda “coexistir con la libertad de cualquier otro según una ley universal”236 o, más
brevemente, un derecho nativo a la libertad. La libertad, por tanto, “es este derecho único,
originario, que corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad”237.
Puesto que mienta una condición —más precisamente, la condición en virtud de la
cual se pueden tener derechos— y no un estado pasajero de los agentes, y que, en fin,
todo acto jurídico lo presupone en su autor o en las partes para poder existir como tal,
el derecho nativo a la libertad no es susceptible de adquisición, enajenación o transacción
alguna. Esto demuestra, asimismo, que el derecho nativo a la libertad arranca de aquella
misma propiedad que la honestas iuridica manda preservar, solo que considerada ahora
desde otra perspectiva. Mientras que en la honestas iuridica se trata del deber de preservar
la personalidad en las relaciones entabladas con otros, en el derecho nativo a la libertad se la
considera como fundamento último de las obligaciones que se deben guardar las perso-
nas entre sí. Por otra parte, puesto que las obligaciones que los agentes tienen recípro-
camente entre sí en virtud de su derecho nativo, tienen por finalidad preservar el ejerci-
cio del libre arbitrio según una ley universal, resulta que el derecho nativo a la libertad no es
realmente distinto del principio jurídico y de las leyes articuladas a partir de él. El principio
jurídico, la honestas iuridica y el derecho nativo a la libertad, por tanto, no son sino distintas
formas de considerar un único principio que exige que, en su interacción mutua, los
diferentes arbitrios puedan coexistir simultáneamente sin contradicción238.
Ahora bien, ¿qué comprende exactamente el derecho nativo a la libertad? ¿Qué
bien o bienes jurídicos ampara? El derecho nativo a la libertad ampara el libre despliegue de
mi libertad externa (en la medida en que dicha libertad pueda coexistir con la de todos

233“Puesto que no hay derechos en lo que respecta a lo innato, por consiguiente, a lo mío y tuyo in-
terno, sino sólo un derecho”. KANT, MS, AA VI, p. 238.
234Cfr. MULHOLLAND, LESLIE A., Kant's System of Rights, p. 213: "Understood as such, the general
innate right to freedom is not a right to any specific object, but rather a right to have rights".
235Cfr. Kant, Gr., AA VI, p. 436; también, Mulholland, Leslie A., Kant's System of Rights, p. 212:
"We can regard the general innate right to freedom as expressing the idea that every human being
has the status of person by virtue of his autonomy. As a result, all laws governing the interrelations
of persons must conform to the conditions of being laws, i.e., they must recognize the personality
of all members".
236 KANT, MS, AA VI, p. 237.
237 KANT, MS, AA VI, p. 237.
238“Die allseitig verplichtende rechtliche Verbindlichkeit »aus dem Rechte der Menschheit in
unserer eigenen Person« (236) unterscheidet sich nicht von der rechtlichen Verbindlichkeit des
Rechtgesetzes selbst”. KERSTING, WOLFGANG, Wohlgeordenete Freiheit, p. 161.

74
los demás según una ley universal) en general. Se trata, por tanto, de un derecho muy
amplio, que comprende diversos bienes jurídicos y que, probablemente, no se deja ago-
tar fácilmente en una enumeración de derechos particulares como las que suelen figurar
en los catálogos de derechos individuales. No obstante, puede afirmarse que el derecho
nativo a la libertad debiera comprender, al menos, la integridad física o psíquica (i.e., el
derecho a no ser lesionados), la libertad ambulatoria, la libertad de expresión, la libertad
de contratación y de asociación y, como veremos luego, la libertad para adquirir propie-
dad(es).
De todos modos, Kant mismo identifica en la Rechstlehre algunas “facultades”
(Befugnisse)239 que corresponden al derecho nativo a la libertad: la libertad, la igualdad, la cuali-
dad de sui iuris y la integridad (iusti)240. La libertad —como facultad del derecho nativo a la
libertad, se entiende— es “la independencia con respecto al arbitrio constrictivo de
otro”241. Esa libertad del arbitrio constituye la quintaesencia del derecho y —en virtud
de lo que afirma Kant un poco más adelante Kant— se presume que los individuos
tienen derecho a ella. En consecuencia, quien niega a alguien el ejercicio del libre arbi-
trio, ése tiene la carga de la prueba (onus probandi)242, y no a la inversa. Y esto vale para
todos los derechos (libertades, más bien) que podrían corresponderse con la libertad en
este último sentido, algunos de los cuales ya hemos mencionado: libertad ambulatoria,
de expresión, etc.
La igualdad consiste “en no ser obligado por otros sino a aquello a lo que tam-
bién recíprocamente podemos obligarles”243. Esta facultad explicita, por una parte, el
hecho de que todos los individuos están sometidos de igual forma y en la misma medi-
da a las leyes; por otra, que ninguno de ellos tiene una capacidad de coacción sobre los
otros mayor de lo que éstos tienen sobre él244. En buenas cuentas, por tanto, esta facul-
tad expresa el principio que hoy se conoce como “igualdad ante la ley”.
Resulta tentador interpretar la cualidad de ser cada uno “su propio dueño” (sui
iuris) en clave libertaria, esto es, como si el carácter de sui iuris que entraña el derecho
nativo a la libertad supusiera, más o menos, los mismos derechos y facultades que, se-
gún libertarios245, el derecho natural de propiedad sobre sí mismo (self-ownership) concede a

“Todas estas facultades se encuentran ya en la libertad innata y no se distinguen realmente de ella”.

239

KANT, MS, AA VI, p. 238. Énfasis añadido.

240 KANT, MS, AA VI, p. 237 - 238.
241 KANT, MS, AA VI, p. 237.
242 KANT, MS, AA VI, p. 238.
243 KANT, MS, AA VI, p. 237.
244 O, como lo expresa Luf, la igualdad puede ser resumida en dos puntos: 1) la obligatoriedad uni-
versal de la ley jurídica (Allgemeinverbindlichkeit des Rechtsgesetzes) y, 2) el derecho a una igual forma de
aplicación del derecho (Anspruch auf gleichförmige Rechstanwendung). LUF, GERHARD, Freiheit und Gleich-
heit, p. 61.
245Por ejemplo, ROTHBARD, MURRAY N., The Ethics of Liberty; NAVERSON, JAN, The Libertarian Idea,
Broadview Press, Canada, 2001. También, naturalmente, NOZICK, ROBERT, ASU, aun cuando no
tematiza la propiedad sobre sí mismo como tal.

75
los individuos246. Por lo demás, fuera de la diferencia obvia y ya apuntada de que el de-
recho nativo a la libertad kantiano no concede un derecho a la autodisposición en el
sentido de hacer de la propia personalidad objeto de posibles actos jurídicos —tal como
ocurre en el caso de la propiedad sobre sí mismo— ambas concepciones, la kantiana y
la libertaria, sostienen una visión más bien negativa de los derechos individuales natura-
les247, i.e., conciben los derechos naturales como facultades para exigir de los otros una
abstención u omisión y no una determinada prestación (como sucede, en cambio, en el
caso de los derechos positivos), de suerte que la mera ausencia de impedimentos o de in-
terferencias serían suficientes para satisfacer las condiciones exigidas para el cumpli-
miento de tales derechos248.
Esta lectura —con la salvedad hecha respecto de la autodisposición— es plau-
sible y, más aún, probablemente correcta con respecto a la forma general de la filosofía
jurídica kantiana249. El carácter de sui iuris así entendido podría ser, de hecho, perfecta-
mente un elemento de la libertad innata. Sin embargo, no es claro que Kant haya tenido
precisamente en mente ese sentido de “ser su propio dueño” al momento de introducir
la cualidad de sui iuris en el correspondiente pasaje de la Rechstlehre250. Por el modo cómo

246 La formulación de la propiedad sobre sí mismo (self-ownership) se encontraría en el Segundo

Ensayo de Locke: “[E]very Man has a Property in his own Person. This no Body has any Right to
but himself”. LOCKE, TT, § 27. Esto no quiere decir, naturalmente, que Locke haya sido un liberta-
rio. Sólo que los libertarios se han apropiado de ese pasaje y lo han interpretado del modo que es ca-
racterístico en ellos. Kant, por lo demás, durante un tiempo —en la década de los sesenta—, suscri-
bió la tesis de la autoposesión o propiedad sobre sí mismo. Sin embargo, luego la abandona. Cfr.
BRANDT, REINHARD, Eigentumstheorien von Grotius bis Kant, Friedrich Fromman Verlag – Günther
Holzboog KG, Stuttgart-Bad Cannstatt, 1974, pp. 167 - 179.
247“This right [i.e., el derecho nativo a la libertad] is a negative right because it relates to freedom or
independence from someone else”. BYRD, B. SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, “The Natural Law Duty
to Recognize Private Property Ownership: Kant’s Theory of Property in His Doctrine of Right”:
University of Toronto Law Journal, Volume 56, Nº 2 (Spring 2006), pp. 217 - 282.
248Esta diferencia puede expresarse también mediante la distinción ya citada de Berlin entre «liber-
tad de» y «libertad para»; la primera supone —grosso modo— una concepción meramente negativa de
los derechos, mientras que la segunda una positiva. El “más bien” se debe a que el libertarismo sí
admite un derecho positivo: el derecho a infligir castigo (al menos en “estado de naturaleza”). Cfr.,
por ejemplo, ROTHBARD, MURRAY, The Ethics of Liberty, p. 90: “Many people, when confronted with
the libertarian legal system, are concerned with this problem: would somebody be allowed to "take
the law into his own hands"? Would the victim, or a friend of the victim, be allowed to exact justice
personally on the criminal? The answer is, of course, Yes, since all rights of punishment derive from
the victim's right of self-defense”.
249Por ejemplo, KERSTING, WOLFGANG, Wohlgeordenete Freiheit, p. 161: “Der Menschheitrechts ist in
seiner Abwher von Fremdbestimmung, in seiner Verteidigung der Unverfügbarkeit ein Recht auf
personale und moralische Identität und praktische Subjektivität, ein Recht auf Selbsbesitz,
»Selbstbewahrung und Eigenkontinuität«”.
250 Pero en ningún caso la propiedad sobre sí al modo como lo entienden los libertarios. En el
trabajo preparatorio de la Rechtslehre, Kant respecto del carácter de sui iuris afirma: “Der Mensch
ist sui ipsius imperans (vom Phaenomenon des Noumenon) und doch zugleich subditus. —Aber obgleich sui
iuris in beydem betracht dennoch nicht dominus (Eigenthümer) von sich selbst. Ob Gott selbst als
Eigenthümer betrachtet werden könne; Ich zweifle ob man dieses sagen könne; denn von einem
freyen Wesen kann man nicht begreifen daß es von einem andern geschaffen sey wohl zwar der
Körper aber nicht sein geistiges Wesen. Eben darum kann man sagen er könne auch kein
unbedingtes R e c h t über diesen haben”. KANT, AA, XXIII, p. 258.

76
la introduce —mediante el adverbio “mithin”, “por consiguiente”, “por lo tanto”— pa-
reciera la considera una consecuencia de la igualdad natural. Pero fuera de eso, Kant no
añade mucho más al respecto.
La explicación de estas mismas “facultades” es retomada por Kant en la segunda
parte de la Rechstlehre —que trata del derecho público— para desarrollar sus implican-
cias políticas. Allí Kant se refiere a ellas como los “atributos jurídicos esenciales” (“rechtli-
che unabtrennliche Attribute”)251 del ciudadano. Estos atributos corresponderían, en primer
lugar a la “libertad legal de no obedecer ninguna otra ley más que aquella a la que [el ciu-
dadano] ha dado su consentimiento”; a “la igualdad civil, es decir, no reconocer ningún
otro superior en el pueblo, sólo a aquel al que tiene la capacidad moral de obligar jurídi-
camente del mismo modo que éste puede obligarle a él” y, en tercer lugar, “al atributo
de la independencia civil, es decir, no agradecer la propia existencia y conservación al arbi-
trio de otro en el pueblo, sino a sus propios derechos y facultades como miembro de la
comunidad […] por consiguiente, la personalidad civil que consiste en no ser represen-
tado por ningún otro en los asuntos jurídicos”252.
No es difícil descubrir la continuidad entre las dos primeras facultades del dere-
cho nativo a la libertad y los dos primeros atributos esenciales del ciudadano. La inde-
pendencia —que parece ser la expresión del sui iuris en el plano político— dice relación
con la plena capacidad civil. Tal como está formulada en el pasaje recién citado, puede
entenderse que el atributo de la independencia implica, o bien que todos los hombres
gozan de una independencia natural (i.e., tienen naturalmente capacidad civil y política
plena) o, por el contrario, que ésta es un estado que se adquiere “naturalmente” una vez
que el individuo está en condiciones de mantenerse económicamente a sí mismo. Esta
segunda lectura da pábulo, evidentemente, a la distinción que hace Kant inmediatamen-
te después del pasaje recién citado entre ciudadanos pasivos y activos. No obstante, las
razones en base a las cuales es hecha esa distinción —y a la larga, la distinción misma—
no son concordantes con el abordaje metódico empleado por Kant —no sólo en el
derecho, sino en la filosofía práctica en general— según el cual los derechos y deberes
jurídicos deben ser determinados según principios únicamente formales y a priori253. En
el caso de la independencia, es claro que, por ejemplo, para ser ciudadano y gozar de la
plena capacidad política y civil es necesario ser mayor de edad y no encontrarse bajo
tutela. La determinación de la mayoría de edad depende, evidentemente de factores que
no son a priori y que, por el contrario, son meramente convencionales o empíricos. Sin
embargo, eso no quita el hecho de que, a priori, debe haber un momento en que se ad-
quiere la mayoría de edad y que, segundo, los criterios conforme a los cuales se adquiere

251 KANT, MS, AA VI, p. 314.

252 KANT, MS, AA VI, p. 314.
253Lleva razón Kersting, por tanto, cuando afirma que Kant introduce elementos empíricos que no
debieran entrar en juego a la hora de determinar los derechos (o facultades) fundamentales de los
individuos. Cfr. KERSTING, WOLFGANG, Kant’s concept of the State, en Essays on Kant’s Political Philoso-
phy, Howard Lloyd Williams (ed.), The University of Chicago Press, United Kingdom, 1992, pp. 143
– 165.

77
la ciudadanía deben ser universales (igualdad ante la ley). Lo contrario supondría, o bien
la abrogación indirecta de todos los derechos políticos, o bien la concesión de privile-
gios a un determinado grupo.
En Teoría y praxis, Kant vuelve a referirse nuevamente a las facultades del derecho
nativo a la libertad, pero esta vez como principios a priori según los cuales erigir un Estado
en el que puedan ser posibles los derechos externos de los hombres en general confor-
me a la idea del contrato originario254. Conforme al principio de la libertad, cada miembro
de la sociedad, en cuanto hombre, tiene el derecho de buscar su felicidad del modo que
mejor le parezca con tal que con ello no haga imposible la coexistencia de libertades según una
ley universal255. La igualdad, por su parte, supone dos cosas. Primero el derecho a la igual
coacción recíproca entre los ciudadanos (con excepción del Jefe de Estado) conforme al
principio jurídico y, segundo, la abrogación de los privilegios innatos o hereditarios. Por
eso, en base al principio de igualdad, Kant concluye que “[c]ada miembro de la comuni-
dad debe poder alcanzar dentro de ella una clase de cualquier nivel […] al que puedan
llevarle su talento, su aplicación y su suerte”256. El tercer principio —el de la independen-
cia— consiste en la capacidad de ser colegislador, capacidad que encuentra expresión en la
ciudadanía y que requiere, según Kant, dos condiciones, una condición natural (no ser
menor de edad ni ser mujer) y otra adquirida, la de ser su propio señor (sui iuris), esto es,
tener alguna propiedad, “incluyendo en este concepto toda habilidad, oficio, arte o
ciencia”257. Nuevamente, aquí la calidad de “sui iuris” es entendida como el conjunto de
condiciones que —a juicio de Kant— resultan indispensables para el goce y ejercicio
pleno de la capacidad política. Podría, quizás, entenderse que el sui iuris es la expresión
en el plano político de un derecho más general a la independencia (contenido, por cier-
to, en el derecho nativo a la libertad) y que consistiría, en lo fundamental, en la capaci-
dad de ser colegislador y, en general, de participar de modo activo en la vida política.
Como los requisitos para gozar y/o ejercer derechos políticos no son, evidentemente,
los mismos que aquellos que se exigen para gozar y/o ejercer derechos en general, bien
podría afirmarse entonces que la calidad de sui iuris pueden no tenerla in actu todos los
individuos aun cuando todos la tengan naturalmente in potentia, como parte del derecho
nativo a la libertad. Al intentar dilucidar las implicancias políticas que el derecho nativo
a la libertad tiene dentro de un orden jurídico, Kant se enfrenta al problema de deter-
minar las condiciones o requisitos bajo los cuáles los individuos sí pueden gozar y ejer-
cer derechos políticos. Es muy posible que Kant considerara que individuos dependien-
tes económicamente pero con plenos derechos políticos constituyeran un riesgo para la

254 KANT, T&P, AA VIII, p. 290.

255KANT, T&P, AA VIII, p, 290. Inmediatamente después viene el famoso pasaje en que KANT di-
ce que el gobierno que reconoce a los individuos el derecho de buscar libremente la propia felicidad
es el gobierno patriótico (imperium patriotico), mientras que el que intenta imponer un cierta concepción
de la felicidad es un gobierno paternalista (imperium paternale) y despótico. Kant, de hecho, se refiere a este
tipo de despotismo como la peor de las tiranías.
256 KANT, T&P, AA VIII, p. 292.
257 KANT, T&P, AA VIII, p. 295.

78
estabilidad del régimen político (republicano), en la medida en que su dependencia eco-
nómica los dejaba particularmente expuestos al cohecho u otro todo tipo de presiones
ilegítimas. No obstante, es evidente que en la determinación de los criterios para la ob-
tención de la ciudadanía plena, Kant creyó —tal como le sucediera a Aristóteles respec-
to de la esclavitud— que ciertas condiciones materiales y contingentes bajo las que se
encontraban ciertos grupos reflejaban, en realidad, características o rasgos esenciales,
bien de la sociedad, bien de esos mismos grupos. De otro modo, bien podría haber
empleado sus mismos principios para llegar, precisamente, a la conclusión contraria.
A modo de recapitulación —y sin perjuicio de lo insatisfactorio que resulta el
tratamiento que da Kant al problema de la determinación de los criterios para la ciu-
dadanía— es posible afirmar: 1) que Kant establece, al menos, tres facultades esenciales
al derecho nativo a la libertad, a saber, la libertad (propiamente tal), la igualdad y la independen-
cia; 2) que estas facultades son naturales en el sentido de que pertenecen a todos los
individuos por el mero hecho de ser personas; 3) que estas facultades tienen un alcance
político en el sentido de que las instituciones políticas deben ser diseñadas de modo que
expresen o permitan la expresión de dichas facultades.
A lo anterior es posible añadir —como se anticipaba— que Kant tiene una con-
cepción más bien negativa de los derechos. Es posible apreciar ese carácter no sólo en el
tratamiento general que Kant hace del derecho nativo a la libertad sino, también, en el
modo en que Kant concibe el contrato originario. El contrato originario —que no es sino una
idea258 que contiene los criterios de legitimidad de todo régimen político259 en concor-
dancia con los derechos de los individuos260— oficia, en primer lugar, como “la piedra
de toque de la legitimidad de toda ley pública”261. Esto quiere decir que, en lo funda-
mental, el contrato originario establece los límites que el legislador debe respetar y, por
tanto, lo que el legislador en ningún caso puede ordenar. El contrato originario, por tanto
—y de modo semejante a lo que ocurre con el imperativo categórico— tiene en primer
lugar un carácter meramente prohibitivo262. Esto no quiere decir otra cosa que —según

258 KANT, T&P, AA VIII, p. 297.

259 KANT, T&P, AA VIII, p. 290: “Estos principios [i.e., los contenidos en el contrato originario] no
son tanto leyes que dicta el Estado ya constituido, sino [las leyes] según las cuales es únicamente po-
sible instaurar un Estado en concordancia con los principios racionales puros del derecho externo
del hombre en general [Diese Prinzipen sin nicht sowohl Gesetzse, die der schon errichtete Staat
gibt, sondern nach denen allein eine Staatserrichtung reinen Vernunftprinzipien des äußeren Mens-
chenrechtes überhaupt gemäß möglich ist]”.
260 “El contrato originario es la expresión de todas las libertadas unificadas conforme al principio jurídico
en orden a establecer una legislación pública”. SCHWEMBER AUGIER, FELIPE, El giro kantiano del con-
tractualismo, p. 93.
261 KANT, T&P, AA VIII, p. 297.
262 Por eso, además, podría afirmarse que de la idea de contrato originario emana una versión del impe-
rativo categórico especialmente dirigida al gobernante: Cfr. KANT, Was ist Aufklärung? AA VIII, p.
39: “Der Probierstein alles dessen, was über ein Volk als Gesetz beschlossen werden kann, liegt in
der Frage: ob ein Volk sich selbst wohl ein solches Gesetz auferlegen könnte?” (“La piedra de toque
de todo aquello que puede ser acordado como ley para un pueblo radica en la pregunta: ¿podría un
pueblo imponerse a sí mismo tal ley?”); cfr. también un poco más adelante, pp. 39 - 40: “Was aber
nicht einmal ein Volk über sich selbst beschließen darf, das darf noch weniger ein Monarch über das

79
la idea del contrato originario— el (los) derecho(s) de los individuos cuenta(n), en primer
lugar, como una suerte de veto en contra de todas las iniciativas del legislador: sólo
aquellas que no trasgredan los derechos fundamentales de los individuos pueden ser
aprobadas como tales iniciativas y convertirse, por ende, en leyes.
El hecho, además, de que las exigencias de la idea del contrato originario se satis-
fagan, en lo fundamental, por medio del aseguramiento de las condiciones que hacen
posible el despliegue de la «libertad de» (i.e., mediante el establecimiento de una autori-
dad pública sometida al imperio de la ley en un sistema republicano) y que, por tanto,
no contemple la ejecución de un programa que suponga el otorgamiento de prestacio-
nes a favor de los individuos o ciudadanos263, corrobora el hecho de que Kant concibe
los derechos más bien como la facultad de exigir una omisión o abstención. El “más
bien” se debe a que, conforme a la misma idea de contrato originario, es posible concebir
un «derecho positivo»: el que tienen todos los individuos de reclamarse o exigirse mu-
tuamente la entrada en un estado civil264, i.e., constituir un Estado republicano que dé
un carácter perentorio a los derechos meramente provisionales del estado de naturaleza.
Esa concepción «negativa», por otra parte, de los derechos, es una consecuencia
de la concepción de conjunto que tiene Kant del derecho y, más precisamente, del en-
foque metódico que utiliza para determinar, la validez no sólo de los principios jurídi-
cos, sino también prácticos (e incluso teóricos). Como se ha visto, dicha validez descan-
sa en el carácter universal y, en definitiva, a priori, de las proposiciones que contienen
dichos principios. En consecuencia, no es posible invertir o trocar la concepción (más
bien) negativa en una (más bien) positiva sin resentir la estructura completa de la filoso-
fía del derecho kantiana. Más aún, no puede acometerse un intento así sin renunciar al
modo mismo de fundamentación que emplea Kant. Como acertadamente observa
Kersting, todo “aumento” del derecho nativo a la libertad (con vistas a superar su ca-
rácter meramente formal, se entiende) debiera apelar a elementos materiales tomados
de las necesidades, fines particulares de los individuos, etc., con lo que se “destruye la
razón práctica pura como fundamento del derecho de la humanidad”265.

Volk beschließen” (“Pero lo que ni una vez puede decidir un pueblo sobre sí mismo, menos aun
puede decidirlo a un monarca para el pueblo”).
263Como, por ejemplo, en virtud del principio de la diferencia, sucede en el caso de la teoría de Rawls.
Cfr. RAWLS, JOHN, A Theory of Justice, pp. 60 y ss.
264 KANT, MS, AA VI, p. 306; KANT, T&P, AA VIII, p. 289. Este “derecho positivo” tiene su co-
rrelato en el “postulado del derecho público”, que a su vez —tal como afirman Byrd y Hruschka—
es el reverso “positivo” (en el sentido de exigir un comportamiento y no una mera omisión) del prin-
cipio jurídico. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, pp. 77 y ss.
265 “Jede Vermehrung des angeborenen Rechts auf Freiheit, die über eine Herausstellung seiner
analytischen Bestandteile der Gleichheit und Selbständigkeit hinausginge, müßte sich auf materiale
Elemente, auf Bedürfnisse, Interessen, Zwecke, etc. berufen und damit die reine praktische
Vernunft als Fundament des Menschheitrechts zerstören”. KERSTING, WOLFGANG, Wohlgeordenete
Freiheit, p. 163.

80
 III. El derecho privado

El derecho nativo a la libertad —y, por tanto, el conjunto de derechos o facul-

tades que comprende— determina un ámbito de soberanía individual que, por ser pre-
vio e independiente de cualquier acto jurídico puede ser llamado también «lo mío» —y
«lo tuyo»— interno (meum vel tuum internum). Con la determinación cabal de lo «lo mío» —
y «lo tuyo»— interno termina la “introducción a la doctrina del derecho”. Si se entiende
que el derecho natural es aquel que “sólo se basa en principios a priori”266, la introducción
contiene, entonces, el núcleo o lo que se podría denominar las “proposiciones jurídicas
fundamentales” del conjunto de principios a priori que en su totalidad conformarían el
derecho natural. El resto de las proposiciones podrían referirse, o bien, a lo que Kant lla-
ma derecho privado, o bien a lo que llama derecho civil267 (o también público268) y que son
tratadas en la primera y en la segunda parte de la Rechtslehre, respectivamente. El dere-
cho privado es aquel que regula las relaciones que los individuos traban entre sí cuando
no hay aún un Estado o, más propiamente, cuando no rige aún un estado civil, i.e., un es-
tado “que asegura lo mío y lo tuyo mediante leyes públicas” 269. En este sentido, se po-
dría hablar entonces del derecho privado como del derecho natural propiamente tal. Mientras
el derecho público (o civil) tiene que ver con la determinación de los principios y condicio-
nes conforme a los cuales puede asegurarse (de modo perentorio) lo suyo de cada uno, el
derecho privado tiene que ver con lo suyo de cada individuo en el más amplio sentido del
término, mientras no sea originario (ni por tanto interno). Al derecho privado atañe, por
tanto, todo “lo suyo” que un individuo, en el ejercicio de su arbitrio conforme a leyes
universales, adquiere mediante un acto jurídico. El derecho privado trata, en consecuencia, de
los derechos adquiridos que, dado el carácter exterior del derecho (y, naturalmente, de los

266 KANT, MS, AA VI, p. 237.

267 KANT, MS, AA VI, p. 242.
268 Evidentemente la terminología empleada por Kant no coincide con la empleada actualmente, al
menos dentro de la tradición jurídica romano—germánica. Lo que Kant llama derecho privado viene a
coincidir, aproximadamente, con lo que — al menos desde la codificación napoleónica — se conoce
como derecho civil. De hecho, ambos versan casi sobre las mismas instituciones: derecho de bienes, de
obligaciones, contratos, derecho sucesorio y derecho de familia. Pero lo que Kant llama derecho civil o
derecho público, indistintamente, corresponde sólo en parte a lo que hoy en día se denomina derecho pú-
blico, que comprende el derecho constitucional, el derecho penal y el derecho internacional público. “Kant some-
times calls the juridical state “public juridical state.” That is the state in which law is public available.
Furthermore, Kant’s concept of public law includes all law needed to create a juridical state. Initially
one might assume Kant is referring only to constitucional law. This assumption, however, overlooks
the fact that the securing individual rights is the central purpose of the juridical state. Accordingly,
all law relating to those rights must also be made public in order to create a juridical state. Kant’s
notion of public law includes private law governing our individual property, contractual and family
rights, constitutional law, public and administrative law (in the modern sense of public and adminis-
trative law). Consequently, if we are in a juridical state, then for Kant all law applicable in this state is
public law”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 30.
269 KANT, MS, AA VI, p. 242.

81
objetos sobre los cuales recae), pueden ser siempre concebidos como la posesión de un
objeto exterior a mí270.
De lo dicho, se desprende, por tanto, que una doctrina del derecho privado, en
cuanto “sistema que surja de la razón”271, contiene la estructura que a priori constituye
todo derecho privado272 o, más aún, las estructuras que a priori conforman las principa-
les instituciones jurídicas que surgen como consecuencia de las relaciones que seres
corporales libres mantienen o pueden mantener entre sí. En consecuencia —y como
cabría de esperar— la doctrina del derecho privado expone y articula sistemáticamente
los principios del derecho privado y de sus instituciones básicas —propiedad, contratos,
derecho de familia y derecho sucesorio273— en cuanto estos principios son posibles a
priori y dotados, por tanto, de validez universal274. En consecuencia, la doctrina del de-
recho privado debe, en lo fundamental, primero, determinar a priori los posibles objetos
de mi arbitrio (i.e., los objetos que pueden llegar a ser “míos”); segundo, determinar qué
significa exactamente tener algo como propio y bajo qué condiciones es ello posible y,
tercero, establecer el modo en que esos objetos pueden ser adquiridos. Todas estas ta-
reas suponen, naturalmente, no sólo describir o analizar las principales instituciones del
derecho privado sino, además, justificarlas “según principios jurídico-racionales”275.
Todo esto —y particularmente la ejecución de la primera de las tareas referidas— per-
mitiría a su vez determinar, aunque fuere de modo muy general y esquemático, el reper-
torio de los posibles derechos de los que es posible ser titular. Las dos primeras tareas
recién mencionadas están ejecutadas en la primera parte de la Doctrina del derecho privado,
titulada “El modo de tener algo exterior como suyo”, mientras que su segunda parte está con-
sagrada a la segunda de las tareas referidas, i.e., a la determinación del modo según el
cual es posible de adquirir algo exterior.

270 Por tal motivo, como observan Byrd y Hruschka (Kant’s Doctrine of Right, p. 30), Kant puede afir-
mar que “Este [es decir, el estado de derecho público] no contiene más deberes de los hombres entre sí,
u otros deberes distintos entre los hombres, que los que cabe pensar en el derecho privado; la mate-
ria del derecho privado es ciertamente la misma en ambos”. KANT, MS, AA VI, p. 306.
271 KANT, MS, AA VI, p. 205.
272Se trataría de una suerte de anticipación a priori del contenido de cualquier derecho privado posi-
ble, tal como en la Deducción de las categorías en la Crítica de la razón pura se establecen las condi-
ciones a priori de toda posible naturaleza (natura formaliter spectata).
273Los testamentos sólo son válidos “según el mero derecho natural” en el sentido de “que son sus-
ceptibles y dignos de ser introducidos y sancionados en el estado civil (cuando éste se produzca al-
gún día)” KANT, MS, AA VI, p. 294.
274Por ejemplo, el matrimonio monógamo (KANT, MS, AA VI, p. 278), la patria potestad (MS, AA
VI, p. 281); la facultad de disposición sobre la cosa que el derecho de propiedad otorga (MS, AA
VI, p. 270), que un derecho personal se adquiere por la “voluntad unificada” de ambos contratantes
(MS, AA VI, p. 272); que todo contrato se compone de dos actos jurídicos: la oferta y la aceptación
(MS, AA VI, p. 283), etc.
275“[...] nach vernunftrechtlichen Prinzipien gerechtfertig werden“. FRIEDRICH, R., Eigentum und
Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, p. 97.

82
 1. Los objetos exteriores del arbitrio en general (§4)

En el derecho privado, “lo suyo” de cada uno comprende todo posible objeto exterior del
arbitrio que, en virtud de la ejecución de un determinado acto jurídico, pueda quedar liga-
do al individuo que es autor de dicho acto. La manera de dilucidar, por su parte, cuáles
son los posibles objetos del arbitrio viene dada por el método trascendental, lo que
quiere decir que la determinación de los posibles objetos del arbitrio ha de hacerse a
priori y haciendo abstracción de la materia de esos mismos objetos para atender única-
mente a su forma según una ley universal. El intento de ofrecer una determinación me-
ramente empírica de los posibles objetos del arbitrio resulta inoficiosa, no sólo porque
obligaría a realizar la tarea, en sí misma imposible, de enumerar los infinitos objetos que
podrían ser objeto del arbitrio (“pueden ser objetos del arbitrio: los árboles, el agua, el
oro, la plata…” o, mejor, “este árbol, este sorbo de agua, esta barra de oro, etc…), sino
porque, además, por extensa que sea, cualquier intento de determinación de este tipo,
deja abierta la cuestión de la necesidad y universalidad de la enumeración ofrecida.
En consecuencia —y en el entendido de que un objeto exterior del arbitrio “es
algo cuyo uso está [o puede estar] físicamente en mi poder”276—, la determinación del
objeto exterior del arbitrio ha de tener lugar a priori y haciendo abstracción de la materia
del posible objeto del arbitrio. Una vez hecha esa abstracción sólo queda, naturalmente,
la forma de un objeto exterior posible del arbitrio en general. De ahí que el objeto exte-
rior (äußerer Gegenstand) del arbitrio deba ser entendido en el más amplio sentido posible,
a saber, como un objeto exterior distinto de mí277. Sólo entendido de este modo, añade Kant
—de un modo que ahora puede parecer algo enigmático—, “puede pensarse la pose-
sión como posesión racional”278.
El hecho de que, por otra parte, el objeto de mi arbitrio deba ser “algo exterior”
(etwas Äußeres) queda claro si se atiende al hecho de que el derecho privado trata, precisa-
mente, de lo mío y lo tuyo externo por contraposición a lo mío y tuyo interno que, como he-
mos visto, debe ser tratado en la introducción de la doctrina del derecho y se agota en el
derecho nativo a la libertad (y las facultades en que se desdobla). Si se tiene en cuenta que la
alteridad constituye uno de los rasgos fundamentales del derecho, bien podría decirse
que, en rigor, la doctrina del derecho como tal comienza con el tratamiento de lo mío y lo
tuyo externo, pues sólo una vez que el sujeto puede entrar en relación con otros puede
adquirir derechos y deberes y tiene sentido, por tanto, hablar de un tuyo y un mío exter-

276 KANT, MS, AA VI, p. 246. También, un poco más adelante, “un objeto del arbitrio es aquello
que tengo capacidad de usar física de usar discrecionalmente, aquello cuyo uso está en mi poder (po-
tentia)”.
277KANT, MS, AA VI, p. 245. Fulda subraya el mismo punto: „Der Gegenstand solchen Besitzes
muß dann gedacht werden als ein mir äußerer in dem ganz abstrakten Sinn eines von mir und allem,
was zum inneren Meinen gehört, Verschiedenen“. FULDA, HANS FRIEDRICH, Erkenntnis der Art, etwas
Äusseres als das Seine zu haben“, en Metaphisische Anfangsgünde der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akade-
mie Verlag, Berlin, 1999, pp. 87 – 115.
278 KANT, MS, AA VI, p. 245.

83
nos; que, en cambio, el tratamiento de lo mío y lo tuyo interno constituye el preámbulo im-
prescindible de toda doctrina del derecho en la medida en que en él se establecen los
atributos esenciales de los agentes jurídicos y, en definitiva, se traza la línea divisoria
entre personas y cosas. Otro problema distinto —y que Kant abordará en su momen-
to— es el de si los objetos exteriores de mi arbitrio, sean los que fueren, pueden llegar a
ser míos o no.
Ahora bien, es precisamente el carácter exterior, y la relación que en virtud de di-
cho carácter el sujeto puede trabar con aquello que es objeto de su arbitrio lo que per-
mitirá la determinación ulterior de lo mío y tuyo externo. La determinación a priori de lo mío
y lo tuyo externo que resulta de la abstracción de la materia de todo posible objeto del arbi-
trio es, hasta el momento, muy general y por ella sólo puedo saber que lo mío y lo tuyo
externo debe ser algo exterior diferente de mí (o de ti, en su caso). La forma que posibilita la
ulterior determinación del concepto de mío y tuyo exterior viene dada por los distintos tipos
de relación que el agente puede establecer con los distintos objetos exteriores del arbitrio.
Estos distintos tipos de relación pueden ser indicados a priori, puesto que todos los ti-
pos de relación posible deben poder ajustarse a alguna de las categorías de relación que la
razón —el entendimiento (Verstand)— a priori prescribe para la ordenación de toda ex-
periencia posible, y que Kant trata en la Analítica Trascendental de la Crítica de la razón pu-
ra279. En consecuencia, la forma conforme a la cual es posible la determinación ulterior
de lo mío y tuyo exterior, es suministrada a priori por la razón según las diferentes categorías
de la relación280. Como, por otra parte, de lo que aquí se trata es del uso exterior del arbi-
trio en la relación con sus posibles objetos exteriores y no de la determinación teórica de éstos
últimos (pues que sean o puedan llegar a ser míos no constituye naturalmente una de-
terminación teórica de los objetos externos del arbitrio), es de suponer que el papel de
las categorías aquí tiene que ver —en analogía con el papel que Kant atribuye a las cate-
gorías en la Crítica de la razón práctica281— con las formas posibles de causalidad que el

279 KANT, KrV, A 64 y ss. /B 89 y ss.

280KANT, KrV, A 66/B 93. Cfr., también, MS, AA VI, pp. 247 y ss., donde Kant realiza la “exposi-
ción de lo mío y tuyo exterior” al hilo de las diferentes categorías de la relación. El hecho de que en
el derecho se trate del uso exterior del arbitrio y de la relación de dicho arbitrio con el arbitrio de
otro o, en fin, del uso de los objetos exteriores del arbitrio explica que sean las categorías de relación
y no otras las que sirvan de guía para la exposición de los diferentes objetos del arbitrio.
281 Kant, KpV, AA V, p. 65: “Da nun die Begriffe des Guten und Bösen als Folgen der Willensbes-
timmung a priori auch ein reines praktisches Princip, mithin eine Causalität der reinen Vernunft
voraussetzen: so beziehen sie sich ursprünglich nicht (etwa als Bestimmungen der synthetischen
Einheit des Mannigfaltigen gegebener Anschauungen in einem Bewußtsein) auf Objecte, wie die
reinen Verstandesbegriffe oder Kategorien der theoretisch gebrauchten Vernunft, sie setzen diese
vielmehr als gegeben voraus; sondern sie sind insgesammt modi einer einzigen Kategorie, nämlich
der der Causalität, so fern der Bestimmungsgrund derselben in der Vernunftvorstellung eines Geset-
zes derselben besteht, welches als Gesetz der Freiheit die Vernunft sich selbst giebt und dadurch
sich a priori als praktisch beweiset. Da indessen die Handlungen einerseits zwar unter einem Ge-
setze, das kein Naturgesetz, sondern ein Gesetz der Freiheit ist, folglich zu dem Verhalten intelligi-
beler Wesen, andererseits aber doch auch als Begebenheiten in der Sinnenwelt zu den Erschei-
nungen gehören, so werden die Bestimmungen einer praktischen Vernunft nur in Beziehung auf die
letztere, folglich zwar den Kategorien des Verstandes gemäß, aber nicht in der Absicht eines theo-
retischen Gebrauchs desselben, um das Mannigfaltige der (sinnlichen) Anschauung unter ein

84
propio arbitrio282 puede ejercer con respecto a los objetos externos, “atendiendo a las
leyes de la libertad”283. En consecuencia, las categorías de relación en su uso “jurídico-
práctico” permitirían determinar las diferentes clases de relación que un individuo pue-
de tener con los posibles objetos exteriores del arbitrio, sometiéndolos al mismo tiempo
con ello “a la unidad de la conciencia de una razón jurídico-práctica a priori”284.
Ahora bien, según las categorías de relación en el uso recién indicado, es posible
concebir tres tipos de objetos exteriores del arbitrio. La primera —la de sustancia e inhe-
rencia— remite, naturalmente, a una cosa (i.e., algo que no tiene causalidad jurídico-
práctica) corporal sobre la cual puedo ejercer la causalidad de mi arbitrio. Debe tratarse
necesariamente de una cosa corporal pues sólo sobre entes corpóreos (y por medio de mi
propio cuerpo, naturalmente) puedo ejercer mi causalidad, aun cuando mi causalidad no
tenga un origen meramente natural o fenoménico. La segunda categoría, la de causalidad,
se refiere a la capacidad causal de otro, no en cuanto que tal —pues eso constituye lo suyo
interno de ese otro, que en modo alguno puede ser un objeto exterior del arbitrio—,
sino en cuanto que por ella ese otro es capaz de ejecutar un acto determinado al que se obliga. Ese
acto determinado debe, a su vez, poder tener existencia exterior en el mundo fenoméni-
co. Los meros pensamientos o deseos de otros no pueden llegar a constituirse como
objetos exteriores del arbitrio. Sí, en cambio, por ejemplo, el acto por el cual se hace
entrega de una cosa o por medio del cual se ejecuta una obra. La última categoría de
comunidad mienta una causalidad recíproca. Naturalmente, resulta fácil confundir el obje-
to exterior que resulta de la categoría de comunidad con las prestaciones que recíproca-
mente se deben las partes en un contrato bilateral (como la compra-venta) porque en
ellos, efectivamente, cada individuo debe a otro el objeto que resulta de un determinado
ejercicio de su propia causalidad (i.e., hay dos causalidades que interactúan). Sin embar-
go, si esta causalidad recíproca se refiriera únicamente a la ejecución de dos actos de-

Bewußtsein a priori zu bringen, sondern nur um das Mannigfaltige der Begehrungen der Einheit des
Bewußtseins einer im moralischen Gesetze gebietenden praktischen Vernunft oder eines reinen
Willens a priori zu unterwerfen, Statt haben können”.
282 La libertad es un tipo de causalidad. En sentido estricto, mienta la causalidad gatillada por la re-
presentación de la ley moral. En un sentido más amplio debe entenderse de modo que incluya al ar-
bitrio, i.e., a la facultad de desear según conceptos “unida a la conciencia de ser capaz de producir el
objeto mediante la acción”. KANT, MS, AA VI, p. 213.
283 KANT, MS, AA VI, p. 247. Al igual que ocurría en el caso de las “categorías de la libertad”, las ca-
tegorías que podríamos denominar “jurídicas” presuponen también, naturalmente, la síntesis reali-
zada por las categorías en su función teórica. Por tanto, constituiría un grosero error suponer que en
el pasaje de la Rechtslehre en que Kant se refiere a las categorías de relación lo que está intentando ha-
cer es “deducir” o “demostrar” la existencia de tres tipos de objetos exteriores del arbitrio. Sin per-
juicio de que tanto en el derecho como en la moral, la existencia de dichos objetos es siempre ya
presupuesta, es menester recordar que según Kant la existencia de objetos no puede ser deducida o
demostrada a priori sino sólo a posteriori, i.e., mediante la constatación de si efectivamente el objeto en
cuestión se da en la experiencia, o no. Las categorías dinámicas, por lo demás, (que comprende las cate-
gorías de la relación y las categorías de la modalidad) tienen como correlato objetos dados en la intuición
empírica y, por tanto, no puede resolverse únicamente por medio de ellas la existencia efectiva de
los objetos.
284 Parafraseando el pasaje de la KpV citado un poco más arriba.

85
terminados que dos individuos se deben respectivamente el uno al otro (como, por
ejemplo, en el caso de la compraventa), el objeto exterior a que se refiere la categoría de
comunidad no se diferenciaría, verdaderamente de aquél que mienta la categoría de causa-
lidad. Por lo demás, hay contratos bilaterales —el matrimonio concretamente— en que
aquello a lo que se obligan recíprocamente ambas partes no puede, naturalmente, redu-
cirse únicamente a la ejecución de un determinado acto de sus respectivos arbitrios. Un
indicio de cómo debe interpretarse la categoría de comunidad puede encontrarse en la
observación que Kant hace en la Crítica de la razón pura donde afirma que en cada grupo
categorial, la tercera categoría (en este caso la de comunidad) surge como una com-
binación de las dos primeras (o sea, de la categoría de sustancia y la categoría de causali-
dad)285. En consecuencia, en virtud de la categoría de comunidad (aunque no únicamente de
ella, naturalmente) es posible establecer el derecho “de poseer un objeto exterior como
una cosa y usarlo como una persona”286. Se entiende, naturalmente, que en este caso se trata
de una posesión recíproca: yo poseo a alguien que a su vez me posee a mí. No puede
tratarse, evidentemente, de la posesión recíproca de la persona en cuanto que tal (de la
posesión recíproca de lo suyo interno de cada uno) sino, únicamente, del estado (“civil”,
añadiríamos hoy en día) de otro.
En resumen,

“Según las categorías de sustancia, causalidad y comunidad entre los objetos exter-
nos [äußeren Gegenstände] y yo, atendiendo a las leyes de la libertad, los objetos ex-
teriores de mi arbitrio sólo pueden ser tres: 1) una cosa (corporal) fuera de mí; 2)
el arbitrio de otro respecto a un acto determinado (praestatio); 3) el estado de otro
en relación conmigo”287.

Como es posible apreciar, en la resolución del problema de la determinación de

los objetos exteriores posibles del arbitrio, Kant no procede sino según el método usual
de la filosofía trascendental: hace abstracción de la materia (en este caso, de la materia de
los objetos exteriores del arbitrio) para, a un tiempo, determinar por medio de formas a
priori sus objetos, reconducir la multiplicidad de los mismos a una unidad y mostrar con
todo ello la posibilidad (jurídico-práctica, en este caso) de dichos objetos (lo mío y lo

285KANT, KrV, B 110: “Dazu kommt aber noch, daß die dritte Kategorie allenthalben aus der
Verbindung der zweiten mit der ersten ihrer Klasse entspringt”.
286 KANT, MS, AA VI, p. 276.
287KANT, MS, AA VI, p. 247. Por tanto, como observa Mulholland: “The concept of a right, then,
concerns only the relations of one person to another in which one can by his use of external free-
dom affect another’s possession of something. The can either directly involve a relation of one per-
son’s body to another’s use of his/her body (e.g., one person intentionally blocking another per-
son’s way), or involve the use of something to affect another’s use of his body (e.g., by a person
erecting a fence to block another’s way), or through either of these means being used to affect an
object which another person controls. Or interference can occur through a threat to do any of these
things which is designed to deter an action or use of an object”. MULHOLLAND, LESLIE A., Kant’s
System of Rights, pp. 177 - 178.

86
tuyo externo) para nosotros. Mediante este método no sólo se asegura la inclusión de
todo objeto posible (la completitud de la lista de objetos posibles del arbitrio, por em-
plear la expresión utilizada antes) sino que, además, se agotan los distintos modos posi-
bles de relación que existen entre un individuo y los objetos exteriores de su arbitrio288.
Dicho en términos hegelianos, este método es suficiente no sólo para mostrar que una
cosa es de una determinada manera sino, además, para demostrar por qué debe ser pre-
cisamente así.
De todos modos, la determinación de los posibles objetos exteriores del arbitrio
abre dos problemas adicionales. El primero se refiere a la necesidad de determinar qué
significa exactamente poseer algo como «mío» y «tuyo», respectivamente. El segundo,
vinculado naturalmente, con el anterior, dice relación con la posibilidad de tener algo
como “lo suyo de cada uno” en general. Una cosa es determinar a priori los posibles
objetos exteriores del arbitrio y otra distinta es deducir o justificar la posibilidad de po-
seer como propios dichos objetos. Evidentemente, la determinación llevada a cabo has-
ta ahora (que, en todo caso, no sigue el orden de la exposición de Kant) asume de en-
trada que posibles objetos externos de mi arbitrio, cualesquiera que éstos sean, se en-
cuentran en el mundo a disposición de los agentes, los que pueden apropiarse y obrar
con ellos —al menos prima facie— a su antojo. Esa suposición requiere una prueba que
Kant ofrece por medio de la introducción del postulado jurídico de la razón práctica, al que
nos referiremos en seguida.

2. La posesión inteligible (§1)

Ya sea que se trate de una cosa, de una prestación o del estado de otra persona,
«lo mío» y «lo tuyo» externo suponen siempre un vínculo entre el poseedor y el objeto
poseído. La existencia de este vínculo —que por tratarse en todos los casos de objetos
exteriores del arbitrio y, en consecuencia, de objetos que no poseo de modo originario,
surge sólo por la ejecución de un determinado acto jurídico— supone per definitionem que
la cosa queda atribuida de modo exclusivo a un sujeto de suerte que nadie, salvo él
mismo, puede legítimamente usarla. De ahí se sigue que, en virtud de la naturaleza de la
relación, ningún objeto puede tolerar dos vínculos de la misma naturaleza constituido
en favor de dos personas distintas289 y que, además, nadie con excepción de aquel que

288 “Die Möglichkeit, eine strukturelle Aussage über den ganzen Umfang des Gegenstadbegriffs zu
machen, ergibt sich durch die Kategorien, unter denen der Gegenstand etwas im Verhältnis zu
meiner Willkür ist”. FULDA, HANS FRIEDRICH, Erkenntnis der Art, etwas Äusseres als das Seine zu
haben“, en Metaphisische Anfangsgünde der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, Berlin,
1999, pp. 87 – 115. En la medida, claro está, en que la tabla de las categorías o, al menos, las catego-
rías de relación que Kant expone en la Crítica de la razón pura estén completas.
289Pero sí puede tolerar dos vínculos diferentes constituidos a favor de distintas personas. Así, por
ejemplo, una cosa puede estar ligada a su dueño en virtud de la propiedad y, al mismo tiempo, al
acreedor en virtud de un derecho accesorio, como la prenda o la hipoteca, que tiene sobre ella.

87
lo posee como “lo suyo” puede hacer uso de dicho objeto 290. En atención, por tanto, a
la naturaleza de este vínculo, Kant define lo jurídicamente mío (meum iuris) como “aquello
con lo que estoy tan ligado, que cualquier uso que otro pudiera hacer de ello sin mi
consentimiento, me lesionaría”291.
Ahora bien, la constitución de ese vínculo supone la concurrencia de distintas
condiciones que pueden clasificarse en objetivas y subjetivas. Las objetivas, que se verán más
adelante, dicen relación, fundamentalmente, con una serie de requisitos normativos (por
ejemplo, la concordancia de la adquisición con la idea de una voluntad unificada a prio-
ri292) que se exigen para la validez del acto jurídico en virtud del cual adquiero el objeto en
cuestión. La condición subjetiva, en cambio, tiene que ver con el “hecho” —como sue-
len calificarla los juristas— de la posesión. Kant afirma que la posesión es “la condición
subjetiva de la posibilidad del uso en general”293 pues, efectivamente, yo debo estar de
algún modo en posesión del objeto para poder decír que es mío y que el uso que otro
hace de él me lesiona. La posesión, sin embargo, plantea de entrada un problema, pues
si la posibilidad de atribuir a los agentes un objeto exterior del arbitrio como «suyo»
depende únicamente de la posesión física de los mismos, entonces no podría constituirse
entre los agentes y los objetos exteriores de su arbitrio ningún vínculo duradero. Lo
jurídicamente mío quedaría, por tanto, reducido a los vínculos que puedo establecer
física y actualmente con los objetos. Es decir —por emplear el mismo ejemplo que utiliza
Kant— una manzana sería mía sólo cuando la tengo en mi mano y mientras la tengo294.
Una vez que la dejo, dejaría de ser mía y se convertiría, mientras otro no la coja, en res
nullius. Y así ocurriría con todos los objetos. De hecho, algunos de ellos sería, en rigor,
imposible poseerlos. Por ejemplo, una casa295. Pues yo no puedo ocupar, llenar física-
mente toda una casa en un mismo momento. Al menos necesito recorrerla. Pero si la
posesión fuera meramente física, a medida que la recorro se iría estableciendo y extin-
guiendo sucesivamente mi vínculo con distintas “partes” de la casa. Podría decir, en el
mejor de los casos, que esta habitación es mía, pero no la habitación contigua, que por
estar ahora vacía es nuevamente res nullius. En consecuencia, al entender la posesión de
un modo exclusivamente físico, se reduce igualmente el vínculo que los agentes pueden

290 Esto sin perjuicio de que el titular del derecho sean muchas personas, como ocurre en el caso de
la propiedad comunitaria. En ese caso se trata de un derecho cuya titularidad es compartida.
291 KANT, MS, AA VI, p. 245.
292 KANT, MS, AA VI, p. 263.
293KANT, MS, AA VI, p. 245. En el trabajo preparatorio ofrece una definición más amplia de
posesión: „ B e s i t z ist die Verbindung der Person mit einem Object nach der es dieser möglich ist
von demselben beliebigen Gebrauch zu machen“. KANT, AA XXIII, p. 277.
294 KANT, MS, AA VI, p. 247.
295 No obstante, como observan Byrd y Hruschka, Kant admite un sentido de posesión física más
amplio como “tener algo bajo mi control”, sentido que se introduce en MS, AA VI, p. 253, concre-
tamente cuando emplea el termino “Gewalt”, que es la traducción que hace Kant de potestas). BYRD,
SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, pp. 107 y ss. En este segundo sentido, puedo
poseer físicamente una casa mientras pueda “tenerla bajo mi control”, i.e., pueda ahuyentar o repeler
a todos aquellos que prenteden ingresar en ella o habitarla de modo más o menos permanente.

88
establecer con los objetos exteriores de su arbitrio a un vínculo físico actual. Y adviértase
que esto se aplica para todos los objetos exteriores del arbitrio y no sólo para las cosas corporales.
Así, por ejemplo, yo no podría decir, en rigor, que mi mujer me ha sido infiel si lo ha
sido, no ya sin mi conocimiento, sino tan sólo fuera de mi alcance físico. Bastaría, por
ejemplo, con que el engaño tuviera lugar en la habitación contigua en la que yo me en-
cuentro. Pero tampoco habría, realmente, engaño, pues la mera separación física disol-
vería el vínculo conyugal. Otro tanto ocurriría en el caso de los hijos: los padres estarían
obligados a estar en permanente contacto físico con sus hijos (en brazos o de la mano,
supongamos) para poder decir que son jurídica (y no sólo biológicamente) padres de
sus hijos y que tienen, respecto de ellos, los deberes y derechos de la patria potestad. Algo
semejante ocurriría, finalmente, en el caso del acreedor de una determinada prestación,
quien bien debería literalmente, atar consigo a su deudor para poder conseguir que la
obligación subsista y no se extinga por la separación física de ambos, o bien, cobrar
inmediatamente sus créditos para evitar que se extinguieran por el mero paso del tiem-
po, aunque fuere tan solo un instante. Así, por ejemplo, el promitente siempre podría
alegar al promisor la extinción de su obligación por el solo paso del tiempo, aunque
fuere un día. Así, si el promisor fuera donde el promitente a reclamarle la deuda dicién-
dole: “—Ayer prometiste darme X”, el promitente bien podría responderle: “—Sí, pero
eso fue ayer”296.
En consecuencia, si no se quiere evitar reducir el vínculo entre una persona y un
objeto exterior del arbitrio a una posesión meramente física, es necesario suponer la
existencia de una posesión no física, i.e., de una posesión inteligible o nouménica, como
también la llama Kant, es decir, de una posesión “sin tenencia (detentio)”297. En virtud, por
tanto, de una posesión intelectual debe entenderse que el vínculo que existe entre una
persona y el objeto del arbitrio que se le atribuye como “suyo” no es meramente físico
o empírico sino que, por el contrario, es intelectual y que, por tanto, en virtud de esa liga-
zón intelectual, el sujeto está efectiva, actualmente, en posesión de dicho objeto, aun cuan-
do no se encuentre en posesión física del mismo. Sólo al admitirse una posesión inteligible
podría alguien afirmar que el uso que otro hace de lo suyo le perjudica, aun cuando no
esté en posesión física del objeto.
Por consiguiente, la posibilidad de demostrar que los vínculos jurídicos no pue-
den ser reducidos a los vínculos meramente físicos que pueden establecerse con las co-
sas, depende de la posibilidad de una posesión inteligible de los objetos exteriores del arbi-
trio. La importancia que cobra, por tanto, la posesión inteligible es crucial para toda la
doctrina del derecho privado pues de ella penden, sencillamente, todas las instituciones jurídicas.
Su decisiva importancia explica que Kant consagre casi todo el primer capítulo de la
Rechtslehre (§§1-9) a la posesión inteligible y las cuestiones vinculadas a ella: su concepto
(§4); su definición (§5); su deducción (§6 y §2) y la posibilidad de su aplicación a los
objetos de la experiencia (§§7 a 9).

296 KANT, MS, AA VI, p. 247.

297 KANT, MS, AA VI, p. 246.

89
 Ahora bien, la razón de fondo para argumentar a favor de la posesión inteligible es,
si se quiere, pragmática —en el más fuerte de los sentidos— y a ella alude Kant cuando
afirma: “sería en sí mismo contradictorio tener algo exterior como suyo si el concepto de
posesión no fuera susceptible de diferentes significados, a saber, el de posesión sensible y
el de posesión inteligible”298. La contradicción a la que aquí Kant se refiere, mienta la impo-
sibilidad que existiría para desplegar el ejercicio de la propia causalidad de un modo
coherente y dotado de sentido en un mundo en donde la posesión inteligible no fuera
admitida. Por su propio modus operandi, nuestro arbitrio necesita de los objetos exteriores
para producir efectos. A diferencia de lo que podría suceder en el caso de un ser infinito
que por medio de un fiat produce los objetos en que se realiza su libertad (o que, inclu-
so, no necesite para ello de objetos exteriores en modo alguno), nosotros requerimos de
objetos preexistentes para la realización de la nuestra299. Los objetos exteriores del arbi-
trio vehiculizan nuestros fines. Pero la reconfiguración incesante y arbitraria a que di-
chos vínculos quedarían entregados en virtud de la instauración de un régimen única-
mente empírico de posesión, reduciría enormemente la eficacia de todas las acciones
que apuntaran sólo un poco más allá del umbral de la autoconservación 300. Como certe-
ramente afirma Zotta “llevar a cabo la vida sería sumamente difícil (e incluso quizás
tendencialmente imposible) si la posesión sólo fuera posible en el sentido de un uso
inmediato [i.e., empírico]”301. Por consiguiente, la contradicción aludida radica en que
—suponiendo que está autorizada para usar las cosas— de no admitir la posesión inteligible, la
libertad se pondría a sí misma un obstáculo casi irremontable en la consecución de sus
propios fines, un obstáculo que frustraría continuamente la realización exitosa de sus
propias posibilidades302. El argumento, por tanto, no apela a una contradicción en un
sentido única o meramente lógico. De hecho, desde un punto de vista lógico no existe
contradicción en pensar un mundo donde no hay posesión inteligible, del mismo modo
que no se encuentra ninguna contradicción lógica al elevar la máxima del suicidio a ley de
la naturaleza, pues no hay contradicción en pensar en un mundo en que no habiten
personas. La contradicción, en ambos casos —el del suicidio y el de la posesión inteli-
gible— sólo puede advertirse si nos situamos —como siempre, por lo demás, exige la

298 KANT, MS, AA VI, p. 245. Énfasis añadido.

299Bien lo dice Deggau: “Alle Handlungen des Subjekts sind unter der Bedingung äußerer Gegens-
tände real. Einzig in solchen ist „das Oxymoron ‚Kausalität durch Freiheit‘“ sinnvoll. Die reine Ge-
sinnung hat keine Kausalität [...] In dem äußeren Gegenstand liegt das Mittel zur Realisierung des
Willensziels. Die Möglichkeit der Realisierung der äußeren Freiheit hängt also von den Gegens-
tänden ab”. DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 41.
300 Kersting, WOLFGANG, Wohlgeordnete Freiheit, p. 185.
301“Der Lebenvollzug wäre enorm erschwert (tendenziell vielleicht unmöglich), wenn der Besitz nur
im Sinne des unmitelbaren Gebrauchens möglich wäre”. ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität
und Recht. Eine Kritik seiner Eigentumslehre, Staatslehre und seiner Geschichtsphilosophie, Verlag Karl Alber
Freiburg, München, 2000, p. 50.
302“Die Freiheit ist unteilbar. Wenn sie nicht las Gebrauchsfreiheit rechtlich gesichert werden kann,
dann geht sie auch als Handlungsfreiheit und Unabhängigkeit zugrunde”. KERSTING, WOLFGANG,
Wohlgeordnete Freiheit, p. 188.

90
filosofía moral kantiana— en una perspectiva práctica. Los ejemplos ofrecidos un poco
más arriba revelan, precisamente, el tipo de contradicción pragmática que tiene en men-
te Kant: de no aceptarse la posesión inteligible, los individuos estarían obligados a mante-
ner un contacto físico permanente con los objetos de su arbitrio, o poco menos. Así, al
alejarse un indivudo de uno de sus objetos o al ser tomado uno de éstos por otro, se
extinguiría inevitablemente el vínculo que existía entre éste y aquél; los vínculos jurídi-
cos que podrían establecer con los objetos exteriores de su arbitrio quedarían además li-
mitados por la posibilidad de vincularse físicamente a ellos (como se ha visto, una casa,
por ejemplo, no podría nunca llegar a ser en rigor mía; o sólo lo sería mientras soy ca-
paz de mantener alejados de ella a otros); por tanto, tampoco se podría tener más obje-
tos que aquellos con los que actualmente estoy físicamente vinculado (o, al menos, que
defiendo con éxito de los intentos de apropiación física de los demás); por tanto, estaría
obligado a llevar siempre conmigo aquello que produzco o fabrico, etc.303. Todas estas
consecuencias revelan que el principio “omnia mea mecum porto” —como lo denomina
Brandt—304 elevado a ley universal del uso exterior de la libertad, termina, paradójica-
mente, subordinando la expresión exterior de la libertad a los objetos externos del arbi-
trio305. En esa subordinación radica, fundamentalmente, la contradicción a la que Kant
se refiere en el pasaje recién citado del §1 de la Rechtslehre.
Adviértase, por otra parte, que dicha subordinación no consiste únicamente en
la disminución de la eficacia causal de nuestro arbitrio. La subordinación a que se some-
te a la libertad haciéndola depender por completo del inestable orden que supondría la
admisión de un régimen de propiedad que reconociera únicamente la posesión mera-
mente empírica, alcanza también a las posibilidades de articular por medio de nuestras
acciones un plan de vida que dote de sentido a la propia existencia. Esta última posibili-
dad depende en buena medida de la admisión de un orden diferente de aquel que co-
rresponde a la sola posesión empírica y al proscribir la posesión nouménica se reduce
drásticamente dicha posibilidad. De ahí que en un mundo donde la posesión inteligible no
fuera posible, la existencia quedaría casi totalmente absorbida por la necesidad de satis-
facer los impulsos biológicos primarios y, por tanto, el horizonte vital sustancialmente
recortado. De no admitirse la posibilidad de la posibilidad de la posesión inteligible, la vida
de los hombres bien podría quedar descrita como la vida en el estado de naturaleza
hobbesiano: “solitaria, pobre, repugnante, salvaje y breve”306.

303DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 71, detalla todos los inconvenientes
que se siguen de la negación de la posesión inteligible.
BRANDT, REINHARD, Eigentumstheorien von Grotius bis Kant, p. 187. También DEGGAU, HANS-
304

GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 71.

305 “Der Grund, warum der Besitzrealismus abzulehnen ist, ist allein seine Freiheitswidrigkeit”.
KERSTING, WOLFGANG, Wohlgeordnete Freiheit, p. 186. Kersting prefiere no calificar el argumento en
contra de la tesis realista (empírica) de la posesión —como él la llama— de “pragmático”. Después
de toda la explicación precedente, es claro que la nuestra es con Kersting sólo una diferencia semán-
tica, pero no de fondo.
306HOBBES, THOMAS, Leviatán, cap. XIII, p. 89 (“And the life of man, solitary, poore, nasty, brutish,
and short”). De hecho, no resulta improbable que en un mundo donde la posesión inteligible no fuera

91
 En consecuencia, puesto que nuestra naturaleza requiere para el ejercicio de su
causalidad no sólo que podamos obrar sobre los objetos exteriores sino, además, que
podamos contar con ellos de un modo relativamente duradero, es necesario admitir la
posibilidad de un vínculo o, mejor, de un uso que trascienda las condiciones empíricas
inmediatas bajo las cuales nos relacionamos con dichos objetos y que hace posible, por
ello, la existencia de un vínculo no físico. Ese uso es, naturalmente, la posesión inteligible.
Por consiguiente, “[l]a [posesión] inteligible, i.e., la posesión no física, debe ser asumida
si se quiere hacer posible en un sentido amplio la libertad del arbitrio del hombre”307.

admitida terminara, de hecho, asemejándose al estado “guerra de todos contra todos” de Hobbes.
Como afirma Deggau, de no haber posesión inteligible, las relaciones “bestünde nur ein empirisches
Gewaltverhältnis, was der Freiheit widerspräche”. DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der
Rechtslehre Kants, pp. 71 - 72
307 “Der intelligible, d.h. nichtphysische Besitz muß angenomen werden, will man die Willkürfreiheit
des Menschen in einem umfassenden Sinn ermöglichen”. ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant.
Legitimität und Recht, p. 50. El mismo Zotta, sin embargo, ha objetado que “la representación de la
posesión inteligible […] es una composición intelectual contingente”, que supone un enfoque del
mundo bajo condiciones sociales y económicas históricas concretas [“Die Vorstellung des intelligi-
blen Besitzes ist demnach eine kontingente gedankliche Setzung, die einem bestimmten Umgang mit
der Welt unter historischen sozialen und ökonomischen Bedingungen verdeutlicht. Dieser bedingte
Zusammenhang ist jedoch weder a priori begründbar, noch durch die inbesitzgenommenen
Gegenstände selbst evoziert”. (p. 71). En consecuencia, sugiere Zotta, el concepto de posesión inteligi-
ble dependería de condiciones históricas que no son susceptibles de una fundamentación a priori.
Ocurría, por tanto, con la posesión inteligible algo semejante a lo que ocurría con la división de que ha-
ce Kant entre ciudadanos activos y pasivos: tomando características o relaciones meramente contin-
gentes —y por tanto válidas sólo para un determinado tiempo y lugar determinado— por caracterís-
ticas permanentes, Kant habría cometido el error de suponer que la posesión inteligible era un concepto
susceptible de ser fundado a priori. El trabajo de Zotta —que va en la línea de C. B. Macpherson—
intenta demostrar que la teoría de la propiedad de Kant, propugna un individualismo posesivo (“Kant
entwickelt eine besitzindividualistische Eigentumstheorie, zu der isch ein Sttatsmodell gesellt, dem
keine sozialpolitischen Aufgaben zukommen und das vollständig auf die Bedürfnisse der
Privateigentümer zugeschnitten ist”; p. 18). El individualismo posesivo sería la teoría propia de la “mo-
derna teoría liberal democrática”, conforme a la cual se promueve una “concepción del individuo
como esencialmente el propietario de su propia persona o capacidades, por la cuales nada debe a la
sociedad” (MACPHERSON, C.B., The political theory of possessive individualism. Hobbes to Locke, Clarendon
Press, p. 3, Oxford, 1962). Zotta intentaría, por tanto, hacer con Kant lo mismo que Machpherson
hizo con Hobbes y Locke en su famoso libro The political theory of possessive individualism. Hobbes to Lo-
cke, esto es, demostrar que Kant es un exponente de dicha teoría. Según esto, Kant sería, además, un
teórico del capitalismo, la expresión socioeconómica del individualismo posesivo. Sin embargo —e in-
dependientemente del problema de si la Rechstlehre al final suministra o no una base para el capitalis-
mo y de que Kant pueda ser o no considerado como un exponente del individualismo posesivo—, la
afirmación de la necesidad de admitir la posibilidad de la posesión inteligible no constituye, por sí mis-
ma, ni un argumento a favor del capitalismo ni un argumento a favor de la necesidad de instaurar un
sistema económico capitalista ni, en fin, hace de Kant un exponente del individualismo posesivo. La
necesidad de admitir la posesión inteligible sólo supone que debe existir alguna propiedad privada, no
que toda la propiedad deber estar distribuida bajo un régimen de propiedad privada o que todos los
medios de producción deban estar en manos privadas. De hecho, la doctrina de la propiedad conte-
nida en la Rechtslehre no es incompatible con el reconocimiento de formas comunitarias de propiedad
(KANT, MS, AA VI, p. 265). En consecuencia, la acusación de Zotta es sofisticada pero, al menos en
este punto, infundada. Las relaciones de propiedad a que da lugar la admisión de la posesión inteligible
son muy variadas, no conducen de modo inequívoco al desbocado capitalismo a que se refiere Zotta
y, por lo mismo, son tan dependientes de las relaciones históricas como Zotta afirma. La propiedad
quiritaria romana, por ejemplo, supone la posesión inteligible, pero también la propiedad comunita-

92
 Por tanto, y en virtud de ese tipo de uso no físico que supone la posesión inteligible,
podré llamar mía a una cosa corporal “aunque yo no la posea físicamente”308, del mismo mo-
do que podré llamar mía “a la prestación de algo por el arbitrio de otro […] aunque el
tiempo de la prestación todavía esté por llegar”309, o, por último, “a una mujer, un niño o
un siervo, y, en general, cualquier otra persona […] aunque se hayan sustraído a mi coer-
ción y, por tanto, no los posea (empíricamente)”310. A la inversa, que alguien tenga un
objeto del arbitrio en su poder físico no supone que, por ello sea al mismo tiempo el
poseedor jurídico de dicho objeto311. La posesión física no supone ni conduce, por sí
misma, a la posesión inteligible. El ladrón no se convierte en dueño del objeto robado por
el solo hecho de sustraerlo del ámbito de posesión empírica (i.e., de la potestad) de su
verdadero dueño. Más aún, debe entenderse que la posesión inteligible que —en el caso del
ejemplo— el dueño tiene sobre el objeto robado no se disuelve por el robo312. Por
consiguiente, —y dado que la posesión inteligible abstrae de las condiciones empíricas (i.e.,
espacio temporales) en nuestra relación con los objetos exteriores del arbitrio—, bien
puede ocurrir que la posesión inteligible o nouménica (possessio noumeno) y la posesión “en el
fenómeno (possessio phaenomenon)”313 o empírica no recaigan en la misma persona.

3. Definición del concepto de lo mío y tuyo exterior (§5)

La determinación de los objetos exteriores del arbitrio (§4) junto con la distin-
ción entre posesión empírica y posesión inteligible (§1) permite ahora articular una definición
de “el concepto de lo mío y tuyo exterior”. Kant distingue, en realidad, dos posibles
definiciones de dicho concepto. La primera es la definición nominal. De acuerdo con ella,

ria tribal. La condena de Kant del imperialismo y del colonialismo que se encuentran en MS, AA VI,
p. 266 son, al respecto, bastante elocuentes.
308 KANT, MS, AA VI, p. 247.
309 KANT, MS, AA VI, p. 248.
310 KANT, MS, AA VI, p. 248.
311 Ello sin perjuicio, naturalmente, de la presunción de propiedad a favor del poseedor.
312 Lo contrario supondría, como bien afirma Deggau, la supresión tanto de la propiedad como del
robo. Ese sería otra de las consecuencias de la negación de la posibilidad de la posesión inteligible.
“Ohne intelligiblen Besitz wäre jeder Dieb, der sich in den physischen Besitz des Apfels gebracht
hat, der rechtmäßiger Eigentümer, da der Rechtstitel eben nur durch den physischen Besistz
begründe würde [...] Das bedeutet die Aufhebung des Begrifes des Diebs selbst, damit auch die des
Begriffes des Eigentums. Dieses wäre so zufällig wie die physisches Verhältnisse”. DEGGAU, HANS-
GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 125. Y, evidentemente, lo que Deggau dice respecto de la
propiedad vale igualmente para otras (todas) instituciones jurídicas, como el matrimonio, la filiación,
la promesa, etc. En el caso del matrimonio, por ejemplo, el adulterio y el matrimonio, como figuras
jurídicas, serían ambos “superados” y nivelados por la negación de la posesión inteligible.
313 KANT, MS, AA VI, p. 249.

93
 “Lo mío exterior es aquello fuera de mí, cuyo uso discrecional no puede impe-
dírseme sin lesionarme (sin perjudicar a mi libertad, que puede coexistir con la
libertad de cualquier otro según una ley universal)”314.

La definición nominal, explica Kant en el mismo pasaje de la Rechtslehre, es aque-

lla que “basta para la mera distinción de un objeto de los demás y resulta de una exposi-
ción completa y determinada del concepto”315. A su vez, en la Crítica de la razón pura,
Kant señala que por exposición de un concepto “(expositio) entiendo la representación
clara (aunque no sea detallada) de lo que pertenece a un concepto. La exposición es
metafísica cuando contiene lo que nos muestra el concepto en cuanto dado a priori”316.
Según esto, la exposición del concepto de lo mío y tuyo exterior que ha realizado Kant
en §4 es una exposición metafísica pues, precisamente, contiene lo que es posible indicar de
dicho concepto en cuanto dado a priori, a saber, los eventuales objetos exteriores del
arbitrio en general, tal como son posibles según las categorías dinámicas de la relación.
La determinación de la definición nominal de un objeto constituye, sin embargo,
sólo la mitad de la tarea a realizar en el seno de una teoría crítica. La otra mitad —la
más característica de la filosofía trascendental— la constituye la determinación de la
definición real, esto es, aquella que también expresa las condiciones bajo las cuales el obje-
to definido es posible317. Puesto que, como se ha visto, la posibilidad del establecimien-
to de un vínculo no meramente físico sino, por el contrario, jurídico-práctico con los
objetos exteriores del arbitrio depende de que se admita la posibilidad de un uso no
físico de los mismos (i.e., la posibilidad de una posesión inteligible) —pues sólo entonces
podría yo afirmar que, aun cuando yo no esté en posesión física del objeto, el uso que
de éste hace otro me perjudica—, se sigue entonces, que la definición real del concepto de
lo mío y tuyo exterior debe contener necesariamente una referencia a la posesión inteligible
como condición de posibilidad bajo la cual dicho concepto es únicamente posible. En
concordancia con ello, la definición real de lo mío y tuyo exterior reza:

314 KANT, MS, AA VI, pp. 248 - 249.

315 KANT, MS, AA VI, p. 248.
316“Pero por exposición de un concepto (expositio) entiendo la representación clara (aunque no sea
detallada) de lo que pertenece a un concepto. Pero la exposición es metafísica cuando contiene lo
que el concepto presenta en cuanto dado a priori” (“Ich verstehe aber unter Erörterung (expositio) die
deutliche (wenn gleich nicht ausführliche) Vorstellung dessen, was zu einem Begriffe gehört;
metaphysisch aber ist die Erörterung, wenn sie dasjenige enthält, was den Begriff, als a priori
gegeben, darstellt”). Kant, KrV, A 23/ B 38.
317“Erkenntnis der Möglichkeit des Gegenstandes (durch Deduktion seines Begriff) bedarf es einer
Realdefinition, welche uns objektive, zum realen Wesen des Gegenstandes gehördene Merkmale
angibt”. FULDA, HANS FRIEDRICH, “Erkenntnis der Art, etwas Äusseres als das Seine zu haben”, en
Metaphisische Anfangsgünde der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 1999, pp. 87 –
115; p. 101.

94
 “[L]o mío exterior es aquello cuyo uso no puede estorbárseme sin lesionarme,
aun cuando yo no esté en posesión de ello (no sea tenedor del objeto)”318.

Afirmar que un objeto es mío implica, desde un punto de vista jurídico-práctico,

afirmar que tengo con dicho objeto una relación intelectual319. En virtud de dicha relación,
puedo estar en la posesión física de dicho objeto, o no. Las relaciones meramente físicas
con los objetos son, desde este punto de vista, accidentales y, de situarnos en una pers-
pectiva obstinadamente empirista (“sólo hay posesión empírica”), el único resultado
posible es, como se ha visto, la supresión prácticamente total de las posibilidades del
ejercicio externo de nuestra propia libertad. Sólo la admisión de una posesión intelectual
permite divorciar la tenencia meramente física del objeto de la —si se nos permite la
expresión— tenencia meramente intelectual del mismo, liberando con ello al arbitrio de la
sujeción a las condiciones empíricas inmediatas bajo las que se encuentran los objetos.
Puesto que la posesión inteligible constituye el elemento principal en la posibilidad del es-
tablecimiento de una relación que no sea meramente física con los objetos del arbitrio,
bien puede decirse “poseer un objeto”, en el sentido relevante del término —i.e., el que
corresponde al punto de vista práctico—, quiere decir poseerlo según el modo de pose-
sión que corresponde a la posesión inteligible, es decir, poseerlo intelectualmente. Por el mismo
motivo, aclara Kant que no “debería decirse razonablemente: poseer un derecho sobre
este o aquel objeto, sino más bien poseerlo sólo jurídicamente [bloß-rechtlichen besitzen];
porque el derecho es ya una posesión intelectual de un objeto”320. Esto aclara, además,
por qué Kant afirma en §1 que al hablar de un objeto exterior (o “fuera de mí”) debe
entenderse “exterior” en el sentido de “distinto de mí” y no, meramente, en el sentido
de “situado en otro lugar”: evidentemente la primera expresión se aviene mejor al carác-
ter inteligible que un vínculo jurídico supone con un objeto exterior del arbitrio. La
segunda, en cambio, no termina de abstraer las condiciones sensibles bajo las cuales
encontramos esos mismos objetos y, por tanto, remite a la posesión meramente empíri-
ca.
Puesto que la posibilidad de establecer vínculos jurídicos con los objetos exte-
riores del arbitrio depende de la posibilidad de una posesión inteligible, una doctrina razo-
nable del derecho no tiene más remedio que rechazar de entrada toda teoría exclusiva-
mente empirista de la posesión, puesto que una teoría tal sería sencillamente incompati-
ble con la afirmación de la posibilidad de establecer vínculos jurídicos con los objetos
exteriores del arbitrio. En consecuencia —y puesto que se trata del uso del arbitrio y del
318 KANT, MS, AA VI, p. 249.
319No se trata, empero, de una relación directa porque, como aclara más adelante Kant, no hay rela-
ciones jurídicas directas entre personas y cosas (MS, AA VI, p. 260). Se trata de una relación que se
establece con una cosa a través de otras personas. Adviértase, por lo demás, que esto no contradice el
método seguido por Kant en § 4 al determinar los objetos exteriores del arbitrio por medio de las
categorías de la relación, pues, y como ya se ha dicho, de lo que ahí se trata es de reducir todos los
posibles objetos de mi arbitrio por medio de las distintas formas de causalidad que yo puedo ejercer
sobre ellos.
320 KANT, MS, AA VI, p. 249.

95
ejercicio de su causalidad sobre los objetos exteriores del arbitrio— una doctrina del
derecho debe hacer abstracción de las condiciones espacio-temporales bajo las cuales
tienen lugar las relaciones con los objetos exteriores del arbitrio para pasar, por el con-
trario, a considerarlos como cosa[s] en sí [Sache an sich]321. Este modo de proceder, por
otra parte, coincide (o al menos así lo cree Kant) con el uso común de la razón práctica
que siempre —y espontáneamente— abstrae de dichas condiciones empíricas para dar
lugar a las posibilidades de su propio despliegue y de su propia legislación. La filosofía
práctica sólo se limita a constatar ese uso y, por así decirlo, dar cuenta del mismo de
modo razonado. La doctrina del derecho —y con toda seguridad el entendimiento jurí-
dico común— hace esta misma abstracción con respecto a los objetos exteriores del
arbitrio y la posibilidad de poseerlos de un modo inteligible, y por eso reafirma Kant al
tratar este asunto que el derecho es un “concepto racional puro práctico del arbitrio bajo
las leyes de la libertad”322.

4. La deducción del concepto de posesión jurídica (§6) y el postulado jurí-

dico de la razón práctica (§2)

a) ¿Qué es la deducción de la posesión jurídica?

El derecho es parte de la filosofía práctica porque trata de la expresión y rea-

lización de la libertad en el mundo fenoménico por medio de la causalidad del arbitrio
según leyes universales. Pero el ejercicio de nuestra causalidad no puede tener lugar sin
recurrir a los objetos exteriores del arbitrio. Esa causalidad, desde un punto de vista
jurídico-práctico tampoco puede desplegarse eficaz y consistentemente a menos que se
admita que es capaz de sobrepasar las condiciones espacio-temporales a las que se en-
cuentran sometidos dichos objetos y de establecer por tanto vínculos no empíricos con
ellos. La afirmación de la posibilidad de la posesión inteligible y, en consecuencia, de los
vínculos jurídicos que podemos establecer con los objetos exteriores del arbitrio, supo-
ne que nuestra causalidad jurídico-práctica sobre los objetos va más allá de las condicio-
nes empíricas del espacio y el tiempo323. Supone, en definitiva, que en el ejercicio de

321 KANT, MS, AA VI, p. 249.

322 KANT, MS, AA VI, p. 249.
323 Aunque por otra parte, paradójicamente, esté atada en su expresión a esas mismas condiciones.
Por tal motivo, el ámbito práctico —y, particularmente, el ámbito jurídico— es un ámbito de con-
fluencia entre el mundo sensible y el mundo inteligible. Como fuere, es claro que lo «mío» en un
sentido relevante del término —i.e., en un sentido que contemple aunque fuere medianamente la
eficacia de mi propia actividad causal— supone la abstracción de las condiciones empíricas bajo las
que se encuentran los objetos. Como afirma Deggau, “[D]as Meine kann also nur dann rechtlich
und dem Rechtsbegriff adäquat sein, wenn seine Bestimmung ein Moment enthält, das die
empirische Beziehung Subjekt-Objekt transzendiert”. DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der
Rechtslehre Kants, p.72.

96
nuestra causalidad tenemos el “derecho” a tratar y tomar los objetos exteriores del arbi-
trio como cosas en sí y no como meros fenómenos. Este “derecho” no es en absoluto obvio
y requiere de una justificación ulterior. Dado que todas sus instituciones —propiedad,
contratos, derecho de familia— dependen de este derecho, la principal tarea de una
filosofía del derecho privado en clave transcendental será proporcionar la justificación
del mismo. En consecuencia, el problema capital de la doctrina del derecho privado, a
saber, “la cuestión «¿cómo son posibles un mío y tuyo exteriores?», se resuelve en la cues-
tión «¿cómo es posible una posesión meramente jurídica?»”324. Como la posesión jurídica (o
inteligible) rebasa las “condiciones restrictivas” de la experiencia325, asumiendo por consi-
guiente que podemos tomar los objetos como cosas en sí, la cuestión de «¿cómo es posi-
ble una posesión meramente jurídica?» se resuelve, a su vez, “en una tercera: ¿cómo es
posible una proposición jurídica sintética a priori?”326.
La demostración de la posibilidad de un concepto es lo que Kant llama su deduc-
ción. Hasta ahora, como afirma Zotta, se ha mostrado que “una posesión inteligible es
una condición de posibilidad de un concepto de lo mío y tuyo exterior, pero falta hasta
aquí la prueba de si y cómo una tal relación de posesión es en realidad posible en gene-
ral”327. Dicho de otro modo, sabemos hasta ahora que sin posesión inteligible no hay
posibilidad de establecer vínculos jurídicos con las cosas (y, por tanto, de tener un obje-
to exterior como mío de modo meramente jurídico) y que con ello la eficacia de nuestra
causalidad se ve severamente disminuida. No obstante, el hecho de saber todo eso no
constituye, todavía, una prueba completa a favor de la posesión inteligible. Debe haber pose-
sión inteligible, pero aún no se ha determinado exactamente si es ello posible, y cómo.
Bien podría ocurrir que, pese a necesitarla desesperadamente, la posesión inteligible no
fuera sin embargo posible. Pero que la posesión inteligible sea posible no sólo quiere decir

324 KANT, MS, AA VI, p. 249.

325 KANT, MS, AA VI, p. 250. “La proposición que expresa la posibilidad de la posesión de una cosa
fuera de mí, prescindiendo de todas las condiciones de la posesión empírica en el espacio y el tiempo
(por consiguiente la presuposición de la posibilidad de una posesión noumenon) […] es sintética”.
326 KANT, MS, AA VI, p. 249. Y asumiendo también, claro está, que no existe un vínculo necesario
o derivado del “derecho nativo con respecto a sí mismo” (Mulholland) entre sujeto y objeto. Bajo
ese supuesto, la proposición que expresa la posibilidad de una posesión inteligible es de suyo una pro-
posición sintética, puesto que une establece una ligazón que no está contenida ni el concepto del suje-
to ni en el del objeto. Debe considerarse además, una proposición a priori porque, como afirma De-
ggau, su síntesis es producida solo por el pensamiento y con independencia de todos los momentos
sensibles. Cfr. al respecto, MULHOLLAND, LESLIE A., Kant’s System of Rights, p. 269: “The reason why
all propositions concerning acquired rights are synthetic is that they link the will with an object, even
though the possession of this object is not a consequence of the subject's innate right with regard to
himself. The object could belong to someone else”; DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der
Rechtslehre Kants, p. 134: “Es ist ein syntethisches Urteil, weil sein Gegenstand als Gegenstand des
Eigentums nicht notwendig zum Subjekt gehört und nicht in seinem Begriff enthalten ist. Es ist ein
Urteil a priori, weil seine Synthesis unhabhängig von allen sensiblen Momenten allein durch das
Denken herzustellen ist, also gedacht werden muß”.
327“Die Ausführungen der §§1-5 hatten ergeben, daß ein intelligibler Besitz die Bedingung der
Möglichkeit eines Begriffs des äußeren Mein und Dein ist, aber es fehlt bisher der Beleg dafür ob
und wie ein solches Besitzverhältnis realiter überhaupt möglich ist”. ZOTTA, FRANCO, Immanuel
Kant. Legitimität und Recht, pp. 59 - 60.

97
que de hecho pueda haberla en la experiencia en virtud, supongamos, de una conven-
ción328. Si sólo se tratara de eso, no haría falta una deducción de tal concepto, como tam-
poco hace falta dicha deducción para el concepto de posesión empírica (que por no
rebasar las condiciones espacio-temporales a las que se encuentran sometidos los agen-
tes y los posibles objetos exteriores, “no va más allá del derecho de una persona con
respecto a ella misma”329). Por el contrario, deducir la posesión inteligible supone, en buenas
cuentas, demostrar la posibilidad jurídico-práctico de la misma, i.e., demostrar que la pose-
sión inteligible no es ilícita desde un punto de vista moral330. La “licitud” no es, en reali-
dad, más que el ejercicio de la función sintética de la categoría de “posibilidad” en el
ámbito práctico: el par de categorías “lícito-ilícito” —que corresponden al grupo de
categorías de la modalidad según el uso práctico de la razón— tienen su equivalente en el
par “posibilidad-imposibilidad”, que corresponden al grupo de categorías de la modalidad
en el uso teórico de la razón331. De ahí que demostrar que un concepto (jurídico-
)práctico es posible quiere siempre decir demostrar su licitud. De lo que se trata, por con-
siguiente, en la deducción de la posesión inteligible, es de justificar tal posesión en el sentido
de demostrar el derecho que tenemos a —por así decirlo— introducirla en el mundo,
superponiéndola al orden de cosas meramente natural que resulta de la sola posesión

328 Como podría ser el caso, por ejemplo, de Protágoras o Hume para quienes, en realidad, no solo
las instituciones del derecho privado sino todo el derecho en su conjunto, incluyendo las reglas bási-
cas de justicia, arrancan de una convención. Al respecto cfr., por ejemplo, HUME, DAVID, Tratado,
III, II, pp. 477 y ss., o también las Investigaciones sobre los principios de la moral, III, 17, p. 53: “Así, las
reglas de la equidad o justicia dependen enteramente del estado y condición particulares en que los
hombres están situados”. Para la necesidad de instaurar las instituciones de derecho privado en ge-
neral, el Tratado, III, VI, pp. 526 y ss.; en Tratado, III, II, p. 491, Hume se refiere a la propiedad co-
mo a “aquellos bienes cuya constante posesión ha sido establecida por las leyes de la sociedad: esto
es, por las leyes de la justicia”. Cfr. También Tratado, III, III, 491 donde Hume sostiene que las leyes
de la justicia surgen sólo una vez que se ha convenido en la estabilidad de la posesión, ya que solo
entonces surgen las: “[las] ideas de justicia e injusticia, como también las de propiedad, derecho propie-
dad, derecho y obligación”. Para una aproximación y evaluación global de la teoría de la sociedad de
Hume, cfr. GONZÁLEZ, ANA MARTA., “La justicia como virtud artificial en Hume. Elementos para
una teoría psico-social de la acción”: Pensamiento, vol. 64, Nº 239 (2008), pp. 97 – 127.
329Por tanto, como afirma Kant, la proposición que expresa la posesión empírica es una proposi-
ción analítica a priori: “no dice sino lo que se infiere de esta última según el principio de contradic-
ción; a saber, que si soy el tenedor de una cosa (por tanto estoy ligada a ella físicamente), aquel que
actúa sobre ella contra mi consentimiento (por ejemplo, me quita la manzana de la mano), afecta lo
mío interno (mi libertad) y lo reduce; por consiguiente, en su máxima está en contradicción directa
con el axioma del derecho”. De ahí que inmediatamente después concluya que “[l]a proposición
acerca de una posesión legal empirica no va más allá del derecho de una persona con respecto a ella
misma”. KANT, MS, AA VI, p. 250. Como comenta Deggau, en arrebatarle [físicamente] un objeto a
alguien habría una menoscabo de la integridad del cuerpo: “In dem Entwinden des Gegenstandes
läge eine Beeinträchtigung der Integrität des Leibes; die Enheit von Willkür und Leib wäre insofern
gebrochen, als die Verwirklung ihrer Handlungsintention gestört wäre”. DEGGAU, HANS-GEORG,
Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 125.
330De ahí que del resultado de la deducción dependa la posibilidad de cualquier convención que al
respecto se pudiera establecer. Si la posesión inteligible no fuese en ningún caso posible, entonces desde
un punto de vista moral, la posesión inteligible sería materia vedada para cualquier convención, pues no
sería lícita —o, al menos, no estaríamos en condiciones de probar su licitud.
331 Cfr. la tabla de categorías que Kant ofrece en KrV A 80/B 106 y KpV, AA V, p 66.

98
física. La deducción, por tanto, debe ofrecer una justificación del concepto de posesión inteligible,
mostrando cómo y por qué la posesión inteligible es desde un punto de vista jurídico-
práctico, posible, donde “posible” significa “lícito” y “jurídico-práctico”, significa “mo-
ral” en un sentido amplio.
El hecho de que la deducción intente justificar la posibilidad práctica de la posesión
inteligible pero no su posibilidad teórica se debe, naturalmente, a que la posesión inteligible
se apoya en su posibilidad en el concepto de libertad, “el cual no es susceptible de nin-
guna deducción teórica y sólo puede ser inferido a partir de la ley práctica de la razón
(el imperativo categórico) como un factum de la misma”332. La imposibilidad de ofrecer
una deducción teórica de la posesión inteligible supone que “los principios teóricos de lo
mío y tuyo exterior se pierdan en lo inteligible”333. No obstante, eso no es un inconve-
niente para la doctrina del derecho. Como a éste le concierne únicamente la posibilidad
de la posesión inteligible en cuanto por ella puede asegurarse el despliegue del propio arbi-
trio, las eventuales implicancias de una deducción teórica del concepto de posesión inteli-
gible —suponiendo que ella fuese posible— carecen para él de relevancia.

b) La necesidad de la deducción de la posesión inteligible

La necesidad de tener que mostrar la licitud del concepto de posesión inteligible vie-
ne dada, fundamentalmente, por la conjunción de dos hechos naturales que correspon-
den a lo que se ha llamado “circunstancias de la justicia”. Se trata, por una parte, del
hecho de que los objetos exteriores del arbitrio, y más concretamente, las cosas, son limi-
tadas, finitas, y no pueden crearse ex nihilo ni multiplicarse sin inversión de esfuerzo por
parte de los agentes. En parte la constatación de este hecho llevó a Hume a afirmar que
tanto una naturaleza completamente estéril e improductiva como una exuberante en
bienes y abundante, tornaría la virtud de la justicia imposible o superflua, respectiva-
mente334. Por otra, el hecho que tiene que ver con la constatación de que, dado que los
objetos posibles del arbitrio admiten, por regla general, solo un uso, los vínculos jurídi-
cos que alguien establece con ellos implican la sustracción inmediata de tales objetos del
campo de ejercicio del arbitrio de todos los demás. En virtud de ambos hechos resulta,
entonces, que el establecimiento de un vínculo jurídico con un objeto exterior del arbi-
trio supone, al menos en apariencia, un perjuicio para todos los demás, pues en virtud de
dicho vínculo se sustrae el objeto en cuestión del conjunto total de objetos posibles
sobre los cuales los demás sujetos pueden ejercer su arbitrio. Es decir, en virtud de las
apropiaciones que uno hace, el número total de objetos posibles del arbitrio a través de

332 KANT, MS, AA VI, p. 252.

333 KANT, MS, AA VI, p. 252.
334HUME, Investigación sobre los principios de la moral, Alianza Editorial, traducción de Carlos Mellizo,
1993, Madrid, III, I, pp. 51 y ss,

99
los cuales todos los demás pueden ejercer su arbitrio disminuye335. Desde un punto de
vista jurídico-práctico, cada vez que alguien adquiere un objeto exterior del arbitrio
cambia el estado final del mundo para sí y para todos los otros. Nozick resume bien la
situación que las circunstancias arriba indicadas más la creación de vínculos jurídicos
con los objetos produce respecto otras personas cuando afirma que “[l]os derechos y
títulos de otras personas sobre cosas particulares (este lápiz, su cuerpo, etcétera) y cómo
deciden ejercer esos derechos y títulos fijan el medio externo de un individuo dado y los medios
que estarán disponibles para él”336. Así, la fanega de trigo, la fuente o el paño de tierra de los
que, por ejemplo, me apropio quedan por mi apropiación —en lo que concierte al des-
pliegue de sus respectivos arbitrios— inmediatamente fuera del horizonte de posibili-
dades de todos los demás, al menos hasta que yo los vuelva a poner a su alcance por
medio de otro acto jurídico (como podría ser el caso de una compraventa o de una do-
nación). Dicho de otro modo, dichos objetos se convierten en virtud del vínculo que yo
establezco con ellos, en objetos vedados para todos los demás. Lo mismo sucede con
todos los demás objetos posibles del arbitrio, la causalidad o el estado de otro: el servi-
cio o la promesa que X hace en favor de Y no puede, al mismo tiempo, ofrecerse o
hacerse a Z; el matrimonio que contraen X e Y suprime las pretensiones de Z de con-
traer matrimonio con Y, etc.337.
A partir de las circunstancias descritas podrían esgrimirse, naturalmente, razones
en contra de la posibilidad de la posesión inteligible (y si se quisiera ser muy estricto, proba-
blemente en contra de la posesión en general, es decir, también de la posesión empíri-

335Locke ofrece un argumento a favor de la propiedad que, a partir de estos hechos, invierte, sin
embargo, la carga de la prueba a favor del adquirente: quien se apropia (por medio de su trabajo) de
algo aumenta de hecho con ello el número de bienes totales disponibles. Por eso afirma, por ejemplo,
que quien cerca y trabaja un acre de tierra ha regalado, en realidad, otros noventa acres toda la hu-
manidad, pues un acre de tierra trabajado es cien veces más productivo que un acre de tierra que
permanece inculto (LOCKE, JOHN, TT, II, § 37); la idea es que el trabajo, el régimen de propiedad
privada (y la productividad) crean riqueza y abundancia lo repite varias veces en distintos pasajes del
Segundo Ensayo (cfr., por ejemplo., §§ 37, 40, 43, etc.); una prueba de todo ello estaría en el hecho de
que un jornalero inglés vive mejor que el rey de un vasto territorio en América (§ 41).
336 NOZICK, ROBERT, ASU, p. 238. Énfasis final añadido.
337 En estos casos la necesidad de la deducción no es tan obvia porque no es tan claro que en virtud
de la constitución de los vínculos jurídicos correspondientes se verifique una efectiva reducción de
las posibilidades del ejercicio del arbitrio de terceros. En estos casos, podría pensarse, los terceros
tienen, a lo sumo, una mera expectativa. Después de todo, es más verosímil suponer que dos perso-
nas que se casan, por ejemplo, no reducen las posibilidades de nadie más, o no al menos en un sen-
tido que merezca tomarse demasiado en serio. Por ejemplo, X no tiene, en rigor, el “derecho” a ca-
sarse con Z, i.e., no puede exigir coercitivamente la celebración de la boda con Z (y, seguramente,
en este caso no puede hacerlo ni aun cuando Z le haya prometido previamente casarse). En rigor,
no se puede exigir casarse con alguien en particular y, en ese sentido, es posible afirmar que no exis-
te propiamente un derecho a contraer matrimonio sino, más bien, la libertad para hacerlo. Cuando,
por otra parte, dos personas se casan, el principio jurídico —que en este contexto vendría a ser equiva-
lente al principio de la autonomía de la voluntad, en el sentido tradicional (no kantiano) del derecho
civil— parece ser suficiente para justificar el vínculo que en virtud del matrimonio se crea, sin que,
además, sea necesaria una deducción ulterior de la posibilidad de este contrato por medio de la de-
ducción de la posesión inteligible. No obstante, el matrimonio también debe quedar comprendido bajo
la ley permisiva por las razones que veremos en seguida.

100
ca338). Después de todo, ¿por qué aquellos que resultan limitados en sus posibilidades
por las apropiaciones de otros deben tolerar la imposición gratuita y unilateral de tal limi-
tación, de tal perjuicio? Bien podría ocurrir, por el contrario, que, en virtud del principio
jurídico y como una forma de legítima defensa, los agentes estuvieran recíprocamente
autorizados a oponerse a las apropiaciones y, además, a forzar a los adquirentes a “resti-
tuir” los objetos a su estado “natural”, i.e., el estado que tenían antes de la primera
apropiación. Por consiguiente, a partir de las condiciones descritas, sería posible con-
cluir, primero, que la situación de los poseedores no es muy diferente (o no lo es en
absoluto) de la situación de un criminal (la célebre y paradójica consigna “la propiedad
es un robo” de Proudhon sería por tanto cierta339); y, segundo, que, tal como advirtiera
Rousseau, la consagración de la propiedad (privada) por medio del derecho positivo no
sería sino la ratificación obtenida por medio del fraude de dicho robo originario340.
No obstante, una situación (hipotética) originaria (i.e., anterior a toda apropia-
ción) en la que todos los agentes se bloquearan recíproca y universalmente todo uso
(jurídico) de los objetos exteriores del arbitrio tampoco es tolerable ni moralmente po-
sible. Dicho bloqueo supondría, en definitiva, que los agentes se limitarían vo-
luntariamente a las condiciones y posibilidades que les otorga la mera posesión em-
pírica, anulando con ello de modo sustancial su propia capacidad causal. El remedio
resultaría más nocivo que la enfermedad.
En consecuencia, debe poder haber posesión inteligible341. La doctrina del derecho
debe poder encontrar la forma de justificar el —por así llamarlo— “efecto colateral”

338Evidentemente, de ser así yo no podría, literalmente, si quiera moverme. Parafraseando a Locke,

bien puede decirse que en este caso la humanidad hubiera debido morir de hambre pese a toda la
abundancia que la rodea. LOCKE, JOHN, TT, II, § 28.
339 PROUDHON, PIERRE JOSEPH, ¿Qué es la propiedad? El Cid editor, Santa Fe, Argentina, 2009.
340ROUSSEAU, Jean Jacques, Sobre el origen y fundamentos de la desigualdad entre los hombres, prólogo, tra-
ducción y notas de Mauro Armiño, Alianza Editorial, Madrid, 1989, pp. 265 y ss.
341 Con respecto a las cosas, “posesión inteligible” no es sinónimo de “propiedad privada”. Esta
aclaración resulta pertinente pues podría parecer —como parece a Zotta y a Westphal, aunque por
razones diferentes— que Kant está presuponiendo así el problema que pretende resolver. La posibi-
lidad de la “posesión inteligible” resulta esencial, evidentemente, para la posiblidad de la propiedad
privada, pero de eso no se sigue que Kant parta afirmando la necesidad de la propiedad privada. Los
§§1 a 6 de la Rechtslehre, por otra parte, no excluyen la posibilidad de la propiedad comunitaria. De
hecho, como hemos adelantado ya, Kant admite la propiedad comunitaria y se refiere a ella algo más
adelante cuando se refiere al régimen de propiedad mogol o al régimen de propiedad de los nativos
americanos. Todos estos regímenes de propiedad Kant los considera, naturalmente, verdaderos y le-
gítimos regímenes de propiedad. Es obvio, por otra parte, que Kant lo considere así, porque la pro-
piedad comunitaria es un tipo de propiedad privada (cuya titularidad comparten muchas personas) y de-
pende por tanto igualmente de la posesión inteligible. Esos muchos (los dueños) tienen —individual o
conjuntamente— el derecho a excluir a terceros del uso, goce, etc.—, del bien poseído comunita-
riamente. El razonamiento de Kant apunta, naturalmente, a establecer la posibilidad de la propiedad
privada y, con ello, la posibilidad de la propiedad comunitaria. La propiedad comunitaria es un tipo
de propiedad privada y, en consecuencia, al demostrarse la posibilidad de la propiedad privada se
demuestra, también, la posibilidad de la propiedad comunitaria. Si, por el contrario, no se puede
demostrar la posibilidad de la propiedad privada en general, no se podrá demostrar tampoco la po-
sibilidad de la propiedad comunitaria. Un régimen comunitario “puro”, por otra parte, nos devuelve
la discusión a un punto cero, al estado de naturaleza, al problema cómo ejercer la causalidad de mi arbi-

101
que la posesión inteligible más el ejercicio de nuestra actividad causal bajo las condiciones
descritas propician y que, prima facie, no parece ser compatible con el principio jurídico,
esto es, la imposición unilateral a todos los demás de la obligación de abstenerse de usar
los objetos que nosotros adquirimos342. La justificación de este efecto “colateral”, como
aquí lo hemos llamado, constituye el núcleo de la deducción del concepto de posesión
inteligible. Por eso lo que se intenta al momento de deducir la posesión inteligible es buscar
una o varias razones que nos proporcionen una justificación para hacer algo que en
virtud “de los meros conceptos del derecho en general”343 (i.e, el principio jurídico) no es-
taríamos autorizados a hacer, esto es, apropiarnos de los objetos exteriores del arbitrio
imponiendo con ello unilateralmente una obligación a los demás344.
En sus aspectos fundamentales, la deducción se lleva a cabo en los en los §§2 y
6 de la Rechtslehre. En ellos se intenta demostrar la posibilidad de la posesión inteligible en gene-
ral y no la justificación de la adquisición o de la posesión de objetos exteriores particu-
lares. La justificación de la adquisición y posesión de objetos particulares se lleva a cabo
en parágrafos posteriores y en el caso específico de la posesión (inteligible) de las cosas
—que es la que aquí nos interesa— bien podría decirse que la deducción no acaba sino
hasta el §17345.

c) El postulado jurídico de la razón práctica (§2)

La deducción de la posibilidad de la posesión inteligible en general procede sobre la

base del principio jurídico y de lo que Kant denomina el postulado jurídico de la razón práctica
(§2). Tal postulado reza:

“Es posible tener como mío cualquier objeto exterior del arbitrio”346.

A primera vista, pudiera parecer que la introducción del postulado es un recurso

ad-hoc, un argumento diseñado únicamente con el propósito de sortear el difícil escollo
que presentan a la doctrina del derecho la posesión inteligible y las apropiaciones unilatera-
les del objetos exteriores del arbitrio. Pareciera, además, que, al menos respecto de las

trio sin atropellar los derechos de los otros comuneros, cómo se puede particularizar la propiedad
común; etc.
342 KANT, MS, AA VI, p. 247.
343 KANT, MS, AA VI, p. 247.
344 KANT, MS, AA VI, p. 247.
345 “Accordingly, Kant has not yet established that we have an authorization (Befugnis) to impose an
obligation on everyone else not to use objects of our choice because we have first taken the objects
into our possession. Instead, he refers to this authorization in § 2 merely in preparation for the ar-
guments that follow in §§ 4—17”. BYRD, B. SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, “The Natural Law Du-
ty to Recognize Private Property Ownership: Kant’s Theory of Property in His Doctrine of Right”:
University of Toronto Law Journal, Volume 56, Nº 2 (Spring 2006), pp. 217-282.
346 KANT, MS, AA VI, p. 246.

102
cosas, presupone precisamente aquello que por él se intenta probar, a saber, la posibili-
dad de la propiedad en general. No obstante, ni se trata de un truco argumentativo ni,
menos aún, de una grosera petición de principio. La introducción del postulado obede-
ce, por el contrario, a varias razones. Primero, a que por medio de él Kant intenta expli-
citar una suposición obvia y de la que necesariamente parte toda doctrina del derecho, a
saber, que es posible —i.e., lícito— usar y/o tener como míos los objetos exteriores del arbitrio. Es
natural que la perspectiva transcendental desde la que Kant se sitúa le haya llevado a
tropezar con este problema que, tal como ocurre con el problema de la libertad, el de-
recho asume sin más. Justificar, no obstante esa suposición constituye una difícil tarea y
la necesidad de realizar tal justificación es la segunda razón por la cual Kant introduce el
argumento de §2. En consecuencia, en §2 se pretende probar la posibilidad (en el sentido
de “licitud”) del uso de los objetos exteriores del arbitrio en general y no afirmarla dog-
máticamente. Si los argumentos a favor de esa posibilidad son lo sufícientemente fuer-
tes y convincentes, entonces será necesario concluir que existe algo así como el postulado
jurídico de la razón práctica en virtud del cual los agentes se encuentran autorizados a usar
los objetos exteriores del arbitrio como suyos. Dado, además, que Kant emplea el verbo
“usar” en el sentido más amplio que quepa imaginar, la demostración de la posibilidad del uso
de las cosas en general contiene también las condiciones de la posibilidad de la propiedad
en general. Por eso debe entenderse que por los argumentos ofrecidos en §2 pretenden
probar la posibilidad de usar y de tener los objetos exteriores del arbitrio en general y no
solamente de “usar” en algún sentido más reducido del término347. El postulado, por
tanto, no prejuzga acerca de la posibilidad de la propiedad en general348.

347 “Kant indicates several times that ‘use’ means ‘any use whatsoever’ (beliebiger Gebrauch)”.
BYRD, B. SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, “The Natural Law Duty to Recognize Private Property
Ownership: Kant’s Theory of Property in His Doctrine of Right”: University of Toronto Law Journal,
Volume 56, Nº 2 (Spring 2006), pp. 217 - 282. Cfr. también el pasaje ya citado de los Trabajos prepar-
atorios a la Metafísica de las costumbres, AA XXIII, p. 277: “ B e s i t z ist die Verbindung der Person mit
einem Object nach der es dieser möglich ist von demselben beliebigen Gebrauch zu machen“. Valga
esta última cita y la aclaración de Byrd y Hruschka en contra de la tesis de Westphal de que, con res-
pecto a las cosas, el razonamiento de Kant no alcanza a justificar la propiedad sino un derecho de uso
extendido, i.e., con algunas facultades adicionales al uso que, no obstante, en ningún caso alcanzan a
formar la propiedad como tal. En la perspectiva que se sitúa Kant, “uso” mienta la posibilidad de
hacer cualquier cosa con el objeto poseído. Eso es, en lo fundamental, equivalente a la propiedad y,
por tanto, si Kant puede probar ese derecho puede probar al mismo tiempo la propiedad “como
tal” sin que haga falta, como cree Westphal, probar todos y cada uno de los demás derechos que se
predican del dueño (como el derecho a los frutos de la cosa, etc.). La tesis de Westphal, parte de la
caracterización de A. M. Honoré de la propiedad (cfr. HONORÉ, A.M., Onwership” en Oxford Essays
on Jurisprudence, Guest, A.G. (ed.), Oxford, 1961, pp. 107 – 147) y allí radica el “proton pseudos” de to-
do su análisis. Ese mismo error lo lleva a desechar las objeciones de Byrd y Hruschka. Cfr. WEST-
PHAL KENNETH R., “Do Kant’s Principles Justify Property or Usufruct?”: Jahrbuch für Recht und
Ethik/Annual Review of Law and Ethics, vol. 5 (1997), pp. 141 – 194. Respecto del análisis de A. M.
Honoré, cfr. “Onwership” en Oxford Essays on Jurisprudence, Guest, A.G. (ed.), Oxford, 1961, pp. 107
– 147.
348 ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität und Recht, pp. 54 y 55. Zotta parece creer que la pro-
piedad comunitaria y la propiedad privada son diferentes entre sí al modo en que lo son dos géneros
o clases de cosas. Zotta además acusa a Kant de no distinguir en estos pasajes entre propiedad (Ei-
gentum) y posesión (Besitz). Pero Kant difícilmente podría haber hecho tal distinción en §2 y/o §6.
Kant está empleando un concepto amplio de posesión y que después será esencial para articular el

103
 En tercer lugar, la necesidad de introducir el postulado obedece a que la posi-
bilidad de tener como míos objetos exteriores del arbitrio no se sigue ni está contenida
en el principio jurídico. El principio jurídico —como hemos visto— “sólo” se refiere a la
necesidad de que, desde un punto de vista práctico, las diferentes libertades externas
puedan coexistir según una ley universal. Y nada más. El problema de la posibilidad del
uso de los objetos exteriores del arbitrio no sólo no queda cubierto por el principio jurídi-
co sino que, además, se encuentra completamente más allá de la esfera del principio jurídi-
co. Por tanto, a partir únicamente de dicho principio no puede justificarse la posibilidad de
usar los objetos exteriores del arbitrio. Más aún —como observan Byrd y Hruschka—,
es perfectamente posible, al menos desde un punto de vista formal, concebir el derecho
nativo a la libertad sin pensar, sin embargo, en una autorización general para poder hacer
uso de los objetos exteriores del arbitrio349. La posibilidad de esta separación al menos
formal revela que en este respecto, el nexo entre el derecho nativo a la libertad y la posibili-
dad del uso de los objetos exteriores del arbitrio no es analítica, sino sintética. Por tanto,
el único modo de lograr la vinculación entre ambos es encontrando un tercer miembro
que sirva de mediador entre mi arbitrio y los objetos exteriores350. Ese miembro me-
diador es, precisamente, el postulado jurídico de la razón práctica.
Ahora bien, la suposición fundamental expresada en el postulado jurídico de la razón
práctica —i.e., que es posible tener los objetos exteriores del arbitrio como míos— descansa en la
creencia de que no hay ni puede haber nada en los objetos exteriores por lo cual dichos objetos,
en cuanto que tales, queden, desde un punto de vista práctico, situados irremediablemente
más allá de nuestro arbitrio y no puedan por tanto llegar a ser míos351. Por tanto, y con-
forme a dicha suposición, basta con que algo sea objeto de mi arbitrio para que por ello
pueda ser automáticamente considerado desde un punto de vista práctico como esencial-
mente susceptible de uso. Esto incluye, naturalmente, a todos los objetos posibles del ar-

concepto de propiedad (en la medida, claro está, que al final pueda mostrarse la posibilidad del con-
cepto de propiedad).
349“The postulate cannot be derived from the pure concepts of rights because the permission it
gives us to have external objects as our own does not follow from the original right to freedom”.
BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 115. En realidad, un postulado no
puede seguirse ni derivarse nunca de algún otro principio o proposición. Kant concibe los postula-
dos como una suposición necesaria para resolver una tarea. Como veremos, el postulado jurídico de la
razón práctica ha de suponerse si es que se admite que es lícito ejercer la propia libertad en el mundo
sensible.
350 “Permission to use things as my own to the exclusion of others for an unspecified period of time
is an assumption we must take in addition to the original right to freedom”. BYRD, SHARON; HRU-
SCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 115.
351 “Vernunft, und damit Normativität, liegt ja nicht in den Sachen selbst, sondern allein auf der
Seite des Subjekts”. LUF, GERHARD, Freiheit und Gleichheit, p. 88. Esto es particularmente claro en el
caso de las cosas. Las cosas no tienen derechos y, por tanto, no puede haber en ellas nada que, en
principio, me impida hacer con ellas lo que queramos. Razones a posteriori las puede haber, naturalmen-
te. Sin embargo, dichas razones no juegan ningún rol en el problema general o, mejor dicho, tras-
cendental, de la deducción de la posesión inteligible. Por otra parte, tampoco pueden llegar a ser necesa-
rias y universales.

104
bitrio352. No solo porque —tal como ocurría en §4— la enumeración de los posibles
objetos del arbitrio que cumplen esta condición constituye una tarea imposible e inofi-
ciosa (“pueden usarse: los árboles, los ríos, los caballos... etc.”) sino porque, como afir-
ma Kant, “la razón pura práctica no adopta sino leyes formales del uso del arbitrio y,
por tanto, abstrae de la materia del arbitrio, es decir, de la restante constitución del ob-
jeto”353. Por lo demás, la eventual consideración de alguna de las propiedades de los
objetos del arbitrio (en el caso de las cosas, por ejemplo, “su bello color”, “su intenso
aroma”, etc.) con vistas a su inclusión o exclusión del campo de acción de mi arbitrio
supondría una subordinación de la razón al objeto en cuestión y con ello, como afirma
Deggau, una pérdida de la autonomía de la propia razón354. Dado que la razón tiene
derecho a —y, más aún, debe— hacer abstracción de todas las propiedades o atributos
de los posibles objetos del arbitrio, “la exclusión de un determinado objeto o de un
determinado género de objetos de la posibilidad de apropiación no puede ser fundada
en los objetos”355. Por consiguiente, en conformidad con las leyes puramente formales
que la razón práctica prescribe para el uso de los objetos exteriores del arbitrio, “con tal
de que [algo] sea un objeto del arbitrio” (y lo son, como sabemos, los indicados en el §4)
queda a priori incluido dentro del campo de mi posible actividad causal. En consecuen-
cia —y esto es, precisamente, lo que pretende dejarse asentado en §2— debe admitirse
que todos los posibles objetos exteriores del arbitrio son de suyo susceptibles de uso y que,
por lo mismo, no pueden existir razones a priori, originadas en alguna propiedad o atri-
buto de los mismos, en virtud de los cuales el uso de alguno de ellos quede prohibido
de modo absoluto356.

352 Hruschka ha insistido con particular énfasis en este punto: “Kant thinks of exactly three types of
external objects of choice in connection with the postulate of practical reason regarding rights: “(1)
a (corporeal) thing external to me; (2) another’s choice to perform a specific deed (prestatio), (3) anoth-
er’s status in relation to me”. Consequently the postulate relates to (1) my possible ownership of
things, or property; (2) my possible contractual claims as a promise against a promisor; (2) my pos-
sible relations to another person, such as in a marriage, as someone with parental rights, or with
rights as the “head of a household”. HRUSCHKA, JOACHIM, “The permissive Law of Practical Rea-
son in Kant’s Metaphysics of Morals”: Law and Philosophy, 23 (2004), pp. 45 - 72. De la opinión
contraria es Deggau: “Das Postulat, das jeden äußeren Gegenstand zu einem möglichen Gegenstand
des Eigentums erklärte, gilt nur für die res corporalis. Für dis weiteren möglichen Gegenstände des
Eigentums kann es keine Geltung beanspruchen. Sie können a priori nur unter die abgeleitete
Erwerbung fallen”. DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 122.
353 KANT, MS, AA VI, p. 246.
354 “Die Vernunft müßte dann aufgrund von ihr fremden, natürlichen Eigenschaften des
Gegenstandes diesen von der möglichen Aneignung ausschließen, also nach diesem sich richten.
Das bedeutet den Verlust ihrer Autonomie”. DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre
Kants, pp. 82 - 83. O, como afirma Mary J. Gregor, los principios jurídicos no pueden invocarse para
negar la posibilidad de la posesión inteligible pues eso “this would be to make the exercise of free-
dom dependent upon conditions of space and time and not merely upon the formal condition of its
consistency with the freedom of everyone”. GREGOR, MARY J., Laws of Freedom, p. 55.
“Der Ausschluss eines bestimmten Gegenstandes oder einer Gattung von Gegenständen von der
355

möglichen Aneignung kann aus den Gegenständen selbst nicht begründet werden”. DEGGAU,
HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 82.
356 KANT, MS, AA VI, p. 246.

105
 Todo lo anterior significa, naturalmente, que los objetos exteriores del arbitrio
—los bienes, si se prefiere— están desde un punto de vista práctico (en el más amplio y
fuerte de lo sentidos) a nuestra disposición357. Esta presuposición —que, por otra parte,
concuerda con el modo en que intuitivamente tratamos con los objetos exteriores del
arbitrio— o, mejor dicho, la justificación de esta presuposición, constituye el quid del
postulado del derecho privado358.
Sin embargo, ¿cómo se prueba esta suposición? Evidentemente, no por medio
de una prueba directa, pues no es posible ofrecer una prueba directa de la suposición
que el postulado apoya. Por tanto, el único modo de establecerla es dialécticamente, esto
es, enervando o rebatiendo los argumentos que se ofrecen para desvirtuarla. Kant ade-
lanta, en realidad, un único argumento en favor del establecimiento del postulado. No
obstante, se trata del único argumento capaz de desvirtuar de antemano todas las posi-
bles objeciones que pudieran dirigirse en contra del mismo, a saber, que la negación del
postulado del derecho privado conduce a una contradicción práctica o, como dice Kant, “a una
contradicción de la libertad externa consigo misma”359.

“[L]a libertad se privaría a sí misma de usar su arbitrio con relación a un objeto

del mismo, al imposibilitar el uso de objetos utilizables, es decir, al anularlos desde
el punto de vista práctico y convertirlos en res nullius; aunque el arbitrio en el uso

357 “Desde un punto de vista práctico” porque, al menos para Kant, desde un punto de vista teórico
no es posible en rigor demostrar que el mundo y los objetos exteriores del arbitrio están ahí para el
uso y disfrute de los seres racionales, aun cuando, por otra parte, pudieran existir buenas razones pa-
ra sospechar que así sea. Desde el punto de vista práctico, en cambio, esta suposición es irrenuncia-
ble y por ello toda teoría de la propiedad (que no apele únicamente, claro está, a la fuerza bruta o al
nudo hecho de la posesión empírica) supone —aunque sea inconfesadamente— la superioridad onto-
lógica del hombre sobre las cosas y sobre la naturaleza. Afirmaciones como que la mera aparición
del homo sapiens en la historia natural del universo no provoca por sí misma ninguna diferencia res-
pecto del estatus (jurídico—práctico) de las cosas que se encuentran en él, para, a continuación,
afirmar que los hombres tienen derecho a apropiarse por medio de su trabajo de tales cosas, dan
buena cuenta de ello (E. Feser ofrece ese argumento para desvirtuar la suposición de que pudiera
haber una comunidad originaria positiva. Cfr. FESER, EDWARD, “There is no such thing as an unjust ini-
tial acquisition” en Natural Rights Liberalism from Locke to Nozick, Franken Paul, Elle — Miller Jr.,
Fred. D. — Paul, Jeffrey (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp. 56 – 80. Para
cualquier teoría de la propiedad el homo sapiens (y cualquier otra especie que pudiera haber como el
homo sapiens, i.e., que pudiera ser persona) no es, evidentemente, una especie más. Es la especie a la
que, de iure, está subordinada la naturaleza y la única, por tanto, que se puede comportarse respecto
de ella como su dueño. No es del todo descabellado imaginar que —parafraseando al mismo Kant—
la propiedad llegara a convertirse en la piedra de escándalo de algunas formas de ecologismo profundo.
No obstante, como veremos más adelante, de esa como aquí la hemos llamado “subordinación” no
se sigue que deba asumirse una comunidad originaria positiva.
358A su modo, otros autores también se han referido o hecho cargo de esta presuposición. Locke,
por ejemplo, lo hace cuando afirma que “Whether we consider natural reason, which tells us that
men, being once born, have a right to their preservation, and consequently to meat and drink and
such other things as Nature affords for their subsistence, or «revelation,» […] it is very clear that
God […] «has given the earth to the children of men,» given it to mankind in common”. LOCKE,
JOHN, TT, II, § V. La idea de que tanto la razón natural como la Revelación nos permiten saber que los
bienes están a nuestra disposición es una común a la tradición iusnaturalista del medioevo y de la
modernidad temprana.
359 KANT, MS, AA VI, p. 246.

106
 de las cosas coincidiera formaliter con la libertad exterior de cada uno según leyes
universales”360.

Como se ve, el argumento central al que apela Kant para demostrar la necesidad
del postulado es que desde un punto de vista práctico resultaría contradictorio que, pudiendo
no hacerlo, la libertad —encarnada en los agentes particulares, se entiende— renunciara,
no obstante, al uso de los objetos posibles del arbitrio convirtiéndolos de este modo en
res nullius. Y puede no hacerlo porque, como hemos visto, respecto de su uso, ninguna
prohibición puede seguirse de los objetos exteriores del arbitrio (o de alguna de sus
propiedades o atributos), en cuanto que tales. De ahí que en el caso de las cosas, parti-
cularmente, la mera capacidad física de usarlas sea ya al mismo tiempo una autorización moral
para ello. Por una renuncia a priori al uso de los objetos exteriores del arbitrio, la razón se
infligiría a sí misma gratuitamente un enorme perjuicio, en la medida en que con ella se
impondría un severo obstáculo para la realización de sus propias posibilidades. Esa au-
toimpuesta e innecesaria mutilación de su propio campo de acción es lo que constituye,
a fin de cuentas, la contradicción de la libertad consigo misma a que Kant se refiere y a
partir de la cual argumenta a favor de la posibilidad de usar los objetos exteriores del
arbitrio361.
Adicionalmente, como observa Deggau, la prohibición absoluta del uso de los
objetos no es susceptible de fundamentación jurídica362. Tanto la renuncia como la pro-
hibición total o parcial del uso de los objetos exteriores del arbitrio presuponen la capa-
cidad moral (el derecho) de disponer de los objetos363. Por eso desde un punto de vista
práctico, un hipotético mandato de dejar los objetos abandonados (“no debes usar los
objetos exteriores del arbitrio”), como la idea de que un objeto exterior del arbitrio
pueda ser en sí res nullius, resultan en sí mismas contradictorias.
No obstante, la suposición que da pábulo al postulado jurídico de la razón práctica
depende —al menos respecto de las cosas— aún de una suposición ulterior, a saber,

360 KANT, MS, AA VI, p. 246.

361“If we have only the original right to freedom, then it would be conceivable that no one could use
anything (to the exclusion of others). Even if no one is permitted to use anything, choice in the use
of things would be compatible with everyone’s external freedom under a universal law. In other
words, formally the right to freedom (the universal principle of right) does not prevent the assump-
tion of an absolute prohibition against the use of things. Substantively, however, such a prohibition
would entail “a contradiction of external freedom with itself””. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOA-
CHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 115.
“Der Satz von der res nullius ist als Recht nicht zu begründen”. DEGGAU, HANS-GEORG, Die
362

Aporien der Rechtslehre Kants, p. 81.

363“Die Voraussetzung eines rechtlichen Verbotes, wie es in der res nullius ausgesprochen ist, daß
nämlich an dem Gegenstand bereits ein Recht besteht, hebt sich damit selbst auf. Das Recht kann
also die Aneignung niemals a priori verbieten; denn dies setzte die Aneignung als Synthesis schon
voraus”. DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 82.

107
que “no puede haber para mí ninguna [resistencia] moral en la naturaleza”364. Esta supo-
sición —que es común a todo el idealismo alemán desde Kant hasta Hegel— se basa,
en último término, en la idea fundamental kantiana de que, a diferencia de las cosas, la
naturaleza racional es un fin en sí misma y de que, por tanto, los agentes pueden dispo-
ner de las cosas naturales a su antojo. Dicho de un modo ciertamente poco kantiano, la
idea fundamental que inspira toda la filosofía del idealismo alemán es que la razón (o el
“Espíritu”, como dirá Hegel más tarde) —encarnado en los seres finitos—, puede y
debe expresarse en el mundo sensible, incluso a costa de las cosas que se encuentran en
él365. El derecho y sus instituciones quedarían justificados precisamente en la medida en
que constituyen un hito necesario de las distintas fases de dicha expresión366. En con-
cordancia con ello, la autoridad de los agentes sobre los objetos no tendría otro límite
que el de sus propias capacidades físicas: “[h]asta donde alcanza mi potencia física, doy
mi forma a todo lo que existe, le impongo mis fines, lo utilizo como medio de mi vo-
luntad ilimitada”367.
La exactitud de esta suposición última del idealismo —i.e., la superioridad on-
tológica de los seres racionales sobre las cosas—, al igual que la exactitud de la su-
posición que expresa el postulado jurídico de la razón práctica, no puede comprobarse de
modo incontrovertible por medio de argumentos teóricos. Para ello, la razón debiese
estar antes en condiciones de probar argumentativamente la existencia de la libertad. En
consecuencia, aun cuando exista cierto espacio para argumentar desde ese punto de
vista a favor de dicha superioridad (y de la existencia de la libertad), al fin no queda más
recurso que apelar a la dimensión práctico-ejecutiva de la propia existencia: ¿puedo yo
realmente obrar en concordancia con la creencia de que los seres racionales carecen del
derecho a usar las cosas que encuentran en la naturaleza (y los objetos exteriores del arbi-
trio en general)? Negar tal derecho supondría, literalmente, que nadie podría siquiera
tocar nada, puesto que al hacerlo se estaría cometiendo una injusticia. Supondría, además,
que para hacer cumplir la prohibición yo podría —y debería— impedir coactivamente
los intentos de otros por utilizar alguna de las cosas que encuentran en la naturaleza.
Supondría, en fin, que la humanidad hubiese tenido que resignarse a morir literalmente
de hambre, “a despecho de toda la abundancia que Dios le había concedido”368. Todo
el problema, por tanto, acerca de la posibilidad del uso de las cosas (y del resto de los

364SCHELLING, F.W.J., Neues deduktions des Naturrechts (en lo sucesivo NdN), Ak. I, 3, p. 141 (§11). La
primera parte de este escrito apareció un año antes de la Rechtslehre de Kant y apenas unos meses an-
tes de la Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenchaftslehre de Fichte.
365 Cfr. de Schelling, por ejemplo, NdN, Ak. I, 3, p. 140 (§7): "Domino sobre el mundo de los obje-
tos; en él no se revela ninguna otra salvo mi causalidad. Me proclamo como señor de la naturaleza y
exijo que esté determinada totalmente por la ley de mi voluntad. Mi libertad relega todo objeto a los
límites del fenómeno, y precisamente por eso le prescribe leyes que no puede transgredir. Sólo al Yo
(Selbst) inmutable le corresponde autonomía. todo lo que no es este Yo —todo lo que puede devenir
objeto— es heterónomo, es fenómenos para mí. El mundo entero es mi propiedad moral”.
366 Cfr., por ejemplo, SCHELLING, System des Transscendentalen Idealismus, Ak. I, 9/1, pp. 282 y ss.
367 SCHELLING, NdN, Ak. I, 3, p. 141 (§10).
368 LOCKE, JOHN, TT, II, § 28.

108
objetos del arbitrio) puede quedar resumido en la pregunta de si —tomando prestada la
frase de Fichte— “debe sacrificarse la independencia de la cosa a la independencia del
yo o, a la inversa, la independencia del yo a la cosa”369. Desde punto de vista práctico la
respuesta a esa pregunta es inequívoca: no puede haber objetos exteriores del arbitrio que en sí
mismos sean res nullius370. Por tal motivo,

“es una presuposición a priori de la razón práctica considerar y tratar cualquier

objeto de mi arbitrio como mío y tuyo objetivamente posibles”371.

Ahora bien, puesto que, en concordancia con el postulado jurídico de la razón prácti-
ca, los objetos exteriores del arbitrio pueden ser poseídos, la proscripción total del uso de
los objetos que encontramos dentro de nuestro ámbito de ejercicio causal sería antijurí-
dica. Por eso es necesario concluir que:

“[E]s contraria al derecho una máxima según la cual, si se convirtiera en ley, un

objeto del arbitrio tendría que ser en sí (objetivamente) un objeto sin dueño (res
nullius)”372.

Dicho de otro modo, el derecho prohíbe la prohibición absoluta del uso de los objetos exte-
riores del arbitrio. Esa prohibición da origen al deber jurídico correlativo que, en concor-
dancia con el principio jurídico, puede expresarse así:

“[E]s deber jurídico actuar con respecto a otros de tal modo, que lo exterior
(utilizable) pueda llegar a ser también para cualquiera suyo”373.

369FICHTE, Erste Einleitung in die Wissenschaftslehre (en lo suscesivo abreviada como “EE”) , FW I, p.
432 = GA I/4, p. 193.
370 Zotta alega que la argumentación que pretende validar el postulado adolece, fundamentalmente,
de dos defectos. El primero sería de carácter formal: Kant cometería el error de suponer que de la
imposibilidad de la contraria lógica del postulado (“hay cosas que son en sí res nullius”) se su posibi-
lidad. Pero, advierte Zotta, la presuposición de una correcta demostración apagógica es la existencia
de una conjunción de doble disyunción. Kant considera en § 2 la posibilidad de “justo” (recht) e “in-
justo” (unrecht), pero no la posibilidad de “no-justo” (nicht recht). En consecuencia, “Insofern jann asu
dem Beweis, daß es keine Gegenstände geben kann, die res nullius sind, nicht folgen, daß sie
notwendig zum Rechtlich-Meinem gemacht werden können“. ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legi-
timität und Recht, pp. 52 - 53. Esta objeción es absurda y no cambia nada. Si de iure no puede haber
objetos que sean en sí mismos res nullius (cuya apropiación, de haberlos, sería “injusta”), entonces
tampoco haber algunos que sean en sí sine dominus (cuya apropiación, de haberlos sería también “no-
justa”). Si la razón está autorizada a proscribir la posibilidad las res nullius absolutas, con mayor razón
lo está para proscribir la posibilidad de cosas en sí sine dominus. A maior ad minus, como dice el célebre
aforismo jurídico. Por otra parte, aquí la división pertinente es entre “titulares de derechos” y “no-
titulares de derechos”, es decir, entre personas y cosas.
371 KANT, MS, AA VI, p. 247.
372 KANT, MS, AA VI, p. 246. “Aber welcher Gegenstad auf dieser Welt führt an sich, aus seiner
eigenen Natur heraus, Besitzrelationen bei sich?”, se pregunta retóricamente Zotta. ZOTTA, FRAN-
CO, Immanuel Kant. Legitimität und Recht, p. 55. Pero, evidentemente, el postulado no pretende mostrar
que los objetos, por el sólo hecho de serlos sean actualmente nuestros. Sólo pretende demostrar que
potencialmente lo son. Las relaciones jurídicas con ellos, por tanto, son sobrevinientes. Por eso se trata
de derechos adquiridos y no de derechos innatos.

109
 En virtud de este deber yo debo abstenerme de impedir las adquisiciones que
otros puedan legítimamente hacer de diferentes objetos. Evidentemente, la autorización
de usar los objetos exteriores del arbitrio que el postulado jurídico de la razón práctica otor-
ga, se extiende a todos los agentes por igual. En consecuencia, todos tienen un derecho
equivalente a la posibilidad de usar los objetos exteriores del arbitrio. Por tanto, nadie
puede legítimamente invocar algún título en virtud del cual debiera concedérsele un
acceso privilegiado o un derecho preferente a los objetos exteriores del arbitrio. Menos
aún, un derecho a exigir la revocación de los derechos ya constituidos sobre dicho obje-
tos en conformidad con las reglas generales. Naturalmente, esto último implica que el
deber que emana del postulado jurídico del derecho privado comprende no sólo el deber de no
entorpecer ni impedir las legítimas adquisiciones de otros sino, también, el de respetar
sus posesiones con posterioridad a la misma adquisición.

d) El principio jurídico y la “cláusula kantiana”

Pese a conceder una autorización general para adquirir objetos exteriores del
arbitrio, el postulado jurídico de la razón práctica no es por sí solo suficiente para justificar la
posesión inteligible. Es una condición necesaria —imprescindible— pero no suficiente de
dicha justificación. Por el mismo motivo, tampoco alcanza para fundar la propiedad
como tal374. La razón de ello estriba en que, como se ha indicado ya, cada vez que esta-
blezco un vínculo jurídico con algún objeto, sustraigo ese objeto del ámbito de acción
de todos los demás. Eso implica, imponerles unilateralmente una obligación que, como
dice Kant, “de otro modo no tendrían”. El postulado sólo resuelve —o pretende resol-
ver— el problema de la posesión inteligible en lo tocante a la posibilidad de usar los obje-
tos en general y no en lo que respecta a la posibilidad de obligar a otros por medio de las
apropiaciones correspondientes. Para ello se requiere aún un requisito adicional, que
Kant menciona cada vez que argumenta a favor del postulado, a saber, la posibilidad de
que el uso coincida formalmente con el ejercicio de la libertad exterior de todos según leyes universales375.

373 KANT, MS, AA VI, p. 252.

374 “The postulate giving me the legal faculty to have an external object of choice as mine is a neces-
sary but not a sufficient condition for an ownership right to a specific external object of choice”.
BYRD, B. SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, “The Natural Law Duty to Recognize Private Property
Ownership: Kant’s Theory of Property in His Doctrine of Right”: University of Toronto Law Journal,
Volume 56, Nº 2 (Spring 2006), pp. 217 - 282. También, DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der
Rechtslehre Kants, p. 87: “Denn die Negation der res nullius enthält keine Befugnis des
ausschließenden Gebrauchs irgendeines Gegenstanden der Erfahrung für ein Subjekt. Aus der
Negation der Negation der Möglichkeit des Besitzes lässt sich nur die Möglichkeit, aber nicht die
Notwendigkeit einer rechtlichen Synthesis folgern”.
375Por eso siempre precisa que sería contradictorio prohibir a priori el uso de los objetos exteriores
del arbitrio “aunque el arbitrio en el uso de las cosas coincidiera formaliter con la libertad exterior de
cada uno según leyes universales” o “Pero si no pudiera estar de ninguna manera en mi poder jurídi-
camente, es decir, si usarlo no fuera compatible (fuera injusto) con la libertar de cualquier otro según

110
Es decir, la posibilidad de la posesión inteligible se demuestra apelando al postulado jurídico de
la razón práctica y al principio jurídico conjuntamente376. Es la combinación de ambos la que
permite justificar la posesión inteligible y, a la larga, la propiedad: el postulado abre la posi-
bilidad de las apropiaciones individuales al demostrar que los objetos exteriores del ar-
bitrio están allí para ser utilizados; el principio jurídico, por su parte, sanciona dichas apro-
piaciones en la medida en que éstas pueden coexistir con la libertad de todos los demás según una ley
universal. Eso quiere decir que los usos —y las apropiaciones— que yo hago de los obje-
tos deben poder ser, en la medida que afectan la libertad externa de otros, queridas uni-
versalmente sin contradicción. De ahí que la única posibilidad por la cual, en concordancia
con el principio jurídico, el uso de un objeto particular pudiera quedar a priori proscrito del
horizonte de nuestra capacidad causal sea aquella en que el uso de dicho objeto “nunca
pudiera ser concordante con las leyes universales de la libertad externa”377. Pero, como
observa Friedrich, “este no es el caso”378. Según esto, dada la posibilidad de usar los
objetos exteriores del arbitrio, el principio jurídico se constituye como un criterio de legitimi-
dad de las adquisiciones y de los usos de los objetos por parte de los agentes en general.
Esto significa que, respecto de la posibilidad de la posesión jurídica en general, el
principio jurídico opera de modo semejante a cómo lo hacen las “cláusulas lockeanas”, es
decir, como la condición que ha de satisfacerse para que el uso y la apropiación de una
cosa en el estado de naturaleza resulten lícitos. Locke, por ejemplo, permite las apropia-
ciones unilaterales en el estado de naturaleza siempre y cuando, primero, deje otro tanto
de la misma cantidad y calidad disponible para los demás y, segundo, mientras no me

una ley universal”. KANT, MS, AA VI, p. 246. También, MS, AA VI, p. 253: “... y es mío porque mi
voluntad, que se decide a usarlo discrecionalmente, no contradice la ley de la libertad exterior”.
376“Es ist klar, daß sich diese Befugnis [i.e., la que concede el postulado a tomar posesión de las co-
sas por la ocupación con el consiguiente deber por parte de otros de abstenerse de usar esa cosa] ni-
cht allein unter Verweis auf das Postulat rechtfertigen läßt”. FRIEDRICH, R., Eigentum und
Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, p. 116.
377 “Ein formales praktisches Vernunftgesetz könnte nur dann ein Verbot des Gebruchs äußerer
Objekte enthalten (d.i.: diese objektiv herrenlos machen), wenn dieser Gebrauch schlechterdings
niemals in Übereinstimmung mit der allseitigen gesetzlichen äußeren Freiheit sein könnte”.
FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten p. 108 - 109. Cfr.
también DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 83: “Daß das rechtliche Mein
an allen Gegenstände möglich sein muß, ergibt sich aber auch positiv aus dem Begriff der Freiheit
selbst. Denn gäbe es eine res nullius, so könnte sich die äußere Freiheit in Bezug auf diese, obwohl
sei das Vermögen als auch die Absicht hätte, dennoch nicht realisieren. Sie höbe sich somit auf,
wiewohl es dafür keinen Grund gäbe. Denn der Grund des Verbotes könnte nur in dem Gesetzt der
Freiheit selbst angetroffen werden, nicht aber in einem ihr Fremden. Die Freiheit steht nur unter
formalen Bedingungen, aus denen ein solches inhaltlich bestimmtes Verbot nicht folgen kann”.
378 FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, p. 109. Podría pen-
sarse, no obstante, el caso de las armas atómicas o biológicas que Kant, naturalmente, no tenía ni
podía tener en consideración. Puesto que estas u otras armas de destrucción masiva —salvo aplica-
ciones hasta ahora de ciencia ficción— no puede nunca usarse siquiera una vez en concordancia con
el principio jurídico, nadie tiene, en rigor, el derecho a poseerlas. Para una reflexión sobre estas cues-
tiones (y especialmente respecto de la diferencia entre las armas en general y la bomba atómica en
particular como unicum metafísico), cfr. GÜNTHER ANDERS, Obsolescencia del hombre. Sobre el alma en la
época de la segunda revolución industrial, vol. I, traducción de Josep Monter Pérez, editorial Pre-textos,
Valencia, 2011, p. 238 y ss.

111
apropie más de lo que puedo consumir (cláusula del no desaprovechamiento de los bie-
nes, “spoilage proviso”)379. Toda teoría “adecuada” de la propiedad, como observa Nozick,
debe contemplar alguna cláusula de este tipo380, pues de la mera posibilidad de apro-
piarnos de los bienes (postulado jurídico de la razón práctica) no se sigue el derecho de im-
poner a los demás la obligación de respetar esas apropiaciones. El principio jurídico, por
tanto, viene a jugar respecto de la posibilidad de la posesión jurídica en general el mis-
mo rol que las cláusulas lockeanas juegan dentro de la filosofía de la propiedad de Lo-
cke, a saber, justificar la imposición “unilateral” de una obligación a todos los demás.
Por ese motivo puede hablarse, como hace Westphal, de una “cláusula kantiana” 381,
según la cual, es lícito tener algo como mío mientras con ello no se impida formalmente el ejercicio de
la libertad externa de los demás según una ley universal. Otra formulación podría rezar: es lícito
tener algo como mío en tanto con ello no transgreda los legítimos derechos (nativos o adquiridos) de
otros.
La satisfacción de las condiciones impuestas por la “cláusula kantiana” —podría
argumentarse— desvirtúa cualquier posible objeción razonable al uso (y a las apro-
piaciones) que alguien hace de las cosas. Si el uso (o la apropiación) que yo hago de X
efectivamente concuerda con la posibilidad de la coexistencia de las libertades externas según una
ley universal ¿qué pretensión jurídica podrían esgrimir otros en contra de mi derecho? Si
el otro no ve formalmente afectada su libertad por el uso (o la apropiación) que yo hago
de un objeto exterior del arbitrio, entonces ese uso (y esa apropiación) es lícito. La fun-
ción de la “cláusula kantiana” podría considerarse análoga a la función de la condición
que Nozick propone para las apropiaciones originales en Anarquía, Estado y Utopía, con-
forme a la cual yo puedo apropiarme de algo mientras con ello no empeore la situación
de los demás (cláusula nozickiana)382. El argumento de Nozick es semejante al que se si-
gue de la “cláusula kantiana”: si mediante mi adquisición yo no empeoro la situación de
los otros y, por el contrario, ésta permanece igual, ¿por qué estos otros iban a tener de-
recho a oponerse a ellas? La cláusula nozickiana, por tanto, podría formularse así: son líci-
tas las apropiaciones en la medida en que por ellas nadie resulte perjudicado. Aunque no exacta-
mente iguales (la cláusula kantiana exige que no se impida formalmente el ejercicio de la
libertad de los demás; la cláusula nozickiana, en cambio, exige que no se “empeore” la situa-
ción de los demás), ambas parten de la idea de que —suponiendo que los objetos son
susceptibles de uso— las apropiaciones son lícitas si no afectan los derechos de terce-
ros. No obstante, para Kant la cláusula (kantiana) tiene un alcance más amplio de aquel

379LOCKE, JOHN, TT, II, §31. No obstante, no hay unanimidad en que sean dos las cláusulas que
Locke establece en el Segundo Ensayo. Jeremy Waldron, por ejemplo, sostiene que sólo hay una cláu-
sula, a saber, la la segunda de las recién indicadas. La aceptación de la primera se debería, cree Wal-
dron, a un error de interpretación. Cfr. “Enough and as Good Left for Others”, The Philosophical
Quarterly, Vol. 29, No. 117 (Oct., 1979), pp. 319 - 328.
380 NOZICK, ROBERT, ASU, p. 178.
381WESTPHAL, KENNETH R., “Do Kant’s Principles Justify Property or Usufruct?”: Jahrbuch für Recht
und Ethik/Annual Review of Law and Ethics, vol. 5 (1997), pp. 141 – 194.
382 NOZICK, ROBERT, ASU, p. 178.

112
que Nozick atribuye a la suya, pues para él —i.e., para Kant— la clásula regula (y ampa-
ra) no solo la apropiación y uso de las cosas sino también la apropiación y uso de los
otros objetos externos del arbitrio. Así, mi derecho a un acto del arbitrio de otro (presta-
tio) adquirido en virtud de un contrato383, o la adquisición del estado de otro mediante la
ley (lege)384, requieren, para alcanzar los efectos universales que naturalmente pretenden,
concordar con la “cláusula kantiana”. Evidentemente, el contrato de compraventa, por
ejemplo, o el matrimonio, podrían nacer a la vida del derecho y producir sus efectos
entre las partes únicamente en virtud del consentimiento de las mismas. No obstante,
los contratos también pretenden un efecto erga omnes en la medida en que exigen que los
terceros que no intervienen ni forman parte de ellos los reconozcan como verdaderos
actos jurídicos. Esto es particularmente claro en el caso del matrimonio: cuando A y B
contraen matrimonio, pretenden que el estado que adquieren en virtud del mismo sea
reconocido de modo universal por todos los agentes, aun cuando estos no estuvieran
de acuerdo con su celebración. B es el cónyuge de A (y viceversa) para todo el mundo, y
no sólo, por ejemplo, respecto de C, D y E. Y ante la pregunta de por qué estarían
obligados C, D, E o cualquier otro a reconocer el matrimonio entre A y B, recurriendo a
la cláusula kantiana podría responderse: porque esa es la voluntad de A y B que, expresada en
este acto (el matrimonio) no impide ni entorpece en nada al despliegue de la libertad externa de todos los
demás. En consecuencia, según ello, todos los demás están obligados (según los conceptos
puros del derecho) a reconocer el matrimonio celebrado de modo voluntario por dos
personas capaces. Y puesto que nunca es posible argüir razonablemente un perjuicio o
menoscabo en el ejercicio de la propia libertad externa como consecuencia de la cele-
bración voluntaria de un matrimonio entre otras dos personas (lo que quiere decir que
el matrimonio coincide a priori con la cláusula kantiana), es posible afirmar que nadie tiene
derecho ni prohibir o abolir el matrimonio ni en general (es decir, como institución) ni ‘este’ matrimonio
en particular. La celebración de un matrimonio es universalizable. Su prohibición no lo
es.
Aunque no sea tan evidente como en el matrimonio, lo mismo ocurre respecto
de todos los demás contratos. La compraventa, como decíamos, es un contrato bilateral
y, como tal, sólo requiere del consentimiento de las partes para nacer a la vida del dere-
cho y producir efectos jurídicos. Ese hecho, sin embargo, no asegura por sí solo el re-
conocimiento del contrato (y de sus efectos) por parte de terceros. En virtud de la cláu-
sula kantiana, los demás están, no obstante, forzados a reconocer como válidas la com-
praventa y no pueden, supongamos, oponerse al derecho que les asiste al comprador y
al vendedor, respectivamente, de celebrarla. La razón es la misma que en el caso del
matrimonio: porque la celebración de un contrato de compraventa entre dos personas no impide el
ejercicio de la libertad externa de los otros. Después de todo si yo quiero vender (o donar, o
prestar, etc.) lo mío (legítimamente adquirido) a otro ¿qué perjuicio en el ejercicio ex-
terno de su libertad podrían reclamar otros? Los demás, por tanto, no tienen derecho a

383 KANT, MS, AA VI, pp. 271 y ss.

384 KANT, MS, AA VI, p. 276.

113
prohibir o suprimir ni la compraventa en general ni este contrato de compraventa en
particular, a menos —como ocurre en el caso del fraude pauliano385— que por tales actos
vean afectada formalmente su libertad externa. Como ocurría en el caso del matrimonio,
la compraventa (así como los contratos en general) coincide a priori con la cláusula kantiana.
Ello, nuevamente, puede advertirse en el hecho de que la celebración de una compra-
venta —como en el caso de los demás contratos— es universalizable (casi todos los
días celebramos una, probablemente) mientras que la su prohibición no.
El caso de las cosas es análogo al de los otros dos objetos del arbitrio. Yo puedo
tomar para mí las cosas que no pertenecen a nadie porque con ello no daño el derecho de nadie
más386. La apropiación de una cosa sine dominus no puede dañar el derecho de nadie precisamente
porque dicha cosa carece de un dueño. Al apropiármela puedo, a lo sumo, frustrar una expec-
tativa, no un derecho efectivamente constituido sobre ella. En consecuencia, puesto que
al tomarla para mí, no vulnero el derecho de nadie, la adquisición de una cosa sin dueño
es compatible con el despliegue de la libertad externa de todos los demás según una ley
universal. Por tal motivo, los demás están forzados —en conformidad con los principios
puros del derecho— a reconocer y respetar mi derecho adquirido sobre dicho objeto.
De ahí que la apropiación y uso de las cosas —la propiedad387— sea compatible, por
tanto, con la coexistencia de las libertades externas según una ley universal, mientras
que su prohibición o abolición no lo sea.
Por consiguiente, si la adquisición o el uso que yo hago de un objeto exterior del
arbitrio no ha perjudicado (en su origen) ni perjudica ahora formalmente el despliegue
de las libertades de otros de acuerdo a una ley universal, entonces todos esos otros tie-
nen el deber jurídico de abstenerse de usar ese objeto, aun cuando éste no esté físicamente
en mi poder. Por tanto, en virtud de su concordancia con el postulado jurídico de la razón
práctica y de la estipulación kantiana, las (en un sentido amplio) adquisiciones cobran nece-
sidad y universalidad jurídico-práctica, esto es, se convierten para otros en un deber jurí-
dico, un deber cuya observancia puede exigirse coactivamente. En conclusión, el postulado
jurídico de la razón práctica proporciona la condición necesaria de la posibilidad de la posesión
inteligible en general; el postulado jurídico más la estipulación kantiana, en cambio, proporcionan

385Es decir, el que tiene lugar cuando el deudor, a sabiendas del mal estado de sus negocios, acuerda
enajena sus bienes en perjuicio de sus acreedores. En ese caso, precisamente, el contrato de com-
paraventa es inoponible al acreedor.
386“On the other hand, if the apple is lying unused and masterless on the ground — ground that
does not yet belong to anyone — then I can take the apple into my possession without violating an-
yone else’s rights”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 112.
387 De aquí se sigue, contrariamente a lo que cree Westphal, el concepto “liberal” de propiedad pri-
vada, pues si un individuo puede poseer (en un sentido amplio) un objeto y los demás tienen la obli-
gación de abstenerse de estorbar dicha posesión, el poseedor, entonces el poseedor no tiene ningún
límite respecto de lo que puede hacer con dicho objeto. Pero si puede hacer con la cosa lo que quiera
—incluso destruirla—, entonces es propietario de ella según el “concepto liberal de propiedad pri-
vada” —que es, por otra parte, el único que existe— del que habla Westphal.

114
las condiciones necesarias y suficientes de dicha posibilidad. Con esto concluye la deduc-
ción de la posibilidad de la posesión inteligible en general388.

e) La lex permissiva de la razón práctica

En tanto cumplan las condiciones impuestas por la cláusula kantiana, los indi-
viduos están —en virtud del postulado jurídico de la razón práctica— autorizados a celebrar
diferentes clases de contratos389, a contraer matrimonio, a formar una familia y a adqui-
rir propiedades. Dicha autorización emana, como se ha dicho ya, del hecho de que, por
medio de la realización de los actos jurídicos que dan origen al matrimonio, al contrato
o a la propiedad, los individuos no dañan los derechos de otras personas; por el contra-
rio, dichos actos son compatibles con la libertad de todos según una ley universal. Esta
autorización de que gozan los individuos en virtud de los principios puros del derecho
—el derecho nativo a la libertad, principio jurídico y el postulado jurídico de la razón práctica—
constituye lo que Kant llama la ley permisiva (lex permissiva) de la razón práctica390.

388“Kenneth Baynes recognizes that Kant’s argument in RL §6 ¶10 does not suffice to prove Kant’s
Postulate of Practical Reason regarding Right. He contends that the “impossibility” of the opposite
of this Postulate, i.e., that we are not obligated to act toward others in such a way that outer things
can become possessions, lies in its contradiction with external freedom (i.e., freedom of action). He
notes that if this argument did suffice to prove Kant’s Postulate, Kant’s argument would indeed be
analytic, which Kant denies“. WESTPHAL, KENNETH R., “Do Kant’s Principles Justify Property or
Usufruct?”: Jahrbuch für Recht und Ethik/Annual Review of Law and Ethics, vol. 5 (1997), pp. 141 – 194.
En este reparo hay una confusión. Como hemos visto, el imperativo categórico es un test que pone a
prueba la consistencia de las máximas. Funciona sobre la base de la no contradicción y es, por tanto,
analítico. No obstante, Kant entiende que la proposición que formula un mandato de esa naturaleza
es, al menos respecto a nosotros, sintética y no analítica, puesto que en nosotros —seres finitos—
hay resortes motivacionales distintos del propio cumplimiento del deber. El criterio, sin embargo,
empleado por el imperativo es la contradicción de las máximas: todas las conductas inmorales supo-
nen alguna forma de contradicción (que queda revelada cuando se universaliza la máxima). Dado,
por otra, que el principio jurídico también es una aplicación del principio de no contradicción, pero es-
ta vez respecto de la posibilidad de la coexistencia de libertades, no es de extrañar que todas las con-
ductas contrarias a derecho supongan algún tipo de contradicción de la libertad consigo misma. En
consecuencia, que la proposición opuesta al postulado sea imposible porque es contradictoria y no
por otra razón adicional no supone que la prueba del postulado haya fracasado o que la posesión inteligible
no pueda ser demostrada ni nada por el estilo. No debe olvidarse que Kant afirma que la proposi-
ción que afirma la posibilidad de la posesión inteligible es sintética porque hace abstracción de las con-
diciones espacio-temporales en que tanto el sujeto como el objeto se encuentran.
389 Concretamente, todos los que sean compatibles con el ejercicio externo de la libertad según una
ley universal. Como se ve, este principio refleja lo que en derecho civil se conoce como “la autonomía
de la voluntad”, es decir, el derecho que tienen los individuos a regular sus relaciones recíprocas del
modo que estimen conveniente mientras con ello no alteren del orden público o infrinjan los dere-
chos de terceros. Eso incluye, naturalmente, la capacidad de crear contratos que la ley positiva qui-
zás no contemple (los denominados contratos “innominados” o “atípicos”). Un ejemplo de esta cla-
se de contratos es el arriendo con opción de compra.
390 Para una visión sinóptica de la evolución del concepto de lex permissiva, cfr. TIERNEY, BRIAN,
“Permissive Natural Law and Property: Gratian to Kant”: Journal of the History of Ideas, Vol. 62, No. 3
(Jul., 2001), pp. 381 - 399. No obstante, y pese a sus indudables méritos este trabajo de Tierney no
resulta particularmente esclarecedor respecto de Kant.

115
 “Este postulado puede llamarse una ley permisiva (lex permissiva) de la razón
práctica, que nos confiere la competencia que no podríamos extraer de los me-
ros conceptos del derecho en general; a saber, imponer a todos los demás una
obligación que no tendrían de no ser así: la de abstenerse de usar ciertos objetos
de nuestro arbitrio, porque nos hemos posesionados de ello con antelación. La
razón quiere que éste valga como principio, y esto ciertamente como razón prác-
tica, que se amplía a priori a través de este postulado suyo”391.

La lex permissiva descansa sobre dos presuposiciones, primero, la libertad de los

agentes y, segundo, el hecho de que los objetos exteriores del arbitrio están a nuestra
disposición. Si los agentes son libres, entonces, nadie tiene derecho a impedir el ejercicio
de su arbitrio mientras por él no impidan o menoscaben la libertad de los otros. Si el
ejercicio de su arbitrio recae sobre objetos que no forman parte de “lo suyo” de alguien
más y, en consecuencia, mediante su uso no se daña la libertad externa de otro, nadie
tiene tampoco el derecho de impedir el uso de dichos objetos. Visto desde la perspecti-
va del agente que realiza alguno de estos actos jurídicos, esto quiere decir que los prin-
cipios puros del derecho confieren a los individuos el derecho a realizarlos. Este derecho
emana de la ley permisiva, pero no en el sentido del derecho que, eventualmente, se po-
dría tener para cometer un acto que ordinariamente está prohibido por la ley (en cuyo
caso todo el derecho privado se erigiría sobre una excepción o, al menos, sobre la res-
tricción temporal de una ley prohibitiva más amplia, lo cual resulta absurdo)392, sino en

391 KANT, MS, AA VI, p. 246. Aunque Kant en este pasaje identifica la ley permisiva con el postulado ju-
rídico de la razón práctica, lo cierto es que el permiso que concede dicha ley es, en rigor, el resultado del
postulado y del principio jurídico expresado en la cláusula kantiana. De todos modos, y en el entendido
de que el principio jurídico, en cuanto criterio último del uso de la libertad externa, debe ser siempre
tenido en cuenta al juzgar la conformidad a derecho de una acción externa, puede decirse que la ley
permisiva es el resultado del postulado jurídico de la razón práctica. Así también debe entenderse el pasaje
de MS, AA VI, p. 252 donde Kant afirma que la posibilidad de la posesión inteligible “es una conse-
cuencia inmediata del postulado aludido” (i.e., del postulado jurídico de la razón práctica).
392 Esta interpretación —a que induce una nota al pie de EF en que Kant se refiere a las leyes
permisivas— sigue, por ejemplo, Weinbrib: “The permissive law permits what is otherwise imper-
missible”. WEINRIB, ERNEST J., “Poverty and Property in Kant's System of Rights”: Notre Dame Law
Review, volume 78, nº 3 (2003), pp. 795 - 828. También GREGOR, MARY J., Laws of Freedom, pp. 57 –
58; BRANDT, REINHARD, “Das Erlaubnisgesetzt”, en Rechtsphilosophie der Aufklärung, Brandt,
Reinhard (ed.), Walter de Gruyter, Berlín - New York, 1981, pp. 233 – 285: “Das Erlaubnisgesetz
gebietet eine provisorische Duldung von etwas in einer lex generalis —nicht universalis—
Verbotenem” (p. 248); KERSTING. W., Wohlgeordnete Freiheit, pp. 195 y ss.; MÜLLER, CHRISTIAN,
Wille und Gegenstad. Die idealistische Kritik der kantische Besitzlehre, Walter de Gruyter, Berlín, 2006. Un
interesante intepretación que intenta transitar desde el significado y función que la lex persmissiva
tiene en EF hacia la que tiene en la Rechtslehre como “condición trascendental de la 'realidad' del de-
recho” se encuentra en HERNÁNDEZ, MAXIMILIANO, “Ley permisiva y realidad del derecho en
Kant” en Ética y antropología: un dilema kantiano (En los bicentenarios de la Antropología en sentido pragmático
-1798- y la Metafísica de las costumbres -1797-), Roberto R. Aramayo y Faustino Oncina Coves,
(comps.), Instituto de filosofía del CESIC, Madrid — Editorial COMARES, Granada, 1999, pp. 143
– 164. Aunque acertada en su interpretación de la lex permissiva como “una condición trascendental
de la realidad del derecho”, la lectura de M. Hernández no logra evitar el malentendido que, tarde o
temprano, se produce al intentar dilucidar la función de lex permissiva en la Rechtslehre a partir del refe-

116
el sentido de conferir un poder o facultad, en el sentido de habilitar a los agentes para realizar algo (en
este caso, casarse, comprar y vender, etc.)393. En consecuencia, la ley permisiva que resulta
del postulado jurídico de la razón práctica (y de la cláusula kantiana) tiene por objeto aquellos
actos que Kant denomina “meramente permitidos” (bloß erlaubt) por contraposición a
aquellos que denomina “permitidos” (erlaubt)394. Los primeros son aquellos actos cuya
comisión no está ni ordenada ni prohibida y que, por el contrario, los individuos son
libres de decidir si realizan o no. Todos los actos jurídicos que resulta lícito realizar en
virtud del postulado jurídico de la razón práctica (y de la cláusula kantiana) caen dentro de esta
categoría. Las acciones “meramente permitidas” que son objeto de una ley permisiva no
son, sin embargo, aquellas que son indiferentes desde el punto de vista moral y que
Kant denomina adiaphora395, puesto que respecto de éstas “no se precisaría ley especial
alguna”396. Estas últimas —como, por ejemplo, vestirse usando un color u otro, comer
o no un dulce, etc.— carecen normalmente de relevancia moral y jurídica. Aun cuando
los actos meramente permitidos dependen enteramente en su ejecución de la decisión
de una persona, una vez que ésta se ha decidido a realizar alguno de estos actos, nadie
tiene el derecho de impedírselo. Así, por ejemplo, los individuos tienen el derecho de
contraer matrimonio pero no la obligación de hacerlo. Sin embargo, una vez que dos
personas capaces deciden casarse, nadie puede razonablemente oponerse a ello. En
consecuencia, —y siguiendo con el ejemplo del matrimonio— en conformidad a la ley
permisiva, es posible afirmar que los individuos tienen la libertad de casarse. Lo mismo
sucede, naturalmente, con todos los demás actos jurídicos cuya autorización emana de
la ley permisiva, la apropiación de algo y la celebración de diferentes tipos de contra-
to397.

rido pasaje de EF y que le lleva concebir los derechos adquiridos en estado de naturaleza como
“provisionales” en un sentido diferente al que —como se espera demostrar aquí— Kant tiene en
mente en la Rechtslehre. Hernández parece creer que para Kant los derechos adquiridos en estado de
naturaleza son “provisionales” no sólo en sus pretensiones de eficacia sino, también, en sus preten-
siones de validez o alcance normativo. Kant suscribe lo primero, mas no lo segundo.
393 “‘License’ (‘permissio’) can mean the ‘introduccion of a right through a law’. Such a law could be
called a ‘licensing law’, or in Latin ‘lex permissiva’”. HRUSCHKA, JOACHIM, “The permissive Law of
Practical Reason in Kant’s Metaphysics of Morals”: Law and Philosophy, 23 (2004), pp. 45 - 72. La
postura de Hruschka no solo queda avalada porque resulta absurdo que todo el derecho privado (y a
la larga el derecho público) pueda levantarse sobre una excepción, sino porque, como Hruschka ob-
serva, una de las traducciones que Kant hace de “facultas moralis” es autorización “autorización”
(Befugnis): “It is decisive here [i.e., Kant, MS, AA VI, p. 247, 1 - 6] that the permissive law” gives us
an “authorization.” “Authorization” (“Befugnis”) is one of Kant’s translations of ‘facultas moralis’
(‘moral faculty’) […] Indeed in the property ownership context, Kant occasionally uses the expres-
sion ‘moral faculty’ rather than ‘authorization’. As stated in the Doctrine of Justice, through the
permissive law of practical reason “everyone has the faculty to have an external object of his choice
as his own”. Sobre este tema se puede consultar también con enorme provecho el libro de Sharon
Byrd y Joachim Hruschka, Kant’s Doctrine of Right, pp. 94 a la 106.
394 KANT, MS, AA VI, p. 223.
395 KANT, MS, AA VI, p. 223.
396 KANT, MS, AA VI, p. 223.
397Brian Tierney cita una explicación de un escolástico de nombre Huggucio que resulta muy escla-
recedora: “He [Huguccio] began by raising the central issues that would be debated for centuries. "If

117
 El segundo tipo de actos (es decir, los actos “permitidos”), en cambio, corres-
ponde a aquellos que no están prohibidos398. En este segundo sentido, está permitido
todo lo que al mismo tiempo está mandado por la ley. Así, por ejemplo, yo tengo dere-
cho a no mentir, pues tengo el deber de no hacerlo. En este último sentido, por tanto,
lo permitido es también obligatorio. Los actos que quedan cubiertos por la ley permisi-
va que emana del postulado jurídico de la razón práctica no pueden ser, naturalmente, de este
segundo tipo, pues entonces yo estaría obligado a contraer matrimonio, obligado a ce-
lebrar contratos, obligado a tener propiedad, etc., lo que resulta absurdo399.
La autorización que concede la lex permissiva para realizar los diversos actos jurí-
dicos que versan sobre los distintos objetos exteriores del arbitrio tiene un carácter pre-
positivo, i.e., es una autorización con la que los individuos cuentan con anterioridad —e
incluso pese400— a la instauración de un Estado y de la positivización del derecho401. Por
tanto, la prohibición o abolición de alguno de estos actos jurídicos supondría impedir a
los agentes realizar algo a lo que naturalmente tienen derecho: los individuos son libres de
contraer matrimonio, de formar una familia, de celebrar contratos y de adquirir propie-
dades. Pero nadie —sean uno o muchos— tiene derecho a impedir a otro hacer algo
que conforme a los principios generales del derecho puede hacer. Qui suo iure utitur

I wanted to take for myself alone what was common I should commit theft." Again, "If all things
are common how is anything acquired?"" In response Huguccio gave what he called "the common
explanation." Community of property was only a "demonstration" of natural law, not a command or
prohibition; and since the demonstrations of natural law were not permanently binding, they left
open the possibility that something could be mine and something yours. Explaining this further
Huguccio referred explicitly to the permissions of natural law”. TIERNEY, BRIAN, “Permissive Natu-
ral Law and Property: Gratian to Kant”: Journal of the History of Ideas, Vol. 62, No. 3 (Jul., 2001), pp.
381 - 399. Esta cita de Hugucio que allí ofrece muestra el origen del problema que la ley permisiva
pretende resolver.
398“The concept ‘allowed’ is defined negatively. An action is allowed if it is not contrary to what the
actor must do. The expression ‘allowed’ thus means the same as ‘not prohibited’. Stilll, it could be
that an allowed actios fulfills the requirements of an applicable law, that is that the action is ‘re-
quired’, or, in Kants terminology, is a ‘duty’. […] ‘Merely allowed’, according to Kant’s definition, is
an action that is ‘neither required nor prohibited’. ‘Merely allowed’ thus means the same as ‘not pro-
hibited and not required’. What Kant means however is the ‘purely allowed action,’ which is not only
not contrary to obligation but which also is not a duty to perform”. Hruschka, HRUSCHKA, JOA-
CHIM, “The permissive Law of Practical Reason in Kant’s Metaphysics of Morals”: Law and Philoso-
phy, 23 (2004), pp. 45 - 72.
399Tierney, entre otros, se extravía en este punto y parece confundir ambos tipos de leyes permisi-
vas. Tierney cree que la ley permisiva a la que Kant se refiere en la Rechtslehre tiene como propósito
autorizar una excepción a la ley general: “Apparently the role of permissive law here was to allow
something that would otherwise be prohibited”. Cfr. TIERNEY, BRIAN, “Kant on Property: The
Problem of Permissive Law”: Journal of the History of Ideas, Vol. 62, No. 2 (Apr., 2001), pp. 301 - 312.
Respecto del derecho de rebelión y de la revolución en la teoría del derecho de Kant, cfr. BYRD,
400

SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, pp. 90 a 93 y pp. 181 y ss.
401 Por tanto, la lectura de Alan Brudner de la Rechtslehre —según la cual el derecho privado kantiano
“es una idea vacía”— descansa en una interpretación errónea de la doctrina del derecho privado
kantiano en su conjunto, error que queda de manifiesto, por ejemplo, cuando afirma que “There is
for Kant no pre-civil validation of right-claims over particular things by those whom the claims pur-
port to exclude”. BRUDNER, ALAN, “Private Law and Kantian Right”: University of Toronto Law Jour-
nal, Volume 61, Number 2 (Spring 201), pp. 279 – 311.

118
neminem laedit. Y esta limitación alcanza también al Estado. Por tanto, el legislador no es
libre de decidir si permite o no la propiedad402, el matrimonio, la patria potestad, la
compraventa y todos los restantes contratos por medio de los cuales los individuos in-
tercambian o disponen de lo suyo. Al emanar de los principios puros del derecho, las
instituciones del derecho privado —quiere dejar bien asentado Kant— son “de derecho
natural” y como tales, deben ser sancionadas y reconocidas por el Estado. Más aún, la razón
fundamental por la cual ha de instituirse el Estado es, sostiene Kant, la necesidad de
ofrecer protección suficiente al disfrute de los derechos que los individuos adquieren
conforme a la lex permissiva.

5. El concepto de “haber” y la aplicación del concepto de posesión inteligi-

ble (§7)

La posesión inteligible es un concepto práctico de la razón y, como tal, trasciende

las condiciones espacio-temporales a las que se encuentran sometidos los objetos exte-
riores de los arbitrios. Esta trascendencia del concepto de posesión inteligible, frente a la
inmanencia de los objetos exteriores del arbitrio, suscita la cuestión de cómo ésta ha de
aplicarse a aquéllos. De ahí que la posibilidad de aplicar el concepto de posesión inteligible
a los objetos particulares depende de la posibilidad de encontrar una representación
capaz de salvar el abismo que existe entre un concepto de la razón —en este caso, la
posesión inteligible— y dichos objetos de la experiencia403. Como afirma Kant, de lo que se
trata es de encontrar una “representación empírica de la posesión” 404, representación
que, naturalmente, en ningún caso puede hallarse en el mero concepto de tenencia (In-
habung; detentio). Sin esa representación mediadora, la posesión inteligible —y el derecho en
cuanto concepto de la libertad— no es más, dice Kant, que un concepto “vacío” que
no suministra “conocimiento” alguno405.

402 FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, p. 115 - 116.
403Friedrich explica sucintamente el problema de la mediación y de la necesidad de un “esquema”:
“[e]l esquema es exigido puesto que lo mío y tuyo exterior o el derecho subjetivo a la propiedad tie-
ne un objeto. El sujeto no posee objetos de su arbitrio en general, sino determinados objetos, que a
través de un acto empírico de su arbitrio ha traído a su posesión”. “Das Schema ist erforderlich,
damit das äußere Mein und Dein oder das subjektive Eigentumsrecht einen Gegenstand hat. Das
Subjekt besitzt nicht Gegenstände seiner Willkür überhaupt, sondern bestimmte Gegenstände, die es
durch einen empirischen Akt seiner Willkür, in seinen Besitz gebracht hat”. FRIEDRICH, R., Eigentum
und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, p. 128. No obstante, el concepto mediador no
puede ser, en estricto rigor, un esquema, pues el esquema supone la aplicación de una categoría a la
forma pura de la intuición. El concepto de posesión jurídica es un concepto práctico, un concepto
que trasciende las condiciones espacio-temporales, de suerte que no puede, estrictamente hablando,
haber un esquema de la posesión nouménica.
404 KANT, MS, AA VI, p. 253.
405“Das Recht als Freyheitsbegrif richtet sich nicht nach dem empirischen Besitz sondern nach dem
intellectuellen Dieser aber kann nur durch den Schematism Erkentnis werden sonst ist er leer”.
KANT, AA XXIII, p. 277.

119
 En el trabajo preparatorio de la Rechtslehre (Vorarbeit), Kant afirma que “un con-
cepto práctico de la razón es el concepto de un motivo [Grund] para actuar que tiene
realidad objetiva pero que no puede ser representado en los sentidos” 406. A esta clase
corresponden los conceptos de “derecho”, “deber” y “virtud”. Ninguno de ellos es
susceptible de representación (sensible), pues evidentemente no hay ninguna intuición
que pueda corresponderse con el motivo de alguno de ellos en la sensibilidad407. Eso
cierra el paso a todo posible esquematismo trascendental de dichos conceptos. No obs-
tante, Kant añade inmediatamente después que la acción [Handlung], el acto exterior del
arbitrio [der actus der Willkühr] es solamente un concepto del entendimiento [Verstandes-
begrif] perteneciente a la categoría de causalidad y que, como tal, se deja representar en
un esquema de la intuición sensible408. Evidentemente, es la dimensión puramente física
o fenoménica de un acto exterior del arbitrio —y no la libertad que necesariamente se
presupone en la ejecución de los actos— la que es susceptible de representación me-
diante un esquema trascendental. Sólo en la medida en que los efectos del ejercicio exterior
del arbitrio son fenoménicos, es este último susceptible de ser esquematizado. Por tal
motivo “debe corresponder un esquematismo pero no directamente el concepto de dere-
cho sino al acto físico del arbitrio”409.
En el ejercicio de nuestra causalidad mediante el arbitrio, el único acto físico ca-
paz de proporcionar un esquema410 de la detentio es la toma de posesión. En consecuen-
cia, el acto de apropiación, la toma de posesión constituye el esquema de la detentio que,
a su vez, sirve de base para la representación sensible de la posesión intelectual. No obstan-
te, debe tratarse de una detentio liberada de las condiciones espacio-temporales y este
concepto, que constituye el tipo de la posesión nouménica, es lo que Kant denomina
haber (Haben).

406Ein practischer Vernunftbegrif ist der Begrif von einem Grunde zu handeln der objective Realität
hat aber den Sinnen nicht vorgestellt werden kann. AA, XXIII, 275.
407“Es ist offenkundig, daß es einen Schematismus des Rechts [...] nicht geben kann. Das Recht
entzieht sich aufgrund seines Vernunftcharakters jeder Schematisierung”. KERSTING, WOLFGANG,
Wholgeordnete Freiheit, p. 202.
408“Von der Art ist der Begrif von Pflicht, Recht und Tugend. Das Recht im äußeren Verhältnis der
Willkühr ist also ein practischer Vernunftbegrif. Die Handlung (der actus der Willkühr) ist zwar nur
ein Verstandesbegrif zur categorie der Caußalität gehörig welche sich in einem Schema für die
sinnliche Anschauung darstellen läßt aber der Grund so und nicht anders zu handeln das Recht läßt
sich den Sinnen gar nicht in einer ihm correspondirenden Anschauung geben d. i. Darstellen”.
KANT, AA XXIII, p. 274.
409 KANT, AA XXIII, p. 275.
410El esquema es una representación que media entre las categorías del entendimiento puro y el fe-
nómeno. “Queda clara la necesidad de un tercer término que sea homogéneo con la categoría, por
una parte, y con el fenómenos, por otra, un término que haga posible aplicar la primera al segundo.
Esta representación mediadora tiene que ser pura (libre de todo elemento empírico) y, a pesar de
ello, debe ser intelectual, por un lado, y sensible, por otro. Tal representación es el esquema trascen-
dental”. Como se sabe, es la forma a priori del tiempo la, por medio de la imaginación, permite pro-
ducir un esquema trascendental, en la medida en que éste “guarda homogeneidad con la categoría
[…] Y […] con el fenómeno”. De lo que se trata por medio del esquematismo trascendental es de
“suministrar a un concepto su propia imagen”. KANT, KrV, A 138 / B 177. (Crítica de la razón pura,
traducción de Pedro Ribas, editorial Alfaguara, Madrid, 2002).

120
 Evidentemente, la toma de posesión, la aprehensión y la posesión física tienen
únicamente una función, por llamarla de algún modo, únicamente epistémica, en la medi-
da en que permiten prima facie, atribuir los objetos X a la persona Z y, de ese modo, de-
terminar, lo empíricamente suyo, su cualidad y su cantidad 411. Que dichos objetos se
puedan atribuir de forma definitiva a alguien como “lo suyo” dependerá, naturalmente,
de la concordancia de su toma de posesión con el postulado jurídico de la razón práctica y la
cláusula kantiana. De otro modo, la aplicabilidad del concepto de posesión inteligible me-
diante su correspondiente esquema entraría en contradicción con la deducción y la definición
real del mismo. En consecuencia, toda posesión jurídica concreta comienza en el espa-
cio y el tiempo a través de una toma de posesión. La toma de posesión, sin embargo, no
constituye el fundamento de validez de la misma412.
La función epistémica que la toma de posesión y la posesión empírica juegan co-
mo determinantes de la posesión inteligible es repetida sólo un poco después por Kant en
el Vorarbeitet:

“La posibilidad de tener algo exterior como «lo suyo» puede ser comprendida
cuando el objeto exterior del arbitrio es a priori pensado a través de meros con-
ceptos intelectuales; entonces hay principios puros de lo mío y tuyo. Pero la po-
sesión (el Haber) en el espacio y el tiempo —por lo tanto lo empírico mío— no
es con ello determinada. Por consiguiente, todos esos conceptos son en sí va-
cíos (como categorías) y los conceptos jurídicos sólo pueden llegar a ser cono-
cimientos cuando la voluntad es representada a otro como aparece y se revela
exteriormente a los sentidos. De ahí la aprehensión como signo de la voluntad
de poseer. Pero el derecho, empero, [es] un concepto de la razón [y] no puede
ser hecho visible más que a través del esquematismo de la posesión de la expe-
riencia, que no puede del Derecho”413.

En consecuencia, determinados actos empíricos —esto es, actos que tienen lu-
gar en el tiempo y el espacio— referidos a los objetos exteriores del arbitrio, como la
toma de posesión, la aprehensión material de un bien, la celebración del tal contrato,
etc., dotan de contenido a la posesión inteligible en la medida que van constituyendo el haber

411 “Die Besitznehmung bestimmt das »empirisch—meine« seiner Qualität und Quantität nach
verschaff so dem intelligiblen Bestitz einen Gegenstand. Besitzergreifung und physischer Besitz
haben lediglich Erkenntnisbedeutung”. KERSTING, Wholgeordnete Freiheit, p. 203.
“Jeder rechtliche Besitz muß als bestimmter in Raum und Zeit beginnen, aber diese empirischen
412

Markierungshandlungen [i.e., la toma de posesión] bilden nicht den Grund seiner Gültigkeit”.
KERSTING, WOLFGANG, Wholgeordnete Freiheit, p. 203.
413“Die Möglichkeit etwas außer sich als das Seine zu haben kann wenn der äußere Gegenstand der
Willkühr blos durch intellectülle Begriffe gedacht wird a priori eingesehen werden, und da giebt es
reine Grundsätze vom Mein und Dein. Aber der Besitz (das Haben) im Raum und Zeit mithin das
empirisch—meine wird dadurch nicht bestimmt, folglich sind alle diese Begriffe an sich leer (als
Categorien) und die Rechtsbegriffe können nur Erkentnis werden wenn der Wille anderer
vorgestellt wird wie er erscheint und sich äußerlich den Sinnen offenbahrt. Daher apprehension als
Zeichen des Willens zum Besitz. Das Recht aber Vernunftbegrif kann nicht anschaulich gemacht
werden als nur durch den als Schematism des B e s i t z e s der empirisch seyn kann nicht des
Rechts”. KANT, AA XXIII, p. 277.

121
(Haben) o —tomado en un sentido muy amplio— el patrimonio414 particular de un sujeto
determinado. Evidentemente, ese haber no es la posesión inteligible como tal, que es un
mero concepto de la razón. Es el esquema de dicho concepto, cuyo contenido viene da-
do por los objetos que adquiero en virtud de ciertos actos empíricos415. Asimismo, no
debe atribuirse a la función meramente epistémica de los actos empíricos un alcance
normativo. La posibilidad jurídico-práctica de la posesión inteligible en general depende del
postulado jurídico de la razón práctica y de la cláusula kantiana. La posibilidad moral de esta
posesión particular dependerá de esos mismos principios y de algunos adicionales que
Kant desarrollará en los parágrafos siguientes y que son expresión del derecho nativo a la
libertad. En consecuencia, la licitud jurídico-práctica de los actos empíricos que constitu-
yen el esquema de la posesión inteligible viene dada, fundamentalmente, por la posibilidad de
ajustarlos al postulado jurídico de la razón práctica y a la cláusula kantiana. Por tanto, aunque
el concepto de haber, no añade, en rigor, nada al concepto de posesión inteligible, tampoco
es una mera repetición del mismo416. Por el contrario, especifica las condiciones bajo las
cuales dicho concepto llega a ser conocido in concreto. Es, como afirma Friedrich, “el
correlato teórico desde el punto de vista de la teoría de la acción de la posesión inteligi-
ble misma”417.
Por consiguiente, por medio de ciertos actos empíricos como la toma de pose-
sión y la tenencia material —y en la medida que dicho actos se ajustan a ciertas exi-
gencias normativas— el concepto de posesión inteligible adquiere existencia y aplicabilidad
en el mundo fenoménico, se “encarna”, por decirlo así, en la experiencia. No obstante,
precisamente porque se encuentra singularizada y “encarnada” en objetos concretos,
esta ya no es más la posesión inteligible propiamente tal. Tampoco, empero, la mera pose-
sión empírica, pues se trata de un tipo de posesión que trasciende las condiciones espa-
cio-temporales a los que se reduce la posesión estrictamente empírica. En virtud de la
ejecución de los actos empíricos correspondientes, en concordancia con los principios
jurídicos puros, un conjunto de objetos determinados convergen en un sujeto determinado

414 Patrimonio entendido en el sentido moderno es el conjunto de bienes y derechos que pertenecen a
una persona y que son susceptibles de apreciación pecuniaria. En este sentido, el derecho de familia,
las relaciones familiares, no forman, naturalmente, parte del patrimonio. Por eso el concepto de haber
kantiano es más amplio que el concepto de patrimonio. No obstante, puede establecerse cierta analo-
gía entre ambos, pues el haber mienta todos los derechos y bienes que pueden vincularse a una per-
sona, tengan éstos utilidad económica o no. Kant identifica, por otra parte, “Habens” y patrimonium
en EW, AA VIII, p. 344.
415 “Inhalt des Schemas sind also die empirischen, den physischen Bestiz konstituierenden
Handlungen der Bestizergreifung, der Apprehension und Detention”. KERSTING, Wohlgeordnete
Freiheit, p. 203.
416DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 141: „Die Kantsche Entwicklung
des Habens [...] entfaltet nur den Begriff des Besitzes erneut”.
417“Der Begriff des „Habens“ ist [...] das handlungstheoretische Korrelat des intelligiblen Besitzes
selbst, sofern man sich vorstellt, daß der rechtlich mögliche Gebrauch eines Willkürgegenstands
durch Subjekt nicht nur einen Besitz des Gegenstand überhaupt (der ein intelligibler sein muß)
voraussetzt, sondern damit zugleich, daß das Subjekt den Gegenstand irgendwie durch einen Akt
seiner Willkür in seine Gewalt haben muß”. FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in Kants
Metaphysik der Sitten, p. 125.

122
por medio de un vínculo meramente intelectual o jurídico. Esta particular ligazón, que
se encuentra a mitad de camino entre la posesión inteligible y la posesión sensible, consti-
tuye el haber, el tipo de la posesión inteligible. En la Rechtslehre, Kant lo caracteriza como el
“estar (un objeto) en mi potestad” (in meiner Gewalt sein):

“[E]l concepto jurídico, que radica únicamente en la razón, no puede

aplicarse inmediatamente a los objetos de la experiencia y al concepto de posesión
empírica, sino que ha de aplicarse primero al concepto puro intelectual de pose-
sión en general, de modo que, en lugar de la tenencia (detentio), como representa-
ción empírica de la posesión, se piense el concepto del haber, prescindiendo de
todas las condiciones temporales, y en el objeto como estando sólo en mi potes-
tad (in potestate mea positum esse)”418.

El “estar en mi potestad” propio del concepto de haber, trasciende las condi-

ciones empíricas pero conserva el aspecto físico de la posesión porque en él “el pose-
edor tiene la cosa bajo su control”419. En este entendido, Kant reitera lo que ya antes
había afirmado acerca de la posesión jurídica en general:

“El modo, pues, de tener algo exterior a mí como mío es el enlace puramente
jurídico de la voluntad del sujeto con aquel objeto, independientemente de la re-
lación espacio-temporal con el mismo, según el concepto de una posesión inte-
ligible”420.

El haber de un sujeto determinado, por lo tanto, está eventualmente conformado

por: 1) todas aquellas cosas que el sujeto tiene bajo su potestad, 2) las promesas u otras
prestaciones a que otros se han obligado en su favor y, 3) el estado de otra persona y los
derechos que la posesión de dicho estado otorga. Puesto que en todos los casos se trata
de un vínculo meramente intelectual, el sujeto tiene, por ejemplo, derecho sobre un
terreno “aunque me haya alejado de él y me encuentre en otro lugar” 421; tiene, asimis-
mo, el derecho a una determinada prestación prometida aun cuando el momento en
que se ha efectuado la promesa haya pasado ya 422; o el derecho a la posesión (recíproca)

418 KANT, MS, AA VI, p. 253.

419 “Accordingly, possession as a pure concept of the understanding is an abstraction from the em-
pirical concept of possession. The physical aspect of possession is preserved, however, because the
possessor has the thing under his control”. BYRD, B. SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, “The Natural
Law Duty to Recognize Private Property Ownership: Kant’s Theory of Property in His Doctrine of
Right”: University of Toronto Law Journal, Volume 56, Nº 2 (Spring 2006), pp. 217 - 282.
420 KANT, MS, AA VI, p. 253 - 254.
421 KANT, MS, AA VI, p. 254.
422 “[M]i haber y mi posesión con respecto a lo prometido no se anulan por el hecho de que el que
promete dijera en algún momento que esa cosa debe ser mía, pero un tiempo después diga de la
misma cosa: ahora quiero que no sea tuya. Porque con tales relaciones intelectuales sucede como si
aquél hubiese dicho sin intervalo de tiempo entre las dos declaraciones de su voluntad: deber ser tu-
ya, y también, no debe ser tuya, lo cual es contradictorio”. KANT, MS, AA VI, p. 254.

123
del estado de otra persona, aun cuando se encuentre espacialmente separado de dicha
persona423. En todos estos casos, por tanto, “lo mío y lo tuyo exterior […] se apoya
totalmente en la presuposición de la posibilidad de una posesión racional pura sin te-
nencia”424.
Una vez expuesto el concepto mediador del haber, de reiterar la definición de la
posesión inteligible y de ilustrar su aplicación mediante ejemplos, Kant remata el parágrafo
siete con la solución de la antinomia de la razón práctico—jurídica. La antinomia se
refiere, naturalmente, a la posibilidad de tener algo exterior como mío. La tesis afirma
esa posibilidad, mientras la antítesis la niega425. Kant cree que la perspectiva crítica pro-
porciona el punto de vista correcto para resolver este problema. El lector, que desde el
primer parágrafo de la doctrina del derecho privado se ha situado ya también en esa
perspectiva, adivina ya la solución: ambas proposiciones son verdaderas. La primera
“cuando entiendo por posesión la posesión empírica (possessio phaenomenon), la otra,
cuando entiendo bajo este término la pura posesión inteligible (possessio noumenon)”426.

6. Lo “mío y tuyo” externo y el deber de pasar al estado civil (§8)

En virtud del postulado jurídico de la razón práctica y de la cláusula kantiana, los indi-
viduos tienen derecho a adquirir objetos exteriores del arbitrio. Tienen derecho en el sen-
tido de que tienen la libertad de hacerlo. Esta libertad, como veíamos, es natural en la
medida en que los individuos no necesitan ni requieren de la autorización de nadie —
por otra parte ¿quién podría otorgar tal autorización?— para poder adquirir objetos
exteriores del arbitrio. Esto supone que —dada la igualdad natural—, todos se encuen-
tran en igual medida autorizados (o inhibidos) por el postulado jurídico de la razón práctica y
el principio jurídico a adquirir objetos exteriores del arbitrio427. De ahí que —en el enten-
dido de que mi acto cumple con los requisitos establecidos en los principios puros del dere-
cho— “si yo declaro (de palabra o de hecho): quiero que algo exterior sea mío” 428, obli-
gando con ello a los demás de abstenerse de usar dicho objeto, no puedo razonable-
mente oponerme a que otros realicen respecto de otros objetos la misma declaración,
imponiéndome con ello una obligación equivalente. Eso supondría negar a los demás
algo que, sin embargo, pretendo para mí, supondría arrogarme un privilegio que resulta

423 KANT, MS, AA VI, p. 254.

424 KANT, MS, AA VI, p. 254.
425“La tesis dice: Es posible que yo tenga algo exterior como mío, aunque no esté en posesión de ello.
La antítesis: No es posible que tenga algo exterior como mío, si no estoy en posesión de ello”. KANT,
MS, AA VI, p. 255.
426 KANT, MS, AA VI, p. 255.
427“Als freie Subjekte besitzen somit alle den gleichen Anspruch, unbehinderten Zugang zu jeder
Art von Eigentum zu haben”, LUF, GERHARD, Freiheit und Gleichheit, p. 84.
428 KANT, MS, AA VI, p. 255.

124
del todo incompatible con la igualdad original de los individuos. Pero como no puedo
demandar consistentemente un derecho que no estoy dispuesto a conceder en circuns-
tancias semejantes a otros, debe entenderse que en el acto de apoderamiento o de toma
de posesión que yo realizo está contenido —aunque fuere tácitamente— mi aceptación
[Bekenntnis] de la legitimidad de las adquisiciones de otros429. En consecuencia, los agen-
tes deben reconocer las apropiaciones que hacen otros individuos del mismo modo y en
la misma medida en que pretenden que las suyas lo sean.
El hecho, por otra parte, de que Kant afirme que debe mediar un reconocimien-
to recíproco por parte de los individuos de sus respectivas posesiones no significa que
dicho reconocimiento sea arbitrario o que los individuos puedan legítimamente negarse
a darlo. Tampoco que de dicho reconocimiento dependa la instauración y/o la consti-
tución de los derechos de propiedad. De ser así, el título de la propiedad y de todos los
demás derechos que un individuo pudiera tener sobre los objetos exteriores de su ar-
bitrio radicaría en una convención y no el derecho natural. Sin perjuicio de que con ello,
además, se daría a todas las instituciones del derecho privado un carácter meramente
contingente, de basarse en una convención —y dada la reciprocidad fundamental del
derecho—, el fundamento de las obligaciones jurídicas respecto de los derechos adqui-
ridos sería circular: el deber de respetar el derecho del otro depende del reconocimiento
previo que éste haga de mi derecho que, a su vez, depende del reconocimiento previo
que yo haga del suyo, y así al infinito430. Esta circularidad obligaría, por otra parte, a
tratar la cuestión del fundamento de los derechos adquiridos como un problema de
teoría de juegos y, por tanto, a tener que resolverlo —suponiendo que lo haya— me-
diante algún razonamiento estratégico adecuado.
En consecuencia, cuando Kant afirma que “no estoy obligado a respetar lo suyo
exterior de otro, si no me garantiza también cualquier otro por su parte que se compor-
tará con respecto a lo mío según el mismo principio”431, no debe entenderse que Kant
está queriendo decir que el fundamento de los derechos adquiridos se encuentra en
alguna convención ni que el motivo para extender a los demás dicho reconocimiento es
el provecho mutuo. Tampoco que de no mediar el necesario reconocimiento por parte
de un sujeto, el otro pueda entonces legítimamente conducirse con respecto a los bienes
del primero de cualquier modo. Eso equivaldría, en buenas cuentas, a abogar por el estado
de guerra. Por tanto, aun cuando la redacción del pasaje ciertamente induce a una lectura
en clave contractualista, tal interpretación resulta inconciliable con todo el desarrollo
que, al menos hasta ahora, ha hecho Kant de la doctrina del derecho.

429 KANT, MS, AA VI, p. 255.

430 “Diese Erklärung ist zirkulär, weil keine der beiden Pflichten die erste sein kann, die eine also das
Bestehen der anderen immer schon voraussetzt. Eine Verplifchtung ist damit nicht begründet”.
DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 147. En todo caso, aún cabría la posibi-
lidad de que, para evitar la circularidad se afirmara, como hace Fichte, que el reconocimiento debe
tener lugar en un acto solo sintético en el que todas las partes reconocen de modo simultáneo los
derechos recíprocos de las otras.
431 KANT, MS, AA VI, p. 256.

125
 El punto de Kant parece ser bastante más sencillo y apelar, más bien, a que un
individuo no puede consistentemente negar las adquisiciones de otro al tiempo que
exige se reconozcan las adquisiciones que ha hecho para sí. Por otra parte, ha es-
tablecido además que si una adquisición se ajusta a los principios puros del derecho,
entonces debe ser reconocida por los demás (y ello sin perjuicio del hecho de que en
ocasiones puede ser muy difícil saber en un determinado caso concreto si una adquisi-
ción se ajustó o no efectivamente a dichos principios). El pasaje en que apela a la con-
sistencia de aquel que ha hecho una adquisición, debe considerarse, por tanto, como un
argumento adicional a favor del reconocimiento de los derechos adquiridos de terceros, a
todo lo dicho anteriormente acerca de la posibilidad de tener algo exterior como tuyo y
mío.
La necesidad del reconocimiento recíproco emana, por otra parte, de la recipro-
cidad elemental que el principio jurídico demanda. De ahí que la falta de reconocimiento
recíproco suponga, en sí misma, una injusticia en contra de aquellos a quienes se les
niega. El problema es que, efectivamente, por muy llano que esté un individuo a reco-
nocer y dar seguridad a otros de sus respectivas posesiones, mientras éstos otros no
quieran por su parte hacer lo mismo en su favor, él no puede por su sola voluntad, for-
zarles a hacerlo. Y no se trata sólo de que el individuo llano a extenderlo no pueda fácti-
camente exigir para sí el reconocimiento que él está dispuesto a otorgar a los demás. Se
trata, más bien, de que no puede moralmente hacerlo por la sencilla razón, ya apuntada,
de que nadie puede ser juez de su propia causa. El ejercicio privado de la justicia eleva-
do a ley universal conduce, a fin de cuentas, al estado de guerra. Por eso Kant respecto
de este problema afirma que “la voluntad unilateral con respecto a una posesión exte-
rior, por tanto, contingente, no puede servir de ley coactiva para todos, porque esto
perjudicaría a la libertad según leyes universales”432.
De lo que se trata, por tanto, es de establecer un orden de cosas en el que los
derechos adquiridos de todos sean reconocidos y asegurados universalmente. Esto
implica, naturalmente, que todos los individuos deben darse simultáneamente garantía recí-
proca de dicho reconocimiento433. Se debe tratar, por usar la expresión de Rousseau, de
una voluntad general:

“Así, pues, sólo una voluntad que obliga a cada cual, por tanto colectiva-
universal (común) y poderosa, puede ofrecer a cada uno aquella seguridad [i.e.,
la derivada del reconocimiento]”434.

Evidentemente, esta voluntad común —cuya máxima, demás está decir, con-
cuerda con el principio jurídico— debe ser capaz de imponerse sobre aquellos que son
renuentes a pasar al estado civil. Por eso Kant se refiere a ella como “poderosa”. Esto no

432 KANT, MS, AA VI, p. 256.

433 KANT, MS, AA VI, p. 256.
434 KANT, MS, AA VI, p. 256.

126
quiere decir otra cosa que el derecho necesita tener a la fuerza de su lado para poder
introducir un estado jurídico en el estado de naturaleza. Nuevamente, podría parecer
que este reconocimiento de la necesidad de emplear la fuerza para imponer el derecho
es, a fin de cuentas, un oxímoron que revela el duro realismo político que se oculta tras
la retórica liberal de los derechos y deberes naturales y que, a fin de cuentas, la postura
de Kant no es tan diferente de la defendida por Trasímaco en República.
El problema es que posturas como las de Trasímaco, al final convierten la cues-
tión de la justicia en un problema trivial. Si en este mundo nadie obra justamente; si,
además, nadie puede hacerlo sin resultar finalmente perjudicado; si todo uso de la fuer-
za resulta igualmente injusto; si todos actúan movidos por intereses egoístas, etc.…
entonces tampoco merece la pena discutir sobre la justicia. No vale la pena discutir so-
bre una cuestión que no existe o que es imposible alcanzar. Resulta claramente absurdo
atribuir una postura de ese tipo a Kant. El pasaje recién citado, por tanto, ni pretende
recurrir a un razonamiento estratégico ni buscar una salida a último minuto en el rea-
lismo político. El razonamiento de Kant apela al hecho de que existe un uso racional de
la fuerza. El derecho, precisamente es él mismo el ejercicio de ese uso racional, en la
medida en que puede identificárselo con la facultad de coaccionar. Como se ha visto, es
precisamente el principio jurídico el que proporciona el criterio para determinar cuándo el
uso de la fuerza resulta justo y cuándo no. Todo ello no obsta, evidentemente, de que
Kant no sea tan ingenuo como para creer que la génesis histórica de los diferentes or-
denamientos jurídicos sea o haya sido siempre justa. Por el contrario, Kant es muy
consciente de que, con toda seguridad, no ha sido así. Pero, como él dice, este proble-
ma desde el punto de vista práctico resulta irresoluble435.
El punto de Kant respecto de todo este asunto es, más bien, que el reconoci-
miento y la garantía recíproca que los agentes deben darse respecto de sus derechos
adquiridos constituye un requisito esencial para el disfrute pacífico de los mismos; que,
asimismo, este reconocimiento y aseguramiento recíproco no puede tener lugar ni ser
efectivo mientras no se produzca de modo universal, es decir, mientras todos los indivi-
duos se comprometan simultáneamente a respetar lo suyo de los demás. Pero ese recono-
cimiento universal constituye precisamente, en lo esencial, el tránsito al estado civil. Por
tal motivo Kant afirma que aquellos que quieren instaurar un estado civil pueden legí-
timamente coaccionar a que se integren a dicho estado a todos aquellos que se resistan
a hacerlo:

“[E]s un principio del derecho privado, según el cual cada uno está autorizado
a ejercer aquella coacción que posibilite salir del estado de naturaleza e ingresar
al estado civil, que es el único que puede hacer perentoria toda adquisición”436.

435“[E]l origen del poder supremo, considerado con un propósito práctico, es inescrutable para el
pueblo que está sometido a él”. KANT, MS, AA VI, p. 315.
436 KANT, MS, AA VI, p. 264.

127
 Evidentemente, nadie puede oponerse razonablemente a la instauración de un
estado civil erigido conforme a los principios puros del derecho (principio jurídico, postula-
do jurídico de la razón práctica, cláusula kantiana)437. Por eso, aquél o aquéllos que quieren
instaurar un estado jurídico pueden ejercer legítimamente la coacción sobre aquellos
que son renuentes a dicha instauración:

“Antes de entrar en este estado [i.e., el estado civil], a lo que el sujeto está dis-
puesto, se opone éste con derecho a los que no quieren avenirse a ello y quieren
estorbarle […] porque la voluntad de todos los demás excepto la suya, que pien-
sa obligarle a abstenerse de cierta posesión, es meramente unilateral, y por lo
tanto tiene tan poca fuerza legal […] para oponerse como aquella para afirmar;
sin embargo, la última tiene la ventaja de concordar con la implantación y esta-
blecimiento de un estado civil”438.

El derecho está de parte de aquellos que quieren instaurar un orden civil, por la
sencilla razón de que su máxima, a diferencia de la de aquellos que no quieren instaurar-
lo, es universalizable conforme al principio jurídico. En consecuencia, pueden ejercer legí-
timamente la fuerza, si hace falta, en contra de todos aquellos que son renuentes a en-
trar en un estado jurídico. Que, por otra parte, los primeros sean minoría o no puedan,
en definitiva, imponerse a los últimos no obsta a su derecho frente a los segundos.
Desde el punto de vista jurídico, permanecería inmutable el hecho de que la minoría —
e incluso un único y solitario individuo— es la representante efectiva de la voluntad
general, mientras que la mayoría sólo expresaría una voluntad particular y, como tal,
contingente.
Por otra parte, la coacción que los individuos llanos a reconocer los derechos de
otros tienen derecho a ejercer en contra de aquellos que son recalcitrantes a efectuar
dicho reconocimiento no constituye un ejercicio privado y unilateral de justicia, puesto
que tal coacción no tiene directamente por finalidad determinar los derechos adquiridos
de los primeros en perjuicio de los segundos. La instauración de un estado civil tampo-
co es —o no, al menos, a juicio de Kant— un ardid ideado por unos para oprimir a
otros ni un ardid por medio del cual los propietarios consiguen la ratificación fraudu-
lenta de la propiedad. Y no lo es por la sencilla razón de que Kant sostiene que lo mío y
tuyo externo queda determinado ya en el estado natural439. Aun cuando no puedan ejercitar o
disfrutar plenamente de sus derechos en estado de naturaleza, los individuos que bus-
can instaurar un estado civil tienen, sin duda, la titularidad de los mismos. En conse-

437 En realidad la expresión “estado civil erigido conforme a los principios puros del derecho” es un
pleonasmo, puesto que el estado civil, como tal, y, más precisamente, el ordenamiento jurídico que
le sirve de base, supone ya siempre ciertos principios de justicia. Por eso Robert Alexy ha dicho que
todo sistema jurídico formula necesariamente una “pretensión de corrección” y de ello se sigue que
existe una vinculación conceptual y no meramente extrínseca entre derecho y moral. Cfr. ALEXY,
ROBERT, Begriff und Geltung des Rechts.
438 KANT, MS, AA VI, p. 257.
439 KANT, MS, AA VI, p. 256.

128
cuencia, en el tránsito de un estado a otro no hay una determinación ulterior de los derechos adquiri-
dos. O no, al menos, de modo universal. Las adquisiciones y los derechos a los diferen-
tes bienes se determinan, prima facie, según los principios puros del derecho y no por
convención440. Los derechos de los individuos en estado natural no son, en consecuen-
cia, derechos controvertidos o dudosos que unos pocos quieran asegurar en su favor
mediante el uso de la fuerza. Y puesto que no son derechos controvertidos, el propó-
sito que se persigue con el establecimiento de un orden civil es únicamente garantizar el
goce pacífico de derechos que los individuos ya poseen, no someterlos un eventual re-
gateo o negociación.
Por otra parte, el que hubieren derechos controvertidos en estado de naturaleza
constituye, precisamente, una razón para entrar en el estado civil, no para rehuir de él.
El único modo de evitar que la afirmación de los propios derechos no termine en una
escalada de represalias o, sencillamente, quede reducido a una mera venganza privada,
es recurriendo a un tercero imparcial cuyas decisiones sean resultado de un procedi-
miento equitativo y estén respaldadas por un poder público. Puesto que sólo en un estado
civil existe un poder con facultades juridisdiccionales como las descritas, aquellos que
tienen querellas pendientes en estado de naturaleza deben, en la medida de sus fuerzas,
constituir un poder con características semejantes para poder zanjarlas.
En consecuencia,

“Si ha de ser jurídicamente posible tener un objeto exterior como suyo, enton-
ces el sujeto ha de estar también autorizado a obligar a cualquiera, con quien en-
tre en conflicto sobre lo mío y lo tuyo acerca del objeto, a entrar con él en una
constitución civil”441.

Este corolario, con el que Kant cierra el §8, se basa en la idea de que si los in-
dividuos tienen la libertad de adquirir objetos exteriores del arbitrio, tienen entonces
también el derecho a las condiciones que aseguran el disfrute de los derechos adqui-
ridos sobre dichos objetos. De este modo, el derecho privado conduce y reclama, al
mismo tiempo, la instauración de un estado civil. El derecho de coaccionar a los indivi-
duos para obligarlos a entrar al estado civil es, como decíamos, el único derecho que
tienen un carácter positivo (en el sentido de exigir una acción y no una mera omisión)
que Kant contempla dentro de su doctrina del derecho.

440Prima facie, porque, evidentemente, una vez en la sociedad civil pueden introducirse reglas positi-
vas que faciliten o hagan posible una ulterior determinación. Piénsese, por ejemplo, en las reglas que
establecen la necesidad de inscribir en un registro la propiedad de los bienes inmuebles.
441 KANT, MS, AA VI, p. 256.

129
 7. Los derechos naturales provisionales y los derechos jurídicos perentorios
(§9)

Puesto que sólo en el estado civil los individuos cuentan con las garantías su-
ficientes para la seguridad de sus propios derechos, Kant afirma que, en rigor, “[s]ólo
en el estado civil puede darse lo mío y tuyo exterior” 442. Bien entendido, esto quiere
decir que sólo en estado civil puede haber un mío y tuyo jurídico respaldado por la
fuerza pública y, por tanto, perentorio. No se trata de que las adquisiciones realizadas con
anterioridad al estado civil no sean verdaderas adquisiciones o que necesiten algún tipo
de ratificación o sanción posterior para valer como tales443. Kant es enfático en señalar
que, aun cuando tengan un carácter meramente provisional, las adquisiciones hechas en el
estado de naturaleza son verdaderas adquisiciones:

“No obstante, aquella adquisición provisional es con todo una verdadera adquisi-
ción; porque, según el postulado de la razón práctico-jurídica, la posibilidad de la
misma, sea cual fuere el estado en que se encuentren los hombres entre sí (por tanto, tam-
bién en estado de naturaleza), es un principio del derecho privado”444.

De hecho, la expresión “sea cual fuere el estado en que se encuentren los hom-
bres entre sí”, es lo suficientemente contundente como para no dejar lugar a dudas
acerca del derecho que siempre asiste a los individuos para adquirir, si así lo desean, obje-
tos exteriores del arbitrio en conformidad con los principios puros del derecho. Así,
por ejemplo, una pareja tiene la libertad de casarse aun cuando el Estado bajo el cual
vive prohibiera el matrimonio; los derechos de la patria potestad seguirían pertenecien-
do naturalmente a los padres de un niño aun cuando el Estado particular intentara su-
primir la familia o desconocer tales derechos, etc. Dado que en la doctrina del derecho
no se trata de lo que de facto un Estado o un grupo determinado en estado de naturaleza
puede hacer o dejar de hacer, (como, por ejemplo, suprimir o reducir la libertad de los
individuos), sino de lo que es justo e injusto en las relaciones externas de los hombres,
el derecho, por emplear la expresión que es grata a Hegel, permanece indiferente ante
injusticias como las señaladas. En consecuencia, prohibiciones arbitrarias, como las
dadas en los ejemplos precedentes, no pueden modificar la regla esencial derivada del
derecho nativo a la libertad que, ejercida en concordancia con el postulado jurídico de la razón
práctica, otorga siempre a los individuos la libertad de adquirir propiedades, formar una
familia y celebrar contratos, etc.445.

442 KANT, MS, AA VI, p. 256.

443Eso es lo que, por ejemplo, erróneamente sostiene MULHOLLAND, LESLIE A., Kant’s System of
Rights, pp. 293 - 294.
444 KANT, MS, AA VI, p. 264. Énfasis añadido.
445 No obstante, el caso de las instituciones que conforma el derecho de familia o, mejor dicho, el de-
recho doméstico, como lo llama Kant, es más complicado que el de la propiedad y los contratos, pues,
aun cuando los individuos cuenten con la libertad natural para casarse, etc., Kant afirma que el mo-

130
 Esta libertad natural no depende, por tanto, en su posibilidad jurídico-práctica
del eventual reconocimiento o sanción del Estado o de cualquier otro grupo que pre-
tendiera atribuirse la autoridad de determinar arbitrariamente lo suyo exterior de los
individuos. En su posibilidad, tales derechos dependen únicamente de la lex iusti, esto es,
del derecho nativo a la libertad que corresponde a cada individuo o, lo que es lo mismo, de
la sola humanidad en cada persona. Su realidad depende, por otra parte, del ejercicio que
hagan los individuos de su libertad externa. Ésta, en concordancia con los principios
puros del derecho, da eventualmente existencia de diversos derechos adquiridos (lex
iuridica)446. Por su carácter natural, estos derechos constituyen la medida de la legitimidad
y de las atribuciones de un Estado. Es este último, por tanto, el que debe modelarse a la
medida de aquellos y no a la inversa447:

“El derecho natural en el estado de una constitución civil (es decir, el que puede
deducirse de principios a priori para ella) no puede ser dañado por las leyes esta-
tutarias de esta última”448.

Eso supone, además, que el Estado se limita a reconocer los derechos adquiri-
dos y naturales con que los individuos llegan al estado civil. En consecuencia, la di-
ferencia entre la posesión provisoria y la posesión perentoria, como afirma Brandt, concierne
no a la cantidad y cualidad de la posesión, sino a la modalidad de la posesión449. En el
estado civil —conforme a la lex iustitiae— los derechos adquieren necesidad450 pero de
ninguna manera existencia y muchos menos posibilidad. La existencia de los de los dere-
chos adquiridos es anterior a la existencia del Estado:

do de adquirir los derechos que corresponden a cada una de estas instituciones es la ley (lege). KANT,
MS, AA VI, p. 276.
446 Posibilidad y realidad son dos de las tres categorías de la modalidad. La tercera es la necesidad. Cada una
de estas categorías se vinculan con tres diferentes leyes en relación con los derechos de subjetivos.
La lex iusti hace los derechos posibles; en virtud lex iuridica los derechos se tornan reales y en virtud de
la lex iustitiae, necesarios. KANT, AA XXIII, p. 281. Para una explicación detallada, cfr. BYRD, SHA-
RON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, pp. 58 y ss.
447 KANT, T&P, AA VIII, p. 297.
448 KANT, MS, AA VI, p. 256.
449“Im § 8 und § 9 wird von der Differenz des provisorischen und peremtorischen Besitzes
gehandelt; diese Differenz betriff zunächts nicht die Quantität und Qualität, sondern die Modalität
des Besitzes: aus dem vorläufig beanspruchten Besitz wird ein durch den Staat sanktionerter“.
BRANDT, REINHARD, Eigentumstheorien von Grotius bis Kant, p. 187. También DEGGAU, HANS-
GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 193.
450 KANT, MS, AA VI, pp. 306 y ss. También, los Trabajos preparatorios a la Metafísica de las costumbres,
AA XXIII, p. 281: “Im rechtlichen Zustande seyn lex iustitiae distributiuae das Erwerbrecht das
Besitzrecht, die N o t h w e n d i g k e i t des Gebrauchs des Rechts durch den allgemeinen Willen lex
iustitiae distributiuae”.

131
 “[L]a constitución civil es únicamente el estado jurídico, por el que a cada uno sólo
se le asegura lo suyo, pero no se le fija ni se le determina”451.

De ahí que —como adelantábamos— el paso del estado de naturaleza al estado

civil no suponga una negociación de los derechos, ni en lo tocante a su cantidad ni en lo
tocante a su calidad. Los individuos, por el contrario, advienen al estado civil con cier-
tos derechos que son anteriores a la instauración del Estado. Una vez en él conservan los
mismos derechos que tenían antes de entrar al estado civil. El paso al estado civil no supo-
ne, por tanto, ni una reasignación ni una redistribución de los derechos de propiedad válidamente ad-
quiridos. El Estado, como tal, no tiene —ni adquiere tampoco en virtud de su instaura-
ción— un derecho eminente o mejor de aquel que tienen los particulares sobre sus
propios bienes. La razón de ello es que, como afirma Kant, los derechos adquiridos en
estado de naturaleza —mientras hayan sido adquiridos en conformidad con los princi-
pios puros del derecho— son verdaderos derechos, derechos en toda regla452. Kant ade-
más intenta ratificar la necesidad de admitir derechos pre-estatales aduciendo que la
existencia de tales derechos es una condición imprescindible de la instauración del esta-
do civil: si no hubiera derechos que garantizar, no sería necesario tampoco pasar al esta-
do civil453.
En suma, debe haber auténticos derechos y no meras expectativas antes de la instau-
ración del Estado. Que estos derechos tengan un carácter provisional —i.e., que no pue-
dan asegurarse de modo perentorio mediante un poder público instaurado según los prin-
cipios puros del derecho— no quita que sean verdaderos derechos y, como tales, no se
hallen sujetos a los designios de terceros o de la misma autoridad civil. Los individuos,
por el contrario, cuentan con la legítima expectativa de que al constituirse un estado
civil, dichos derechos les sean reconocidos como tales:

“En una palabra: el modo de tener algo exterior como suyo en el estado de naturaleza
es la posesión física, que tiene para sí la presunción jurídica de poder convertirlo en ju-

451 KANT, MS, AA VI, p. 256. Énfasis añadido.

452 Mulholland por ejemplo, cree que para pasar al estado civil los individuos deben renunciar a sus
derechos para que, a continuación, éstos sean determinados por la autoridad civil. Es llevado a este
error por una mala interpretación tanto de la función que Kant atribuye a la comunidad originaria co-
mo del pasaje de MS, AA VI, p. 316, donde Kant afirma que al pasar al estado civil “todos [..] en el
pueblo renuncian a su libertad exterior, para recobrarla en seguida como miembros de una comuni-
dad […] como miembros […] de un Estado”. Así, Mulholland, concluye: “By this [i.e., por lo que
dice en R. 316], Kant indicates not only that each person must surrender his title to determine for
himself what and how much land he has a right to but also, each person must regard all his acquired
rights as derived from the general will, and received only as a result of specific decision of authori-
ties (R.91; 324). No one simply takes what is his property in a state of nature with him into a civil
condition. In the civil condition, all acquired property depends on the determinatio and application
of laws by the civil authorities. Hence, in the civil condition, all private property must be a conse-
quence of a public allocation”. Cfr. MULHOLLAND, LESLIE A., Kant’s System of Rights, pp. 293 - 294.
453 “Toda garantía presupone ya […] lo suyo de alguien (al que se le asegura). Por consiguiente, antes
de la constitución civil (o prescindiendo de ella) tiene que admitirse como posible un mío y tuyo ex-
terior. KANT, MS, AA VI, p. 256.

132
 rídico al unirse con la voluntad de todos en una legislación pública, y vale en la es-
pera como jurídica por comparación”454.

El hecho de que Kant se refiera a la posesión en estado de naturaleza como

“posesión física” no debe inducir a creer que los objetos adquiridos en estado de na-
turaleza no están, después de todo, respaldados por un auténtico título jurídico. En este
pasaje Kant está empleando “jurídico” [rechtlich] como sinónimo de “civil”. Por eso,
inmediatamente después agrega que

“toda tenencia es un estado cuya legitimidad se funda en este postulado [i.e., el

postulado jurídico de la razón práctica] por un acto de la voluntad precedente, y que
autoriza según la ley de la libertad externa, si no se opone una posesión anterior
del mismo objeto por parte de otro, por tanto, provisionalmente, a hacer desis-
tir de toda pretensión de usar el objeto a cualquiera que no quiera entrar conmi-
go en un estado de libertad legal pública”455.

Una vez en estado civil es el Estado mismo el que garantiza la posesión tranquila
de lo mío y tuyo externo, el que “hace desistir” a terceros de su pretensión sobre lo
suyo de otro mediante el ejercicio de la fuerza pública (en conformidad con los princi-
pios puros del derecho).

8. División de la adquisición de lo mío y tuyo exteriores. Los derechos per-

sonales y los derechos personales-reales.

Con el §10 comienza la segunda parte del derecho privado, titulada “El modo de
adquirir algo exterior”. En los parágrafos precedentes, Kant ha tratado del modo de tener
algo jurídicamente, en general. En los parágrafos siguientes, concretamente del §10 al §35,
Kant trata del modo y de la justificación de las adquisiciones particulares. Puesto que “lo
suyo” de una persona puede incluir tres diversos tipos de objetos (§4), esta segunda
parte del derecho privado quedará subdividida en tres partes, cada una consagrada al
problema de la adquisición de los posibles objetos exteriores del arbitrio. En conse-
cuencia, visto desde el punto de vista de la materia (u objeto) de la adquisición456, la pri-
mera parte versará sobre la adquisición de una cosa; la segunda de las adquisición de una
prestación, mientras que la tercera de la adquisición (recíproca) del estado de otra persona.
Puesto que en cada caso se trata del establecimiento de una relación jurídica del sujeto
con el objeto en cuestión, la subdivisión de la segunda parte del derecho privado sigue,
también, el modo o la forma (Form) de esa relación. Así, la primera versará sobre los
derechos reales (ius reale; Sachenrecht); la segunda sobre los derechos personales (ius perso-

454 KANT, MS, AA VI, p. 257.

455 KANT, MS, AA VI, p. 257.
456 KANT, MS, AA VI, p. 259.

133
nale) y la tercera sobre los derechos personales-reales (ius realiter personale; dinglich-persönliches),
esto es, los que se tienen sobre una persona al modo de las cosas457. Si, por otra parte,
se distingue aún entre los diversos títulos en virtud de los cuales pueden adquirirse cada
uno de esos derechos, la primera subdivisión tratará sobre los actos unilaterales de ad-
quisición (facto); la segunda sobre la adquisición en virtud de un acto bilateral (pacto) y la
tercera, de la adquisición en virtud de la ley (lege)458.
Así, del §11 al §17, inclusive, se trata del “derecho real” y, particularmente, del
modo originario de adquirir un derecho real por medio del acto jurídico unilateral llamado
ocupación (occupatio). Del §18 al §21 se abordan “derechos personales” y los actos jurídi-
cos bilaterales (contratos) que les dan origen. Del §23 al §29 se tratan, finalmente, los de-
rechos “personales-reales adquiridos por medio de la ley”. Después de ofrecer en el §30
una “división dogmática de todos los derechos adquiribles por contratos”459, la segunda
parte del derecho privado se cierra con una “sección episódica” que trata, entre otras
cosas, de la usucapión y de la herencia (Acquisitio haereditatis).
La comparativamente larga extensión de la parte consagrada a los derechos reales
—especialmente respecto de la parte consagrada a los derechos personales— estriba no
sólo en la dificultad misma del asunto, sino, además, en la importancia que la posibili-
dad de los derechos reales tienen para la posibilidad de los derechos personales. El derecho perso-
nal es un derecho “frente a una determinada persona física, o sea, el actuar sobre su cau-
salidad (su arbitrio) para que produzca algo para mí”460. Más específicamente, el derecho
personal es el derecho a la ejecución de una prestación (Leistung) a la que otro se ha obliga-
do461. Esa obligación, por tanto, surge de la celebración del contrato que contiene la “vo-
luntad unificada” de ambas partes462. Dado que los contratos tienen por objeto, funda-
mentalmente, la transmisión (translatio; Übertragung) de lo suyo (exterior, naturalmente)

457 KANT, MS, AA VI, p. 260. Kant dice aquí “Según la forma” y añade inmediatamente después
“Erwerbungsart”, que significa “modo de adquisición”. Kant evidentemente no está pensando en
los “modos de adquirir” tradicionales (la ocupación, la accesión, la tradición, la prescripción y la ley).
Kant está empleando los términos de un modo diferente a como, al menos, se usan hoy. Con “mo-
do de adquisición” Kant se quiere referir a las diferentes clases de derechos que pueden haber sobre
los objetos, al modo en que se los tiene: según un derecho real, según un derecho personal o según
un derecho personal—real.
458Aun cuando esta división no sea “propiamente hablando […] un miembro especial de la división
de los derechos, pero sí un momento del modo de su ejercicio”. KANT, MS, AA VI, p. 260.
459Parágrafo que, como otros tantos de la Rechtslehre, parece estar traspapelado. Ludwig, en su ver-
sión revisada del texto de la Rechtslehre, lo coloca inmediatamente después del §21 como “§21a”.
460 KANT, MS, AA VI, p. 274.
461Más específicamente aún, el objeto de un contrato, cree Kant, es “la promesa de otro”. KANT,
MS, AA VI, p. 273. Por eso afirma Kersting que la teoría kantiana de los contratos se orienta a partir
de la promesa. KERSTING, WOLFGANG, Wohlgeordnete Freiheit, p. 230.
462 “El acto del arbitrio unificado de dos personas, por el que, en general, lo suyo de uno pasa el otro
es el contrato [Vertrag]”. KANT, MS, AA VI, p. 271. Kant también se refiere a ella como la “voluntad
común”. KANT, MS, AA VI, p. 272. Por tanto, como dice Kant, un derecho personal no puede sur-
gir “de un acto ilegal de otro (facto iniusto alterius)”; tampoco de un “acto negativo, es decir, como un ac-
to de abandono o de renuncia a lo suyo (per derelictionem aut renunciationem). KANT, MS, AA VI, p. 271.

134
de una persona a otra463, la posibilidad de los derechos personales depende de la posibilidad
de los derechos reales. Si no hay derechos reales, tampoco puede haber contratos por medio de
los cuales los agentes dispongan jurídicamente de las cosas sobre las cuales tales derechos
recaen. Sólo si los agentes tienen ya cosas como suyas pueden disponer de ellas median-
te contratos, dando así lugar al tráfico jurídico y la rotación de los títulos de propiedad464.
Los derechos personales-reales, por otra parte, son aquellos que confieren “el dere-
cho de poseer un objeto exterior como una cosa y usarlo como una persona”465. Esta clase de
derechos —ideada por Kant— es una suerte de síntesis entre los derechos reales y los
derechos personales466. Como los primeros, los derechos personales-reales otorgan a su titular un
derecho erga omnes, i.e., un derecho en contra de todo aquel que perturbe la posesión del
objeto poseído. En este caso, de la persona con cuyo estado estoy (recíprocamente)
ligado. Aun cuando por medio de expresiones como “poseer el estado” o, más aún, el
mismo derecho personal-real sobre una persona puedan parecer, ciertamente, un modo
cosificante de considerar la relación con la persona de que se trata, no se debe perder de

463KANT, MS, AA VI, p. 274. Pero, como afirma Brandt, también una prestación material o espiri-
tual. “Das Versprechen hat zum Inhalt eine bestimmte Leistung, die in der Übergabe (traditio) einer
Sache, aber auch in einer körperlichen oder geistigen Leistung besthen kann, wobei im letzteren Fall,
also Lesitung und Gegenstand der Leistung zusammenfallen”. BRANDT, REINHARD,
Eigentumstheorien von Grotius bis Kant, p. 194.
464 “La transmisión de su propiedad a otro es la enajenación [Veräußerung]” KANT, MS, AA VI, p. 271.
Evidentemente, el promisor se hace dueño de la cosa no por la aceptación de la promesa, sino por la
entrega de la cosa. De ahí que Kant diga, correctamente, que “el derecho generado por contrato sea
solo personal y únicamente por la tradición devenga un derecho real (dinglich)”. KANT, MS, AA VI, p.
275. También, MS, AA VI, p. 274: „Una cosa no se adquiere en un contrato por la aceptación (accepta-
tio) de la promesa, sino sólo por la entrega (traditio) de lo prometido”; y MS, AA VI, p. 276: “Por tan-
to, antes de este acto de posesión todo lo adquirido mediante el contrato es sólo un derecho perso-
nal, y el receptor de la promesa puede adquirir una cosa exterior sólo mediante la tradición”.
465 KANT, MS, AA VI, p. 276. Un análisis y crítica al concepto de derecho personal de carácter real
puede encontrarse en ROLDÁN, CONCHA, “Acerca del derecho personal de carácter real. Implica-
ciones éticas” en Moral, derecho y política en Immanuel Kant, Carvajal Cordón, Julián (ed.), Ediciones de
la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1999, pp. 209 – 226. Es difícil no estar de acuerdo
con R. Concha en que en el establecimiento de ciertos derechos personales de carácter real (con-
cretamente, en el caso del supuesto derecho del dueño de casa sobre los criados domésticos) o en el
tratamiento del contenido de los diferentes derechos personales de carácter real (por ejemplo, en el
caso del derecho conyugal), Kant no estuvo a la altura de sus propios principios (“Por eso quiero
terminar subrayando que no critico a Kant porque me parezca que sus conceptos éticos de au-
tonomía y universalidad no deban ser aplicables. Le critico porque desde sus propios presupuestos
él no los aplicó”; p. 226). C. Roldán juzga duramente a Kant pues estima que, por su “aguerrido
talento especulativo”, debió poder tratar estas cuestiones en concordancia con dichos principios. Tal
vez no quede mucho más que añadir al respecto salvo que, pese a dicho talento, y tal como ocurre
con el caso de la distinción entre ciudadanos activos y pasivos, Kant erróneamente parece haber
creído que ciertas condiciones o rasgos particulares y contingentes eran, en realidad, rasgos esencial-
es y permanentes; que, sin embargo, a la luz de los principios generales de su propia filosofía jurídi-
ca, el derecho conyugal y de familia (o el derecho de ciudadanía) pueden desarrollarse en un sentido
completamente diferente —incluso contrapuesto— de aquel defendido por Kant.
466 “Nach Kant erwirbt nämlich derjenige, der Rechte in Rahmen des Gesellschaftrechts erwirbt,
„auf dingliche Art persönliche Rechte“, also eine Typ von Rechten, die der Materie nach den
Charakter von persönlichen Rechten, der Form nach von Sachenrechten besitzen”. KÖNIG, PETER,
§§18—31, Episodischer Abschnitt, §§32-40, en Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe
(ed.), Akademie Verlag, Berlin, 1999, p. 138.

135
vista que lo que interesa subrayar a Kant con el calificativo “real” en los derechos persona-
les-reales, es este carácter universal o erga omnes propio de los derechos reales. Tal como en
los derechos reales —y a diferencia de los derechos personales— el titular de un derecho perso-
nal-real puede dirigirse en contra de cualquiera que “posea” la persona cuyo estado for-
ma parte de “lo suyo” para que ese otro se “la restituya” (ius vindicandi). Así, por ejem-
plo, al volver sobre la cuestión de los derechos personales-reales en el Apéndice de la Re-
chtslehre, Kant afirma a modo de explicación: “[l]os padres tienen un derecho frente a
cualquiera que posea al niño que ha sido sustraído de su poder (ius in re)”467.
Pero además, en cuanto “real”, el derecho personal-real alude también a la autoridad
que una parte tiene sobre la otra, como ocurren en el caso de los padres sobre los hijos.
En virtud de esa autoridad los niños “pueden ser devueltos a ella [a la posesión de los
padres] desde cualquier otra posesión, aun contra su voluntad [de los hijos]”468. Nueva-
mente, esto no quiere decir, que los hijos sean “cosas” para sus padres o que los padres
puedan disponer de ellos como tales. Aunque el lenguaje que Kant emplea —y que es el
resultado de analizar las instituciones jurídicas a partir del concepto de «lo mío» y «lo
tuyo»469— puede producir, ciertamente, esa impresión, lo cierto es que dicha impresión
es errónea. Kant mismo afirma que aunque los hijos son parte de lo suyo de los padres
(así como presumiblemente, los padres lo son del suyo de sus hijos) no son su propie-
dad. Precisamente por eso, tanto la filiación como los derechos y deberes que por ella
se deben recíprocamente padres e hijos no son susceptibles de enajenación470. Lo que
Kant —bien o mal— intenta hacer es indicar que el derecho personal-real (que cierta-
mente podría llamarse de otro modo) es en ciertos aspectos como un derecho real, que se
comporta como si fuera un derecho real, aunque al final no sea un derecho real471.

467 KANT, MS, AA VI, p. 360.

468 KANT, MS, AA VI, p. 281. Énfasis añadido.
469 Brandt ha visto en esto un cierto defecto: “Ein gewisser Mangel der Kantischen Darstellung ist
eine systematisch nicht gerechtfertige Orientierung am Sachenrecht”. Brandt, REINHARD, Eigentu-
mstheorien von Grotius bis Kant, p. 185. Brandt puede tener razón pero, no obstante, es más justo afir-
mar que Kant se orienta a partir de «lo mío» y «lo tuyo» exterior en general y no sólo a partir de los de-
rechos reales. Lo que ocurre es que, evidentemente, éstos últimos se prestan más que los personales o
que los derechos de familia para ser analizados según esa particular orientación. Aunque a partir de muy
distintas bases, esta “orientación” se puede encontrar también en Locke que a veces emplea la pala-
bra “propiedad” (property) para referirse a todos los derechos naturales de los individuos. Cfr. LO-
CKE, JOHN, TT, II, §§123, 87, 173 y 222.
470Por ejemplo, KANT, MS, AA VI, p. 282: “De esta personalidad de los primeros [i.e., de los hijos]
resulta entonces también que, dado que los hijos nunca pueden considerarse como propiedad de los
padres, pero forman parte —sin embargo— de lo mío y lo tuyo de éstos […] el derecho de los pri-
meros [i.e., el de los padres] no es un mero derecho real, por tanto, no es enajenable (ius personalissi-
mum)”.
471En resumen, “Das Recht, über den Zustand eines anderen Menschen zu verfügen, ist daher zwar
mit der Befugnis verbunden, den Willen des anderen dem eigenen Willen zu unterwerfen und über
ihn zu herschen; doch ist dieses Herrschaftsrecht grundsätzlich unveräußerlich (280) und mit der
Verplichtung verbunden, für die Erhaltung, die Ernährung und den Schutz der anderen Person(en)
zu sorgen”. KÖNIG, PETER, §§18—31, Episodischer Abschnitt, §§32-40, en en Metaphysische
Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 1999, p. 138.

136
 Por otra parte, y en cuanto que “personal”, el derecho personal-real se puede diri-
gir contra aquél con cuyo estado estoy ligado para exigirle el cumplimiento de las “pres-
taciones” que de nuestro vínculo jurídico se siguen. Así, afirma Kant en el mismo pasa-
je recién citado del Apéndice, que así como los padres tienen el derecho de reclamar el
niño a quienquiera que lo tenga en su poder, así también tienen “un derecho de obligar
al niño a las prestaciones y al cumplimiento de sus órdenes que no sean contrarias a una
posible libertad legal (ius ad rem)”472.
Evidentemente, el derecho personal-real es recíproco: ambas partes poseen mu-
tuamente el estado del otro. Así, por volver al ejemplo anterior, el niño tiene el “derecho
real” a recuperar a sus padres de quienquiera que los haya sacado de su potestad. Asi-
mismo, tiene un “derecho personal” en contra de los padres para que éstos provean su
alimentación, vestido, educación, etc.473.
El objeto sobre el que recae un derecho personal-real es el estado de otra persona.
Los derechos y deberes que surgen de la posesión de un derecho-personal real constituyen
lo que Kant denomina la sociedad doméstica474, que incluye el derecho matrimonial, de
familia y el derecho del dueño de casa respecto de los siervos.
La sociedad doméstica se origina en el matrimonio475. La definición de Kant de matri-
monio (“el uso recíproco que un hombre hace de los órganos y capacidades sexuales de
otro”476) ha sido objeto de sátiras477 y duras críticas478. No hay que olvidar, no obstante,

472 KANT, MS, AA VI, p. 360.

473 KANT, MS, AA VI, p. 279; MS, AA VI, p. 281.
474 “Lo mío y lo tuyo según este derecho, es lo doméstico”. KANT, MS, AA VI, p. 276.
475 “[E]l varón adquiere una mujer, la pareja adquiere hijos y la familia, criados”. KANT, MS, AA VI, p.
277. No es claro si a juicio de Kant un hombre soltero forma una sociedad doméstica con sus cria-
dos o no. Lo que Kant no admite en ningún caso, es que las relaciones de hecho (y su descendencia)
den origen una comunidad doméstica como tal. La “comunidad sexual […] según la ley […] es el ma-
trimonio (matrimonium)”. KANT, MS, AA VI, p. 277; “[D]e la procreación en esta comunidad [i.e., la
del matrimonio] resulta el deber de conservar y cuidar su fruto; es decir, los hijos”. A ello hay que
añadir el tristemente célebre pasaje de MS, AA VI, p. 336: “El niño venido al mundo fuera del ma-
trimonio ha nacido fuera de le ley (que es el matrimonio), por tanto, también fuera de su protección.
Se ha introducido en la comunidad de forma —digamos— furtiva (como mercancía prohibida), de
modo que ésta puede ignorar su existencia (puesto que legalmente no hubiese debido existir de ese
modo) y con ella también su eliminación, y ningún decreto puede borrar la deshonra de la madre si
se conoce su alumbramiento fuera del matrimonio”. KANT, MS, AA VI, p. 336.
476 KANT, MS, AA VI, p. 277.
477“Den Pakt zu wechselseitigem Gebrauch/ Von den Vermögen und Geschlechtsorganen/ Den
der die Ehe nennt, nun einzumahnen/ Ercheint mir dringend und berechtigt auch. /Ich höre, einige
Partner sind da säumig./ Sie haben — und ich halt’s nicht für gelogen — / Geschlectsorgane [sic]
kürzlich hinterzogen: / Das Netz hat Maschen und sie sind geräumig. / Da bleibt nur: die Gerichte
anzugehn / Und die Organe in Beschlag zu nehmen. / Vielleicht wird sich der Partner dann
bequemen / Sich den Kontrakt genauer anzusehn. / Wenn er sich nicht bequemt — ich fü rcht es
sehr — Muß eben der Gerichtsvollzieher her”. Bertolt Brecht, Über Kants Definition der Ehe in der
„Metaphysik der Sitten“, citado por KNELLER, JANE, Kant on sex and marriage right, p. 447, en Cambridge
Companion to Kant and Modern Philosophy, Paul Guyer (ed.) Cambridge University Press, 2006. Jane
Kneller ofrece una visión que, sin dejar de ser crítica, intenta ser algo más empática con Kant.
HEGEL, por ejemplo, en Grundlinien der Philosophie des Rechts, §75, comentario: “Unter den Begriff
478

vom Vertrag kann daher die Ehe nicht subsumiert werden; diese Subsumtion ist in ihrer —

137
que la consideración estrictamente jurídica del matrimonio obliga a adoptar una pers-
pectiva rigurosamente “exterior” de las prestaciones que los cónyuges pueden reclamar-
se recíprocamente. Desde esa perspectiva no es, probablemente, mucho más lo que
puede decirse del matrimonio de lo que dice Kant479. Pero, como fuere, Kant es claro
en afirmar que la adquisición de la sociedad doméstica —y del matrimonio, por tanto, en par-
ticular— “no se realiza por un acto arbitrario (facto) ni por mero contrato (pacto), sino
por ley (lege)”480. Pero lo que se adquiere en virtud de la ley (lege) procede de una volun-
tad universal u omnilateral (allseitig)481. Esto quiere decir que “los individuos no pueden
contraer matrimonio por el acto unilateral de una parte ni por un contrato privado entre
dos individuos”482; que, por el contrario, la celebración de un matrimonio —así como
los demás actos por los cuales se adquiere un derecho personal-real— requiere de la exis-
tencia de leyes públicas que sancionen el matrimonio y regulen los aspectos menos ge-
nerales de la institución. El matrimonio, así como la patria potestad, requieren, por tanto, de
un orden jurídico público, de la constitución de un estado civil en que el matrimonio esté re-
conocido483. Esto parece estar en contradicción con la libertad que el postulado jurídico de
la razón práctica (más la cláusula kantiana) concede a los individuos para adquirir objetos
exteriores del arbitrio. No obstante, inmediatamente después de afirmar que los derechos
personales-reales se adquieren en virtud de la ley (lege), Kant añade que la adquisición de
estos derechos es posible por la protección de la “ley permisiva natural”484. En conse-
cuencia, lo que debe entenderse es que, tal como se desprendía de la primera parte del
derecho privado, los individuos gozan, en virtud de la lex permissiva, de la libertad para

Schändlichkeit, muß man sagen, bei Kant aufgestellt”, HEGEL, Werke, vol 7, Surhkamp, Frankfurt,
1986. También SUSAN MENDUS en “Kant: ‘An Honest but Narrow—Minded Bourgeois’?,” en Es-
says on Kant’s Political Philosophy, Howard Williams (ed). Chicago University Press, Chicago, 1992, pp.
166—90. O PATEMAN, CAROLE, The Sexual Contract, Standford University Press, USA, 1988, espe-
cialmente, p. 172. Para una defensa de Kant en contra de Pateman, WILSON, DONALD, “Kant and
the Marriage Right”: Pacific Philosophical Quarterly, Vol. 85 (2004), pp. 103-123.
479 Por eso esa perspectiva es, seguramente, insuficiente o derechamente inadecuada para tratar el
matrimonio, especialmente si se considera que el derecho es idéntico a la facultad de coaccionar…
en cuyo caso —tal como en la sátira de Brecht— el contratante diligente podría exigir el embargo de
los órganos reproductivos del otro. Y lo mismo con todos los demás deberes conyugales. El solo
hecho de que Hegel haya incluido el matrimonio en la tercera parte de sus Principios de la filosofía del
derecho, es decir, en la parte consagrada a la eticidad, indica cuán inadecuada le pareció la perspectiva
meramente jurídica de tratar el matrimonio.
480 KANT, MS, AA VI, p. 276.
481 KANT, MS, AA VI, p. 260.
“Individuals cannot be married by the unilateral act of one party or by a private contract between
482

two individuals”. WILSON, DONALD, Kant and the Marriage Right, Pacific Philosophical Quarterly,
Volume 85, pages 103 - 123, March 2004.
483“Instead, marriage is regarded as a social institution bound by law that is required by the Right of
humanity and sets the terms of any legitimate marriage relationship. A rightful civil condition will
encompass these laws and the marriage right therefore extends to the provision of a state sponsored
institution of marriage within which the terms and conditions of the marriage contract will be set by
public laws. WILSON, DONALD, Kant and the Marriage Right, Pacific Philosophical Quarterly, Volume
85, pages 103—123, March 2004.
484 KANT, MS, AA VI, p. 276.

138
contraer matrimonio. Puesto que, no obstante, el matrimonio —y las demás institucio-
nes que conforman el derecho doméstico— requieren de una institucionalización y de un
reconocimiento social para tener lugar como tales, el Estado debe sancionar el matrimo-
nio (así como la patria potestad), permitiendo a los individuos casarse si es que así lo
desean, y sin perjuicio de que deba, por otra parte, regular o determinar aspectos que la
ley natural deja abiertos.
En definitiva, Kant admite tres tipos de derechos, todos los cuales conforman o
pueden conformar «lo suyo» de un individuo: los derechos reales, los derechos personales y los
derechos personales-reales. Los primeros recaen sobre cosas y se adquieren mediante un acto
unilateral; los segundos sobre una prestación y se adquieren por un acto bilateral; los
terceros sobre el estado de una persona y se adquieren mediante la ley. Baste con lo
dicho hasta ahora para los dos últimos. Nos concentraremos, ahora, en el primero, es
decir, en el derecho real, cuyo estudio constituye, propiamente, el objeto de este trabajo.

9. El principio universal de la adquisición exterior (§10)

Kant comienza el §10 con una explicación —elemental, por lo demás— de lo

que significa adquirir una cosa: “Adquiero una cosa cuando hago (efficio) que algo de-
venga mío”485. Como hemos visto ya, los derechos personales y los derechos personales-reales
devienen míos en virtud de un contrato y de la ley, respectivamente. En el caso de los
derechos reales pueden suceder dos cosas. La primera es que los individuos adquieran
sus derechos reales en virtud de la tradición que otro les hace de lo suyo, previa celebración
de un contrato (título). Este, de hecho, es el modo en que los individuos normalmente
adquieren derechos sobre cosas. Pero, como anticipábamos, los derechos personales presu-
ponen —al menos en la medida en que los contratos son el título en virtud del cual se
traspasa la propiedad— los derechos reales. Aquel que, por ejemplo, vende X, debe ser
dueño de X para que, por su entrega, aquel que recibe X llegue a ser su dueño. Nemo
plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet. El vendedor, naturalmente, puede a su
vez ser dueño de X porque otro le hizo previamente la transferencia de su derecho so-
bre X, quien a su vez la recibió de otro que también era su dueño, etc. Dicho de otro
modo, los derechos adquiridos en virtud de un contrato son siempre derivados486. Pero,
evidentemente, debe haber un momento en que alguien haya adquirido X de modo ori-
ginario y no derivado, pues no todos los derechos pueden tener un origen derivativo, esto
es, un origen en el derecho de un dueño anterior. Si todos los derechos fueran deriva-
dos, entonces no habría realmente derechos sobre las cosas. Ex nihilo nihil fit. En conse-

485 KANT, MS, AA VI, p. 258.

486“Por tanto, la adquisición que se produce mediante un acto de otro, al que determino al acto si-
guiendo leyes jurídicas, es siempre derivada de lo suyo de otro”. KANT, MS, AA VI, P. 271. Énfasis
añadido.

139
cuencia, y puesto que “[n]ada exterior es originariamente mío”487, debe haber una prime-
ra adquisición y un modo originario de adquirir un derecho sobre una cosa. Y esta es, preci-
samente, la segunda posibilidad de adquisición de los derechos reales, la adquisición originaria
mediante la ocupación (occupatio).
La justificación de la adquisición originaria es, seguramente, el problema más difícil
e importante que una teoría de la propiedad debe enfrentar. Partiendo de la base de que
los agentes son naturalmente iguales y de que nadie puede tener más obligaciones de
aquellas que libremente ha contraído (omnis obligatio est contracta)488, el problema —tal
como lo concibe Kant— radica en justificar lo que, al menos prima facie, parece como la
imposición unilateral de una obligación a un tercero que no ha consentido en ella489, a
saber, “la de abstenerse de usar ciertos objetos de nuestro arbitrio, porque los hemos
tomado en nuestra posesión primero”490. Sin embargo, la apropiación originaria no
puede ser una mera imposición unilateral, pues una imposición de este tipo entraría en
contradicción con el principio “omnis obligatio est contracta”. Debe advertirse, además, que
al dejar fuera una eventual imposición unilateral de una obligación, el principio “omnis
obligatio est contracta” deja al mismo tiempo fuera de toda posible consideración las apro-
piaciones unilaterales como forma de adquisición originaria. Más aún, puesto, además,
este principio arranca directamente del derecho nativo a la libertad, bien puede afirmarse
que las apropiaciones unilaterales entran en contradicción con el derecho nativo a la liber-
tad. Por tal motivo afirma Kant escuetamente en los Trabajos preparatorios a la Metafísica de
las costumbres, que nadie puede adquirir algo a través del arbitrio o de una acción unilate-
ral491. En consecuencia, sea cual sea el modo originario de adquirir una cosa, ésta no puede
ser en ningún caso la mera apropiación unilateral.
Podría parecer que por la exclusión de las apropiaciones unilaterales Kant está
internándose por un camino cada vez más difícil de resolver y que, por lo demás, parece
alejarse de lo afirmado en la primera parte de la doctrina del derecho privado. E incluso,
que va en sentido de colisión con lo afirmado en esa primera parte. Después de todo,
por medio del postulado jurídico de la razón práctica y de la cláusula kantiana, lo que Kant
pretende demostrar es la libertad natural que los agentes tienen de tener y adquirir co-
mo suyas objetos externos del arbitrio en general. Pero esta impresión se desvanece una
vez que se sigue el desarrollo de la argumentación que Kant ofrece en el segundo capí-
tulo de la doctrina del derecho privado, pues lo que allí Kant pretende es, en realidad,
resolver el problema de la adquisición originaria aplicando los mismos principios que ha pre-

487 KANT, MS, AA VI, p. 258.

488 KANT, AA XXIII, p. 219.
489“Durch meine Erwerbung entspringt Anderen eine Verbindlichkeit etwas zu leisten oder sich
wovon zu enthalten die sie vor dieser meiner Handlung nicht hatten. — Es kan aber niemandem
eine Verbindlichkeit entspringen als die er sich selbst zuzieht (omnis obligatio est contracta)”. KANT, AA
XXIII, p. 219.
490 KANT, MS, AA VI, p. 247.
“Also kan durch einseitige Willkühr niemand erwerben (wohl aber durch einseitige Handlung)”.
491

KANT, AA XXIII, p. 219.

140
sentado en el primer capítulo de la doctrina del derecho privado (§1 a §9) y bajo los mis-
mos criterios que allí ha utilizado. En consecuencia, lo que hace Kant en esta segunda parte
no es sino apelar a los mismos principios jurídicos puros a los que ya nos hemos refe-
rido (derecho nativo a la libertad, cláusula kantiana, postulado jurídico de la razón práctica) y com-
binarlos con el concepto de una comunidad originaria y de una voluntad unificada a priori.
Estos últimos conceptos, sobre los que en seguida volveremos, no son, por otra parte,
herramientas ad-hoc para resolver el difícil pero inevitable problema de la adquisición origi-
naria. Muy por el contrario, no son más que desarrollos de los —tal como aquí los he-
mos llamado— principios jurídicos puros. La voluntad unificada a priori, como veremos, no es
más que la cláusula kantiana empleada como criterio de legitimidad de las apropiaciones
de las cosas, mientras que la comunidad originaria el mismo derecho nativo a la libertad puesto
en relación con las precisas condiciones empíricas bajo las cuales necesariamente se
encuentran los agentes y las cosas de las que han de apropiarse.
En consecuencia —y sobre la base de que las apropiaciones unilaterales no son
admisibles492— Kant formula en el §10 el principio universal de la adquisición exterior:

“[L]o que someto a mi potestad (según la ley de la libertad exterior) y tengo la fa-
cultad de usar como objeto de mi arbitrio (según el postulado de la razón prác-
tica), en fin, lo que yo quiero (de acuerdo con la idea de una posible voluntad unifi-
cada) que sea mío, eso es mío”493.

Para ser legítima y otorgar efectivamente un derecho al agente, la apropiación ori-

ginaria —y, en realidad, toda apropiación494— debe cumplir con las condiciones es-
tablecidas en el principio universal de la adquisición exterior. Los parágrafos siguientes y, más
concretamente, los parágrafos que van del §12 al §17, contienen el desarrollo, la expli-
cación y la deducción del principio de la adquisición exterior respecto de las cosas y son los
que aquí nos interesan. Pero antes de pasar a revisarlos, nos detendremos en el concep-
to de derecho real, que Kant desarrolla en el §11.

492 Por tanto, Kant rechazaría de entrada teorías como las de, por ejemplo, Murray Rothbard que
sostienen que la apropiación unilateral (por medio del trabajo) son suficientes para otorgar la pro-
piedad sobre una cosa. Cfr. MURRAY ROTHBARD, The Ethics of Liberty, pp. 29 y ss. Aunque tanto
Kant como Rothbard pretenden justificar la propiedad privada, sus teorías se encuentran en las an-
típodas. Probablemente, Kant afirmaría que Rothbard ni siquiera vislumbró el problema jurídico que
la propiedad privada verdaderamente supone.
493 KANT, MS, AA VI, p. 258.
494 “Toda apropiación” porque el “principio universal de la adquisición exterior”, como su nombre
lo indica, pretende establecer los criterios para la adquisición de cualquier objeto posible del arbitrio,
es decir, cosas, prestaciones o estados de otras personas. Kersting, no obstante, sostiene que lo di-
cho en §10 es significativo sólo para la adquisición originaria de derechos reales. KERSTING,
WOLFGANG, Wohlgeordnete Freiheit, p. 205. Es claro, de todos modos, que la aplicación de este prin-
cipio a los derechos personales y a los derechos personales—reales adolece de dificultades análogas a la que
tiene la aplicación del postulado jurídico de la razón práctica a las prestaciones y al estado de una persona.

141
 10. Los derechos reales (§ 11)

Tal como ocurría en el caso de la posesión, Kant distingue entre dos posibles de-
finiciones de derecho real o de derecho a una cosa (ius reale, ius in re). La primera, la definición
nominal, que Kant da por buena, reza “es el derecho frente a todo poseedor de la mis-
ma”495. Esta definición destaca el carácter erga omnes de los derechos reales, en virtud del
cual el titular del derecho real puede exigir la devolución de la cosa sobre la que el derecho
en cuestión recae de manos de quien la tenga. La definición nominal hace referencia,
por tanto, al ius vindicandi. Es precisamente la facultad vindicativa la que interesa a Kant
en primer lugar pues una vez que se está en condiciones de probar que el dueño tiene el
derecho de excluir —per vindicationem— a cualquier otro de la posesión de la cosa, en-
tonces se ha probado al mismo tiempo que tiene el derecho de hacer con esa cosa lo
que quiera. Una vez que el dueño queda, por así decirlo, solo frente a la cosa, no hay
ninguna facultad o poder que, respecto de ella, no se le pueda atribuir, pues, como se ha
visto, ningún impedimento o limitación puede provenir de parte de la cosa misma496. La
pregunta crucial, por tanto, para la filosofía trascendental es cómo es posible la facultad
vindicativa: “¿qué es lo que hace que yo pueda, en consideración de un objeto exterior,
dirigirme a todo tenedor del mismo y forzarle (per vindicationem) a reponerme su pose-
sión?”497. La definición real de ius in re será aquella que contenga en su formulación el con-
junto de condiciones que hacen el ius vindicandi posible498. Ese conjunto de condiciones
no son el fondo otras que las que hacen posible la posesión inteligible en general, pues la
pregunta de por qué es posible el ius vindicandi se deja reducir a la larga a la pregunta
previa de cómo es posible la posesión inteligible. Si la posesión nouménica es posible, entonces
el titular de un derecho real tendrá el derecho de reclamar la devolución de la cosa de la
que actualmente no se encuentra en posesión física, pues sólo en el entendido de que la
posesión que alguien tiene de una cosa trasciende los límites espacio-corporales a que se
encuentran sometidos los objetos justifica la pretensión de exigir la devolución de la
cosa cuya posesión física he perdido. Si esa posesión no física (inteligible) existe, enton-
ces el dueño no pierde su derecho por la posesión física que otro hace del objeto suyo
y, por el contrario, goza del derecho para reclamar la devolución del mismo (ius vindican-
di).

495 KANT, MS, AA VI, p. 259.

496Westphal —llevado por la interpretación de Honoré— cree erróneamente que Kant debiera pro-
bar una por una cada una de las facultades o “incidentes” que, al sumarse, constituyen la propiedad.
Como Kant no hace eso, Westphal entonces llega a la conclusión de que Kant prueba un usufructo,
pero no la propiedad sobre los cosas. Cfr. WESTPHAL, KENNETH R., “Do Kant’s Principles Justify
Property or Usufruct?”: Jahrbuch für Recht und Ethik/Annual Review of Law and Ethics, vol. 5 (1997), pp.
141 – 194. La interpretación de Westphal arranca de una errónea comprensión de lo que es la pro-
piedad. Cfr., en cambio, REINACH, ADOLF, Sämtliche Werke. Kritische Ausgabe mit Kommentar
(zwei Bände), Karl Sschuhmann und Barry Smith (eds.), Philosophia Verlag, München, 1989, pp. 94
y ss.
497 KANT, MS, AA VI, p. 260.
498 KANT, MS, AA VI, pp. 260 - 261.

142
 No obstante, antes de ofrecer la definición real, Kant se pronuncia y desecha ex-
presamente la posibilidad de que la facultad de vindicación (y con ello, el derecho real)
radique en un vínculo jurídico directo entre el sujeto y la cosa sobre la que su derecho re-
cae.

“Quien piense que su derecho se liga, no inmediatamente a personas, sino a co-

sas, tendrá que representarse ciertamente lo siguiente (aunque sólo de un modo
oscuro): puesto que al derecho de una parte corresponde un deber de la otra, la
cosa exterior, aunque la haya perdido el primer poseedor, permanece siempre,
sin embargo, obligada a él; es decir, se resiste a cualquier otro presunto posee-
dor, porque ya está unida a aquél; y así mi derecho, semejante a un genio, que
acompaña a la cosa y la preserva de todo ataque extraño, remite siempre a mí a
todo poseedor extraño”499.

La haya tenido en mente o no, el principal exponente de la tesis que Kant tan
duramente aquí critica es Locke, al menos tal como se lo suele entender500. El argumen-
to de Kant en contra de esta tesis es, como se puede apreciar, simple pero contundente:
las relaciones jurídicas sólo son posibles entre personas; con las cosas no es, sencillamente, posi-
ble establecer de modo directo relaciones jurídicas. Este argumento descansa, a fin de
cuentas, en la misma constatación sobre la que descansa el postulado jurídico de la razón
práctica, a saber, que las cosas no son agentes jurídicos, no son titulares de derechos, en
la constatación de que, valga la redundancia, las cosas no son más que eso, cosas. De ahí que
frente a ellas no se requiera de ninguna justificación y que, por el contrario, pueda ha-
cerse con ellas lo que se quiera. El problema jurídico de la propiedad surge no por al-
guna consideración que hubiera de tenerse para con las cosas en sí mismas sino, como
se ha indicado ya, porque por mi apropiación otros se ven impedidos de usar las cosas
de las que yo me apropio, reduciéndose con ello el conjunto total de objetos sobre el
cual pueden ejercer su propio arbitrio. El problema es cómo ha de justificarse frente a
todos estos otros la apropiación que se ha hecho de alguna cosa. Sólo una vez que se
haya ofrecido exitosamente dicha justificación, podrá afirmarse que tengo derecho a una
cosa y, en consecuencia, a la facultad para vindicarla de la posesión de terceros. El derecho

499 KANT, MS, AA VI, p. 260. Este pasaje, como afirma Brandt, contiene también una autocrítica,
pues Kant durante un tiempo “aceptó al menos a modo de prueba” la tesis a que este pasaje se refie-
re. BRANDT, REINHARD, Eigentumstheorien von Grotius bis Kant, pp. 168 y ss.
500 La existencia de un vínculo directo sería una consecuencia de la teoría de la apropiación de Lo-
cke, conocida hoy bajo el nombre de “labour-mixing” y que se encuentra expresada, en sus aspectos
fundamentales, en el §27 del Segundo Ensayo: “[C]ada hombre es propietario de su propia persona, sobre
la cual nadie, excepto él mismo, tiene ningún derecho. Podemos añadir a lo anterior que el trabajo de
su cuerpo y la labor de sus manos son también suyos. Luego, siempre que coja algo y lo cambie del
estado en que lo dejó la naturaleza, ha mezclado su trabajo con él y le ha añadido algo que le pertene-
ce, con lo cual, lo convierte en propiedad suya”. LOCKE, JOHN, TT, II, § 27. Hoy en día, esta tesis es
defendida por los libertarios de cuño lockeano. Por ejemplo, ROTHBARD, MURRAY, The Ethics of
Liberty, p. 34 .

143
real —y la propiedad, por tanto— es un derecho que se tiene a una cosa frente a cualquier persona.
Por ese mismo motivo, afirma Kant que

“[E]s claro que un hombre, que estuviera completamente solo sobre la tierra no
podría tener ni adquirir ninguna cosa exterior como suya, propiamente hablan-
do: porque entre él como persona y todas las demás cosas (Dinge) externas co-
mo cosas (Sachen) no hay ninguna relación de obligación”501.

Kant admite, no obstante, que se hable de una relación jurídica directa con las
cosas para “hacer sensible la relación jurídica mediante tal imagen”502. Pero más allá de
eso, la tesis que sostiene la posibilidad de una relación jurídica directa entre una persona
y una cosa no debe ser considerada más que como una metáfora.
Una vez rechazada la tesis de la vinculación jurídica directa entre persona y cosa
Kant ofrece la definición real de ius in re:

“El derecho a una cosa es el derecho al uso privado de una cosa, de la que estoy
en posesión común (originaria o instituida) con todos los demás. Porque esto
último es la única condición bajo la que es posible que yo excluya a cualquier
otro poseedor del uso privado de la cosa (ius contra quemlibet huius rei possessorem),
ya que sin presuponer tal posesión común, es incomprensible cómo yo, que no
estoy en posesión de la cosa, puedo ser lesionado por otros que lo están y la uti-
lizan”503.

501 KANT, MS, AA VI, p. 261. Compárese este pasaje con el siguiente tomado de The Ethics of Liber-
tad (p. 34) de Murray Rothbard: “As long as an individual remains isolated, then, there is no problem
whatever about how far his property-his ownership-extends; as a rational being with free will, it ex-
tends over his own body, and it extends further over the material goods which he transforms with
his labor. Suppose that Crusoe had landed not on a small island, but on a new and virgin continent,
and that, standing on the shore, he had claimed "ownership" of the entire new continent by virtue
of his prior discovery. This assertion would be sheer empty vainglory, so long as no one else came
upon the continent. For the natural fact is that his true property his actual control over material
goods-would extend only so far as his property —his ownership— extends; as a rational being with
free will, it extends over his own body, and it extends further over the material goods which he
transforms with his labor. Suppose that Crusoe had landed not on a small island, but on a new and
virgin continent, and that, standing on the shore, he had claimed "ownership" of the entire new
continent by virtue of his prior discovery. This assertion would be sheer empty vainglory, so long as
no one else came upon the continent. For the natural fact is that his true property —his actual control
over material goods— would extend only so far as his actual labor brought them into production.
His true ownership could not extend beyond the power of his own reach. Similarly, it would be
empty and meaningless for Crusoe to trumpet that he does not "really" own some or all of what he
has produced (perhaps this Crusoe happens to be a romantic opponent of the property concept),
for in fact the use and therefore the ownership has already been his. Crusoe, in natural fact, owns
his own self and the extension of his self into the material world, neither more nor less”. Como se
aprecia en este pasaje, Rothbard confunde, lamentablemente, de modo sistemático la posesión física
con la posesión jurídica y las relaciones meramente materiales con las cosas con los vínculos jurídi-
cos.
502 KANT, MS, AA VI, p. 260.
503 KANT, MS, AA VI, p. 261.

144
 La definición real del derecho a una cosa (derecho real) expresa la condición bajo
la cual tal derecho es posible, a saber: el vínculo entre un individuo y todos los demás,
en virtud del cual éstos últimos se obligan a abstenerse de usar (en el más amplio de los
sentidos) una cosa determinada, quedando con ello la autorización para el uso de la
misma radicado de forma exclusiva en aquél. El derecho real, por tanto, supone —desde
el punto de vista del sujeto pasivo— un deber universal de abstención establecido a
favor de aquel que es titular del derecho. Pero este deber universal de abstención no es
susceptible de ser puesto en concordancia con el principio que afirma que nadie tiene
más obligaciones de aquellas que voluntariamente ha contraído (“omnis obligatio est con-
tracta”) a menos que se suponga que los individuos que resultan obligados han consentido
en el sometimiento a dicho deber. Esa suposición obliga a introducir el concepto de una comu-
nidad originaria o instituida y es por ello que en el pasaje recién citado Kant habla de una
“posesión común” y afirma que dicha “posesión común” es una condición indispensa-
ble de los derechos reales.
Aunque el pasaje —y todo el tratamiento del derecho real— se preste a equívo-
cos y pueda incluso sugerir lo contrario, la idea que tiene en mente Kant es: 1) que la
propiedad supone una relación jurídica entre un individuo y todos las demás, en virtud
de la cual estos últimos son obligados a abstenerse en favor de aquél de usar una cosa
(efecto erga omnes de la propiedad); 2) que dicha obligación no es el resultado de una ne-
gociación o procedimiento (real o hipotético) al que las partes se someten para repartir-
se de modo equitativo los diferentes bienes. Para Kant la propiedad no es el resultado de
una negociación o regateo en el que los contratantes se conceden recíprocamente la
propiedad de ciertos bienes. No es, ni siquiera, resultado del reconocimiento recíproco
y universal de las posesiones que cada uno tiene al momento del acuerdo. Para Kant la
instauración de la propiedad tiene, más bien, lugar a la inversa: los individuos deben re-
conocer la propiedad constituida en conformidad con los principios generales del dere-
cho (la lex permissiva y la cláusula kantiana) porque una comunidad ideal de seres racionales
reconocería en todo evento como legítimas los bienes así adquiridos. En consecuencia,
al apelar al concepto de una comunidad originaria, Kant no está refiriéndose a alguna co-
munidad histórica, una comunidad que haya tenido existencia empírica en algún tiempo
y lugar. Por el contrario, Kant rechaza explícitamente la posibilidad de fundar la pro-
piedad apelando a una comunidad de este tipo504. Lo mismo ocurre con el consenti-
miento que todos los demás han de dar para que efectivamente se constituya un derecho
real a favor de un tercero: no se trata —ni podría tratarse, tampoco— del consentimien-
to que, en virtud de algún pacto, hubiesen dado los primeros hombres; tampoco se
puede tratar de un consentimiento tácito o presunto. Con la comunidad originaria y la vo-
luntad unificada a priori sucede, por tanto, algo semejante a lo que ocurre con el contrato
social o, mejor aún, con el contrato originario, tal como Kant lo llama505: no pueden ser
considerados como acontecimientos históricos, pues, como tales, son meramente con-

504 KANT, MS, AA VI, p. 258.

505 KANT, T&P, AA VIII, p. 297.

145
tingentes y carecen de toda relevancia normativa 506; tampoco pueden atribuírseles valor
por la vía de suponerlos basados en un consentimiento hipotético o tácito507. Más aún,
para Kant cualquier forma de consentimiento empírico —sea expreso o tácito— carece
a fin de cuentas de relevancia normativa, pues los individuos bien podrían consentir en
algo contrario al principio jurídico. Lo que a Kant interesa es el conjunto de condiciones bajo las
cuales algo es susceptible de ser universalmente aprobado o consentido508. La idea de contrato —que
presupone la libertad y la igualdad de los contratantes— ofrece un modelo que expresa
esas condiciones a priori de legitimidad: lo acordado debe ser tal que podría haber sido admitido
por todos los contratantes. De todos modos, esa exigencia de universalidad contenida en la
idea de contrato no es sino otra manera de expresar la exigencia de universalidad con-
tenida en el principio jurídico (o, también, en el imperativo categórico). En consecuencia, la
idea de una voluntad unificada a priori y de una comunidad originaria son conceptos prácticos y
no empíricos. Ofrecen, tal como el concepto de contrato originario, criterios de legiti-
mación, solo que, mientras el contrato originario los ofrece para el establecimiento del dere-
cho público y de la instauración de un Estado509, la idea de una voluntad unificada a priori y la
comunidad originaria los ofrecen para la adquisición de las cosas. Así —y a esto es lo que
apunta Kant—, la validez legal de los derechos reales arranca de la ratificación que recibi-
rían por parte de una comunidad ideal de seres racionales las adquisiciones realizadas en
conformidad a los principios generales del derecho. No se trata, por tanto, de que los
derechos reales sean vinculantes por ser el resultado de un acuerdo o convención sino,
a la inversa, de cumplirse con los requisitos exigidos por los principios generales del
derecho, las adquisiciones particulares deben ser reconocidas como vinculates jurídica-
mente (i.e., como derechos reales) pues lo serían en una comunidad cuyas condiciones
de deliberación reflejaran las condiciones de la racionalidad en general.
En este contexto debe entenderse el pasaje en el que Kant afirma que “propia y
literalmente hablando, no hay ningún derecho (directo) a una cosa, sino que se denomi-
na así únicamente al que corresponde a alguien frente a una persona, que está en pose-
sión común junto con todos los demás (en el estado civil)” 510. De qué se trata esa pose-
sión común y cómo bajo ella es posible la apropiación privada es lo que a continuación
pasaremos a revisar.

506“[E]n modo alguno es preciso suponer [que el contrato originario] que se trata de un hecho (inclu-
so no es posible suponer tal cosa)”. KANT, T&P, AA VIII, p. 297.
507 Como sería, por ejemplo, al que apela Locke en TT, II, § 119: “[T]hat every man that hath any
possession or enjoyment of any part of the dominions of any government doth hereby give his tacit
consent, and is as far forth obliged to obedience to the laws of that government, during such en-
joyment, as any one under it, whether this his possession be of land to him and his heirs for ever, or
a lodging only for a week; or whether it be barely travelling freely on the highway; and, in effect, it
reaches as far as the very being of any one within the territories of that government”.
508Cfr., por ejemplo, KANT, T&P, AA VIII, p. 297: “Sondern es ist eine bloße Idee der Vernunft, die
aber ihre unbezweifelte (praktische) Realität hat:” (“[El contractus originarius no es], sino una mera idea
de la razón, pero que tiene una indudable realidad práctica); cfr. también KANT, Was ist Aufklärung?
AA VIII, pp. 39 – 40.
509 KANT, T&P, AA VIII, p. 290.
510 KANT, MS, AA VI, p. 261.

146
 11. La comunidad originaria y la voluntad unificada a priori

Justo antes de formular el principio universal de la adquisición exterior (§10), Kant se

refiere de modo algo críptico a la necesidad de justificar la propiedad recurriendo a la
idea de una posesión común y de cómo esta posesión común no debe ser, sin embargo,
concebida como el resultado de un acuerdo realizado por una comunidad primitiva:

“El estado de comunidad de lo mío y lo tuyo (communio) (Gemeinschaft) nunca

puede pensarse como originario, sino que tiene que ser adquirido (por un acto
jurídico exterior); aunque la posesión de un objeto exterior originariamente sólo
puede ser común. Incluso cuando se piensa (problemáticamente) una comuni-
dad originaria (communio mei et tui originaria), ha de distinguirse de la primitiva (com-
munio primaeva), que se supone instituida en los primeros tiempos de las relaciones
jurídicas entre los hombres y no puede estar fundada en principios como la
primera, sino solo en la historia: con lo cual, la última tendría que pensarse
siempre como adquirida y derivada (communio derivativa)”511.

La necesidad de pensar y justificar la propiedad y, concretamente, la adquisición

originaria a partir de una posesión y una voluntad común obedece, como veíamos, al hecho
de que nadie puede imponer por su sola voluntad una obligación a todos los demás. Sin
embargo, tanto esa posesión común como el consentimiento que todos los demás de-
ben dar para constituir mi derecho sobre una cosa, no hacen ni pueden hacer referencia
a un hecho empírico. Por eso Kant en el pasaje precedente afirma que no es a una com-
munio primaeva —i.e., una presunta comunidad histórica— a la que se refiere cuando
habla de una comunidad que tiene una “posesión común”. Pero independiente de su
viabilidad como hipótesis histórica —e incluso suponiendo que haya tenido efectiva-
mente lugar— la apelación a un presunto consenso universal (consensus omnium) alcanza-
do por una communio primaeva sigue siendo insuficiente para probar la apropiación origina-
ria512. El defecto de fondo del argumento basado en el consensus omnium de la communio
primaeva (sea esta positiva o negativa513) es que un acuerdo tal presupone la propiedad que

511 KANT, MS, AA VI, p. 258.

Por eso dice Kant que una comunidad histórica tiene que pensarse como “adquirida y derivada”.
512

KANT, MS, AA VI, p. 258.

513 La communio primæva puede pensarse como una comunidad positiva o negativa. La comunidad positiva
—que es la que se atribuye en ocasiones a Grocio (por ejemplo, De la libertad de los mares, traducción
de Luis García Arias, Instituto de estudios políticos, Madrid, 1956, p. 87)— sería aquella en la que,
dicho sucintamente, todo es originalmente de todos, mientras que la comunidad negativa —defendida
por Pufendorf (Cfr. Gesammelte Werke, tomo 4, De iure naturae et gentium, liber quartus, §5, Akademie
Verlag, Berlin, 1998, p. 357)— sería aquella en que nada es originalmente de nadie (en un sentido
meramente negativo y no privativo, como se apresurar a aclarar Pufendorf, p. 354) y en la que todos tie-
nen un igual derecho a apropiarse de cosas. Así, por ejemplo, Achenwall y Pütter: “Communio, in qua
res communes sunt nullius, vocatur negativa” ACHENWALL, GOTFRIED; PÜTTER JOHAN STEPHAN, Ele-
menta iuris naturae, §275, Insel Verlag, Leipzig, 1995); también Christian Wolff, que afirma que la co-

147
precisamente —por medio de la apropiación originaria— se pretende fundar: quienes cie-
rran un acuerdo con vistas a la instauración de la propiedad deben ser ya (individual o
colectivamente) dueños de aquellos bienes que someten al acuerdo en cuestión. En
consecuencia, con la apelación a un supuesto acuerdo alcanzado por una communio pri-
maeva— aun suponiendo que un acuerdo así haya existido— no se gana nada con vistas
a la fundamentación de la apropiación originaria. La apelación al consensus omnium de la
communio primaeva o presupone aquello que se quiere demostrar (i.e., la adquisición origi-
naria) o retrotrae el problema al momento anterior al de la instauración de la comuni-
dad en cuestión (i.e., al presunto derecho de los comuneros para disponer de las cosas
que caen bajo el acuerdo que suscriben)514. Por eso afirma Kant que resulta contradicto-
rio afirmar que (el acuerdo llevado a cabo en) la communio primaeva pueda servir de jus-
tificación a la apropiación originaria515. Al apelar a la propiedad común para justificar la
propiedad individual se está presuponiendo o postergando pero no resolviendo el pro-
blema de fondo acerca de “¿cómo es posible la apropiación originaria en general?”. La apelación
a la communio primaeva como explicación de la génesis normativa de la propiedad privada

munidad negativa es aquella “in qua res communes sunt nullius” (§ 104), mientras que la comunidad
positiva es aquella “in qua plures in re indivisa dominium omnibus conjuctim competens pro parte
rata habent” (§126). WOLFF, CHRISTIAN, Gesammelte Werke, vol. 18, Jus Naturae, Thomman, Marcel
(ed.), Georg Olms Verlag, Hildesheim, 1968. En ambos casos, cualquier acto de apropiación indivi-
dual rompe el equilibrio inicial que, de todos modos, es imposible de preservar (“Haec communio pri-
maeva subsistere diu non potuit” Achenwall, Gotfried; Pütter Johan Stephan, Elementa iuris naturae, §276,
Insel Verlag, Leipzig, 1995). Por tal motivo, la instauración de la propiedad privada depende de un
consenso universal (consensus omnium) para alcanzar legitimidad. Para el papel que la idea de una com-
munio primæva juega en los antecesores de Kant, particularmente Grocio, Pufendorf y Locke, cfr.
BUCKLE, STEPHEN, Natural Law and the Theory of Property: Grotius to Hume, Oxford University Press,
Oxford, 1991. Simmons, por su parte, distingue aún otros tipos posible de communio primæva, concre-
tamente, la comunidad negativa y tres tipos diferentes de comunidad positiva que, para efectos de nuestra
investigación, podemos pasar por alto. Cfr. SIMMONS, A. JOHN, The lockean theory of rights, Princeton
University Press, 1994, pp. 237 y ss. A Locke, por otra parte, se le atribuye normalmente una con-
cepción negativa de la comunidad originaria. En su obra recién citada (p. 238 - 240) Simmons discu-
te largamente si esa atribución es justa respecto de Locke, o no. Como fuere, es notable el esfuerzo
de Locke por superar el marco argumentativo bajo el cual se había llevado a cabo hasta entonces la
discusión acerca de la propiedad.
514“Neither the communio primaeva positiva nor the communio primaeva negativa can be thought of as be-
ing original. The communio primaeva positiva assumes that all human beings have common ownership
of the earth’s surface and the things upon it. Yet, as Kant points out, ownership rights cannot be de-
rived from the individual’s right to freedom but must instead be acquired. The same is true of com-
mon ownership rights, which thus cannot be original. The communio primaeva negativa assumes that the
earth’s surface and the things upon it remain free and that human beings have a right to use them.
Yet the assumption that the land is and remains ‘free, i.e., open for anyone’s use,’ cannot be con-
ceived of as being original, because it cannot be derived from the original right to freedom either.
Therefore, Kant expressly rejects both assumptions. A communio primæva, of whatever sort, could be
based only on a contract and thus on a historical event, which Kant emphasizes for both variations.
That a contract of this sort was closed in the past, however, is unverified and unverifiable”. BYRD,
B. SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, “The Natural Law Duty to Recognize Private Property Owner-
ship: Kant’s Theory of Property in His Doctrine of Right”: University of Toronto Law Journal, Volume
56, Nº 2 (Spring 2006), pp. 217 - 282.
515 KANT, MS, AA VI, p. 251. Apelar a la comunidad originaria es como apelar a los contratos para
fundar la propiedad: ese modo de argumentar suscita inmediatamente la pregunta: “y los contratan-
tes ¿de dónde obtuvieron su derecho sobre las cosas de que disponen?”

148
contiene una petición de principio, pues, como observa Weinrib, el problema no radica
en explicar cómo se deriva la propiedad privada de la propiedad común sino en cómo
son posibles la propiedad y la apropiación originaria como tales516.
No obstante, Kant no desecha sin más los conceptos de consensus omnium y com-
munio primæva. Lo que hace, más bien, es transformarlos y darles un estatus distinto al
que tenían en la filosofía anterior —tal como hace con el concepto de contrato social517—
para librarlos, precisamente, de objeciones como las recién indicadas. Pero ¿cuál es la
necesidad de conservar los conceptos de consensus omnium y de communio primaeva trans-
mutados en las ideas de una voluntad unificada a priori y de comunidad originaria (o communio
fundi originaria, GesamtBesitz des Bodens der ganzen Erde) respectivamente?
La razón por la que Grocio y Pufendorf introdujeron cada uno la hipótesis de la
communio primaevaera y el consensus omnium fue justificar, precisamente, la imposición uni-
lateral que por medio de su apropiación el adquirente impone sobre todos los demás.
En el entendido de que sólo el propio consentimiento de los obligados daba origen al
dominio (y, por tanto, al derecho de vindicar la cosa poseída de quienquiera que la tenga),
se vieron en la necesidad de asumir un acuerdo previo en virtud del cual se instauraba la
propiedad518. La razón por la cual Kant introduce por su parte el concepto de communio
originaria y de voluntad unificada a priori es, básicamente, la misma por la que Grocio y
Pufendorf introducen la de communio primaeva y consensus omnium: para satisfacer las con-
diciones que permiten convertir la mera posesión física en una facultas moralis519. En los
Trabajos preparatorios a la Metafísica de las costumbres, por ejemplo, Kant pasa varias veces y
sin solución de continuidad de la imposibilidad de fundar la adquisición en la voluntad
unilateral a la idea de la voluntad unificada: “por tanto, nadie puede adquirir a través de

516 “For Kant the challenge is not to derive private ownership from common ownership [como hace
Grocio] but to understand the basis of ownership as such. Kant criticizes the notion of a primitive
community on the grounds that such a community would itself have arisen from contract and thus,
since the possession of the contracting parties, would cast no light on original acquisition. Moreo-
ver, the legitimacy that arises from primitive possession would be merely contingent on the histo-
ricity of the contract that instituted it, rather than grounded in principle”. WEINRIB, ERNEST J.,
“Poverty and Property in Kant's System of Rights” en Notre Dame Law Review (2003), volume 78, is-
sue 3, pp. 795 - 828.
517 Al respecto, cfr. SCHWEMBER, FELIPE, El giro kantiano del contractualismo, pp. 88 – 105.
518 Olivecrona lo explica muy claramente: “The reason why Grotius and Pufendorf required a com-
pact between all men for the introduction of private property was not only that everything from the
beginning was common property. There was another circumstance, too, that made the assumption
of a compact necessary. Dominium did not imply that an object was somebody's own. It also includ-
ed that the owner possessed a moral power over all others, a facultas moralis. This was a power to re-
quest anyone who had gained possession of a thing without the owner's consent to restore it to him.
But the facultas moralis of one man over another could only be established by voluntary submission,
i.e., by compact”. OLIVECRONA, KARL, Locke's Theory of appropriation: The Philosophical Quarterly,
Vol. 24, Nº 96 (Jul., 1974), pp. 220 - 234.
519“If unilateral choice is not enough to impose an otherwise non-existence obligation on everyone
else to recognize acquisition of things, and particularly of land, then something in addition to my
unilateral choice must fill the gap that the consensus of humankind fills for the communio primæva
doctrine”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 126. No es suficiente
pero sin duda es necesario.

149
[una] voluntad unilateral […] sino sólo a través [de la] voluntad unificada”520. E incluso
más escuetamente: “sólo podemos adquirir a través de la idea de una voluntad unida”521.
No obstante, el camino hasta la voluntad unificada a priori es largo y debe comenzar con la
comunidad originaria.

a) La adquisición del suelo y la comunidad originaria (§§12 - 13)

En §12 se titula “La primera adquisición de una cosa no puede ser sino la del suelo”. La
tesis expresada en el título del §12 puede parecer en un primer momento bastante poco
plausible. No obstante, cobra verosimilitud una vez que se dirige la atención a las condi-
ciones de posibilidad de la adquisición y de la posesión de las cosas en general. Cualquier
cosa que yo pueda o quiera tener como mía tiene, evidentemente, una existencia empí-
rica, esto es, existe en el tiempo y en el espacio y, por tanto, necesariamente se aloja o
sitúa en algún momento en alguna parte del mundo. Sin la posibilidad de alojarse o po-
sarse en alguna parte del mundo, las cosas no podrían, sencillamente, existir. Por consi-
guiente, dado que las cosas no existen por sí mismas sino que, por así decirlo, en lo to-
cante a la posibilidad de su existencia, se hallan en una relación de dependencia respecto
del mundo, Kant afirma que el “suelo (Boden) […] ha de considerarse con respecto a
todo lo que se mueve en él como sustancia”522, mientras que “todo lo que se mueve [o
puede ser movido, naturalmente] en él […] ha de considerarse como inherencia”523.
Ahora bien, es evidente que al suprimir la posibilidad de alojar las cosas en algún
punto del espacio y del tiempo (“Ud. está autorizado a tener cosas, pero no en este
mundo”) se suprime, también, la posibilidad misma de tener cosas. Si un sujeto no tu-
viera, supongamos, ninguna posesión del suelo, pero sí bienes muebles, bien podría
ocurrir que fuese obligado a “expulsar” del mundo todos los bienes muebles de los que
no se encuentra en posesión física actual (pues estos últimos quedarían protegidos por el
derecho nativo a la libertad de su dueño) sin que con ello sea, en rigor, lesionado su derecho
(“Ud. tiene derecho a esos bienes, pero no a un lugar en el mundo donde ubicarlos”)524.
Eso lleva a Kant a concluir que: “así como los accidentes no pueden existir fuera de la
sustancia, así en el práctico lo que se mueve sobre el suelo tampoco puede ser conside-
rado por alguien como suyo, si previamente no se admite que este suelo se encuentra en

520 “Also kan durch einseitige Willkühr niemand erwerben [...] sondern nur durch vereinigte
Willkühr”. KANT, AA XXIII, p. 219.
521 “Recht allein beruhen kan: d. i. wir können nur durch die Idee einer Vereinigten
Willkühr acquiriren”. KANT, AA XXIII, p. 215.
522 KANT, MS, AA VI, p. 261.
523 KANT, MS, AA VI, p. 261.
524“Porque suponiendo que el suelo no pertenezca a nadie, entonces, para ocuparlo, podré arrojar
de su lugar a cualquier cosa móvil que se encuentre en él, hasta que desaparezca totalmente, sin da-
ñar por eso la libertad de cualquier otro que justamente ahora no sea tenedor del mismo”. KANT,
MS, AA VI, p. 262.

150
su posesión jurídica”525. En consecuencia, toda posesión ha de presuponer una pose-
sión del suelo y por eso la primera adquisición —al menos desde un punto de vista ló-
gico-trascendental y no empírico, naturalmente— ha de ser la del suelo.
No obstante, con ello no queda agotado el asunto, pues aun es posible plantear
el mismo problema respecto de los individuos. Puesto que los individuos tienen una
existencia empírica (no son sólo inteligencias, sino inteligencias encarnadas), nece-
sariamente existen en un determinado momento y lugar del mundo y ninguno de ellos
puede ponerse —ni ser puesto— más allá de estas condiciones sin suprimir su propia
existencia. En consecuencia —y dando por descontado el postulado jurídico de la razón
práctica526—, los individuos deben tener derecho a un lugar en el mundo. Afirmar lo contra-
rio sería equivalente a afirmar que un sujeto puede ser “expulsado” u obligado a “salir”
de mundo sin que con ello se lesione su persona. (“Claro que Ud. tiene derechos…
pero fuera de este mundo”)527. Tal afirmación, sin embargo, es un contrasentido. En
consecuencia —y puesto que no se puede negar a los individuos la posibilidad de ocu-
par un lugar en el mundo sin lesionar su persona— es necesario pensar que todos y cada
uno de los individuos, en virtud de su derecho nativo a la libertad (y del postulado jurídico de la
razón práctica), están de igual modo y con anterioridad a todo acto jurídico, en posesión del sue-
lo:

“Todos los hombres están originariamente (es decir, antes de todo acto jurídico
del arbitrio) en posesión legítima del suelo, es decir, tienen derecho a existir allí
donde la naturaleza o el azar los ha colocado (al margen de su voluntad)”528.

El derecho a la posesión del suelo de que cada individuo goza es un derecho ori-
ginario porque emana del mismo derecho nativo a la libertad529. Por consiguiente, dado que

525 KANT, MS, AA VI, p. 261.

526 KANT, MS, AA VI, p. 262.
527 Nozick se plantea un problema parecido cuando se pregunta qué sucedería con un sujeto que, en
un mundo libertario, quedara rodeado por la propiedad de otros, sin poder salir de la suya: “The
possibility of surrounding an individual presents a difficulty for a libertarian theory that contempla-
tes private ownerships of all roads and streets, with no public way of access. A person might trap
another by purchasing the land around him, leaving no way to leave without trespass. It won’t do to
say that an individual shouldn’t go to or be in a place without having acquired from adjacent owners
the right to pass through and exit. Even if we leave aside questions about the desirability of a system
that allows someone who has neglected to purchase exit rights to be trapped in a single place,
though he has done no punishable wrong, by malicious and wealthy enemy […], there remains the
question of “exit to where?” Whatever provisions he has made, anyone can be surrounded by ene-
mies who cast their nets widely enough”. NOZICK, ROBERT, ASU, p. 55, nota al pie. Sin embargo,
Nozick no lleva el problema hasta sus últimas consecuencias, pues supone que el individuo que ha
terminado rodeado por la propiedad de otro (prisionero, por tanto, en la suya propia) tiene efecti-
vamente una propiedad inmueble. La pregunta interesante sería qué debiera ocurrir según los liber-
tarios cuando un individuo no tiene propiedad inmueble alguna y los espacios públicos no existen.
528KANT, MS, AA VI, p. 262. Cfr. también AA XXIII, p. 322: “Alle Menschen auf Erden sind in
einer ursprünglichen Gemeinschaft des Besitzes (communio originaria) des Erdbodens als eines
Ganzen”.

151
no se puede “expulsar” a un individuo del mundo sin lesionar «lo suyo interno» de di-
cho individuo, todos deben permitir la existencia de todos los demás sobre la tierra y
reconocer recíprocamente su idéntico derecho a poseer un lugar en el mundo. Como
afirman Byrd y Hruschka, en virtud del derecho originario a la posesión del suelo “ten-
go derecho a existir en la superficie de la tierra tal como soy. Nadie puede arrojarme
contra mi voluntad en el océano o dispararme al universo”530.
Del derecho originario al suelo que todos y cada uno de los individuos tienen no
se sigue, empero, una “posesión común” hasta que no se pone tal derecho en conexión
con la particular forma de la tierra:

“Esta posesión (possessio) […] es una posesión común, dada la unidad de todos los
lugares sobre la superficie de la tierra como superficie esférica: porque, si fuera
un plano infinito, los hombres podrían diseminarse de tal modo que no llegarían
en absoluto a ninguna comunidad entre sí, por tanto, ésta no sería una conse-
cuencia necesaria de su existencia sobre la tierra”531.

Si la tierra fuera infinita no sería necesario pensar las relaciones de los individuos
bajo la forma de una comunidad pues, como afirma Kant en el pasaje recién citado, los
individuos podrían diseminarse indefinidamente sobre la tierra de modo que nunca fue-
ra necesario que llegaran a interactuar entre sí. Podría haber comunidades, mas no una
comunidad originaria. Algo semejante ocurriría si pudiera agrandarse la tierra532 o multipli-
carse el suelo. Es la forma y la escasez de la tierra —que fuerza a los individuos a rela-
cionarse entre sí aunque no lo quieran—, la que obliga a pensar al género humano co-
mo formando una comunidad originaria533.
Ahora bien, la forma esférica de la tierra más el igual derecho que todos los in-
dividuos tienen originariamente al suelo, hacen pensar la comunidad originaria del suelo
como una comunidad en la que cada individuo sólo tiene la posesión “de una parte de

529“The derivation of this right from the universal right to freedom also indicates that possession of
a piece of the earth is an original right. Since the right to freedom is an original right”. BYRD, SHA-
RON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 129.
530“In other words, I have a right to exists on the face of this earth as I am. No one may throw me
against my will into the ocean or rocket me into the universe”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOA-
CHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 128.
531 “Esta posesión (possessio) […] es una posesión es una posesión común, dada la unidad de todos los
lugares sobre la superficie de la tierra como superficie esférica: porque, si fuera un plano infinito, los
hombres podrían diseminarse de tal modo que no llegarían en absoluto a ninguna comunidad entre
sí, por tanto, ésta no sería una consecuencia necesaria de su existencia sobre la tierra”. KANT, MS,
AA VI, p. 262.
532 “Alle Menschen auf Erden sind in einer ursprünglichen Gemeinschaft des Besitzes (communio
originaria) des Erdbodens als eines Ganzen welches seinem Umfange nach bestimmt und keiner
Vergrößerung fähig ist”. KANT, AA XXIII, p. 322.
533“The spherical form of the earth not only functions as a premise in deriving the disjunctively
universal right to a place on this earth, but, combined with the fact that people do live on the earth’s
surface, also provides the reason for seeing ourselves as a community in which we find ourselves
originally”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 129.

152
un determinado todo”534. Esa parte no es, naturalmente, un derecho a este o aquél paño
específico de tierra sino un derecho a una parte no específica (aunque especificable,
naturalmente) de la tierra. Se trata, en consecuencia, de un derecho, como dice Kant, a
tomar indistintamente cualquier lugar de la tierra, (“este o aquel” 535) y por eso lo deno-
mina un derecho “disyuntivo-universal”536.
Pero esta comunidad que es posible pensar a partir de la posesión común del
suelo no debe concebirse como una comunidad jurídica de co-propietarios del mundo537.
Aunque, ciertamente, la redacción del texto induce a confusión, al comienzo del §10, se
encuentra una clave para interpretar el sentido que Kant da al término communio (Ge-
meinschaft) cuando se refiere a la posesión común del suelo. Allí afirma Kant que: “[e]l
estado de comunidad de lo mío y lo tuyo (communio) nunca puede pensarse como origi-
nario […] aunque la posesión de un objeto exterior originariamente sólo puede ser co-
mún”538. Evidentemente, “común” aquí debe tener dos significados diferentes, pues de
lo contrario el párrafo se vuelve ininteligible.
Otra clave, se encuentra en el §62, cuando inmediatamente después de decir que
los pueblos “originariamente tienen en común el suelo”, precisa “pero no están en una
comunidad jurídica de la posesión (communio) y, por tanto, del uso o de la propiedad del
mismo, sino en una comunidad de posible interacción física (commercium)”539.
Como es posible apreciar por los pasajes recién citados, Kant emplea el término
“communio” en dos sentidos diferentes, el primero, estrictamente jurídico y el segundo
más amplio —para el que reserva el término commercium en el segundo pasaje— para
referirse a una interacción recíproca540.
Evidentemente, el estado de comunidad originario no puede serlo en el primero de
los sentidos señalados, esto es, en el sentido jurídico. De interpretar así la posesión co-
mún del suelo a que Kant se refiere en el §13, se debería entender entonces que la co-
munidad a que da lugar la posesión común del suelo es una comunidad jurídica de co-

534 “La naturaleza los ha encerrado a todos [los pueblos] juntos entre unos límites determinados
(gracias a la forma esférica de su residencia, como globus terraqueus); y como la posesión del suelo so-
bre el que puede vivir un habitante de la tierra sólo puede pensarse como posesión de una parte de
un determinado todo”. KANT, MS, AA VI, p. 352.
535 KANT, AA XXIII, p. 323.
536„Vermöge der durch die Natur bestimmten Gestalt und Größe der bewohnbaren Erdfläche (als
Kugelfläche) hat er ein angebohrnes Recht zu jedem Platz auf derselben einen oder den andern
einzunehmen d. i. er ist in einem potentialen aber nur d i s j u n c t i v a l l g e m e i n e n Besitz aller
Plätze des Erdbodens“. KANT, AA XXIII, p. 320 - 321; también AA XXIII, pp. 322 y 323.
537“Still, when Kant speaks of a communion fundi originaria [o comumidad originaria] he uses the word
communion in its general sense simply meaning membership in a common whole [y no en el sentido
técnico-jurídico]”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 130.
538 KANT, MS, AA VI, p. 258.
539 KANT, MS, AA VI, p. 352.
540 Sentido que, por lo demás, es el que Kant da en general al concepto de comunidad en la Crítica de la
razón pura: “die Gemeinschaft ist die Causalität einer Substanz in Bestimmung der andern wechsel-
seitig”. KANT, KrV, B 111.

153
propietarios541. Pero con ello, Kant estaría abogando por una forma de communio primaeva
—concretamente, por una comunidad originaria positiva— y presuponiendo, por tanto,
aquello que quiere probar, a saber, la adquisición originaria. En consecuencia, la comunidad
originaria a la que Kant se refiere consiste únicamente en la comunidad que se forma a
causa de la interacción (commercium) que se da necesariamente entre los individuos a cau-
sa de la forma esférica de la tierra. Se trata, por tanto, de una comunidad de hecho y no
de una comunidad de derecho542. De ahí, además, que cuando Kant afirma que la ad-
quisición originaria sólo puede ser común, no debe entenderse que lo que quiere decir es
que toda primera adquisición particular deriva de la propiedad que el género humano tiene
en su conjunto sobre los bienes terrenales (comunidad originaria positiva)543. Ese modo de
abordar el problema es circular y por eso Kant lo rechaza 544. Por el contrario, origina-
riamente todas las cosas son res nullius; evidentemente, no res nullius en sí mismas, sino
res nullius susceptibles de ser adquiridas (postulado jurídico de la razón práctica).
Por lo demás, lo que Kant parece querer decir es que la comunidad originaria es el
resultado de la suma de los derechos que individualmente cada sujeto posee en contra de

541El caso de una comunidad jurídica de co-propietarios cuya titularidad compartieran todas las per-
sonas de la tierra da lugar a, al menos, dos paradojas: primero, no habría nadie a quien excluir de la
propiedad. No habría contra quien ejercer el derecho y, en definitva, no habrían personas obligadas
por el derecho de propiedad. Segundo, no se ganaría nada, pues aun sí debiera considerarse a los in-
dividuos dueños ad extra, no se los debiera considerar ad intra.
542“Kant leugnet daher nicht den ursprünglich-gemeinsamen Bestiz schlechthin, sondern nur den
ursprünglichen gemeinsamen rechtlichen Bestiz den „Zustand der Gemeinschaft des Mein und dein“”.
FRIEDRICH, R., Eigentum und Staatsbegründung in Kants Metaphysik der Sitten, p. 137.
543 BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 132, nota 51: “Starting with
Bouterwerk, the opinion that Kant assumes original ownership by all humans of the earth’s surface
has stubbornly continued, regardless of the clarity of Kant’s express contrary position [...] Kant, too,
in total contrast to what Boutwerk claims assumes that all things are initially masterless (Bouterwerk
speaks of Adespota) and can be acquired through an act of original acquisition”. Kersting y Zotta
caen en este error: “Die ursprüngliche Erwerbung setzt nach Kant nicht dessen Herrenlosigkeit
voraus, sondern deren Gegenteil. Gegenstand einer Erwerbung ist keine res nullius, sondern eine res omnium”.
KERSTING, WOLFGANG, Wohlgeordnete Freiheit, p. 212; “Die Widerspruch [entre la ocupación y el
principio de que nadie puede imponer unilateralmente obligaciones a otros] löst sich auf, wenn man
mit Kant davon ausgeht, daß die Erde nicht res nullius, sondern res omnium ist, folglich alle Menschen
sich in einem ursprünglichen Kollektivbesitz der Erde befinden”. ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant.
Legitimität und Recht, p. 73. Énfasis añadido.
544 Byrd y Hruschka apuntan aún a otro problema de la comunidad originaria positiva: “Kant makes the-
se assertions because ownership claims are primarily claims that the owner of a thing has against
every non-owner of that thing. They are claims in an external relation. Original ownership by all
human beings were co-owners of the land, then there would be no non-owners against whom an
ownership claim could be made. Consequently, human beings are not in a community — not in a
communio in the narrow sense [o sea, en el sentido jurídico]— in relation to the earth’s surface”. BYRD,
SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, pp. 131 - 132. Otro tanto puede decirse de
Grocio (en cuyo caso para él la comunidad originaria no sería “positiva”): “That all things were orig-
inally the ‘common heritance’ of all humanity does not mean, then, that in the earliest ages of hu-
man history all human beings were to be regarded as joint owners of the earth: no such ownership
then existed. Like all distinctive forms of ownership, joint ownership is the creation of a later histo-
rial age. The earth was originally a common inheritance only in the sense that it could be used by all,
and it is the ‘poverty of human speech’ which sometimes obscures this from us”. BUCKLE, STE-
PHEN, Natural Law and the Theory of Property: Grotius to Hume, pp. 36 - 37.

154
otros y no que existe un derecho colectivo o universal cuyo titular sea el género humano
en su conjunto a cuya división hubiera que proceder545. Por tanto, cuando Kant afirma
que la adquisición originaria sólo puede ser común lo que debe entenderse es que para
ser posible, la adquisición original debe poder concordar con una voluntad unificada a
priori de todos los individuos, esto es, ser tal que hubiera podido ser querida por todos universalmen-
te.

b) La comunidad originaria y la idea de una voluntad unificada a priori

(§§16 y 17)

La justificación de los derechos reales pasa por compatibilizar el principio “omnis

obligatio est contracta” con la limitación impuesta a los individuos de abstenerse de usar la
cosa sobre la que el derecho en cuestión recae. Esta dificultad sólo puede sortearse si se
asume que los individuos que resultan obligados han consentido en dicha obligación.
Como, por lo demás, el derecho real es un derecho erga omnes, sólo un consentimiento
universal —i.e., un consentimiento unánime— podría darle origen.
Con la excepción de Locke, las teorías pre-kantianas de la propiedad apelan a la
communio primaeva precisamente por la necesidad de que la instauración de la propiedad
sea sancionada por todos los individuos, de modo universal. Pero evidentemente, un
consensus omnium como el que se requiere para la justificación e instauración de la pro-
piedad es muy poco probable y esta improbabilidad es uno de los problemas que dichas
teorías deben enfrentar. “Uno”, pues fuera del hecho de que la communio primaeva y el
consensum omnium como acontecimientos históricos resultan improbables e imposibles de
demostrar546, todavía es posible también argüir que el consensus omnium realizados por los
primeros hombres no obliga a sus descendientes; que nadie ha celebrado o ratificado
hoy un convenio de esa naturaleza; o que tampoco es posible admitir un pacto tácito,
pues a los individuos no les queda más remedio que resignarse al orden de cosas exis-
tentes.
Estas dificultades con que tropieza todo intento de fundar la propiedad tam-
poco se pueden salvar afirmando que la communio primaeva y el consensus omnium son fic-
ciones o hipótesis metodológicas, pues siempre se podrá replicar que un consenso hi-
potético no es un verdadero consenso y que, en consecuencia, no se sigue obligación
alguna de él.
En resumen, al recurrir al consensus omnium, las teorías pre-kantianas de la pro-
piedad quedan expuestas a las mismas objeciones que pueden hacerse a la teoría del
contrato social: que un pacto así nunca ha tenido lugar; que un consenso de esa naturaleza
es imposible; que aunque hubiera ocurrido, el consentimiento dado por una persona no
puede obligar a sus descendientes; que nadie ha celebrado hoy un acuerdo de ese tipo;

545 Que es lo que, erróneamente, sugiere KERSTING, WOLFGANG, Wohlgeordnete Freiheit, p. 211.
546 KANT, MS, AA VI, p. 258.

155
que es absurdo apelar a un consentimiento tácito dada las circunstancias empíricas bajo
las que se encuentran los contratantes547; que, en fin, un contrato hipotético no es un
verdadero contrato548. Y a todo ello se puede aún añadir que, tal como el contrato social
presupone ciertos valores que no están sujetos a negociación (como, por ejemplo, que
hay que cumplir las promesas o que todos los agentes son naturalmente iguales, etc.),
del mismo modo la communio primaeva y el consensus omnium presuponen la posibilidad de
la adquisición originaria. Esta última, como veíamos, es precisamente la objeción que
hace Kant a las teorías de la propiedad de sus predecesores549.
Pese a todas estas dificultades, sigue en pie el hecho de que para su justificación,
los derechos reales deben ser puestos en concordancia con el principio omnis obligatio est
contracta. Por tal motivo, lo que hace Kant es despojar a las figuras de la communio prima-
eva y del consensus omnium de toda dimensión empírica para ponerlas más allá de las obje-
ciones recién indicadas. En conformidad con ello, no habrá que considerar más la com-
munio primaeva como “empíricamente fundada en [algún] factum o evento” 550, sino sólo
como un “concepto práctico de la razón”551 y, más precisamente, como el concepto de
una comunidad “fundada en principios”552. Así considerada, la communio primaeva es re-
bautizada por Kant como comunidad originaria o communio fundi originaria. Dado que la
segunda es un concepto práctico y la primera un concepto histórico y empírico, es po-
sible contraponer ambos tipos de comunidades y eso es lo que precisamente hace Kant:

“Esta comunidad originaria del suelo y, por tanto, también de las cosas que hay
en él (communio fundi originaria) es una idea, que tiene realidad objetiva (prác-
tico-jurídica), y se diferencia totalmente de la comunidad primitiva (communio
primaeva), que es una ficción”553.

547“¿Podemos decir, seriamente que un campesino o un artesano pobre están en libertad de dejar su
país, siendo que no conocen lenguas extranjeras, ni costumbres de otro país, y viven al día, gracias a
los pequeños sueldos que reciben? Con igual razón podríamos aseverar que un hombre, por el he-
cho de permanecer en un navío, consiente libremente al dominio del capitán, aunque lo hayan lleva-
do a bordo mientras estaba dormido y tenga que caer en el océano y perecer en cuanto lo abando-
nen”. HUME, DAVID, Ensayos políticos, traducción César Armando Gómez, editorial Tecnos, Madrid,
1994, p. 105.
548“A hypothetical contract is not merely a pale form of an actual contract; it is no contract al all”.
Citado por HAMPTON, Jean, en Contract and Consent, en A Companion to Contemporary Political Philoso-
phy, Edited by Robert E. Goodin and Philip Pettit, Blackwell Companions to Philosophy, Blackwell
Publishers, USA, 1996, p. 380.
549 KANT, MS, AA VI, p. 251.
“Die Communio originaria ist keine empirisch begründete als factum oder Begebenheit sondern ein
550

Recht am Boden ohne welches kein Mensch existiren kan und welches selbst aus der Freyheit im
Gebrauch der Dinge folgt”. KANT, AA XXIII, p. 241.
551 KANT, MS, AA VI, p. 262.
552 KANT, MS, AA VI, p. 258.
553 KANT, MS, AA VI, p. 251.

156
 Así, pues, la communio primaeva, como dice Kant en otro pasaje, es un concepto
“inventado” y “nunca demostrable”554. El problema no es tanto que el concepto de
communio primaeva sea totalmente prescindible para efectos de la justificación de los dere-
chos reales y de la adquisición originaria como que, más aún, sea un verdadero lastre a la
hora de llevar a cabo dicha justificación. En su lugar debe emplearse el concepto de
comunidad originaria que, como diría Hegel, rescata el momento de verdad que hay en el
concepto de communio primaeva librándose, al mismo tiempo, de la no-verdad que hay en
él. En consecuencia, a diferencia del concepto de communio primaeva, el concepto de co-
munidad originaria “no es empírico ni depende de condiciones temporales” 555; por el con-
trario, es sólo un concepto práctico de la razón y por eso —y esta es la diferencia cru-
cial— el concepto de comunidad originaria es un concepto “real” o, como dice Kant en el
pasaje recién citado, tiene “realidad” práctico-jurídica. Esto quiere decir que es un con-
cepto del que no podemos prescindir desde el punto de vista práctico, que es un con-
cepto “necesario”, en la medida en que sólo en conformidad con él los hombres “pue-
den hacer uso del lugar sobre la tierra siguiendo leyes jurídicas”556.
Este último pasaje da la pista respecto de qué significa que el concepto de comu-
nidad originaria o de communio fundi originaria sea un “concepto práctico” o que tenga “realidad
jurídico-práctica”, como dice Kant en otros pasajes, sea una “idea de la razón”: contiene
los principios conforme a los cuales los hombres pueden hacer uso del suelo en con-
formidad con la libertad innata de todos los demás; dicho de otro modo, la comunidad
originaria contiene el criterio conforme al cual el uso del suelo que hace alguien puede
coexistir con el uso que de éste hacen otros, según una ley universal. Precisamente por
eso dice Kant que la comunidad originaria —a diferencia, una vez más, de la communio
primaeva— es una comunidad “fundada en principios”557.
Estos principios, a diferencia del consensus omnium no descansan en una conven-
ción ni se supone, tampoco, que sean resultado de alguna negociación, de algún cálculo
de utilidad o, en fin, de algún tipo de razonamiento estratégico. Estos principios no son
sino el resultado de la aplicación del principio jurídico bajo las condiciones ya indicadas
que permiten hablar, a priori, de una comunidad originaria: la escasez de suelo (o la for-
ma esférica de la tierra). Por tanto, al no ser otra cosa que la aplicación del principio jurí-
dico a las relaciones entre individuos que disponen de una superficie limitada de tierra
donde convivir, los principios que fundan la comunidad originaria no pueden ser conside-
rados como principios empíricos sino como el conjunto de criterios que proporcionan a
priori las reglas de justicia que hacen posible dicha convivencia bajo esas condiciones
determinadas. No se trata, por tanto, de derivar los principios de la experiencia —en el
más amplio de los sentidos— sino, por el contrario, de orientarse a partir de ellos para
obrar correctamente en la experiencia. El criterio contenido en la comunidad originaria es

554 KANT, MS, AA VI, p. 262.

555 KANT, MS, AA VI, p. 262.
556 KANT, MS, AA VI, p. 262.
557 KANT, MS, AA VI, p. 258.

157
válido, por tanto, a priori para cualquier conjunto de seres finitos que se vean en la nece-
sidad de tener que convivir en una superficie limitada de espacio.
Por todo lo anterior, no es difícil advertir que, con respecto al uso del suelo, su-
cede con estos principios algo análogo a lo que sucede con la idea de contrato originario
respecto al diseño y organización de un Estado. Así como este último “no son leyes que
dicta el Estado ya constituido, sino más bien las únicas leyes con arreglo a las cuales es
posible el establecimiento de un Estado en conformidad con los principios racionales
puros del derecho humano externo en general”558, del mismo modo los principios con-
tenidos en la comunidad originaria son aquellos que hacen posible el uso del suelo según
los principios puros del derecho en general. Toda convención, por tanto, a la que se
quisiese llegar con respecto al uso del suelo en general, debe hacerse sobre la base de
los principios contenidos en la comunidad originaria y en concordancia con ellos, pues
sólo sobre esa base es posible un uso equitativo del suelo.
De aquí es posible inferir aún otra similitud con la idea de contrato social. Las ideas
tienen un uso regulativo559, puesto que sirven —como se indicaba un poco más arriba—
de guía o modelo para orientar la praxis. Desde el punto de vista práctico-jurídico sir-
ven, además, como criterio de enjuiciamiento de las instituciones existentes. Así, por
ejemplo, aun cuando se trate tan solo de una idea, Kant afirma que el contrato social tiene
“indudable realidad (práctica)” en la medida en que constituye un arquetipo y un mode-
lo para las constituciones de los Estados empíricos: éstas deben estar concebidas en
términos tales que pudiesen haber sido aprobadas por todo el pueblo560. Evidentemen-
te, no resta “realidad práctica” a la idea de contrato social el hecho de que las constitucio-
nes existentes no se ajusten a ella ni que, además, no pueda darse en la experiencia un
ejemplo de constitución perfectamente ajustada a dicha idea. La experiencia como tal se
unifica a partir de las ideas561 y, por tanto, sólo en virtud de ellas podemos llegar a tener

558 KANT, T&P, AA VIII, p. 290.

559 “Estos principios sintéticos a priori tienen una validez objetiva, pero indeterminada; sirven de regla
a la experiencia posible y pueden emplearse con éxito como normas heurísticas en la elaboración de
una experiencia efectiva, y sin embargo, como conciernen a meras Ideas, no es posible ofrecer de
esos principios una deducción trascendental en sentido estricto”. TORRETI, ROBERTO, Manuel Kant:
estudio sobre los fundamentos de la filosofía crítica, Colección pensamiento contemporáneo, ediciones Uni-
versidad Diego Portales, Santiago, 32005, p. 625.
560 KANT, T&P, AA VIII, p. 297. Cfr. también KANT, KrV A 316-317/B 373-374.: “Una constitu-
ción que promueva la mayor libertad humana de acuerdo con leyes que hagan que la libertad de cada uno
sea compatible con la de los demás [...] es, como mínimo, una idea necesaria, que ha de servir de base, no
sólo al proyecto de una constitución política, sino a todas las leyes [...] Aunque esto no llegue a pro-
ducirse nunca, la idea que presenta ese maximum como arquetipo es plenamente adecuada para apro-
ximar progresivamente la constitución jurídica de los hombres a la mayor perfección posible”.
561“[Las ideas] tienen, por el contrario, un destacado uso regulador, indispensablemente necesario, a
saber: dirigir el entendimiento a un objetivo determinado en el que convergen las líneas directrices
de todas sus reglas. Este punto de convergencia (focus imaginarios), es decir, un punto del que no par-
ten realmente los conceptos del entendimiento, ya que se halla totalmente fuera de los límites de la
experiencia, sirve para dar a esos conceptos la mayor unidad, a la vez que la mayor amplitud”.
KANT, KrV, A 644/ B 672.

158
una representación (aproximada) de la experiencia en su conjunto562. De ahí que resulte
imposible ofrecer en la experiencia un correlato de aquello que la idea representa 563. El
hecho, por otra parte, de que la idea de contrato social no sea perfectamente realizada por
los ordenamientos jurídicos empíricos no obsta, tampoco, su realidad práctica. Kant
afirma expresamente que la idea del contrato social es un “ideal platónico” que constituye
la “eterna norma para toda constitución civil en general alejada de toda guerra”564. Todo
esto vale también, por analogía, para la comunidad originaria o communio fundi originaria: es
una idea de la razón o, como también la llama Kant, un concepto jurídico de “induda-
ble realidad práctica”, que contiene los principios conforme la cuales ha de regirse una
comunidad con vistas al uso pacífico del suelo; una idea que, por último, contiene el
modelo para comprobar la equidad de los órdenes económicos efectivamente existen-
tes. Pero, exactamente ¿cuál es o son los principios conforme a los cuales se funda la
comunidad originaria?
En realidad, la comunidad originaria descansa en un único principio que, como
decíamos, es acuñado a partir del principio jurídico —o del derecho nativo a la libertad, si se
prefiere— en conexión con las condiciones empíricas (escasez del suelo) en las que se
encuentran los sujetos: la voluntad unificada a priori de todos los agentes. Una vez más,
este principio no contiene otra cosa que la exigencia de que el uso que un individuo
hace del suelo pueda ser elevado a ley universal o, dicho de otro modo, pueda coexistir
con un uso equivalente por parte de todos los demás. En consecuencia, la exigencia de
la voluntad unificada a priori no introduce, en realidad, ningún requisito adicional al formu-
lado por lo que aquí hemos denominado la “cláusula kantiana”: si mi uso del suelo (al
que estoy autorizado en virtud del postulado jurídico de la razón práctica) puede coexistir con
un uso similar por parte de todos los demás y, por lo tanto, no les perjudica, entonces
nadie puede razonablemente impedirme tal uso.
Adviértase, por otra parte, que el concepto de comunidad originaria conduce prác-
ticamente por sí misma al concepto de una voluntad unificada a priori: si todos los agentes
tienen un igual derecho originario a la posesión del suelo (principio jurídico más postulado

562“Cada experiencia singular es sólo una parte es sólo una parte de la esfera total de su dominio [es
decir, del entendimiento]; pero la totalidad absoluta de toda experiencia posible no es, ella misma, una ex-
periencia, y es sin embargo un problema necesario para la razón”. KANT, Immanuel, Prolegómenos a
toda metafísica futura que haya de poder presentarse como ciencia, edición bilingüe, traducción de Mario Cai-
mi, ediciones Istmo, Madrid, 1999, § 40, Ak. 328. Cfr. también KANT, KrV A 644/ B 672: “Así
como el entendimiento unifica por medio de conceptos la diversidad del objeto, así unifica la razón,
por su parte, la diversidad de los conceptos por medio de ideas, ya que pone cierta unidad colectiva
como fin de los actos del entendimiento”.
563KANT, Prolegómenos, § 40, Ak. 328. Cfr. también KANT, KrV: A 327 / B 384 “Entiendo por «idea»
un concepto necesario de razón del que no puede darse en los sentidos un objeto correspondiente”.
564 “Die Idee einer mit dem natürlichen Rechte der Menschen zusammenstimmenden Constitution:
daß nämlich die dem Gesetz Gehorchenden auch zugleich, vereinigt, gesetzgebend sein sollen, liegt
bei allen Staatsformen zum Grunde, und das gemeine Wesen, welches, ihr gemäß durch reine
Vernunftbegriffe gedacht, ein platonisches Ideal heißt (respublica noumenon), ist nicht ein leeres
Hirngespinnst, sondern die ewige Norm für alle bürgerliche Verfassung überhaupt und entfernt
allen Krieg”. KANT, Der Streit der Fakultäten, AA VII, pp. 90 - 91.

159
jurídico de la razón práctica)565; si la constitución de la tierra conduce indefectiblemente a
que dichos individuos entablen relaciones recíprocas (commercium) entre sí; si no resulta
factible —como Kant afirmará un poco más adelante— no hacer una distribución de la
tierra y si, por último, el problema de la justificación de la propiedad consiste en conci-
liar la posibilidad de excluir a otros del uso de una cosa con el principio omnis obligatio est
contracta, entonces no queda en justicia otra posibilidad de efectuar la división que con-
forme a al criterio contenido en la voluntad unificada a priori. Eso indica, además, que tan-
to la comunidad originaria como la voluntad unificada a priori son conceptos necesarios en el
sentido de que, una vez que nos hemos de plantear el problema del criterio conforme al
cual deben tratarse en sus relaciones externas los hombres —que viven bajo estas preci-
sas circunstancias— entre sí, no es posible no arribar a estos conceptos. Desde esta
perspectiva —i.e., la perspectiva práctica— carece ya de importancia si alguna vez hubo
o no alguna comunidad primitiva en la que se procedió al reparto de bienes, o si, de
haberla habido, resultan vinculantes los acuerdos en ella adoptados para los descendien-
tes de los contratantes, etc. Todas esas consideraciones se tornan ahora irrelevantes en
la medida en que la communio fundi originaria y la voluntad unificada a priori necesitan ser
pensadas para resolver el problema de la coexistencia externa de libertad bajo condicio-
nes de relativa escasez y de interacción inevitable. En consecuencia, paradójicamente,
Kant condena a la obsolescencia definitiva los conceptos de communio primaeva y consensus
omnium, volviendo al mismo tiempo imprescindibles, sin embargo, los conceptos de com-
munio fundi originaria y voluntad unificada a priori.

c) La voluntad unificada a priori y la posibilidad de los derechos reales y

de la propiedad (Eigentum) como tal

Las ideas de una communio fundi originaria y de una voluntad unificada a priori (más el
postulado jurídico de la razón práctica) contienen la posibilidad de los derechos reales. Es en
virtud de ellas que la mera apropiación “unilateral” de una cosa pueda adquirir el estatus
jurídico de una facultas moralis. La cuestión de cómo sucede tal cosa no es ya difícil de
adivinar: en la medida en que una apropiación es susceptible de de ser pensada como
expresión de una voluntad unificada a priori. Eso significa que, en rigor, no hay apropia-
ciones unilaterales sino que, más bien, toda apropiación que produce efectos jurídicos
los produce porque está en concordancia con la voluntad unificada a priori. A la inversa,
una apropiación que no lo está, carece de efectos jurídicos o, al menos, del efecto de
constituir la propiedad a favor del que toma la cosa para sí. Pero si una apropiación está

565 Dando por descontado, naturalmente, la autonomía de los agentes. “The a priori universal will
can be derived from the individual’s right to external freedom, because the individual is self—
legislating in accordance with reason and must follow only those laws that she could legislate for
herself”. BYRD, B. SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, “The Natural Law Duty to Recognize Private
Property Ownership: Kant’s Theory of Property in His Doctrine of Right”: University of Toronto Law
Journal, Volume 56, Nº 2 (Spring 2006), pp. 217 - 282.

160
en concordancia con la voluntad unificada a priori, entonces todos los demás tienen el de-
ber de abstenerse de usar la cosa, dejando, así, su uso exclusivo a aquel que se ha apro-
piado de ella. Con esto queda el concepto de derecho real justificado.
Pero ¿cuándo una apropiación puede considerarse concordante con la voluntad
unificada a priori? El criterio de universalidad contenido en el principio jurídico (o en la cláu-
sula kantiana) proporciona el criterio para responder esa pregunta: una apropiación o
toma de posesión está en consonancia con la voluntad unificada cuando dicha toma de
posesión no lesiona la libertad externa de otros o no vulnera lo suyo (interno o externo)
de otros. O, formulado de otro modo, cuando dicho apoderamiento puede coexistir sin
contradicción con otros idénticos realizados por otros sujetos. El robo o el hurto, por
ejemplo, no pueden ser nunca vistos como emanandos de una voluntad unificada a
priori porque no pueden ser elevados a ley universal. Otro tanto puede decirse respecto
de todos los demás delitos contra la propiedad: la estafa, el incendio, la piratería, etc.
En consecuencia, cuando la toma de posesión de un bien coincide con la volun-
tad unificada a priori (cláusula kantiana) nadie puede esgrimir razonablemente algún motivo
para oponerse a ella. Esto permite unificar el principio que establece que nadie tiene
más obligaciones que aquellas en las que ha consentido (omnis obligatio est contracta) con el
deber de abstenerse de usar una cosa que otro ha tomado para sí566, no sólo porque
deba considerarse que los individuos aceptan tácitamente algo semejante a la cláusula
kantiana o a la voluntad unificada a priori cada vez que toman para sí una cosa sino porque,
aun cuando todos los individuos no quisiesen en general tener nada como “suyo”, de-
bieran sin embargo permitir a aquel que sí desea hacerlo en conformidad con los prin-
cipios puros del derecho, lo haga567. Como se anticipaba, la communio fundi originaria y la
idea de una voluntad unificada a priori contienen las condiciones bajo las cuales toda apro-
piación es lícita y, en consecuencia, las condiciones bajo las cuales toda apropiación
debe ser reconocida como legítima por cualquier ser racional sometido a las condicio-
nes empíricas a que estamos sometidos los seres humanos. Por ello, no se trata de que
la propiedad sea lícita porque haya sido —o debiera ser— aprobada por alguna conven-
ción real o hipotética sino, más bien, que toda convención celebrada por agentes per-
fectamente racionales debiera reconocer y sancionar las apropiaciones realizadas en confor-
midad con los principios generales del derecho. Por el mismo motivo, el origen del
efecto erga omnes inherente a los derechos reales no alude a personas o grupos de perso-
nas con existencia histórica, que hayan dado expresa o tácitamente su consentimiento

566Como afirma Müller, “Die Idee der a priori vereignigten Willkür stellt die Vereinbarkeit der
ursprüngliche Erwerbung mit dem Grundsatz «omnis obligatio est contracta» sicher und reiht damit das
Lehrstück über die Eigentumsentstehung ein in die allgemeine Begründungsstruktur der
Metaphysischen Anfangsgründe der Rechtslehre”. MÜLLER, CHRISTIAN, Wille und Gegenstand, p. 219.
567Evidentemente, esa libertad se sigue del derecho originario al uso del suelo que todos y cada uno
de los individuos tiene. “The community is a community (commercium) of all human beings in their
particular role as holders of a right to a piece of land, a right each has against the others. The com-
munity is an original community of the earth (communion fundi originaria), because the right each has
against the others to a piece of the earth’s surface is itself an original right”. BYRD, SHARON; HRU-
SCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 131.

161
en orden a la instauración de dichos derechos en favor de algún individuo en particular.
Alude, por el contrario, a una comunidad ideal de personas cuyas condiciones de deli-
beración y acuerdo reflejan, a priori, los principios de la racionalidad en general.
Una vez justificada la obligación de los demás de abstenerse del uso de una cosa
a favor de un individuo determinado —y, por tanto, justificada la possessio noumeno—
queda justificada también la propiedad, pues ninguna limitación respecto a lo que los in-
dividuos pueden hacer con las cosas puede provenir de estas últimas. Por el contrario,
los individuos pueden hacer lo que quieran con las cosas, mientras no lesionen con ello lo
suyo de otros individuos. Esa autorización para hacer lo que se quiera con una cosa es
la propiedad y por eso Kant afirma que “[e]l objeto exterior, que en cuanto a la sustan-
cia es lo suyo de alguien, es propiedad (dominium, Eigentum) de aquel al que son inherentes
todos los derechos a esta cosa (como los accidentes a la substancia), de la que el propie-
tario (dominus, Eigentümer) puede disponer a su antojo (ius disponendi de re sua)”568.

12. La occupatio como modo originario de adquirir el dominio (§14)

a) “Prior tempore, potior iure”

Es posible distinguir dos tramos o niveles en la justificación que Kant ofrece de

la propiedad. El primero, constituido por la lex permissiva, establece la licitud de las
apropiaciones en general. En virtud de dicha ley, los individuos gozan de la autorización,
de la libertad, para apoderarse de objetos exteriores del arbitrio en general. No obstante,
la lex permissiva no concede derechos sobre bienes u objetos particulares y por ello me-
diante dicha ley los agentes quedan sólo en calidad de propietarios potenciales. Para que
los agentes devengan dueños efectivos de algún bien es necesario —y aquí nos aden-
tramos en el segundo tramo— que sus adquisiciones pudieran ser refrendadas por la
voluntad unificada a priori de una comunidad ideal de seres racionales. Dicho de otro mo-
do, los individuos tienen la libertad de adquirir cosas para sí mientras la adquisición de
tales cosas se ajuste a los principios generales del derecho y, más específicamente, a la
cláusula kantiana.
Sin embargo, la concordancia con la voluntad unificada a priori de una comunidad
originaria ideal es el criterio conforme al cual los individuos pueden adquirir una cosa,
el título racional de la adquisición569, no el modo de adquisición mismo. Por tanto, ate-
niéndose a ese criterio es posible saber cuándo un individuo adquiere justamente algo,
no cómo es que exactamente lo ha adquirido. El modo de adquisición no es ni puede

568 KANT, MS, AA VI, p. 270.

569KANT, MS, AA VI, p. 264. También, MS, AA VI, p. 263: “La misma voluntad, sin embargo, no
puede autorizar una adquisición exterior sino en la medida en que está contenida en una voluntad
que ordena absolutamente, unificada a priori”.

162
ser, a juicio de Kant, otro que el de la “toma de posesión” de una cosa que no pertenece
a nadie. Así, en el entendido de que mi acto de apropiación (es permitido por el postula-
do jurídico de la razón práctica y) coincide con la voluntad unificada a priori, la toma de pose-
sión que hago de una res nullius se vuelve mía. Por tal razón, afirma Kant que el título
empírico de la adquisición es la toma de posesión. La adquisición de una cosa corporal que no
pertenece a nadie por medio de la toma de posesión o apoderamiento material de la misma
es la ocupación (occupatio)570.
La elección de Kant en favor de la occupatio en lugar del trabajo como modo ori-
ginario de adquirir el dominio le ha granjeado duras críticas y ha sido objeto de varios
malentendidos571. La crítica más dura, seguramente, es la que le dirige Schopenhauer,
quien considera dicha elección como uno más de lo tantos errores que se entretejen y
arrastran durante todo el desarrollo de la Rechtslehre, error que, en definitiva, sólo sería
atribuible a la decrepitud (Alterswäche) de Kant572. La opinión de Schopenhauer —que,
en cambio, consideraba que “todo genuino derecho de propiedad, es decir, moral, se
funda orginariamente única y exclusivamente en el trabajo” 573— parece venir avalada
por dos motivos que se confabulan en contra de la admisión de la occupatio como modo
originario de adquirir el dominio. El primero, es la arbitrariedad a que la occupatio quedó
invariablemente asociada desde, al menos, la época de los descubrimientos. Las grandi-
locuentes reclamaciones de enormes extensiones de terreno “por los cuatro costados
hasta donde alcanza la vista” o de, incluso, como nos cuenta Stephan Zweig, océanos y
de todos los espacios “que baten aquellos vientos”574, han contribuido inevitablemente

570 KANT, MS, AA VI, p. 259. “La adquisición originaria de un objeto exterior del arbitrio se llama
ocupación (occupatio) y no puede realizarse sino con cosas corporales (sustancias)”. Evidentemente, no
puede adquirirse por ocupación ni la causalidad (derecho personal) ni el estado de otro (derecho personal-
real).
571 Por ejemplo, Merle; “Bei Kant unterscheidet sich der peremptorische Besitz quantitativ
keinesweg vom provisorischen Besitz. Letzterer wird wiederum nicht durch eine nähere Bes-
timmung des Rechtsbegriffs — d.h. durch eine Erörterung der Bedingungen des Zusammenlebens
der äußerlich Freiheiten unter einem Gesetz—, sondern durch das Rechts des Erstbesitzes geregelt.
An die Stelle des Rechtsbegriffs tritt hier als Prinzip für die Verteilung des Eigentums das bloß physische bzw.
Zeitliche Antecedens”. MERLE, JEAN-CHRISTOPHE, „Eigentumsrecht (§§18-19)” en Johann Gottlieb
Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 159
– 172. Énfasis añadido. También ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität und Recht, pp. 97 y ss.
572SCHOPENHAUER, Die Welt als Wille und Vorstellug, vol. I, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1986, p.
459.
573“[A]lles echte, d.h. moralische Eigentumsrecht ursprünglich einzig und allein auf Bearbeitung
gründet”. SCHOPENHAUER, A., Die Welt als Wille und Vorstellug, vol. I, p. 459.
574 “En medio del más impresionante silencio se adelanta Vasco Núñez de Balboa y habla a sus sol-
dados. «Hacéis bien —les dice— en agradecer a Dios el que nos haya concedido este honor y esta
gracia y en suplicarle que continúe ayudándonos para conquistar este mar y todos estos países. Si me
seguís con la misma fidelidad que hasta ahora, volveréis a la patria como los españoles más ricos de
la nueva India.» En seguida hace ondear solemnemente la bandera a los cuatro vientos, para tomar
posesión en nombre de España de todos los espacios que baten aquellos vientos, y luego llama al
escribano Andrés de Valderrábano para que levante acta que dé fe de aquella ceremonia; Valderrá-
bano desenrolla un pergamino que, con el recado de escribir, ha transportado por la selva en una ca-
ja de madera, y requiere a todos los nobles, caballeros, hidalgos y hombres de bien «que han asistido
al descubrimiento del mar del Sur, llevado a efecto por el ilustrísimo y dignísimo señor capitán Vas-

163
a que se considere la occupatio no ya como un modo legítimo de apropiación sino inclu-
so, en el peor de los casos, como una usurpación respaldada únicamente por la fuerza y,
en el mejor, como una mera declaración unilateral o una “ceremonia vana”, carente de
todo valor575. Así, Rousseau —cuyo tratamiento de la occupatio como modo de adquirir
el dominio es bastante ambiguo, en la medida en que parece identificarla con el traba-
jo— afirma que para que ser válida en estado de naturaleza, la ocupación, entre otros
requisitos, debe tener lugar sobre territorios deshabitados y estar respaldada por el traba-
jo efectivo y no sólo por una “vana ceremonia”:

“Cuando Nuñez de Balboa desde la orilla tomaba posesión del mar del sur y de
toda la América meridional en nombre de la corona de Castilla, ¿era suficiente
para desposeer de él a todos los habitantes y para excluir a todos los príncipes
del mundo? A igual tenor se multiplicaban bastante en vano esas ceremonias, y
el rey católico no tenía más que tomar posesión de una vez de todo el universo
desde su gabinete, a reserva de separar luego de su imperio lo que antes había
sido poseído por los demás príncipes”576.

Schopenhauer, por su parte, afirma:

“¿Cómo podría, entonces, la mera declaración de mi voluntad excluir a otros del

uso de una cosa dando también inmediatamente un derecho a ella? Evidente-
mente, necesita primero de un fundamento jurídico, en lugar de, como Kant
asume, serlo ella misma. Y cómo podría obrar en sí injustamente —esto es, de

co Núñez de Balboa, gobernador de Su Alteza», para que confirmen que «el tal señor Vasco Núñez
ha sido el primero que vio ese mar y lo mostró a sus seguidores». Descendieron entonces los sesenta
y siete hombres de la cumbre, y en este memorable 25 de septiembre de 1513 la Humanidad tuvo
noticia de la existencia del último y hasta entonces desconocido océano del mundo”. ZWEIG, STEP-
HAN, Momentos estelares de la humanidad, La huida hacia la inmortalidad. El descubrimiento del Océano Pacífico:
25 de septiembre de 1513, editorial Andrés Bello, Chile, 1994, pp. 27 - 28.
575 Por inverosímiles que pudieran resultar reclamaciones como las citadas, no debe olvidarse que
Hugo Grocio se vio en la necesidad de escribir una obra, “Mare Liberum”, para refutar a aquellos que
invocaban el derecho del descubridor o el derecho del primer ocupante para argumentar en favor de
la propiedad exclusiva de los mares. Respecto de la “ocupación” de los mares concluye: “¿Dónde es-
tá, pues, la aprehensión física, sin la cual no puede haber dominio alguno? Sin duda nada parece más
ajustado a la realidad de lo que afirmaron nuestros Doctores, que el mar, al no poder ser abarcado,
lo mismo que el aire, no podía ser agregdo a los bienes de pueblo alguno”. GROCIO, HUGO, De la li-
bertad de los mares, traducción de Luis García Arias, Instituto de estudios políticos, Madrid, 1956, pp.
108 – 109. Más recientemente, Rothbard ha desestimado el descubrimiento (y la occupatio) como
modo originarios de adquirir el dominio para, en su lugar, abogar en favor del trabajo: “As long as
an individual remains isolated, then, there is no problem whatever about how far his property -his
ownership- extends; as a rational being with free will, it extends over his own body, and it extends
further over the material goods which he transforms with his labor. Suppose that Crusoe had landed
not on a small island, but on a new and virgin continent, and that, standing on the shore, he had
claimed "ownership" of the entire new continent by virtue of his prior discovery. This assertion
would be sheer empty vainglory, so long as no one else came upon the continent. For the natural
fact is that his true propertyhis actual control over material goods-would extend only so far as his
actual labor brought them into production. His true ownership could not extend beyond the power
of his own reach”. Rothbard, M., The Ethics of Liberty, p. 34.
576 ROUSSEAU, Contrato social, p. 30.

164
 un punto de vista moral— aquel que no respetara las pretensiones de posesión
exclusiva de una cosa no fundadas en nada más que la propia declaración?
¿Cómo podría inquietarlo por ello su conciencia? Porque es claro y fácil de ver
que no puede en absoluto una toma de posesión legítima [rechtlich] sino sólo una legí-
tima apropiación, adquisición de la cosa por el empleo originario de las propias
fuerzas sobre ella”577.

El segundo motivo, estrechamente vinculado al anterior, dice relación con el

criterio empleado para establecer los límites de la adquisición mediante la occupatio. Si
dicho criterio no es otro que la mera fuerza o capacidad física del ocupante —como,
por ejemplo, el alcance de los cañones desde la costa578— parece confirmarse o refor-
zarse la sospecha de que la occupatio no es otra cosa que una apropiación violenta, res-
paldada y determinada en su extensión únicamente por la fuerza.
No obstante, gran parte de las objeciones en contra de la occupatio como modo
originario de adquirir el dominio —tal como la entiende Kant, al menos— descansan
en varios malentendidos. La occupatio no es una pura arbitrariedad ni carece, tampoco,
de todo fundamento jurídico. De hecho, se la puede ver como el corolario natural de
los principios generales del derecho expuestos y deducidos por Kant en la primera parte
de la Rechtslehre. La demostración de la derivación lineal de la occupatio de dichos princi-
pios constituye, seguramente, su mejor defensa y justificación.
La introducción de la occupatio como modo (originario) de adquirir el dominio es
preparada y tácitamente anticipada por Kant en toda la primera parte de la doctrina del
derecho privado. Más precisamente, la vía para la introducción de la ocupación como
modo de adquirir el dominio queda allanada por la deducción de la posesión inteligible579.
Si las cosas están allí para ser usadas —como pretende la tesis que contiene el postulado
jurídico de la razón práctica— y, además, se trata (en concordancia con la cláusula kantiana)
de una cosa que no pertenece a nadie, entonces soy libre de apropiármela y para ello no
necesito más que cogerla o tomarla para mí. Evidentemente, si la cosa ya tiene dueño
no puedo apropiármela mediante la ocupación, pues entonces mi toma de posesión de la
cosa sí lesionaría el derecho de otro. Dado que una cosa admite sólo una toma de pose-
sión a la vez, no puede ocurrir que dos individuos adquieran una misma cosa por ocupa-
ción a un mismo tiempo. Más aún, salvo el caso de que su dueño la abandone y se con-
vierta así en una res derelictae, ninguna cosa puede ser adquirida originariamente dos veces por medio

577“Und wie sollte doch Derjenige an sich, d.h. moralisch, unrecht handeln, der jene, auf nichts als
auf ihre eigene Erklärung gegründeten Ansprüche auf den Alleinbesitz einer Sache nicht achtete?
Wie sollte sein Gewissen ihn darüber beunruhigen? da es so klar und leicht einzusehn ist, daß es
ganz und gar keine rechtliche Besitzergreifung geben kann, sondern ganz allein eine rechtliche Aneignung,
Besitzerwerbung der Sache, durch Verwendung ursprünglich eigener Kräfte auf sie”. SCHOPENHAUER,
Die Welt als Wille und Vorstellung, vol. I, p. 460.
578 KANT, MS, AA VI, p. 265.
579“La posibilidad de este tipo de adquisición no se puede comprender de ningún modo ni puede
probarse con razones, sino que es la consecuencia inmediata del postulado de la razón práctica”.
KANT, MS, AA VI, p. 263.

165
de la ocupación. Por consiguiente, al menos por regla general, la ocupación es un modo de
adquirir que se puede ejercer sólo una vez sobre una cosa. De ahí que el principio con-
forme al cual únicamente puede tener lugar la ocupación quede expresado, según Kant,
bajo el principio “prior tempore, potior iure”580. La admisión del principio prior tempore, potior
iure, por tanto, como observan Byrd y Hruschka, no es sino una consecuencia directa del
postulado jurídico de la razón práctica y un principio imprescindible para que las institucio-
nes jurídicas deducidas hasta ahora puedan llegar a cobrar realidad581.
Como, además, el título racional de las adquisiciones particulares viene dado por la
concordancia de dicha adquisición con la voluntad unificada a priori de una comunidad origi-
naria ideal, la occupatio como modo originario de adquisición de cosas particulares no
tendrá validez a menos que se la pueda considerar como emanada de dicha voluntad.
En ese sentido, Kant no apela, como cree Schopenhauer, a la mera voluntad unilateral
de los agentes. O no al menos en el sentido en que Schopenhauer lo entiende, pues aún
cuando la apropiación de un bien particular es materialmente un acto unilateral, el signi-
ficado jurídico de ese acto, aquello en virtud de lo cual cobra validez y resulta vinculante
para todos los demás no lo es. Desde un punto de vista ideal, el acto no es ni puede ser
un mero acto unilateral sino, como se ha indicado ya, concordante con una posible vo-
luntad unificada a priori. Por tal motivo, debe entenderse que los actos de legítimos de
toma de posesión (i.e., concordantes con la voluntad unificada a priori de una comunidad
originaria ideal) están sujetos a una doble consideración o tiene un doble carácter: unilate-
rales desde un punto de vista empírico y omnilaterales desde un punto de vista ideal. Y sólo conside-
rando tales actos desde esta segunda perspectiva se puede llegar a entender que el respe-
to de la propiedad ajena sea, como quiere Schopenhauer, motivo de inquietud para la
conciencia de un sujeto582.
En resumen, atendiendo a los principios generales del derecho defendidos por
Kant en la primera parte de la doctrina del derecho privado de la Rechtslehre es necesario
concluir que:

1) Sólo son susceptibles de ser adquiridas por occupatio las res nullius. Sostener o
considerar la posibilidad de que la occupatio pudiera legítimamente recaer so-
bre objetos que ya tienen dueño resulta incompatible con la cláusula kantiana
y con la voluntad unificada a priori de una posible comunidad originaria ideal. Por
ello —y no podía ser de otro modo— Kant concuerda con Rousseau en que

580 KANT, MS, AA VI, p. 259.

581“The principle “prior tempore, potior iure” is a direct consequence of the postulate of practical rea-
son, because otherwise the legal institutions could not be transformed into reality”. HRUSCHKA, JO-
ACHIM, “The permissive Law of Practical Reason in Kant’s Metaphysics of Morals”: Law and Philoso-
phy, 23, (2004), pp. 45 – 72; p. 68.
582 Obviamente, los dos aspectos de una apropiación deben concurrir para que haya una verdadera
apropiación. Sin el aspecto empírico que consiste en el apoderamiento físico de una cosa no hay ni
puede haber apropiación efectiva de una cosa. Sin es aspecto ideal (representado por la concordan-
cia con la voluntad unificada a priori de la comunidad originaria ideal), dicha apropiación carece de
validez jurídica y, por tanto, resultad inoponible a terceros.

166
 en estado de naturaleza la toma de posesión sólo da origen al dominio cuan-
do se la realiza sobre bienes que carecen de dueño.
2) La occupatio no es un acto meramente unilateral en el sentido impugnado por
Schopenhauer, i.e., un acto arbitrario que pretende imponer a los demás
obligaciones jurídicas ex nihilo. El carácter vinculante y la validez jurídica de
la occupatio arrancan de su concordancia con la voluntad unificada a priori de la
communio fundi originaria. Por tal motivo, pueden considerarse las tomas de
posesión legítimas como actos unilaterales desde el punto de vista empírico,
pero omnilaterales desde el punto de vista normativo o ideal.
3) “La adquisición originaria es una figura jurídica consistente; no hay «un mo-
mento de violencia en la deducción kantiana de la propiedad»”583. Esta con-
clusión se sigue de 1) y 2). La consideración combinada de ambos puntos
debiera resultar suficiente para disipar la sospecha de que la occupatio descan-
sa, de modo abierto o soterrado, en la violencia. Si para ser legítima la ocu-
pación sólo debe tener lugar sobre cosas que no pertenecen a nadie, sobre res
nullius, entonces sencillamente no se hace ni se puede hacer violencia a nadie
por la toma de posesión de una cosa que carece de dueño. Si una cosa carece
de dueño, entonces, por definición, no se perjudica ni lesiona el derecho de
nadie con su apropiación. Más aún, si una cosa carece de dueño, su apropia-
ción resulta en todo evento legítima y se perjudicaría a los agentes si se les
prohibiera a priori tomar posesión de las cosas que no pertenecen a nadie584
(por de pronto, tal prohibición contravendría el postulado jurídico de la ra-
zón práctica). De ahí que, como afirma Kersting, “la ocupación es la realiza-
ción del derecho nativo a un lugar en el mundo a través de la toma de pose-

583 “Die Okkupation ist die Realisierung des angeborenen Rechts auf einen Erdenplatz durch
Besitznehmung eines freien Bodens, durch erste und daher gewaltfreie Ausgrenzung eines
Lebensraumes aus dem rechtlichen Gesamtbesitz und physischen Niemandsland. Diesen Akt der
Subsumtion eines bestimmten Bodentelis unter den Begriff des ursprünglich dynamischen Besitzes
als »einseitigen Zwangsakt« zu bezeichnen, ist unverständlich. Weder wird durch sie jemand in
seiner Freiheit beeinträchtigt, noch kränkt sie jemandes Recht. Die ursprüngliche Erwerbung ist eine
konsistente Rechtsfigur; es gibt kein »Gewaltmoment in der Kantischen Eigentumsdeduktion«”.
KERSTING, W., Wohlgeordnete Freiheit, p. 215.
584 Ello sin perjuicio de que circunstancias sobrevinientes como el estado de necesidad impidan el
ejercicio pleno del dominio. El ejemplo paradigmático es el de la propiedad de una fuente en mitad
del desierto. La apropiación de las cosas que carecen de dueño no perjudica a nadie y, en conse-
cuencia, son concordantes con una voluntad unificada a priori. No obstante, en casos como el de la
fuente en medio del desierto, es claro que como dueño de la fuente no puedo razonablemente
prohibir al viajero o al sujeto extraviado en el desierto que beba de la fuente. En este caso puede ha-
blarse de un derecho de necesidad (aun cuando Kant reserva la expresión ius necessitatis para designar
el presunto derecho de defender mi vida dando muerte a quien no me hace daño; MS, AA, p. 235)
que limita de modo legítimo mi derecho de propiedad. El derecho de necesidad podría, tal vez, con-
cebirse como derivado del derecho innato a ocupar un lugar en el mundo. Respecto del problema
del derecho de necesidad y la teoría de la propiedad en Kant y Fichte, cfr. MERLE, JEAN-
CHRISTOPHE, “Notrecht und Eigentumstheorie im Naturrecht, bei Kant und bei Fichte”, Fichte-
Studien, nº 11, Rodopi ediciones, Amsterdam – Nueva York, 1997, pp. 75 – 84. Merle, no obstante,
interpreta allí la lex permissiva a partir del pasaje de Paz Perpetua y, en consecuencia, no como debe in-
terpretársela a la hora de abordar su teoría de la propiedad, i.e., como una ley facultativa.

167
 sión de un terreno libre mediante la primera, y por tanto libre de violencia,
delimitación [Ausgrenzung] de una tierra de nadie por la completa posesión
legal y física. Designar como “acto de coacción unilateral” a este acto de
subsunción de una parte determinada del suelo bajo el concepto de posesión
dinámica orginaria es incomprensible. Por ella ni se daña a otro en su liber-
tad ni se ofende el derecho de nadie”585.

No obstante, con lo dicho hasta aquí no queda zanjado el problema de la admi-

sión de la occupatio como modo legítimo de adquierir el dominio. Hay aún otro factor
relevante a considerar, a saber, el modo en que se concibe la comunidad originaria. Para
Kant el principio prior tempore, potior iure puede constituirse como el único criterio de dis-
tribución de las cosas en el estado de naturaleza porque concibe la comunidad originaria
no como un comunidad jurídica (communio) sino sólo una comunidad de hecho (commer-
cium). Si, por el contrario, Kant concibiera la comunidad originaria como una comunidad
jurídica, entonces difícilmente podría haberle atribuido a la occupatio el papel que le atri-
buye en el estado de naturaleza. En una comunidad originaria que fuera al mismo tiem-
po una comunidad jurídica, la toma de posesión que un individuo hace de alguna cosa
lesiona ipso facto y de modo inevitable los derechos de todos los demás comuneros. Por
eso, bajo esos presupuestos resulta muy verosímil afirmar que “[l]a ocupación […] im-
pide la propiedad”586. Más aún, resulta perfectamente posible sostener que, en realidad,
“[t]odo ocupante es […] necesariamente poseedor o usufructuario”587 y que, como tal,
“está bajo la inspección de la sociedad, y sometido a la condición del trabajo y a la ley
de igualdad”588.
No obstante, Kant —por las razones ya indicadas589— no concibe la comunidad
originaria como una comunidad jurídica y menos aún, como una communio primaeva positi-
va, como parece concebirla Produhon590. Bajo el supuesto de una comunidad originaria

585 “Die Okkupation ist die Realisierung des angeborenen Rechts auf einen Erdenplatz durch
Besitznehmung eines freien Bodens, durch erste und daher gewaltfreie Ausgrenzung eines
Lebensraumes aus dem rechtlichen Gesamtbesitz und physischen Niemandsland. Diesen Akt der
Subsumtion eines bestimmten Bodentelis unter den Begriff des ursprünglich dynamischen Besitzes
als »einseitigen Zwangsakt« zu bezeichnen, ist unverständlich. Weder wird durch sie jemand in
seiner Freiheit beeinträchtigt, noch kränkt sie jemandes Recht. Die ursprüngliche Erwerbung ist eine
konsistente Rechtsfigur; es gibt kein »Gewaltmoment in der Kantischen Eigentumsdeduktion«”.
KERSTING, W., Wohlgeordnete Freiheit, p. 215.
586PROUDHON, PIERRE-JOSEPH, ¿Qué es propiedad?, traducción de Rafael García Ormaechea, Edi-
ciones Orbis, Barcelona, 1985, p. 49; también p. 82: “La ocupación no sólo conduce a la igualdad,
sino que impide la propiedad”.
587 PROUDHON, PIERRE-JOSEPH, ¿Qué es propiedad?, p. 82.
588 PROUDHON, PIERRE-JOSEPH, ¿Qué es propiedad?, p. 82.
589 Supra, La comunidad originaria y la voluntad unificada a priori, pp. 145 y ss.
590 De hecho, Proudhon comienza su análisis con la siguiente cita de Grocio: “Examinemos, sin
embargo, la cuestión según la plantea Grotius: «Primitivamente, todas las cosas eran comunes e in-
divisas: constituían el patrimonio de todos ... » No leamos más: Grotius refiere cómo esta comuni-
dad primitiva acabó por la ambición y la concupiscencia, cómo a la edad de oro sucedió la de hierro,
etc. De modo que la propiedad tendría su origen primero en la guerra y la conquista, después en los

168
meramente de facto, por así llamarla (commercium), nada pertenece originalmente a nadie y, por
tanto, un individuo no perjudica directamente a otros mediante sus adquisiciones (i.e.,
sus adquisiciones no lesionan lo suyo interno o externo de estos otros). Bajo dichos
supuestos, por tanto, la occupatio resulta ser un modo legítimo de adquirir el dominio.
Por consiguiente, desechadas la anteriores objeciones, cualquier intento de impugnar la
occupatio debiera adoptar una estrategia indirecta, impugnando primero el carácter me-
ramente fáctico de la comunidad originaria para, entonces, concluir la ilicitud de la apli-
cación del principio prior tempore, potior iure y de sus consecuencias.

Die occupatio als ursprüngliche Form des Eigentumserwerbs (§14)

a) “Prior tempore, potior iure”

Man kann bei Kant zwei Ebenen der Eigentumsrechtfertigung finden. Die erste
ist die lex permissiva, die die Rechtmäßigkeit der Aneignungen im Allgemeinen festlegt. Im
Rahmen dieses Gesetzes genießen die Individuen die Befugnis, die Freiheit, sich äußere
Gegenstände der allgemeinen Verfügung anzueignen. Doch die lex permissiva erteilt
keine Rechte über spezifische Güter oder Gegenstände und deshalb werden die Akteure
durch dieses Gesetz nur zu potenziellen Eigentümern. Damit die Akteure zu effektiven
Eigentümern irgendeines Guts werden, ist es notwendig — und hier kommen wir zur
zweiten Ebene —, dass ihre Aneignungen vom a priori vereinheitlichten Willen einer idealen
Gemeinschaft rationaler Wesen bestätigt werden. Anders gesagt haben die Individuen
die Freiheit, Dinge für sich zu erwerben, solange der Erwerb dieser Dinge den
allgemeinen Rechtsprinzipien und speziell der kantschen Klausel entspricht.
Doch die Konkordanz mit dem a priori vereinheitlichten Willen einer ursprünglichen
idealen Gemeinschaft ist das Kriterium, nach dem die Individuen ein Ding erwerben
können, der rationale Titel der Aneignung591, nicht die Aneignungsart selbst. Daher kann
man über dieses Kriterium erfahren, wann ein Individuum etwas gerecht, aber nicht wie
genau er es erworben hat. Die Art des Erwerbs ist und kann laut Kant keine andere als
die „Besitzergreifung” eines Dings sein, das niemandem gehört. Im Verständnis, dass
mein Akt der Aneignung (durch das rechtliche Postulat der praktischen Vernunft erlaubt ist
und) mit dem a priori vereinheitlichten Willen übereinstimmt, wird die Besitzergreifung

tratados y en los contratos. Pero o estos pactos distribuyeron los bienes por partes iguales, confor-
me a la comunidad primitiva, única regla de distribución que los primeros hombres podían conocer,
y entonces la cuestión del origen de la propiedad se presenta en estos términos: ¿cómo ha desapare-
cido la igualdad algún tiempo después? o esos tratados y contratos fueron impuestos por violencia y
aceptados por debilidad, y en este caso son nulos, no habiéndoles podido convalidar el consenti-
miento tácito de la posteridad, y entonces vivimos, por consiguiente, en un estado permanente de
iniquidad y de fraude”. PROUDHON, ¿Qué es propiedad?, p. 62.
KANT, MS, AA VI, S. 264. Siehe auch, MS, AA VI, p. 263: “La misma voluntad, sin embargo, no
591

puede autorizar una adquisición exterior sino en la medida en que está contenida en una voluntad
que ordena absolutamente, unificada a priori”.

169
einer res nullius zu Meinem. Daher behauptet Kant, dass der empirische Titel des Erwerbs
die Besitzergreifung ist. Der Erwerb eines körperlichen Dinges, das niemandem gehört, das heißt
von dem niemand Besitz ergriffen oder sich materiell bemächtigt hat, ist die Okkupation
(occupatio)592.
Kants Wahl der occupatio statt der Arbeit als ursprüngliche Erwerbsform hat ihm
harte Kritik beschert und ist Objekt diverser Missverständnisse gewesen593. Die härteste
Kritik sicherlich stammt sicherlich von Schopenhauer, der diese Wahl für einen der
vielen Fehler hält, die die gesamte Rechtslehre durchziehen, ein Fehler der einzig der
Altersschwäche Kants594 zugeschrieben werden kann. Schopenhauers Position — die
dagegen besagt, dass „[A]lles echte, d.h. moralische Eigentumsrecht ursprünglich einzig
und allein auf Bearbeitung gründet”595 — scheint von zwei Motiven gestützt zu sein,
die sich gegen die Akzeptanz der occupatio als Art des Erstbesitzes stellt. Als erstes die
Willkür, mit der die occupatio seit der Zeit der Entdeckungen immer wieder in
Verbindung gebracht wird. Die großspurigen Inanspruchnahmen gigantischer Territo-
rien „in die vier Himmelsrichtungen bis wohin der Blick reicht” oder sogar wie uns
Stephan Zweig erzählt, Ozeane und „alle Fernen in Besitz zu nehmen, welche diese
Winde umfahren”596, haben unausweichlich dazu beigetragen, dass die occupatio nicht

592 KANT, MS, AA VI, S. 259. “La adquisición originaria de un objeto exterior del arbitrio se llama
ocupación (occupatio) y no puede realizarse sino con cosas corporales (sustancias)”. Evidentemente, no
puede adquirirse por ocupación ni la causalidad (derecho personal) ni el estado de otro (derecho personal-
real).
593 Beispielsweise Merle; “Bei Kant unterscheidet sich der peremptorische Besitz quantitativ
keineswegs vom provisorischen Besitz. Letzterer wird wiederum nicht durch eine nähere
Bestimmung des Rechtsbegriffs — d.h. durch eine Erörterung der Bedingungen des
Zusammenlebens der äußerlich Freiheiten unter einem Gesetz—, sondern durch das Recht des
Erstbesitzes geregelt. An die Stelle des Rechtsbegriffs tritt hier als Prinzip für die Verteilung des Eigentums das
bloß physische bzw. zeitliche Antecedens”. MERLE, JEAN-CHRISTOPHE, „Eigentumsrecht (§§18-19)” en
Johann Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin,
2001, ss. 159 – 172. Unsere Hervorhebung. Siehe auch ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität
und Recht, S. 97 ff.
594 SCHOPENHAUER, Die Welt als Wille und Vorstellung, Band I, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1986,
S. 459.
595“[A]lles echte, d.h. moralische Eigentumsrecht ursprünglich einzig und allein auf Bearbeitung
gründet”. SCHOPENHAUER, A., Die Welt als Wille und Vorstellung, Band. I, S. 459.
596“Inmitten des fürchtigen Schweigens tritt Nunez de Baiboa vor und hält eine Ansprache an seine
Soldaten. Sie täten recht, Gott zu danken, der ihnen diese Ehre und Gnade gewährt, und ihn zu bit-
ten, daß er weiterhin ihnen helfen möge, diese See und alle diese Länder zu erobern. Wenn sie ihm
weiter getreu folgen wollten wie bisher, so würden sie als die reichsten Spanier aus diesem neuen
Indien wiederkehren. Feierlich schwenkt er die Fahne nach allen vier Winden, um für Spanien alle
Fernen in Besitz zu nehmen, welche diese Winde umfahren. Dann ruft er den Schreiber, Andres de
Valderrabano, daß er eine Urkunde aufsetze, welche diesen feierlichen Akt für alle Zeiten verzeich-
net. Andres de Valderrabano entrollt ein Pergament, er hat es in verschlossenem Holzschrein mit
Tintenbehälter und Schreibekiel durch den Urwald geschleppt, und fordert alle die Edelleute und
Ritter und Soldaten auf – los Caballeros e Hidalgos y hombres de bien –, »die bei der Entdeckung
des Südmeers, des Mar del Sur, durch den erhabenen und hochverehrten Kapitän Vasco Nunez de
Baiboa, Gouverneur seiner Hoheit, anwesend gewesen sind«, zu bestätigen, daß »dieser Herr Vasco
Nunez es war, der als erster dieses Meer gesehen und es den Nachfolgenden gezeigt«. Dann steigen
die siebenundsechzig von dem Hügel nieder, und mit diesem 25.September 1513 weiß die Mens-

170
mehr als legitime Form der Aneignung verstanden wird, sondern im schlimmsten Fall
als eine widerrechtliche Aneignung, die einzig von der Gewalt gestützt wird und im
besten Fall als eine rein einseitige Erklärung oder eine „leere Zeremonie“ bar jeden
Werts597. Rousseau seinerseits — dessen Behandlung der occupatio als Art des Besitz-
erwerbs ausgesprochen mehrdeutig ist, indem er sie mit der Arbeit zu identifizieren
scheint — erklärt, dass die Okkupation um im Naturzustand gültig zu sein, unter
anderen Erfordernissen in unbewohnten Territorien vollzogen und von effektiver Arbeit
gestützt sein muss, um nicht eine „leere Zeremonie“ zu sein:

“Quand Nuñez Balbao prenoit sur le rivage possession de la mer du sud et de

toute l'Amerique méridionale au nom de la couronne de Castille, étoit-ce assez
pour en déposséder tous les habitants et en exclurre touse les Princes du mon-
de? Sur ce pied-là ces cérémonies se multiplioient assez vainement, et le Roi
catholique n'avoit tout d'un coup qu'à prendre son cabinet possession de tout
l'univers; sufa à retrancher ensuite de son empire ce qui étoit auparavant
possédé par les autres Princes”598.

Schopenhauer seinerseits erklärt:

„Und wie sollte doch Derjenige an sich, d.h. moralisch, unrecht handeln, der je-
ne, auf nichts als auf ihre eigene Erklärung gegründeten Ansprüche auf den
Alleinbesitz einer Sache nicht achtete? Wie sollte sein Gewissen ihn darüber
beunruhigen? Da es so klar und leicht einzusehen ist, daß es ganz und gar keine
rechtliche Besitzergreifung geben kann, sondern ganz allein eine rechtliche Aneignung,

chheit um den letzten, bisher unbekannten Ozean der Erde“. ZWEIG, STEFAN, „Flucht in die Uns-
terblichkeit. Die Entdeckung des Pazifischen Ozeans. 25. September 1513”, Sternstunden der Mens-
chheit. Vierzehn historische Miniaturen, Fischer Taschenbuch, Frankfurt am Main, 1998, S. 23.
597 So unglaublich die Inanspruchnahmen wie die zitierten auch klingen mögen, sollte man nicht
vergessen, dass Hugo Grocio sicch gezwungen sah, ein Buch wie “Mare Liberum” zu schreiben, um
jene zu widerlegen, die sich auf das Recht des Eroberers oder Erstbesetzers beriefen, um für das
exklusive Eigentum der Meere zu argumentieren. Zur “Okkupation” der Meere schließt er:
“¿Dónde está, pues, la aprehensión física, sin la cual no puede haber dominio alguno? Sin duda nada
parece más ajustado a la realidad de lo que afirmaron nuestros Doctores, que el mar, al no poder ser
abarcado, lo mismo que el aire, no podía ser agregado a los bienes de pueblo alguno”. GROCIO,
HUGO, De la libertad de los mares, traducción de Luis García Arias, Instituto de estudios políticos,
Madrid, 1956, pp. 108 – 109. Vor Kürzerem hat Rothbard die Entdeckung (und die occupatio) als
Arten des Erstbesitzes verworfen, um stattdessen für die Arbeit einzutreten: “As long as an
individual remains isolated, then, there is no problem whatever about how far his property -his
ownership- extends; as a rational being with free will, it extends over his own body, and it extends
further over the material goods which he transforms with his labor. Suppose that Crusoe had landed
not on a small island, but on a new and virgin continent, and that, standing on the shore, he had
claimed "ownership" of the entire new continent by virtue of his prior discovery. This assertion
would be sheer empty vainglory, so long as no one else came upon the continent. For the natural
fact is that his true property his actual control over material goods-would extend only so far as his
actual labor brought them into production. His true ownership could not extend beyond the power
of his own reach”. Rothbard, M., The Ethics of Liberty, S. 34.
598 ROUSSEAU, Œuvres complètes, vol. III, Du Contract Social, Gallimard, 1964, S. 366.

171
 Besitzerwerbung der Sache, durch Verwendung ursprünglich eigener Kräfte auf
sie”599.

Das zweite eng mit dem vorherigen verbundene Motiv bezieht sich auf das
Kriterium zur Ziehung der Grenzen des Erwerbs mittels der occupatio. Wenn dieses
Kriterium nichts anderes als die reine Kraft oder physische Fähigkeit des
Okkupierenden ist — wie beispielsweise die Reichweite der Kanonen an der Küste 600
— scheint sich der Verdacht zu bestätigen oder zu verstärken, dass die occupatio nichts
anderes ist, als die gewalttätige Aneignung, die in ihrer Ausweitung einzig durch Gewalt
gestützt und bestimmt ist.
Doch die Mehrzahl der Einwende gegen die occupatio als Art des Erstbesitzes —
zumindest so wie Kant es versteht — beruht auf mehreren Missverständnissen. Die
occupatio ist nicht reine Willkür und es fehlt ihr auch nicht an jeglichem rechtlichen
Fundament. Tatsächlich kann man sie als natürliches Korollarium der allgemeinen
Rechtprinzipien sehen, die Kant im ersten Teil der Rechtslehre darlegt und deduziert. Der
Nachweis der linearen Ableitung der occupatio aus diesen Prinzipien ist sicherlich seine
beste Verteidigung und Rechtfertigung.
Die Einführung in die occupatio als Art des (Erst-)Besitzes wird von Kant im
ersten Teil seiner Doktrin des Privatrechts vorbereitet und stillschweigend vorweg-
genommen. Genauer gesagt wird der Weg für die Einführung der Okkupation als Art
der Inbesitznahme durch die Deduktion des intelligiblen Besitzes601 geebnet. Wenn die
Dinge da sind, um benutzt zu werden — wie es die These aus dem rechtlichen Postulat der
praktischen Vernunft besagt — und außerdem handelt es sich (in Übereinstimmung mit
der kantschen Klausel) um ein Ding, das niemandem gehört. Somit bin ich frei, es mir
anzueignen und dazu muss ich es nur aufgreifen oder es mir nehmen. Logischerweise
kann ich mir ein Ding, das schon einen Eigentümer hat, nicht mittels der Okkupation
aneignen, weil in diesem Fall meine Inbesitznahme das Recht eines Anderen verletzen
würde. Da ein Ding nur eine Inbesitznahme zur selben Zeit ermöglicht, kann es nicht
vorkommen, dass zwei Individuen zur selben Zeit dasselbe Ding über die Okkupation in
Besitz nehmen. Darüber hinaus kann — ausgenommen des Falls, dass der Besitzer es
zurücklässt und es so zu einem res derelictae wird — kein Ding zweimal über die Okkupation
in Erstbesitz genommen werden. Demzufolge ist die Okkupation als allgemeines Prinzip eine
Art der Inbesitznahme, die nur einmal über ein Ding ausgeübt werden kann. Daraus
leitet sich ab, dass das Prinzip, nach dem einzig die Okkupation vollzogen werden kann,
laut Kant dem Prinzip “prior tempore, potior iure”602 folgt. Die Zulassung des Prinzips prior
tempore, potior iure ist also wie Byrd und Hruschka kommentieren nichts weiter als die

599 SCHOPENHAUER, Die Welt als Wille und Vorstellung, Band I, S. 460.
600 KANT, MS, AA VI, S. 265.
601“La posibilidad de este tipo de adquisición no se puede comprender de ningún modo ni puede
probarse con razones, sino que es la consecuencia inmediata del postulado de la razón práctica”.
KANT, MS, AA VI, S. 263.
602 KANT, MS, AA VI, S. 259.

172
direkte Konsequenz des rechtlichen Postulats der praktischen Vernunft und ein unumgäng-
liches Prinzip, damit die bisher deduzierten Rechtsinstitutionen Realität werden
können603.
Da außerdem der rationale Titel der spezifischen Aneignungen durch die Kon-
kordanz dieser Aneignung mit dem a priori vereinheitlichten Willen einer idealen Ursprungs-
gemeinschaft gegeben ist, hat die occupatio als Art des Erstbesitzes der spezifischen Dinge
keine Gültigkeit, außer man kann sie als aus diesem Willen hervorgegangen verstehen.
In diesem Sinn appelliert Kant nicht wie Schopenhauer an den rein einseitigen Willen
der Akteure; oder zumindest nicht so wie Schopenhauer es versteht, denn auch wenn
die Aneignung eines spezifischen Guts materiell eine einseitige Handlung ist, so ist es
für die rechtliche Bedeutung dieser Handlung, kraft derer sie Gültigkeit erlangt und für
alle Anderen verbindlich wird, nicht der Fall. Aus einer Idealperspektive ist und kann
die Handlung kein rein einseitiger Akt sein, sondern wie schon ausgeführt stimmt er
mit einem möglichen a priori vereinheitlichten Willen überein. Aus diesem Grund ist zu
verstehen, dass die legitimen Handlungen der Inbesitznahme (das heißt jene, die mit
dem a priori vereinheitlichten Willen einer idealen Ursprungsgemeinschaft übereinstimmen) einer
doppelten Betrachtung unterliegen oder einen Doppelcharakter haben: einseitig aus
empirischer Perspektive und allseitig aus der Idealperspektive. Und nur wenn man solche
Handlungen aus der zweiten Perspektive betrachtet, kann man verstehen, dass der
Respekt fremden Eigentums wie von Schopenhauer gewollt zum Grund der Beunruhi-
gung für das Bewusstsein eines Subjets wird604.
Zusammengefasst — und unter Einbeziehung der von Kant verteidigten allge-
meinen Rechtsprinzipien im ersten Teil der Doktrin des Privatrechts der Rechtslehre —
sind folgende Schlüsse zu ziehen:

4) Nur die res nullius können per occupatio erworben werden. Die Behauptung
oder Inbetrachtziehung der Möglichkeit, dass die occupatio legitim auf
Objekte angewandt werden kann, die schon einen Besitzer haben, ist
unvereinbar mit der kantschen Klausel und mit dem a priori vereinheitlichten
Willen einer möglichen idealen Ursprungsgemeinschaft. Daher — und anders
konnte es nicht sein — stimmt Kant mit Rousseau in so fern überein, als das
im Naturzustand die Inbesitznahme nur dann zum Eigentum führt, wenn sie
an Gütern vollzogen wird, die keinen Eigentümer haben.

603 “The principle “prior tempore, potior iure” is a direct consequence of the postulate of practical
reason, because otherwise the legal institutions could not be transformed into reality”. HRUSCHKA,
JOACHIM, “The permissive Law of Practical Reason in Kant’s Metaphysics of Morals”: Law and Phi-
losophy, 23, (2004), ss. 45 – 72; S. 68.
604Selbstverständlich müssen beide Aspekte einer Aneignung zusammenkommen, damit es eiine
wahre Aneignung gibt. Ohne den empirischen Aspekt, der in der physischen Bemächtigung eines
Dings besteht, gibt und kann es keine effektive Aneignung eines Dings geben. Ohne den idealen
Aspekt (repräsentiert durch die Konkordanz des a priori vereinheitlichten Willens der idealen
Ursprungsgemeinschaft), fehlt es dieser Aneignung an Rechtsgültigkeit und sie kann Dritten
gegenüber nicht durchgesetzt werden.

173
 5) Die occupatio ist keine rein einseitige Handlung im von Schopenhauer
angefochtenen Sinn, das heißt ein willkürlicher Akt, der sucht, den Anderen
rechtliche Verpflichtungen ex nihilo aufzuerlegen. Der verbindliche Charakter
und die rechtliche Gültigkeit der occupatio entstammen der Konkordanz mit
dem a priori vereinheitlichtem Willen der communio fundi originaria. Aus diesem
Grund können die legitimen Inbesitznahmen als einseitig aus empirischer
Sicht, jedoch als allseitig aus normativer oder idealer verstanden werden.
6) “Die ursprüngliche Erwerbung ist eine konsistente Rechtsfigur; es gibt kein
»Gewaltmoment in der Kantischen Eigentumsdeduktion»”605. Dieser Schluss
folgt aus 1) und 2). Die aus beiden Punkten kombinierte Betrachtung sollte
ausreichen, um den Verdacht zu beseitigen, dass die occupatio offen oder ver-
deckt auf der Gewalt beruht. Wenn die Okkupation um legitim zu sein nur
mit Dingen geschehen darf, die niemandem gehören, die res nullius sind,
dann wird und kann niemandem durch eine Inbesitznahme eines Dinges
ohne Eigentümer Gewalt angetan werden. Wenn ein Ding keinen Eigen-
tümer hat, dann kann laut Definition durch die Aneignung niemandes Recht
beeinträchtigt oder verletzt werden. Mehr noch ist die Aneignung eines
Dinges ohne Eigentümer in jedem Fall legitim und man würde die Akteure
schädigen, wenn man ihnen verbieten würde, Dinge, die niemandem gehö-
ren, zu ihrem Eigentum zu machen606 (möglicherweise würde dieses Verbot
das rechtliche Postulat der praktischen Vernunft verletzen). In diesem Sinne
behauptet Kersting: „Die Okkupation ist die Realisierung des angeborenen
Rechts auf einen Erdenplatz durch Besitznehmung eines freien Bodens,

605 “Die Okkupation ist die Realisierung des angeborenen Rechts auf einen Erdenplatz durch
Besitznehmung eines freien Bodens, durch erste und daher gewaltfreie Ausgrenzung eines
Lebensraumes aus dem rechtlichen Gesamtbesitz und physischen Niemandsland. Diesen Akt der
Subsumtion eines bestimmten Bodenteils unter den Begriff des ursprünglich dynamischen Besitzes
als »einseitigen Zwangsakt« zu bezeichnen, ist unverständlich. Weder wird durch sie jemand in
seiner Freiheit beeinträchtigt, noch kränkt sie jemandes Recht. Die ursprüngliche Erwerbung ist eine
konsistente Rechtsfigur; es gibt kein »Gewaltmoment in der Kantischen Eigentumsdeduktion«”.
KERSTING, W., Wohlgeordnete Freiheit, S. 215.
606 Das wiederum unbeschadet der Tatsache, dass die die auftretenden Umstände, wie der Zustand
der Not, die vollständige Ausübung des Eigentums verhindern. Das paradigmatische Beispiel ist das
des Besitzes einer Quelle mitten in der Wüste. Die Aneignung der Dinge ohne Eigentümer schadet
niemandem und demzufolge stimmen sie mit einem a priori vereinheitlichtem Willen überein. Dennoch
ist es in Fällen wie dem der Quelle mitten in der Wüste klar, dass der Eigentümer dem Reisenden
oder dem in der Wüste Verlorenen nicht verbieten kann, aus dem Brunnen zu trinken. In diesem
Fall kann man von einem Notrecht reden (auch wenn Kant den Begriff der ius necessitatis reserviert,
um das vorgebliche Recht zu beschreiben, mein Leben zu verteidigen, indem ich den töte der mir
schadet MS, AA, p. 235), den der meine legitime Weise der Ausübung meines Eigentumsrechts
beschränkt. Das Notrecht könnte vielleicht als Ableitung des ursprünglichen Rechts, einen Ort in
der Welt einzunehmen, verstanden werden. Zum Problem des Notrechts und der Eigentumstheorie
bei Kant und Fichte siehe auch MERLE, JEAN-CHRISTOPHE, “Notrecht und Eigentumstheorie im
Naturrecht, bei Kant und bei Fichte”, Fichte-Studien, nº 11, Verlag Rodopi, Amsterdam – New York,
1997, ss. 75 – 84. Merle interpretiert dort die lex permissiva jedoch ausgehend von einer Passage aus
Zum ewigen Frieden und demzufolge als fakultatives Recht und nicht wie es auszulegen wäre, wenn es
um den Umgang mit seiner Eigentumstheorie geht.

174
 durch erste und daher gewaltfreie Ausgrenzung eines Lebensraumes aus dem
rechtlichen Gesamtbesitz und physischen Niemandsland. Diesen Akt der
Subsumtion eines bestimmten Bodentelis unter den Begriff des ursprünglich
dynamischen Besitzes als »einseitigen Zwangsakt« zu bezeichnen, ist
unverständlich. Weder wird durch sie jemand in seiner Freiheit beeinträch-
tigt, noch kränkt sie jemandes Recht”607.

Doch mit dem bisher Gesagten löst sich noch nicht das Problem der Zulassung
der occupatio als legitime Art des Eigentumserwerbs. Es gibt noch einen weiteren zu
betrachtenden relevanten Faktor, nämlich die Weise wie die Ursprungsgemeinschaft
verstanden wird. Für Kant kann das Prinzip prior tempore, potior iure sich als einziges
Verteilungskriterium der Dinge im Naturzustand konstituieren, weil die Ursprungsge-
meinschaft nicht als Rechtsgemeinschaft (communio), sondern als faktische Gemeinschaft
(commercium) verstanden wird. Wenn Kant dagegen die Ursprungsgemeinschaft als eine
Rechtsgemeinschaft verstünde, dann könnte er der occupatio die Rolle gegeben haben, die er
ihr im Naturzustand erteilt. In einer Ursprungsgemeinschaft, die gleichzeitig eine
Rechtsgemeinschaft ist, verletzt die Inbesitznahme irgendeines Dinges durch ein
Individuum ipso facto und unwiderruflich die Rechte aller anderen Gemeinschaftsmitglie-
der. Daher ist es aufgrund dieser Annahmen nachvollziehbar, zu behaupten, dass die
„die Okkupation […] das Eigentum verhindert”608. Mehr noch leuchtet vollkommen
ein, dass letztlich “jeder Okkupant […] notwendig Besitzer oder Nutznießer ist”609, und
dass er sich als solcher „unter Kontrolle der Gesellschaft befindet und der Bedingung
der Arbeit und dem Gesetz der Gleichheit unterliegt”610.
Dennoch versteht Kant — aus den schon angeführten Gründen611 — die
Ursprungsgemeinschaft nicht als Rechtsgemeinschaft und noch weniger als eine communio
primaeva positiva, wie Proudhon612 sie zu verstehen scheint. Ausgehend von einer reinen

607 “Die Okkupation ist die Realisierung des angeborenen Rechts auf einen Erdenplatz durch
Besitznehmung eines freien Bodens, durch erste und daher gewaltfreie Ausgrenzung eines
Lebensraumes aus dem rechtlichen Gesamtbesitz und physischen Niemandsland. Diesen Akt der
Subsumtion eines bestimmten Bodenteils unter den Begriff des ursprünglich dynamischen Besitzes
als »einseitigen Zwangsakt« zu bezeichnen, ist unverständlich. Weder wird durch sie jemand in
seiner Freiheit beeinträchtigt, noch kränkt sie jemandes Recht. Die ursprüngliche Erwerbung ist eine
konsistente Rechtsfigur; es gibt kein »Gewaltmoment in der Kantischen Eigentumsdeduktion«”.
KERSTING, W., Wohlgeordnete Freiheit, S. 215.
608PROUDHON, PIERRE-JOSEPH, ¿Qué es propiedad?, Übersetzung von Rafael García Ormaechea,
Ediciones Orbis, Barcelona, 1985, S. 49; auch S. 82: “La ocupación no sólo conduce a la igualdad,
sino que impide la propiedad”.
609 PROUDHON, PIERRE-JOSEPH, ¿Qué es propiedad?, S. 82.
610 PROUDHON, PIERRE-JOSEPH, ¿Qué es propiedad?, S. 82.
611 Supra, La comunidad originaria y la voluntad unificada a priori, S. 145 und ff.
612 Tatsächlich beginnt Proudhon seine Analyse mit folgendem Grotiuszitat: “Examinemos, sin
embargo, la cuestión según la plantea Grotius: «Primitivamente, todas las cosas eran comunes e
indivisas: constituían el patrimonio de todos ... » No leamos más: Grotius refiere cómo esta
comunidad primitiva acabó por la ambición y la concupiscencia, cómo a la edad de oro sucedió la de
hierro, etc. De modo que la propiedad tendría su origen primero en la guerra y la conquista, después

175
— um sie so zu nennen — de facto-Ursprungsgemeinschaft (commercium), gehört niemandem
ursprünglich nichts und daher schadet ein Individuum nicht direkt Andere durch seine
Aneignungen (das heißt, seine Aneignungen verletzen nicht das diesen Anderen
innerlich und äußerlich Eigene). Aus diesen Annahmen folgt somit, dass die occupatio
eine legitime Weise ist, Eigentum zu erwerben. Somit sollte nach der Verwerfung der
vorherigen Einwende, jeglicher Versuch die occupatio anzufechten, sich einer indirekten
Strategie bedienen, die zunächst den rein faktischen Charakter der Ursprungsge-
meinschaft hinterfragt, um dann zum Schluss der Unrechtmäßigkeit der Anwendung
des Prinzips prior tempore, potior iure und seiner Folgen zu kommen.

b) Los momentos (attendenda) de la adquisición originaria

La ocupación, como modo originario de adquirir el dominio, tiene, según Kant,

tres momentos: la aprehensión (Apprehension), la declaración (declaratio; Bezeichnung) y la apro-
piación (appropriato; Zueignung)613. Kant define el primer momento —la aprehensión—
como “la toma de posesión del objeto del arbitrio en el espacio y en el tiempo”614. Este
es el aspecto fenoménico de la toma de posesión y por eso dice Kant que en el momen-
to de la aprehensión nos situamos en la possessio phaenomenon. La aprehensión no sólo es
relevante como toma de posesión efectiva, material, de la cosa sino también como
“signo de la posesión”. Este signo es importante pues, como Kant afirma en los Traba-
jos preparatorios a la Metafísica de las costumbres, por medio de él los demás toman conoci-
miento de mi “voluntad de poseer”. Por medio de la aprehensión —y de la declaración,
podríamos añadir— mi voluntad de poseer la cosa se manifiesta en el mundo sensible
dándose así a conocer a otros615.
La declaratio es la maniestación de la voluntad en orden a poseer la cosa en cues-
tión como mía y a apartar a cualquier otro de ella, es, en definitiva, la manifestación de
la voluntad de poseer la cosa de forma exclusiva. La declaratio es también un signo para
los otros, el signo por medio del cual les doy a conocer mi voluntad de adquirir “esta”
cosa como mía, pues, tal como ocurre con los demás actos jurídicos, la voluntad de
ocupar una cosa no puede ser conocida por los otros en tanto no se manifieste de algún

en los tratados y en los contratos. Pero o estos pactos distribuyeron los bienes por partes iguales,
conforme a la comunidad primitiva, única regla de distribución que los primeros hombres podían
conocer, y entonces la cuestión del origen de la propiedad se presenta en estos términos: ¿cómo ha
desaparecido la igualdad algún tiempo después? o esos tratados y contratos fueron impuestos por
violencia y aceptados por debilidad, y en este caso son nulos, no habiéndoles podido convalidar el
consentimiento tácito de la posteridad, y entonces vivimos, por consiguiente, en un estado
permanente de iniquidad y de fraude”. PROUDHON, ¿Qué es propiedad?, S. 62.
613 KANT, MS, AA VI, pp. 258 - 259.
614 KANT, MS, AA VI, p. 258.
615“Die Rechtsbegriffe können nur Erkentnis werden wenn der Wille anderer vorgestellt wird wie er
erscheint und sich äußerlich den Sinnen offenbahrt. Daher apprehension als Zeichen des Willens
zum Besitz”. KANT, AA XXIII, p. 277.

176
modo. En consecuencia, la voluntad de adquirir un objeto debe ser manifestada de mo-
do inequívoco a los demás tanto porque por medio de la occupatio se les impone a otros
una obligación como para evitar controversias acerca de quién tiene la propiedad de un
determinado bien.
Si la declaratio está a medio camino entre el aspecto puramente fenoménico y el
aspecto puramente nouménico de la posesión, la appropriatio se encuentra defini-
tivamente en este último pues no es otra cosa que la concordancia de mi acto de toma
de posesión con la voluntad unificada a priori. Por eso Kant la define como el “acto de
una voluntad universal y exteriormente legisladora (en la idea) por el que se obliga a
todos a concordar con mi arbitrio”616.
La ocupación es un acto jurídico unilateral —Kant se encarga muchas veces de
subrayarlo617— que, no obstante, debe poder estar en concordancia con la idea de una
voluntad unificada a priori. Por eso, aun cuando la ocupación no sea más que “la adquisición
de un objeto exterior del arbitrio por una voluntad unilateral” 618, debe poder ser pensa-
do como emanado de una voluntad general (allseitiger Wille)619. Por eso, como se adelan-
taba, los actos legítimos de occupatio deben ser considerados como dotados de un doble
carácter: unilaterales en su realidad empírica, omnilaterales, empero, desde el punto de
vista de su génesis ideal.

c) El trabajo como modo de adquirir el dominio

“El comienzo de la propiedad en status naturalis es exclusivamente el resultado de

la ocupación por cuenta propia del sujeto particular”620. Como esta cita deja en claro,
Kant rechaza tajantemente la posiblidad de que el trabajo pueda valer como un modo
de adquirir el dominio. El primer —y probablemente el principal— exponente de la
teoría que sostiene que el trabajo es el título (o modo pues en el caso de una primera
apropiación, el título y el modo de adquisición se confunden) de la adquisición del domin-
io fue Locke621. Locke sostiene que “al mezclar” mi trabajo con una cosa que no perte-
nece a nadie, me convierto en dueño de dicha cosa (y pone como ejemplo de ello la

616 KANT, MS, AA VI, p. 259.

617“[U]na adquisición originaria sólo puede surgir de la voluntad unilateral”. KANT, MS, AA VI, p.
259.
618 Por ejemplo, KANT, MS, AA VI, p. 263.
619 KANT, MS, AA VI, p. 263. En AA XXIII, p. 219, Kant introduce una diferencia entre Willkühr y
Handlung con la intención, aparentemente, de diferencias una mera aprehensión material del acto
jurídico unilateral que permite adquirir originariamente una cosa (ocupación): “Also kan durch
einseitige Willkühr niemand erwerben (wohl aber durch einseitige Handlung) sondern nur durch
vereinigte Willkühr derer die in der Erwerbung eine Verbindlichkeit schaffen und sich wechselseitig
contrahiren”.
620KANT, AA XXIII, p. 221. “Der Eigentumsumfang im status naturalis ist ausschließlich das
Ergebnis der eigenmächtigen Okkupation durch das einzelne Subjekt”.
621 LOCKE, JOHN, TT, II, § 27.

177
caza o la pesca, que, por otra parte, son ejemplos paradigmáticos de ocupación622). Por
el trabajo el individuo infundiría “algo de sí” en la cosa —la inversión de esfuerzo, de
tiempo, etc.— por la cual ésta pasaría a ser legítimamente suya623. Por eso esta teoría es
designada comúnmente en inglés con el nombre de “labour-mixing theory”.
Evidentemente, la teoría del trabajo como modo de adquisición originario en-
frenta dificultades de distinta índole. Nozick, por ejemplo, pregunta retóricamente por-
qué al trabajar una cosa no puede ocurrir que, en lugar de adquirirla, más bien pierda el
trabajo invertido en ella624 y, ciertamente, la justificación del tránsito del trabajo, del
esfuerzo invertido en una cosa a la propiedad de la misma constituye el principal pro-
blema que tiene que resolver la teoría del labour-mixing.
Para Kant la pregunta de Nozick tiene, sin embargo, una respuesta inequívoca.
No por trabajar una cosa la adquiero; más aún, al hacerlo bien puede ocurrir que pierda
mi trabajo:

“Es por sí mismo tan claro que el primer trabajo, delimitación o conformación
de un terreno no puede proporcionar ningún título de la adquisición del mismo,

622 Por ejemplo: “El que se alimenta de las bellotas que recoge debajo de una encina, o de las bayas
silvestres que arranca a los árboles del bosque, ciertamente se las ha apropiado para él mismo. Nadie
podrá poner en duda su derecho a alimentarse de ellas. Ante lo cual, me pregunto si empezaron a
ser suyas cuando las digirió, cuando las engulló, cuando las cogió, cuando las llevó a casa, o cuando
las escogió. Y es evidente que si no fue la recolección lo que las convirtió en suyas, en tal caso nada
más pudo hacerlo”. LOCKE, JOHN, TT, II, §28. El Código Manu citado por Schopenhauer también
pone el ejemplo de la caza: cfr. SCHOPENHAUER, Die Welt als Wille und Vorstellung, vol. I, p. 459.
623“[D]a es so klar und leicht einzusehn ist, daß es ganz und gar keine rechtliche Besitzergreifung geben
kann, sondern ganz allein eine rechtliche Aneignung, Besitzerwerbung der Sache, durch Verwendung
ursprünglich eigener Kräfte auf sie. Wo nämlich eine Sache, durch irgend eine fremde Mühe, sei
diese noch so klein, bearbeitet, verbessert, vor Unfällen geschützt, bewahrt ist, und wäre diese Mühe
nur das Abpflücken oder vom Boden Aufheben einer wildgewachsenen Frucht; da entzieht der
Angreifer solcher Sache offenbar dem Andern den Erfolg seiner darauf verwendeten Kraft, läßt also
den Leib jenes, statt dem eigenen, seinem Willen dienen, bejaht seinen eigenen Willen über dessen
Erscheinung hinaus, bis zur Verneinung des fremden, d.h. thut Unrecht.” SCHOPENHAUER, Die
Welt als Wille und Vorstellung, vol. I, p. 460. (“Porque es claro y facil de ver que no puede haber una
toma de posesion legitima sino solamente legitima adquisicion, apropiacion de la cosa mediante el empleo
originario de las propias fuerzas en ella. En efecto, cuando a través de un esfuerzo ajeno, por pe-
queño que sea, una cosa es elaborada, mejorada, protegida frente a los accidentes o conservada,
aunque ese esfuerzo consistiera simplemente en recoger o levantar del suelo una fruta silvestre, está
claro que el que arrebata tal cosa quita al otro el resultado de las fuerzas empleadas en ella, hace así
que sea el cuerpo del otro en lugar del suyo el que sirva a su voluntad, y afirma su propia voluntad
más allá de su fenómeno, hasta llegar a la negación del ajeno: es decir, comete injusticia. Sin embar-
go, el mero disfrute de una cosa sin trabajarla ni asegurarla contra la destrucción no da más derecho
a ella que la declaración de propiedad exclusiva por parte de la propia voluntad”. SCHOPENHAUER,
El mundo como voluntad y representación, vol. I, traducción, introducción y notas de Pilar López de Santa
María, editorial Trota, 2004, § 62, pp. 396 – 397).
624“Why does mixing one’s labor with something make one the owner of it? Perhaps because one
own s one’s labor, and so one come to own a previously unowned thing that becomes permeated
with what one owns. Ownership seeps over into the rest. But why isn’t mixing what I own with
what I don’t own a way of losing what I own rather than a way of gaining what I don’t? If own a
can of tomato juice and spill it in the sea so that ist molecules (made radioctive, so I can chech this)
mingel evenly throughout the sea, do I thereby come to own the sea, or have I foolishly dissipated
my tomato juice?”. NOZICK, ASU, pp. 174 - 175.

178
 esto es, la posesión del accidente no puede proporcionar un fundamento de la
posesión jurídica de la sustancia, sino [que] más bien a la inversa, lo mío y tuyo
según la regla (accessorium sequitur suum principale) debe seguirse de la pro-
piedad de la sustancia y que aquel que pone su empeño en un terreno que no
era ya antes suyo, ha perdido su esfuerzo y su trabajo frente al primero [i.e., el
primer ocupante]”625.

Pero ¿por qué resulta a juicio de Kant “tan claro” que no puede considerarse
que un individuo que se afana en conformar o modelar un terreno no deviene necesa-
riamente por ello dueño de él? Se pueden apuntar dos razones para ello, y que constitu-
yen, quizás, las dos dificultades más graves que tiene que enfrentar la teoría del labour-
mixing. La primera es que Kant considera que la teoría del labour-mixing descansa sobre
una suerte de animismo en virtud del cual se concibe la propiedad como una relación
con la cosa y no con los individuos:

“[E]s difícil atribuir otra causa aquella opinión dominante [la de que el trabajo
constituye un título de la propiedad], tan vieja y todavía tan extendida, más que
al engaño secretamente imperante de personificar las cosas y de imaginarse in-
mediatamente un derecho frente a ellas, como si alguien pudiera obligarles, me-
diante el trabajo aplicado a ellas, a no estar al servicio de nadie más que el su-
yo”626.

La teoría del labour-mixing y la teoría que sostiene que existe una relación jurídica
directa con las cosas son, en el fondo, la misma cosa y ambas descansan en la creencia,
como dice Kant, de que la propiedad es como un “genio” que acompaña la cosa y por
la cual queda exclusivamente ligada a su dueño. Esta representación es para Kant insos-
tenible, aun cuando, por otra parte, la admita como una forma de acercar el concepto
de propiedad a la sensibilidad627.
La otra razón —quizás la más grave— es que el trabajo presupone el derecho de
obrar, de transformar y, en definitiva, de disponer de la cosa sobre la que recae. En
buenas cuentas, yo ya debo ser dueño de una cosa para poder trabajarla. El trabajo, en
el mejor de los casos me podría dar derecho a lo que yo agrego a la cosa, a lo sobreña-
dido a ella (mejoras, aumento de valor, etc.), pero no a la cosa misma. Por eso afirma
Kant —en el pasaje citado arriba— que por el trabajo se adquiere un accidente, y nunca
la substancia. Y por eso ocurre que aquel que, sin la autorización pertinente, trabaja la
tierra de otro pierde su trabajo628. Por lo demás, aun suponiendo que el trabajo pudiese

625 KANT, MS, AA VI, pp. 268 - 269.

626 KANT, MS, AA VI, p. 269.
627 KANT, MS, AA VI, p. 261.
628 “Dem liegt gegen Locke die Einsicht zugrunde, daß die Arbeit nicht allein das
Eigentumsbregründende sein kann. Ihr immer schon vorausgesetzt ist die Substanz, d.h. ein
Gegenstand des Arbeitprozess”. DEGGAU, HANS-GEORG, Die Aporien der Rechtslehre Kants, p. 120.

179
ser el título de adquisición, el suelo mismo no es producto del trabajo de lo hombres.
De ahí que siempre pueda argüirse en contra de la teoría del labour-mixing que, en con-
formidad con ella, es forzoso concluir que el suelo no puede ser nunca objeto de apro-
piación. Pero, si no da derecho a la sustancia, entonces el trabajo puede ser visto —en
cuanto presunto título originario— siempre como labor realizada sobre algo a lo que el
trabajador no tiene, en rigor, derecho, como labor realizada sobre propiedad ajena629. Si
los hombres pudieran crear las cosas ex nihilo —en cuyo caso la teoría de la propiedad
sería superflua— las cosas por ellos así producidas serían efectivamente suyas, pero
dado que el trabajo supone siempre algo sobre lo que se trabaja, algo que, a fin de cuen-
tas, no es creado por el hombre sino que “ya está ahí”, el trabajo en el mejor de los ca-
sos daría derecho únicamente a los frutos, pero nunca a la “sustancia” de la cosa. Y sin
dicha sustancia (en este caso, el suelo), no es, en rigor, posible ninguna propiedad sobre
nada (“claro, Ud. tiene derecho a tener bienes, pero no a un lugar donde ubicarlos)630.
Por este motivo, el trabajo no puede contar como título originario de adquisi-
ción ni, tampoco, como título en general. Después de todo pudiese ocurrir que yo ni
siquiera tuviese derecho a “tocar” las cosas. Pero si cuento con ese derecho (postulado
jurídico de la razón práctica) —y mi apropiación, además, es compatible con una voluntad
unificada a priori—, no se ve por qué también además será necesario trabajarlas para po-
der adquirirlas. Puedo simplemente tomar posesión y contar, por tanto, con ellas, mien-
tras con ello no perjudique lo suyo de otros631. Por ello, la occupatio es título (necesario y)

629 “¿A quién se debe el fruto de la tierra? Al productor de ella, indudablemente. ¿Quién ha hecho la
tierra? Dios. En este caso, señores propietarios, podéis retiraros”. PROUDHON, PIERRE-JOSEPH,
¿Qué es la propiedad?, p. 88.
630Para un listado de las críticas que comúnmente se hacen a la teoría del labour mixing, SIMMONS, A.
JOHN, The lockean theory of rights, Princeton University Press, 1995, pp. 266 - 269. La de Kant se acer-
ca a las de la primera clase, a saber, de aquellas que sostienen que la teoría del labour-mixing “«is fun-
damentally incoherent»; some sort o category mistake is involved in speaking of literally mixing
one's labor with an objetc. Actions (labor) cannot be mixed with objects” (p. 266).
631 El rechazo de Kant al colonialismo puede muy bien estar vinculado a su concepción clásica, por
llamarla de algún modo, de la adquisición de la propiedad a través de la ocupación. Según esta concep-
ción, no es necesario que un grupo de individuos hayan “trabajado” un lugar para que éste les perte-
nezca. Basta con que se hayan establecido allí con anterioridad a toda otra persona. La teoría del tra-
bajo como título de la propiedad, en cambio, da pábulo a la justificación del colonialismo cuando los
habitantes de un lugar no han “trabajado” la tierra en que viven. Por ejemplo, Schopenhauer afirma
lo siguiente: “Hingegen bloßer Genuß einer Sache, ohne alle Bearbeitung oder Sicherstellung
derselben gegen Zerstörung, giebt eben so wenig ein Recht darauf, wie die Erklärung seines Willens
zum Alleinbesitz. Daher, wenn eine Familie auch ein Jahrhundert auf einem Revier allein gejagt hat,
ohne jedoch irgend etwas zu dessen Verbesserung gethan zu haben; so kann sie einem fremden
Ankömmling, der jetzt eben dort jagen will, es ohne moralisches Unrecht gar nicht wehren. Das
sogenannte Präokkupations-Recht also, demzufolge man für den bloßen gehabten Genuß einer
Sache, noch obendrein Belohnung, nämlich ausschließliches Recht auf den fernem Genuß fordert,
ist moralisch ganz grundlos. Dem sich bloß auf dieses Recht Stützenden könnte der neue
Ankömmling mit viel besserem Rechte entgegnen: »Eben weil du schon so lange genossen hast, ist
es Recht, daß jetzt auch Andere genießen.« Von jeder Sache, die durchaus keiner Bearbeitung, durch
Verbesserung oder Sicherstellung vor Unfällen, fähig ist, giebt es keinen moralisch begründeten
Alleinbesitz; es sei denn durch freiwillige Abtretung von Seiten aller Andern, etwan zur Belohnung
anderweitiger Dienste”. SCHOPENHAUER, Die Welt als Wille und Vorstellung, vol. I, pp. 460 – 461.
(“Sin embargo, el mero disfrute de una cosa sin trabajarla ni asegurarla contra la destrucción no da

180
suficiente de la adquisición en estado de naturaleza. Dado, sin embargo, que en estado de
naturaleza el trabajo tiende a identificarse con la occupatio (como ocurre, por ejemplo,
con la caza, la pesca o la recolección de frutos), puede considerarse el trabajo realizado
sobre bienes que carecen de dueño o bien como una verdadera toma de posesión o
bien como necesariamente precedida por una toma de posesión. De este modo, el tra-
bajo puede ser considerado como parte del hecho adventicio que en estado de naturaleza
da origen a la propiedad y en el que se ancla la doctrina de la prima occupatio.

d) La extensión de la propiedad

La admisión de los modos originarios de apropiación —como el trabajo o la occupa-

tio— suscita inmediatamente la pregunta por la extensión, el alcance de las adquisicio-
nes originarias. Si, por ejemplo, doy con un nuevo continente completamente deshabi-
tado ¿puedo legítimamente entender que todo el contiente es mío? ¿O debo entender
que mi propiedad alcanza a aquella parte del suelo necesaria para mi subsistencia? O,
para ser más precisos, ¿a aquella superficie que puedo cultivar sin producir un exceden-
te que luego se desaproveche?
La teoría que sostiene que el trabajo es el modo de adquisición originario pre-
senta, al menos prima facie, la ventaja por sobre la teoría que defiende la occupatio de po-
der determinar —al menos en estado de naturaleza632— de modo relativamente sencillo
y convincente la extensión de la propiedad: la propiedad de un individuo se extiende
hasta allí donde alcanza su capacidad de trabajo633. Así, ante la pregunta de qué es, exac-
tamente, de lo que puede apropiarse Crusoe al toparse con un nuevo continente, la res-
puesta de Rothbard es unívoca: Crusoe es y sólo puede ser dueño de aquella parte que
ha trabajado y toda otra reclamación sobre territorios que no ha trabajado, sería “pura y
vacía vanagloria”634.

más derecho a ella que la declaración de propiedad exclusiva por parte de la propia voluntad. Por
eso, cuando una familia ha cazado en un coto durante un siglo sin haber hecho nada por mejorarlo,
a un forastero recién llegado que quiera cazar precisamente ahí no puede negárselo sin injusticia mo-
ral. Así pues, el llamado derecho del primer ocupante, conforme al cual por el simple disfrute de una
cosa se exige además como recompensa el derecho exclusivo a su disfrute ulterior, está totalmente
infundado desde el punto de vista moral. A quien se apoye exclusivamente en ese derecho el nuevo
recién llegado le podría oponer con mucho más derecho: «Precisamente porque tú lo has disfrutado
ya mucho tiempo, es justo que ahora lo disfruten también otros». De todo lo que no sea susceptible
de ser trabajado por medio de una mejora o una prevención contra los accidentes, no hay ninguna
posesión exclusiva moralmente fundada, a no ser que se la posea por una cesión voluntaria de todos
los demás o en recompensa por otra clase de servicios”. SCHOPENHAUER, El mundo como volun-
tad y representación, vol. I, pp. 396 - 397. Énfasis añadido).
632O, mejor, antes de la introducción del dinero (lo que ocurre, según Locke, antes del paso al esta-
do civil). Cf. LOCKE, JOHN, TT, II §36 y ss.
633Por ejemplo, LOCKE, JOHN, TT, II §36: “La naturaleza ha establecido bien la medida de la pro-
piedad, por la extensión del trabajo de los hombres y las comodidades de la vida”.
634 ROTHBARD, M., The Ethics of Liberty, p. 34.

181
 A diferencia de ésta, en cambio, la teoría de la occupatio no cuenta con otro crite-
rio que la capacidad física para “ocupar” espacialmente y de modo efectivo un territorio
que no tenga aún dueño. Así, Grocio, por ejemplo, afirmaba que “la ocupación de las
cosas muebles es la aprehensión, en las cosas inmuebles la construcción o delimita-
ción”635. Según tal criterio, al descubrir un nuevo continente podré reivindicar para mí
todo aquel territorio que pueda cercar. Pero, obviamente, las diferencias en fuerzas físi-
cas, suerte e ingenio de los sujetos provocarán que, a la larga, el tamaño de los territo-
rios de que cada uno se ha apropiado sea muy dispar. Así, si uno de ellos cuenta con
una carreta para llevar las vallas de la cerca que habrá de construir mientras el otro las
tiene que arrastrar una por una con sus propios brazos; o si uno cuenta con un caballo
para ayudarse en la tarea mientras el otro no, etc., puede ocurrir —y con toda probabi-
lidad ocurrirá— que la porción de territorios que cada uno se ha adjudicado sea sustan-
cialmente mayor a la del otro. Este criterio sobre el que procede la occupatio puede resul-
tar impopular porque en él, la distribución final es altamente sensible a la suerte y otro
tipo de contingencias naturales que pueden ser consideradas como “inmerecidas” 636.
No obstante —y con independencia de lo acertada o extraviada que pueda resultar esta
última consideración—, el mismo reproche puede extenderse al trabajo como modo
originario de adquisición del dominio, que suele tener mucho mejor acogida que la occu-
patio. La diferencia de talentos, suerte, y, como dice Hume, arte y esmero entre los
hombres, rápidamente introduce entre ellos la desigualdad637. Por eso, desde el punto
de vista del binomio igualdad-desigualdad, el frente que divide las teorías de la propie-
dad deja en una misma trinchera a aquellas teorías que admiten alguna forma de apro-
piación original pre-contractual (ya sea que se trate de la occupatio o del trabajo), en con-
tra de aquellas que no la admiten y que podríamos denominar genéricamente como
“contractualistas”. Desde una perspectiva igualitarista, la línea divisoria, por consiguien-
te, no queda trazada —o no al menos únicamente— por la preferencia de la occupatio al
trabajo o viceversa, del trabajo a la occupatio como modo originario de adquirir el domi-
nio, sino por la admisión o no de un modo originario —i.e., no contractual— de adquirir
el dominio en general. Así, desde dicha perspectiva, autores tan disímiles como Kant,
Locke y Nozick quedan en un mismo flanco frente a, por ejemplo, Rousseau, Fichte o
Rawls, que quedarían, por tanto, en el otro638.

635 GROCIO, HUGO, De la libertad de los mares, p. 89.

636 De esa idea es, por ejemplo, Rawls. Cfr. RAWLS, JOHN, A Theory of Justice. Original edition, Belknap
Press of Harvard University Press, 1971, p. 100. En contra de esta idea de Rawls se encuentran, por
ejemplo, Nozick y Gautier. Cfr. NOZICK, ROBERT, ASU, pp. 183 y ss.; GAUTHIER, DAVID, La moral
por acuerdo, caps. VII y VIII.
637 HUME, DAVID, Investigaciones sobre los principios de la moral, p. 66.
638 Desde este flanco lee e interpreta F. Zotta a Kant, y por eso, por ejemplo, afirma que con el
principio prior tempore, potior iure “Kant sanktionert damit kontingente temporale Konstellationen”
(ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität und Recht, p. 101). El reconocimiento del trabajo como
modo de adquisición, no obstante, también consagra una constelación contingente de cosas. Por tal
motivo, un igualitarista acérrimo —i.e., que quisiera erradicar los efectos de toda contingencia en la
distribución final de los bienes— debiera privar por igual de efectos jurídicos relevantes al trabajo y
a la occupatio.

182
 Adviértase, por otra parte, que los efectos de la admisión de la occupatio como
modo de adquirir el dominio son muy diferentes según se conciba la comunidad ori-
ginaria como una comunidad de hecho o de derecho y, particularmente, si en este últi-
mo caso, se la concibe como una comunidad originaria positiva. Puesto que en una comu-
nidad positiva todos los individuos son dueños pro rata del total, las adquisiciones unila-
terales no pueden exceder la cuota que a cada uno corresponde. Así, si la comunidad origi-
naria fuera positiva, la occupatio tendría, al menos teóricamente, un alcance y extensión
precisa, definida con anterioridad a toda toma de posesión efectiva. Pero, sin embargo,
dicha definición sería proporcionada por criterios totalmente extrínsecos a la occupatio
como modo originario de adquisición. A la inversa, si se rechaza —tal como hace
Kant— la idea de que pueda haber una comunidad originaria en un sentido jurídico, en-
tonces no hay cuotas o límites establecidos de antemano para las apropiaciones individuales. En con-
secuencia, el hecho de que Kant rechace la descripción del (hipotético) estado de natu-
raleza bajo la figura de una comunidad jurídica, es un fuerte indicio de que para él la ex-
tensión de la occupatio no tiene en sí misma límite o, mejor dicho, de que no tiene otros
límites que los emanados de los principios generales del derecho. Así, alguien, en prin-
cipio, podría apropiarse de todo un territorio, por grande que fuese, si dicho territorio
está deshabitado (i.e., carece de dueño) y dispone de los medios para hacer efectiva la
completa toma de posesión del mismo. Y negarle, por el contrario, dicha posibilidad,
supondría transgredir el principio jurídico pues no puede impedirse a uno una adquisi-
ción por medio de la cual no daña a otro.
Ahora bien, cuándo la toma de posesión es efectiva (es decir, hasta dónde se ex-
tiende la occupatio) es un asunto imposible de determinar a priori. Con toda seguridad, el
hecho de levantar un estandarte o plantar una bandera en La Española no es suficiente
por sí solo para reclamar el dominio de la patagonia austral o de los territorios de Alas-
ka. Probablemente tampoco es suficiente para reclamar un vasto territorio el haberlo
recorrido por completo una vez a caballo. A la inversa, con seguridad otorga el dominio
de un territorio previamente deshabitado el fundar en él una ciudad y cultivar los terri-
torios adyacentes. Y también es suficiente para adquirir el dominio de un terreno el le-
vantar un cerco a su alrededor. Pero entre clavar un estandarte, cercar un terreno y fun-
dar una ciudad hay un sinfín de posibilidades cuya efectividad resulta imposible de juz-
gar a priori y que, por el contrario, habrán de juzgarse prudencialmente. No es, por tan-
to, extraño que Kant afirme que “[l]a indeterminación con respecto a la cantidad y a la
cualidad del objeto exterior adquirible, convierte este problema (de la adquisición exte-
rior originaria única) en el más difícil de resolver entre todos”639.
El criterio que sugiere Kant para determinar la extensión de la toma de posesión
—es decir, la capacidad de defender aquello de lo que he tomado posesión 640—, ha
llevado a algunos a creer que la efectividad y alcance de la occupatio vienen dadas por la

639 KANT, MS, AA VI, p. 266.

640 KANT, MS, AA VI, p. 265.

183
fuerza641, y a afirmar que dicho criterio no es compatible ni con la teoría de la propie-
dad de Kant en general ni con el principio prior tempore, potior iure en particular642. Pero
aun cuando la mención que hace al alcance de los cañones como modo de zanjar la
cuestión de la extensión de la propiedad del mar643 pueda dar pábulo a ese tipo de in-
terpretaciones, en realidad no puede entenderse que Kant esté queriendo decir que la
extensión de una adquisición o su conservación dependan de la capacidad que tiene el
adquirente de defender sus posesiones. Nadie puede justamente ganar o perder pose-
siones por su mayor o menor capacidad de atacar o de defenderse. Kant —no hay que
perderlo de vista—, se está refiriendo en estos pasajes a la determinación de la extensión
de una toma de posesión legítima, no a aquello en virtud del cual es legítima644. El mar
es la única parte de la superficie de la tierra que no se puede ni vallar ni delimitar y, por
tanto, el alcance de los cañones es, al menos en principio (i.e., de no mediar una con-
vención sobre el particular), el único modo de determinar el territorio marítimo de un
país. Pero, naturalmente, no son los cañones los que conceden a un país la propiedad
de su mar costero, del mismo modo que no es la cerca (o las armas que empleo para
ahuyentar a los intrusos) la que me concede el dominio del territorio que habito. El
derecho a apostar los cañoles y a levantar una cerca (o a esgrimir un arma para espantar
a un invasor) presuponen la legítima toma de posesión de un territorio y, por consi-
guiente ni la última se sigue de la primera (sino más bien a la inversa) ni se trata tampo-
co en ambos casos de una misma cosa.
En conclusión, independientemente de lo afortunado o desafortunado de la
elección, es importante advertir que Kant apela a la capacidad para defenderse tan sólo
como un medio para determinar el alcance de la posesión legítima y efectiva de un indi-
viduo, no como título de la adquisición. Es decir, dicha capacidad no debe confundirse
con el título de la adquisición645. Una ciudad, una casa o el territorio de un país no re-
quieren estar amurallados para ser propiedad de sus dueños. Sólo requieren estar delimi-
tados y que dentro de esa delimitación sus respectivos dueños puedan ejercer el dominio
efectivo (o en el caso de los países, una soberanía efectiva). Aun cuando el criterio para
determinar dicha efectividad, así como su alcance, no pueda, probablemente, indicarse a

641 ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität und Recht, p. 98.

642 ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität und Recht, pp. 97 y ss.
643 KANT, MS, AA VI, p. 265.
644Kersting al respecto afirma que “No en en la fundamentación [Begründung] del derecho de pro-
piedad sino en su realización bajo las condiciones del Estado de naturaleza tiene el poder [Gewalt] su
lugar”. KERSTING, W., Wohlgeordnete Freiheit, p. 215. Esta frase, no obstante, puede interpretarse de
diversas maneras. Si con ella sencillamente se quiere constatar un hecho (que en el estado de natura-
leza el poder cuenta como medio para realizar el propio derecho de propiedad), entonces debe te-
nérsela sin más por buena. Si, en cambio, por ella pretende concederse en algún momento una fun-
ción normativa al “poder” en la constitución de la propiedad, entonces sólo debe admitírsela con re-
serva, pues en una ocupación legítima no se ejerce poder (en el sentido de “violencia”) en contra de
nadie.
645Como afirma Rainer, “[d]ie Bemächtigung selbst ist dabei aber nicht der Rechtsgrund der
Ausschlußbefugnis, sondern lediglich der “empirische” Titel des Eigentumsrecht”. FRIEDRICH,
RAINER, Eigentum und Staatsbegründung, p. 144.

184
priori, es imprescindible para la viabilidad de la occupatio como modo de adquirir originario
indicar uno pues, de lo contrario, no tendría más remedio que refrendar la reclamación
de aquel que al clavar una estaca en La Española pretendiera, al mismo tiempo, estar
adquiriendo también el dominio de Alaska, pretensión que, como dice Rothbard, es
“pura vanagloria vacía”646.

e) La apropiación original, las cláusulas lockeanas y la cláusula kantiana

en particular

Por regla general, los partidarios de los modos originarios de adquirir la propie-
dad, como Locke o Nozick, incluyen siempre una cláusula que impone alguna condi-
ción sobre dichas adquisiciones con el fin de hacerlas oponibles a terceros647. Locke,
por ejemplo, sujeta las apropiaciones particulares a la condición de que no me apropie
más de lo que puedo aprovechar648. En consecuencia, nadie puede, según Locke, legíti-
mamente conservar para sí aquellos bienes que no utilizará y en cuyo poder, por el con-
trario, experimentarán deterioro y serán por tanto desperdiciados (spoilage proviso)649.
Nozick, por su parte, en una reinterpretación de la supuesta cláusula lockeana de dejar
otro tanto de la misma calidad y cantidad a los demás (la así llamada “the sufficiency provi-
so”650), sujeta las apropiaciones individuales a la condición de que con ellas no se em-
peore la situación de los demás651.
La solución de Nozick cuenta, naturalmente, con el hecho de que no hay un
stock o acervo fijo y predeterminado de una vez y para siempre de bienes. Si así fuera,

646La doctrina de la ocupación quedaría a merced, claro está, del reclamante únicamente en el caso
de que América hubiera estado despoblada. Como no lo estaba, la reclamación de toda o parte de
América, cuando no fue un crimen, no pasó de ser una “pura vanagloria vacía”. Pero, de todo mo-
dos, el desafío para la doctrina de la occupatio es plantearse el caso hipotético del continente vacío,
hipótesis que, por otra parte, puede haber dejado ya de ser un mero experimento mental: en 1954 un
ciudadano chileno logró que la luna fuera inscrita en el Conservador de Bienes Raíces de su ciudad
como bien de su propiedad, previa publicación de tres avisos en el Diario Oficial de modo de hacer
su pretensión oponible a terceros. En vista de que nadie se opuso a ella, la autoridad registral proce-
dió a la inscripción de la luna.
Excepciones a esto se encuentran en las filosofías de Rothbard y el caso de Narveson, respecti-
647

vamente. Cfr. ROTHBARD, M., The Ethics of Liberty; Narveson, Jan, The Libertarian Idea, pp. 84 – 85.
648 LOCKE, JOHN, TT, II, § 30.
649Sigo en esta interpretación de Locke a Waldron, que niega que para Locke haya otra cláusula (la
de dejar para los demás otro tanto de la misma calidad y cantidad de aquello que yo me apropio)
además de la cláusula de no desaprovechamiento de bienes. Cfr. WALDRON, JEREMY, “Enough and
as Good Left for Others”: The Philosophical Quarterly, Vol. 29, No. 117 (Oct., 1979), pp. 319 – 328.
650 WALDRON, JEREMY, “Nozick and Locke: Filling the Space of Rights” en Natural Rights Liberalism
from Locke to Nozick, Franken Paul, Elle — Miller Jr., Fred. D. — Paul, Jeffrey (eds.), Cambridge
University Press, Cambridge, 2005, pp. pp. 81 – 110; MACPHERSON, C. B., The political theory of posses-
sive individualism. Hobbes to Locke, Clarendon Press, Oxford, 1962, pp. 204 y 211.
651Gauthier discute largamente qué debe entenderse por “no empeorar” la situación de los demás.
Cfr. GAUTHIER, DAVID, La moral por acuerdo, pp. 269 – 307 y también pp. 352 - 399.

185
resultaría imposible adquirir para sí algo sin empeorar con ello la situación de todos los
demás, en cuyo caso, o bien la teoría de la propiedad no podría sino reflejar el juego de
suma cero en el que se convertiría la distribución de los bienes o, de suponerse un esce-
nario más favorable, la cláusula “limitaría en realidad la apropiación pues exigiría que se
les deje a los demás una oportunidad «tan buena», de modo tal que cada individuo sólo
podría apropiarse de una porción igual de la tierra o de los otros bienes”652.
Obviamente, toda teoría de la propiedad puede —y debe— contar con el hecho
de que en el mundo no hay un acervo fijo y predeterminado de bienes y de que, por el
contrario, muchos de ellos se renuevan por obra de la naturaleza o se multiplican por la
industria humana. Este hecho es, en realidad, una de las “circunstancias de la justicia” y,
como el mismo Hume advirtiera, de no ser dichas circunstancias las que son, la justicia
—y con ella la teoría de la propiedad— sería o superflua o imposible. La renovación
natural de (al menos algunos de) los bienes, así como su multiplicación por medio del
trabajo es, por tanto, un hecho que retroactúa, que tiene efectos sobre la esfera norma-
tiva pero que por sí sólo no funda la propiedad. Invocar tales hechos y, en particular, el
efecto multiplicador del trabajo al punto de otorgarle un papel central en el conjunto
total de la argumentación en favor del establecimiento de la propiedad privada es para
una teoría iusnaturalista de la propiedad blandir un arma de doble filo.
Locke y Gauthier, a diferencia de Kant o Nozick, apelan sistemáticamente al
hecho de que el trabajo humano aumenta la cantidad bruta de bienes para argumentar a
favor de la conveniencia de la instauración de la propiedad privada 653. Para el caso de
Gauthier es claro que el énfasis en la productividad y multiplicación de los bienes es
importante porque él se orienta a partir de la cláusula de Nozick y entiende que nunca
puede empeorarse la situación de los otros si con mi adquisición aumento el acervo
total de bienes disponibles en el mundo y doy, además, las oportunidades a los demás
de acceder a ellos en un mercado abierto y competitivo654. En el caso de Locke, en
cambio, la apelación a la eficiencia de la propiedad privada tiene por objeto compensar
el hecho de que la apropiación privada de un territorio sí reduce la cantidad de territorio
disponible para todos los demás. Así, el argumento de Locke (si se acepta que además
de la cláusula de no desaprovechamiento exige además la cláusula de dejar otro tanto de

652 GAUTHIER, DAVID, La moral por acuerdo, p. 365.

653 LOCKE, JOHN, TT, II, § 37: “A lo cual me permito añadir que aquél que por su trabajo se apropia
de un terreno no disminuye sino que incrementa el acervo común de la humanidad: porque las pro-
visiones que sirven al sostenimiento de la vida humana producidas por un acre de tierra cerrada y
cultivada son (sin exagerar) diez veces mayores que aquellas que son producidas por un acre de tie-
rra igualmente rico [pero que] se deja desaprovechado en [propiedad] común. Y por tanto de aquel
que cierra un terreno y obtiene una mayor abundancia de cosas convenientes para la vida del [cultivo
de] diez acres del que podría haber [obtenido] de cien [acres] dejado a la naturaleza, puede verdade-
ramente decirse que ha regalado noventa acres a la humanidad: por su trabajo ahora se provee con
las provisiones de diez acres, las cuales serían, empero, el produco de cien [acres] que se dejan en
[propiedad] común”. Cfr. también GAUTHIER, DAVID, La moral por acuerdo, p. 365: “Pero en nuestro
mundo, en el cual es esfuerzo humano aumenta la oferta total, particularmente de los bienes mate-
riales, una restricción sobre la apropiación igual sería desventajosa para todos”.
654 GAUTHIER, DAVID, La moral por acuerdo, caps. VII al IX.

186
igual cantidad y calidad a otros, “sufficiency proviso”) estribaría en que la mayor producti-
vidad que el establecimiento de la propiedad privada conlleva, compensa la pérdida que
todos los demás sufren por la apropiación que uno hace de una parcela de terreno. En
consecuencia, todos los demás nunca quedarían peor por las apropiaciones del suelo
que hace un individuo particular.
El inconveniente más grave que seguramente suscita la admisión de la cláusula
lockeana es que vincula conceptualmente la autorización para realizar apropiaciones
individuales con la necesidad de ofrecer una compensación, aun cuando dicha compen-
sación no sea otra que el hecho de administrar de modo eficiente los bienes que se ad-
quieren655. En efecto, puesto que todas las apropiaciones particulares de hecho disminu-
yen el acervo de bienes que los otros tienen a su disposición (i.e., de hecho empeoran la
situación de esos otros), muy probablemente toda teoría de la propiedad que acepte la
cláusula lockeana se verá forzada a considerar el aumento del stock total de bienes como
una condición de la adquisición (y quizás incluso también de la conservación) de los
bienes. Por ello, la exigencia de no empeorar la situación de los demás por medio de las
apropiaciones particulares sujeta la propiedad privada a condiciones de productividad y
eficiencia que tornan altamente inseguros los títulos de propiedad. Así, yo podría dis-
poner de un terreno, pero sólo en la medida y en tanto que con ello obtenga utilidades.
Aunque, obviamente, no se ajusta a nuestras intuiciones ni está tampoco en el espíritu
general de la cláusula de Locke o de Nozick, que para poder ser mías mis propiedades
deban ser rentables ni que yo deba ser exitoso para poder exigir a los demás el recono-
cimiento de calidad de propietario; y aunque, como advierte Gauthier, la condición que
impone la cláusula es “no empeorar”, no “mejorar” la situación de los otros656, por me-
dio de la apelación a la eficiencia del régimen de propiedad privada como compensa-
ción de las apropiaciones, se da inadvertidamente pábulo a la posibilidad de elevar la
exigencia de la clásula de “no empeorar” a “mejorar” efectivamente la situación de los
otros. En el caso del territorio, por otra parte, alguien podría legítimamente argüir que
ninguna compensación en dinero o bienes muebles le resulta satisfactoria (y esto suscita
otro problema, a saber, el de la encontrar un criterio objetivo para establecer en estado de
naturaleza la equivalencia o mesurabilidad de los bienes). Pero si ninguna compensación
en bienes muebles resulta equivalente a la posesión exclusiva de una parcela de terreno,
entonces la advertencia de M. Rothbard se vuelve cierta: “[l]a cláusula de Locke puede
conducir a la proscripción de toda propiedad privada de la tierra, puesto que uno siem-

655Jeremy Waldron, por ejemplo, construye un “negativo” (o “reverso”, como él lo denomina) de la

teoría de Nozick a partir de la cláusula y de los principios históricos de distribución de los bienes
propuestos en Anarchy, State and Utopia. Cfr. WALDRON, JEREMY, “Nozick and Locke: Filling the
Space of Rights” en Natural Rights Liberalism from Locke to Nozick, Franken Paul, Elle — Miller Jr.,
Fred. D. — Paul, Jeffrey (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp. 81 – 110.
656Condición que, afirma, favorecería la aparición del parasitismo (free-ridership), de individuos apro-
vechados, gorrones (free rides; “jugadores líberos” en la traducción española). GAUTHIER, DAVID, La
moral por acuerdo, p. 275 (p. 206 de la edición inglesa).

187
pre puede decir que la disminución de los territorios disponibles deja a todos los que
podrían haberse apropiado de dicho territorio en peor situación”657.
La interpretación de Gauthier de la cláusula de Nozick o el argumento de Locke
a favor de la apropiación privada de la tierra, que vinculan la libertad para apropiarse de
un bien con la necesidad de otorgar una compensación (en este caso, aumentar el acer-
vo total de bienes), sitúan la teoría de la propiedad sobre un terreno pantanoso y des-
plazan inevitablemente el centro de la discusión de los derechos individuales a los bene-
ficios y ventajas económicas que resultan de la instauración de un régimen de propiedad
privada658. Para una teoría iusnaturalista de la propiedad —como la de Locke o la de
Nozick— este desplazamiento en el eje de la fundamentación es seguramente fatal,
pues no parece posible lograr una hibridación exitosa entre los argumentos fundados en
derechos y libertades (que siguen o resultan de principios deontológicos) y argumentos
basados en una lógica económicista (que siguen un razonamiento estratégico) 659 o utili-
taria.
Aunque la condición propuesta por Nozick de “no empeorar” la situación de los
otros por medio de las apropiaciones individuales sea cierta (es tautologicamente verda-
dero que mi apropiación es lícita si con ella no daño a nadie) formulada con tal genera-
lidad resulta difícil determinar exactamente en qué consiste la condición660. Pero, ob-
viamiente, en el caso de cláusulas como la de Nozick no tienen por qué interpretarse

657 ROTHBARD, MURRAY, The Ethics of Liberty, p. 244.

658 “Yet the justificatory foundation of this type [i.e., la de la cláusula de Nozick] of argument has
not yet been located. At first, the argument seems to be grounded in some principle of natural free-
dom to engage in types of acts that are harmless […] Can this principle of natural freedom anchor
an adequate justification of original acquisition? The economist’s familiar admonition to respect op-
portunity costs makes it doubtful. There can only be one property system in effect at a time. If orig-
inal acquisition is generating strong private property rights, it is not generating another possible
property system. But what if some other property system were better for everyone than a strong sys-
tem? Or better for some people and not worse for others? Could it still reasonably be claimed that
strong appropriation were acceptable, since a system of strong rights was adequate to compensate
for its own burdens? To the contrary, ins’t relevant level of compensation for strong appropriation
not the no-property state of nature baseline, but the baseline of the best property system that could
be generate in the strong system’s place? Once compensation “goes sistematic” it is hard to see how
this conclusion can be resisted […] The underlying justification for the systematic compensation ar-
gument now seems less like a principle of natural freedom, and more like the sort of benefit-cost
reasoning with which this essay began”. WENAR, LEIF, “Original Acquisition of Private Property”:
Mind vol. 107 nº. 428 (1998), pp. 799-819; p. 815. Leif Wenar cree, como se advierte, que el despla-
zamiento en la argumentación desde la libertad natural a las consideraciones de tipo económico son
inherentes a la clásula de Nozick (o de Locke) y no el resultado de una particular interpretación de la
misma.
659Gauthier intenta derivar los derechos del beneficio mutuo siguiendo un razonamiento que, en
términos generales, puede calificarse de hobbesiano. No obstante, y en virtud del hobbesianismo de
base de su argumentación, Gauthier sólo puede admitir derechos prima facie, concretamente, bajo la
condición de que todos abandonen el estado de guerra. Cfr. GAUTHIER, DAVID, La moral por acuerdo.
660 Nozick afirma que la aplicación in concreto de la cláusula lockeana entraña la dificultad de trazar
una línea base de comparación (“base line”) que sirva como punto de referencia para juzgar cuándo la
situación de una persona empeoraría por las apropiaciones originales de otra. Nozick sugiere que di-
cha línea podría quedar trazada por el porcentaje de los ingresos obtenidos de los recursos naturales
y materiales en estado bruto. NOZICK, R., ASU, p. 177.

188
“no empeorar” en el sentido de “dejar a la gente en la misma situación en la que se en-
contraba antes” porque, de hecho, las apropiaciones unilaterales, al cambiar el estado
total del mundo, no dejan ni pueden dejar en la misma situación a los otros 661. En con-
secuencia, “no empeorar” sólo puede significar “no dañar directamente los derechos de otro” y,
más precisamente, “no impedir el ejercicio de la libertad formal de los otros según leyes universales”,
y este es precisamente el sentido que tiene en Kant la cláusula a que están sujetas las
apropiaciones unilaterales en estado de naturaleza: en virtud de la lex permissiva, un indi-
viduo goza de la libertad para adquirir diferentes tipos de bienes, siempre y cuando di-
cha adquisición no impida formalmente el ejercicio de la libertad de los demás según una ley universal
(cláusula kantiana). Y cuenta con esa autorización hinc et nunc, precisamente porque al
apropiarse de esta res nullius no impide formalmente el ejercicio de la libertad exterior de
todos los otros según una ley universal (voluntad unificada a priori).
Como se adelantaba con ocasión del tratamiento de la occupatio como modo de
adquirir el dominio, nadie puede razonablemente aducir un perjuicio por la apropiación
que otro hace de una res nullius. Las apropiaciones de las res nullius son, por definición,
lícitas. Es decir, lo son precisamente porque recaen sobre algo que carece de dueño. De
ahí que la afirmación de que el ejercicio de mi libertad formal según leyes universales se
ve impedido por la apropiación que otro hace de una res nullius carezca de un funda-
mento jurídico serio. En el mejor de los casos, quien se opone a una adquisición origina-
ria (es decir, a la adquisición de una cosa que no tiene dueño) puede esgrimir una expec-
tativa, mas no un derecho efectivo. Por ello todas las apropiaciones originarias habrían de
ser admitidas y refrendadas por una comunidad originaria de seres racionales.
Obviamente, la interpretación de la cláusula kantiana (o cualquier otra) aquí ofre-
cida queda expuesta al reproche de que torna la cláusula superflua, de que la priva de
toda función legitimadora; de que, por tanto, según esta interpretación bastaría afirmar
pura y simplemente el derecho a tomar posesión de las res nullius, ahorrándose la intro-
ducción de la cláusula y de la communio fundi originaria662.

661 Eso no significa, naturalmente, que la cláusula de Nozick requiera que los agentes sean omnis-
cientes. Dicho requerimiento sería absurdo, pues nadie está obligado a lo imposible. Por otra parte,
la exigencia de omnisciencia conduciría también a la supresión o, al menos, al control o interven-
ción constante de los resultados de los intercambios voluntarios, pues éstos se celebran sin que las
partes puedan a ciencia cierta saber si, a largo plazo, la suma de todos estos les resultarán beneficio-
sos o perjudiciales. G. A. Cohen, por ejemplo, argumenta a partir del ejemplo de Wilt Chamberlain
de Nozick, que los individuos pagan por ver a Wilt Chamberlain lo hacen sin saber que, como con-
secuencia de la suma de todas las transacciones, Wilt Chamberlain adquirirá respecto de todos ellos
una posición de poder que le permitirá eventualmente explotar a otros. La objeción de Cohen basa-
da en la falta de omnisciencia de los agentes es desconcertante pues nunca nadie actúa ni puede ac-
tuar bajo tales condiciones de omnisciencia. Cfr. COHEN, G.A., Self-ownership, Freedom and Equality,
Cambridge University Press, New York, 1995, pp. 19 – 37. Por otra parte, la cláusula que exige dejar
otro tanto de la misma cantidad y calidad de aquello que me apropio (“sufficiency proviso”) queda, por
su misma formulación, particularmente expuesta a la objeción de que exige la omnisciencia de los
agentes y por ello resulta aconsejable entender que Locke propone sólo una cláusula (la spoilage provi-
so) y no dos.
662Zotta, por ejemplo, sostiene que la idea de una voluntad unificada a priori carece en realidad de
cualquier función sistemática relevante pues en base a ella, y tal como Kant la introduce, deben ad-
mitirse y refrendarse todas las tomas de posesión de las res nullius. Por eso, sostiene que “esta figura

189
 Esta objeción es válida sólo si se entiende que las cláusulas que regulan la adqui-
sición originaria deben unir la adquisición al otorgamiento de una compensación a to-
dos los demás. Pero ¿por qué alguien que se apropia de una res nullius iba a tener ofrecer
algún tipo de compensación por su apropiación? Puesto que no necesita hacerlo, la ob-
jeción puede desestimarse e insistirse en que la cláusula kantiana debe entenderse en el
sentido antes indicado de que las apropiaciones individuales son lícitas sí y sólo sí no
impiden formalmente el ejercicio exterior de la libertad de todos los demás. Así inter-
pretada la cláusula concuerda con el principio jurídico —de hecho, aquí ha sido introduci-
da como una versión de tal principio— y puede concebirse como una expresión del
deber jurídico de no dañar a nadie (neminem laedere). Por otra parte, esta interpretación
—por llamarla de algún modo— “minimalista” de la cláusula no supone que su inclu-
sión dentro del conjunto total de la argumentación sea innecesaria. Es diferente afirmar
sin más o de modo dogmático que la occupatio —o las apropiaciones unilaterales son
lícitas— a decir que lo son porque, si no impiden formalmente el ejercicio de la libertad externa
de los demás según una ley universal (cláusula kantiana), de antemano concuerdan con la volun-
tad unificada a priori de una comunidad originaria ideal. Sólo en este último caso se está de-
mostrando —o al menos argumentando— que las apropiaciones unilaterales no son
contrarias al principio omnis obligatio est contracta y que, por el contrario, en la medida en
que deberían ser refrendadas por una comunidad ideal de seres racionales, concuerdan
con él; que, más aún, el desconocimiento de dichas apropiaciones es contrario a dere-
cho. En consecuencia, sólo después de haber desarrollado la argumentación tal como lo
ha hecho hasta ahora, Kant puede afirmar que:

“El principio de la adquisición exterior es, por tanto: lo que (según la ley de la
libertad exterior) someto a mi poder [Gewalt] y de lo que tengo (según el postulado
de la razón práctica) la facultad de hacer uso como objeto de mi arbitrio, lo que,
en fin, quiero (según la idea de una posible voluntad unificada) debe ser mío, es
mío”663.

argumentativa [la idea de una voluntad unificada a priori] es lo contrario de una teoría proyectada pa-
ra trazar un orden de propiedad según principios de justicia” (ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legi-
timität und Recht, p. 117). Es cierto, como Zotta bien dice (p. 118), que Kant introduce la idea de una
voluntad unificada a priori para justificar las apropiaciones unilaterales de las res nullius; y es cierto, asi-
mismo, que en concordancia con ella, deben refrendarse todas las adquisciones de las cosas que care-
cen de dueño. Pero resulta desconcertante que Zotta sugiera que ello no debiera ser así y que, por el
contrario, en conformidad con una voluntad unificada a priori, tales (¿algunas? ¿todas?) tomas de pose-
sión debieran ser vetadas, pues ¿esgrimiendo qué razón podría hacerse tal cosa? La afirmación de
que dicha la figura argumentativa conformada por la prima occupatio más la idea de voluntad unificada a
priori es contraria a los principios de una teoría de la justicia es gratuita y sólo tiene sentido si se pre-
suponen otros principios de justicia, opuestos a los que Kant defiende (probablemente uno en el
que la distribución de la propiedad debe ser realizada y refrendada por la comunidad o el Estado).
“Das Prinzip der äußeren Erwerbung ist nun: Was ich (nach dem Gesetz der äußeren Freiheit) in
663

meine Gewalt bringe, und wovon, als Objekt meiner Willkür, Gebrauch zu machen ich (nach dem
Postulat der praktischen Vernunft) das Vermögen habe, endlich, was ich (gemäß der Idee eines
möglichen vereinigten Willens) will, es solle mein sein, das ist mein”. Kant, MS, AA VI, p. 258.

190
 13. La distribución de la propiedad y los efectos jurídicos de la unión civil

a) El postulado del derecho público, el estado jurídico y el contrato ori-

ginario

En virtud de la autorización que les concede la lex permissiva, los agentes gozan
en estado de naturaleza de la libertad para adquirir diferentes objetos exteriores del arbi-
trio. No obstante, como en tal estado los derechos adquiridos en virtud del ejercicio de
dicha libertad carecen de protección suficiente, es menester instaurar un estado jurídico
por medio del cual se ponga remedio a la situación de incertidumbre y precariedad des-
crita. La instauración de un estado jurídico requiere, por su parte, la promulgación general
de un sistema de leyes (System von Gesetzen) que reúna bajo una “voluntad unificada” la vo-
luntad individual de todos los hombres (y pueblos, como dirá también Kant) que pueden
ejercer una influencia recíproca (wechselseitiger Einflusse) entre sí664. Este “sistema de le-
yes” por el cual se unifica (de acuerdo al principio jurídico) la voluntad de los diferentes
individuos (o pueblos) particulares dando así lugar a un estado jurídico es lo que Kant
denomina el derecho público665. En consecuencia, es la misma necesidad de garantizar de
modo perentorio los derechos naturales provisorios de que los individuos son titulares en
una situación de convivencia pre-estatal la que da origen a la exigencia de instaurar un
conjunto de leyes públicas que hagan posible la coexistencia efectiva de libertades y el
disfrute efectivo y pacífico de los propios derechos. Para decirlo en términos hegelianos, la
“realización” del derecho privado reclama y exige la instauración del derecho público666. Esta
exigencia da lugar a lo que Kant denomina el “postulado del derecho público”:

Waldron entiende que Kant no somete la apropiación original a cláusula alguna y cita este pasaje
como prueba de ello. Cfr. WALDRON, JEREMY, “Nozick and Locke: Filling the Space of Rights” en
Natural Rights Liberalism from Locke to Nozick, Franken Paul, Elle — Miller Jr., Fred. D. — Paul, Jef-
frey (eds.), Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp. pp. 81 – 110. Efectivamente, Kant no
hace nunca mención de modo explítico de ninguna cláusula o reserva para justificar las apropiacio-
nes de objetos exteriores del arbitrio. Pero, puede no obstante entenderse que es posible hablar de
una “cláusula kantiana” en la medida en que, como todo otro acto con relevancia jurídica, las adquisi-
ciones de objetos exteriores del arbitrio deben ser concordantes con el principio jurídico y de que, en
fin, en virtud del principio omnis obligatio est contracta, las apropiaciones unilaterales de las res nullius
deben concebirse como apropiaciones omnilaterales desde el punto de vista ideal.
664 KANT, MS, AA VI, p. 311.
665“El conjunto de leyes que exigen una promulgación general para producir un estado jurídico, es
el derecho público” (“Der Inbegriff der Gesetze, die einer allgemeinen Bekanntmachung bedürfen,
um einen rechtlichen Zustand hervorzubringen, ist das öffentliche Recht”). KANT, MS, AA VI, p. 311.
Cfr., también, T&P, AA VIII, pp. 289 – 290.
666En consecuencia, si se entiende que el derecho privado es equivalente al derecho natural, entonces ha-
bría que decir que la instauración de un estado jurídico viene exigida por el derecho natural.

191
 “Del derecho privado en estado de naturaleza se desprende por tanto el postua-
do del derecho público: «tú debes, junto con todos los demás, en la relación de
una coexistencia inevitable, salir del estado natural y pasar a un estado jurídico,
i.e., un [estado] de justicia distributiva»667.

No es necesario, aclara Kant, concebir el estado de naturaleza como un estado

en el que impera la fuerza para concebirlo como un estado injusto. Para ello basta cons-
tatar que en el mismo los individuos no pueden, en caso de controversia, hacer efectivos
sus derechos668. Eso ya es suficiente para concebir el estado de naturaleza como un es-
tado “sin derecho” (Rechtlosigkeit), como un estado en el que no hay justicia (status iustitia
vacuus)669. Por tal motivo, el postulado del derecho público que se desprende del derecho privado
exige la instauración de un estado de justicia distributiva, i.e., de un estado en el que puedan
garantizarse los derechos de los agentes, un estado, en fin, en que dichos derechos co-
bren necesidad670. La necesidad o perentoriedad que debe asegurarse a los derechos indi-
viduales se alcanza mediante la instauración de un sistema público de justicia cuyas reso-
luciones estén respaldadas por la fuerza. La instauración de este sistema es, en la formu-
lación del postulado del derecho público, equivalente a la instauración de un estado jurídico.
Puesto que la iustitia distributiva —que es el correlato de la lex iustitiae671— presu-
pone la iustitia tutatrix —correlato de la lex iusti672— y la iustitia commutativa —correlato
de la lex iuridica673—, la justicia pública por medio de la cual se produce un estado jurídico
queda conformada por cada una de estas tres clases de justicia, que se refieren, respecti-
vamente, a la posiblidad, a la realidad y a la necesidad de la posesión de los objetos exterio-
res del arbitrio:

“El estado jurídico es aquella relación de los hombres entre sí que contiene las
condiciones bajo las cuales únicamente cada uno puede participar de su derecho;
el principio formal de la posibilidad del mismo, considerado según la idea de
una de una voluntad universalmente legisladora, se llama justicia pública, la cual
en relación a la posiblidad, la realidad o la necesidad de la posesión de los obje-
tos (como materia del arbitrio) según leyes puede ser dividida en justicia protecto-
ra (iustitia tutatrix), conmutativa (iustitia commutativa) y distributiva (iustitia distri-
butiva)”674.

KANT, MS, AA VI, p. 307. Para una explicación del postulado

667 del derecho público, cfr. BYRD, SHA-
RON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, pp. 28 y ss.
Es decir, no hay un juez imparcial con autoridad suficiente para declarar —o mejor dicho “reco-
668

nocer”— el derecho de cada una de las partes en disputa, poniendo con ello fin a la controversia.
KANT, MS, AA VI, p. 312.
669 KANT, MS, AA VI, p. 312.
670 BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 59.
671 BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 59.
672 BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 76.
673 BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 76.
674“Der rechtliche Zustand ist dasjenige Verhältnis der Menschen unter einander, welches die
Bedingungen enthält, unter denen allein jeder seines Rechts teilhaftig werden kann, und das formale

192
 La iustitia tutatrix es la positivización (en un sentido amplio) de los derechos que
naturalmente corresponden a los individuos de acuerdo a la lex iusti, realizada por el
poder legislativo675 (que es aquel en el que resider la soberanía; Souveränität676) que es el
depositario de la voluntad unificada del pueblo677 que se expresa a través de los repre-
sentantes que para ello éste ha elegido678. La iustitia commutativa regula todos aquellos
actos jurídicos (o adventicios, i.e., actos con relevancia jurídica realizados en el estado de
naturaleza679) por los cuales —y en virtud de la lex permissiva— adquiero una cosa o el
arbitrio de otro680. Todos estos actos suponen el libre intercambio en conformidad con
la lex iuridica. El poder ejecutivo debe prescribir “las reglas según las cuales cada uno
puede adquirir algo de acuerdo a la ley (por la subsunción de un caso bajo la misma) o
conservar lo suyo”681, i.e., prescribir el conjunto de reglas conforme a las cuales realizar
los libres intercambios682. La iustitia distributiva, finalmente, comprende la facultad juris-
diccional y corresponde a la sentencia pronunciada por un juez imparcial y públicamen-
te reconocido; en virtud del establecimiento de un poder judicial dotado de poder coac-
tivo para hacer cumplir sus resoluciones, los derechos naturales adquieren necesidad.
En consecuencia, al ser parte del “principio formal de la posibilidad” del estado
jurídico, las leyes e instituciones que corresponden a los diversos tipos de justicia que
conforman el derecho público no pueden ser consideradas como meramente contingentes
para el establecimiento de un estado jurídico. Por el contrario, puesto que de lo que se
trata en el derecho público es de encontrar el conjunto de principios y/o leyes bajo los cua-
les pueda unificarse a priori la voluntad de los diversos individuos particulares, debe en-
tenderse entonces que las leyes e instituciones que corresponden a los diferentes tipos
de justicia ya mencionados son necesarios para el establecimiento de un ordenamiento
jurídico y, por tanto, debe considerárselas como prescritas por la voluntad unificada de

Prinzip der Möglichkeit desselben, nach der Idee eines allgemein gesetzgebenden Willens betrachtet,
heißt die öffentliche Gerechtigkeit, welche in Beziehung, entweder auf die Möglichkeit, oder
Wirklichkeit, oder Notwendigkeit des Besitzes der Gegenstände (als der Materie der Willkür) nach
Gesetzen in die beschützende (iustitia tutatrix), die wechselseitig erwerbende (iustitia commutativa)
und die austeilende Gerechtigkeit (iustitia distributiva) eingeteilt werden kann”. KANT, MS, AA VI,
pp. 305 – 306.
675“The iustitia tutatrix is the institution of public lawgiving, which enacts laws available to everyone.
These laws protect our rights through positive enactment, thus creating the possibility of possessing
objetcts of our choice according to law”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of
Right, p. 76. Cfr., también, de la misma obra, p. 36: “Positive laws, as given by the iustitia tutatrix,
contains the a priori principles of reason about what law should be, but it also gives them effect in
the world of experience because it is enacted and enforced”.
676 KANT, MS, AA VI, p. 313; también. p. 315, p. 341, etc.
677 KANT, MS, AA VI, p. 313.
678 KANT, MS, AA VI, p. 341.
679 BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, pp. 44 – 76.
680 Puesto que los derechos de familia no son susceptibles de transacción.
681 KANT, MS, AA VI, p. 316.
Para la relación entre el poder ejecutivo y la iustitia commutativa y la lex, cfr. BYRD, SHARON;
682

HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, pp. 143 – 167.

193
los sujetos tal como ésta se expresa en la idea de un contrato originario683. Parafraseando al
mismo Kant, bien podría decirse que dichas leyes e instituciones no son leyes e institu-
ciones que dicta o establece el Estado ya constituido, sino las únicas leyes según las cua-
les es posible la instauración de un Estado según los principios racionales del derecho
humano externo en general684. Esto quiere decir que todo derecho público pensado con-
forme a los principios jurídicos que a priori dicta la razón para la convivencia pacífica de
hombres que se encuentran interacción recíproca, debe necesariamente incorporar los
tipos de justicia ya señalados, así como las instituciones por medio de las cuales éstas
pueden ser realizadas.

b) ¿Estado de bienestar y Estado redistribuidor en el Estado kantiano?

El hecho de que en la formulación del postulado del derecho público Kant identifique
el estado jurídico con la existencia de un orden de cosas en el que impera la justicia distribu-
tiva (o, a la inversa, que idenfique el estado de naturaleza con aquél en que no existe
dicho tipo justicia)685 y de que entienda, además, dicha justicia en el “poco ortodoxo” 686
sentido del ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de un juez dotado de autori-
dad pública encaminado a otorgar firmeza a los derechos de propiedad pre-estatales,
sugieren que para Kant —como antes para Locke— la finalidad primaria y esencial del
Estado es la protección de los derechos naturales. Esto supondría, como contrapartida,
que las facultades del Estado kantiano no serían —o al menos no prima facie— más ex-
tensas que las del así llamado Estado mínimo o gendarme.
La atribución de funciones tan precisas y que importan el otorgamiento de
competencias muy acotadas al Estado no es sino consecuencia del hecho de que Kant
defienda la existencia de verdaderos derechos en el estado de naturaleza687 y de que consi-
dere, además, que el problema del status naturalis se reduce (ni más ni menos) a la difi-
cultad de poder disfrutar (o, como dice Kant, “participar”) de modo pacífico y efectivo
de dichos derechos. De ahí que el problema que, en su opinón, se tenga que resolver

683“The idea of original contract is thus a principle of lex iusti. The original contract is original be-
cause it must presupposed to impart legal relevance to any actual union of free and equal persons to
a state. The act of closing an original contract for any concrete state, however, is adventitious and
thus part of the lex iuridica. Kant, indeed speaks both of the idea and the act of closing the original
contract”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, pp. 170 – 171. Para la fun-
ción sistemática del contrato originario en la filosofía política de Kant, cfr. SCHWEMBER, FELIPE, El giro
kantiano del contractualismo, pp. 93 y ss.
684 Kant, T&P, AA VIII, p. 290.
685KANT, MS, AA VI, p. 306. “Der nicht-rechtliche Zustand, d.i. derjenige, in welchem keine
austeilende Gerechtigkeit ist, heißt der natürliche Zustand (status naturalis)”.
686UNBERATH, HANNES, "Freedom in the Kantian State", Jahrbuch für Recht und Ethik, nº 16 (2008),
pp. 321 – 367, p. 330.
687 De no admitirse, cree Kant, un “tuyo y mío provisional” (i.e., un tuyo y mío en estado de naturaleza),
sería imposible exigir y justificar el tránsito al estado civil (KANT, MS, AA VI, p. 312 – 313.). El pos-
tulado del derecho público presupone los derechos naturales pre-estatales y sin ellos carece de sentido.

194
por medio de la instauración del Estado es el de asegurar perentoriedad a los derechos
ya existentes y no el de definir o establecer los derechos ab initio. Este último podría ser
el caso si, por ejemplo, Kant considerara que el estado de naturaleza es un estado de
depredación recíproca carente de toda restricción normativa o si considerara que los
derechos son fruto de un pacto en virtud de los cuales los individuos se hacen conce-
siones mutas. Pero puesto que no lo es, y que, por el contrario, para Kant los derechos
naturales trazan los límites y alcances de las competencias del Estado, este último carece
de autoridad para redistribuir o disponer de algún otro modo cualquiera de los derechos
de que los individuos ya son titulares en estado de naturaleza. El Estado para Kant se
limita, en lo fundamental, a reconocer y sancionar una distribución existente de bienes
(en el entendido, claro está, de que las adquisiciones hayan sido legítimas), no a proce-
der a una nueva distribución siguiendo algún criterio determinado de antemano. Esta
limitación a que está sujeta el Estado queda bastante clara cuando Kant advierte que el
estado jurídico es aquel en el que a cada uno sólo se le asegura lo suyo, pero no se le fija ni
se le determina688. Por consiguiente, el hecho de que los títulos de propiedad queden asig-
nados antes de la constitución del Estado y con independencia de él determina de modo
decisivo la naturaleza y el alcance de las atribuciones y competencias que respecto de
dicha distribución tiene el Estado. Como afirma Unberath, al preceder a la constitución
del Estado, la distribución de los derechos naturales no puede ser alterada por el Esta-
do. Y puesto que el Estado no tiene por función la asignación o reparto de objetos ex-
ternos del arbitrio, la justicia distributiva implica solamente el aseguramiento de los de-
rechos pre-existentes689.
Adicionalmente, el hecho de que las facultades atribuidas al poder ejecutivo en
virtud de la lex iuridica con respecto a la distribución de los bienes se reduzcan a estable-
cer las condiciones para hacer posible el libre intercambio de bienes y servicios entre los
agentes690, corrobora que el bosquejado por Kant en la Rechtslehre es un Estado que jue-
ga un papel más bien pasivo, de mero espectador del desarrollo de las relaciones eco-
nómicas y comerciales o que, en el mejor de los casos, actúa únicamente como árbitro
de las mismas, que carece de atribuciones para intervenir directamente en los intercambios
que tienen lugar en el mercado691.

688 KANT, MS, AA VI, p. 256. Énfasis añadido.

689 “Since these rights precede the constitution they cannot be altered by the state. One cannot be
given what one has already. Distributive justice for Kant acquires rather unorthodox meaning: since
the state is not lo allocate external objects to individual persons or care for their wellbeing, distribu-
tive justice means merely securing a person’s (pre-existing) rights”. UNBERATH, HANNES, "Freedom
in the Kantian State", Jahrbuch für Recht und Ethik, nº 16 (2008), pp. 321 – 367; p. 330.
Lo que, ciertamente, podría interpretarse como queriendo significar que no se atribuye ninguna
690

competencia en absoluto al Estado en materia de distribución de bienes.

691 “The state is not permitted to take part in economic activities to secure its citizens’ happiness.
Furthermore, the state is permitted to make only those market regulations that secure the freedom
of each, limited only by the freedom of all others, or those market regulations which are compatible
with the universal principle of law”. BYRD, SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right,
p. 41.

195
 Pero, más aún, el cuadro general que dibujan los tres tipos de justicia que consti-
tuyen el derecho público sugiere, además, que la teoría de la distribución de bienes de Kant
—o lo que podría considerarse como tal— es muy semejante a la teoría de los títulos (enti-
tlement theory) de Nozick, conforme a la cual, existe un un principio de justa adquisición; un
principio que regula la justicia de las transmisiones, esto es, las transferencias (intercambios,
donaciones, etc.) y los traspasos de bienes mortis causa; y, finalmente, un principio de rectifi-
cación de las injusticias (que regula la valuación del daño, la restitución, la indemnización,
etc.; que)692, de suerte que, “si el mundo fuera completamente justo, la siguiente defini-
ción inductiva comprendería exhaustivamente la cuestión [subject] de la justicia de las
posesiones

1) Una persona que adquiere un bien, de conformidad con el principio de jus-

ticia en la adquisición, tiene derecho a ese bien.

2) Una persona que adquiere un bien de conformidad con el principio de jus-

ticia en la transferencia, de algún otro con derecho al bien, tiene derecho al
bien.

3) Nadie tiene derecho a un bien excepto por aplicaciones (repetidas) de 1 y

2”693.

Evidentemente, la teoría de la distribución de los bienes de Kant cuenta con los

tres principios que Nozick exige a una teoría de la justa posesión de los bienes: en vir-
tud de la lex permissiva la prima occupatio las res nullius es lícitia (principio de justa adquisición);
también el intercambio de bienes y servicios que por medio de diferentes contratos ce-
lebran los particulares entre sí (principio de justicia en las transmisiones; los traspasos mortis
causas son incluidos por dentro de las adquisiciones puramente ideales694); el principio de
rectificación de las injusticias, que no es más que una consecuencia de los dos anteriores, da
lugar a la necesidad de establecer un estado donde impere la iustitia distributiva. La defi-
nición “inductiva” que ofrece Nozick vale, por consiguiente, también para la teoría de
Kant, pues se corresponde con los principios generales del derecho privado 695. Dado,
por otra parte, que de dichos principios y de dicha “definición inductiva” se sigue una
teoría que propone un criterio histórico de la validez de la distribución de los bienes, i.e.,
una teoría según la cual una distribución es justa dependiendo de cómo se llegó a ella y
no de cómo están distribuidos los bienes (“quién posee qué”) según algún “principio

692 NOZICK, R., ASU, p. 153.

693 NOZICK, R., ASU, p. 151.
694 KANT, MS, AA VI, §34, pp. 293 - 294.
695Cfr., por ejemplo, KANT, MS, AA VI, p. 301: “Denn alles Veräußerliche muß von irgend jemand
können erworben werden. Die Rechtmäßigkeit der Erwerbung aber beruht gänzlich auf der Form,
nach welcher das, was im Besitz eines anderen ist, auf mich übertragen und von mir angenommen
wird, d.i. auf der Förmlichkeit des rechtlichen Akts des Verkehrs (commutatio) zwischen dem
Besitzer der Sache und dem Erwerbenden”; también, un poco más adelante: “Alle Erwerbung von
einem, der nicht Eigentümer der Sache ist (a non domino), ist null und nichtig”.

196
estructural” de justa distribución696 (y a este respecto no hay que olvidar que Kant asu-
me el principio prior tempore, potior iure como criterio de validez de la adquisición origi-
nal), se sigue, entonces, que la discusión acerca del alcance de las atribuciones del Esta-
do concebido a partir de los principios puros del derecho ofrecidos en la Rechtslehre con
respecto a la distribución de los bienes debe desenvolverse sobre el trasfondo definido
por una teoría articulada según criterios históricos de distribución de los bienes y no acu-
ñada según lo que Nozick denomina principios de resultado final697. Por tanto, no se trata,
tan solo, de que la interpretación del Estado katiano como un Estado mínimo (o con fun-
ciones que van apenas un poco más allá de las que tiene el Estado mínimo) esté textual-
mente “bien fundada”698; se trata, más bien, de que es la única interpretación que resulta
conceptualmente compatible con la teoría kantiana de la propiedad y, por tanto, la única
que debe ser admitida como punto de partida a la hora de discutir las atribuciones del
Estado kantiano respecto a la distribución de los bienes. De ahí que, a fin de cuentas,
las interpretaciones que intentan presentar a Kant como un defensor del Estado de bie-
nestar699 (lo que, por cierto, no deja de ser un anacronismo) o como el defensor de un
Estado dotado de atribuciones redistributivas más o menos amplias orientadas a pre-
servar un cierto nivel de igualdad material de sus ciudadanos700, deben ser rechazadas.

b.1) Estado de bienestar y la promoción de la felicidad de los ciudadanos

La afirmación de que Kant defiende un “Estado de bienestar” —entendiendo

por tal aquel que procura promover la felicidad de sus ciudadanos— o, incluso, la insi-
nuación de que podría inferirse de su filosofía la necesidad de defender un Estado de tal
tipo, no sólo carece de toda base textual, sino que, más aún, tiene evidencia expresa en
su contra. Es célebre el pasaje de Teoría y Praxis en que Kant identifica el Estado pater-
nalista (väterliche Regierung) con el estado despótico:

696 NOZICK, R., ASU, p. 153.

697 NOZICK, R., ASU, pp. 153 y ss.
698“In many ways the minimalist interpretation [del Estado kantiano como Estado gendarme] seems
textually well-grounded. It represents the commonsense interpretation of Kant’s position, and I
concede at the outset that the burden of proof lies with anyone who would reject it”. ROSEN, AL-
LEN D., Kant’s Theory of Justice, Cornell University Press, New York, 1993, p. 175.
699Por ejemplo, KAUFMAN, ALEXANDER, Welfare in the Kantian State, Oxford University Press, 1999.
La argumentación de Kaufman es rebuscada y prescinde casi por completo de la doctrina del dere-
cho privado que Kant presenta en la Rechtslehre.
700Por ejemplo, WOOD, ALLEN W., “Kant and Fichte on Right, Welfare and Economic Redistribu-
tion”: Internationales Jahrbuch des Deutschen Idealismus/ International Yearbook of German Idealism, nº 2
(2004), pp. 77 – 101; GUYER, PAUL, Kant on Freedom, Law, and Happiness, Cambridge University
Press, New York, 2000, especialmente el capítulo “Kantian Foundations of Liberalism”, pp. 235 –
261; PIPPIN, ROBERT B., “Mine and Thine. The Kantian State” en The Cambridge Companion to Kant
and Modern Philosophy, Paul Guyer (ed.), Cambridge University Press, New York, 2006, pp. 416 – 446.

197
 “Nadie puede obligarme a ser feliz a su manera (tal como él se figura el bienes-
tar [Wohlsein] de otros hombres) sino que cada uno puede buscar su felicidad
por el camino que le parezca bueno si al perseguir semejante fin no perjudica la
libertad de los otros según que puede coexistir con la libertad de todos los de-
más según una posible ley general (i.e., no dañe este derecho de otro). Un go-
bierno que fuera erigido sobre el principio de la benevolencia [Wohlwollens] para
con el pueblo tal como un padre para con sus hijos, esto es, un gobierno pater-
nal (imperium paternale) en el que por tanto a los súbditos como niños menores
de edad que no puede decidir lo que les es verdaderamente útil o dañino, que
son forzados a comportarse de modo meramente pasivo para esperar del juicio
del jefe de Estado, de su sola bondad y de que así lo quiera cómo deben ser feli-
ces, es el mayor despotismo pensable (Constitución que suprime todas las liber-
tades de los súbditos que, por tanto, no tienen ningún derecho)”701.

La finalidad esencial del Estado no puede consistir en procurar la felicidad de sus

ciudadanos por la sencilla razón de que la consecución de la felicidad como tal es un
asunto que queda más allá del ámbito de competencia del derecho. Este quedar situada
más allá del ámbito jurídico (o, si se prefiere, la incompetencia del derecho para arbitrar
los asuntos relativos a la felicidad) es una consecuencia directa del hecho de concebir la
felicidad como un “ideal de la imaginación”702. Si la felicidad efectivamente, como dice
Kant, es un concepto tan vago que resulta imposible determinar de modo preciso y
universal “qué acción promoverá la felicidad de un ser racional” 703; si ni siquiera un
hombre puede ponerse de acuerdo consigo mismo respecto de aquello que desea y le
hace feliz704, entonces la felicidad no puede proporcionar ningún criterio jurídico válido,
i.e., ningún criterio jurídico necesario y universal conforme al cual ordenar las relaciones
externas que los hombres mantienen entre sí705. El hecho de que la felicidad como tal
no constituya ni pueda proporcionar tampoco un criterio jurídico válido explica que no
pueda concebirse o erigirse una constitución política a partir de ella. Y menos aún pue-

701 “Niemand kann mich zwingen, auf seine Art (wie er sich das Wohlsein anderer Menschen denkt)
glücklich zu sein, sondern ein jeder darf seine Glückseligkeit auf dem Wege suchen, welcher ihm
selbst gut dünkt, wenn er nur der Freiheit anderer, einem ähnlichen Zwecke nachzustreben, die mit
der Freiheit von jedermann nach einem möglichen allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann,
(d.i. diesem Rechte des andern) nicht Abbruch tut. - Eine Regierung, die auf dem Prinzip des
Wohlwollens gegen das Volk als eines Vaters gegen seine Kinder errichtet wäre, d.i. eine väterliche
Regierung (imperium paternale), wo also die Untertanen als unmündige Kinder, die nicht
unterscheiden können, was ihnen wahrhaftig nützlich oder schädlich ist, sich bloß passiv zu
verhalten genötigt sind, um, wie sie glücklich sein sollen, bloß von dem Urteile des
Staatsoberhaupts, und, daß dieser es auch wolle, bloß von seiner Gütigkeit zu erwarten: ist der
größte denkbare Despotismus (Verfassung, die alle Freiheit der Untertanen, die alsdann gar keine
Rechte haben, aufhebt)”. KANT, T&P, AA VIII, pp. 290 – 291. Cfr. también MS, AA VI, pp. 316 –
317, donde Kant reitera que el gobierno que trata a los súbditos como niños los trata según el peor
de los despotismos posibles.
702 KANT, Gr., AA IV, p. 418.
703 KANT, Gr., AA IV, p. 418.
704 KANT, Gr., AA IV, p. 418.
705Y ello sin contar con el hecho de que, aunque así fuera, los imperativos de la felicidad seguirían
siendo hipotéticos y no categóricos. KANT, Gr., AA IV, pp. 417 - 418.

198
de consistentemente afirmarse o sostenerse que el contrato originario deba bosquejarse a
partir del ideal de la felicidad.
Por otra parte, el hecho de que Kant niegue competencia al derecho para decidir
acerca de las cuestiones relativas a la felicidad; el hecho de que destierre la apelación a la
felicidad de las razones jurídicas válidas que tiene un gobernante para intervenir en la
vida de sus ciudadanos constituye una garantía en favor de estos últimos. De hecho,
Kant aborda el problema de la promoción de la felicidad por parte del gobierno al tratar
la libertad civil como uno de los principios a priori en que se funda el estado civil706. El
reconocimiento de la libertad que corresponde a cada ciudadano para buscar su propia
felicidad del modo que estime más conveniente mientras con ello no impida la coexis-
tencia de las libertades externas según una ley universal es un derecho natural que cons-
tituye una de las condiciones de instauración de un genuino estado jurídico, no una
concesión graciosa que el gobernante otorga a sus súbditos707.
No obstante, Kant admite que la promoción de la felicidad de los ciudadanos
por parte del Estado es admisible por razones pragmáticas y, más precisamente, como
medida para asegurar el estado jurídico:

“Cuando el poder supremo dicta leyes orientadas directamente a la felicidad (al

bienestar de los ciudadanos, la población, etc.) no lo hace como fin del estable-
cimiento de una constitución civil, sino sólo como medio para asegurar el esta-
do jurídico [rechtlichen Zustand]”708.

Esta atribución —que en la Rechtslehre no es reiterada— descansa en considera-

ciones puramente pragmáticas y debe interpretarse en un sentido minimalista, de modo
que no entre en conflicto con los principios generales de la doctrina del derecho de
Kant. Seguramente el mayor desafío que a ese respecto presenta el principio pragmático
introducido en Teoría y Praxis venga dado por las eventuales medidas que en base a él se
pudieran adoptar y que supusieran una redistribución de bienes. Obviamente, siempre
puede argüirse que ante la alternativa de recaer en el estado de naturaleza y adoptar me-
didas que promuevan la felicidad de los ciudadanos, es indudablemente mejor decantar-
se por la segunda. No obstante, este razonamiento no puede respaldarse en considera-
ciones puramente estratégicas o utilitarias, pues de otro modo se estaría abriendo la
puerta a la posiblidad de dejar los derechos individuales (lo tuyo y mío interno y/o ex-
terno) sujeto al regateo o al cálculo de utilidad, posiblidades ambas absolutamente in-
compatibles con la teoría kantiana de la justicia de corte marcadamente deontológico
(no hay que olvidar que Kant suscribe de buen grado el principio “fiat iustitia et pereat

706 KANT, T&P, AA VIII, pp. 290 y ss.

707 KANT, T&P, AA VIII, pp. 290 - 291.
708“Wenn die oberste Macht Gesteze gibt, die zunächst auf die Glückseligkeit (die Wohlhabenheit
der Bürger, die Bevölkerung u. dergl.) gerichtet sind: so geschieht dieses nicht als Zweck der
Errictung einer bürgelichen Verfassung, sondern bloß als Mittel, den rechtlichen Zustand vornehmlich
gegen äußere Feinde des Volks, zu sichern”. KANT, T&P, AA, VIII, p. 298.

199
mundus”709). En consecuencia el principio pragmático de autoconservación del Estado
debe ser interpretado de tal modo que pueda conciliarse con el conjunto general de la
filosofía jurídica kantiana. Con respecto a la redistribución de bienes, una alternativa —
bastante especulativa, por cierto, pues Kant no la menciona nunca— sería afirmar que
el hecho de vivir al amparo de un Estado erigido conforme a los principios generales
del derecho produce un “excedente cooperativo”, de suerte que el gravamen impuesto a
algunos (lo más ricos) en favor de otros (lo más pobres) con vistas a la felicidad de es-
tos últimos (y, con ello, indirecamente al mantenimiento o consolidación del Estado de
derecho), queda justificado por la existencia de dicho excedente. Otra alternativa sería
sostener que, puesto que la preservación del estado jurídico es en sí misma un deber (al
que los individuos deben concurrir en proporción a sus fuerzas), los medios para cum-
plirlo son ellos mismos también deberes. Así, el aseguramiento de cierto nivel de bie-
nestar vendría a ser un deber indirecto derivado del deber de abandonar el estado de natu-
raleza (o del deber del Estado de preservarse a sí mismo, tal como para los individuos
particulares es un deber indirecto procurar su propia felicidad710). Esta interpretación,
que permitiría superponer a la justicia conmutativa otro tipo diferente de justicia —una
“justicia social”— no es, sin embargo, nunca mencionada directamente ni, más aún, si-
quiera insinuada por Kant en ningún pasaje de la Rechtslehre.
En consecuencia, aunque el Estado kantiano puede en casos calificados711 (única-
mente como medio para la conservación del estado jurídico) adoptar medidas tendientes a
promover la felicidad de los individuos, no lo puede hacer con el propósito directo de
promover la felicidad como tal712. No es del todo claro, sin embargo, cómo, de requerir

709 Cfr., KANT, MS, VI, pp. 331 – 332 donde, después de rechazar el proverbio fariseo “es mejor
que perezca un hombre a que se pierda todo el pueblo” afirma que “si la justicia desaparece [unter-
gehen] entonces ya no tiene más valor que vivan hombres sobre la tierra”. Mark Lebar, por otra parte,
defiende el carácter puramente instrumental que las políticas de bienestar en el estado kantiano, i.e.,
como medios del aseguramiento de las condiciones del derecho. No obstante, el hecho de que la au-
torización del Estado para adpotar tales medidas radique en razones puramente instrumentales no
resuelve por sí solo todo el problema que supone, para una teoría jurídica como la kantiana, admitir
la existencia de dicha autorización. El ejercicio de ésta bien puede suponer tener que recurrir a los
bienes de un individuo para sostener o beneficiar a otros y eso —por práctico que pueda resultar pa-
ra la conservación del Estado— es lo que requiere de una justificación coherente con el resto de la
Rechtslehre.
710Para un intento de ilustrar los deberes del Estado a partir de una analogía entre dichos deberes y
los deberes de los individuos, cfr. BYRD, SHARON, “The State as a Moral Person”, Proceedings of the
Eighth International Kant Congress, H. Robinson (ed.), Marquette University Press: Milwaukee, Wiscon-
sin, vol. I.1 (1995), pp. 171-189. Una crítica a dicho intento se encuentra en UNBERATH, HANNES,
“Freedom in the Kantian State”, Jahrbuch für Recht und Ethik, nº 16 (2008), pp. 321 – 367.
711Pues es claro que Kant considera que las medidas orientadas a la promoción de la felicidad son
excepcionales. De hecho, las menciona como medio para asegurar el estado jurídico frente a las
amenazas que pudiera sufrir por parte de enemigos externos o internos del pueblo. KANT, T&P,
AA, VIII, p. 298.
712 Unberath concluye: “Happines, the satisfaction of needs of a human being in its capacity as a ho-
mo phaenomenon, has not featured among the duties of the state so far. If prosperity denotes the gen-
eral level of happines in a society, it, likewise, is absent. Yet, both concepts are relevant in different
ways to Kant’s theory of the state. It is submitted that Kant’s position can be characterised by the
following three propositions: First, the state is not obligated to promote happiness and more generally

200
una redistribución de bienes, la consecución de dicha finalidad puede conciliarse con la
teoría kantiana de la propiedad presentada en la Rechtslehre.

b.2) La igualdad material y el Estado kantiano

Aunque no es posible argumentar desde bases kantianas en favor del estableci-

miento de un Estado de bienestar más que del modo indirecto y marginal recién indica-
do, han proliferado una serie de interpretaciones que pretenden demostrar la necesidad
de conceder amplias atribuciones redistributivas al Estado no con el objeto de procurar
la felicidad de los ciudadanos sino con el de asegurar las condiciones materiales míni-
mas para el ejercicio de la propia libertad. Estas interpretaciones, que abogan por lo que
podría considerarse un aseguramiento de la igualdad material de los agentes comparten
un aire de familia: descansan en una concepción errónea de lo que significa que las pose-
siones en estado de naturaleza tengan un carácter provisional (por ejemplo, Wood 713,
Pippin714); del papel sistemático que respecto de la propiedad desempeña la idea de la
voluntad general y/o el contrato originario dentro de la filosofía política kantiana (Pippin715,
Guyer716; Mulholland717, Rosen718; Kaufman719); mal interpretan la deducción de los

prosperity as such. Secondly, the state must not impose its conception of happines on its citizens.
Thirdly, the state may intervene and increase prosperity if this takes the citizens’ preferences serious-
ly, does not contravene to their interpresonal rights and stabilises the civil union internally or exter-
nally. While the first two claims can be firmly established on the basis of Kant’s works, the third
seems less clearly developed”. UNBERATH, HANNES, “Freedom in the Kantian State”, Jahrbuch für
Recht und Ethik, nº 16 (2008), pp. 321 – 367; p. 344.
713 “But the rights of property presupposed by the command to leave the state of nature have to be
regarded as merely “provisional” in the sense that they are neither determinate as to their content,
nor enforceable against others. A determinate right of property requires not only the propriertor’s
claim over the thing, but also the unanimous declaration of all others to respect that claim”. WOOD,
ALLEN W., “Kant and Fichte on Right, Welfare and Economic Redistribution”: Internationales Jahr-
buch des Deutschen Idealismus/ International Yearbook of German Idealism, nº 2 (2004), pp. 77 – 101.
714PIPPIN, ROBERT B., “Mine and Thine. The Kantian State”, p. 433, en The Cambridge Companion to
Kant and Modern Philosophy, Paul Guyer (ed.), Cambridge University Press, New York, 2006, pp. 416 –
446. Énfasis añadido.
715 “Kant is supposed to be a liberal philosopher, constraining state activity for the sake of a private
realm that is to be interfered with only to ensure a like domain for all, with state power limited by
what all would rationally will, consent to, and so forth. But mine and thine, the basic boundaries of
the private, are not treated as original starting points by Kant but as secondary and as some sort of
socially mediated achievement. And this suggests that mine and thine are not properly descriptive terms
but more like ascriptions of normative statuses, that they are not merely assured by a legal order but
can finally only be said to exist within such a legal system of recognition, enforcement, and resolu-
tion of disagreement”. PIPPIN, ROBERT B., “Mine and Thine. The Kantian State”, p. 438, en The
Cambridge Companion to Kant and Modern Philosophy, Paul Guyer (ed.), Cambridge University Press,
New York, 2006, pp. 416 – 446. Énfasis añadido.
716GUYER, PAUL, Kant on Freedom, Law, and Happiness, Cambridge University Press, New York, 2000,
especialmente el capítulo titulado “Kantian Foundations for Liberalism”, pp. 235 - 261. Aunque se
refiere a los argumentos de Weinrib y de Ripstein, la siguiente descripción de Penner del “argumen-
to del contrato social” resulta —cambiando lo que hay que cambiar— adecuada para caracterizar
también las posiciones más fuertemente igualitarias: “The ‘social contract’ argument has several

201
derechos reales (Guyer720); o las condiciones y el alcance de la occupatio como modo de ad-
quirir el dominio (Westphal721); los alcances de la cláusula kantiana o del derecho nativo a
la libertad (Westphal722; Rosen723); o, en fin, el pasaje en que Kant se refiere al soberano
como propietario eminente (Obereigenthümer) del suelo724 (Wood725, Mulholland726).

steps. (1) The first premise is that no people could legislate for itself to create a law that gives rise to
the possibility that individuals might be dependent upon others for their very existence. Thus (2), no
people could institute a system of property rights under which a person could literally have no place
to stand, for in that case such a person would be dependent on others allowing them to enter their
property. (3) The institution of property rights gives rise to just such a possibility, since all land
could be appropriated. (4) Therefore property rights could only be legislated upon the condition
that the state provides for the poor, i.e. those who have no, or no sufficient, rights in land, actually
to survive”. PENNER, JAMES, “The State Duty to Support the Poor in Kant’s Doctrine of Right”, British
Journal of Politics and International Relations, vol 12 (2010) pp. 88 – 110.
717 “By this [i.e., por lo que dice en MS, AA VI, p. 316], Kant indicates not only that each person
must surrender his title to determine for himself what and how much land he has a right to but also,
each person must regard all his acquired rights as derived from the general will, and received only as
a result of specific decision of authorities (R.91; 324). No one simply takes what is his property in a
state of nature with him into a civil condition. In the civil condition, all acquired property depends
on the determinatio and application of laws by the civil authorities. Hence, in the civil condition, all
private property must be a consequence of a public allocation. Land must be represented as original-
ly the collective possession of everyone through the general will. Everyone must regard any land which
he has as possessed only as a result of acts of allowing this possession on the part of the public au-
thorities”. MULHOLLAND, Kant's System of Rights, p. 293.
718 “Because survival is a primary purpose of political society […] it is natural to suppose that ra-
tional participants in a social contract would give recognition to the this fact by incorporating into
the constitution of their state a duty on the part of governmnets to provide for their basic needs. No
rational goal of politica society is more fundamental than survival; so no rational social contrat
would permit other constitutional provisions to take precedence over it. Not even individual liberty
can be a more fundamental value; for liberty is of value neither to a corpse, nor to those who lack
the basic necessities of life. Rights to a minimal level of well-being must therefore be recognized as
central to anu fully rational constitution”. ROSEN, ALLEN D., Kant’s Theory of Justice, p. 207.
719 KAUFMAN, ALEXANDER, Welfare in the Kantian State, pp. 152 y ss.
720GUYER, PAUL, Kant on Freedom, Law, and Happiness, Cambridge University Press, New York, 2000,
especialmente los capítulos titulados “Kantian Foundations for Liberalism”.
721 “Moreover, Kant’s principles give priority to use over first acquisition, and indeed they justify
first acquisition only in view of legitimate and needful use. To this extent, Kant’s principles under-
mine and repudiate one of the cherished hallmarks of the liberal conception of private property,
namely, that first acquisition as such secures a right over the disposition of a thing, regardless of
subsequent disuse (cf. §3.10)”. WESTPHAL, KENNETH R., “Do Kant’s Principles Justify Property or
Usufruct?”, Jahrbuch für Recht und Ethik/Annual Review of Law and Ethics 5 (1997), pp. 141-194.
722“Kant’s innate right of freedom makes no stipulation about particular resources or limits on their
acquisition, but it does not justify accumulation in excess of one’s own legitimate need for and use
of the resource in question, and it requires that people be made secure in whatever basic resources
are needed for their life, development, and existence as a rational agent. Those are very strong pro-
visos indeed”. WESTPHAL, KENNETH R., “Do Kant’s Principles Justify Property or Usufruct?”,
Jahrbuch für Recht und Ethik/Annual Review of Law and Ethics 5 (1997), pp. 141-194.
723ROSEN, ALLEN D., Kant’s Theory of Justice, especialmente el capítulo V. Rosen, además, intenta
demostrar la necesidad del Estado no mínimo en Kant apelando al deber de benevolencia que el Es-
tado tendría para con sus ciudadanos. Para una eficaz crítica a la posición de Rosen, cfr. LEBAR,
MARK, “Kant on Welfare”, Canadian Journal of Philosophy, nº 29 (1999), pp. 225 – 250.
724 KANT, MS, AA VI, pp. 323 - 324.

202
 En lugar de intentar “salvar” a Kant para la sensibilidad políticamente correcta
contemporánea haciendo de él un rawlsiano avant la lettre727, lo más acertado desde el
punto de vista exegético es atender a lo que efectivamente dice acerca de la igualdad, y
lo cierto es que para dicha sensibilidad lo que Kant dice respecto de la igualdad de los
ciudadanos es ciertamente desalentador pues la única especie de igualdad que parece
tener en mente es la igualdad meramente formal que consiste en la igual capacidad que
todos los ciudadanos tienen de ejercer coacción recíproca entre sí conforme con el prin-
cipio jurídico. De hecho, en Teoría y praxis, inmediatamente después haber incluido dicha
igualdad formal entre los principios conforme a los cuales se ha de instaurar un Estado
en concordancia con los principios “del derecho humano en general”, Kant afirma lo
siguiente:

“Esta igualdad general de los hombres en un Estado, como súbditos del mismo,
coexiste, sin embargo, perfectamente bien con la más grande desigualdad, de
cantidad y del grado de sus sus posesiones, ya se trate de una superioridad cor-
poral o espiritual sobre otros, o de riquezas externas y derechos en general (de
los que puede haber muchos) con respecto a otros; de tal modo que el bienestar
del uno bien depende de la voluntad del otro (del pobre de la del rico), que el
uno debe obedecer (como el niño a los padres o la mujer al marido) y el otro
mandarle, o que el uno sirve (como jornalero) y el potro paga, etc. Mas según el
derecho (que como expresión de la voluntad general sólo puede ser uno, y que

725 WOOD, ALLEN W., “Kant and Fichte on Right, Welfare and Economic Redistribution”: Interna-
tionales Jahrbuch des Deutschen Idealismus/ International Yearbook of German Idealism, nº 2 (2004), pp. 77 –
101.
726 “This feature of Kant's treatment of property shows that Kant is not necessarily committed to
the institution of private property as it exists, say, in feudalism or capitalism. [...] The main conse-
quence of this account is that the sovereign authority can be represented as the supreme proprietor
of the land and thereby as having the exclusive collective right to land (R. 90;323) As a result, more-
over, no one's private right to land can be absolute. The requirements of a just distribution of prop-
erty can override anyone's private claim to a piece of land (cf. T.P. 79n; 297n). We should recall,
however, that private property cannot be arbitrarily eliminated by the state (R.58; 251). The postu-
late concerning rights grants everyone the title to have private property. To render all property
common property would require an agreement for all members of political society”. MULHOLLAND,
Kant's System of Rights, p. 294. Como afirman Byrd y Hruschka, la propiedad que el soberano tiene
sobre el territorio de un país es una meta-propiedad, que es tan sólo una idea de la razón. Cfr.
BYRD, B. SHARON; HRUSCHKA, JOACHIM, Kant’s Doctrine of Right, p. 118 y p. 122, nota al pie.
727Especialmente Paul Guyer en Kant on Freedom, Law, and Happiness, Cambridge University Press,
New York, 2000, el capítulo titulado “Life, Liberty and Property: Rawls and Kant”, pp. 262 - 286.
Zotta, por otra parte, que a diferencia de los intérpretes anglosajoes antes mencionados, no intenta
“salvar” a Kant sino, por el contrario, “salirse de la hagiografía contemporánea”, lee a Kant en este
punto correctamente: “Kant schränkt sie [i.e. las reglas de competencia del Estado] »nur negativ«
auf das Niveau eines sogenannten Nachtwächter- oder Minimalstaates ein. Dieser hat klar
umgrenzte Aufgaben, die aus der Grenze seines Gründungsmotivs selbst erwachsen. Der Staat der
MS soll gegen Gewalt, Diebstahl und vor Mißachtung vertraglicher Vereinbarungen schützen,
mithin die Unversehrtheit der Naturrechte eines jeden Individuums garantieren. Er ist »auf
Funktionen des rechtsbewahrenden und eigentumsschützenden Rechtstaates eingeschränkt«, so daß
Sozial — oder Wohlfahrtspolitik nicht zu seinen wesentlichen Zwecksetzungen zählen una auch
nicht zählen können”. ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität und Recht, pp. 108 – 109. Zotta,
como era de esperar, considera que este es uno de los puntos flacos de la teoría kantiana del derecho
y una prueba más de que Kant es uno de los defensores del individualismo posesivo.

203
 concierne a la forma del derecho, no a la materia o al objeto sobre el que tengo
un derecho) todos, en cuanto súbditos, son empero iguales entre sí, porque nin-
guno puede coaccionar a otro sino por medio de la ley pública”728.

Como se aprecia, a Kant no le importan tanto —por no decir “nada”— las dife-
rencias en la distribución de los bienes mientras dichas diferencias no conlleven o no
sean consecuencia de una desigual sujeción a las normas y principios jurídicos. Mientras
las diferencias de fortunas y posesiones no se traduzcan en la constitución de una clase
privilegiada, de una clase se ubique más allá de la ley en su trato con los demás ciudada-
nos. Es decir, lo que a Kant le preocupa es la preservación del principio de la igualdad ante
la ley y no la consecución de la (mayor o menor) igualdad material de los ciudadanos. Por
tanto, y mientras la diferencia en la posesión de bienes no se traduzca en la constitución
de privilegios (i.e., prerrogativas amparadas y refrendadas por el derecho) que beneficien de
modo sistemático a unos en perjuicio de otros, la cuestión de dicha diferencia no es de
incumbencia del derecho.
El hecho de que Kant considere relevante desde un punto de vista jurídico sólo
la igualdad formal y no la igualdad material no quiere empero decir, como sostiene
Kersting, que “la igualdad kantiana es totalmente indiferente a la estructura económica
de la sociedad y a la distribución de bienes, medios socio-económicos de producción
que subyacen a ella [i.e., a dicha estructura]”; que la “igualdad legal y política de Kant
carece de toda implicación económica y de todo compromiso socia” 729. Kersting lleva
razón cuando afirma que la concepción kantiana de la igualdad jurídica “no puede ser
usada para justificar el estado de bienestar y para legitimar los programas de redistribu-
ción del estado de bienestar”730 pero no cuando afirma que la concepción kantiana es
neutral frente a la estructura económica de la sociedad. Por definición, el compromiso
con la instauración de la igualdad formal plena entre los ciudadanos pone en entredicho
—o, mejor dicho, socava por completo— el fundamento de los privilegios hereditarios
y otras prerrogativas de clase semejantes. Kant mismo, de hecho, se refiere a los privile-
gios de ciertas clases o corporaciones para decir, primero, que dichos privilegios sólo
pueden fundarse en la “opinión del pueblo” (Volksmeinung; lo que, por otra parte, cons-
tituye una insinuación de que dichos privilegios deben ser considerados como meras
concesiones que el pueblo hace a algunos de sus miembros, y nada más) 731; y, segundo,
que

“[N]o puede haber ninguna corporación en el Estado, ninguna clase u orden,

que, como propietaria del suelo, pueda transmitir según un cierto estatuto el só-

728 KANT, T&P, AA VIII, pp. 291 – 292.

KERSTING, WOLFGANG, Kant’s Concept of the State, p. 153, en Essays on Kant’s Political Philosophy,
729

Howard Lloyd Williams (ed.), The University of Chicago Press, Printed in United Kingdom, 1992.
KERSTING, WOLFGANG, Kant’s Concept of the State, p. 153, en Essays on Kant’s Political Philosophy,
730

Howard Lloyd Williams (ed.), The University of Chicago Press, Printed in United Kingdom, 1992.
731 KANT, MS, AA VI, pp. 324 y 335.

204
 lo usufructo (Benutzung) [del suelo] a las generaciones siguientes (al infini-
to)”732.

La filosofía jurídica kantiana es, por consiguiente, incompatible con una estruc-
tura socio-económica feudal (o alguna otra equivalente a ella) que, como afirma Luf,
introdujera barreras discriminatorias a la igual libertad de los agentes para adquirir bie-
nes, pues tales barreras se encontrarían en contradicción con el mandato de igualdad y
reciprocidad contenido en el postulado jurídico de la razón práctica conforme al cual cada
uno comportarse respecto de las cosas externas (utilizables) de tal modo que puedan
llegar a ser también de otro733. Más aún, como correctamente sostiene Luf, a partir del
mandato contenido en el postulado jurídico de la razón práctica es posible concebir un prin-
cipio de enjuiciamiento de la distribución empírica de la propiedad en una determinada
sociedad para comprobar si dicha distribución (así como la estructura socio-económica
que le subyace) resulta o no compatible con la igual libertad de cada individuo para ad-
quirir propiedad734. Las leyes y las estructuras sociales refrendadas jurídicamente735 que
establecieran el acceso privilegiado de algunos a ciertos bienes no pueden ser toleradas

732“Hieraus folgt: daß es auch keine Korporation im Staat, keinen Stand und Orden, geben könne,
der als Eigentümer den Boden zur alleinigen Benutzung den folgenden Generationen (ins
Unendliche) nach gewissen Statuten überliefern könne”. KANT, MS, AA VI, p. 324.
733 “Der eigene Anspruch auf Eigentum ist bedingt ducht die Anerkennung des Anspruch des
anderen. Erst in dieser Wechselseitigkeit von Anspruch und Verpflichtung ist die rechtliche Ver-
bindlichkeit konstituiert. Der eine kann von den anderen nur dann verlangen, sich des Eingriffs in
seinen Bereich zu enthalten, wenn er selbst bereit ist, den der anderen anzuerkennen und zu
achten”. LUF, GERHARD, Freiheit und Gleichheit, p. 85. Este principio contenido en el postulado
jurídico de la razón práctica “[e]s richtet sich gegen alle feudalen Begrenzungen des Eigentumsver-
kehrs und entzieht ihnen unter dem Titel des gleichen Rechstanspruches aller die Grundlagen seiner
Legitimität”. LUF, GERHARD, Freiheit und Gleichheit, pp. 85 – 86
734LUF, GERHARD, Freiheit und Gleichheit, p. 86. “Anspruch” es en realidad la palabra que emplea Luf.
No obsante, “Anspruch” debe entenderse como, por emplear la nomenclatura hohfeldiana, un dere-
cho-libertad (right-liberty) y no como un derecho-pretensión (right-claim), pues el mandato contenido
en el postulado jurídico de la razón práctica contiene sólo un deber de abstención, no el deber de
ejecutar una prestación positiva a favor de otro (a menos, claro, que se quieran entender las restitu-
ciones como tipos o formas de prestaciones de esta clase).
735 “Jurídicamente” pues las estructuras sociales no refrendadas jurídicamente, informales, por llamarlas de
algún modo (como los prejuicios raciales, religiosos, de género o los que alientan la discriminación
por motivos de orientación sexual) que de hecho inciden, entre otras cosas, en la distribución de la
propiedad (cfr., por ejemplo, NANCY FRASER, Iustitia Interrupta, Reflexiones críticas desde la posición “pos-
tsocialista”, traducción de Magdalena Holguín e Isabel Cristina Jaramillo, Universidad de los Andes y
Siglo del Hombre editores, Bogotá, 1997, pp. 26 – 37) no sólo no parecen estar en la mira de las crí-
ticas kantianas sino que resulta dudoso que, como para cualquier otro liberal clásico, pudieran estar-
lo, pues mientras sólo sean informales, i.e., no puedan definir un estatus jurídico diferente para cier-
tas personas en desmedro de otras, quedan más allá del ámbito jurídico, adscritas al ámbito de las
convicciones personales. Por ello, a partir de la filosofía jurídica kantiana (que no del propio Kant,
que parece haber sido bastante miope a este respecto) no resulta posible argumentar a favor de la
implementación de medidas de “discriminación positiva” en favor de los grupos menos favorecidos
por parte del Estado. Tales medidas serían, desde el punto de vista kantiano, invasivas o modos ilíci-
tos de coacción sobre los particulares. Desde el punto de vista kantiano, el derecho sólo puede
combatir dichas estructuras de modo indirecto, reconociendo y sancionando la igualdad formal que
corresponde a todos los ciudadanos.

205
en un Estado erigido según los principios jurídicos kantianos o no, al menos, sin el con-
sentimiento de todos aquellos a quienes la instauración de dichos privilegios afectara.
Puesto que dichas estructuras y leyes son incompatibles con la igual libertad de los indi-
viduos a adquirir bienes, Kant exige que la estructura de una sociedad sea lo bastante
abierta o permeable como para que cada individuo dentro de ella pueda efectivamente
alcanzar cualquier posición social y económica:

“De esta idea de la igualdad de los hombres en la comunidad, en cuanto súb-

ditos, se infiere también la siguiente fórmula: «Cada miembro de la comunidad
debe poder alcanzar dentro de ella una clase de cualquier nivel (de cualquier ni-
vel que corresponda a un súbdito) al que puedan llevarle su talento, su aplica-
ción y su suerte. Y no es lícito que los cósubditos le cierren el paso a través de
una prerrogativa hereditaria (como privilegiados de una cierta clase) para oprimir-
lo a él y a su descendencia eternamente bajo la misma [prerrogativa]»”736.

Llegado este punto es muy tentador concluir que, en realidad, la estructura so-
cioeconómica que subyace a la teoría de la justicia que Kant expone en la Rechtslehre es la
que corresponde a una economía de libre mercado, en la que, como quiere Nozick, los
títulos de propiedad se transfieren únicamente en virtud de los acuerdos que libre y
voluntariamente cierran los individuos737. Esta estructura es compatible con los princi-
pios históricos de distribución de bienes en base a los que se articula el derecho privado
kantiano y es justa porque (idealmente) en ella la distribución final es el perfecto reflejo
de las decisiones que, en concordancia con el principio jurídico, cada uno los agentes ha
tomado.

c) El deber de asistencia del Estado

Entre las tareas del Estado kantiano no se encuentra la de promover la felicidad

o el bienestar de sus ciudadanos (o no al menos normalmente) ni tampoco la de asegu-
rar la igualdad material de los mismos. El Estado kantiano, por tanto, ni es un Estado de
bienestar ni está dotado de facultades redistributivas. Por el contrario, es semejante a un
Estado mínimo, es decir, a un Estado que se encarga únicamente de proteger y, llegado
el caso, de restituir los derechos de los individuos; un Estado que sólo procura hacer
posible el disfrute y ejercicio efectivo de dichos derechos. Como tal, la estructura eco-
nómica de una sociedad gobernada por tal Estado vendría dada por las reglas que dicta
la iustitia commutativa: un mercado libre y transparente en el cual los individuos puedan
intercambiar bienes y servicios.

736 KANT, T&P, AA VIII, p. 292.

A este régimen lo denomina Rothbard el “régimen de libertad pura”: “[t]he regime of pure liberty
737

—the libertarian society— may be described as a society where no ownership titles are «distributed»”.
ROTHBARD, MURRAY, The Ethics of Liberty, p. 41.

206
 No obstante, en uno de los párrafos (en el “B”, para ser más exactos) en los que
comenta los efectos jurídicos de la unión civil, Kant afirma lo siguiente:

“Al jefe supremo corresponde indirectamente, i.e., como encargado del deber del
pueblo, el derecho de gravar al mismo con impuestos para su propia conserva-
ción como por ejemplo, en interés de los pobres, los expósitos y las organiza-
ciones de la Iglesia, usualmente llamadas instituciones pías”738.

Como afirma J. Murphy, por loable que nos pueda parecer esta “rara instancia
de benevolencia de parte de Kant, no es de ningún modo claro que esta consideración
sea consistente con su teoría general”739. En efecto, la interpretación de este pasaje den-
tro del conjunto total de la Rechtslehre es enormemente difícil740. Si hasta antes de él, el
Estado kantiano esbozado en la Rechtslehre era un Estado mínimo o gendarme, después
de él ya no lo es, pues debe realizar al menos una tarea de asistencia que implica redis-
tribución de la propiedad: contribuir al sostenimiento de los más pobres. La dificultad
estriba en hallar las razones que permitirían, dentro del marco descrito hasta ahora, jus-
tificar este deber indirecto del Estado de sostener a los que no pueden hacerlo por sí
mismos741. Obviamente, las razones estratégicas, basadas en el regateo o en la negocia-
ción de los derechos individuales (i.e., en el que la propiedad es reconocida a cambio de
compensaciones) deben ser rechazas por la sencilla razón de que no se ajustan a la con-
cepción que Kant tiene del contrato originario (ni de la voluntad unificada a priori así como,
tampoco, de la voluntad general o unificada) y porque, en fin, no se avienen al espíritu ge-
neral de su filosofía. Seguramente, la salida a este problema la ofrezca la postura de Un-
berath que sugiere interpretar este pasaje de modo literal y, en consecuencia, entender
que el deber de Estado de mantener a aquellos que no pueden mantenerse a sí mismo
reposa, no sobre consideraciones pragmáticas, sino sobre razones deontológicas (Kant
habla aquí de un “deber indirecto”) y, más precisamente, sobre un deber jurídico de asis-
tencia de los más pobres que resultaría del deber de preservar el estado jurídico742.

738“Dem Oberbefehlshaber steht indirekt, d.i. als Übernehmer der Pflicht des Volks, das Recht zu,
dieses mit Abgaben zu seiner (des Volks) eigenen Erhaltung zu belasten, als da sind: das Armen-
wesen, die Findelhäuser und das Kirchenwesen, sonst milde, oder fromme Stiftungen genannt”.
KANT, MS, AA VI, pp. 325 - 326.
739 “Now though we may applaud this rare instance of benevolence on Kant’s part, it is by no means
clear that this view is consistent with his general theory”. MURPHY, JEFFRIE G., Kant: The Philosophie
of Right, p. 145.
740 Allen Wood aduce precisamente esta dificultad en favor de la interpretación “igualitarista” de
Kant. WOOD, ALLEN W., “Kant and Fichte on Right, Welfare and Economic Redistribution”: Inter-
nationales Jahrbuch des Deutschen Idealismus/ International Yearbook of German Idealism, nº 2 (2004), pp. 77
– 101.
741Zotta incluso estima que, sencillamente, el derecho a la subsistencia “no se deja conciliar con la
hasta aquí presentada, estrecha teoría posesivo-individualista de la propiedad” (“Vor allem die bisher
dargestellte, streng besitzindividualistische Eigentumtheorie ließe sich mit einem Recht auf Selbster-
haltung nicht vereinbaren”). ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität und Recht, p. 79.
742 Unberath, rechaza así las explicaciones pragmáticas, las “igualitaritas” del pasaje de MS 326 recién
citado (UNBERATH, HANNES, "Freedom in the Kantian State", Jahrbuch für Recht und Ethik, nº 16
(2008), pp. 321 – 367; p. 360). Aunque la considera un intento valioso, rechaza también el intento de

207
 Inmediatamente después del pasaje recién citado, Kant señala que:

“La voluntad universal del pueblo se unifica efectivamente para una sociedad
que debe conservarse perpetuamente y se somete para este fin a la autoridad in-
terna del Estado para mantener a los miembros de esta sociedad que no son ca-
paces de mantenerse por sí mismos. Por la forma del Estado únicamente, el go-
bierno tiene el derecho de obligar a los ricos a facilitar los medios de subsisten-
cia a aquellos que carecen de lo indispensable para satisfacer las más imperiosas
necesidades de la naturaleza, porque los ricos han puesto su existencia bajo la
protección del Estado, porque se han comprometido a proveer a las necesida-
des de la cosa pública, y porque en esta obligación funda el Estado su derecho
de hacer servir sus bienes para la conservación de sus conciudadanos”743.

Unberath sostiene que, en virtud tanto de este como del anterior pasaje citado,
debe entenderse que el deber indirecto de mantener a los más pobres se deriva del deber
de preservar el Estado (que, a su vez, sería una consecuencia del deber de garantizar de
modo efectivo los derechos individuales). Por consiguiente, “[p]arece que cuando Kant
habla de mantener la unión civil, él literamente quiere hacer referencia no sólo a la pre-
servación de las instituciones del Estado sino [también] a la preservación de cada uno
de los ciudadanos como miembros de la sociedad”744.
Un pasaje que se encuentra en las reflexiones sobre filosofía moral refrenda la
lectura “deontológica” de Unberath. Allí Kant aborda el problema de la asistencia a los
más pobres desde un punto de vista del derecho, así como el estatus jurídico que debe
concedérsele a dicha asistencia:

“Instituciones para pobres. Los pobres desamparados deben ser alimentados y,

cuando son niños, deben ser cuidados ¿Por qué? Porque somos personas y no
bestias. Esto se sigue, no del derecho de los pobres como ciudadanos, sino de
sus necesidades como personas […] ¿Quién debe alimentarlos? La pregunta no
es si el Estado o los ciudadanos, pues si los alimenta el Estado, entonces los
alimenta también el ciudadano, sino sólo si debe depender de la libre voluntad
del ciudadano o de la coacción –- como regalo o como contribución (impuesto).
Esto último provoca la concurrencia de los candidatos para ma manutención:
hay también un Modus acqvirendi y un titulus del derecho (Anspruche). Pero ¿quién

Weinrib ideado a partir de la necesidad de preservar la independencia de los agentes una vez que
transitan al Estado civil. Cfr. WEINRIB, ERNEST J., “Poverty and Property in Kant's System of
Rights”, Notre Dame Law Review (2003), volume 78, issue 3, pp. 795 – 828.
743 “Der allgemeine Volkswille hat sich nämlich zu einer Gesellschaft vereinigt, welche sich
immerwährend erhalten soll, und zu dem Ende sich der inneren Staatsgewalt unterworfen, um die
Glieder dieser Gesellschaft, die es selbst nicht vermögen, zu erhalten. Von Staatswegen ist also die
Regierung berechtigt, die Vermögenden zu nötigen, die Mittel der Erhaltung derjenigen, die es,
selbst den notwendigsten Naturbedürfnissen nach, nicht sind, herbei zu schaffen; weil ihre Existenz
zugleich als Akt der Unterwerfung unter den Schutz und die zu ihrem Dasein nötige Vorsorge des
gemeinen Wesens ist, wozu sie sich verbindlich gemacht haben, auf welche der Staat nun sein Recht
gründet, zur Erhaltung ihrer Mitbürger das Ihrige beizutragen”. KANT, MS, AA VI, p. 326.
744UNBERATH, HANNES, "Freedom in the Kantian State", Jahrbuch für Recht und Ethik, nº 16 (2008),
pp. 321 – 367; p. 360.

208
 debe determinar el desamparo? ¿El magistrado, que conoce a sus ciudadanos? Y
la contribución se da a través de colectas entre aquellos que, por esto mismo,
son los más generosos. El estímulo y el reproche se dan en general a través del
clérigo. Toda obra de beneficencia privada puede permanecer, pero es ignorada
por magistrados y clérigos. Son opera supererogationis”745.

Por consiguiente, el derecho de los individuos a ser mantenidos en caso de no

poder mantenerse ellos a sí mismos debe considerarse como un derecho emanado direc-
tamente del derecho nativo a la libertad (lex iusti). Si se entiende que, en conformidad con el
postulado del derecho público, lo que los agentes deben hacer es transitar al estado jurídico para
dar seguridad a los derechos que actualmente tienen ya en estado de naturaleza, entonces
resulta obvio que dentro de ese conjunto de derechos debe considerarse el derecho nativo
a la libertad, pues tal derecho lo tienen los individuos siempre de modo actual y nunca de
modo meramente potencial. En consecuencia, bien visto, el pasaje “B” de los “comenta-
rios generales” al “derecho público” no añadiría nada que no estuviera ya implícita o explíti-
camente contenido en el derecho privado y en el mandato que de él resulta de transitar al
estado jurídico. Dicho de otro modo, el deber de instaurar un estado jurídico —en confor-
midad con el mandato contenido en el postulado del derecho público— que emana de la ne-
cesidad de dar efectividad y seguridad a lo mío y tuyo de que los sujetos son titulares en el
estado de naturaleza, comprende tanto lo mío y tuyo externo como lo interno. De hecho, el
primero no sería nunca posible sin el último y por tal motivo, aquellos que no pueden
siquiera asegurarse lo suyo propio interno deben ser socorridos por todos aquellos otros
que sí pueden.
En consecuencia, no resulta cierto afirmar que “[e]l derecho a la subsistencia
representa un compromiso insatisfactorio entre el derecho de la prima occupatio y el prin-
cipio de la igualdad”746. El deber indirecto del Estado de proveer medios para la subsis-
tencia de aquellos que no pueden proveérselos por sí mismos puede —pese a la escueta
explicación con que se la introduce— ser integrado de modo coherente en el resto de la
doctrina del derecho de Kant. Menos aún puede afirmarse que “al ciudadano del mode-
lo jurídico kantiano no le corresponde ningún derecho contra el Estado que se alimente

745 “Armenanstalt. Hülflose Arme müssen ernährt und, wenn sie Kinder sind, gepflegt werden.
Warum? weil wir Menschen und nicht Bestien sind. Dieses folgt fließt nicht aus dem Rechte der
Armen als Bürger sondern aus ihren Bedürfnissen als Menschen [...] Wer soll sie ernähren? Es ist
nicht die Frage, ob der Staat oder der Bürger, Denn wenn sie der Staat ernährt, so ernährt sie auch
der Bürger, sondern nur, ob es vom freyen Willen des Bürgers oder vom Zwange abhängen soll —
— als Geschenk oder als Contribution (Steuer). Das letztere bringt Concurrenz der Candidaten zur
Verpflegung hervor: es ist ein Modus acqvirendi und auch ein titulus der Ansprüche. Wer aber soll die
Hülflosigkeit bestimmen? Der Magistrat, der seine Bürger kennt? Und der Beytrag geschieht durch
collecten durch die, welche selbst hiebey am freygebigsten sind. Die Aufmunterung und Verweise
im Allgemeinen durch Geistliche. Alles Privatwohlthun kann bleiben, aber es wird von Magistrat
und Geistlichen ignorirt. Es sind opera supererogationis”. KANT, AA, XIX, p. 578.
746“Das Recht auf Subsistenz stellt bloß einen unbefriedigenden Kompromiß zwischen dem Recht
der prima occupatio und dem Gleichheitsprinzip dar”. MERLE, JEAN-CHRISTOPHE, “Funktionen,
Befugnisse und Zweck der Staatsveraltung. Zur allgemeinen Anmerkenung zu § 52, B-D” en
Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 1999, pp. 195
– 212; p. 205.

209
de una comprensión de la dignidad humana anclada en una constitución jurídica o de
un genuino derecho a la vida o a la autoconservación” 747. Como se aprecia del pasaje
recién citado, el derecho a la propia subsistencia otorga un derecho y no una mera preten-
sión moral en contra del Estado. La naturaleza jurídica y no meramente moral de este
derecho, tal como Kant lo concibe, queda de manifiesto del pasaje de las reflexiones
recién citado cuando atribuye al juez la facultad de determinar quiénes son los desampa-
rados. El juez tiene tal facultad porque, tal como Kant concibe el asunto, la existencia
de personas en situación de desamparo no es un problema meramente privado, i.e., de
aquellos que se encuentran en situación de desamparo. La misma idea es reiterada de
modo más claro en la Rechtslehre:

“Ahora bien, esto no es posible más que por medio del gravamen de la propie-
dad de los ciudadanos, o de sus transacciones o por medio de los intereses de
un capital destinado, no a las necesidades del Estado (porque este es rico), sino
a las necesidades del pueblo. Estas contribuciones pueden, pues, convertirse en
obligatorias como cargas del Estado; pero no por medio de meras contribucio-
nes voluntarias (porque se trata aquí del derecho del Estado contra el pueblo)
[…] sino coactivamente, como cargas del Estado”748.

Ahora bien, como afirma Unberath, “por decir lo obvio”, tener la tarea de pre-
servar a los más pobres y a aquellos que no pueden hacerse cargo de sí mismos no es
igual ni equivalente a la obligación de proporcionar bienestar a los ciudadanos749. Por
tanto, si bien el Estado kantiano no es, en estricto rigor un Estado mínimo no es tam-
poco un Estado de bienestar. De hecho, se encuentra infinitamente más cerca del pri-
mero que de este último pues la tarea que Kant atribuye al Estado es la de ofrecer, en
estrictor rigor, auxilio para la subsistencia y nada más. Merle lleva razón, por tanto, cuan-
do afirma que en el Estado kantiano los pobres sólo tienen derecho a los medios para
su subsistencia, que a través de las prestaciones estatales nunca adquieren la propiedad
de cosas y que, en fin, con ello se espera darles estímulo suficiente para trabajar 750. Por

747“Dem Bürger des Kantischen Rechtsmodells kommen gegen den Staat keine Ansprüche zu, die
sich aus einem verfassungsrechtlich verankertem Verständnis menschlicher Würde oder aus einem
genuinen Lebens- oder Selbsterhaltungsrecht speisen”. ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität
und Recht, p. 107.
748 “Das kann nun geschehen: durch Belastung des Eigentums der Staatsbürger, oder ihres
Handelsverkehrs, oder durch errichtete Fonds und deren Zinsen: nicht zu Staats- (denn der ist
reich), sondern zu Volksbedürfnissen, aber nicht bloß durch freiwillige Beiträge (weil hier nur vom
Rechte des Staats gegen das Volk die Rede ist), […] sondern zwangsmäßig, als Staatslasten”. KANT,
MS, AA VI, p. 326.
749 “To state the obvious: preserving those, who are not able to care for themselves, is different
from raising the standard of welfare of society. Indiscriminately increasing the general level of pros-
perity is not the same as providing for a minimum level of subsistence of individual persons of soci-
ety. From a duty to increase prosperity across society does not follow a duty to preserve every single
natural person; from a duty to assist the poor not follow a duty to increase the welfare of those able
to support themselves”. UNBERATH, HANNES, "Freedom in the Kantian State", Jahrbuch für Recht
und Ethik, nº 16 (2008), pp. 321 – 367; pp. 352 – 353.
750En realidad la afirmación de Merle es más crítica, pues afirma que el hecho de que los pobres
“carezcan de mío y tuyo es lo que debiera ser estímulo suficiente para procurarse trabajo: “Daher ist

210
lo demás, Kant admite el deber indirecto del Estado de proveer asistencia, pero siempre
se cuida de aclarar que dicha ayuda no debe alentar la mendicidad ni propiciar el abuso
de aprovechadores y gorrones.

“Trátase ahora de saber si los pobres deben ser sostenidos por contribuciones pasa-
jeras, de tal suerte que cada generación alimente a los suyos, o si deben serlo por
rentas sucesivamente acumuladas, y sobre todo por los legados piadosos (como
casas de viudas, hospitales, etc.), sin autorizar por lo demás en el primer caso la
mendicidad, que es pariente cercano del robo, sino por medio de impuestos le-
gales Esta primera medida debe mirarse como la única conforme al derecho del
Estado, a la cual no puede sustraerse nadie que tenga de qué vivir; no hace de la
pobreza una profesión para los perezosos (lo cual es de temer en las funciacio-
nes piadosas), porque los recursos no aumentan con el número de los indigen-
tes, y el gobierno no hace pesar sobre el pueblo una carga injusta”751.

En consecuencia, aun cuando se trate de un deber legal del Estado, no parece

que Kant vea, en último término, la asistencia como una labor o tarea no exenta de in-
convenientes. Por de pronto, le preocupa que la asistencia (privada o pública) favorezca
la aparición de aprovechados o gorrones (free riders) pues en ese caso, los impuestos de-
vienen “una carga injusta” y, por ello, es de suponer que Kant (al menos idealmente)
espera que, al menos en términos generales, no haya necesidad de prestar la ayuda a los
mismos individuos de modo permanente y que, por el contrario, espera que aquellos
que reciben ayuda puedan gradualmente prescindir de ella y ganarse la vida por sus
propios medios.
En conclusión, el Estado kantiano tiene un deber legal de socorrer a los que no
pueden proveer a su propia subsistencia; puede, en casos calificados (i.e., cuando peligra
el estado jurídico), adoptar medidas tendientes a promover la felicidad del pueblo. No tie-
ne atribuciones para “corregir” las desigualdades materiales que existan entre los ciuda-
danos aunque sí las tiene para abolir las estructuras socioeconómicas que, sancionadas

m.E. Kant so zu verstehen, daß die Armen nur die Mittel der Subsistenz erhalten und sie sofort
verbrauchen, so daß sie durch die staatliche Leistung nie das Eigentum von Sachen erwerben. Sie
haben kein Mein und Dein und dies allein sollte schon ausreichen, um für Anreiz zur Arbeit zu
sorgen”. MERLE, JEAN-CHRISTOPHE, “Funktionen, Befugnisse und Zweck der Staatsveraltung. Zur
allgemeinen Anmerkenung zu § 52, B-D” en Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Otfried Höffe
(ed.), Akademie Verlag, Berlin, 1999, pp. 195 – 212; p. 204. No obstante, es injusto decir que en el
Estado kantiano los pobres no tienen mío y tuyo en absoluto. Tienen, al menos, un mío interno y
ese es precisamente el título y el modo de adquirir la prestaci
751 “Hier fragt sich nun: ob die Versorgung der Armen durch laufende Beiträge, so daß jedes Zeitalter
die Seinigen ernährt, oder durch nach und nach gesammelte Bestände und überhaupt fromme
Stiftungen (dergleichen Witwenhäuser, Hospitäler, u. dergl. sind) und zwar jenes nicht durch
Bettelei, welche mit der Räuberei nahe verwandt ist, sondern durch gesetzliche Auflage ausgerichtet
werden soll. - Die erstere Anordnung muß für die einzige dem Rechte des Staats angemessene, der
sich niemand entziehen kann, der zu leben hat, gehalten werden; weil sie nicht (wie von frommen
Stiftungen zu besorgen ist), wenn sie mit der Zahl der Armen anwachsen, das Armsein zum
Erwerbmittel für faule Menschen machen, und so eine ungerechte Belästigung des Volks durch die
Regierung sein würden”. KANT, MS, AA VI, p. 326.

211
legalmente, impiden de modo sistemático a unos adquirir libremente bienes y concurrir al
mercado en igualdad de condiciones. Fuera de eso, el Estado debe limitarse a fijar las
reglas que permitan los intercambios voluntarios entre los individuos, pues dichos in-
tercambios reflejan, a fin de cuentas, las decisiones de los particulares.

212
 I. Introducción

Apenas un año antes de la aparición de la Rechtslehre de Kant, Fichte —

que contaba entonces con solo treinta y cuatro años de edad— publicó la pri-
mera parte de un tratado de derecho natural titulado Grundlage des Naturrechts
nach Prinzipien der Wissenschafstlehre (Fundamento del derecho natural según los principios
de la Doctrina de la ciencia). Como el título de esta y otras obras del período reve-
lan, Fichte tiene ya entonces una concepción sistemática y fundacional del conoci-
miento. El carácter sistemático supone que todas las ramas particulares de la fi-
losofía —como la ética o el derecho— integran un conjunto mayor de conoci-
mientos que constituyen la ciencia (Wissenschaft) en sentido amplio. Pero, para te-
ner un carácter verdaderamente científico y no meramente conjetural, todas y
cada una las proposiciones que integran las distintas partes del saber deben
poder ser puestas en una determinada conexión con otras proposiciones más
fundamentales y, en definitiva, con una última proposición fundamental indubi-
table que las acredita y les otorga validez. Estas últimas proposiciones funda-
mentales y, naturalmente, la primera proposición fundamental constituyen el
núcleo, el corazón de todo el sistema de conocimientos y son el objeto de la
ciencia en sentido estricto. La investigación filosófica —como queda expresado en
el título Doctrina de la Ciencia— tiene por objeto primeramente ese núcleo y, más
exactamente, la tarea de dilucidar cuáles son las proposiciones fundamentales y,
con ello, examinar las condiciones de posibilidad del conocimiento en general,
sus límites, modos, etc. En consecuencia, en un sentido estricto, la filosofía —
que se identifica, por tanto, con la “doctrina de la ciencia”— es la ciencia de la
ciencia en general o el conocimiento del conocimiento en general1. En un sentido lato, en
cambio, la “ciencia” estará constituida por todas las proposiciones que pueden
derivarse o “deducirse” del principio fundamental y que por ello forman parte
del edificio del conocimiento.
En este contexto, no resulta sorprendente que uno de los momentos
cruciales en el establecimiento y desarrollo del proyecto filosófico fichteano sea
la elucidación del primer principio, pues éste debe soportar el peso de todo el
sistema y su caída arrastraría, por tanto, a la doctrina de la ciencia en su conjunto.

1 “[D]ie Wissenschaft von einer Wissenschaft überhaupt”. FICHTE, Über den Begriff der
Wissenschaftslehre (en lo sucesivo abreviada como “BWL”), FW I, p. 45 = GA I/2, p. 118.
Cfr. también GA IV/3, pp. 22 y ss. La filosofía, por tanto, es un “meta-conocimiento”,
como observa G. Zöller. ZÖLLER, GÜNTHER, Fichte’s Trascendental Philosophy. The Original
Duplicity of Intelligence and Will, Cambridge University Press, United Kingdom, 1998, p. 16.
 Contrariamente a lo que se podría creer en un primer momento, Fichte
no escoge como primer principio el principio de identidad o el de no contra-
dicción, que pudieren parecer los candidatos más obvios para cimentar un pro-
yecto que, como el de Fichte, tendrá un carácter fuertemente deductivista. En
lugar de apelar a algún principio lógico, Fichte apela a un particular “hecho” o,
mejor, a una experiencia de la que, a su juicio, dependen incluso los principios
lógicos. Esta experiencia a la que —como Descartes— apela Fichte no es otra
que la de la propia autoconsciencia. De ahí que la primera proposición funda-
mental (Grundsatz) e incondicionada de la Doctrina de la ciencia exprese el hecho
indubitable de que “Yo soy yo” o “El Yo se pone a sí mismo”2. El motivo por el
cual esta primera proposición fundamental no puede interpretarse como un
principio lógico es que —aunque la contenga— con ella no se quiere expresar
tanto una verdad lógica como el carácter absolutamente originario de la inteligencia.
Como explica Fichte en las primeras páginas de la Grundlage der gesammten Wis-
senschafstlehre (1794), el principio de identidad que establece A=A no es idéntico
a la proposición “Yo soy” o “el Yo se pone a sí mismo” por la sencilla razón de
que este último principio expresa la actividad del yo que se pone: la actividad
que necesariamente ejerce al ponerse y en virtud de la cual es (o se pone). El
principio de identidad, en cambio, es formal y condicionado, pues de su sola
consideración no es posible saber si “A” ha acontecido o no. A diferencia de
esta última, la proposición “Yo soy” o “el Yo se pone a sí mismo” no es una
proposición meramente formal y su contenido es necesario, en el preciso senti-
do de que la enunciación del principio supone al mismo tiempo su realización.
A este aspecto performativo presente en misma formulación de la proposición
“yo soy” es al que apela Fichte como primer principio de su sistema y no a un
mero principio lógico. De ahí que tampoco pueda entenderse el «yo soy» de
Fichte como expresión de alguna forma de dualismo según la cual “yo” sería
una sustancia que tiene la facultad de desdoblarse y volver sobre sí para, enton-
ces, tomarse como objeto de su propio conocimiento. De hecho, fueron las ob-
jeciones dirigidas a esa concepción dualista del yo —representada en esa época
por la filosofía de Karl Leonard Reinhold— las que impulsaron a Fichte a bus-
car una nueva base sobre la cual formular las que, a su juicio, eran las verdades

2 FICHTE, Grundlage der gesammten Wissenschaftslehre (en lo sucesivo abreviada como

“GWL”), FW I, pp. 94 y ss = GA I/3, pp. 257 y ss.

214
que de modo disperso y sin una justificación suficiente se encontraban en la
filosofía de Kant3.
En consecuencia, por medio de la proposición “yo soy” se intenta ex-
presar la actividad en virtud de la cual el “yo” es y por la cual se pone y no una
sustancia diferente de esa misma actividad. Como Fichte insiste continuamente,
tal sustancia no existe o no, al menos, no puede predicarse del “yo”. El “yo”,
por el contrario, es y debe ser pensado como la actividad de ponerse a sí mis-
mo, y nada más4.
Esta caracterización del “Yo” como agente (como Handeln5) o como
actividad que se pone a sí misma (como Tathandlung6) tampoco pretende ser,
obviamente, una invención arbitraria de Fichte para salir al paso a las críticas
escépticas de Schulz al kantismo. Por medio de esta caracterización Fichte está,
sencillamente, intentando expresar la actividad envuelta en todo acto cognitivo
(o volitivo) y que, insiste Fichte, todos y cada uno de nosotros podemos encon-
trar en nuestra propia experiencia. De ahí que en las presentaciones de su pro-
pia filosofía, Fichte acostumbre comenzar la exposición exhortando al lector a

3 En concreto, fueron las críticas a la concepción “representacionalista” del yo —por em-

plear la expresión de Neuhouser— vertidas por Gottlob Enrst Schulz en una obra titulada
Enesidemo las que convencieron a Fichte de la necesidad de reformular el principio “últi-
mo” de la filosofía trascendental, principio que los kantianos habían andado buscando y
que Reinhold creía haber encontrado en la “facultad de representación”. En la reseña que
Fichte hace de esa obra de Schulz asoman ya las primeras intuiciones que darán forma al-
go más tarde a la filosofía de Fichte. Cfr. FICHTE, Recension de Aenesidemus, FW I, pp. 1 a 25
= GA I/3, pp. 41 - 67. Neuhoser hace un breve resumen de las objeciones expuestas en
Enesidemo y de cómo ellas llevaron a Fichte a su noción “no representacional” del yo. Cfr.
NEUHOUSER, FREDERICK, Fichte’s Theory of Subjectivity, Cambridge University Press, pp. 68
a 86. Para una breve pero precisa historia de los problemas y discusiones que suscitó la fi-
losofía de Kant y que marcaron la evolución del pensamiento de Fichte, cfr. el capítulo
tres (“Die Diskussionen um die Kantische Philosophie”) del libro de Peter Rohs, Johann Gottlieb
Fichte, Beck’sche Reihe. Große Denker, Verlag C.H. Beck, München, 1991.
4FICHTE, Erste Einleitung in die Wissenschaftslehre (en lo sucesivo abreviado como “EE”),
FW I, p. 440 = GA I/4, p. 200.
5 “Es ist zum wenigsten unphilosophisch, zu glauben, dass das Ich noch etwas Anderes
sey, als zugleich seine That und sein Product [...] das Ich ist nicht etwas, das Vermögen hat, es ist
überhaupt kein Vermögen, sondern es ist handelnd; es ist, was es handelt, und wenn es
nicht handelt, so ist es nichts”. FICHTE, Grundlage des des Naturrechts (en lo sucesivo
abreviada “GNR”), § 1. GA I/3, p. 334 = FW III, pp. 20 – 21
6 FICHTE, GWL, FW I, pp. 91 y ss. = GA, I/2, pp. 255 y ss.

215
“tomar nota de sí mismo”7, a prestar atención a aquello que hace cuando piensa
en sí mismo.
En resumen, la proposición “yo soy” que constituye el primer principio
de la doctrina de la ciencia, ni es una proposición lógica —pues ninguna de
ellas se da a sí misma su propio contenido y, por consiguiente, son ellas las que
deberán ser justificadas a partir de la proposición “yo soy” y no a la inversa—
ni la expresión de un dualismo psicológico según el cual el “yo” sea una “cosa”
dotada de una cierta facultad para examinarse a sí mismo. El “yo soy”, por el
contrario, expresa la actividad que necesariamente va envuelta en el acto por el
cual una inteligencia cobra consciencia de sí. Esa actividad —y esto es, funda-
mentalmente, lo que Fichte quiere expresar por medio de su primer principio—
tiene un carácter originario e irreductible, lo que significa que, la inteligencia —o,
en un sentido más amplio, la “subjetividad”8— no puede ser inducida al sujeto
desde “fuera” ni, tampoco, ser concebida como el mero resultado de conexio-
nes causales naturales o como el subproducto de alguna o todas las funciones
biológicas u orgánicas que tienen lugar en él mismo en cuanto ser natural. Por
el contrario, aquello que denominamos “subjetividad” es —sostiene Fichte—
“algo” intrínseco al sujeto y cuya especificidad debe ser asumida desde un co-
mienzo por la reflexión filosófica.
Esta asunción tiene varias implicaciones. La primera es la declaración de
guerra que el idealismo fichteano (o “idealismo crítico” o “trascendental”, que
es como Fichte denomina a su propia postura9) hace a todo tipo de filosofía
que pretenda derivar la inteligencia (o subjetividad) exclusivamente de procesos
naturales (o que crea poder agotar la explicación de la inteligencia recurriendo

7FICHTE, Versuch einer neuen Darstellung der Wissenschaftslehre (abreviado en lo sucesivo como
“VND”); FW I, p. 422 = GA, I/4, p. 186: (“Merke auf dich selbst: kehre deinen Blick
von allem, was dich umgiebt, ab, und in dein Inneres; ist die erste Forderung, welche die
Philosophie an ihren Lehrling thut”) ; también, FW I, p. 521 = GA, I/4, p. 271; también
WLnm-H, GA IV/2, p. 29. “Piense cada uno en su yo y preste atención a cómo lo hace”.
8 Es decir, aquello que hace de un sujeto un sujeto, y que podría resumirse en dos puntos:
primero, la capacidad de ser consciente de sus propias representaciones y, segundo, la ca-
pacidad de obrar de modo deliberado. Para Fichte, como veremos aquí someramente, am-
bas capacidades se encuentran intrínsecamente unidas y no puede darse una sin la otra.
Aquello que contiene y expresa dichas capacidades lo designa Fichte, como es sabido, co-
mo el “yo” (das Ich). Para un análisis del concepto de sujeto en Fichte, así como de la evo-
lución del mismo durante los años de Fichte en Jena, cfr. de NEUHOUSER, FREDERICK,
Fichte’s Theory of Subjectivity, pp. 32 y ss.
9Cfr. por ejemplo, Fichte, EE, FW I, p. 441 = GA I/4, p. 200; también, FICHTE, WLnm-
H, GA IV/2, p. 25.

216
únicamente a explicaciones mecánicas), como podría ser el caso, por ejemplo,
de las filosofías de inspiración empirista o materialista10. La razón de fondo,
última, para esta declaración de guerra en contra de las explicaciones no idealis-
tas de la subjetividad es moral: dichas explicaciones (que, con Fichte, podemos
llamar aquí “dogmáticas”11) conducen indefectiblemente al determinismo. Pero el
determinismo —como bien sabe Fichte después de descubrir la filosofía prácti-
ca de Kant12— es incompatible con la conciencia de nuestros propios deberes
—esa conciencia que Kant describió como un “factum de la razón”13—, con la
consciencia de nosotros mismos como agentes morales. Me sé ya siempre libre
y esta consciencia de mi libertad es irrefragable. Por eso, aun cuando desde el
punto de vista teórico, la disputa entre criticismo y dogmatismo pueda conducir
a un empate14, desde el punto de vista práctico la controversia está ya siempre
decidida a favor del primero. También para el entendimiento común, que pre-
supone, evidentemente, la libertad en cada uno de sus juicios morales 15. Pero
dado que resulta imposible zanjar la disputa entre criticismo y dogmatismo por
medio de argumentos puramente teóricos (pues el dogmático siempre podrá
apelar a la causalidad natural para explicar una acción), Fichte afirma que la
elección entre uno u otro sistema filosófico revela el tipo de persona que se
es16.
Como entre criticismo y dogmatismo no hay términos medios y la filo-
sofía debe comenzar por alguna parte, no existen, cree Fichte, más que dos

10Cfr, por ejemplo, FICHTE, GA I/3, p. 28 = FW VI, p. 295 donde Fichte se refiere al
“materialismo trascendental” como algo “completamente contrario a la razón”.
11Cfr. por ejemplo, FICHTE, EE, FW I, pp. 425 - 426 = GA I/4, p. 188; también, WLnm-
H, GA IV/2, p. 20.
12FICHTE, GA III/1, p. 167: “Vivo en un mundo nuevo desde que he leído la Crítica de la
razón práctica. Proposiciones que creía irrefutables están para mí refutadas; cosas que creía
que nunca me podrían ser demostradas, por ejemplo, el concepto de una libertad absoluta,
de deber, etc., me están demostradas y me siento tan feliz por ello ¡Es increíble el respeto
por la humanidad, las fuerzas que nos proporciona este sistema!”.
13 “Faktum der Vernunft”. KANT, KpV, AA V, pp. 6, 31 y 47.
14 FICHTE, EE, FW I, pp. 429 y ss. = GA I/4, p. 191 y ss.; también, WLnm-H, GA IV/2,
p. 20.
15FICHTE, Das System der Sittenlehre nach den Principien der Wissenschaftslehre (en lo sucesivo
abreviada como “SSL”), FW IV, pp. 61 - 62 = GA I/5, p. 71.
16“El tipo de filosofía que uno escoge depende, pues, de la clase de persona que es; pues
un sistema filosófico no es un utensilio muerto que pueda dejarse o tomarse según se nos
antoje, sino que se halla animado por el alma de la persona”. FICHTE, EE, FW I, p. 434 =
GA I/4, p. 195.

217
posibilidades a partir de la cuales orientar el pensamiento: o comenzar por la
cosa —y este es el camino que sigue el dogmático— o partir por la libertad17. O
dicho de otro modo, explicar la inteligencia (la subjetividad) a partir de las cosas
(lo que desemboca en el determinismo) o, a la inversa, explicar las cosas a partir
de la libertad. En consecuencia, la segunda implicación que se sigue de sostener
el carácter originario e irreductible de la subjetividad, es la de elevar la inteligen-
cia a principio explicativo. En el caso concreto de Fichte, ello se traduce, como
se sabe, en ofrecer una explicación genético-trascendental de la experiencia a
partir de la inteligencia o, como dice Fichte, del “Yo”. De lo que se trata, por
tanto, es demostrar, a partir del “Yo” la necesidad de la experiencia y, más es-
pecíficamente, la necesidad de que la experiencia sea así tal como se nos pre-
senta y no de otro modo. Esa demostración —que Fichte denomina “deduc-
ción”18— se logra por la vía de probar que la experiencia es una condición de
posibilidad ineludible de la propia autoconsciencia (de la que, evidentemente,
no se puede dudar). Este medio de prueba obliga a la filosofía —como adelan-
tábamos— a adoptar una forma sistemática en la medida en que todas sus pro-
posiciones deben ser mediata o inmediatamente referidas al principio por me-
dio del cual se justifican, el “yo”19. El sistema crítico, por tanto, deberá tener la
forma de un encadenamiento sucesivo de proposiciones cuyos eslabones remi-
tan todos, finalmente, al primer principio (el “yo”), del cual obtienen su validez y

17 Libertad e inteligencia están intrínsecamente vinculadas. Como veremos, una de las tesis
fundamentales del fichteanismo —al menos durante todo el período de Jena— es que in-
teligencia y libertad están mutuamente implicadas. No puede haber libertad si no hay inte-
ligencia, pero tampoco podría haber una inteligencia no libre. Más aún, buen podría decir-
se que existe una identidad entre ambas (en la medida en que ambas tienen una misma
raíz, el “yo”) o que ambas no son sino diferentes funciones de un mismo principio (el
“yo”). Para una explicación detallada: Frederick, Fichte’s Theory of Subjectivity o ZÖLLER,
GÜNTER, Fichte’s Trascendental Philosophy, 1998.
18FICHTE, Wissenschaftslehre nova methodo, manuscrito Halle (en lo sucesivo, abreviada como
WLnm-H), GA IV/ 2, 64 y 76. En la GNR afirma que la “deducción” de algo consiste en
demostrar que ese algo es una condición de la autoconciencia. Cfr. GNR, FW III, p. 8 =
GA I/III, p. 319.
19 En cuanto todas las proposiciones reciben su validez del primer principio, la forma or-
gánica y sistemática resulta esencial al conocimiento (Wissenschaft). Que la exposición de la
ciencia adopte la forma de un sistema es, empero, algo contingente y, como dice Fichte,
sólo un medio para la consecusión del fin: “Das Wesen der Wissenschaft bestünde
sonach, wie es scheint, in der Beschaffenheit ihres Inhalts und dem Verhältnisse desselben
zu dem Bewusstseyn desjenigen, von welchem gesagt wird, dass er wisse: und die
systematische Form wäre der Wissenschaft bloss zufällig; sie wäre nicht der Zweck
derselben, sondern bloss etwa das Mittel zum Zwecke“. BWL, FW I, p. 39 = GA I/2, p.
113.

218
justificación20. Este proceder no supone —como tantas veces se ha errónea-
mente entendido— que Fichte esté queriendo decir que la experiencia sea re-
sultado de la actividad sintética del “yo” en el sentido fuerte de que el mundo
sea una creación mental o una suerte de ilusión persistente proyectada por la
propia mente. Y tampoco puede querer decir, en esa misma línea, que cada
individuo construye y se representa, por tanto, el mundo tal como se le antoja o
que, en fin, no podamos estar ciertos de la existencia del mundo externo y de
las cosas que se hallan fuera de nosotros21. Aun cuando Fichte afirme todo el
tiempo que no entiende qué pueda ser una “cosa en sí” o que las cosas no son
nada sin una inteligencia que las piense22, no debe entenderse que esté defen-
diendo alguna forma de idealismo subjetivo. La insistencia en negar las “cosas en
sí” (Dinge an sich) obedece, por un lado, al intento por parte de Fichte de evitar
el delicado flanco que la afirmación de la existencia de “cosas en sí” abre en el
kantismo23 y, por otro, por la constatación en absoluto absurda de que no pue-

20 FICHTE, EE, FW I, p. 446 = GA I/4, p. 205: “En esto procede [i.e., el idealismo] del
modo siguiente. Muestra que lo primeramente establecido como principio y constatado
inmediatamente en la conciencia no resulta posible sin que al mismo tiempo suceda otra
cosa, y esta otra sin que al mismo tiempo ocurre una tercera cosa; y así hasta que las con-
diciones de lo constatado al comienzo son completamente agotadas, y ello mismo sea ple-
namente inteligible según su posibilidad. La marcha es un ininterrumpido avance desde lo
condicionado a la condición”. (“Hierbei verfährt er auf folgende Weise. Er zeigt, dass das
zuerst als Grundsatz aufgestellte und unmittelbar im Bewusstseyn nachgewiesene nicht
möglich ist, ohne dass zugleich noch etwas anderes geschehe, und dieses andere nicht,
ohne dass zugleich etwas drittes geschehe; so lange, bis die Bedingungen des zuerst
aufgewiesenen vollständig erschöpft, und dasselbe, seiner Möglichkeit nach, völlig
begreiflich ist. Sein Gang ist ein ununterbrochenes Fortschreiten vom Bedingten zur
Bedingung”).
21 Frederick Beiser ha combatido esta ya tan difundida idea que suele adjudicársele al idea-
lismo alemán. Como Beiser explica, el idealismo alemán es no sólo una reacción al empi-
rismo sino, también -y en no menor medida- una reacción al idealismo subjetivo (i.e., aquel
que sostiene que el mundo en su totalidad es una proyección mental y que, por tanto, no
se puede tener certeza de la existencia real de los objetos “exteriores” a nosotros sino, úni-
camente, de nuestras propias representaciones). Cfr. BEISER, FREDERICK C., German Idea-
lism. The Struggle against Subjectivism, 1781 – 1801, Harvard University Press, Cambridge,
2008, donde se hace un exhaustivo recorrido de la historia y evolución del idealismo ale-
mán desde Kant hasta Schelling.
FICHTE, Zweite Einleitung in die Wissenschaftslehre (en lo sucesivo abreviada como “ZE”),
22

FW I, p. 491 = GA I/4, pp. 243 – 244.

23 Al menos en el de las interpretaciones de los primeros kantianos En concreto, la obser-
vación de Reinhold de que asumir la existencia de una cosa en sí que produce una “impre-
sión” en el sujeto presupone hacer un uso trascendente de la categoría de causalidad, con
lo que Kant estaría transgrediendo él mismo los límites de su propia filosofía. Para una
breve pero precisa historia de los problemas y discusiones que suscitó la filosofía de Kant

219
de pensarse nada haciendo total abstracción de aquél que piensa. Como afirma
Fichte en su tratado de derecho natural, aquel que pregunta lo hace desde la
razón y espera una respuesta también racional. Hacer abstracción de la razón (y
en este caso, de la actividad sintética del “yo”) es un despropósito 24. Además —
y en contra de la lectura subjetivista de Fichte—, no debe perderse de vista que
el idealismo fichteano presupone que, junto con el “yo”25, algo es dado origina-
riamente, algo, precisamente, a lo que la acción del “yo” se dirige (y por medio
de la cual deviene consciente de sí26): el “no-yo” (nicht-Ich)27. La necesidad del
“no-yo” deriva del hecho de que el “yo” no puede ponerse a sí mismo sin limi-
tarse y sin determinarse, precisamente, como un “yo”. La proposición “yo soy”
o “el yo se pone a sí mismo” contiene o supone por consiguiente la proposi-
ción onmis determinatio est negatio de Spinoza y por eso —y a modo de justifica-
ción para la inclusión del segundo principio— Fichte afirma en la Doctrina de la
ciencia que quien piensa que A=A necesariamente ha de pensar que A≠no A;

y que marcaron la evolución del pensamiento de Fichte, cfr. el capítulo tres (“Die Diskus-
sionen um die Kantische Philosophie”) del libro de Peter Rohs, Johann Gottlieb Fichte, Beck’sche
Reihe. Große Denker, Verlag C.H. Beck, München, 1991. Fichte califica esta interpreta-
ción de la filosofía de Kant como una “inverosímil combinación del más grosero dogma-
tismo” e idealismo. FICHTE, ZE, FW I, p. 483 = GA I/4, p. 237. La distinción entre el in-
ventor de un sistema y sus comentaristas y seguidores, un poco más adelante.
24 Cfr. FICHTE, GNR, FW III, p. 40 = GA I/3, p. 348. Lo que tiene en mente Fichte no
es, a fin de cuentas, tan diferente de la cuestión planteada por el conocido problema de si
un árbol produce algún sonido si al caer no nadie que pueda escucharlo. Con Fichte no
podría, evidentemente, hablarse de sonido alguno (y, seguramente, tampoco del bosque)
pero, a la inversa, tampoco podría hablarse del oído y de la capacidad de oír si no hubiera
“algo” que produjera aquello que nuestra capacidad auditiva registra como sonidos. Fichte
sólo insiste que de ese “algo” no es posible hablar ni pensar si no se presupone al agente
que oye (o al menos puede oírlo) y piensa (o puede pensarlo). Como se ve, la postura de
Fichte es mucho más sofisticada de lo que aquellos que le endilgan un idealismo subjetivo
pueden suponer.
25 “En lugar de la palabra inteligencia prefiero servirme de la denominación «yoidad»
(Ichheit), porque esta designa del modo más directo […] el revertir de la actividad sobre sí
misma”. FICHTE, VND, FW I, p. 530 = GA I/4, p. 278.
26 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 86.
27FICHTE, Zweite Enteilung, FW I, pp. 457 - 458 = GA I/4, p. 212; “Ich bin beschränkt
überhaupt, u[nd] diese meine Beschränktheit macht meinen ganzen Zustand aus in und
für alle Ewigkeit. Über diese hinaus muß und kann nicht gefragt werden. Denn bey der
Beschränkheit hat u[nd] ist die Vernunft zu Ende”. WLnm-H GA, IV= 2, p. 124 También
FW VI, p. 295 =GA I/3, p. 28: “[A]sí [i.e., no-Yo] llamo a todo lo que es pensado como
existiendo fuera del Yo, todo lo que es distinguido del Yo y opuesto a él”.

220
quien piensa al “yo” (y debe pensarlo, naturalmente) debe pensar al mismo
tiempo un “no-Yo”28.
El “no-yo” se presenta al “yo” como un obstáculo (Anstoß) cuyos lími-
tes el “yo” puede siempre ampliar pero nunca suprimir o franquear. En conse-
cuencia, hay experiencia porque la actividad sintética del “yo” —que es total-
mente espontánea y originaria (i.e., no inducida ni inyectada en el “yo” desde
algo que distinto de él)— reúne en un todo coherente la, por llamarla de algún
modo, “materia bruta”29 que le ofrece el “no-yo”30. Sin ese obstáculo (Anstoß)
no podría haber experiencia alguna. El “yo” fichteano es, por consiguiente, un
“yo” finito —a diferencia, como se sabe, de, por ejemplo, el “yo” de Sche-
lling31— que ha de sintetizar elementos que él mismo no pone, que no proce-
den de su pura espontaneidad. Esta labor de síntesis por medio de la cual la
inteligencia “constituye” el mundo no puede tener lugar mediante reglas o pro-
cedimientos puramente arbitrios. Un idealismo que propugnara la idea —
insostenible, por lo demás— de que la inteligencia procede en su labor de sín-
tesis según reglas completamente arbitrarias o aleatorias es lo que Fichte deno-
mina un idealismo trascendente32. Según este tipo de idealismo, cada individuo ten-

28 FICHTE, GWL, FW I, pp. 101 y ss. = GA I/2, pp. 264 y ss. Adviértase que por este
mismo motivo el primer principio es necesario e incondicionado, tanto respecto de su
forma como respecto de su contenido, mientras que el segundo es condicionado en su
contenido, pues su formulación depende de la formulación del primero. El “no-Yo” de-
pende de que haya efectivamente un “Yo”. En la WLnm, Fichte habla de una ley de la re-
flexión en virtud de la cual “no conocemos lo que algo sea sin pensar también lo que no sea”. FI-
CHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 41.
29 La materia es dada originariamente; y de modo tan originario como el “yo”. Por ese mo-
tivo no se puede ni crear ni aniquilar la materia (cfr., por ejemplo, WLnm-H, GA IV/2, p.
103) La noción misma de materia, en cambio, no es dada originariamente. El concepto de
materia y, particularmente, de una materia “bruta” o, por usar el lenguaje peripatético,
“prima” es una abstracción y, como tal, es también producida por la mente (el “yo”). En
línea con todo lo anterior, “deducción” de la materia, por tanto, se limita a demostrar la
necesidad de que haya materia y de que, como veremos, sea además una materia que tenga
ciertas características.
30Como se ve, por medio del expediente de concebir el “no-yo” como un mero obstáculo
(Anstoß) se evita tener que atribuir algún tipo de causalidad de las cosas (“en sí”) sobre el
“yo” y, con ello, la crítica que Reinhold hacía a Kant de hacer un uso trascendente de las
categorías.
31 Cfr., por ejemplo, FICHTE, ZE, FW I, p. 489 = GA I/4, p. 242. “So gewiß ich mich
setze, setze ich mich als ein Beschränktes; zufolge der Anschauung meines SelbstSetzens.
Ich bien zufolge dieser Anschauung endlich”.
32FICHTE, EE, FW I, p. 441 = GA I/4, p. 200: “Un idealismo trascendente sería un sis-
tema tal que las representaciones determinadas las dedujera del actuar libre y completa-

221
dría un mundo “privado” radical y completamente diferente del de todos los
demás —probablemente inconmensurable con el de otros— de suerte que las
relaciones intersubjetivas serían o un milagro (pues se producirían por la con-
junción azarosa de dos tipos de sistema de representaciones que, en principio,
no tendrían por qué converger) o imposibles o —la última alternativa—, un
mero espejismo. A diferencia del idealismo trascendente, el idealismo crítico de Fichte
está empeñado en reobtener la experiencia a partir de la actividad de la inteli-
gencia (del “yo”) demostrando, como decíamos, la necesidad de que haya expe-
riencia y, además, de que ésta sea —al menos en cierta medida— tal como se
nos presenta y no de otro modo. De ahí que Fichte emplee tanto esfuerzo en,
por ejemplo, “deducir” ciertas propiedades del “mundo” y de nuestra experien-
cia común como, por ejemplo, la necesidad de que nuestras acciones tengan
una duración temporal en el espacio33; la necesidad de que haya materia y de
que ésta sea, además, maleable34; la necesidad de que haya un elemento etéreo
como el aire o de que haya luz35; la necesidad de las relaciones intersubjetivas,
esto es, la necesidad de que hayan diversos individuos capaces de comunicarse
entre sí y de que, por tanto, compartan un mundo común36, etc.
En consecuencia, el idealismo trascendental puede ser visto como una na-
rración de la génesis ideal de la experiencia. La experiencia está siempre ya para
nosotros —para nuestros yo empírico, se entiende— constituida, dada. Lo que
hace el filósofo trascendental es solamente explicar cómo el “Yo” (trascenden-
tal) constituye, por medio de diversos actos de síntesis que tienen lugar a espal-
das del yo empírico, dicha experiencia. Por tal motivo, el relato de la filosofía
trascendental debiera suscitar un constante deja vù a sus lectores y, aún más, una
vez concluido y visto retrospectivamente, resultar en muchos sentidos trivial.
Lo que aporta la perspectiva filosófica para Fichte es, en buenas cuentas, no el
contenido de la experiencia —ello sería ciertamente sorprendente— sino sólo
las razones de que ésta sea así y no de otro modo y por ello el conocer no con-

mente carente de leyes de la inteligencia; suposición enteramente contradictoria”. Cfr.,

también FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 25.
33 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 106.
34 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 103.
35 FICHTE, GNR, FW III, p. 72 = GA I/3, p. 377.
36FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, pp. 178 y ss.; GNR, FW III, pp. 30 y ss. = GA I/3, pp.
340 y ss.

222
siste para el filósofo trascendental sino en el reconocimiento de lo que ya se
sabía desde siempre37.

1. La subjetividad: inteligencia y libertad

La labor fundamental de la filosofía —cuya realización corresponde a la

Doctrina de la ciencia (Wissenschaftslehre)— es, afirma Fichte, explicar “el fundamento
de lo que aparece en la conciencia con el sentimiento de necesidad” así como el “el senti-
miento de necesidad mismo”38. Dado que, por otra parte, este sistema de re-
presentaciones que van acompañadas por un sentimiento de necesidad se de-
nomina “experiencia”39, la tarea de la filosofía consistirá en mostrar el fundamento
de toda experiencia. Pero como el “fundamento se halla siempre fuera de lo fun-
dado”40 —pues de otro modo la explicación sería circular—, el fundamento de
toda experiencia no puede encontrarse en la experiencia misma sino que, por el
contrario, fuera de ella41. En la determinación de este “fundamento explicativo”
(Erklärungsgrund) es, como decíamos, donde se separan dogmatismo e idealismo.
Mientras que el dogmatismo parte de una “cosa en sí”, el idealismo —como se
ha indicado ya—, parte de la inteligencia (Intelligenz), a la que convierte en su pri-
mer principio. Pero, evidentemente, en la experiencia, observa Fichte, se hallan
“inseparablemente unidas” la cosa y la inteligencia42, por lo que el filósofo debe
llegar a su respectivo “objeto”43 haciendo abstracción de toda experiencia44.

37Para una explicación general del primer principio en Fichte, así como de los malenten-
didos que deben evitarse en relación al “Yo”, cfr., RIVERA DE ROSALES , JACINTO, “El
primer principio en Fichte”, en El inicio del Idealismo alemán, Market, Oswaldo — Rivera de
Rosales, Jacinto (eds.), editorial Complutense, Universidad Nacional de Educación a Dis-
tancia, Madrid, 1996, pp. 63 – 102.
38 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 18; también EE, FW I, p. 423 = GA I/4, p. 186.
39“El sistema de las representaciones acompañadas del sentimiento de necesidad recibe
también el nombre de experiencia”. FICHTE, EE, FW I, 423 = GA I/4, p. 186.
40“[A]ber der Grund liegt allemal außerhalb des Begründeten“ FICHTE, ZE, FW I, p. 456
= GA I/4, p. 211.
41 “Ahora bien, la filosofía tiene la misión de mostrar el fundamento de toda experiencia;
con lo cual su objeto cae necesariamente fuera de toda experiencia”. FICHTE, EE, FW I,
p. 425 = GA I/4, p. 187.
42 FICHTE, EE, FW I, p. 425 = GA I/4, p. 188.
43“Queremos llamar al fundamento explicativo [Erklärungsgrund] de la experiencia estable-
cido por una filosofía, el objeto de esta filosofía”. FICHTE, FW I, pp. 426 - 427 = GA I/4, p.
189.

223
Pero mientras el objeto del dogmático (la cosa en sí) es una “mera ficción” (blosse
Erdichtung) creada libremente “a través de un pensar libre”, el “objeto” del idea-
lismo —el “yo en sí”— puede ser “mostrado en la conciencia”45. Evidente-
mente, cada uno debe llegar por sí mismo al principio del que parte el idealis-
mo, (vale decir, al “yo”) y, como advierte Fichte tantas veces, si un individuo
no realiza por sí mismo la experiencia de reparar en su “yo” para remontarse al
principio del que el idealismo parte y que él —i.e., Fichte— tiene en mente,
nadie podrá hacerlo en su lugar.
Ahora bien, el “yo” en que cada uno debe reparar (su “yo”, naturalmen-
te) no es una substancia o un subsistir (Bestehen) por la sencilla razón de que —
como adelantábamos— el “yo” no es en absoluto una substancia (ni mucho me-
nos una cosa). Por tal motivo, si aquel a quien se le pide que preste atención a su
“yo” se representa una cosa, una suerte de res cogitans, entonces no se ha repara-
do en aquello que Fichte está pidiendo que nos fijemos. El “yo”, por el contra-
rio, es un acto o, mejor, un actuar (Thun) pero no una cosa (o una cosa con facul-
tades) ni tampoco, como suele decir Fichte, un subsistir (Bestehen) o un ser
(Seyn)46. Más aún, para enfatizar más este punto —que resulta crucial— Fichte
llega a decir que “para el idealismo la inteligencia es un actuar [Thun], y absolu-
tamente nada más”47. La inteligencia —o el “yo”— es un acto y, más precisamen-
te, un actuar que vuelve sobre sí mismo y que, en ese volverse, se constituye a
sí mismo. Justo al comienzo de su tratado sobre derecho natural Fichte hace un
apretadísimo resumen de este, el núcleo de su filosofía:

“El carácter de la racionalidad consiste en que el agente [Handelnde] y

lo actuado son uno y lo mismo; y a través de esta descripción el ámbi-
to de la razón como tal es agotado”48.

El “yo” es actividad que vuelve sobre sí y esa reflexividad es, precisa-

mente, el rasgo distintivo del “yo”. Por ella el “yo” toma nota de sí y, por tanto,

44 FICHTE, EE, FW I, p. 425 = GA I/4, p. 187.

45 FICHTE, EE, FW I, p. 428 = GA I/4, p. 190.
46 FICHTE, EE, FW I, p. 440 = GA I/4, p. 200.
47 FICHTE, EE, FW I, p. 440 = GA I/4, p. 200.
48 FICHTE, Grundlage des Naturrechts, FW III, p. 1 = GA, I/3, p. 313. Cfr. también, ZE, FW
I, p. 462 = GA I/ 4, p. 216: “[Y]o y actuar de vuelve sobre sí mismo (in sich zurückkehrendes
Handeln) con conceptos completamente idénticos”.

224
por ella el “yo” llega a ser un “yo”. De ahí que Fichte termine la oración recién
citada afirmando que en dicha reflexividad el ámbito de la racionalidad como
tal quede agotado. El “yo” es, precisamente, esa reflexividad autoconsciente y,
como gusta decir a Fichte, nada más. Por ella y en ella el “yo” es. Y lo es por-
que llega a serlo para sí mismo; de lo contrario, el “yo” no sería ni podría ser
nada49. El acto, por tanto, por el cual el yo toma nota de sí mismo es el mismo
acto por el cual el yo “se pone” 50 o se constituye a sí mismo51. Estos dos actos
no son, naturalmente, separables, pues el yo se pone al tomar nota de sí y toma nota de
sí porque se pone. El yo, por tanto, es una actividad que consiste en tomar con-
ciencia de esa misma actividad, es el saber de su hacer o, mejor, un saberse, “y
nada más”. Por eso afirma Fichte que la inteligencia “como tal, se ve a sí mis-
ma”52 y se ve, además, de modo completo, íntegro. No puede haber para la in-
teligencia un momento de opacidad respecto de sí misma pues, de otro modo,
no podría llegar a ser tal para sí misma. En consecuencia, la inteligencia es un
“verse a sí misma” que alcanza en un solo instante, inmediatamente, “a todo lo
que ella es” y en esta “unión inmediata […] consiste la naturaleza de la inteli-
gencia”53. Hay en el “yo”, por consiguiente, una unidad originaria de sujeto y
objeto54: en el “yo” ambos se identifican completamente pues el que piensa —
el agente— es al mismo tiempo y sin residuo su propio objeto —lo pensado.

49 Nuevamente, se cometería un error si se imaginara el yo como una sustancia o una cosa

que tiene una facultad “adherida” o superpuesta y que la actividad reflexiva del yo emana
de esa facultad. Esa sigue siendo una representación cósica del “yo”. El “yo” es la activi-
dad misma, y nada más. Y por esa y en virtud de esa actividad el “yo” existe y es lo que es.
Cfr., por ejemplo, FICHTE, GNR, FW III, pp. 20 – 21 = GA I/3, p. 334: “Es por lo me-
nos poco filosófico creer que el Yo todavía sea algo distinto de su acto y su producto al mismo
tiempo […] El Yo no es algo que tiene una facultad, no es en general facultad alguna, sino
agente, él es lo que actúa, y si no actúa entonces no es nada”. (“Es ist zum wenigsten
unphilosophisch, zu glauben, dass das Ich noch etwas Anderes sey, als zugleich seine That
und sein Product [...] as Ich ist nicht etwas, das Vermögen hat, es ist überhaupt kein Vermögen,
sondern es ist handelnd; es ist, was es handelt, und wenn es nicht handelt, so ist es nichts”).
50 Por emplear la famosa expresión que Fichte emplea para formular el primer principio de
la Doctrina de la ciencia de 1794: “El yo pone originaria [y] absolutamente su propio ser”
[“Das Ich setzt ursprünglich schlechthin sein eigenes Seyn”]. FICHTE, Grundlage des gesammten
Wissechaftslehre, FW I, p. 98 = GA I/2, p. 261.
51 FICHTE, ZE, FW, I, p. 463 = GA I/4, p.216.
52 FICHTE, EE, FW I, p. 435 = GA I/4, p. 196.
53 FICHTE, EE, FW I, p. 435 = GA I/4, p. 196.
54 FICHTE, “Das Ich Subjekt u. Objetkt ist”. FICHTE, WLnm-H, GA, IV/ 2, p. 39.

225
Esta unidad “absoluta” entre ambos —que no es otra cosa que la inteligencia
misma— es lo que hace posible “todo representar”55.
Ahora bien, el acto por el cual el “yo”, al ponerse (setzen sich), toma nota
de sí lo llama Fichte intuición intelectual (intellectuelle Anschauung)56. La intuición in-
telectual “es la conciencia inmediata de que actúo y de qué cosa hago: es aque-
llo mediante lo cual sé algo porque lo hago”57. La certidumbre que, por ejem-
plo, tengo cuando muevo mi brazo descansa precisamente en el tipo de intui-
ción que Fichte denomina intuición intelectual: sé que muevo mi brazo precisa-
mente porque lo muevo (y si alguien es capaz de convencerme de lo contrario
significa que estoy loco)58. Esta intuición, sin embargo, presupone aún otra
anterior, que es precisamente la que corresponde a la intuición de mi propio yo
—y que es sobre la que se levanta, por cierto, la Doctrina de la ciencia— y que
queda expresada en la frase “yo soy”59. En consecuencia, el objeto sobre el que
recae la intuición intelectual (yo mismo) y el contenido de la intuición intelec-
tual (i.e., “yo soy”) es incontrovertible.
Como todo lo anterior deja de manifiesto, en el “yo” hay una doble ca-
pacidad o, si se quiere, dimensión. Una teórica, que viene dada, naturalmente,
por el tomar nota de sí, y una práctica que viene dada por el “ponerse” mismo
del yo. Es el yo el que toma nota de sí y, por lo mismo, puede decirse que el
tomar nota de sí es algo que hace o realiza el yo. O, sencillamente, tomar nota de
sí es hacer algo (y no meramente padecer algo). Esta constatación dará pábulo a
la formulación de una de las principales tesis —si no la principal— del idealis-
mo trascendental fichteano: que inteligencia y libertad son conceptos insepara-

55Cfr., por ejemplo, FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, pp. 30 – 31; WLnm-K, GA IV/3, p.
346: “El yo no es ninguna parte (Bestandtheil) de la representación sino que del yo parte to-
da [representación].
56“Yo sencillamente me pongo a mí mismo. Tal conciencia es llamada “intuición”; y la in-
tuición es un acto de ponerse a sí en cuanto que tal, no un mero ponerse” (“Ich setze
mich schlechthin. Ein solches Bewustsein ist Anschauung, und Anschauung ist ein sich
selbst setzen als solches, kein bloßes Setzen“). FICHTE, WLnm-H GA IV/3, p. 346.
57 FICHTE, ZE, FW, I, p. 463 = GA I/4, p. 217.
58Yo podría llegar a dudar de que tengo brazos (o, incluso, cuerpo), de que mi brazo es
una especie de ilusión, pero no de la ilusión misma así como de que esa ilusión que llamo
“brazo” me obedece y se mueve (aparentemente) cuando yo decido moverla y según có-
mo decido hacerlo. Esta certeza última e irreductible no es a la larga otra que el “yo soy”
que permitió a Descartes superar la desesperación a que la duda metódica conduce. Cfr.
DESCARTES, RENÉ, Meditaciones metafísicas, introducción de Jesús M. Díaz Álvarez, Alianza
editorial, Madrid, 2005, p. 89.
59 FICHTE, GWL, FW I, p. 98 = GA I/3, p. 260.

226
bles y que, por tanto, al “yo” le corresponden ambos de suyo; que no puede
pensarse un “yo” sin que se piense, al mismo tiempo, en ambos:

“[S]ólo un ser libre puede ser pensado como inteligencia; una inteligencia
es necesariamente libre”60.

La primera parte de la tesis —i.e., que la libertad presupone la inteligen-

cia— es obvia. La segunda parte, en cambio, resulta más difícil de admitir. ¿Por
qué no pensar una inteligencia no libre? El contrasentido de una suposición
semejante queda de manifiesto, cree Fichte, si se atiende a que el objeto (Obje-
tkt) mismo e inmediato de la inteligencia es su propia actividad 61. El “yo” se
“pone” (setzt sich) porque y en cuanto sabe de sí. Y, a la inversa, al saber de sí se
“pone” a sí mismo. Esta “autoposición” supone el carácter activo del yo. Más
aún, esta autoposición es actividad y no puede tener lugar ni explicarse sino por
medio de un hacer (thun). Esta actividad, naturalmente, no puede tener origen
en algo exterior al “yo”62 o distinta de él; es, por el contrario, una actividad es-
pontánea, esto es, tiene su fuente en el mismo yo. Como la espontaneidad, por
otra parte, es el rasgo característico de la libertad (Fichte entiende —siguiendo
a Kant— la libertad como la capacidad de comenzar un estado de cosas ab

60 FICHTE, SSL, FW IV, p. 37 = GA I/5, p. 51 . Confrontar, también, WLnm-H, GA

IV/2, p. 48: “Sin INTELIGENCIA -esto es, algo que tenga un concepto, una conciencia de
su actividad- no hay por tanto libertad. Atribuir conciencia y atribuir libertad es una y la mis-
ma cosa […] Pero a la inversa, significa también que ninguna conciencia o INTELIGENCIA
se deja pensar sin libertad o actividad real […] la conciencia es un autoponerse IDEALMEN-
TE: UN VER, y, ciertamente, UN VERSE”. (“Ohne INTELLIGENZ – d.h. etwas, das einen
Begriff, ein Bewußtseyn seiner Thätigkeit hat, ist also keine Freiheit. Zuschreiben des
Bewusßtseyn u. zuschreiben der Freiheit ist eins und dasselbe [...] Umgekehrt heißt es aber
auch so viel, es läßt sich kein Bewußtseyn, keine IDEALE Thätigkeit oder INTELLIGENZ
denken ohne Freiheit oder Reale Thätigkeit [...] ist Bewußtseyn ein sich selbst IDEALITER
setzen: EIN SEHEN, und zwar EIN SICH SEHEN”).
61FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 49: “Ninguna idealidad de la realidad o ninguna activi-
dad ideal (conciencia o inteligencia) sin capacidad práctica o actividad real; pues el objeto
inmediato de la inteligencia o actividad ideal es el actuar del Yo”. (“Keine Idealität der
Realität –oder keine Ideale Thätigkeit (Bewußtseyn oder Intelligenz) ohne Praktisches
Vermögen oder Reale Thätigkeit; denn das inmittelbare Objetkt der Intelligenz oder
idealen Thätigkeit ist das Handeln des Ich”).
62 “No obtendréis la inteligencia si no la concebís como algo primero, absoluto”. FICHTE,
EE, FW I, p. 437 = GA I/4, p. 197. Por eso, inmediatamente después, achaca Fichte a los
dogmáticos el pegar un “salto” (Sprung) en la explicación que transita del ser (i.e., las cosas)
al representar (Vorstellen).

227
initio)63, el yo debe concebirse como esencialmente libre. Decir, en consecuen-
cia, “ser inteligente” y “ser libre” (o “agente”) es venir a decir, en el fondo, lo
mismo, cambiando solamente en cada caso los matices o la perspectiva de con-
sideración.
Adviértase que, no obstante, Fichte no pretende “deducir” en estricto
rigor la libertad o la capacidad práctica. La libertad —y/o la inteligencia—, por
el contrario, es el principio del sistema y, como tal, sólo se puede explicar o,
mejor, “consultar” (aufsuchen)64. El carácter originario y primero de la inteligen-
cia, así como su indisoluble vinculación con la libertad sólo puede ser defendi-
do dialécticamente, poniendo de relieve la insuficiencia de las explicaciones
dogmáticas respecto del origen de la inteligencia así como las inadmisibles con-
secuencias deterministas que de ellas se siguen.

2. El derecho dentro del sistema fichteano y la relación entre dere-

cho y moral

Una vez elevado el “Yo” a principio explicativo de la experiencia, el

derecho sólo podrá tener cabida en el sistema de la doctrina de la ciencia en la
medida en que se muestre, primero, que la naturaleza, tal como es constituida
según la actividad sintética del “Yo”, no es por sí sola un escenario idóneo para
el despliegue de la libertad de una pluralidad de seres racionales que pueden
influirse y afectarse mutuamente; y, segundo, que el conjunto de reglas con-
forme a las cuales la experiencia puede ser convertida en un escenario apto para
dicho despliegue (i.e., el derecho) son, a su vez, condiciones de posibilidad de la
autoconciencia. El derecho, en consecuencia, se integrará dentro del sistema
completo de la doctrina de la ciencia en la medida en que puede ser abordado
desde una perspectiva genético-trascendental, es decir, en la medida en que
tanto su ámbito como sus condiciones de aplicación puedan ser deducidos a
partir del “Yo”, esto es, deducidos como condición de posibilidad de la auto-

63 KANT, KrV A 533 / B 561.

64 “El PRINCIPIO ABSOLUTO sólo puede ser buscado (aufgesucht); él [i.e., el principio] no se
deja demostrar o determinar”. WLnm-H, GA IV/2, p. 32. Fichte intentó, no obstante, al
comienzo de su carrera “deducir” la capacidad práctica del “yo” como condición de posi-
bilidad de la capacidad teórica del “yo”. Una explicación y evaluación crítica de este inten-
to acometido en la versión de 1794 de la Doctrina de la ciencia se encuentra en Neuhouser,
pp. 41 - 53.

228
conciencia65. La diferencia metódica con Kant es evidente. Mientras este último
partía, entre otros, del hecho de la pluralidad de individuos así como de la ca-
pacidad de dichos individuos de afectarse recíprocamente, Fichte deberá “de-
ducir” estas y otras condiciones de la juridicidad para luego deducir a partir de
ellas la necesidad del derecho mismo. Este modo de proceder —que Fichte
emplea también en la Sittenlehre y por la cual la moral y el derecho adquieren su
carta de ciudadanía dentro del sistema fichteano— tiene la ventaja “producir” o
“generar” el objeto buscado —en este caso el derecho— “ante nuestros
ojos”66. La contemplación de esta génesis, sostiene Fichte, torna transparente el
objeto al tiempo que demuestra la necesidad de su contenido, es decir, la nece-
sidad de que el derecho tenga este contenido y no otro 67. Por eso afirma Fichte
que concepto (Begriff) —i.e., el conjunto de actos del “yo” que constituyen el obje-
to (Objekt) en cuestión— y objeto no están nunca separados, ni pueden estarlo
tampoco68. Ambos, por el contrario, son correlativos y su separación conduce a
lo que Fichte llama una filosofía de fórmulas vacías (leere Formular – Philosophie69), es
decir, una filosofía que establece de modo arbitrario las determinaciones de su
objeto, sin detenerse a considerar la necesidad de las mismas. Lo contrario de
una filosofía de meras fórmulas es una filosofía real, es decir, una filosofía que
trata concepto y objeto conjuntamente y que, en consecuencia, procura estable-
cer las condiciones de necesidad de aquello que piensa. Una filosofía real, por
tanto, no se contenta con afirmar que algo es de una determinada manera sino,
además, proporciona las razones por las cuales debe ser así y no de otro modo.
En conformidad con todo lo anterior, la doctrina del derecho natural, en
cuanto “ciencia filosófica real”, debe probar que hay “un cierto concepto deter-
minado originariamente por la razón y contenido en la razón”70 conforme al
cual el ser racional ha de actuar, por constituir ese modo de obrar en una con-
dición de la autoconciencia. La tesis principal de la Grundlage des Naturrechts es,
por consiguiente, que el derecho y, más precisamente, la instauración de un

65 Una relación completa, es decir, que va desde la constitución de la experiencia hasta la

deducción del derecho puede encontrarse en la WLnm. La WLnm se cierra, de hecho, con
la deducción del derecho, la ética, la estética y la religión como partes necesarias del siste-
ma total de la doctrina de la ciencia.
66 FICHTE, FW IV, p. 37 = GA I/5, p. 52.
67 FICHTE, GNR, FW III, p. 7 = GA I/3, p. 319.
68 FICHTE, GNR, FW III, p. 4 = GA I/3, p. 315.
69 FICHTE, GNR, FW III, p. 6 = GA I/3, p. 317.
70 FICHTE, GNR, FW III, p. 8 = GA I/III, p. 319

229
orden jurídico efectivo con ciertas características, es una condición de la autocon-
ciencia de los seres racionales finitos. Como la juridicidad tiene, a su vez, ciertas
condiciones (las “circunstancias de la justicia”), la justificación de aquélla exige
también la deducción de todas éstas. Dicho de otro modo, la demostración de
la tesis principal de la doctrina del derecho natural (i.e., que la vigencia de un
orden jurídico determinado es una condición de la autoconciencia) supone o
requiere la prueba adicional de todos los demás factores que deben concurrir
para que un sistema jurídico se torne necesario: la pluralidad de individuos, la
necesidad de dichos individuos de compartir un mismo mundo, la posibilidad
de que se afecten recíprocamente, el carácter limitado de los bienes naturales,
etc.
Dado que —en consonancia con la tesis más general de la filosofía fich-
teana según la cual el “Yo” o la “yoidad” tiene a un tiempo un doble carácter,
teórico y práctico— no puede haber autoconsciencia sin libertad y, más preci-
samente, sin el ejercicio efectivo (y no meramente virtual) de la libertad, la posibi-
lidad de que los seres racionales finitos alcancen la autoconciencia dependerá,
en definitiva, de que puedan ejercer su capacidad eficiente libre, esto es, la ca-
pacidad eficiente que son capaces de desplegar en cuanto están dotados de ra-
zón y no en cuanto son seres meramente orgánicos71. En consecuencia, la
prueba de que la instauración de un orden jurídico (con un conjunto determinado de
características y no otras) constituye una condición de posibilidad de la autocon-
ciencia dependerá, en definitiva, de que la instauración de dicho orden sea una
condición necesaria del ejercicio de la causalidad eficiente libre de los seres ra-
cionales finitos en tanto que racionales. Si puede mostrarse que el derecho es una
condición necesaria para el ejercicio y despliegue de la causalidad eficiente libre
de los seres racionales finitos, entonces —y sólo entonces— podrá afirmarse
que ha sido rectamente deducido72. Así —y en el entendido de que el “fin

71 FICHTE, GNR, FW III, p. 8 = GA I/III, pp. 319 – 320.

72 Neuhoser resume el propósito de la deducción así: “The aim of such a deduction is to
determine the content of the concept of right, to demonstrate the rational necessity of that
concept, and [esto en realidad corresponde a la deducción de la aplicabilidad del conccep-
to de derecho] to show how, as a pure concept of reason, it can be applied within the
world of experience. In others words, a philosophy of natural right has three fundamental
goals: to give an account of what justice (or right) consist in; to demonstrate that it not an
arbitrary invention of human beings but a necessary idea that has its source in reason it-
self; and to provide a sketch of what human society would look like in which the idea of
justice were adequate realized”. NEUHOSER, FREDERICK, “The Efficacy of the Rational
Being (First Proposition: §1)” en Johann Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle,
Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 39 – 49.

230
completo de la razón” debe ser alcanzado en todos y cada uno de los indivi-
duos73— el derecho es deducido precisamente como el conjunto de reglas a
que los seres racionales finitos deben someterse para que el ejercicio de la liber-
tad externa (äußere Freiheit) de cada uno pueda coexistir de modo pacífico con el
ejercicio de la libertad externa de todos los demás74. Por tal motivo la “regla del
derecho” (Rechtsregel) que formula Fichte en la introducción de la Grundlage a
reza: «limita tu libertad por el concepto de la libertad de todas las demás perso-
nas con las que entras en relación»75. El derecho, por tanto, contendría el con-
junto de prescripciones que, a priori, han de darse a sí mismo los seres finitos
para que el ejercicio externo de la actividad causal libre de cada uno no entre en
conflicto con el ejercicio externo de la actividad causal de los demás. De ahí,
además, que la deducción del concepto de derecho establezca no sólo su objeto
(el derecho) sino, además, el contenido que necesariamente éste ha de tener, a
saber, aquellas condiciones que aseguran la coexistencia pacífica del arbitrio de
los diferentes individuos.
Como es posible apreciar, Fichte tiene una concepción semejante a la de
Kant en cuanto concibe el derecho como un conjunto de prescripciones dadas
únicamente para la regulación del ejercicio de la libertad externa de los agentes
en sus relaciones mutuas. De ahí que, por un lado, queden —al menos prima
facie— excluidas del ámbito del derecho todos aquellos hechos que emanen de
una persona pero que, sin embargo, no le puedan ser imputados a ella, como
los actos realizados bajo coacción (sujetos por eso mismo a alguna causal de
ineficacia) o los correspondientes a procesos fisiológicos; que queden igual-
mente excluidos del ámbito jurídico las intenciones, ideas, convicciones, etc.76,
así como las acciones que realice un individuo en perjuicio propio y que no
acarreen perjuicio para terceros. En resumen, el ámbito de aplicación de la le-
gislación jurídica deslindado por Fichte vendría a ser coincidente con el deslin-
dado por Kant. Asimismo, la deducción del derecho como una condición de

73 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, pp. 264 y ss.

74 FICHTE, GNR, FW III, p. 9 = GA I/3, p. 320.
75“Beschränke deine Freiheit durch den Begriff von der Freiheit aller übrigen Personen,
mit denen du in Verbindung kommst”. FICHTE, GNR, FW III, p. 10 = GA I/3, p. 320.
76“Sólo por las acciones, expresiones de su libertad en el mundo sensible, entran los seres
racionales unos con otros en relación recíproca: el concepto de derecho se refiere por tan-
to, sólo a lo que se exspresa en el mundo sensible: lo que en él no tiene causalidad, sino
que permanece en el interior del alma [Gemüth], pertenece a otro tribunal, al de la moral”.
FICHTE, GNR, FW III, p. 55 = GA I/3, p. 360. Cfr. también GNR, FW III, p. 112 = GA
I/3, p. 404.

231
posibilidad del ejercicio de la causalidad eficiente libre —según, como veremos,
de una causalidad meramente formal— supone adoptar una perspectiva exterior de
consideración de la acción semejante a la que adopta Kant en la Rechtslehre,
perspectiva que permite trazar la divisoria de aguas entre el derecho y la moral
al tiempo que abre la posibilidad —impensable en el caso de la moral— de
obtener el cumplimiento del derecho por medio de la coacción externa. Pero,
no obstante, aquí terminan las similitudes, pues mientras Kant concibe el dere-
cho como parte de la moral o, al menos, como fundado en ella, Fichte cree que
el hecho de poder deducir el derecho como una condición de la autoconciencia,
sin necesidad de apelar en ningún momento a la moral es, precisamente, una
clara prueba de la completa independencia del derecho respecto de esta última77.
La tajante separación que establece Fichte entre derecho y moral puede
resultar extraña considerando que el suyo pretende ser un tratado de “derecho
natural”. Para quien quiera persistir en el binomio “derecho positivo-derecho
natural” tal como se lo entiende habitualmente78, la obra de Fichte le resultará
en el mejor de los casos inclasificable y en el peor, imposible. Por eso mismo
quizás resulte mejor renunciar —al menos provisionalmente— a las categorías
“derecho natural-derecho positivo” a la hora de estudiar la filosofía del derecho

77 FICHTE, GNR, FW III, p. 10 = GA I/3, pp. 320 – 321.

78 “La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la rela-
ción entre derecho y moral. Una descripción simplista del contenido de esa polémica diría
que, mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre dere-
cho y moral, el positivismo jurídico niega tal conexión”. NINO, CARLOS SANTIAGO, Intro-
ducción al análisis del derecho, editorial Astrea, Buenos Aires, 21980, p. 18. Luego en las pági-
nas 27 – 28, Nino afirma: “La postura iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella
consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:
a) Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia univer-
salmente válidos y asequibles a la razón humana.
b) Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos
principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra (suponiendo que ello sea
posible), no será generalmente considerado un iusnaturalista”.
La postura de Fichte parece quedar solo parcialmente reflejada en a). No porque Fichte
niegue la existencia de principios morales universalmente válidos —por el contrario, afir-
ma la existencia de tales principios— sino porque Fichte pretende establecer la existencia
de principios de justicia universalmente válidos con independencia de los principios mora-
les. Obviamente, alguien empeñado en salvar los criterios propuestos por Nino podría ar-
güir que los principios de justicia universalmente válidos siguen siendo —al menos para
efectos de la clasificación— principios morales, especialmente en cuanto con ellos se haga
referencia a principios jurídicos suprapositivos.

232
de Fichte. Además, la separación entre derecho y moral no tiene que ver —al
menos tal como concibe el problema Fichte— con la cuestión de si los indivi-
duos tienen o no la obligación moral de obedecer el derecho. Fichte da por
descontado que así es y afirma que el derecho recibe una nueva sanción por la
ley moral79. La separación entre derecho y moral tampoco tiene tanto que ver
con el contenido de las normas como con su alcance y validez. Ahí es donde
radica la diferencia crucial para Fichte entre moral y derecho. Mientras la ley
jurídica tiene una validez meramente hipotética, ley moral es válida categórica e
incondicionadamente. La validez meramente hipotética del derecho queda reflejada,
piensa Fichte, en el carácter meramente facultativo que tiene el ejercicio de los
propios derechos es decir, en que nunca puede ser una obligación ejercer o
hacer valer los propios derechos:

“Un derecho (Recht) es evidentemente algo de lo que uno se puede

servir o no; resulta, por tanto, de una ley meramente permisiva [bloß er-
laubendes Gesetz]”80.

La concepción del derecho como un conjunto de prescripciones mera-

mente permisivas no es exclusiva de Fichte. Como hemos visto, ella juega un
papel importante en la filosofía del derecho de Kant y, de hecho, bien puede
decirse que la filosofía del derecho de Kant se orienta fundamentalmente a par-
tir del modelo ofrecido por las normas permisivas o facultativas. Una orienta-
ción similar —aunque no necesariamente anclada en la misma noción de “lex
permissiva” que Kant emplea en la Rechtslehre— exponen Schelling en un peque-
ño opúsculo sobre derecho natural81 —publicado apenas unos meses antes que
la Grundlage de Fichte—, Erhard82 y Maimon83, a quienes Fichte cita con apro-
bación en la introducción de la Grundlage.

79FICHTE, GNR, FW III, p. 10 = GA I/3, pp. 320 – 321. Cfr., también, por ejemplo,
SSL, FW IV, pp. 237 y ss. = GA I/5, pp. 214 y ss.
80 FICHTE, GNR, FW III, p. 13 = GA I/3, p. 323.
81 SCHELLING, NdN, Ak. I, 3, pp. 152 y ss. (§§65 y ss.).
82 “Die Lehren der Moral erscheinen daher als die im geselligen Zustand der Menschen
einzig mögliche Handlungsweise, die Kollisionen zwischen den Menschen zu verhindern;
und daraus entspring der Begriff des Rechts oder derjenigen Handlungsweise, welche zu
befolgen der andere schlechterdings erlauben muß”. ERHARD, JOHANN BENJAMIN,
“Apologie des Teufels” en Über das Recht des Volks zu einer Revolution und andere Schriften,
Haasis, Hellmut G. (ed.), Carl Hanser Verlag, München, 1970, pp. 109 – 134.

233
 Pero, ¿en qué sentido emplea Fichte aquí la expresión “ley meramente
permisiva”? Evidentemente, no en el sentido de estar autorizado para hacer
algo que de otro modo estaría prohibido (i.e., como una excepción a la ley ge-
neral), porque, primero, Fichte parece estar afirmando que todos los derechos
importan o suponen siempre ya una ley permisiva y, segundo porque, dado que
la deducción que pretende hacer es independiente de la moral, no hay ni puede
haber ninguna ley anterior a la que apelar y de la cual la ley permisiva pudiere
constituirse como una excepción. Esto quiere decir que la ley permisiva es ella
todo el derecho o que, a la inversa, la ley jurídica es esencialmente una ley per-
misiva. Pero, entonces, hablar de la ley jurídica como una ley permisiva sólo
puede tener sentido si se la concibe como una ley habilitante o facultativa, esto
es, como una ley que confiere autorización a los agentes para realizar algo84.
La interpretación de la ley permisiva como una ley habilitante concuer-
da, además, con la posterior deducción del derecho a partir de la necesidad de
asegurar una esfera o espacio exclusivo donde cada uno de los agentes pueda
ejercer su actividad causal libre de modo soberano. La ley jurídica, a medida
que avanza la deducción, se va configurando, precisamente, como la salvaguar-
da de un ámbito de impunidad e inviolabilidad personal y bien podrían consi-
derarse los derechos como una consecuencia necesaria del establecimiento a
favor de los individuos de dicho espacio de impunidad e inviolabilidad.
Los autores kantianos anteriores a Fichte —a los que se refiere al co-
mienzo de la Grundlage85— intentaban derivar el derecho como un conjunto de
leyes permisivas de la moral en cuanto conjunto de leyes prohibitivas e impera-
tivas86. No obstante, Fichte estima que este intento está condenado de ante-

83 “El derecho natural es la ciencia de las excepciones aparentes, necesarias y válidas universal-
mente, a la ley moral, determinadas a priori por ésta”. ONCINA COVES, FAUSTINO, “Salo-
mon Maimon: Un francotirador en el pensamiento crítico”: Revista Venezolana de Filosofía,
nº 27 (1992,) pp. 89 – 129, donde se ofrece una traducción de la obra de Maimon Sobre los
fundamentos del derecho natural. En este caso se puede hablar de “ley permisiva” en la medida
en que “permisivo” se entiende como la autorización para hacer una excepción a la ley.
84Es decir, Fiche entendería ley permisiva del mismo modo en que Kant la entiende en la
Rechtslehre. Este parece ser, por otra parte, también el sentido que le atribuye Schelling en
su Neues Deduktions des Naturrechts.
85 Concretamente, cuando habla del modo acostumbrado de tratar el derecho natural: FI-
CHTE, GNR, FW III, p. 12 = GA I/3, p. 323.
86Intento que Kersting denomina “deducción deóntica” del derecho. Cfr. KERSTING,
WOLFGANG, “Die Unabhängigkeit des Rechts von der Moral” en Johann Gottlieb Fichte.
Grundlage des Naturrechts, Jean-Christophe Merle (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp.
21 – 37.

234
mano al fracaso en la medida en que no puede haber un tránsito lógico limpio
de las normas prohibitivas e imperativas a las normas meramente permisivas87.
Esta imposibilidad queda reflejada en la diferencia que existe entre los manda-
tos y prohibiciones morales, cuyo cumplimiento no queda entregado al arbitrio
de los individuos y es exigido, por el contrario, de modo categórico, y el carác-
ter facultativo que tiene el ejercicio o la reivindicación de los propios derechos.
En realidad, la moral, sostiene Fichte, está formada únicamente por prohibicio-
nes y mandatos, mientras que el derecho por autorizaciones o permisos. Esta
diferencia constitutiva es la razón última a favor del carácter autónomo del de-
recho y del tratamiento independiente que, en consecuencia, se le debe dar88.
Pero, si los derechos, a diferencia de los mandatos morales, tienen un
carácter meramente facultativo, entonces la ley jurídica tendrá una validez me-
ramente hipotética, i.e., será válida sólo en la medida en que los individuos se
propongan el fin que puede alcanzarse a través de él. Por tal motivo dice Fichte
que si el concepto de derecho “es pensado como un concepto práctico, enton-
ces es meramente técnico-práctico”89.
Evidentemente, esta concepción de Fichte del derecho como un con-
cepto técnico-práctico se acerca mucho al concepto de derecho esbozado en el
célebre pasaje de la Paz Perpetua —que, como hemos visto, no se corresponde
con la concepción que Kant presenta del derecho en la Rechtslehre— donde se
afirma que, con tal que tengan inteligencia, el problema de la instauración de un
Estado ha de tener solución incluso para un pueblo de demonios90; es decir, se
acerca a la concepción del derecho como un mecanismo para la solución de un
problema meramente técnico: la instauración de un Estado o, como dice Fich-
te, de una comunidad de seres libres en cuanto que tales.
La consideración de las manifestaciones únicamente exteriores de la li-
bertad a que la perspectiva jurídica obliga, propicia sin duda la adopción de una
aproximación meramente técnica al problema de la instauración de un estado

87KERSTING, WOLFGANG, “Die Unabhängigkeit des Rechts von der Moral” en Johann
Gottlieb Fichte. Grundlage des Naturrechts, Jean-Christophe Merle (ed.), Akademie Verlag,
Berlin, 2001, pp. 21 – 37. Yo podría decir, por ejemplo, que tengo derecho a no matar,
porque estoy obligado a no hacerlo. Pero, evidentemente, podría argüirse que hablar de un
“derecho a no cometer homicidio” es una expresión meramente retórica porque, en reali-
dad, yo no tengo un derecho a no cometer homicidio, sino la obligación de no hacerlo y,
como tal, no puedo decidir arbitrariamente renunciar a él.
88 FICHTE, GNR, FW III, pp. 54 - 55 = GA I/3, p. 360.
89 FICHTE, GNR, FW III, pp. 9 - 10 = GA I/3, p. 320.
90 KANT, EF, AA VIII, p. 366.

235
jurídico o de una comunidad de seres libres. Desde el momento en que no se
puede contar con las máximas y, menos aún, con la buena voluntad de los
agentes91, la consideración del problema del establecimiento de un sistema jurí-
dico como un problema técnico queda al alcance de la mano. Lo que hace Fich-
te, por consiguiente, es echar mano de esta posibilidad, impulsado, especial-
mente, por la constatación de que el tránsito lógico desde un orden imperativo
y prohibitivo como el de la moral a uno permisivo como el jurídico resulta im-
posible.
Según la aproximación meramente teórica al derecho sugerida en la Paz
Perpetua —que, como es obvio, se acerca mucho a la moderna teoría de jue-
gos—, bastaría con que los agentes persiguieran de modo consistente su propio
interés, su inclinación egoísta, para que, finalmente, todos terminaran por reco-
nocer la conveniencia de instaurar un estado jurídico: el mundo sin reglas resul-
taría a la larga menos conveniente para la consecución de los propios intereses
que uno sujeto a ellas92. Aunque Fichte adopta una aproximación teórica al
derecho, no pretende, sin embargo, fundar el derecho en alguna inclinación
empírica como podría ocurrir, por ejemplo, con la inclinación a la autoconser-
vación (aun cuando, por otra parte, la autoconservación sí juegue un rol en la
teoría fichteana del derecho), o la inclinación a procurarse el propio provecho.
No debe perderse de vista que lo que pretende Fichte es deducir el derecho
como un “concepto originario de la razón y contenido en ella”93 y no como un
concepto meramente empírico ni como un concepto cuyas pretensiones de
validez descansan o se fundan en impulsos o inclinaciones empíricas. La estra-
tegia de Fichte consiste, como veremos, en apelar al reconocimiento recíproco (we-
chselseitige Annerkenung), que unido a lo que Fichte denomina la ley de concordancia
(Einstimmigkeit) o consecuencia (Consequenz) consigo mismo94, constituye el fun-
damento último (e hipotético, por cierto) del derecho95.

“En el ámbito del derecho natural, la buena voluntad no tiene nada que hacer”. FICHTE,
91

GNR, FW III, p. 54 = GA I/3, p. 360.

92 Cfr., por ejemplo, GAUTHIER, DAVID, La moral por acuerdo.
93 FICHTE, GNR, FW III, p. 7 = GA I/3, p. 319.
94 FICHTE, GNR, FW III, p. 48 = GA I/3, p. 354.
95 Todo ello sin perjuicio de que, desde el punto de vista moral, puedan ofrecerse argu-
mentos categóricos y no meramente hipotéticos en favor de la necesidad de abandonar el
estado de naturaleza e instaurar un orden jurídico. Fichte, pretende, no obstante, distinguir
claramente entre los argumentos meramente hipotéticos que pueden ofrecerse desde el de-
recho en favor de la instauración y obediencia de un ordenamiento jurídico y los argumen-

236
 La intuición fundamental sobre la que descansa la teoría del derecho de
Fichte, es que el ejercicio de la libertad externa de todos y cada uno de los
agentes debe estar sujeto a una regla universal, de suerte que cada uno debe
poder querer que los efectos que el ejercicio de su causalidad eficiente libre tiene
sobre otros pueda revertir al mismo tiempo sobre sí; por tanto, ninguno de
ellos puede querer consistentemente llevar a cabo acciones que no autorizaría a
los demás a ejecutar. De ahí que la coexistencia de las libertades externas exija
una reciprocidad básica en el trato mutuo de los agentes, reciprocidad que se
refleja en la necesidad del reconocimiento recíproco de los sujetos y que sanciona
jurídicamente la igualdad natural de los agentes (i.e., el hecho de que todos tienen
naturalmente los mismos derechos y no existen privilegios de ningún tipo). En
virtud de la igualdad natural sancionada por medio del reconocimiento, se articu-
la la regla del derecho, esto es, la regla que proporciona el criterio de juridicidad de
las acciones y que expresa, en efecto, la reciprocidad elemental de que el ejerci-
cio universal de la libertad externa exije: «limita tu libertad de tal manera que
también el otro pueda ser libre a tu lado» 96. En consecuencia, el derecho pres-
cribe un orden de igual libertad externa y cualquier pretensión de instituirse en
excepción a ley jurídica atribuyéndose derechos o facultades que no se está dis-
puesto a conceder para los demás, no sólo presupone en algún tipo privilegio
que de ninguna manera se puede probar sino, además, —y esto es lo que, en
esencia, debe probar la teoría del reconocimiento— un contrasentido desde el
punto de vista de la constitución de la propia subjetividad, pues yo no puedo
alcanzar conciencia de mí mismo como persona —i.e., como sujeto de dere-
chos— sino en virtud del respeto y reconocimiento que otros me tributan y
que yo, por su parte, también les tributo. En consecuencia, una vez establecido
el carácter recíproco del reconocimiento97 y hecho abstracción de los impulsos
empíricos, la necesidad del reconocimiento mutuo no descansará en considera-
ciones de tipo estratégico (“reconoceré al otro como tal porque no tengo más
remedio que hacerlo así para que él me reconozca a mí”) sino, sencillamente, en
la ley de concordancia consigo mismo: dado que mi propia subjetividad es constituida
en un contexto de respeto y reconocimiento mutuo, no puedo razonablemente
tratar a los demás sino como lo que yo ya sé que son, esto es, como sujetos

tos categóricos que desde la doctrina de las costumbre puede ofrecerse a favor de ambas
cosas. Cfr., por ejemplo, SSL, FW IV, pp. 292 y ss. = GA I/5, pp. 259 y ss.
96“[B]eschränke deine Freiheit so, dass der Andere neben dir auch frei seyn könne”.
FICHTE, GNR, FW III, p. 89 = GA I/3, p. 387.
97 FICHTE, GNR, FW III, p. 123 = GA I/3, pp. 412 – 413.

237
dotados de iguales derechos que los míos; por lo mismo, tampoco puedo pre-
tender que ellos me traten a mí como una persona si yo no les doy a ellos un
trato equivalente. Dado que, por otra parte, pretendo que se me trate como
persona cada vez que realizo en el mundo un acto que tiene repercusiones o
efectos jurídicos en el mundo (como, por ejemplo, apropiarme de algo), la vi-
gencia de la ley jurídica—y, por tanto, la necesidad de reconocimiento mutuo—
se torna prácticamente inevitable.
En consecuencia, aunque la aproximación teórica al derecho da a la teo-
ría jurídica de Fichte una innegable resonancia hobbesiana98, el “interés” me-
ramente racional encarnado en la búsqueda del reconocimiento, así como el
carácter recíproco de éste último, libera a la teoría del derecho de Fichte del
egoísmo métodológico propio del hobbesianismo o de las teorías de juego con-
temporáneas99. Por ello, la causa del tono fuertemente individualista —o “ego-
centrista”, como dice Williams100— que, no obstante, persiste a lo largo de
Grundlage101 debe buscarse en la particular perspectiva a la que la filosofía jurídi-

98 Por ejemplo, Kersting: “Der Preis, den Fichte für die Emanzipation des Rechts von der
Moral entrichten muß, ist hoch, denn die moralische Unabhängigkeit des Rechts ist nur
auf Kosten der Verwandlung eines vernunftpraktischen in einen rationalitätstheoretischen
Rechtsbegriff zu erreichen. Obwohl Fichte das Recht nicht selbsterhaltungsteleologischen
auslegt, ist die sich in ihm artikulierende Vernunft von der Art eines rationalen,
interessverfolgenden Kalküls. Nur sind bei Fichte diese Interessen nicht in der
empirischen, sondern in der vernünfitgen Natur des Menschen beheimatet”. KERSTING,
WOLFGANG, “Die Unabhängigkeit des Rechts von der Moral” en Johann Gottlieb Fichte.
Grundlage des Naturrechts, Jean-Christophe Merle (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp.
21 – 37; p. 36. También SCHOTTKY, RICHARD, Untersuchungen zur Geschichte der
Staatsphilosophischen Vertragstheorie im 17. Und 18. Jahrhundert (Hobbes-Locke-Rousseau und
Fichte) mit einem Beitrag zum Problem der Gewalttenteilung bei Rousseau und Fichte, Fichte-Studien
Supplementa, Rodopi, Amsterdam, 1995, pp. 176 y ss.
99Para Schottky, en cambio, el reconocimiento del egoísmo como modo de pensar jurídi-
co (Rechtsgessinung) sería el resultado de la abstracción metódica con que procede Fichte.
Cfr. SCHOTTKY, RICHARD, Untersuchungen zur Geschichte der Staatsphilosophischen
Vertragstheorie im 17. Und 18. Jahrhundert (Hobbes-Locke-Rousseau und Fichte) mit einem Beitrag
zum Problem der Gewalttenteilung bei Rousseau und Fichte, Fichte-Studien Supplementa, Rodopi,
Amsterdam, 1995, p. 186.
100WILLIAMS ROBERT R., “Recognition, Right, and Social Contract” en Rights, Bodies and
Recognition. New Essays on Fichte’s Foundations of Natural Right, Rockmore, Tom —
Breazelae Daniel (ed.), Ashgate, Hampshire, 2006, pp. 26 – 44.
101Particularmente a partir del §7 en adelante. Un ejemplos de ello se encuentran en,
GNR, FW III, p. 202 – 203 = GA I/4, p. 14, donde se refiere a la incertidumbre y el mie-
do a la agresión como el vínculo de unión entre todos los individuos; FW III, p. 150 =
GA I/3, p. 433, donde se refiere a la seguridad recíproca como el objeto de la voluntad
común y al amor propio como el aliciente para procurar la seguridad de otros; FW III, p.
273 = GA I/4, p. 69, donde se refiere al amor de sí mismo y de la propia persona y pro-

238
ca obliga y no en una suerte de fractura interna de la obra, según la cual Fichte
comenzaría con una perspectiva ética del derecho, fundada en el reconocimien-
to recíproco para, luego, abandonar tal perspectiva y adoptar, en cambio, una
profundamente egocentrista y basada en la desconfianza102. Fuera del hecho de
que ya al comienzo de la Grundlage Fichte argumenta a favor de una completa
separación entre derecho y moral, no debe perderse de vista que una teoría del
reconocimiento formulada en el seno de una filosofía del derecho —y estable-
cida, además, con el propósito de deducir únicamente el derecho— está obliga-
da a permanecer dentro de los límites que le impone la misma perspectiva jurí-
dica. En concordancia con la prescindencia que hace de las máximas de los
agentes, la perspectiva jurídica prescinde de los motivos morales que mueven o
debieran mover al reconocimiento y de ahí que la filosofía jurídica basada en el
reconocimiento mutuo adquiera inevitablemente un acento marcadamente in-
dividualista.
Evidentemente, podría argüirse aún que una perspectiva estrictamente
jurídica, que una perspectiva que pretenda fundamentar el derecho con total
prescindencia de la moral es inadecuada porque el derecho (y la política) no es
nunca un orden normativo autosuficiente. No obstante, Fichte es completa-
mente consciente de esas limitaciones y por eso afirma, por ejemplo, que si
alguien deseara sustraerse completamente a la ley jurídica abandonando, en
consecuencia, toda forma de comunidad, no habría desde el punto de vista del
derecho, ningún argumento que pudiera dársele para que no lo hiciera 103. Más
aún, pareciera que, como veremos en seguida, es precisamente el reconocimien-
to de los límites de la validez del derecho una de las razones por las cuales Fi-
chte separa moral de derecho.
En consecuencia, la interpretación “hobbesiana” o “egológica” —o, si
se prefiere la interpretación que establece una dicotomía entre reconocimiento

piedad como la disposición política (politische Gesinnung); por su parte, el pasaje de FW III,
p. 151= GA I/3, p. 433 recuerda la teoría de la acción de Hobbes.
102 WILLIAMS, ROBERT R., “Recognition, Right, and Social Contract” en Rights, Bodies and
Recognition. New Essays on Fichte’s Foundations of Natural Right, Rockmore, Tom —
Breazelae Daniel (ed.), Ashgate, Hampshire, 2006, pp. 26 – 44. Williams sostiene que ese
cambio se debe, fundamentalmente, a la separación entre derecho y moral, separación que
terminaría por socavar todo el proyecto jurídico fichteano en la medida en que, por ella,
las relaciones entre los individuos devendrían puramente externas y represivas. En contra
de la lectura “hobbesiana” de la Grundlage, cfr. SIEP, LUDWIG, “Einheit und Methode von
Fichtes «Grundlage des Naturrechts» en Praktische Philosophie im Deutschen Idealismus,
Surkhamp, Frankfurt am Main, 1992, pp. 41 – 64.
103 FICHTE, GNR, FW III, p. 89 = GA I/3, p. 387.

239
y racionalidad estratégica— no solo es inconveniente porque nos obliga a leer
la Grundlage como una obra transida de irremediables contracciones sino, senci-
llamente, porque es una clave de lectura innecesaria. La perspectiva teórica que
adopta Fichte para tematizar el derecho no tiene —desde el momento en que
se introduce el concepto de reconocimiento—, ni que suponer ni que excluir a
priori una racionalidad estratégica por parte de los agentes104. Basta, por el con-
trario, con apelar a un tipo de contradicción práctica105, a la que Fichte se refie-
re como ley de concordancia o consecuencia consigo mismo: mientras mi acción satis-
faga las condiciones de reciprocidad mínimas establecidas en la reglas del derecho,
con independencia de la máxima que yo tenga, mi acción es conforme a derecho; y si
no lo hace, independientemente de la máxima que guíe mi acción, no lo es. Por
tal motivo, podría caracterizarse el orden jurídico fichteano como “un orden
igualitario de libertad, cuya estructura normativa interna es determinada por la
simetría y la reciprocidad”106. En este contexto —y sin perder de vista que la
teoría del derecho de Fichte, en rigor, no exige pero tampoco excluye la adop-
ción de una racionalidad estratégica por parte de los agentes— quizás podría
afirmarse que la teoría fichteana del derecho se acerca a lo que B. Barry deno-
mina “teorías de la justicia basadas en la reciprocidad”107.

104 Fichte bien puede estar siguiendo en esto —con las prevenciones pertinentes— a
Maimon: “La cuestión de si el hombre en el estado de naturaleza es dócil como un cordero o
fiero como un tigre, puede responderla quizás el antropólogo, pero no le concierne en abso-
luto al teórico del derecho natural. Este último plantea sólo la cuestión de cómo debemos
concebir a los hombres para poder deducir a partir de la moral y del derecho natural, no la posibili-
dad de una sociedad civil, sino su necesidad”. MAIMON, Sobre los fundamentos del derecho natural,
traducido por ONCINA COVES, FAUSTINO, en “Salomon Maimon: Un francotirador en el
pensamiento crítico”, Revista Venezolana de Filosofía, nº 27, 1992, pp. 89 – 129.
105 Evidentemente, podría argüirse que al apelar a una contradicción práctica Fichte está
subrepticiamente apelando a un principio moral. Pero si se acepta esta como una objeción
válida se debe aceptar, acto seguido, que —independientemente de cuál sea la etiqueta que
se le deba endilgar a Fichte en esta controversia— el iuspositivismo o sencillamente no
existe o no es una teoría inteligible, pues se lo estaría obligando a prescindir no ya de la
moral, sino del principio de contradicción (que es a lo que apela, en último término, la
contradicción práctica). Pero, como es obvio, ninguna corriente iuspositivista (ni de nin-
gún tipo) puede estar obligada a defender una tesis tan peregrina como que los sistemas
formados por órdenes ininteligibles o autocontradictorias son también derecho.
106 “Die Rechtsordnung ist also eine egalitarische Freiheitordnung, deren interne
normative Struktur durch Symmetrie und Reziprozität bestimmt ist“. KERSTING”,
WOLFGANG, “Die Unabhängigkeit des Rechts von der Moral” en Johann Gottlieb Fichte.
Grundlage des Naturrechts, Jean-Christophe Merle (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp.
21 – 37.
107BARRY, BRIAN, Justicia como Imparcialidad, traducción de José Pedro Tosaus Abadía, Bar-
celona, 1997, pp. 77 y ss. Aunque, debe hacerse la salvedad, la teoría del derecho de Fichte

240
 Ahora bien, aunque su separación de la moral convierte al derecho en
una disciplina teórica, no queda por ello privado, sin embargo, de toda dimen-
sión práctica. En rigor, el derecho es una disciplina teórico-práctica pues, como
Fichte mismo observa, el estado jurídico es un estado que los hombres deben
instaurar y que —pace Nozick108— no se genera de modo espontáneo ni en
virtud de la acción de las meras fuerzas naturales109. La doctrina del derecho se
encuentra, por tanto, a medio camino entre la filosofía teórica y práctica 110. En
la medida en que la perspectiva jurídica se considera la libertad de los diferentes
individuos únicamente como vectores cuya dirección hay que conciliar para que
sus fuerzas no colisionen o no se supriman mutuamente, entonces el derecho
comparece como una disciplina teórica y, más precisamente, como el mecanismo
por medio del cual se es posible instaurar el equilibro que hace posible la co-
existencia pacífica de los agentes111. En cuanto mecanismo, el derecho debe
prescindir de las máximas de los agentes, e incluso de su libertad, y por tal mo-
tivo opera o parece operar como una fuerza natural, como una fuerza externa
que induce a los agentes a obrar de modo que sus acciones sean compatibles
con las acciones de los demás112. El derecho adopta, entonces, la forma de una
fuerza natural y opera, en consecuencia, según la ley acción y reacción. Por tan-
to, tal como para Kant, para Fichte la naturaleza sirve de tipo o de modelo para
el concepto de derecho y para la instauración de un orden jurídico. Evidente-
mente, en cuanto disciplina teórica y para poder llevar a cabo su cometido, el
derecho debe contar de antemano con la constitución del mundo; debe contar
con que los sujetos tienen un conjunto determinado de características (que ha-

no adolece de los defectos que Barry le achaca a dichas teorías (a saber, carecer de un cri-
terio de distribución equitativa; p.82).
108 NOZICK, ROBERT, ASU, cap. V y VI.
109 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, pp. 264 y ss.
110 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 264. “Esta [i.e., la doctrina del derecho o el derecho
natural] se mantiene a medio camino entre la filosofía teorética y la práctica. Es teorética
ya que habla de un mundo tal y como debe encontrarse; debe alcanzarse el fin de la razón
en un mundo moral, y entonces tiene que haber ya un mundo jurídico por el que limitar y
romper la lucha de fuerzas operantes. Ella es también práctica, una constitución no me-
diante sí misma, como lo es la naturaleza, sino que tiene que ser producida, aunque no por
medio de la autolimitación, como en la moralidad, sino por medios externos” (Las traduc-
ción de la WLnm-H están tomadas, salvo excepciones, de la versión castellana, Doctrina de
la Ciencia nova methodo. Edición de José Luis Villacañas y José Luis Ramos Nathan, Valen-
cia, 1987).
111 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 264.
112 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 264.

241
brá, en su oportunidad, que deducir), de las cuales precisamente se servirá para
poder instaurar el estado de equilibrio buscado. Por ello, la investigación que
tiene por objeto la dilucidación de las condiciones que deben satisfacerse así
como de las providencias que se deben tomar para alcanzar el equilibrio de
fuerzas que hacen posible la convivencia pacífica de los agentes, se denomina,
dice Fichte, derecho natural113.
En la medida, en cambio, en que el estado jurídico no tiene existencia
natural ni es un producto de la naturaleza sino que, por el contrario, debe ser
“producido”114, el derecho es una disciplina práctica. Por tal motivo concluye
Fichte que “[l]a eficacia en virtud de la cual se produce esta constitución legal
de los hombres es efecto de la unificación de la naturaleza y la libertad”115.
Lo hipotético en el concepto de derecho es, naturalmente, el fin que
tienen que proponerse los agentes: vivir en sociedad. Pero una vez que los indi-
viduos se han propuesto ese fin, no pueden sino alcanzarlo, sostiene Fichte,
sino promulgando normas de justicias imparciales y generales que reconozcan
un igual derecho al ejercicio de la propia libertad:

“[S]i se preguntara según qué principios podría ser instituida una co-
munidad entre seres libres como tales, siempre que alguien quisiese
instituirla, entonces debería responderse: según el concepto de dere-
cho. Pero que deba ser instituida tal comunidad, en modo alguno es
dicho con eso”116.

El razonamiento de Fichte apunta a establecer que no es posible querer

consistentemente vivir en sociedad sin querer, al mismo tiempo, que haya un
orden jurídico imparcial dotado de validez universal. Evidentemente, la regla del
derecho formulada por Fichte —tal como ocurría con el principio jurídico de
Kant— prescribe una “distribución” equitativa de las libertades (o, mejor, un
igual “reconocimiento” de las libertades). La razón en virtud de la cual las liber-
tades deben ser distribuidas de modo equitativo radica en que, a fin de cuentas,
sólo esa distribución resulta razonable como criterio para la instauración de una
sociedad capaz de garantizar la paz entre sus miembros. Si los individuos quie-
113 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 264.
114 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 264.
115 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 265.
116 FICHTE, GNR, FW III, p. 10 = GA I/3, p. 320.

242
ren instaurar una sociedad regulada por principios racionales —y en la que, por
tanto, la paz sea posible—, entonces deben recurrir al derecho e instaurar un
orden jurídico según la regla del derecho. Sin embargo, pudiera ocurrir que algunos
individuos no quisieran instaurar una sociedad sobre la base del reconocimiento
universal de las libertades sino sobre la base del reconocimiento parcial (de
suerte que habría en ella señores y esclavos) o, incluso, que no quisieran instau-
rar una sociedad en absoluto. En el primer caso la misma regla del derecho otorga
—como veremos— a aquellos sometidos a servidumbre un derecho de coacción en
contra de aquél o de aquellos que les niegan el debido reconocimiento. No obs-
tante, la coacción recíproca desencadenada por la lucha por el reconocimiento117
conduce, en definitiva, a un estado de guerra, estado que, evidentemente, debe ser
superado por mor de la realización de la libertad. El segundo caso, en cambio,
queda completamente más allá del derecho. Mientras en el primero, el indivi-
duo que niega el reconocimiento a otros quiere —como su voluntad de some-
ter a otros revela— vivir en con otros, aun cuando sea para servirse de ellos, en
el segundo, en cambio, el individuo en cuestión rechaza toda forma de comu-
nidad. El primer caso queda aún sujeto al imperio de la ley jurídica porque el
concepto de reconocimiento es un concepto recíproco: un individuo no puede
pretender que los demás lo reconozcan como persona sin tributar él un reco-
nocimiento equivalente a los demás. Aquel que pretende someter a otro a la
servidumbre obra en contra de su propia pretensión de ser reconocido y, en esa
medida, queda sujeto a la ley de consecuencia o coherencia de la que habla Fi-
chte. En el segundo caso, en cambio, no existe ninguna ley ni argumento jurídi-
co al que apelar. ¿Significa esto que para Fichte los fines del derecho son con-
tingentes? Obviamente, la respuesta a este problema requiere de varias preci-
siones. En términos generales, no puede afirmarse que el fin del derecho sea
contingente porque, en definitiva, la consecución del “fin total de la razón”
depende —aunque fuere de modo indirecto— de la instauración de un estado
jurídico118: el derecho se instaura para evitar que la realización de la libertad en
todos y cada uno de los individuos resulte frustrado por la colisión de esos
mismos individuos entre sí119. Evidentemente, el fin moral al que los agentes
están llamados difícilmente puede alcanzarse en un estado de naturaleza y por
eso bien puede afirmarse que la instauración de un estado jurídico es una con-

117 La frase es del mismo Fichte

118 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, pp. 264 y ss.
119 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, pp. 264 y ss.

243
dición necesaria —imprescindible— pero no suficiente para la realización del
fin de la razón. Además de ello, el mismo derecho es deducido dentro del sis-
tema fichteano como una condición de la autoconciencia y, en esa misma me-
dida, no sólo es necesario sino que, más aún, su necesidad ha sido por nosotros
ya corroborada.
No obstante, como Fichte ve bien, los fines, mediatos (el cumplimiento
del “fin total de la razón”; el inmediato es la convivencia pacífica de los sujetos
racionales) a los que apunta el derecho no pueden justificarse apelando única-
mente a la ley jurídica: no hay ni pueden haber razones puramente jurídicas para
obedecer el derecho ni para instaurar un orden jurídico. Dicho de otro modo,
no puede haber una razón jurídica última por la cual obedecer el derecho. Por
eso afirma Fichte constantemente que si los individuos quieren vivir en socie-
dad, entonces tienen que hacerlo bajo las reglas contenidas en el concepto de
derecho, pero que si no quieren hacerlo, entonces, al menos desde el punto de
vista jurídico no hay ningún argumento adicional para convencerlos de ello120.
El derecho no es un orden normativo autosuficiente y, en buena medida, la
separación que hace Fichte entre moral y derecho tiene que ver con esa consta-
tación. La justificación última de la razón de ser del derecho sólo puede pro-
porcionarla, por consiguiente, la moral. Pero como por esta constatación ya
hemos desbordado el ámbito del derecho, bien puede afirmarse que Fichte lle-
va razón cuando sostiene que si se quiere fundar una ciencia pura del dere-
cho121, entonces debe hacérselo sin apelar a la moral.
Una vez deducido el concepto de derecho — al final del §4 de la Grund-
lage— Fichte resume su posición respecto de este asunto del siguiente modo:

“El concepto deducido [i.e., el de derecho] no tiene nada que ver con
la ley moral, es deducido sin ella y, puesto que no es posible más que
una deducción del mismo concepto, allí radica ya la prueba fáctica de
que no hay que deducirlo desde la ley moral. Todas las tentativas de
tal deducción son un completo fracaso. El concepto de deber, que pro-
cede de aquella ley, directamente se opone en la mayoría de sus rasgos
al concepto de derecho. La ley moral manda categóricamente el deber;
la ley jurídica sólo permite, pero nunca manda que se ejerza su dere-

120 “En la moral se demuestra una obligación a quererlo; en el derecho natural se puede
sólo decir a cada uno qué se seguirá de su acción. Ahora bien, si él lo acepta o espera sus-
traerse a él, entonces no se puede usar ningún argumento ulterior en contra suya”.
FICHTE, GNR, FW III, p. 88 = GA I/3, p. 386.
121 FICHTE, GNR, FW III, pp. 10 - 12 = GA I/3, pp. 320 - 322.

244
 cho. Incluso la ley moral prohíbe muy a menudo el ejercicio de un de-
recho que, sin embargo, no deja de ser por ello un derecho, según re-
conoce todo el mundo”122.

Evidentemente, la pretensión fichteana de fundar el derecho con total

independencia de la moral lo pone en una posición bastante heterodoxa respec-
to del común de los autores iusnaturalistas. De hecho, si se entiende que el po-
sitivismo es la corriente que sostiene que no hay vinculación conceptual entre
derecho y moral, entonces Fichte debiera ser catalogado como iuspositivista.
Pero, por otra parte, etiquetar a Fichte de iuspositivista es absurdo si se consi-
dera que él mismo formula principios y criterios pre-positivos válidos para todo
derecho empírico. Si se estima, en cambio, que son iuspositivistas aquellos au-
tores que sostienen que el derecho puede tener cualquier contenido, entonces
Fichte —de nuevo— no es un iuspositivista. Por tales motivos, probablemente
lo mejor sea abandonar la distinción binaria “positivismo-iusnaturalismo” al
momento de estudiar y enjuiciar la filosofía del derecho de Fichte o, si no, en-
tenderlos en un sentido lo suficientemente amplios como para que resulten
orientativos para el caso de Fichte. Fichte defiende un tipo iusnaturalismo sui
generis que descansa en el concepto de reconocimiento y que apela de modo
sistemático a la coherencia o a la no contradicción práctica (o pragmática). Si se
considera que, en virtud de su primer principio —el “Yo”, la libertad—, toda
su filosofía adquiere una inflexión performativa, no debiera resultar sorpren-
dente que Fichte esté en condiciones de formular una doctrina iusnaturalista
que, sin apelar al propio interés, no esté fundada en la moral. En virtud de esa in-
flexión perfomativa puede desechar a priori todos los cursos de acción que
desembocan en la colisión de las diferentes libertades particulares como, asi-
mismo, todas las reglas (o normas) según la cuales esa colisión se tornaría inevi-

122 “Der deducirte Begriff hat mit den Sittengesetze nichts zu thun, ist ohne dasselbe
deducirt, und schon darin liegt, da nicht mehr als Eine Deduction desselben Begriffes
möglich ist, der factische Beweis, dass er nicht aus dem Sittengesetze zu deduciren sey.
Auch sind alle Versuche einer solchen Deduction gänzlich mislungen. Der Begriff der
Pflicht, der aus jenem Gesetze hervorgeht, ist dem des Rechtes in den meisten Merkmalen
geradezu entgegengesetzt. Das Sittengesetz gebietet kategorisch die Pflicht: das
Rechtsgesetz erlaubt nur, aber gebietet nie, dass man sein Recht ausübe. Ja, das
Sittengesetz verbietet sehr oft die Ausübung eines Rechtes, das dann doch, nach dem
Geständniss aller Welt, darum nicht aufhört, ein Recht zu seyn”. FICHTE, GNR, FW III,
p. 54 = GA I/3, p. 359.

245
table. Y todo ello sin anclar el derecho en alguna forma de racionalidad decla-
radamente estratégica.

246
 II. La deducción del concepto de derecho (§§1-4)

1. Introducción: la Grundlage des Naturrechts y la Wissenschafts-

lehre

La génesis ideal del derecho comprende, en consonancia con el propósi-

to de hacer una filosofía real y no meramente formular y vacía, la tarea de deducir
las condiciones de la juridicidad. Esas mismas condiciones, a su vez, mostrarán
la necesidad de las notas atribuidas al derecho. Puesto que a medida que se
desarrolla, la filosofía real deduce su objeto al mismo tiempo que su concepto,
no es de extrañar que lo que podríamos denominar la parte material de la del
derecho como tal —i.e., el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los
individuos recíprocamente entre sí— vaya antecedida por un largo preámbulo,
inusualmente especulativo para una obra de filosofía del derecho en la que se
mezclan cuestiones de teoría de la acción, metafísica, psicología y filosofía del
derecho propiamente tal, todo ello con el fin de arribar al “objeto completo del
concepto de derecho de derecho, a saber, una comunidad entre seres libres como ta-
les”123.
La deducción de un concepto tiene lugar, como veíamos, en la medida
en que se lograba probar que dicho concepto constituye una condición de po-
sibilidad de la autoconciencia. Por consiguiente, dada la aproximación metódica
de una filosofía real, para probar que el derecho es una condición de la autocon-
ciencia ha de probarse también que las condiciones de posibilidad del derecho
son también condiciones de posibilidad de la autoconciencia. Puesto que la
filosofía de Fichte parte del “Yo”, lo que concretamente habrá de hacerse es,
dicho sucintamente, mostrar que la existencia de un mundo exterior en el que
reina la causalidad natural pero que, sin embargo, deja lugar a la causalidad na-
tural es una condición de posibilidad de la autoconciencia. Conjuntamente con
ello, habrá que probar que la intersubjetividad —i.e., la existencia de otros seres
libres fuera de mí— es una condición de posibilidad de mi propia autoconcien-
cia y que, en fin, el advenimiento a mi propia conciencia —así como la de los
demás seres libres a la suya— sólo puede tener lugar bajo el supuesto de que
nos tratemos unos a otros como seres libres y no como meros objetos natura-
les. El hecho de que los individuos sólo puedan arribar a la autoconciencia en la

123 FICHTE, GNR, FW III, p. 9 = GA I/III, p. 320.

247
medida en que sean capaces de entablar un tipo de vínculo que vaya más allá de
las meras relaciones que pudieren entablar entre sí en cuanto que seres natura-
les (i.e., las basadas exclusivamente en la fuerza bruta y/o la satisfacción de los
impulsos sexuales inmediatos) constituye la clave de la deducción del derecho y
sólo con ella, éste quedará integrado dentro del sistema completo del idealismo
trascendental.
Fichte acomete esta deducción en los parágrafos uno al cuatro de la
Grundlage en los que debe hacer —en los dos primeros parágrafos— un apreta-
do resumen de su propio sistema, especialmente, de aquellas partes del mismo
que resultan relevantes para la deducción del concepto de derecho. Este resu-
men, así como el hecho de que la obra en su mismo título remita a los “princi-
pios de la Doctrina de la ciencia” suscita el problema de a qué versión del sistema
del idealismo trascendental remite o debiera remitir la Grundlage des Naturrechts
nach Prinzipen der Wissenschaftslehre. En 1794 Fichte había publicado ya una pri-
mera versión del sistema (Grundlage der gesammten Wissenschaftslehre) pero, sin em-
bargo, para la época de la composición de la Grundlage des Naturrechts, se hallaba
ya disconforme con esa primera versión de 1794 y se encontraba forjando ya
una nueva que, sin embargo, nunca llegó a publicar: la Wissenschaftslehre nova
methodo. Pues bien ¿a cuál de estas dos versiones debe entenderse que remite la
Grundlage des Naturrechts?
Un primer problema estriba en que, como observa Siep, entre la Grund-
lage der gesammten Wissenschaftslehre y la Grundlage des Naturrechts existe un vacío, a
saber, el que describe —o debiera describir— el tránsito de la subjetividad en
general (allgemeine Subjetivität) —sobre la que versa la Grundlage de 1784— y la
subjetividad individual —que es aquella que la doctrina del derecho natural
supone—124. Evidentemente, una teoría del derecho sólo tiene sentido si se
asume la existencia de diferentes individuos (i.e., la alteridad). Puesto que Fichte
está comprometido con la realización de lo que él llama una filosofía real, debe
deducir o, mejor, reproducir la génesis ideal de la alteridad a partir del “Yo”.
Dado que la deducción de la alteridad supone, a fin de cuentas, no sólo que
cada individuo se pone a sí mismo como tal sino, además, que pone a todos los
otros como tales individuos. La deducción de la alteridad supone un tránsito de la
subjetividad en general o, si se quiere, “pura”, al yo individual y empírico. El
derecho tiene que ver con individuos particulares y no con inteligencias descar-
nadas, pero como el mismo Fichte advierte en la Wissenschaftslehre nova methodo

124SIEP, LUDWIG, “Naturrecht und Wissenschaftslehre” en Praktische Philosophie im

Deutschen Idealismus, Surkhamp, Frankfurt am Main, 1992, pp. 19 – 40.

248
“[e]n la GRUNDLAGE [der gesammten Wissenschaftslehre] hay que entender el Yo
puro como razón en general, que es enteramente diferente de la yoidad perso-
nal”125. A confesión de parte relevo de prueba. Esta aclaración de Fichte debie-
ra constituir, al menos, un indicio suficiente de que “los principios de la doctri-
na de la ciencia” sobre los que se formula la Grundlage des Naturrechts (1796) no
son ni pueden ser los de la Grundlage der gesammten Wissenschaftslehre (1794).
Sin embargo, no se trata tan solo de que en la Grundlage des Naturrechts
tenga lugar una deducción de la intersubjetividad que en la Grundlage der gesamm-
ten Wissenschaftslehre no está contemplada en ninguna parte. La necesidad de
realizar una deducción de la intersubjetividad bien pudiere deberse al objeto
particular que en una filosofía del derecho debe ser deducido (i..e, una comuni-
dad de seres libres como tales) más que a un cambio en la orientación o en la
concepción general del sistema126. Como bien afirma Siep, la deducción de la
intersubjetividad puede exigir una ampliación del método trascendental y ésta
no tiene por qué resultar en sí misma contradictoria con el programa Grundlage
der gesammten Wissenschaftslehre127. El problema radica, más bien, en la posibilidad
de realizar un tránsito entre los conceptos empleados en una y otra obra, pues,
como afirma el mismo Siep, “[e]l concepto de voluntad de la Doctrina de la
ciencia se diferencia del de la doctrina del derecho porque es desarrollado «mo-

125 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 240. Cfr., también WLnm-H, GA IV/2, p. 27 donde
afirma que: “El idealista parte de una razón finita en general y llega al individuo”.
126 Una lectura tan interesante como controvertida ha sido defendida por diferentes inves-
tigadores franceses (entre los que se cuentan A. Philonenko, L. Ferry y A. Renaut) que ven
en la Grundlage des Naturrechts y, particularmente, en sus primeros cuatro parágrafos una re-
formulación completa del proyecto trascendental fichteano. Así, mientras el proyecto deli-
neado en la Wissenschaftslehre partiría de subjetividad absoluta, autofundante y autosuficien-
te, la Grundlage des Naturrechts, en cambio, partiría de bases dialógicas. La deducción de la
intersubjetividad sería el nuevo punto de partida del proyecto crítico fichteano, punto de
partida que le permitiría dar con la refutación del idealismo subjetivo y que, a su vez, daría
una inflexión “jurídica” al proyecto crítico en su conjunto. Como reume Chédin, la tesis es
que “c’est dans la déduction d’intersubjectivité juridique que la question essentielle de la
philosophie spéculative trouve son dénouement”. CHÉDIN, MAXIME, “La déduction de
l’intersubjectivité dans le Fondement du droit naturel: reconnaissance et lien social effectif” en
Fichte et la politique, en Fichte et la politique, Goddard, Jean-Christophe — de Rosales, Jacinto
Rivera (eds.), Polimetrica, Milán, 2008, pp. 225 – 239.
127“Der Willensbegriff der Wissenschaftslehre unterschiedet sich von der Rechtslehre,
weil er »monologisch« und »teleologisch«, d..h. vom höchsten Gut der Harmonie der
Selbstbestimmung mit einer von ihr abhängigen Welt her entwickelt ist”. SIEP, LUDWIG,
“Naturrecht und Wissenschaftslehre” en Praktische Philosophie im Deutschen Idealismus,
Surkhamp, Frankfurt am Main, 1992, pp. 19 – 40.

249
nológica» y «teleológicamente», i.e., es desarrollado a partir del más alto bien de
la armonía de la autodeterminación con el mundo dependiente de él” 128.
Pero la dificultad para establecer algún vínculo sistemático más o menos
preciso entre la Grundlage des Naturrechts y la Grundlage der gesammten Wissenschaft-
slehre no se agota en los problemas referidos hasta aquí. La presentación o, me-
jor dicho, el resumen que Fichte hace de su propia filosofía al comienzo de la
Grundlage des Naturrechts es mucho —muchísimo— más coincidente con la for-
mulación que hace de la misma en la Wissenschaftslehre nova methodo que aquella
que hace de ella en la Grundlage der gesammten Wissenschaftslehre129. En concordan-
cia con aquella, la Grundlage des Naturrechts no intenta —ni da por sentado que
se deba intentar— deducir la capacidad práctica de la razón a partir de su capa-
cidad teórica130 sino que, por el contrario, asume desde un comienzo la doble
naturaleza de la subjetividad131; adopta, asimismo, desde el inicio la perspectiva
en clave de teoría trascendental de la acción propia de la Wissenschaftslehre nova
methodo para, partir de ahí, deducir la necesidad del derecho 132. Por eso, como
observa Villacañas, “los primeros parágrafos de la Grundlage des Naturrechtslehre
son altamente convergente[s] [sic] con la [Doctrina de la ciencia] nova metho-
do”133.

128“Der Willensbegriff der Wissenschaftslehre unterschiedet sich von der Rechtslehre,

weil er »monologisch« und »teleologisch«, d..h. vom höchsten Gut der Harmonie der
Selbstbestimmung mit einer von ihr abhängigen Welt her entwickelt ist”. SIEP, LUDWIG,
“Naturrecht und Wissenschaftslehre” en Praktische Philosophie im Deutschen Idealismus,
Surkhamp, Frankfurt am Main, 1992, pp. 19 – 40.
129 Lo mismo vale también para la SSL de 1798.
130NEUHOUSER, FREDERICK, Fichte’s Theory of Subjectivity, Cambridge University Press,
1990, pp. 41 y ss.
131 FICHTE, GNR, FW III, p. 1 = GA, I/3, p. 313
132 Un ejemplo de la adopción es la perspectiva indicada se encuentra en la introducción,
en FICHTE, GNR, FW III, p. 8 – 9 = GA I/3, p. 319. El hecho, por tanto, de que, a dife-
rencia de lo que ocurre en la Wissenschaftslehre nova methodo, la exposición y desarrollo de la
Grundlage des Naturrechts (y de la Sittenlehre) proceda por medio de la demostración de dife-
rentes teoremas a partir de ciertos principios, no parece suficiente —como sugiere Siep—
para descartar que sea precisamente la Wissenschaftslehre nova methodo el trasfondo que ha de
servir de contexto para la lectura de la Grundlage des Naturrechts (y de la Sittenlehre). SIEP,
LUDWIG, “Naturrecht und Wissenschaftslehre” en Praktische Philosophie im Deutschen
Idealismus, Surkhamp, Frankfurt am Main, 1992, pp. 19 – 40. Lo esencial es que, aunque en
una vena ciertamente menos demostrativa pero más fenomenológica, Fichte mantiene en
la Wissenschaftslehre nova methodo el método trascendental como método de deducción de los
actos, proposiciones y hechos.
133 VILLACAÑAS, JOSÉ L., Fundamento del derecho natural según los principios de la Doctrina de la
ciencia, traducción de Villacañas Berlanga, José L. — Valera, Manuel Ramos — Oncina

250
 No obstante, como el adverbio “altamente” de la frase recién citada in-
dica, la convergencia ente ambas no es total ni todo lo ajustada que pudiera
quererse. Pero aunque no sea posible insertar o derivar de modo lineal los prin-
cipios de la Grundlage des Naturrechts de la Wissenschaftslehre nova methodo, sí resulta
bastante claro que, como observa Janke, aquélla (y se podría añadir, también la
Sittenlehre) se levanta sobre los principios de ésta: el querer (Wollen) o el impulso
a una causalidad libre desde la razón práctica134. Tanto la formulación como la
prueba y los corolarios del teorema contenido en el primer parágrafo de la
Grundlage des Naturrechts son una buena prueba de ello135.
En consecuencia, aun cuando no sea posible establecer una correspon-
dencia biunívoca entre la Grundlage des Naturrechts de la Wissenschaftslehre nova
methodo, sí resulta plausible afirmar que es esta última constituye el trasfondo
sobre el que se desarrolla la primera (así como también el de la Sittenlehre de
1798) o, al menos, que el desarrollo de ambas corre paralelo sobre la idea fun-
damental de que el advenimiento a la propia autonconciencia sólo se produce
en virtud del libre ejercicio de la actividad causal. La diferencia estriba en que
mientras la doctrina de la ciencia propiamente tal debe buscar establecer las
condiciones precisas para el ejercicio de la causalidad libre en general, la doctrina
del derecho debe limitarse a determinar las condiciones que son necesarias para
el ejercicio de la libertad meramente formal —i.e., aquella que consiste en la mera
libertad de elección para hacer o dejar de hacer algo136— en un mundo donde

Coves, Faustina, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, Estudio introducto-

rio, p. 25.
134 JANKE, WOLFGANG, “Annerkenung. Fichtes Grundlegungen des Rechtsgrundes” en
Selbstbehauptung und Anerkennung, Girndt, Helmut (ed.), Academia, Sankt Augustin, 1990,
pp. 95 – 117.
135Por ejemplo, el primer corolario: “Se afirma que el Yo práctico es el Yo de la autocon-
ciencia originaria; que un ser racional sólo en el querer se percibe inmediatamente y no se
[percibiría], y en consecuencia tampoco percibiría el mundo, —y por consiguiente ni si-
quiera sería una inteligencia— si no fuera un ser práctico. El querer es el carácter esencial
propio de la razón […] La capacidad práctica es la raíz más íntima del yo”. FICHTE, GNR,
FW III, pp. 20 - 21 = GA I/3, p. 332. Otro tanto se afirma en el primer parágrafo de la
SSL (1798), FW IV, p. 18 = GA I/5, p. 37.
136 “Lo que hago tan sólo con conciencia, lo hago con esa libertad [i.e., la libertad formal].
Por consiguiente, alguien podría seguir sin excepción el impulso natural y, con sólo que
actuara con conciencia y no mecánicamente, sería no obstante libre en este sentido de la
palabra; pues no el impulso natural, sino la conciencia que tiene del impulso natural sería
el fundamento de su acción”. FICHTE, SLL, FW IV, p. 135 = GA I/5, p. 129. Como
explica sucintamente Soller, “Formale Freiheit ist Wahlfreiheit, etwas tun oder etwas
unterlassen können“. SOLLER, ALOIS K., Trieb und Reflexion in Fichtes Jenaer Philosophie,
Königshausen – Neumann, Wurzburg, 1984, p. 106. Cfr. también BINKELMANN,

251
conviven una pluralidad de individuos racionales. Este preciso sentido en que la
doctrina del derecho debe tomar el concepto de libertad (como ejercicio de la
libertad meramente formal) —y que deriva, naturalmente, del hecho de que la ley
jurídica no exija ni pueda exigir tampoco la adopción de una determinada má-
xima por parte de los agentes— viene a coincidir, como es posible advertir, con
el sentido de la libertad como arbitrio (Willkur) que Kant establece para el dere-
cho. De ahí que, dicho en jerga kantiana, también para Fichte el derecho tenga
que ver únicamente con la posibilidad del ejercicio del mero arbitrio externo
según una ley universal y no con la concordancia material de nuestra acción con
la ley moral137.

2. La eficacia causal libre del ser racional finito (§1)

La deducción del derecho consta de varias fases. De lo que se trata es de

demostrar que la instauración de un orden jurídico constituye una condición de
posibilidad ineludible del ejercicio de la libertad meramente formal —o, como
dice Fichte, del “ejercicio de la causalidad eficiente libre”— de seres racionales
finitos que deben convivir todos en un mismo mundo, y que, a su vez, este
ejercicio de la causalidad libre constituye una condición de la autoconciencia.
De ahí que Fichte presente la deducción del derecho en lo que podríamos de-
nominar tres fases que comprenden los cuatro primeros parágrafos de la Grund-
lage. Los primeros dos contienen, como adelantábamos, un apretado resumen
del sistema fichteano y en ellos se intenta probar que el ejercicio de la causali-
dad eficiente, así como las condiciones de dicho ejercicio, constituyen condi-
ciones de posibilidad de la autoconciencia en general. El parágrafo tres deduce
la intersubjetividad y la necesidad del reconocimiento mutuo mientras que el
cuarto, por su parte, contiene la deducción del derecho propiamente tal, i.e., la
necesidad de que los seres racionales finitos sujeten sus relaciones recíprocas a

CHRISTOPH, “Phänomenologie der Freiheit” en Fichte-Studien. Die Sittenlehre J.G. Fichtes

1798 – 1812, nº 27 (2006), pp. 5 - 21: “Die Freiheit des niederen Begehrungsvermögens
nennt Fichte die formale Freiheit. Sie besteht schlechthin in der formalen Kraft des
Bewußtseins bzw. der Reflexion durch bewußte Hinwendung zu einzelnen Naturtrieben
den Entschluß oder die Wahl zu fassen, die Zwecke dieser Triebe in der Wirklichkeit
umzusetzen”.
137 GNR, FW III, p. 112 = GA I/3, p. 404; también FW III, p. 43 = GA I/3, p. 350.

252
cierta regla en virtud de la cual el ejercicio de la causalidad eficiente libre de uno
puede coexistir con el ejercicio del a causalidad eficiente de los otros.
El teorema con que se abre el primer parágrafo reza:

“Un ser racional finito no puede ponerse a sí mismo sin atribuirse una
capacidad eficiente libre (freie Wirksamkeit)”138.

El primer teorema de la Grundlage va en la misma línea de la Wissenschaft-

slehre nova methodo. En esta última, la pregunta que suscitaba toda la investiga-
ción —i.e., “¿cuál es el fundamento de lo que aparece en la conciencia con el
sentimiento de necesidad?”139— era respondida al hilo de la cuestión de cómo
el agente llega ser consciente de su actividad causal efectiva o real: aquello que
nos aparece en la conciencia acompañado de un sentimiento de necesidad es
resultado de la misma actividad sintética del yo trascendental, que pone ciertas
cosas como necesarias para poder desplegar su propia actividad causal. Es de-
cir, según la Wissenschaftslehre nova methodo, todo lo que se nos aparece en la con-
ciencia como dado e indisponible, es puesto así por el propio “Yo” con el obje-
to de hacer posible el ejercicio de su propia actividad causal. El “Yo”, por otra
parte, debe poder desplegar su propia capacidad causal, pues —dado el doble
carácter de la subjetividad— sólo en virtud del ejercicio de dicha capacidad
alcanza conciencia de sí. Esta exigencia conducirá a una dificultad ulterior que
marcará el compás de todo el desarrollo de la doctrina de la ciencia, a saber, el
hecho de que el ejercicio de la capacidad causal según un concepto de fin pre-
viamente esbozado o proyectado presupone ya la conciencia de sí. El desarrollo
de la Wissenschaftslehre nova methodo consistirá en la sucesiva dilucidación de las
condiciones que permiten romper este círculo y por ella llega Fichte a deducir
un sistema de impulsos naturales140, los cuales suministran un conjunto de fines
pre-conscientes que gatillan la acción sin necesidad de que el agente haya pre-
viamente tematizado en cada caso el fin de la misma141.

138 FICHTE, GNR, FW III, p. 17 = GA I/3, p. 329.

139 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 18.
140Los primeros parágrafos de la WLnm están consagrados a resolver esta cuestión.
Particularmente, los §§ 5 al 7.
141 “Der Trieb macht alles Handeln möglich — geht voraus”. FICHTE, WLnm-H, GA
IV/2, p. 61. Cfr. también SLL, FW IV, p. 107 = GA I/5, p. 106, donde Fichte se refiere
al impulso originario (ursprünglicher Trieb). Como señala Claudio Cesa, los componentes

253
 De modo semejante a lo que ocurría en la Wissenschaftslehre, la tarea que
debe acometerse en la Grundlage des Naturrechts —i.e., la deducción del dere-
cho— se resuelve al hilo de la cuestión de cómo es posible el ejercicio de la
libertad meramente formal de los agentes. En consecuencia, tal como sucedía
en la Wissenschaftslehre nova methodo, la Grundlage des Naturrechts pretende —asu-
miendo la doble naturaleza teórico y práctica de la subjetividad— resolver su
tarea por la vía de desarrollar una teoría de la acción en clave trascendental,
demostrando en cada caso que aquello que se quiere probar resulta ser una
condición de la autoconciencia. Así, mientras en la Wissenschaftslehre nova methodo
la descripción de la génesis de la acción es también la descripción de la génesis
del yo (pues el yo es concebido como un peculiar tipo de acto o actividad) y la
determinación de las condiciones de posibilidad de la acción contiene, al mismo
tiempo, la determinación de las condiciones de posibilidad de la subjetividad en
general, de modo similar en la Grundlage des Naturrechts, la descripción de la gé-
nesis del ejercicio formal de la libertad contiene la descripción del advenimiento
a la conciencia del propio yo y la determinación de las condiciones de posibili-
dad del ejercicio de la mera libertad formal, contiene las condiciones de posibi-
lidad de dicho ejercicio en general. El derecho —y sus condiciones de aplica-
ción— debe aparecer al acabar la deducción en el §4, como una condición del
ejercicio de la libertad formal de los agentes racionales142.
Dicho de otro modo, en virtud de la constatación inicial de que el acto
cognitivo por el cual el “yo” toma nota de sí contiene o expresa de suyo tam-
bién el acto de ponerse a sí mismo, el razonamiento prosigue buscando las
condiciones de posibilidad tanto de ese acto cognitivo como del acto de poner-
se inherente a él. El descubrimiento de la dimensión performativa que se halla

fundamentales del “ámbito preconsciente” (Gebiets des Vorbewußten) son los sentimientos y
los impulsos. CESA, CLAUDIO, “Praktische Philosophie und Trieblehre bei Fichte”, en
Fichtes praktische Philosophie. Eine systematische Einführung, von Manz, Hans Georg, Zöller,
Günther (ed.), Olms, AA VI, Hildesheim, 2006, pp. 21 – 37; p. 32. Dado el carácter fun-
damental que el impulso tiene para el advenimiento de la propia autoconsciencia, Jacobs
ha llegado a afirmar que el conocimiento es “primeramente posible por el impulso (Trieb)”.
JACOBS, WILHELM G., Trieb als Sittliches Phänomen. Eine Untersuchung zur Grundlegung der
Philosophie nach Kant und Fichte, H. Bouvier Verlag, Bonn, 1967, p. 83.
142 A partir del pasaje de GNR, FW III, p. 43 = GA I/3, p. 350, Zaczyck define la libertad
formal como la esfera total de las acciones posibles de un ser finito (“Formale Freiheit als
die gesamte Sphäre der möglichen Handlungen eines endlichen Wesens”). ZACZYK,
RAINER, “Die Struktur des Rechtverhältnisses (§§1-4) im Naturrecht Fichtes” en Fichte
Lehre vom Rechtsverhältnis. Die Deduktion der §§1-4 der „Grundlage des Naturrechts“ und ihre
Stellung in der Rechtsphilosophie, Kahlo, Michael — Wolff, Ernst A.— Zaczyk Rainer (ed.),
Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1992, pp. 9 – 27; p. 13.

254
expresada en la proposición «yo soy» unido al método trascendental predispone
a la instauración de la teoría de la acción como philosophia prima y a la atribución
del carácter de condiciones de posibilidad de la acción como el modo de acredi-
tación por antonomasia de hechos u acciones particulares. Dado, además, que
el advenimiento a nuestra propia autoconciencia ya ha acontecido, el curso de
la argumentación tiene la forma de la narración retrospectiva, de un racconto,
de una historia cuyo desenlace ya se conoce y precisamente por eso no es posi-
ble —o así al menos lo pretende Fichte— poner razonablemente en duda ni el
punto de partida (que “yo soy”) ni el desarrollo que a partir de ese punto toma
luego toda la argumentación.
El teorema formulado en el primer parágrafo de la Grundlage y citado un
poco más arriba parte de la constatación de la doble naturaleza del yo y más
que una prueba en sentido estricto —pues difícilmente puede darse una— lo
que hace Fichte es llamar la atención sobre la actividad envuelta en el acto de
tomar nota de sí, indicarla para que el lector dirija su atención a ella y luego
explicitar todo lo que de ella se sigue. Por eso la “prueba” comienza sencilla-
mente indicando que “si un ser racional debe ponerse como tal, entonces tiene
que atribuirse una actividad [Thätigkeit]”143, a saber, la misma actividad en virtud
de la cual se pone. Esa actividad por medio de la cual el yo se pone, debe tener
su origen únicamente en el “yo” y no en algo fuera de él, pues afirmar que el
origen de la subjetividad radica exclusivamente en la acción de causas extrínse-
cas que la “inyectan” en el sujeto desde fuera es un contrasentido. Por el con-
trario, el yo es esa misma actividad y por ese motivo Fichte afirma que atribuir
esta actividad al yo y afirmar que dicha actividad reside absolutamente, de mo-
do originario en el yo, son la “proposiciones recíprocas” (Welchesätze)144. De ahí
que la racionalidad o, más precisamente, “el carácter del ser racional” quede
caracterizado como “la actividad que en general vuelve a sí misma” y como una
actividad que se autodetermina145.
Hasta aquí, Fichte ha resumido ideas generales de su propia filosofía:
que el “yo” es una actividad que vuelve sobre sí, que esta actividad tiene un
carácter originario y que por ella se autodetermina y no es determinado por
nada exterior a él. No obstante, como la misma formulación del teorema deja
claro, lo que se quiere probar es la eficacia causal del ser racional finito. Pero

143 FICHTE, GNR, FW III, p. 17 = GA I/3, p. 329.

144 FICHTE, GNR, FW III, p. 17 = GA I/3, p. 329.
145 FICHTE, GNR, FW III, p. 17 = GA I/3, p. 329.

255
¿qué quiere decir aquí “finito” y qué diferencia pretende introducir esta caracte-
rística con respecto al “yo” tematizado en la Wissenschaftslehre?
La limitación del ser racional finito, afirma Fichte en un pasaje del §1,
queda reflejada en el hecho de que éste “no puede reflexionar sobre nada que
no sea limitado” [“ein endliches Vernunftwesen ist ein solches, das auf nichts reflektieren
kann, außer auf ein Begrenztes”]146. Esta formulación, recuerda, sin embargo, al
segundo principio de la Grundlage der gesammten Wissenschafstlehre o a la «ley de la
reflexión» que Fichte presenta en la Wissenschaftslehre nova methodo147, que valen,
ciertamente, para el “yo” en general y, por consiguiente, para toda la doctrina
de la ciencia y no sólo para la doctrina del derecho. De ahí que sea un error
creer a partir del pasaje recién citado de la Grundlage que mientras que en esta
última se parte de un yo finito, en la Doctrina de la ciencia (en cualquiera de sus
versiones) se lo hace de uno infinito. En todos los casos parte Fichte de un yo
finito148 y, por tanto, a menos que se entienda que no pretende hacer otra cosa
que continuar con el resumen de su propio sistema, la “finitud” en la que Fich-
te hace hincapié en la doctrina del derecho no puede ser únicamente la infini-
tud que, en general, caracteriza al “yo”. Pero, entonces ¿qué añade la expresa
mención de la finitud como uno de los rasgos del “yo” del que parte la Grundla-
ge? Si ha de haber una diferencia a este respecto entre la Wissenschaftslehre y la
Grundlage, ésta debe radicar en que mientras la primera debe buscar las condi-
ciones de posibilidad de la acción en general —y, en concordancia con ello, de-
ducir toda la experiencia—, la segunda debe limitarse a establecer las condicio-
nes de posibilidad del ejercicio de la mera libertad formal y, por tanto, a deducir
sólo aquellas condiciones que hacen posible el ejercicio de esta última. La
Grundlage des Naturrechts presupone, por tanto, un tramo de la actividad de cons-
titución de la experiencia mucho más acotado que aquél que describe la Wissens-
chaftslehre. En esta última toda la experiencia, tanto en su contenido como en su
forma, aparece, al fin y al cabo, como el resultado de la autolimitación que la
actividad originaria del yo debe imponerse a sí misma para poder hacer efectiva
su propia capacidad causal149. La Grundlage, en cambio, presupone ya constitui-

146 FICHTE, GNR, FW III, p. 17 = GA I/3, p. 329.

147 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, pp. 41 y ss.
148 Esta diferencia fue, de hecho, el motivo principal de la ruptura con Schelling. La histo-
ria de la amistad, la colaboración, las diferencias y, finalmente, la ruptura con Schelling
pueden encontrarse en BEISER, FREDERICK C., German idealism, pp. 469 – 505.
149Evidentemente, todo el sistema de la doctrina de la ciencia descansa sobre el presu-
puesto de que la libertad, en realidad, no conoce otra limitación que la que ella se impone

256
do el mundo natural. La experiencia, por consiguiente, del “yo” en la Grundlage
es mucho más próxima a la experiencia que el yo empírico hace del mundo
natural: como ya constituido en sus rasgos fundamentales, con total indepen-
dencia de nuestra voluntad. Así, mientras el “Yo” del que parte la doctrina de la
ciencia es un yo “puro”, que es perfecta identidad de sujeto y objeto para, a
medida que avanza la deducción, escindirse150 —quedando con ello la perfecta
unidad de sujeto y objeto conservada como un ideal regulativo151—, el “yo” del
que parte la doctrina del derecho es el “yo” ya escindido y limitado por el “no-
yo”, un yo que, como dice Ludwig Siep, en parte es activo pero que en parte es
—o, mejor dicho, se experimenta a sí mismo como— pasivo y limitado152. La
continuación del texto refuerza esta interpretación, pues en ella se remite a los
resultados globales de la Wissenschaftslehre al tiempo que se añade que el “yo” del
que parte la filosofía del derecho “no sabe” de los resultados alcanzados por la
filosofía trascendental153, conforme a los cuales tanto la constitución del mundo
como la pasividad154 en el sujeto son en realidad resultado de la misma activi-
dad originaria del “yo”, que de esta manera se autolimita para poder ejercer una
actividad causal efectiva. En consecuencia, sin perjuicio de que la finitud que en
general Fiche atribuye al “Yo”, la finitud que en concreto experimenta el “yo”
del que parte la filosofía del derecho consiste en encontrarse desde un principio
no solo como activo sino también como pasivo, como mero espectador del

a sí misma, es decir, la autolimitación. Así, se proclama la autonomía aún en la constitu-

ción de la experiencia y de las leyes naturales. Este paso que va, naturalmente, más allá del
kantismo, es una consecuencia de elevar la libertad a principio de toda la experiencia y de
todo conocimiento.
150 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, pp. 33 y ss.
151A través de la idea del impulso puro (reiner Trieb). Cfr., por ejemplo, FICHTE, SSL, FW
IV, p. 144 = GA I/5, p. 136.
152SIEP, LUDWIG, “Naturrecht und Wissenschaftslehre” en Praktische Philosophie im
Deutschen Idealismus, Surkhamp, Frankfurt am Main, 1992, pp. 19 – 40.
153“Sí, desde el punto de vista de una filosofía trascendental, se comprende también que
incluso el intuir no es más que un Yo que regresa a sí mismo, y el mundo nada más que el
Yo intuido en sus límites originarios”. Y un poco más adelante añade Fichte: “La actividad
del ser racional en la intuición del mundo, que tiene que sernos conocida a los que filoso-
famos, pero no al ser racional sobre el que filosofamos…”. FICHTE, GNR, FW III, p. 18
= GA I/3, p. 330.
154 Cfr., por ejemplo, FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 33; también WLnm-K, GA IV/3, p.
356, donde se afirma que el “no-yo” no es sino otra manera de considerar el “yo”; tam-
bién la Grundlage der gesamten Wissenschaftslehre, FW I, p. 289 = GA I/2, p. 419, donde se
afirma que en el sentimiento el “yo” se pone como activo y pasivo a un tiempo. Cfr. tam-
bién WLnm-H, GA IV/2, p. 60 y p. 63.

257
mundo ya constituido en su forma, leyes y propiedades. Pero ¿dónde radica
entonces la actividad eficiente efectiva que debe atribuirse al yo finito del que
parte la filosofía del derecho?
Naturalmente, la actividad eficiente que debe atribuirse al “yo” no pue-
de consistir en la mera intuición del mundo, no sólo porque el “yo” del que
parte la filosofía del derecho no sabe que es, en realidad, su propia actividad la
que constituye el mundo, sino porque en la intuición del mundo la actividad del
ser racional está materialmente “coaccionada” (gezwungen) y “vinculada” (gebun-
den)155, es decir, coaccionada en el sentido de que, una vez que tiene lugar, pro-
cede necesariamente de un modo determinado y no de otro156. Puesto que de lo
que se trata en la doctrina del derecho es que el sujeto se encuentre a sí mismo
como libre, la actitud meramente teórica o constatativa no resulta la instancia
de actividad adecuada para suscitar la experiencia requerida. El sujeto sólo pue-
de encontrarse a sí mismo como libre en el ejercicio su causalidad eficiente o,
dicho de otro modo, en el ejercicio efectivo de su libertad formal, pues sólo
entonces realiza la experiencia de autodeterminación imprescindible para el
advenimiento de la propia autoconciencia. Evidentemente, ser libre y ser capaz
de autodeterminarse son una misma cosa157, y resultaría un contrasentido decir
de alguien que carece de la capacidad de autodeterminación que es “libre”. En
virtud de esta identificación entre libertad y autodeterminación, Fichte llega a
definir la subjetividad precisamente como una tendencia a la autodeterminación o
como la actividad espontánea por la actividad espontánea (Tendenz zur Selbs-
tthätigkeit um der Selbstthätigkeit willen)158. Ahora bien, tener la capacidad de auto-
determinarse quiere decir tener la capacidad de obrar de acuerdo a un concepto de fin
libremente esbozado159, esto es, obrar con vistas a un propósito que el mismo ser

155 FICHTE, GNR, FW III, p. 18 = GA I/3, p. 330.

De lo contrario, el idealismo preconizado por Fichte sería un idealismo trascendente.
156

Como hemos visto, ese no es el caso.

157 FICHTE, SLL, FW IV, p. 35 = GA I/5, p. 50.
158“Resultado: el carácter esencial del Yo, por el cual se diferencia de todo lo que está fue-
ra de él, consiste en una tendencia a la actividad espontánea por la actividad espontánea; y
es esa tendencia lo que se piensa cuando se piensa el Yo en y para sí, sin ninguna relación
con algo fuera de él”. (“Der wesentliche Charakter des Ich, wodurch es sich von allem,
was ausser ihm ist, unterscheidet, besteht in einer Tendenz zur Selbstthätigkeit um der
Selbstthätigkeit willen; und diese Tendenz ist es, was gedacht wird, wenn das Ich an und
für sich ohne alle Beziehung auf etwas ausser ihm gedacht wird)”. FICHTE, SSL, FW IV,
p. 29 = GA I/5, p, 45.
159 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, pp. 47 y ss.

258
racional se da. Este tipo de causalidad teleológica, que es el tipo de causalidad
propia de los seres racionales en cuanto que racionales, la denomina también
Fichte causalidad por medio de conceptos160. A diferencia del acto cognitivo,
en que “nuestro representar (Vorstellen) debe regirse” por el ser (Syen) los obje-
tos161, en el ejercicio de la causalidad por medio de conceptos, son los objetos
los que son formados o modela-dos (bilden) según un concepto previamente
proyectado por nosotros162. Es la representación del estado del mundo que el
agente quiere producir por medio de su acción tanto el detonante de su acción
como el modelo según el cual la lleva a cabo163.
En consecuencia, la tesis fundamental del primer parágrafo de la Grund-
lage viene, más o menos, a decir que el ser racional finito no puede advenir a la
autoconciencia sino en virtud del ejercicio efectivo de su libertad formal. El ejer-
cicio de esta última supone que el agente sea capaz de darse a sí mismo fines de
su obrar, aun cuando estos fines no sean, en estricto rigor, fines que preserven
o afirmen su autonomía (en el sentido kantiano del término). Por el contrario,
dado que se trata únicamente del ejercicio de la libertad formal, basta con que
el agente haya sido formalmente libre a la hora de escoger, y nada más164. Pero,
como fuere, —y esto es lo esencial— sólo una vez que ha tenido lugar el ejerci-
cio de la causalidad según conceptos y el sujeto se ha determinado, por tanto, a
sí mismo, puede advenir a la propia autoconciencia.

160 FICHTE, SLL, FW IV, p. 37 = GA I/5, p. 51.

161 FICHTE, GNR, FW III, p. 18 = GA I/3, p. 330.
162 FICHTE, GNR, FW III, p. 19 = GA I/3, p. 331; Cfr. también FICHTE, SLL, FW IV,
pp. 71 = GA I/5, p. 79: “El concepto de conocimiento ha de ser una copia de algo fuera de
nosotros; el concepto de fin, un modelo para algo fuera de nosotros”. (“Der Erkenntnissbegriff
soll seyn ein Nachbild von etwas ausser uns; der Zweckbegriff ein Vorbild für etwas ausser
uns)”.
163Según el viejo proverbio que reza “el fin es lo último en la ejecución y lo primero en la
intención”.
164 Como afirma Neuhouser, “[i]n this context it is worth noting (with a view towards dis-
tinguishing the task of the Grundlage des Naturrechts from that of the System der Sittenlehre)
that the view of self-determination presented here does not rule out thinking of the sub-
ject as determining its ends arbitrarily rather in accord with a rational principle or some
conception of its own essential nature. According to this picture [i.e., la que ofrece el
derecho] of self-determination, the ends the subject sets for itself are its own simply be-
cause it chooses them, not because they express something about the kind of being it es-
sentially ist”. NEUHOUSER, FREDERICK, “The Efficacy of the Rational Being (First Propo-
sition: §1)” en Johann Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.),
Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 39 – 49.

259
 Evidentemente, la prueba del teorema contenido en el primer parágrafo
de la Grundlage dependerá, al fin de cuentas, de que se pueda probar de que el
sujeto necesita encontrarse como efectivamente libre para poder encontrarse en
general; que de no mediar el ejercicio de la propia capacidad causal, no hay ad-
venimiento a la autoconciencia. Fuera de las dificultades más obvias —como,
por ejemplo, la ya mencionada de que la proyección de un fin supone que el
agente sea ya autoconciencia y que Fichte trata largamente en la Wissenschaftsleh-
re nova methodo— el desafío principal es la asociación entre inteligencia y libertad
formal efectiva que Fichte intenta establecer al comienzo de la Grundlage. Mien-
tras que la relación entre autodeterminación y libertad es obvia, la relación entre
autodeterminación efectiva y conciencia de sí no lo es tanto y depende, cierta-
mente, de la afirmación más general y que se haya en el corazón de la filosofía
de Fichte de que los actos cognitivos y, en particular, el acto por el cual el “Yo”
toma conciencia de sí, no es un acto meramente cognitivo (y pasivo) sino, tam-
bién el ejercicio espontáneo de una capacidad que se halla en el agente de modo
originario. De admitirse esta doble naturaleza, resulta verosímil afirmar que de
no ejercerse la mentada capacidad espontánea, el agente tampoco deviene
consciente de sí. En esa misma línea, resulta más que verosímil —incluso tauto-
lógico— afirmar que el agente no puede hacerse una idea de sí mismo como
agente mientras no se vea enfrentado a la necesidad de autodeterminarse. Y a la
doctrina derecho probablemente le basta con esta última constatación, inde-
pendientemente de que ella sea o no una verdad filosófica universal acerca de la
capacidad de obrar de los agentes y del advenimiento a la autoconciencia. Un
agente jurídico pleno165 no puede ponerse como tal sin atribuirse conciencia de
su capacidad jurídica, pues de lo contrario no ingresaría en el mundo del dere-
cho y contaría para él lo mismo que cuentan los objetos naturales. En conse-
cuencia, y puesto que sin libertad no tiene sentido hablar de derecho ni de la
necesidad de instaurar un orden jurídico, a partir de lo argüido por Fichte en el
primer parágrafo, bien puede darse por probado el primer teorema de la Grund-
lage.

165 Un incapaz absoluto aún es un agente jurídico, al menos bajo ciertos respectos (tiene,
ciertamente, capacidad de goce). Pero, evidentemente, el caso de la incapacidad absoluta
no es la regla general del derecho ni el caso a partir del cual podría concebirse un sistema
jurídico.

260
 3. La constitución del mundo de la experiencia (§2)

Una vez probado el primer teorema, Fichte añade algunos corolarios

que, en realidad, no son más que confirmaciones y desarrollos ulteriores de la
idea original que inspira toda su filosofía: la primacía de la razón práctica.

“Es afirmado que el Yo práctico es el Yo de la autoconciencia origina-

ria; que un ser racional sólo se percibe [a sí mismo] inmediatamente
en el querer y no se percibiría —y en consecuencia, tampoco al mun-
do [y] por tanto tampoco sería siquiera una inteligencia—, si no fuera
un ser práctico. El querer es el carácter esencial propio de la razón”166.

O, un poco más adelante:

“La mera inteligencia no constituye ningún ser racional, pues ella sola
no es posible ni constituye la mera facultad práctica, porque ésta de
igual forma no es posible por sí sola, sino que ambas completamente
reunidas la constituyen como un todo”167.

Una vez probado que el ejercicio de la causalidad eficiente libre es una

condición de posibilidad de la propia autoconciencia, la deducción del mundo
externo como escenario para el despliegue de dicho ejercicio está al alcance de
la mano: si dicho ejercicio es necesario, entonces todas las condiciones que lo
hacen posible también lo son. Dicho de otro modo, la necesidad que el ejerci-
cio de la causalidad eficiente libre comunica a sus propias condiciones de posi-
bilidad, permiten a Fichte introducir el contenido del segundo parágrafo como
una consecuencia directa de la prueba del primer teorema. Dicho contenido
reza:

“Mediante este poner su facultad para una libre actividad causal, el ser
racional pone y determina un mundo sensible fuera de él”168.

La actividad en virtud de la cual el ser racional se pone tiene su fuente

única y exclusivamente en el “Yo” o, como suele decir Fichte, tiene un carácter
“originario”. De ahí que la causalidad por conceptos del ser racional sea conce-
166FICHTE, GNR, FW III, p. 20 – 21 = GA I/3, p. 332. Cfr. también el primer teorema de
la Sittenlehre, que reza: “Yo sólo me encuentro a mí mismo como mí mismo queriendo”.
FICHTE, SLL, FW IV, p. 18 = GA I/5, p. 37.
167 FICHTE, GNR, FW III, p. 22 = GA I/3, p. 333.
168 FICHTE, GNR, FW III, p. 23 = GA I/3, p. 335.

261
bida por Fichte como la capacidad de comenzar desde y por sí mismo un esta-
do de cosas. Dado su carácter finito, el ser racional ni puede producir el estado
de cosas que proyecta ex nihilo ni, tampoco, obrar nihil, en la nada. Como dice
Fichte en la Sittenlehre —donde se debe mostrar que el ejercicio de la libertad en
sentido material y no únicamente formal es una condición de posibilidad de la
propia autoconciencia— “[e]s completamente imposible que alguien pueda
pensar su facultad de libertad sin imaginarse al mismo tiempo algo objetivo
sobre lo cual él actúa con esa libertad” 169. De ahí que el ejercicio de su causali-
dad eficiente libre del ser racional finito requiera de algo sobre lo cual poder
ejercerla170. Esta exigencia constituye la base para la deducción de un mundo
“exterior” a nosotros, poblado de diversos objetos maleables que actúan con-
forme a leyes invariables y sobre los cuales podamos ejercer nuestra capacidad
causal. Todo el mundo exterior, así como sus características (pluralidad de ob-
jetos, carácter maleable de los mismos, las leyes físicas, etc.), son “deducidas” a
partir de la necesidad del ejercicio de la actividad causal libre del ser finito.
Puesto que nosotros ya somos autoconscientes —y, en consecuencia, hemos
ejercido ya nuestra causalidad según conceptos— todas las condiciones que
aquí se deducen tienen que haberse verificado ya. De lo que se trata ahora, co-
mo es usual en la filosofía trascendental, es simplemente de dar razón, de justi-
ficar las condiciones que tomamos como naturalmente dadas e indisponibles.
Aun cuando la justificación y el desarrollo completo de todas estas condiciones
no tienen lugar en la Grundlage des Naturrechts sino hasta la segunda sección (titu-
lada “Deducción de la aplicabilidad del concepto de derecho”), puede adelantarse aquí
algunas cuestiones generales.
Primero, la necesidad, derivada de nuestra finitud171, de contar con algo
con lo cual producir el estado de cosas deseado, dará pábulo a la deducción de
objetos materiales y, concretamente, de objetos constituidos por una materia
maleable o divisible172. La materia es deducida como “mera objetividad” (bloße
Objektivität), como lo contrario de la actividad y, por tanto, de la subjetividad 173.

169FICHTE, SLL, FW IV, p. 77 = GA I/5, p. 84. También, SLL, FW IV, p. 66 = GA I/5,

p. 75: “lo que se me exige [por la ley moral, se entiende] no lo puedo producir de la nada”.
170 La nuestra es una actividad causal que ha de ser ejercida sobre los objetos (Wirksamkeit
auf die Objekte). FICHTE, GNR, FW III, p. 19 – 20 = GA I/3, p. 331.
171 FICHTE, SLL, FW IV, p. 66 = GA I/5, p. 75
172 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 103.
173En consecuencia, como “no-yo”. Suponer al “no-yo” como capaz de cierta causalidad
sobre el “yo” es, cree Fichte, importar el mismo problema al que debían hacer frente los

262
Como tal, carece de una causalidad intrínseca y, en especial, de algún tipo de
causalidad que pudiera influir directamente en el “Yo”. Es puesta, por consi-
guiente, como una mera resistencia (Widerstand) o como un obstáculo (Anstoß) a
la actividad del “Yo”, como algo persistente e inerte174. Puesto que, además,
que debo contar ya siempre con ella para poder actuar, es dada de modo originario
(“ursprünglich gegebener”)175, i.e., no puedo ni crear ni aniquilar materia176. Puesto
yo debo poder volver real la representación según la cual obro, debo poder dar
realidad efectiva al fin de mi acción. Si la constitución de la materia del mundo
sensible fuera absolutamente reacia, impermeable al ejercicio de causalidad li-
bre, si ofreciera una resistencia invencible a mi capacidad causal, ésta carecería
de antemano de toda posibilidad de realización y, en consecuencia, el adveni-
miento de la propia autoconciencia estaría también de antemano impedido por
la misma constitución del mundo. Los objetos del mundo deben ser capaces de
vehiculizar mis propósitos y por ello los objetos del mundo han de ser deduci-
dos como “infinitamente modificable[s] en virtud de un concepto modificable
al infinito: de él se tiene que poder hacer todo lo que se puede querer hacer de
él”177.
Pero, además, los objetos deducidos —i.e., una pluralidad de objetos178,
pues para que el ejercicio de mi libertad sea posible debe haber diversos cursos
de acción posibles de acción entre los cuales elegir— deben estar sometidos a
leyes invariables179. La necesidad de estas leyes invariables viene dada, a su vez,
por la necesidad de asegurar la eficacia de las acciones que los agentes proyec-
tan. Si las leyes que rigen la experiencia se modificaran o alteraran de modo

kantianos al sostener la existencia de una “cosa en sí”: admitir un uso trascendente de las
categorías (de la categoría de causalidad, más precisamente): la cosa en sí actúa sobre el yo
produciendo de esta manera una impresión.
174 FICHTE, SLL, FW IV, p. 7 = GA I/5, p. 25; también GNR, FW III, p. 28 = GA I/3,
p. 338;
175 FICHTE, SLL, FW IV, p. 82 = GA I/5, pp. 87 – 88. También en GNR, FW III, p. 29 =
GA I/3, p. 340. No obstante, y como se sugiere al final del segundo parágrafo de la Grund-
lage, en cierto sentido la materia también sí es deducida y no dada originariamente. Es de-
ducida en la medida en que el filósofo trascendental puede dar cuenta de la necesidad ra-
cional de que haya materia, de que ésta nos sea dada (y no, evidentemente, en el sentido de
que el filósofo trascendental pueda crearla ex nihilo).
176 FICHTE, SLL, FW IV, pp. 82 – 83 = GA I/5, p. 88.
177 FICHTE, GNR, FW III, p. 28 = GA I/3, p. 338.
178 El mundo es deducido en la Grundlage primeramente como un “sistema de objetos”
(System der Objekte). FICHTE, GNR, FW III, p. 24 = GA I/3, p. 335.
179 FICHTE, GNR, FW III, p. 28 = GA I/3, p. 338.

263
aleatorio, de suerte que ningún agente pudiera razonablemente prever el estado
del mundo que su acción originaría o las consecuencias que se seguirían de ella,
sería imposible para los agentes hallar un curso de acción eficaz para materiali-
zar sus propósitos, y de nuevo el ejercicio de la actividad causal se vería de an-
temano frustrado por la constitución del mundo. Puesto que la libertad exigida
para el advenimiento de la propia autoconciencia es una libertad real o efectiva
(wirklich), el mundo debe estar constituido de tal modo, que sus leyes garanticen
la eficacia o, al menos, no tornen imposible a priori, la realización de una acción
eficaz por parte de los agentes.
No obstante —y ahora a la inversa—, no todo en el mundo debe suce-
der de acuerdo a leyes invariables, no todo debe suceder de modo necesario,
pues entonces el ejercicio de la causalidad libre también sería imposible. Los
agentes quedarían reducidos a la calidad de meros espectadores del curso uni-
forme e incesante de los acontecimientos naturales y su libertad no encontraría
en ese devenir nunca oportunidad para expresarse. La libertad quedaría enton-
ces reducida para siempre a una mera posibilidad. Pero una libertad que nunca
elige ni obra, una libertad que quedara para siempre confinada a sus meras po-
sibilidades, no sería una verdadera libertad y no propiciaría nunca el adveni-
miento a la propia autoconciencia. En consecuencia, algunas cosas en el mundo
deben ocurrir con necesidad y otras con libertad, y los dos órdenes de cosas
que corresponden a cada una de ellas deben poder coexistir, pues ambos son
condiciones de posibilidad de la propia autoconciencia. Dado que la constitu-
ción del mundo (la pluralidad de objetos que hay en él, el carácter invariable de
sus leyes, la maleabilidad de la materia, etc.) es deducida a partir de las posibili-
dades de realización de la libertad, Fichte llega a afirmar que la libertad es un
principio no sólo práctica sino, también, “teórico de determinación de nuestro mun-
do”180. Es decir, la libertad, como principio, no sólo prescribe a los seres racio-
nales el modo en que deben ordenar sus acciones sino que, además, prescribe
las notas o características que, en general, debe tener el mundo para que resulte
un escenario adecuado para la realización de la misma libertad181.

180 FICHTE, SLL, FW IV, p. 68 = GA I/5, p. 77

181 El hecho de que la libertad es un principio no sólo práctico sino también teórico tuvo
una importante repercusión para los autores que sucedieron a Fichte. Hegel, Hölderlin y
Schelling, por ejemplo, creyeron que la tarea de la física podía orientarse a partir de la pre-
gunta “¿cómo debe estar constituido un mundo para un ser moral?“ (Wie muß eine Welt für
ein moralisches Wesen beschaffen sein?) HEGEL, Werke, vol. I, Surhkamp, Frankfurt, 1971, p.
234.

264
 Adviértase, por otra parte, que la adopción de la libertad como principio
de explicación de la experiencia según las reglas y los presupuestos del idealis-
mo trascendental, exige adoptar una aproximación compatibilista entre causali-
dad mecánica y causalidad según conceptos, lo que no sucede ni puede suceder
en el caso de adoptar las premisas del materialismo.
Pero, como fuere, la constitución del mundo por parte del “Yo”, así
como la función de la libertad como principio de determinación teórica del
mundo, no se agota con lo dicho hasta aquí. Por de pronto, la necesidad de que
el agente esté dotado de una cierta constitución particular que le permita obrar
sobre los objetos materiales del mundo y, en fin, corroborar si las acciones por
él intentadas han sido exitosas o no, darán pábulo, en la segunda sección de la
Grundlage, a la deducción de un cuerpo orgánico articulado dotado de sensibili-
dad. Lo importante ahora es subrayar el hecho de que al ponerse, el “Yo” pone
al mismo tiempo un mundo exterior independiente (al menos desde el punto de
vista del “Yo práctico”182) de él y dotado de ciertas características: aquellas ne-
cesarias y suficientes para el ejercicio de su propia causalidad. El hecho de que
el “Yo” ponga el mundo explica, también, la armonía o la concordancia que a
priori parece haber entre la constitución del mundo y la existencia de seres libres
como nosotros, según la cual el primero pareciera estar hecho para o con vistas
a los segundos. El idealismo trascendental, cree Fichte, tiene la ventaja de po-
der dar cuenta de esta armonía sin tener que recurrir a la hipótesis de la armo-
nía preestablecida (que sería la alternativa al idealismo trascendente y al materia-
lismo)183.
El segundo parágrafo de la Grundlage asume la perspectiva del “Yo”
práctico y, por tanto, del yo que “no sabe” que en realidad es su propia activi-
dad sintética la que “pone” todo el sistema de objetos y, con ellos, el mundo
con sus leyes naturales. En los corolarios a este parágrafo, Fichte se encarga de
aclarar, una vez más las dos perspectivas, la del “Yo” cuya génesis describe la
Grundlage y la filósofo trascendental que contempla dicha génesis. La constitu-
ción del mundo sólo puede ser justificada por medio de una apelación sistemá-
tica a la libertad y de modo “retroactivo” a partir de la propia autoconciencia.
No obstante —y como se colige de todo lo anterior—, la filosofía trascendental
puede dar un paso más y deducir no sólo la necesidad de la constitución gene-
ral del mundo sino su existencia misma. El procedimiento para obtener dicha

182 FICHTE, GNR, FW III, p. 24 = GA I/3, p. 333.

183 FICHTE, SLL, FW IV, p. 133 = GA I/5, p. 127.

265
prueba es, como cabe esperar, demostrar que la existencia del mundo es una
condición de posibilidad de la autoconciencia: en la medida en que el ejercicio
de la actividad causal según conceptos es una condición del advenimiento a la
autoconciencia y el mundo exterior, a su vez, una condición de dicho ejercicio,
entonces, la existencia del mundo también es una condición de posibilidad de la
autoconciencia, con lo que la prueba de la existencia de un mundo exterior a
nosotros ha quedado satisfecha. El segundo parágrafo de la Grundlage puede
leerse, por tanto, como una suerte de argumento trascendental a favor de la exis-
tencia del mundo exterior, argumento que evoca, ciertamente, la refutación del
idealismo que Kant hace en la Crítica de la razón pura184. Fichte cree —como era
común en su tiempo, por lo demás185— que la filosofía “debe (muß) deducir
nuestra convicción de la existencia de un mundo fuera de nosotros” 186. El se-
gundo parágrafo ha intentado ofrecer esa prueba adelantando, además, algunas
de las características generales que el mundo debe tener para que sea un campo
apto para el despliegue de la libertad de los agentes. La conclusión a la que al
final del tercer parágrafo arriba Fichte puede ya anticiparse:

“Si hay un hombre, entonces también hay necesariamente un mundo,

y precisamente uno como el nuestro […] La pregunta sobre el funda-
mento de la realidad de los objetos está por consiguiente respondida:
la realidad del mundo —se entiende, para nosotros, esto es, para toda
razón finita— es condición de la autoconciencia; pues no podemos
ponernos a nosotros mismos sin poner algo externo a nosotros, a lo
que tenemos que atribuir la misma realidad que nos otorgamos a no-
sotros mismos”187.

184 KANT, KrV, B 274 y ss. Cfr. también PICHÉ, CLAUDE, “Die Bestimmung der
Sinnenwelt” en en Johann Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe
(ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 51 - 62.
185Cfr. “German idealism only continued and developed the earlier reaction against the
way of ideas [se refiere al subjetivismo inspirado en la filosofía escocesa del “common
sense”]. The refutation of idealism, the proof of the reality of the external world, became a
fundamental desideratum and preoccupation of post-Kantian idealism”. BEISER, FREDER-
ICK C., German Idealism. The Struggle against Subjectivism, 1781 – 1801, Harvard University
Press, Cambridge, 2008, p. 3.
186 FICHTE, GNR, FW III, p. 24 = GA I/3, p. 335.
187 FICHTE, GNR, FW III, p. 40 = GA I/3, p. 348.

266
 4. La deducción de la intersubjetividad (§3)

Una vez deducida la naturaleza, el mundo, como campo de despliegue

de la propia libertad, debe deducirse la intersubjetividad. Puesto que el mundo
es puesto como el escenario para el despliegue de la libertad, éste es deducido
antes de la existencia de “otras” libertades diferentes a la mía y precisamente
como una condición de las mismas y no —como, no obstante, también habría
cabido imaginar— a la inversa, esto es, primero la existencia de otros seres li-
bres distintos de mí para, a continuación, deducir un mundo común comparti-
do.
El segundo teorema, por tanto, reza:

“El ser racional finito no puede atribuirse a sí mismo una capacidad

eficiente libre en el mundo sensible sin también atribuirla también a
otros, por tanto, sin admitir también otros seres racionales finitos fue-
ra de él”188.

La prueba de la existencia de otros seres libres diferentes de mí es simi-

lar a las pruebas ofrecidas en los dos parágrafos anteriores. Se trata, una vez
más, de articular un argumento trascendental en el que aquello que se busca
probar aparezca como condición de posibilidad del ejercicio de mi propia acti-
vidad causal libre. Esto, en buenas cuentas, significa probar que el ejercicio de
la actividad causal libre de otros seres racionales diferentes de mí es, de algún
modo, una condición del ejercicio de mi propia actividad causal, de suerte que
de no tener lugar la primera, tampoco podría tener lugar la segunda. Obvia-
mente, la introducción de este nuevo eslabón en la cadena de condiciones es
tan esencial como delicada para la deducción real del concepto de derecho pues,
por una parte, deben poder ser deducidas las acciones libres de otros como
condiciones de posibilidad de mi propia causalidad eficiente libre (ya que de
otro modo no habría intersubjetividad ni, por tanto, derecho), pero, por otra,
mi propia causalidad eficiente libre no puede aparecer al final de toda la deduc-
ción como un mero resultado o efecto de la causalidad eficiente libre de otros
seres racionales, pues dicha conclusión entraría en conflicto con la afirmación
inicial de Fichte del carácter originario e irreductible de la propia inteligencia. El
hecho de que la deducción ahora pretenda establecer la necesidad del ejercicio
de la causalidad libre de otros como condición de posibilidad de mi propia cau-

188 FICHTE, GNR, FW III, p. 30 = GA I/3, p. 340.

267
salidad libre no significa ni debe llevar a interpretar la primera como una causa
que da origen a la segunda como su efecto. Dicho de otro modo, el razona-
miento debe articularse de tal modo que la causalidad o la actividad eficiente
libre de otro aparezca como una condición y no como una causa del ejercicio de
mi propia actividad y esta diferencia entre causa y condición de la capacidad causal
no debe perderse de vista a lo largo de todo el argumento.
La deducción de la intersubjetividad parte de la constatación de una di-
ficultad que, hasta el momento, ha sido soslayada y que constituye uno de los
problemas cruciales que ha de enfrentar el idealismo crítico189. La dificultad
consiste, en concreto, en la presuposición recíproca de conocimiento y acción —o
de conocimiento y querer, como también la formula Fichte190—, en la explicación
de la génesis ideal de la conciencia individual: obrar según un concepto de fin
libremente esbozado es una condición de la autoconciencia pero, a su vez,
obrar según un concepto tal supone ya que el sujeto sea consciente de sí. Este
problema, del que Fichte cree que depende la comprensión del idealismo críti-
co como tal191, y que reaparece una y otra vez en las exposiciones o desarrollos
del sistema o de partes del sistema192, es formulado por Fichte en la Grundlage
como la presuposición recíproca del concebir (Begreifen) y del actuar (o “eficacia
causal del ser libre”, Wirksamkeit des Vernunftwesens): para poder actuar (Handeln)
debo haber esbozado ya un fin —pues a eso se refiere Fichte con “concebir”—
pero la proyección de cualquier fin presupone ya el ejercicio de mi capacidad
causal193; o como la presuposición recíproca de conocimiento (erkenntniß) y que-
rer (wollen)194. En el parágrafo §13 de la Wissenschaftslehre nova methodo resume el
problema del siguiente modo:

FICHTE, GNR, FW III, p. 30 = GA I/3, pp. 340 - 341. Cfr. también, por ejemplo,
189

WLnm-K, GA IV/3, pp. 435 y ss.

190 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 178.
191 FICHTE, GNR, FW III, p. 30 = GA I/3, pp. 340 - 341. Cfr. también, por ejemplo,
WLnm-K, GA IV/3, pp. 435 y ss. Particularmente, p. 436, donde Fichte afirma que :
“Handeln ist nur unter Bedingung der Erkenntnißes vom Objecte möglich, lezteres aber
ist nur möglich unter Bedingung des Handelns; von der Einsicht diesen Zirkel hängt die
Einsicht in den kritischen Idealismus ab”.
192Seguramente podría afirmarse sin exagerar que toda la WLnm tiene por finalidad expo-
ner y resolver esta dificultad. Pero el problema aparece también en la filosofía del derecho
y en el Sistema de la doctrina de las costumbres.
FICHTE, GNR, FW III, p. 30 = GA I/3, pp. 340 - 341. Cfr. también, por ejemplo,
193

WLnm-K, GA IV/3, pp. 435 y ss.

194 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 178.

268
 “[La] [c]onciencia de la acción es sólo posible bajo la condición de la
libertad; ésta bajo la condición de un concepto de fin; éste sólo bajo la
condición del conocimiento de un objeto; pero éste sólo bajo la con-
dición de la acción”195.

La descripción de la génesis ideal de la conciencia tropieza con un círcu-

lo que debe ser disuelto, y como ocurre cada vez que tropieza con una aporía
derivada de la necesidad de tener que afirmar simultáneamente dos conceptos o
hechos opuestos o contradictorios como elementos de una explicación, lo que
hace Fichte —en concordancia con el método propio del idealismo crítico 196—
es unificarlos mediante una síntesis en la que la oposición es superada. En con-
secuencia, para disolver el círculo en que se incurre en la explicación de la géne-
sis de la conciencia individual, lo que debe hacerse es probar que “[l]a concien-
cia comienza (anheben) con un momento en el que conocimiento y querer están
unidos”197.
Fichte no duda que debe haber un momento en que ambos, conocimiento y
querer (o concebir y actuar) están unificados198, pues la autoconciencia ya ha acon-
tecido y, en consecuencia, el presupuesto buscado debe existir. De lo que se
trata, por consiguiente, es de dar con el hecho que corresponde a tal supuesto,
con el momento que contiene el «fiat!» en que la conciencia adviene a sí misma.
La dificultad para dar con ese hecho estriba en que éste debe conjugar las ca-
racterísticas prima facie contrarias del actuar —libre y autodeterminado— y del
objeto —determinado y carente de una causalidad propia—199. A eso se le su-
ma, además, el hecho de que si la solución pretendiera salvar la dificultad ante-
dicha poniendo el “concebir” (o el “conocimiento”), por un lado, y el “actuar”,
por el otro para unirlos luego en virtud de algún tipo de lazo extrínseco en vir-

195“Bewustsein des Handelns ist nur unter Bedingung der Freiheit möglich, dieß unter
Bedingung eines Zwekbegriffs [sic], dieser nur unter der Bedingung des Erkenntnißes
vom Objecte, diese[s] aber nur unter Bedingung des Handelns”. FICHTE, WLnm-K, GA
IV/3, p. 435.
196 “[E]l método sintético consiste en buscar en los opuestos aquella nota en la que son idén-
ticos”. FICHTE, GW, FW I, 113 = GA I/2, p. 274. Cfr. también WLnm-K, GA IV/3, p.
436.
197 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 178.
198 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 145.
199 FICHTE, GNR, FW III, p. 32 = GA I/3, p. 342.

269
tud del cual el agente cobraría conciencia de sí, se estaría, evidentemente, reca-
yendo en el dogmatismo y cosificando los actos de la conciencia de los que se
quiere dar cuenta. Por el contrario, la solución sólo será posible si el conocer y
el actuar se presentan perfectamente unificados en un mismo acto. Por tanto, el es-
tablecimiento simultáneo de “concebir” y “actuar” sólo puede tener lugar si en
“uno y el mismo momento indivisible” la actividad causal del agente y el objeto
de dicha actividad causal quedan sintéticamente reunidos. Es decir, la disolu-
ción del círculo en la explicación de la génesis de la conciencia individual sólo
puede tener lugar mediante una unión sintética en la que la actividad causal del
agente sea ella misma su propio objeto, en la que “la actividad causal del sujeto
sea ella misma el objeto percibido y conceptualizado, [en la que] el objeto no
sea otro que esta actividad causal del sujeto, y así sean ambos lo mismo”200. En
consecuencia, las (dispares) características del “sujeto” que conoce y el “objeto”
sobre el que se actúa pueden ser conjugadas —y con ello establecida la síntesis
requerida para salvar la dificultad antedicha— si se piensa en un “estar deter-
minado del sujeto a la autodeterminación” (Bestimmtseyns des Subjects zur Selbstbe-
simmung)201.
Ahora bien, este estar determinado a la autodeterminación al que se re-
fiere Fichte mienta la experiencia por la cual el sujeto se ve confrontado a la
necesidad de hacerse cargo de sí mismo, de hacer algo de sí. Pero puesto que
ahora estamos en el momento (ideal) del comienzo de toda conciencia, no es ni
puede ser el sujeto el que se pone deliberadamente a sí mismo en situación de
elegir entre un determinado curso de acción u otro. En consecuencia, el círculo
antes descrito no puede ser roto desde “dentro” por el propio sujeto porque no
hay aún en él autoconciencia y, por tanto, es incapaz de obrar según un concep-
to de fin libremente esbozado. En consecuencia, y dado que acción y objeto (o
conocimiento y querer, como a veces dice también Fichte) se presuponen recí-
procamente, la única forma de romper la circularidad es mediante una síntesis
entre ambos inducida, por así decirlo, desde “fuera” en el propio sujeto. Por
tanto, el sujeto —concluye Fichte— se encuentra de pronto como determinado
a la espontaneidad en virtud de un “choque externo” (äußerer Antoß)202.
Pero ¿qué objeto del mundo pudiera inducir o gatillar en el agente una
experiencia como la descrita? Evidentemente, ninguno de los objetos naturales,

200 FICHTE, GNR, FW III, p. 32 = GA I/3, p. 342.

201 FICHTE, GNR, FW III, p. 33 = GA I/3, p. 342.
202 FICHTE, GNR, FW III, p. 33 = GA I/3, p. 343.

270
inertes —ni tampoco la suma de todos ellos— puede determinar al agente a la
autodeterminación. El resultado que se tiene que alcanzar o, mejor dicho, pro-
piciar, es la emergencia o el advenimiento de la autoconciencia en un sujeto, de
modo que el hecho que suscita o favorece dicho advenimiento debe ser igual-
mente inteligible. De ahí que Fichte afirme —sobre lo que, por cierto, volve-
remos— que sólo otro ser racional como el mismo agente puede ser el autor
del choque externo que despierta la autoconciencia en este último y que ese
choque externo tiene, además, un contenido racional: un fin que “nos es da-
do”203. Si, evidentemente, el agente que se supone tiene que obrar sobre otro lo
hace del mismo modo como lo hace o podría hacer cualquier objeto natural,
entonces no podrá suscitar en el segundo la experiencia en virtud de la cual éste
arribara a la autoconciencia. Por consiguiente, para que el sujeto advenga a la
autoconciencia, el otro debe comportarse a su respecto de una manera deter-
minada y no de cualquier forma. Más concretamente, debe tratarlo como un ser
racional y no como una cosa más de entre las cosas del mundo. En consecuen-
cia, este trato de ser racional que un individuo prodiga o debe prodigar a otro
para que, en virtud de él, advenga a su propia autoconciencia, no es sino una
exhortación al ejercicio de su propia actividad causal: el primer individuo cuenta
con la racionalidad del segundo y, en consecuencia, remite a este último la res-
ponsabilidad de elegir un determinado curso de acción, le da la posibilidad o,
mejor aún, lo exhorta a obrar en un determinado sentido. De ahí que Fichte
llame a tal choque externo una exhortación (Aufforderung)204. La exhortación, por
consiguiente, no es otra cosa que una determinación al ejercicio de mi propia
actividad causal o una determinación a mi propia autodeterminación. En esta y
por esta determinación a la autodeterminación quedan unificados el conocimien-
to y el querer, el concebir y el obrar (o el conocimiento y la eficacia causal): en
la exhortación al sujeto no sólo se le presenta un determinado fin sino que,
además, y en el mismo acto de la exhortación, el agente cobra conciencia de su
propia capacidad causal al tener que hacer “algo” con el conocimiento que se le
ofrece y que, en definitiva, es un hacer algo consigo mismo y de sí mismo205.

203 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 178.

204FICHTE, GNR, FW III, p. 33 = GA I/3, p. 342. Para un paralelo entre “Anstoß” en la
Wissenschaftslehre y la “Aufforderung” en la Grundlage, cfr. WILLIAMS ROBERT R., Recognition.
Fichte and Hegel on the Other, State University of New York Press, 1992, Albany, pp. 57 y ss.
205 Cfr., por ejemplo, DÜSING, EDITH, Intersubjektivität und Selbstbewußtsein.
Behavioristische, phänomenologische und idealistische Begründungstheorien bei Mead,
Schütz, Fichte und Hegel, editorial Dinter, Colonia, 1986, pp. 253 – 254: “Auf diese Weise
ist die gefordete absolute Synthesis von Denken und Wollen für den ersten Moment des

271
Por tal motivo, Fichte afirma resueltamente que la primera representación que
puedo tener de mí como individuo es la exhortación a un querer libre206. Esta
representación es, como veíamos, doble: de mí y de aquello a que soy exhorta-
do, y no puedo tener conciencia de la segunda sin tener al mismo tiempo con-
ciencia de la primera. Como observa Honneth, al tener que enfrentarse a la
necesidad de adoptar un determinado curso de acción, en la ponderación de su
propia respuesta a la conducta exhortada, el sujeto se cerciora, simultáneamen-
te, de su propia libertad207. En consecuencia, el tertium quid que reúne o unifica
la libertad propia del actuar del agente y la pasividad y limitación propia del
objeto, es la experiencia de verse en la necesidad de determinar el ejercicio de la
propia actividad causal en un sentido u otro como consecuencia de una exhortación
o interpelación a una acción libre emanada de otro ser racional diferente de mí.
Así, al hacer de la propia actividad causal del sujeto el objeto de su acción, se
disuelve el círculo que exigía siempre remontarse a un momento precedente
para, en cambio, dar con un momento originario “Z”, como lo llama Fichte, en
el que arranca toda conciencia208.
En resumen, por medio de la referencia a la exhortación Fichte está alu-
diendo a la experiencia en la que el sujeto cobra súbita conciencia de su libertad
como consecuencia del llamado o requerimiento que otro le hace para que se haga
cargo de sí mismo y adopte un determinado curso de acción. Se trata, en defini-
tiva, de la experiencia en la cual, en virtud de una exhortación externa, el agente
se ve confrontado consigo mismo y empujado a decidir qué ha de hacer de sí.
Evidentemente, en virtud de la exhortación, la actividad causal del sujeto que
revierte sobre sí, convirtiéndose de este modo en su propio objeto, quedando

wirklichen Bewußtseins durch den in der Aufforderung dem Subjekt vorgebildeten und
zur Nachbildung nahegelegten Zweckbegriff zustandegebracht: Das Subjekt weiß darin
sein Wollen und will seinen Begriff als einen vorgezeichneten Zweck”.
206 FICHTE, WLnm-K, GA IV/3, pp. 466 y ss.
207HONNETH, AXEL, “Transzendentale Notwendigkeit von Intersubjektivität” en Johann
Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag,
Berlin, 2001, pp. 61 - 80.
208 El modo de causalidad que tiene aquí en vista Fichte —que no es, ciertamente, un tipo
de causalidad por contacto físico (“Berührungkausalität”)— puede compararse, quizás, con
el tipo de causalidad que Aristóteles asigna a la tragedia y que podría denominarse como
“causalidad intencional” ( i.e, un tipo de causalidad montada sobre ciertas estructuras in-
tencionales y que es una forma, en definitiva, de causa final). Cfr. WIELAND, WOLFGANG,
“Aristoteles und die Idee der poietischen Wissenschaft” en Inmitten der Zeit. Beiträge zur
europäischen Gegenwartsphilosophie. Festschrift für Manfred Riedel, Grethlein, Thomas — Leitner,
Heinrich (ed.), Königshausn & Neumann, Würzburg, 1996, pp. 479 – 505.

272
con ello unificado el concebir y el obrar, tal como exigía la superación del círcu-
lo con que la descripción de la génesis de la conciencia individual tropezaba.
Como se puede apreciar, esta solución al problema de la circularidad en
la explicación de la génesis ideal de la conciencia individual por medio del re-
curso a la exhortación refleja, una vez más, el primado de la razón práctica por
sobre la razón teórica: de no tener lugar la experiencia de tener que hacerse
cargo de sí mismo o, como dice Fichte, de autodeterminarse, entonces senci-
llamente el agente no cobraría nunca conciencia de sí como agente y, en esa
medida, no devendría nunca un ser racional. Ni siquiera en lo que al despliegue
de sus facultades teórico-cognitivas se refiere. Por tal motivo, Fichte concluye,
con ocasión de la prueba de la necesidad de la exhortación como solución al
círculo en que se veía envuelta la explicación de la génesis de la autoconciencia
lo siguiente: “lo conocido en el primer momento de toda conciencia, es visto
necesariamente como un objeto de la elección a través del libre arbitrio”209. Lo
primero que yo conozco es mi libre arbitrio y si no llego a conocer mi libre
arbitrio, entonces no llego a conocer nunca nada. Evidentemente, no se trata de
ni se debe entender aquí un conocimiento teórico de mi libre arbitrio (supon-
gamos «¿qué es la libertad?»), sino un conocimiento vital o práctico: me sé libre
porque tengo que decidirme por esta acción o la otra. Un conocimiento mera-
mente teórico —suponiendo que fuere posible— no serviría para romper el
círculo en la explicación de la autoconciencia y sólo es posible, por el contrario,
sobre la base de un conocimiento no-teórico previo de la misma.
La exhortación, en sí misma considerada, contiene la unificación de co-
nocer y querer, al tratarse de la presentación a su destinatario de la necesidad de
una acción cuya ejecución compromete, naturalmente, el ejercicio de su propia
capacidad causal. Pero para que el querer y el conocimiento —o el conocimien-
to y la eficacia— puedan ser unificados en el sujeto (y, en consecuencia, para
que la exhortación pueda ser recibida por su destinatario y gatillar el adveni-
miento de la autoconciencia), debe presuponerse en el agente una voluntad pura
(reine Wille), i.e., un querer que no tiene otro objeto que sí mismo210 y que se
manifiesta por medio de un “sentimiento del deber” (Gefühl des Sollens)211. La

209“Das Resultat ist: das in dem ersten Momente alles Bewustseins Erkannte, wird
nothwendig angesehen für ein Object der Wahl durch freien Willen”. FICHTE, WLnm-K,
GA IV/3, p. 466.
210FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 145 . Cfr., también SLL, FW IV, p. 29 = GA I/5 p.
45, donde se la caracteriza como una tendencia a la actividad espontánea por la actividad
espontánea.
211 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 145.

273
exhortación, evidentemente, no es el medio para deducir la voluntad pura ni,
como adelantábamos, tampoco el medio para “producirla” en el agente. Por el
contrario, la exhortación presupone, para ser eficaz, que el agente al que se diri-
ge está dotado de una voluntad pura, i.e., “algo meramente inteligible” (etwas
bloß inteligibles) 212 que tiene un carácter originario, que constituye la raíz del yo213
y que es el presupuesto de todo querer y de todo conocimiento empírico214. La
exhortación, por tanto, es una de las condiciones que jalonan el camino que va
desde la voluntad pura hasta la conciencia individual. Más precisamente, el
tránsito a la individualidad supone el ejercicio efectivo de la propia libertad con
vistas a la autodeterminación y una de las condiciones para ese ejercicio efecti-
vo es la toma de conciencia de nuestra propia capacidad causal a partir de la
exhortación a que somos emplazados por nuestros semejantes. Así, aun cuando
el querer puro “no puede presentarse en la conciencia” y “solo se presupone
como fundamento explicativo”215, es evidente que Fichte estima que por medio
de la exhortación de que somos objetos por parte de nuestros semejantes, so-
mos remitidos a ese fundamento último de toda conciencia en la medida en
que, por medio de tal exhortación, se despierta en nosotros el sentimiento de
un deber216.
En vista de la doble naturaleza teórica y práctica del “Yo”, no debiera
resultar extraño, por otra parte, que Fichte sostenga que el agente sólo adviene
a la conciencia de sí en la medida en que adquiere conciencia del deber. Des-
pués de todo, el agente sólo puede llegar a saber de sí mismo como libre —y
como agente, por tanto— en la medida en que adquiera tal conciencia del de-
ber. Más aún, dicha tesis viene, precisamente, exigida por la idea más general
que inspira al idealismo alemán conforme a la cual la libertad sólo se conoce a
sí misma a través de la autolimitación y que la autonomía no es otra que el libre
sometimiento a la ley que dicta la razón. Fichte, de hecho, viene a decirlo a ex-
presamente cuando afirma que la limitación de la libertad no puede significar
“que ella sólo puede ir hasta aquí; de otra manera la libertad tendría aquí sus
límites y su final […] Una limitación de la libertad como tal se puede entender
sólo así: que la libertad no se piense como no pudiendo ir más allá, sino que

212 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 145.

213 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 148.
214 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 145.
215 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 230.
216 FICHTE, GNR, FW III, p. 33 = GA I/3, pp. 343 - 344.

274
como tal ella podría ir naturalmente más allá, sólo que como libertad no ha de
ir más allá”217; se trata, en resumen, no de que la libertad no pueda (können) ir
más allá, sino de que no debe (sollen) hacerlo218.
Esto nos permite pasar al siguiente problema, i.e., el del contenido pre-
ciso de la exhortación. Evidentemente, puesto que debe poder ser ocasión del
advenimiento a la autoconciencia de su destinatario, la exhortación ha de tener
por contenido una acción futura del aquel a quien se dirige. Por eso afirma Fichte
que el sujeto “recibe el concepto de su capacidad eficiente libre no como algo
que es en el momento presente, puesto que sería una verdadera contradicción,
sino como algo que debe (soll) ser en el futuro”219.
Pero fuera del hecho de que debe referirse a una acción futura, la exhor-
tación no precisa invitar al agente al que se dirige a este fin determinado. Basta,
por el contrario, que nos sea dada “la forma [de un fin] en general, algo de lo
cual nosotros podamos escoger”220. Asimismo, ni el hecho de que la exhorta-
ción proporcione a su destinatario “la forma de un fin en general” ni que, por
medio de ella, el primum cognitum sea el propio albedrío, debe llevar a concluir
que la exhortación hace referencia o elude a un mandato moral en sentido estricto.
Como advierte Honneth, Fichte no puede haberse referido con su concepto de
“exhortación” a un imperativo en sentido estricto sino a un “acto comunicati-
vo” más general221. Para el advenimiento de la autoconciencia basta con que el
sujeto se sepa libre, no que además llegue a serlo desde un punto de vista mate-
rial. Para satisfacer las condiciones del derecho (i.e., en este caso, llegar a ser un
agente jurídico) —donde se trata del ejercicio de la libertad formal—, esta in-
terpretación “amplia” de la exhortación es, por lo demás, suficiente.

217 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 239.

218 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 239.
219 FICHTE, GNR, FW III, p. 33 = GA I/3, pp. 343 - 344. Esto supone, naturalmente, la
deducción del tiempo a partir de la imaginación productiva. El tiempo se deduce al final
del §2 de la Grundlage como el resultado de la oscilación (schweben) de la imaginación entre
la resistencia del objeto sobre el que el sujeto ejerce su capacidad causal y la permanencia
de su misma actividad causal. GNR, FW III, pp. 28 - 29 = GA I/3, pp. 338 - 339.
220“[D]en ersten aber bekommen wir, doch wird uns der Zweck nicht als Bestimmtes
sondern überhaupt der Form nach gegeben, etwas woraus wir wählen können”. FICHTE,
WLnm-K, GA IV/3, p. 469.
221HONNETH, AXEL, “Transzendentale Notwendigkeit von Intersubjektivität” en Johann
Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag,
Berlin, 2001, pp. 61 - 80.

275
 Para que la exhortación cumpla con su “fin último” —i.e., suscitar la
causalidad eficiente222—, el autor de la misma debe dejar, naturalmente, en ma-
nos del destinatario la decisión del curso de acción que ha de tomar de entre
aquellos que en virtud de la exhortación se le abren. Dicho de otro modo, el
autor de la exhortación debe dejar a su destinatario en libertad de acción. Esto
es esencial para que la exhortación opere efectivamente como tal y para que por
ella pueda advenir su destinatario a la autoconciencia. Por tal motivo Fichte
insiste en que el destinatario de la exhortación debe poder decidirse por un
actuar efectivo (wirkliches Handeln) o por un no actuar (Nichthandeln)223: puede
obrar tal como se espera que lo haga o puede no hacerlo. Lo esencial es que el
autor de la exhortación trate al destinatario de la misma como un ser libre y
espere de éste una respuesta. De no hacerlo así no habría, en realidad, una ge-
nuina exhortación y, en consecuencia, tampoco crearía la oportunidad para que
aquel sobre quien dirige su actividad causal pueda advenir a la autoconciencia.
De ahí se sigue que el único trato verdaderamente racional que pueden prodi-
garse mutuamente los individuos es por medio de exhortaciones recíprocas y,
por consiguiente, que la única influencia que, en rigor, pueden ejercer los indi-
viduos entre sí es por medio de “conceptos”. Por tal motivo concluye Fichte
que “sólo la libre acción recíproca por conceptos y según conceptos, solo el dar
y recibir conocimientos, es el carácter propio de la humanidad, único [medio] a
través del cual cada persona se afirma incontrovertiblemente como hombre
[Menschen]”224.
Dado, por otra parte, que una influencia recíproca por medio de con-
ceptos supone establecer lazos inteligibles y fundados en la libertad, en la me-
dida en que los individuos quieran preservar mutuamente su humanidad, deben
procurar arreglar sus relaciones según lazos de esa naturaleza. Como se puede
adivinar, esta, precisamente, será la pista para deducir el concepto de derecho a
partir de la intersubjetividad.
A partir del “fin último” de la exhortación y del trato que se supone de-
be dar su autor a su destinatario para que ella sea eficaz, llegamos, finalmente, al
punto crucial de toda la prueba ofrecida en el §3 a favor de la intersubjetividad,

222 FICHTE, GNR, FW III, p. 36 = GA I/3, p. 345.

223 FICHTE, GNR, FW III, p. 34 = GA I/3, p. 343.
224“Nur freie Wechselwirkung durch Begriffe und nach Begriffen, nur Geben und
Empfangen von Erkenntnissen, ist der eigenthümliche Charakter der Menschheit, durch
welchen allein jede Person sich als Menschen unwidersprechlich erhärtet”. FICHTE, GNR,
FW III, p. 40 = GA I/3, p. 348.

276
a saber, la demostración de la existencia de otros seres racionales diferentes de
mí.
Una vez que se ha probado la necesidad un “choque exterior” de carác-
ter inteligible para romper el círculo en la explicación de la génesis de la con-
ciencia individual, surge naturalmente la pregunta de cómo puede estarse segu-
ro de que ese choque exterior emana de otro ser racional semejante a mí y no
es producto de la conjunción de diversas causas naturales.
Dado que la autoconciencia ya ha acontecido, el particular choque exte-
rior que despierta la conciencia en el sujeto, la exhortación, es, dice Fichte, un
factum225. De ahí que, según el procedimiento acostumbrado, todo aquello que
sea necesario para la ocurrencia de este factum debe ser también necesario y to-
mado asimismo como un factum. Para lograr probar la existencia de otros seres
racionales diferentes de mí a partir de la exhortación, debe mostrarse que sin la
existencia de los primeros la formulación de una exhortación al obrar libre
tampoco sería posible. Sólo una vez que se logre mostrar dicha relación, la exis-
tencia de otros seres racionales distintos de mí habrá sido deducida y no mera-
mente explicada226. Evidentemente, al tratar en la exhortación al otro como un
ser racional, yo mismo estoy dando muestras de mi propia racionalidad: estoy
dando muestras de que entiendo (o al menos presupongo) que aquel al que
trato tiene razón y que puede dar una respuesta racional a un requerimiento
igualmente racional227. Es decir, aquel que dirige a otro una exhortación ha con-
tado de antemano con la racionalidad en ese otro y, en consecuencia, se ha abs-
tenido de tratarlo como un mero ser natural. Al dirigir una exhortación, el autor
de la misma se revela como un ser inteligente que concibe al otro como un ser
igualmente racional228. La formulación de una exhortación es, de hecho, un
tributo a la racionalidad de su destinatario y una confirmación de la racionali-
dad de su autor. No obstante, la “deducción” de la existencia de otros seres
racionales no acaba aquí, pues aún podría argüirse que la prueba asume que

225 FICHTE, GNR, FW III, p. 35 = GA I/3, p. 344. Esto suscita el problema, evidente-
mente, del estatus que el hecho empírico de la exhortación tiene en el conjunto total de la
filosofía trascendental. Dado que además de un hecho empírico es una condición de la au-
toconciencia tiene un carácter trascendental. De ahí que surja la pregunta de si se lo debe
tratar o no como una clase de “trascendental empírico”. HONNETH, AXEL,
“Transzendentale Notwendigkeit von Intersubjektivität” en Johann Gottlieb Fichte, Grundlage
des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 61 - 80.
226 FICHTE, GNR, FW III, p. 35 = GA I/3, p. 344.
227 FICHTE, GNR, FW III, p. 36 = GA I/3, p. 345.
228 FICHTE, GNR, FW III, p. 36 = GA I/3, p. 345.

277
existe un autor de la exhortación y de que ese autor tiene un carácter racional.
La prueba debe remontarse aún un poco más lejos para desechar la (impro-
bable) posibilidad de que la exhortación sea producto de la naturaleza o, lo que
aquí viene a ser lo mismo, del ciego azar.
Para descartar la posibilidad de que la exhortación pueda ser producto
de la naturaleza, es necesario probar que la exhortación demanda una causa
exclusivamente racional. Una causa de este tipo sólo es posible si el conoci-
miento del efecto es condición de la causa, de suerte que sin dicho conocimien-
to tampoco podría haber habido causa229. Pero, como afirma Fichte,

“[N]o hay nada que se pueda pensar como posible, no por la mera
fuerza natural, sino únicamente por el conocimiento, excepto el cono-
cimiento mismo. Por consiguiente, si el objeto —y aquí también el fin
de un efecto— sólo pudiera ser producir un conocimiento, entonces
sería necesario asumir una causa racional del efecto”230.

Puesto que su única finalidad es que su destinatario la conozca como tal,

la causa de la exhortación no puede ser sino un ser racional. Un ser racional,
“tiene que ser admitido como su causa”231, pues de lo contrario tampoco puede
darse razón de la exhortación. Si la exhortación es una condición de la auto-
conciencia —y un factum, puesto que la autoconciencia ya ha acontecido—,
entonces todo aquello que sea necesario para la ocurrencia de la exhortación es
también una condición de la autoconciencia e, igualmente, un factum. Otro ser
racional diferente de mí debe ser admitido como causa de la exhortación y, con
ello, queda demostrado el segundo teorema de la Grundlage: que un ser racional
finito no puede adscribirse una eficacia causal sin adscribírsela a otros seres
racionales semejantes a él y sin, por tanto, admitir la existencia de otros seres
racionales fuera de él.
De la deducción de la existencia de otros seres racionales diferentes de
mí se siguen una serie de consecuencias que Fichte aborda en la Wissenschaftsleh-
re nova methodo y que presenta en la Grundlage a modo de corolarios. La imposibi-
lidad de hallar una explicación auto-suficiente de la génesis de la conciencia in-
dividual y la necesidad de recurrir para ello, por el contrario, a otra conciencia
anterior sugiere, en primer lugar, la existencia de un reino de seres racionales

229 FICHTE, GNR, FW III, p. 37 = GA I/3, p. 345.

230 FICHTE, GNR, FW III, p. 38 = GA I/3, p. 346.
231 FICHTE, GNR, FW III, p. 38 = GA I/3, p. 347.

278
(Reich vernünftiger Wesen)232 a las que todos y cada uno de los agentes pertenece y
en interacción con el cual desarrolla su propia individualidad. De ahí también
que Fichte describa en ocasiones el proceso de individuación como la “separa-
ción” de la propia conciencia de la “masa” del reino completo de la razón233 o
que afirme que, dada la imposibilidad de explicar la razón individual (Individuelle
Vernunft) a partir de sí misma, deba concluirse que dicha razón subsiste “sólo
en un todo, por medio de un todo y como parte de un todo”234. El hecho de
que no pueda haber autoconciencia sin conciencia de otro ser racional fuera de
mí y de que, por tanto, ambas se reclamen recíprocamente lo expresa resumi-
damente Fichte en la Grundlage del siguiente modo:

“El hombre (y todos los seres finitos en general) sólo llegará a ser un
hombre entre los hombres; y no puede ser nada distinto a un hombre
y no sería en absoluto si no fuera [un hombre]. Si en general deben ser los
hombres, entonces deben existir muchos”235.

Dado que el “concepto de mismidad como persona no es posible sin el

concepto de una razón fuera de nosotros”236, la formación de la autoconciencia
en un individuo depende del hecho de haber sido tratado como un ser libre por
otros seres racionales semejantes a él, es decir, de haber sido exhortado al ejer-
cicio de su libre actividad causal. Por tal motivo Fichte define la educación (Er-
ziehung) como “la exhortación a la espontaneidad libre”237. Ahora bien, el pro-
ceso de educación por el que necesariamente ha de pasar todo individuo para
llegar a ser tal —y que, naturalmente es prolongado y no se consuma de golpe
ni mediante una sola exhortación238— exige, sostiene Fichte, al remontarnos

232 FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 145; WLnm-K, GA IV/3, p. 447.

233FICHTE, WLnm-H, GA IV/2, p. 179. También WLnm-K, GA IV/3, p. 468: “Das
Selbstbewußtseyn hebt also an von meinem herausgreifen aus einer Maße vernünftiger
Wesen überhaupt”. Cfr., también, WLnm-H, GA IV/2, p. 177: “Der Begriff der
Selbstheit wird also construirt aus dem Begriff der Vernunftmasse”.
234“Der Zweck wird uns in der Aufforderung gegeben, also die läßt sich aus sich selbst
nicht erklären ist das wichtigste Resultat, es bestehet nur im Ganzen durchs Ganze und als
Theil des Ganzen”. FICHTE, WLnm-K, GA IV/3, p. 469.
235 FICHTE, GNR, FW III, p. 39 = GA I/3, p. 347.
236 FICHTE, WLnm-K, GA IV/3, p. 468.
237 FICHTE, GNR, FW III, p. 39 = GA I/3, p. 347.
238 Como bien observa Edith Düsing. Cfr. DÜSING, EDITH, Intersubjektivität und
Selbstbewußtsein. Behavioristische, phänomenologische und idealistische
Begründungstheorien bei Mead, Schütz, Fichte und Hegel, editorial Dinter, Colonia, 1986,
p. 259.

279
hasta los primeros hombres, asumir (annehmen) la existencia de un ser “más ele-
vado [que los hombres] e incomprensible”239 que educó —i.e., exhortó— a los
primeros hombre o, como afirma en la Grundlage, que la primera pareja humana
debió ser educada por un espíritu (Geist)240, precisamente para llegar a ser hu-
mana y elevarse por sobre el umbral de la mera animalidad.
Con estos corolarios, Fichte concluye la deducción de la existencia de
seres racionales diferentes de mí, y, con ello, la totalidad o la casi totalidad —
pues algunas no serán completamente deducidas hasta la segunda parte de la
Grundlage, al deducir la aplicabilidad del concepto de derecho— de las condi-
ciones de la juridicidad: alteridad, capacidad de los individuos de afectarse recí-
procamente, permanencia y previsibilidad de las relaciones causales en el mun-
do, etc. Con estas condiciones Fichte está ya en posición de deducir el concep-
to de derecho y eso es, precisamente, lo que hará en el siguiente parágrafo.

5. La deducción del derecho y el reconocimiento recíproco (§4)

a) El reconocimiento recíproco

El curso de la deducción nos ha llevado a admitir tanto la existencia de

un mundo exterior, dotado de ciertas características y constituido según ciertas
leyes, como de una pluralidad de seres racionales finitos. Las condiciones espa-
cio-temporales a las que están sujetos los agentes en dicho mundo son habili-
tantes, en el preciso sentido de que posibilitan el ejercicio de sus respectivas
capacidades causales libres pero, al mismo tiempo, son limitantes: sólo pueden
ejercerla bajo estas condiciones y no otras. Dado que no está al alcance de los
agentes modificar dichas condiciones y que, además, todos ellos han de ejercer
simultáneamente su capacidad eficiente libre en el mismo mundo, bien puede
ocurrir que, en dicho ejercicio, se entorpezcan u obstaculicen unos a otros. De
ahí que el único modo que los agentes tienen de asegurar la convivencia común
es establecer ciertas reglas para el ejercicio de la propia capacidad causal, de
modo que tal ejercicio no se convierta ni constituya un estorbo o impedimento
para el ejercicio de la causalidad eficiente libre de otros.

239 FICHTE, WLnm-K, GA IV/3, p. 469.

240 FICHTE, GNR, FW III, pp. 39 - 40 = GA I/3, pp. 347 - 348.

280
 Dicho de otro modo, a medida que ha ido avanzando la deducción, han
ido emergiendo las así denominadas “circunstancias de la justicia”. Tales cir-
cunstancias —pluralidad de seres racionales finitos en un mundo como el nues-
tro— suscitan el problema de la determinación y aseguramiento de las condi-
ciones necesarias para la convivencia común. En conformidad con las exigen-
cias de una filosofía real, de lo que se trata precisamente ahora es de deducir dichas
condiciones, (i.e., demostrar cuáles son) y demostrar, al mismo tiempo, que
constituyen una condición de posibilidad de la autoconciencia. Si la convivencia
con otros seres racionales es una condición de posibilidad de la autoconciencia,
entonces la instauración de la reglas conforme a las cuales únicamente dicha
convivencia es posible también lo será. Dado que el derecho es ese conjunto de
reglas que conforme al cual sólo es posible una convivencia duradera y pacífica,
el cuarto parágrafo de la Grundlage comienza con el siguiente teorema:

“El ser racional finito no puede admitir otros seres racionales finitos
fuera de sí, sin ponerse como manteniendo con ellos una determinada
relación, que se llama relación jurídica”241.

En consecuencia, se debe mostrar no sólo que el derecho —entendido

como el conjunto de reglas conforme a las cuales es posible la coexistencia de
la libertad formal de todos los agentes— es una condición de posibilidad de la
autoconciencia sino, además, que el concepto de derecho tiene un conjunto
determinado y preciso de características (éstas, que son precisamente aquellas
que hacen posible la convivencia pacíficas) y no otras. Evidentemente, la de-
ducción del contenido del concepto de derecho excede el §4 y bien puede afir-
marse que todo el resto de la Grundlage —o al menos todo el resto de su prime-
ra parte— tiene por finalidad precisar ese contenido. De todos modos, en el §4
—como bien lo indica el teorema recién citado— se debe demostrar que la
instauración de un orden jurídico es una condición de posibilidad de la auto-
conciencia y, además, aunque fuere en términos generales, presentar el esbozo
o las características generales de un ordenamiento jurídico. Dado que de lo que
se trata es de la convivencia pacífica, las características de un ordenamiento
jurídico serán necesariamente aquellas que hagan posible o aseguren dicha con-
vivencia.

241 FICHTE, GNR, FW III, p. 41 = GA I/3, p. 349.

281
 Fiche comienza la prueba del teorema que abre el §4 explicando que,
precisamente porque los sujetos se ponen recíprocamente, se ponen como
opuestos entre sí242. El hecho de ponerse significa tanto que el “fundamento
último” (letzer Grund) de la capacidad causal de cada agente reside en él y no en
algo o alguien distinto de él, como que el ejercicio de dicha capacidad causal
describe una esfera exclusiva de acción que contiene un cierto número de posibi-
lidades en base a las cuales el sujeto “constituye su propia libertad y autono-
mía”243. El hecho, por otra parte, de que el sujeto no pueda ponerse sin poner
simultáneamente a otro deriva, evidentemente, de la necesidad de la exhortación
para el advenimiento a la autoconciencia. Pero en virtud de la exhortación,
además, el sujeto pone a otro como “fundamento (Grund) de lo que acontece
en él” (i.e., su propia capacidad causal): si este otro no hubiese actuado, como
afirma Fichte, el primero tampoco habría actuado nunca y, en consecuencia, no
se hubiese puesto. Esto significa que un agente no puede ponerse a sí mismo
sin poner al mismo tiempo a otro y sin ponerlo con una capacidad causal libre
equivalente a la suya.
Pero al ponerse, los sujetos deben ponerse también como diferentes,
pues el agente debe poder discernir aquello que es producto de propia capaci-
dad causal (y tiene, por consiguiente su fundamento en él) de aquello que es
producto de la capacidad causal de otro (y tiene, por tanto, su fundamento úl-
timo en ese otro). La diferencia y la contraposición recíprocas vienen dadas por
el mismo hecho de ponerse —no olvidar el principio omis determinatio est nega-
tio244— pues por ese solo hecho cada uno se atribuye una esfera exclusiva en la
que ejercer su propia capacidad causal (pues, como se ha indicado ya, ningún
ser racional finito puede obrar en la nada y/o a partir de la nada). Esta esfera
que describe el radio de acción de cada individuo245 —y que corresponde, en
realidad, al cuerpo, que Fichte deducirá en el próximo parágrafo246—, constituye

242 FICHTE, GNR, FW III, p. 41 = GA I/3, p. 349.

243 FICHTE, GNR, FW III, p. 42 = GA I/3, p. 349.
244 Como señala Fichte un poco más adelante (GNR, FW III, p. 62 = GA I/3, p. 366), el
individuo no puede ponerse como un ser racional en general, sino sólo como individuo,
i.e., como ser racional particular. La atribución de una esfera exclusiva es una condición de
la realización de la libertad y, al mismo tiempo, la causa de su particularización.
245 DÜSING, EDITH, Intersubjektivität und Selbstbewußtsein. Behavioristische,
phänomenologische und idealistische Begründungstheorien bei Mead, Schütz, Fichte und
Hegel, editorial Dinter, Colonia, 1986, p. 274.
246FICHTE, GNR, FW III, p. 62 = GA I/3, p. 365. Cfr. También ZÖLLER, GÜNTHER,
„Leib, Materie und gemeinsames Wollen als Anwendungsbedingungen des Rechts

282
el “yo” de cada individuo y para poder obrar cada uno en ella, ésta debe haber
sido, evidentemente, dejada “indeterminada” (unbestimmt)247 por parte del otro
individuo distinto de mí.
Como esta explicación de Fichte va dejando claro —y en vista de la ne-
cesidad de la exhortación para el advenimiento a la autoconciencia—, “el con-
cepto de sí mismo como el de un ser libre” y el concepto de un ser fuera dife-
rente de mí como igualmente libre, “están recíprocamente determinados y con-
dicionados”248. Puesto que la racionalidad y la libertad del otro es una condi-
ción de posibilidad de mi propia racionalidad y libertad, no puedo ponerme a
mí mismo como un ser libre y racional sin poner, al mismo tiempo, la libertad y
racionalidad de ese otro. La racionalidad de ese otro ha quedado demostrada,
por su parte, precisamente en el hecho de que, por medio de su exhortación,
me ha tratado a mí como a un ser racional y no como una mera cosa. Como
afirma Fichte, el otro podría haber sobrepasado su esfera y haberme sometido
indiscriminadamente a sus fines. Sin embargo, no lo ha hecho y, por el contra-
rio, ha limitado su libertad “mediante el concepto de la libertad (formal) del
sujeto”249 y me ha tratado —por medio de una exhortación— como un ser
racional. Esa autolimitación suya, que constituye la condición de mi propio
advenimiento a la autoconciencia, depende, naturalmente, del conocimiento
(Erkenntnis), como dice Fichte, al menos problemático que tiene el otro de mí
como ser potencialmente (möglicherweise) libre250. El otro sólo puede ver en mí a
un ser libre y racional si está dispuesto a tratarme, de entrada, como tal, aun
cuando, por otra parte, no tenga cabal constancia ni de mi libertad ni de mi
racionalidad. De ahí que, como afirma Edith Düsing, el fundamento del cono-
cimiento (Erkenntnisgrund) de la racionalidad y de la libertad del otro está condi-
cionado por mi asunción de que este otro me tratará como su igual 251. Sin esa

(Zweites Hauptstück: §§ 5 -7)“ en Johann Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle,
Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 97 – 111.
247 FICHTE, GNR, FW III, p. 42 = GA I/3, p. 350.
248 FICHTE, GNR, FW III, p. 42 = GA I/3, p. 350.
249FICHTE, GNR, FW III, p. 43 = GA I/3, p. 351. Para que haya ocurrido el advenimien-
to a mi propia autoconcienca, el otro ha limitado —respecto de mí, se entiende— su liber-
tad en sentido material y, más precisamente, ha limitado su libertad “mediante el concepto
de la libertad (formal) del sujeto”. FICHTE, GNR, FW III, p. 43 = GA I/3, pp. 350 – 351.
250 FICHTE, GNR, FW III, p. 43 = GA I/3, p. 351.
251 DÜSING, EDITH, Intersubjektivität und Selbstbewußtsein. Behavioristische,
phänomenologische und idealistische Begründungstheorien bei Mead, Schütz, Fichte und
Hegel, editorial Dinter, Colonia, 1986, p. 275.

283
asunción de base, los intentos por establecer con otros seres semejantes a mí
relaciones que no tengan un carácter únicamente instrumental (i.e., reducidas al
uso del otro como de una mera cosa con la cual satisfacer mis deseos252) care-
cen por completo y desde el principio de sentido. Por lo mismo, bien puede
decirse que al formular una exhortación, el autor de la misma está apostando a
favor de la racionalidad de aquel al que se la dirige. Esta apuesta, por su parte,
sólo puede revelarse como acertada en la medida en que el destinatario dé una
respuesta racional a la exhortación, es decir, trate al autor de la misma de modo
racional, tal como éste lo ha tratado a él. Por ello, Fichte afirma que el conoci-
miento meramente problemático del otro como ser racional deviene categórico
únicamente en virtud de la autolimitación que este último se impone en su trato
con el primero253. En consecuencia, el conocimiento (Erkenntnis) recíproco de los
seres racionales en cuanto que racionales está mutuamente condicionado: yo sólo
puedo asumir la libertad y la racionalidad en el otro en la medida en que este
otro me trata a mí como un ser libre y racional (es decir, que limite su propia
libertad por mor de la mía propia), y viceversa. Este condicionamiento recípro-
co va, como dice Fichte, al infinito254. Por eso concluye Fichte que:

“La relación entre seres libres entre sí es por eso la relación de una ac-
ción recíproca a través de la inteligencia y la libertad. Ninguno puede
reconocer (anerkennen) al otro si ambos no se reconocen recíprocamente;
y ninguno puede tratar al otro como un ser libre si no se tratan así los
dos recíprocamente”255.

Este pasaje introduce el concepto de “reconocimiento” (Anerkennung)

que, dice Fichte, es de “enorme importancia”, porque sobre él “descansa toda
nuestra teoría del derecho”256. Como queda claro del contexto en que se en-
cuentra, Fichte denomina «reconocimiento» al trato que un individuo dispensa a
otro y del cual se desprende de modo inequívoco su voluntad de admitir —al
menos prima facie— la racionalidad y libertad de aquel al que dicho trato va diri-
gido. En el trato en el que el reconocimiento consiste, por tanto, va envuelta la
admisión de que aquel al que dispenso dicho trato es mi igual, i.e., un ser libre y

252Como es posible apreciar, esta cuestión anticipa ya la célebre dialéctica del amo y el es-
clavo que Hegel presenta en la Fenomenología del Espíritu.
253 FICHTE, GNR, FW III, p. 44 = GA I/3, p. 351.
254 FICHTE, GNR, FW III, p. 44 = GA I/3, p. 351.
255 FICHTE, GNR, FW III, p. 44 = GA I/3, p. 351. Énfasis añadido.
256 FICHTE, GNR, FW III, p. 44 = GA I/3, p. 351.

284
racional. Por ello no es difícil ver por qué Fichte afirma que sobre el concepto
de reconocimiento descansa toda la teoría del derecho: evidentemente, si los
individuos no ven en sus semejantes un igual, alguien dotado de libertad y ra-
cionalidad (y, por tanto, naturalmente dotado de los mismos derechos y obliga-
ciones), las relaciones jurídicas entre ellos son imposibles de establecer o, más
aún, de concebir. Podrán establecerse relaciones de otra naturaleza —de domi-
nación o servidumbre, por ejemplo257— pero no relaciones jurídicas en cuanto
que tales. El concepto de reconocimiento, por tanto, permite acceder a (o, si se
prefiere, constituir) la esfera del derecho en la medida en que por él los agentes
admiten mutamente la libertad del otro, libertad que constituye el fundamento
de todo derecho y la condición sine qua non de la instauración de todo orden
jurídico. Asimismo, el concepto de reconocimiento apela a la igualdad libertad
de que todos los individuos gozan y cuya admisión recíproca está presupuesta en la
instauración de cualquier ordenamiento jurídico258. El acto mismo del recono-
cimiento no sería, por tanto, otra cosa que una suerte explicitación de esa igual-
dad natural: por medio del trato que un individuo dispensa a otro, deja en claro
de modo inequívoco que considera a ese otro como un individuo, es decir, co-
mo un ser igualmente libre y, por consiguiente, dotado de los mismos derechos
y de las mismas obligaciones.
Pero ¿cuál es, concretamente, el trato que constituye un signo inequívo-
co de reconocimiento? En el entendido que en el caso del derecho259, el recono-

257Como se ve, este problema anticipa el motivo hegeliano de la dialéctica del amo y el es-
clavo desarrollado en la Fenomenología del Espíritu.
258Es interesante recordar aquí la observación de Alexy acerca de que hay dos clases de
órdenes sociales que por razones conceptuales no alcanzan a ser sistemas jurídicos: los sis-
temas predatorios y los sistema conformados por órdenes absurdas. ALEXY, ROBERT,
Begriff und Geltund des Rechts, Karl Alber Verlag, Freiburg – München, 2002, p. 59.
259 Evidentemente, el significado y alcance del concepto de «reconocimiento» no se agota
en el ámbito exclusivamente jurídico. Siguiendo a Hegel, Honneth, por ejemplo, distingue
tres formas de reconocimiento recíproco que corresponden, grosso modo, a las esferas de la
familia, la sociedad civil y el Estado (HONNETH, AXEL, Reconocimiento y menosprecio. Sobre la
fundamentación normativa de la teoría social, traducción de Judit Romeu Labayen, Katz editores,
Madrid, 2010, p. 21). No obstante haberlo descubierto, Fichte desarrolló y aplicó el con-
cepto de «reconocimiento» casi exclusivamente para y en la filosofía del derecho. Alguna
mención hace del concepto de «reconocimiento» también en la Sittenlehre, donde, de todos
modos, no tiene la importancia sistemática que tiene en la Grundlage (Cfr. SSL, FW IV, p.
292 = GA I/5, pp. 259 - 260). Con posterioridad a Fichte, Hegel desarrolló ampliamente
el concepto de «reconocimiento» no sólo en la así llamada «dialéctica del amo y del escla-
vo» en la Fenomenología del Espíritu, sino, también, en el System der Sittlichkeit de 1802 – 1803.
A partir de Hegel, el concepto de «reconocimiento» ha cobrado una enorme importancia
en la filosofía política y en la filosofía social contemporánea, llegándose a convertirse, si no

285
cimiento consiste en limitar mi propia libertad “por el concepto de la posibilidad”260 de
la libertad del otro, el trato en que el reconocimiento consiste no puede consistir
sino en no transgredir la esfera exclusiva de acción del otro. El otro debe poder ejercer
su actividad causal dentro de su propio radio de acción de modo que tanto él
como yo (cada uno en su propia esfera, se entiende) podamos ser (formalmen-
te) libres. En consecuencia, cualquier influencia que quiera ejercer sobre la ca-
pacidad causal del otro, debo ejercerla únicamente por medio de conceptos y
no por medio de la fuerza (y esto, para efectos del derecho, vale tanto como
decir que si no obtengo su cooperación o colaboración voluntaria, entonces no
puedo tenerla de modo alguno). El trato que se corresponde con la actitud
propia del reconocimiento se opone, en consecuencia, a todos los tratos «reifi-
cantes» —por emplear la expresión de Luckás y reformulada para la teoría so-
cial contemporánea por la teoría crítica, particularmente, por A. Honneth261—,
que para efectos de esta investigación pueden ser entendidos como todos aque-
llos que comportan la instrumentalización de una persona para la consecución
de los fines de otra. Para el caso del particular del derecho —que es el que aquí
nos interesa y que es el que tiene en mente Fichte cuando desarrolla su teoría
del reconocimiento— la conducta reificante relevante es aquella que impide el
ejercicio de la libertad externa del agente. Las conductas reificantes que no frus-
tran dicho ejercicio pueden caer dentro del ámbito de la filosofía moral, pero
no dentro del ámbito de la filosofía del derecho. En consecuencia, para la con-
figuración de una conducta reificante de relevancia jurídica es necesario y suficiente
con que se trate de una instrumentalización que suponga la imposibilidad de
ejercer la propia libertad externa. A la inversa, para el derecho la exigencia del
reconocimiento queda satisfecha con la admisión de la autoridad soberana que le

en el central, al menos en uno de sus ejes centrales. Cfr., por ejemplo, HONNETH, AXEL,
La Lucha por el reconocimiento. Por una gramática moral de los conflictos sociales, traducción de Ma-
nuel Ballestero, Crítica, Barcelona, 1997, o FRASER, NANCY, Iustitia Interrupta, especialmen-
te el capítulo primero “¿De la redistribución al reconocimiento? Dilemas en torno a la jus-
ticia en una época “postsocialista”). Cfr. también la discusión entre Honneth y Nancy Fra-
ser en ¿Redistribución o reconocimiento? Un debate político-filosófico, traducción de Pablo Man-
zano, Fundación Paideia Galiza-Ediciones Morata, Madrid, 2006.
260FICHTE, GNR, FW III, p. 52 = GA I/3, p. 358. En este pasaje Fichte ofrece una suerte
de definición del concepto de “reconocimiento”.
261HONNETH, AXEL, Reificación. Un estudio sobre la teoría del reconocimiento, traducción de Ga-
briela Calderón, Katz editores, 2007, Buenos Aires. Aquí presenta Honneth la reificación
como un “olvido del reconocimiento” (pp. 91 y ss.). Tal forma de presentar la reificación
presupone, naturalmente, una preeminencia del reconocimiento por sobre las actitudes
meramente objetivadoras o de “distanciamiento”, como él las llama.

286
corresponde al otro sobre su esfera exclusiva, admisión que queda manifestada
de modo inequívoco en el trato que le dispenso a ese otro y que consiste, preci-
samente, en la abstención del ejercicio mi propia capacidad eficiente libre sobre
su esfera exclusiva. La admisión o concesión de esta —como aquí la hemos
llamado— “autoridad soberana” constituye la quintaesencia del reconocimiento
(jurídico)262.
Ahora bien, el reconocimiento no es una concesión graciosa, una con-
cesión meramente facultativa, que pudiera quedar al arbitrio de un individuo
concederla a otro o no. Tampoco es, en rigor, un acto únicamente unilateral.
Por el contrario, para Fichte los individuos tienen —“muss” es el verbo que em-
plea en alemán— que tributarse reconocimiento recíproco: yo “tengo (muss) que reco-
nocer en todos los casos como tal al ser libre fuera de mí”263. Pero ¿en qué descansa la
necesidad del reconocimiento recíproco? Evidentemente, dicha necesidad no
puede estar anclada —no, al menos, en la teoría del derecho de Fichte— en un
deber moral (y el empleo del verbo “müssen” en lugar del verbo “sollen” en el
pasaje recién citado podría deberse, precisamente, al intento de expresar un
tipo de necesidad distinta de la necesidad moral). Para fundar la necesidad del
reconocimiento recíproco Fichte apela, una vez más, a la ley de concordancia o
consecuencia consigo mismo, ley que constituye la ultima ratio del derecho.
Conforme a ella, yo “tengo” que reconocer a los demás si es que pretendo que
ellos me reconozcan a mí. Como, por otra parte, yo no puedo pretender sino
que me reconozcan, “tengo”, por mi parte, que reconocer “como tales en todo
caso a todos los seres racionales fuera de mí”. El contexto en que son formula-
das las razones a favor de la necesidad del reconocimiento recíproco —i.e., la
separación entre derecho y moral— induce, ciertamente, a interpretar el fun-
damento de esta necesidad como derivada, en último término, de consideracio-
nes de carácter estratégico. Como la justificación del reconocimiento recíproco
compromete la ley de concordancia consigo mismo, no resulta extraño que los
mismos problemas suscitados con ocasión de la separación entre derecho y
moral se reproduzcan aquí con ocasión de la justificación de la reciprocidad del
reconocimiento. Es particularmente tentador, además, entender que el recono-

262 Cfr. También, por ejemplo, Ewa Nowak-Juchacz: “Die dem Anderen zuerkannte
Freiheit bildet gerade das Wesen des Anerkanntewerdens”. NOWAK-JUCHACZ, EWA “Das
Anerkennungsprinzip bei Kant, Fichte und Hegel” en Praktische und adgewandte Philosophie I,
Fichte-Studien, volumen 23, Rodopi ediciones, Amsterdam – Nueva York, 2003, pp. 75 –
84; p. 80.
263 FICHTE, GNR, FW III, p. 52 = GA I/3, p. 358.

287
cimiento que yo tributo a los demás está motivado, en último término, por mi
impulso a la autoconservación (Trieb zur Selbsterhaltung) o por mi “interés egoís-
ta”, lo que le daría a toda la teoría del reconocimiento de Fichte un tinte decidi-
damente hobbesiano264.
A la hora de tratar este problema, es conveniente distinguir entre la ra-
zones que Fichte esgrime en favor del reconocimiento recíproco (o sea, lo que
podríamos denominar su teoría del reconocimiento como tal) de los —como los
llama Schottky— “los motivos con los cuales puede contar la doctrina del de-
recho para la realización del derecho”265. La consideración de ambas cuestiones
conjuntamente induce, ciertamente, a interpretar la Grundlage en general y la
doctrina del reconocimiento en particular como fundada en alguna forma de
racionalidad estratégica. La motivación que Fichte aduce tienen los agentes para la
instauración de ciertas instituciones (como, por ejemplo, el “poder político” o
“poder del Estado” (Staatsgewalt) es o, al menos —en virtud de la separación
entre derecho y moral—, debe considerársela como egoísta266. Sin embargo —e

264 SCHOTTKY, RICHARD, Untersuchungen zur Geschichte der Staatsphilosophischen

Vertragstheorie im 17. Und 18. Jahrhundert (Hobbes-Locke-Rousseau und Fichte) mit
einem Beitrag zum Problem der Gewalttenteilung bei Rousseau und Fichte, Fichte Studien
Supplementa, Rodopi, Amsterdam, 1995, pp. 177 – 190. Para una crítica a las lecturas que
sostienen que la racionalidad estratégica se impone a la racionalidad presupuesta en la doc-
trina del reconocimiento (y particularmente, a las interpretaciones de L. Siep y de B. Wi-
lliams), cfr. KINLAW, C. JEFFREY, “Practical Rationality and Natural Right: Fichte and He-
gel on Self-Conception within a Relation on Natural Right” en Fichte, German Idealism
and Early Romanticism, Fichte Studien, Supplementa, bd. 24, Breazeale, Daniel — Ro-
ckmore, Tom (eds.), Rodoppi, Amsterdam — New York, 2010, pp. 207 – 226. La tesis de
Kinlaw (“My argument focuses on the connection between the fragility of right and the
racional self-conception of persons in rightful relations. Fichte’s reliance upon coercion to
enforce rightful relations is a direct response to the fragility of natural right and not the
abandonment of the proto-communal concepto of recognition”) coincide con la adoptada
aquí.
265 SCHOTTKY, RICHARD, Untersuchungen zur Geschichte der Staatsphilosophischen
Vertragstheorie im 17. Und 18. Jahrhundert (Hobbes-Locke-Rousseau und Fichte) mit
einem Beitrag zum Problem der Gewalttenteilung bei Rousseau und Fichte, Fichte Studien
Supplementa, Rodopi, Amsterdam, 1995, p. 183. También Verweyen es de esta idea:
"Trotz dieser prinzipiellen Mängel in der Bestimmng des Rechtsbegriffs bleibt es jedoch
Fichtes Verdienst, daß er die Frage nach der Verwirklichung des Rechts nicht irgendwo
auf der „Übergangslinie“ zwischen Legalität und Moralität - wie etwa Locke oder
Rousseau -, sondern an der schwierigsten Wurzel anpackt, in einer Schärfe, wie vor ihm
nur noch Hobbes und Machiavelli: beim bloßen Eigeninteresse der Individuen".
VERWEYEN, HANSJÜRGEN, Recht und Sittlichkeit in J.G. Fichtes Gesellschaftslehre, Karl
Alber Verlag, Freiburg-München, 1975, p. 95.
266Cfr. FICHTE, GNR, FW III, p. 152 = GA I/3, p. 434, donde se refiere al “egoísmo
universal” (allegeines Egoismus) como acicate para consentir en la igual protección de los de-

288
independientemente de lo acertado o desacertado que pueda resultar la decisión
metódica de partir del autointerés de los individuos— la motivación para erigir
una cierta institución no debe confundirse —o no al menos en el caso de Fich-
te— con la razón para justificar esa misma institución. La consideración conjun-
ta de ambas cuestiones conduce, necesariamente, a una lectura de la Grundlage
en clave de racionalidad estratégica. Pero, como adelantábamos con ocasión del
problema de la relación entre derecho y moral, una interpretación de la Grund-
lage en general en dicha clave provoca dificultades mayores a la hora de dar
cuenta de la unidad y coherencia global de la obra. Otro tanto sucede con la
teoría del reconocimiento. Como bien observa, Wildt —un duro crítico de la
teoría del reconocimiento de Fichte267, por otra parte—, la interpretación en
clave “estratégica” (o “egoísta” o en clave de validez meramente “hipotética”)
de la doctrina del reconocimiento de la Grundlage no es compatible con la in-
tención general de Fichte expresada en la conclusión del silogismo presentado
en el §4 —“Yo tengo en todo caso reconocer como tal al ser racional fuera de mí, i.e., limitar
mi libertad por el concepto de la posibilidad de su libertad”268—, que, por su sola formu-
lación (“yo tengo en todo caso…”), excluye cualquier forma de negociación o
regateo en la concesión del reconocimiento al otro269.

rechos; también GNR, FW III, p. 150 = GA I/3, pp. 432 – 433, donde se habla del “amor
propio” (Eigenliebe) como motor de cada individuo.
267 Cfr., por ejemplo, en WILDT, ANDREAS, Autonomie und Anerkennung. Hegels
Moralitätskritik im Lichte seiner Fichte-Rezeption, Klett-Cotta, Stuttgart, 1982, p. 260: “Fichte
will zeigen, daß ein Vernunftsubjekt als solches nur im Kontex wechselseitiger
Anerkennung möglich ist. Fichte entwickelt diese Theorie zunächts und ausführlich nir in
seinem „Naturrecht“, und sie hat dort auch eine spezifisch rechtsphilosophie Funktion,
die jedoch auf unhaltbaren Prämissen beruht”.
“Ich muss das freie Wesen ausser mir in allen Fällen anerkennen als ein solches, d.h.
268

meine Freiheit durch den Begriff der Möglichkeit seiner Freiheit beschränken”. FICHTE,
GNR, FW III, p. 52 = GA I/3, p. 358.
269 WILDT, ANDREAS, “Recht und Selbstachtung, im Anschluß an die
Annerkennungslehren von Fichte und Hegel” en Fichte Lehre vom Rechtsverhältnis. Die
Deduktion der §§1-4 der „Grundlage des Naturrechts“ und ihre Stellung in der
Rechtsphilosophie, Kahlo, Michael — Wolff, Ernst A.— Zaczyk Rainer (ed.), Vittorio
Klostermann, Frankfurt am Main, 1992, pp. 127 – 172. Por otra parte, una negociación
orientada a la determinación del carácter de persona como tal —i.e., a la posibilidad de ser
titular de derechos en general— es un contrasentido desde el momento en que la sola ad-
misión de alguien como parte de una negociación cualquiera supone el reconocimiento de
ese alguien como titular de derechos y, por tanto, como “persona”. La aproximación que
podríamos denominar “no contractual” del reconocimiento es profundamente incompa-
tible con la tradición filosófica “hobbesiana”. Por ejemplo, para James M. Buchanan, es la
asignación de los derechos de propiedad en la negociación (hipotética) inicial la que de-
termina los derechos de una persona y no a la inversa. Por tal motivo afirma que “[l]a de-

289
 Pero si el “mandato” de reconocer “en todo caso” a los otros seres racio-
nales diferentes de mí expresado al final del §4 de la Grundlage no debe interpre-
tarse en clave estratégica, entonces ¿cómo debe entendérselo? Como se ha indi-
cado ya, Fichte argumenta a favor de la necesidad de dispensar el reconoci-
miento a otros a partir de la ley de concordancia o consecuencia consigo mismo. La con-
cordancia conmigo mismo alude en este caso al hecho de que yo sé positiva-
mente que el otro es un ser racional. Lo sé precisamente porque al respetar mi
esfera de acción exclusiva e intentar influir en mí únicamente por medio de
conceptos (exhortaciones) me ha tratado como un ser racional. En consecuencia, yo
no obro en concordancia con mi propio saber si actúo respecto de otro que me
ha tratado como un ser racional como si este otro fuera una mera cosa y no un
sujeto libre y racional como yo. Dicho de otro modo, no obraría consistente-
mente si yo obrara respecto de uno que me ha tratado como a un ser racional
como si no supiera que un ser racional (y, evidentemente, yo no puedo alegar con
alguna verosimilitud que no sé cómo me ha tratado este otro). Por consiguien-
te, como afirma Wildt, “«[r]acionalidad» y «consecuencia» significan aquí no
tanto racionalidad estratégica (Zweckrationalität) —puesto que la necesidad no
está fundada en un fin hipotético— sino en la firmeza en las propias convic-
ciones y, por tanto, en la honestidad frente a sí mismo”270.
Pero ¿qué importancia tiene este argumento que apela a la concordancia
consigo mismo para justificar la necesidad del reconocimiento recíproco? ¿Qué
función podría desempeñar dicha ley en el contexto de la filosofía del derecho
que se ocupa únicamente de la expresión externa de la libertad? Obviamente la

lineación de los derechos de propiedad es, de hecho, el instrumento o el medio por el cual
se define inicialmente a una «persona»”. BUCHANAN, JAMES M., Los límites de la libertad.
Entre la anarquía y el Leviatán, traducción de Verónica Sardón, Liberty Fund – Katz edi-
tores, Buenos Aires, Madrid, 2009, p. 28; cfr. también en la misma obra, p. 31: “Las per-
sonas se definen por los derechos que poseen y que los otros reconocen que poseen”. La
concepción de “propiedad” (property) de Buchanan es muy amplia. Volveremos, de todos
modos, sobre esta cuestión.
270 “Vernünftigkeit und Konsequenz heißt hier nicht so viel wie Zweckrationalität, da die
Notwendigkeit nicht durch einen hypothetischen Zweck begründet wird, sondern
Festhalen an den eigenen Überzeugungen und damit Aufrichtigkeit gegenüber mir selbst”.
WILDT, ANDREAS, Autonomie und Anerkennung. Hegels Moralitätskritik im Lichte seiner Fichte-
Rezeption, Klett-Cotta, Stuttgart, 1982, p. 278. Resulta oportuno recodar aquí que en la Sit-
tenlehre Fichte explica que la libertad como principio de determinación teórico del mundo
oficia como también como un principio práctico y como tal reza: “[A]ctúa conforme a tu
conocimiento de las determinaciones originarias (de los fines últimos) de las cosas fuera de
ti”. (“[H]andle deiner Erkenntnis von den ursprünglichen Bestimmungen (den End-
zwecken) der Dinge außer dich gemäß”).FICHTE, SSL, FW IV, p. 69 = GA I/5, p. 78.

290
importancia de la ley de la coherencia interna no tiene que ver, ni apela tampo-
co en este contexto, al deber de obrar en conciencia. Ese deber cae dentro del
ámbito de la moral —más aún, ese deber bien podría resumir toda la doctrina
de la ética de Fichte271— y, en consecuencia, no tiene ni puede tener una fun-
ción sistemática en la doctrina del derecho. En el ámbito del derecho, la apela-
ción a la ley de concordancia consigo mismo sirve de justificación para el reco-
nocimiento recíproco no porque se me pueda exigir que obre según mi propia
conciencia sino porque mi supuesta ignorancia del estatus de agente libre y ra-
cional del otro resulta inoponible a ese otro, si este otro me ha tratado, a su vez,
como se libre y racional. Es decir, lo que yo no puedo plausiblemente alegar es
no saber cómo me ha tratado ese otro, y si ese otro me ha tratado de modo racional
—y, en consecuencia, ha dado el primer paso en orden al reconocimiento recí-
proco— le resulta luego inoponible mi pretendida ignorancia de su carácter
libre y racional. Por consiguiente, el principio de la coherencia consigo mismo
tiene efectos jurídicos no porque para el derecho sea importante que, en térmi-
nos absolutos, yo sea coherente conmigo mismo, sino porque en este caso par-
ticular mi incoherencia afecta directamente la posibilidad del ejercicio de la li-
bertad externa de otro y la excusa o justificación para dicha incoherencia no
resulta plausible ni oponible a otro (si no puedo alegar con alguna verosimilitud
que no sé cómo este otro me ha tratado, menos aún puedo alegar que este otro
no sabe cómo me ha tratado él a mí). Conforme con todo esto, el otro me pue-
de exigir coherencia y, más específicamente, que me comporte a su respecto tal
como él se ha comportado conmigo —i.e., como un ser racional— no porque
tenga la autoridad para exigirme por medios coercitivos obrar en conciencia —
autoridad que, por cierto, no existe— sino porque ambos sabemos que él me ha
tratado a mí como ser racional y que, en consecuencia, no tengo justificación yo
para tratarlo como una cosa a él. Dado, por el contrario, que ambos sabemos có-
mo nos hemos tratado recíprocamente, el reconocimiento se consuma por la
“unión sintética” de las dos conciencias272. Hay reconocimiento, por tanto,

271 En la Sittenlehre Fichte presenta la “ley formal de la moralidad” según la siguiente fór-
mula: “obra sin más de acuerdo con tu convicción de tu deber” (“Handle schlechthin nach
deiner Überzeugung von deiner Pflicht”). FICHTE, SSL, FW IV, p. 160 = GA I/5, p. 152. Para
una explicación acerca del papel de la conciencia moral dentro de la ética fichteana, cfr.
VIGO, ALEJANDRO G., “Conciencia moral y destinación del hombre. La radicalización de
un motivo kantiano en el pensamiento de Fichte”, en: A. L. González – M. I. Zorroza
(eds.), In umbra intelligentiae. Estudios en homenaje al Prof. Juan Cruz Cruz, Pamplona 2011, pp.
873 - 894.
272 FICHTE, GNR, FW III, pp. 44 - 45= GA I/3, p. 352.

291
cuando ambos nos tratamos recíprocamente como seres libres y racionales y,
evidentememte, los agentes saben cuándo ha tenido lugar el reconocimiento
pues ambos saben qué trato se han prodigado entre sí273. Por eso afirma Fichte
que el reconocimiento es esencialmente recíproco y que o se lleva a cabo en un
instante “sin que se sea consciente de los motivos” o no sucede nunca274. Un
reconocimiento frustrado —i.e., en la que sólo una de las partes ha dispensado
a otra el trato que le corresponde como ser racional— no es un verdadero re-
conocimiento y, en el mejor de los casos, puede dar lugar —como verá con
claridad más tarde Hegel— a una «lucha por el reconocimiento».
Pero, como fuere, lo importante es que por la apelación en la Grundlage
a la ley de la concordancia consigo mismo no se trata tanto de que un individuo
no pueda actuar contra las condiciones que hicieron posible la génesis de su
propia autoconciencia275 como del hecho de que no pueda plausiblemente ale-
gar ignorar o haber ignorado que el otro le ha dado un trato efectivamente ra-
cional. Y precisamente por otorgarle dicho trato, el primero no puede luego
aducir que no sabía que el último era un ser racional. Y viceversa: una vez que
yo doy al otro el trato de un ser racional, este otro no puede luego alegar que no
sabía que yo era un ser racional. Por lo mismo, no es estrictamente necesario
entender que la apelación a la ley de concordancia consigo mismo o, más en
general, el “mandato” del reconocimiento recíproco es una versión o reflejo de
la famosa «regla de oro»276. Aunque, naturalmente, yo no puedo pretender

273 Puede haber, naturalmente, casos de error (por ejemplo, si uno interpreta un saludo
como un intento de ataque) o de engaño (por ejemplo, si sólo simulo reconocer a otro pe-
ro, en realidad, lo ataco subrepticiamente, por ejemplo, con rayos radioactivos). El punto
aquí es, no obstante, que un individuo normalmente sabe cuándo otro ha invadido efecti-
vamente su esfera exclusiva —i.e., su cuerpo— y cuándo, en cambio, la ha respetado.
274 FICHTE, GNR, FW III, pp. 81 – 45 = GA I/3, p. 380.
275 “Ich kann nicht die genetische Bedingungen meiner eigenen Bewußtwerdung als eines
vernünftigen Individuums zerstören wollen”. DÜSING, EDITH, Intersubjektivität und
Selbstbewußtsein. Behavioristische, phänomenologische und idealistische Begründungstheorien bei Mead,
Schütz, Fichte und Hegel, editorial Dinter, Colonia, 1986, p. 277.
276 Por ejemplo, Verweyen: „Die Forderung des Rechts, wie Fichte sie aus der
ursprünglichen Interpersonalität abgeleitet zu haben glaubt, ist im wesentlichen mit jenem
Prinzip identisch, das in der Geschichte der Ethik in den verschiedensten Versionen als
„Goldene Regel“ seinen Niederschlag gefunden hat. „Achte andere Freiheit, wie du deine
eigene anerkannt wissen willst“- so etwa könnte man die mannigfachen Formulierungen
diese Grundsatzes auf einen Nenner bringen“. VERWEYEN, HANSJÜRGEN, Recht und
Sittlichkeit in J.G. Fichtes Gesellschaftslehre, Karl Alber Verlag, Freiburg-München, 1975, pp.
92. De todos modos, Verweyen ve bien que el problema „decisivo“ de esta regla no radica
en el tránsido del egoísmo al altruismo, dado que la diferencia entre „egoísmo“ y „altruis-
mo“ permanece dentro del ámbito de „yo y el tú“ empírico, ámbito que, para una filosofía

292
arrogarme derechos que no estoy dispuesto a conceder a otros en iguales cir-
cunstancias ni, tampoco, pretender para mí un trato que no estoy dispuesto a
conceder a los demás en iguales circunstancias, y, por el contrario, la reciproci-
dad fundamental expresada en la regla de oro es, sin duda, una regla elemental
de justicia, con su teoría del reconocimiento y la apelación a la concordancia
consigo mismo, Fichte no quiere apelar tanto a la disposición o motivación que
tienen o deben tener los agentes —que en la regla de oro parece ser lo funda-
mental— como a lo que la conducta de uno de ellos objetivamente autoriza a ha-
cer a otros. No se debe perder de vista la perspectiva únicamente externa a la
que el derecho obliga. Si el “mandato” de reconocimiento recíproco puede
considerarse un reflejo de la «regla de oro», entonces lo es en el sentido y con la
prevención indicada, i.e., con completa abstracción de la disposición interior de
los agentes.
En virtud de todo lo anterior, no resulta sorprendente que la primera
premisa del silogismo que ofrece Fichte para probar la necesidad del recono-
cimiento recíproco rece: “Yo puedo (kann) exigir a un ser racional determinado que me
reconozca como ser racional sólo en cuanto yo mismo lo trato como tal”277. Ahora bien,
evidentemente, la prueba en favor de la necesidad universal del reconocimiento
—la necesidad de reconocer “en todo caso” a los seres racionales fuera de mí,
contenido en la conclusión del silogismo presentado por Fichte al final del §4 y
citado un poco más arriba— no puede servirse únicamente con lo dicho hasta
aquí. Para ello es necesario probar que “la necesidad de esta exigencia universal
y sin excepción” es una condición de posibilidad de la autoconciencia278. Dado
que la individualidad es, a su vez, una condición de la autoconciencia, Fichte
intenta demostrar que el reconocimiento recíproco universal es, por su parte,
una condición de la autoconciencia. Desde un punto de vista trascendental, la
individualidad está representada por la esfera de acción exclusiva que cada indi-
viduo se atribuye para expresión de su libertad. Una vez hecha esta constata-
ción, no resulta difícil generalizar el argumento inicial según el cual el adveni-
miento a la autoconciencia sólo es posible bajo la condición de que los indivi-

crítica preocupada del fundamento último de la acción es en general secundario.

VERWEYEN, HANSJÜRGEN, Recht und Sittlichkeit in J.G. Fichtes Gesellschaftslehre, Karl Alber
Verlag, Freiburg-München, 1975, pp. 92 – 93.
277“Ich kann einem bestimmten Vernunftwesen nur insofern anmuthen, mich für ein
vernünftiges Wesen anzuerkennen, inwiefern ich selbst es als ein solches behandele”.
FICHTE, GNR, FW III, p. 44 = GA I/3, p. 352.
278 FICHTE, GNR, FW III, p. 45 = GA I/3, p. 353.

293
duos respeten cada uno la esfera exclusiva de acción del otro y se prodiguen
mutuamente un trato racional (reconocimiento). Puesto que el reconocimiento es
un acto individual —i.e., sólo hay reconocimiento de individuos particulares y
no de colectivos o grupos— e intransferible —X reconoce a Z y el reconoci-
miento de Z no vale como reconocimiento ni es endosable a Y—, el acto de
reconocimiento exigido y justificado anteriormente para dos individuos particu-
lares se multiplica y se exige ahora para todos y cada uno de los individuos que
entren en contacto entre sí. Así, pues, el reconocimiento recíproco tiene y debe
tener lugar de nuevo, cada vez dos individuos se encuentran por primera vez.
En consecuencia, la segunda premisa del silogismo por medio del cual Fichte
intenta probar la necesidad universal e incondicionada de reconocimiento reza:
“pero yo tengo (muss) que exigir en todos los casos posibles a todos los seres racionales fuera
de mí que me reconozcan como a un ser racional”279.
Obviamente, no debe entenderse que la génesis de la autoconciencia
depende de un reconocimiento universal efectivo —i.e., que todos los indivi-
duos con los que alguna vez he entrado en relación se muestren dispuestos a
concederme su reconocimiento— pues, de ser así, el advenimiento a la auto-
conciencia no habría tenido nunca lugar y el argumento de Fichte sería comple-
tamente implausible. Es claro, por el contrario, que hay un punto en el que el
proceso de reconocimiento recíproco se independiza del surgimiento de la au-
toconciencia empírica: yo puedo desconocer la personalidad o los derechos de
otro sin sufrir una pérdida o una merma de mi autoconciencia (o al menos, de
la autoconciencia necesaria para obrar jurídicamente). Asimismo, una interpre-
tación tan estricta y tan exigente de la segunda premisa no permitiría explicar la
ocurrencia de conductas antijurídicas. Por tales motivos, debe entenderse que la
segunda premisa del argumento no apunta tanto a la génesis de la autoconcien-
cia como al hecho de que el acto del reconocimiento tiene que tener efectiva-
mente lugar cada vez de nuevo entre aquellos que se encuentran por primera
vez, al menos por esa primera vez, independientemente de que los agentes sean
ya plenamente capaces y tengan, por consiguiente, consciencia de sí. En cam-
bio, en un sentido más amplio de “autoconciencia” y, más precisamente, como
refiriéndose con ella específicamente a la “individualidad” —i.e., a mi esfera de
acción exclusiva—, la segunda premisa del silogismo que presenta Fichte es no

279“Aber ich muss allen vernünftigen Wesen ausser mir, in allen möglichen Fällen
anmuthen, mich für ein vernünftiges Wesen anzuerkennen”. FICHTE, GNR, FW III, p. 45
= GA I/3, p. 353.

294
solo plausible, sino también correcta, pues la existencia de dicha esfera no es
posible sin el reconocimiento efectivo de otros280.
En resumen, dado que el advenimiento a la autoconsciencia depende
del hecho de ser tratado como un ser racional por otros seres racionales, los
individuos cuya esfera de acción exclusiva ha sido respetada por otro no pue-
den —si quieren obrar consistentemente— argüir plausiblemente ante quien que
los ha tratado como seres racionales que ellos no sabían que ese otro que ha respetado
su esfera no era un ser racional como ellos. En consecuencia, la eventual reifi-
cación a que pudieran pretender someterlo, es inoponible a ese otro. De ahí que
los agentes deban tributarse un reconocimiento recíproco. Como se desprende
de todo lo anterior, en el ámbito jurídico —que es el que considera Fichte— el
reconocimiento recíproco no es más que “la relación mutua de seres autoconscientes
que limitan su propio reino de acción para garantizar la posibilidad de las ac-
ciones autodeterminadas de los otros”281. Puesto que, además, cada acto de
reconocimiento es individual e indelegable, los agentes deben realizar nueva-
mente el acto de reconocimiento respecto de cada individuo con el que entran
en relación. Esta teoría del reconocimiento está contenida de modo condensa-
do en el siguiente silogismo que Fichte presenta y desarrolla en el §4 de la
Grundlage:

1) Yo puedo exigir a un ser racional determinado que me reconozca como ser racio-
nal sólo en cuanto yo mismo lo trato como tal.

280Si se interpreta todo el argumento a favor de la necesidad del reconocimiento recíproco

como fundando en la necesidad de su ocurrencia para el advenimiento de la autoconcien-
cia stricto sensu, entonces la segunda premisa del silogismo difícilmente puede parecer con-
vincente. Wildt, por ejemplo, tropieza con esta dificultad: “Nehmen wir an, daß ich meine
Selbständigkeit nicht lernen kann, ohne die Selbständigkeit des anderen einmal anerkannt
habe, folgt aber nicht, daß ich sie auch weiterhin anerkenne oder anerkennen sollte. Erst
recht folgt nicht, wie Fichte selbst sagt, daß ich auch die Selbständigkeit Dritter anerkenne.
Man kann zwar davon ausgehen, daß die anderen mir ihre Anerkennung entziehen
werden, wenn ich sie nicht meinerseits anerkenne. Um die Notwendigkeit durchgängiger
Anerkennung anderen zu beweisen, müßte Fichte hier jedoch zeigen, daß ich auf die
durchgängige Anerkennung durch andere angewiesen bin, um als praktisches
Vernunftwesen existieren zu können”. Autonomie und Anerkennung. Hegels Moralitätskritik im
Lichte seiner Fichte-Rezeption, Klett-Cotta, Stuttgart, 1982, p. 274.
281 “Fichte understands recognition as the mutual relation between self-conscious individ-
uals, who limit their own realm of action to grant the possibility of self-determined actions
to the other”. SIEP, LUDWIG, “Recognition in Hegel’s Phenomenology of Spirit and Contem-
porary Practical Philosophy” en The Philosophy of Recognition. Historical and Contemporary Per-
spectives, Schmidt am Busch, Hans-Christoph — Zurn, Christopher F. (eds.), Lexington
Books, Reino Unido, 2010, pp. 107 – 127.

295
 2) Pero yo tengo que exigir en todos los casos posibles a todos los seres racionales
fuera de mí que me reconozcan como a un ser racional
 Yo tengo en todo caso reconocer como tal al ser racional fuera de mí, i.e., limitar
mi libertad por el concepto de la posibilidad de su libertad.

Sobre esta teoría del reconocimiento descansa, como dice el mismo Fi-
chte, toda su teoría del derecho, no sólo porque el reconocimiento es una con-
dición de posibilidad del derecho como tal282 y porque sea, en concreto, “el «ac-
to» de la conciencia a través de la cual surge el concepto de derecho” 283, sino
porque, además, las principales instituciones jurídicas surgen y/o se justifican a
partir del reconocimiento o de la necesidad del reconocimiento recíproco y no
—como en ocasiones pudiera parecer— en el autointerés o el “egoísmo gene-
ral”284. Como veremos, ello no sólo es cierto respecto de la propiedad y del
Estado sino también —aunque de un modo menos evidente— del derecho de
coacción.

WILLIAMS ROBERT R., Recognition. Fichte and Hegel on the Other, State University of New
282

York Press, 1992, Albany, p. 50.

283“Anerkennung ist für Fichte die „Handlung“ des Bewustseins, durch die der „Begriff“
des Rechts entsteht”. SIEP, LUDWIG, Anerkennung als Prinzip der praktischen Philosophie.
Untersuchungen zu Hegels Jaenar Philosophie des Geistes, editorial Karl Alber, Freibur-
München, 1979, p. 28.
284 Esta última es, no obstante, la opinión de importantes comentaristas. Por ejemplo,
Siep: “Die übrigen Institutionen des Rechtes und des Staates hat Fichte nicht als
„Konkretionen“ des Anerkennungsverhältnisses dargestellt. Sie werden auch nicht mehr
aus dem Anerkennungswillen der Individuen entwickelt, sondern aus der vorausgesetzen
Motivation eines „allgemeinen Egoismus”“. SIEP, LUDWIG, Anerkennung als Prinzip der
praktischen Philosophie. Untersuchungen zu Hegels Jaenar Philosophie des Geistes, editorial
Karl Alber, Freibur-München, 1979, p. 27. También WILDT, ANDREAS, Autonomie und
Anerkennung. Hegels Moralitätskritik im Lichte seiner Fichte-Rezeption, Klett-Cotta, Stuttgart,
1982, pp. 270 y ss.; y VERWEYEN, HANSJÜRGEN, Recht und Sittlichkeit in J.G. Fichtes
Gesellschaftslehre, Karl Alber Verlag, Freiburg-München, 1975, pp. 95: “Trotz dieser
prinzipiellen Mängel in der Bestimmng des Rechtsbegriffs bleibt es jedoch Fichtes
Verdienst, daß er die Frage nach der Verwirklichung des Rechts nicht irgendwo auf der
"Übergangslinie" zwischen Legalität und Moralität - wie etwa Locke oder Rousseau -,
sondern an der schwierigsten Wurzel anpackt, in einer Schärfe, wie vor ihm nur noch
Hobbes und Machiavelli: beim bloßen Eigeninteresse der Individuen”.

296
 b) La deducción del derecho

Como era de esperar, el primer corolario de la teoría del reconocimiento

de Fichte establece el carácter recíproco del concepto de individualidad y, con
ello, la introducción del concepto de comunidad:

“El concepto de individualidad es, en el modo mostrado, un concepto

recíproco, esto es, tal que sólo en la relación a otro pensar puede ser
pensado y está condicionado por él, ciertamente según la forma del
mismo pensar. Él es posible en todo ser racional sólo en cuanto que es
puesto como cumplido (vollendet) por otro. Por consiguiente, nunca es
mío, sino, según mi propia confesión y la confesión del otro, mío y
tuyo, suyo y mío; un concepto común en el cual las dos conciencias
llegan a unificarse en una”285.

Con la deducción del concepto de comunidad —como contrapartida ne-

cesaria del concepto de individualidad— se ha establecido el “objeto completo del
concepto de derecho, a saber, una comunidad entre seres libres como tales”286. Pero
dado que los seres libres son —como se anticipa en el §2 y será demostrado en
detalle en los próximos dos parágrafos— puestos también como seres sensi-
bles287, los individuos pueden tratarse unos a otros no como seres libres sino,
también, como meros objetos sensibles. El hecho de que los seres libres sean
también sensibles abre, naturalmente, la posibilidad de su reificación. Si los
individuos fueran inteligencias puras, desencarnadas, no habría manera de so-
juzgarlos ni de someterlos a vejaciones o instrumentalizarlos. Los individuos
serían —al menos para otras inteligencias finitas— literalmente intangibles.
Pero bajo esas circunstancias no sería tampoco necesario —ni tampoco posi-
ble— el derecho. El derecho es un orden de cosas que ha de instaurarse entre
seres racionales finitos que son también corpóreos y por eso una vez deducido
el derecho, es deducida la corporalidad de los seres racionales finitos para así
deducir luego las condiciones de aplicación del derecho.
La constatación, por otra parte, de la posibilidad de que el otro me trate
como un objeto implica que yo debo atribuirle a ese otro la racionalidad sólo de
modo contingente (zufällig)288 y que, en consecuencia, el trato que debo dispen-

285 FICHTE, GNR, FW III, pp. 47 - 48 = GA I/3, p. 354.

286 FICHTE, GNR, FW III, p. 9 = GA I/III, p. 320.
287 FICHTE, GNR, FW III, pp. 48 y ss. = GA I/III, pp. 355 y ss.
288 FICHTE, GNR, FW III, p. 49 = GA I/III, pp. 355 - 356.

297
sarle a él como ser racional es contingente y está condicionado por el modo en
que él me trata a mí. Mientras él no me trate como a un ser racional yo puedo
(kann) tratarlo a él como un ser meramente sensible, “mientras no vuelvan a
estar unidas ambas, sensibilidad y racionalidad, en el concepto de su acción” 289, yo
puedo interferir en su esfera de acción exclusiva, en el ejercicio de su libertad
exterior. Evidentemente —y como deja en claro la formulación empleada por
Fichte—, la agresión injustificada —i.e., la que no es, a su vez, la defensa a una
agresión no provocada— en mi contra por parte del otro no me autoriza a
obrar a su respecto de cualquier manera y sin límite alguno. La falta de reconoci-
miento o la ruptura del reconocimiento por parte de un agente no autorizan a
la víctima a declararle la guerra sin cuartel al agresor. Por el contrario, las partes
se encuentran sujetas a una ley común290 que es, precisamente, la que hace posible
la comunidad y que no es otra que la concordancia o coherencia consigo mis-
mo: si yo he tratado a X como un ser racional, entonces él tiene que tratarme a
mí como un ser racional. El defensor tiene el derecho de su lado porque él sí ha
reconocido al injusto agresor como un ser racional y libre y, en consecuencia, el
derecho seguirá estando de su lado sólo en la medida en que su defensa tenga
por finalidad repeler la agresión y no se convierta en una nueva represalia. El
conflicto, por tanto, no desata ni autoriza a una guerra total entre los agentes ni
suspende, tampoco, la validez de la ley de la concordancia consigo mismo o
no291, al menos, mientras los agentes pretendan seguir viviendo en sociedad y
no convertirse para siempre en completos ermitaños.
De todos modos, lo fundamental ahora es advertir dos cosas. Primero,
que, —como un poco después lo vio con abrumadora claridad Hegel— los
problemas surgidos como consecuencia de la falta o del insuficiente reconoci-
miento mutuo pueden desembocar en un estado de guerra —en el que, por cierto,
no se suspende la validez del mandato del reconocimiento recíproco—; que,
más aún, no es imposible pensar que el advenimiento de dicho estado pudiera
ocurrir incluso estando ambos agentes de buena fe pero equivocados respecto
de las verdaderas intenciones del otro al momento de incurrir en una determi-
nada conducta o realizar una determinada acción. Como sucedía en el caso de
Kant —y de otros tantos autores pertenecientes a la tradición de la ley natural—,

289 FICHTE, GNR, FW III, p. 49 = GA I/III, pp. 355 - 356.

290 FICHTE, GNR, FW III, p. 47 = GA I/III, p. 354.
291Lo que Fichte expresa en el pasaje en que afirma que, en caso de disputa, “[l]a comuni-
dad de conciencia (die Gemeinschaft des Bewusstseyns) permanece siempre”. FICHTE, GNR,
FW III, p. 50 = GA I/III, p. 356.

298
la constatación de estas dificultades y, en fin, de la imposibilidad de poner fin a
las eventuales controversias que surjan entre los agentes de algún modo que
satisfaga los principios más elementales de justicia será, como veremos, la prin-
cipal razón a la que apelará Fichte para proscribir la autotutela o la justicia pri-
vada como norma universal. Asimismo —y al igual que en el caso de Kant—,
para Fichte no se trata de que el estado de guerra sea inconveniente o desventa-
joso —aunque, naturalmente, lo sea— sino de que es injusto y, además, tiende
a provocar espirales incesantes de violencia.
Segundo, que como todo lo anterior deja claro, la deducción y justi-
ficación del derecho de coacción, de la instauración del sistema jurídico y, en
definitiva, del Estado tienen lugar por medio de la apelación a la ley de con-
cordancia consigo mismo y del reconocimiento recíproco y no, como se ha su-
gerido, al autointerés o a consideraciones de tipo estratégico. Los límites a los
que está sujeto el defensor —y que constituyen, por lo demás, la fuente de la
legitimidad de su derecho— son un claro indicio ello.
En resumen, dado que las relaciones entre los individuos no son necesa-
riamente armónicas y a que, por el contrario, éstos pueden tratarse unos a otros
como meros objetos sensibles; que, además —y pese a la posibilidad de reifica-
ción— la vida en comunidad es una condición de posibilidad de la propia indi-
vidualidad, los individuos deben —al menos mientras quieran permanecer en
comunidad— establecer un conjunto de reglas que permitan la convivencia
pacífica y pongan a los individuos a salvo de la posibilidad de la reificación por
parte de otros. Este conjunto de reglas es evidentemente el derecho y, como se
desprende de todo lo anterior, no hay ni puede haber derecho mientras los in-
dividuos no se hayan otorgado un reconocimiento recíproco. El derecho es un
orden que instauran y que deben instaurar los seres racionales para tratarse
unos a otros como seres racionales y, en consecuencia, depende en la posibili-
dad de su instauración del reconocimiento recíproco. Por ello no resulta exage-
rado afirmar que una vez introducida y probada la doctrina del mutuo recono-
cimiento, la deducción del derecho viene por añadidura. Fichte, de hecho, in-
troduce la deducción del derecho como un corolario de su teoría del reconoci-
miento292. Dado que el reconocimiento consiste, por su parte, en la limitación
de la propia libertad externa por la posibilidad del ejercicio de la libertad exter-
na de los demás, no resulta extraño que el derecho consista, como tal, en la li-

292 FICHTE, GNR, FW III, pp. 47 y ss. = GA I/III, pp. 354 y ss.

299
mitación o distribución de las diferentes esferas de actividad exclusiva293 y que
tanto las relaciones jurídicas (Rechtsverhältnisse) como el principio del derecho (Rechts-
satz) sean definidas precisamente en virtud de esa limitación recíproca:

“La relación entre seres racionales deducida: que cada uno limite su li-
bertad por el concepto de la posibilidad de la libertad del otro, bajo la
condición de que éste limite igualmente la suya por la del otro, se lla-
ma relación jurídica, y la fórmula ahora establecida es el principio del dere-
cho (Rechtssatz)”294.

Dado, finalmente, que ser libre significa para Fichte poder obrar según
un concepto de fin libremente esbozado, proyectando, por tanto con ello, la
libertad al futuro295 y, más específicamente, a “todo el futuro de un indivi-
duo”296, las condiciones de posibilidad del ejercicio de esa libertad deben ser
también puestas para todo el futuro. En consecuencia —y por constituir una
condición de posibilidad del ejercicio de la libertad externa en una comunidad
de seres libres—, el orden jurídico debe instaurarse de modo permanente. Así, se
ha deducido finalmente “a priori, i.e., a partir de la forma pura de la razón, del
Yo”297, el concepto de derecho y probado, por tanto, el tercer teorema formu-
lado a comienzos de §4. Con ello, la primera parte de la Grundlage está conclui-
da.

III. Deducción de la aplicabilidad del concepto de derecho (§§5 - 7)

En consonancia con las exigencias de una filosofía real, a la deducción de

un concepto debe seguir la deducción de su aplicabilidad, i.e., la demostración de
la efectividad de las condiciones necesarias para que el contenido que corres-
ponde a dicho concepto determine la experiencia. En la Sittenlehre Fichte explica
la deducción de la “realidad y aplicabilidad de un concepto” en los siguientes
términos:

293 RENAUT, ALAIN, “Deduktion des Rechts (Dritter Lehrsatz: §4)” en Johann Gottlieb
Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin,
2001, pp. 81 – 95.
294 FICHTE, GNR, FW III, p. 52 = GA I/III, p. 358.
295 FICHTE, GNR, FW III, p. 51 = GA I/III, p. 357.
296 FICHTE, GNR, FW III, p. 51 – 52 = GA I/III, p. 357.
297 FICHTE, GNR, FW III, p. 52 = GA I/3, p. 358.

300
 “«Un concepto tiene realidad y aplicabilidad» significa: nuestro mundo
– se entiende que, para nosotros, el mundo de nuestra conciencia – es
determinado por él en un cierto respecto. Él forma parte de aquellos
conceptos mediante los cuales pensamos objetos, y para nosotros hay
en ellos ciertas características porque los pensamos mediante ese con-
cepto, mediante esa manera de pensar. En consecuencia, buscar la
realidad de un concepto significa: investigar cómo y de qué manera él
determina objetos”298.

Aunque en la Sittenlehre Fichte está empeñado en deducir la realidad y la

aplicabilidad del principio de la moralidad, lo que dice allí vale también para los
conceptos jurídicos, pues en ambos casos se trata de la realización de la libertad
en el mundo: el mundo debe estar constituido —tal como adelanta el §2— de
tal modo que en él sea posible el ejercicio de la propia libertad y de la aplicación
de los principios conforme a los cuales dicho ejercicio tiene lugar. Tanto el
principio de la moralidad como el derecho son deducidos dentro del sistema de
Fichte como condiciones de posibilidad de la autoconciencia y, por consiguien-
te, todas las condiciones requeridas para que ambos conceptos sean reales y
aplicables en la experiencia deben ser efectivas, i.e., tener realmente lugar en
ella. El concepto de derecho tiene realidad —explica Fichte en la Sittenlehre—
porque introduce en la experiencia el concepto de comunidad (Gemeinschaft): “[e]l
concepto de derecho tiene realidad” porque “pienso mi esfera necesariamente
limitada”. Y, como hemos visto, la pienso como limitada pues al ponerme ne-
cesariamente debo pensar también en otra “libertad o seres libres fuera de mí,
con los cuales por medio de la limitación recíproca entro en comunidad”299. Es
decir, por medio del concepto del derecho la experiencia queda determinada de
una cierta manera y por él nos vemos obligado a pensarla de esa cierta manera.
La dilucidación y demostración de las condiciones para que esta determinación
que el concepto de derecho introduce en la experiencia sea efectiva es la de-
mostración de la aplicabilidad de un concepto.
El hecho de que, por otra parte, los conceptos prácticos (la libertad y la
moralidad) y los conceptos teórico-prácticos (el derecho) tengan realidad y apli-
cabilidad supone que la libertad es —como adelantábamos con ocasión del
§2— ella misma “un principio teórico de determinación de nuestro mundo”300, i.e., un

298FICHTE, SLL, FW IV, p. 63 = GA I/5, p. 73 (traducción de Jacinto Rivera de Rosales,

Ética o el sistema de la doctrina de las costumbres según los principios de la Doctrina de la ciencia,
Akal, Madrid, 2006).
299 “Der Begriff des Rechts hat Realität”. FICHTE, SLL, FW IV, p. 64 = GA I/5, p. 73.
300 FICHTE, SLL, FW IV, p. 68 = GA I/5, p. 77

301
principio de determinación de lo que el mundo es y no únicamente un princi-
pio de lo que en él deba ser. En el caso del derecho esto quiere decir que el
mundo debe estar constituido de tal modo que en él sea posible el establecimien-
to de una comunidad duradera en la que múltiples seres libres hagan ejercicio
de su libertad externa sin estorbarse unos a otros y, por el contrario, puedan
convivir de modo pacífico. Es decir, el mundo debe estar constituido de tal
modo que debe poder instaurarse en él un orden jurídico. Para satisfacer esa
condición se requiere, fundamentalmente, mostrar que los seres racionales fini-
tos se pueden afectarse recíprocamente unos otros y por ello la deducción de la
aplicabilidad del concepto de derecho exige probar dos cosas: primero, que yo
no puedo ponerme a mí mismo sin atribuirme un cuerpo vivo (Leib) articulado
y, segundo, que no puedo ponerme un cuerpo sin atribuirle uno semejante al
resto de los seres racionales finitos que existen fuera de mí.

1. Deducción del propio cuerpo (Leib) material articulado (§5)

El §5 comienza planteando el cuarto teorema de la Grundlage, que dice:

“El ser racional finito no puede ponerse como individuo [causalmen-

te] eficaz (wirksames) sin atribuirse un cuerpo [Leib] material y sin por
ello determinarlo”301.

Las razones en favor de la atribución de un cuerpo pueden, en parte,

anticiparse de la deducción del mundo exterior realizada en el §2: si el mundo
es deducido como el escenario para el despliegue de mi libertad, mi causalidad
libre sólo podrá ser eficiente en la medida en que yo pueda obrar sobre la mate-
ria, y para obrar sobre la materia debo ser yo mismo un ser material, espiritual y
material al mismo tiempo. Esa será, por de pronto, la razón que esgrimirá Fich-
te en favor de la materialidad del cuerpo. No obstante, la demostración del
cuarto teorema parte de una proposición ya establecida y más elemental, a sa-
ber, de la necesidad —indicada en el §4— que tiene el ser racional finito de
atribuirse una esfera exclusiva para el ejercicio de su actividad causal. Ahora Fich-
301“Das vernünftige Wesen kann sich nicht, als Individuum, setzen, ohne sich einen
materiellen Leib zuzuschreiben, und denselben dadurch zu bestimmen”. FICHTE, GNR,
FW III, p. 56 = GA I/III, p. 361.

302
te añade que el ser racional —que en lo sucesivo denominará persona (Person)—
se pone como individuo “porque se atribuye exclusivamente una esfera para su liber-
tad”302. Evidentemente, Fichte considera esta esfera —o la atribución de esta
esfera, mejor dicho— como el principium individuationis pues inmediatamente
después añade que es el hecho de que sea sólo ella y no alguna otra persona la
que puede escoger dentro de esa esfera lo que hace de ella una persona, que
por esa determinación “ella es lo que es, éste o aquel, que se llama de esta o de
aquella manera”303
La deducción y ulterior determinación de esta esfera exclusiva se reali-
zan —tal como ha venido haciendo hasta ahora— según los requerimientos de
una teoría trascendental de la acción: el yo debe poder ejercer su causalidad
libre pues el ejercicio de esa causalidad es condición de posibilidad de la auto-
conciencia. El cuerpo con sus características particulares es deducido a partir de
la esfera de acción exclusiva y como una condición del ejercicio de la causalidad
libre del yo. Tal como ocurría con la deducción del mundo, esta esfera de ac-
ción exclusiva es experimentada como no puesta por el agente, como simple-
mente encontrada por él. Por eso afirma Fichte que esta esfera se “opone” al
sujeto y que es puesta como “no existiendo” (nicht vorhanden) por la actividad del
sujeto y como, por el contrario, perteneciendo al mundo, como una “parte del
mundo”304. Evidentemente, la filosofía trascendental tiene que deducir no sólo
esta esfera sino el mundo en su conjunto como resultado de la actividad del
“Yo” pero, como ocurría para el caso de la deducción del mundo en el §2, la
doctrina del derecho toma el mundo como ya constituido en sus rasgos funda-
mentales y, por consiguiente, la deducción que en la Grundlage se ofrece, parte
de un tramo diferente de aquel al que debe partir la Wissenschaftslehre. Así, mien-
tras en la Wissenschaftslehre nova methodo el cuerpo como tal es deducido a partir
de la necesidad de que el yo se ponga a sí mismo como activo y como pasivo,
como determinante y como determinable305, en la Grundlage es cuerpo es dedu-
cido sólo en tanto y en cuanto es condición del ejercicio de la libertad formal
de los agentes. De todos modos, en una breve digresión Fichte recuerda la idea

302 FICHTE, GNR, FW III, p. 56 = GA I/3, p. 361.

303FICHTE, GNR, FW III, p. 56 = GA I/3, p. 361. Con respecto al problema de la indivi-
dualidad en la filosofía de Fichte de Jena, cfr. DÜSING, EDITH, “Das Problem der Indivi-
dualität in Fichtes früher Ethik und Rechtslehre” en Fichte-Studien, tomo 3, Ediciones Ro-
dopi, Amsterdam – Atlanta, 1991, pp. 29 – 50.
304 FICHTE, GNR, FW III, p. 57 = GA I/3, p. 362.
305 FICHTE, WLnm-H, GA IV/3, pp. 34 y ss.

303
rectora a partir de la cual se procede en la Wissenschaftslehre: la intuición que el
yo tiene de su propia actividad (imaginación productiva; productive Einbildungskraft)
da lugar a la extensión pura y, con ello, al espacio y al tiempo. Por esta intuición
algo es proyectado (“[e]s wird durch das Schauen etwas hingeworfen”306), y por
ello el acto de trazar una línea307 representa el “esquema originario de la activi-
dad en general” (ursprüngliche Schema der Thätigkeit überhaupt). La proyec-
ción de la esfera de acción exclusiva tiene, desde el punto de vista trascenden-
tal, su origen en el mismo tipo de actividad que da lugar a la extensión pura y
por ello la esfera de acción exclusiva deviene ella misma algo extenso308. En
consecuencia, la esfera de acción exclusiva “es puesta por una actividad origina-
ria y necesaria del Yo; i.e., es intuida y por ello deviene algo real”309. Como,
evidentemente, la esfera así trazada es algo determinado, tiene límites y es pues-
ta como algo fijado y detenido (fixirt und gehalten) por el entendimiento310.
Lo importante es que la persona “es determinada por este producto”
(i.e., la esfera, que es producto de su actividad necesaria) pues liga al mismo su
identidad, de suerte que si la esfera en cuestión desaparece (aufhört), la persona
como tal también desaparece”311. Por ello, en tanto una persona se pone a sí
misma, tiene que poner también al mismo tiempo esta esfera como algo per-
manente, en reposo, fijo e inalterable. Pero dado que una “extensión en reposo
y determinada de una vez para siempre es una extensión en el espacio”312, en-
tonces la esfera puesta necesariamente por la actividad del “Yo” es una extensión
en el espacio, es decir, un cuerpo [Körper], un cuerpo limitado que llena el espacio.
Dado que el cuerpo es deducido a partir de la posibilidad del ejercicio
de la libertad externa —y como condición suya, en realidad—, éste debe ser
capaz de vehiculizar los propósitos y fines del agente, debe ser capaz, en buenas
cuentas, de expresar su querer y de expresarlo de modo inmediato313. Por eso
puede afirmarse que “el cuerpo es aquella parte del mundo en la que la activi-

306 FICHTE, GNR, FW III, p. 58 = GA I/3, p. 362.

307FICHTE, GNR, FW III, p. 58 = GA I/3, p. 362. Cfr. también WLnm-H GA IV/2, p.
101.
308 FICHTE, GNR, FW III, p. 58 = GA I/3, p. 362
309 FICHTE, GNR, FW III, p. 57 = GA I/3, p. 362.
310 FICHTE, GNR, FW III, p. 58 = GA I/3, p. 363.
311 FICHTE, GNR, FW III, p. 58 = GA I/3, p. 363.
312 FICHTE, GNR, FW III, p. 58 – 59 = GA I/3, p. 363.
313 FICHTE, GNR, FW III, p. 59 = GA I/3, p. 363.

304
dad libre de la persona es inmediatamente eficaz” 314 y por eso Fichte afirma
que el cuerpo material (der materielle Körper) deducido “es puesto como el ámbito
de todas las posibles acciones libres de la persona y nada más”315. Esta consideración
del cuerpo únicamente como “la esfera de las acciones libres” 316 es concordante
con la perspectiva de una teoría trascendental de la acción a partir de la cual se
orienta Fichte: a la filosofía trascendental le interesa el cuerpo en cuanto es una
condición de la acción libre (y, con ello, de la autoconciencia). Más aún, la filo-
sofía trascendental sólo puede llegar a saber del cuerpo en cuanto es una condi-
ción de posibilidad de la realización de la libertad317. Al derecho, por su parte,
en particular, le interesa y sabe del cuerpo sólo en cuanto es una condición de
posibilidad de la realización de la libertad formal de los agentes. En consecuen-
cia, si el cuerpo —la esfera de acción exclusiva— ha de ser puesto, en confor-
midad con lo dicho más arriba, como permanente y como extenso, ha de serlo,
no obstante, de tal modo que pueda expresar la causalidad libre del yo. A partir
de la necesidad de conjugar la permanencia y la posibilidad de expresar la cau-
salidad del agente es deducido el carácter material del cuerpo (“el cuerpo es
materia. La materia es divisible al infinito”318), pues si el cuerpo es material
puede tener partes y, de este modo, ser puesto como algo permanente pero, al
mismo tiempo, como modificable por la sola voluntad del agente. En concreto,
el cuerpo podría expresar la voluntad del agente si es que estuviese dotado de
diferentes partes que el agente pudiese mover según su voluntad. Y precisa-
mente así son deducidas tanto la existencia de las partes del cuerpo como la
posibilidad del movimiento de las mismas319. Un cuerpo dotado de partes que
pueden moverse según la voluntad del agente es un cuerpo dotado de miem-

314 “Der Körper ist der dejenige Teil der Welt, in dem die Freheitsbetätigung der Person
unmitterlbar wirksam ist”. ZÖLLER, GÜNTHER, “Leib, Materie und gemeinsames Wollen
als Anwendungsbedingungen des Rechts (Zweites Hauptstück: §§ 5 -7)” en Johann Gottlieb
Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin,
2001, pp. 97 – 111.
315 FICHTE, GNR, FW III, p. 59 = GA I/3, p. 363.
316 FICHTE, GNR, FW III, p. 59 = GA I/3, p. 363.
317De ahí que incluso cuando deba deducir el cuerpo en cuanto que producto natural la fi-
losofía trascendental lo haga únicamente a partir y con vistas a la libertad, a la cuestión de
las posibilidades de la realización de la libertad. En la Wissenschaftslehre (en sus diferentes
versiones) y en la Sittenlehre Fichte dedica considerable espacio a la deducción de los im-
pulsos naturales y, en definitiva, al a deducción del cuerpo orgánico. Cfr., por ejemplo, FI-
CHTE, SSL, FW IV, p. 68 = GA I/5, p. 77.
318 FICHTE, GNR, FW III, p. 60 = GA I/3, p. 364.
319 FICHTE, GNR, FW III, p. 60 – 61 = GA I/3, p. 364.

305
bros y, más precisamente, un cuerpo articulado. En consecuencia, “el cuerpo
(Körper) deducido es necesariamente articulado y tiene que ser puesto como
tal”320.
Como se colige de todo lo anterior, desde el punto de vista trascenden-
tal hay dos niveles a tener en cuenta de consideración del propio cuerpo, una
trascendental en sentido estricto y una empírica. Desde un punto de vista del
primero, la persona, en rigor, es su cuerpo y el cuerpo, por tanto, no es algo que
le advenga a ella de modo accidental o algo que pueda considerarse como un
añadido más o menos superfluo que se adhiere a una entidad que de todos mo-
dos se la podía considerársela desde antes como completa por derecho propio.
No se debe olvidar que desde este primer punto de vista, la esfera de acción ex-
clusiva es puesta de modo necesario como consecuencia de la intuición que el
Yo tiene de su propia actividad y que, por lo mismo, desde ese punto de vista el
cuerpo es la misma actividad del yo. Por tal motivo en la Wissenschaftslehre nova
methodo Fichte afirma que desde el punto de vista trascendental el cuerpo (Leib)
puede definirse como “nuestro querer originario considerado en la forma de la intuición
externa”321. Como, por otra parte, desde un punto de vista empírico yo sólo me
puedo identificar con mi cuerpo en la medida en que éste es capaz de expresar
mi voluntad, no resulta extraño, entonces, que la definición empírica “más rigu-
rosa” de cuerpo sea la que lo define como “lo que está en poder del mero arbi-
trio; lo que necesito para querer”322. Si el cuerpo fuera incapaz de expresar la
voluntad del agente, bien porque careciera de partes, condenándole con ello a la
inmovilidad más absoluta, o porque, en fin, teniéndolas no fuera capaz de obe-
decerle y tuviera, por el contrario, un movimiento independiente, entonces para
dicho agente resultaría imposible identificarse con dicho cuerpo y, por el con-
trario, el hecho de tener un cuerpo —o, mejor dicho, de ser corporal— resultaría
ser una experiencia absolutamente alienante323. El cuerpo, por tanto, debe estar

320 FICHTE, GNR, FW III, p. 61 = GA I/3, p. 365.

321 FICHTE, WLnm-K, GA IV/3, p. 454. Soller, por su parte, ofrece la siguiente definición
trascendental de cuerpo: “Transzendental gesehen ist also der Leib die objektivierte
synthetische Vereinigung von Begrenzbarkeit und Streben”. SOLLER, ALOIS K., Trieb und
Reflexion in Fichtes Jenaer Philosophie, p. 78, Königshausen – Neumann, Wurzburg, 1984.
322Después de dar ambas definiciones (la empírica y la trascendental), Fichte remata con la si-
guiente conclusión: “Yo mi cuerpo, mi espíritu, todo esto significa y dice lo mismo”. Cfr.
también, WLnm-K, GA IV/2, p. 156 y p. 170.
323Como bien afirma Benedetta Bisol, “Una diferencia radical entre el yo y el cuerpo
(Leib) excluiría la posibilidad de la acción (Handlung)” BISOL, BENEDETTA, “Der Leib ist
ein Bild des Ich. Transzendentalphilosophische Grundlegung der Leiblichkeit bei J. G.

306
constituido de tal modo que el agente pueda vincular a él su propia identidad o,
mejor, debe estar constituido de tal modo que el agente pueda saberse y sentir-
se su propio cuerpo. La razón de por qué, el individuo puede y debe identifi-
carse con su propio cuerpo la descubre, finalmente, la filosofía trascendental,
que unifica los dos niveles de consideración antes mencionados: el individuo se
puede identificar con su cuerpo porque él es un ser corporal. El cuerpo no en
tanto que mera materia (“Körper” en alemán) sino en tanto expresión de mi que-
rer y mi voluntad —en cuanto vivido (Leib)— es una condición de posibilidad
de la autoconciencia y con su deducción el teorema del §5 ha quedado demos-
trado. Como afirma Fichte para rematar el §5:

“Un cuerpo [Körper] como el descrito, a cuya permanencia e identidad

vinculamos la permanencia e identidad de nuestra personalidad; que
ponemos como un todo articulado cerrado y en el que nos ponemos
como causa inmediata por medio de nuestra voluntad, es aquello a lo
que llamamos nuestro propio cuerpo. Y así se ha demostrado lo que debía
ser demostrar”324.

2. Deducción de la corporalidad de los seres racionales fuera de mí

(§6)

Con la deducción del cuerpo articulado la demostración de la aplica-

bilidad del concepto de derecho no está aún acabada. Para que lo esté, debe de-
mostrarse aún que los demás seres racionales finitos deducidos en el §4 tienen
también un cuerpo similar al mío. Por tal motivo, el quinto teorema, con el que
comienza el §6, reza:

Fichte” en Transzentalphilosophie und Person. Leiblichkeit. Interpersonalität. Anerkennung,

Asmuth, Christoph (ed.), panta rei ediciones, Biefeld, 2007, pp. 45 – 64.
324 “Ein Körper, wie der beschriebene, an dessen Fortdauer und Identität wir die
Fortdauer und Identität unserer Persönlichkeit knüpfen; den wir als ein geschlossenes
articulirtes Ganzes, und uns in demselben als Ursache unmittelbar durch unseren Willen
setzen, ist dasjenige, was wir unseren Leib nennen; und es ist sonach erwiesen, was erwiesen
werden sollte”. FICHTE, GNR, FW III, p. 61 = GA I/3, p. 365.

307
 “La persona no puede atribuirse un cuerpo sin ponerlo como estando
bajo la influencia de una persona fuera de él y sin por ello determinar-
lo ulteriormente”325

La estrategia de Fichte para deducir el cuerpo los seres racionales fuera

de mí consiste en apelar a la influencia que ellos necesariamente han de ejercer
sobre mí para que yo pueda arribar a la autoconciencia, influencia que sólo han
de poder ejercer si ellos mismos son también seres corporales. Más concreta-
mente, la deducción del cuerpo de los otros seres racionales parte del factum a
estas alturas ya establecido de la exhortación (Aufforderung): de lo que se trata es
de buscar las condiciones de posibilidad de la formulación de una exhortación a
la libre autodeterminación. Como es de suponer, la dilucidación de estas condi-
ciones redundará en la dilucidación de determinaciones ulteriores del cuerpo
articulado. Al hecho de que el cuerpo deba ser articulado se le sumará, ahora, el
hecho de que deba ser también un todo orgánico (un “producto natural organi-
zado”, organisirtes Naturproduct326) y dotado de sensibilidad (sensible o “sentien-
te”, Sinn)327.
La dificultad cuya solución desencadena el razonamiento que conduce a
la deducción del cuerpo de los otros seres racionales diferentes de mí y a la
ulterior determinación del cuerpo humano es la necesidad de conjugar la propia
libertad con la acción de estos otros sobre mí. Si la acción de los otros indivi-
duos suprimiera mi libertad, entonces yo no podría encontrarme nunca como
agente y, en consecuencia, no arribaría nunca a la autoconciencia. Por consi-
guiente, la acción que el otro ejerce sobre mí —y en virtud de la cual alcanzo la
autoconciencia— debe ser de tal naturaleza que, pese a su efecto sobre mí, yo
conserve, no obstante, mi libertad y, más específicamente, la libertad de los mo-
vimientos de mi propio cuerpo, pues como aclara Fichte, el cuerpo “no es nada
más que la esfera de las acciones libres, su concepto es agotado por el concepto

325“Die Person kann sich keinen Leib zuschreiben, ohne ihn zu setzen, als stehend unter
dem Einflusse einer Person ausser ihr, und ohne ihn dadurch weiter zu
bestimmen”.FICHTE, GNR, FW III, p. 61 = GA I/III, p. 365.
326FICHTE, GNR, FW III, p. 78 = GA I/3, p. 378. Cfr. también SLL, FW IV, p. 121 =
GA I/5, p. 118 en adelante, donde se explica qué es un ser natural orgánico y se deduce el
cuerpo humano como un producto natural organizado dotado y, como tal, dotado de un
impulso a la autoconservación.
327FICHTE, GNR, FW III, p. 65 = GA I/3, p. 368. Cfr. también WLnm-H, GA IV/2, p.
82, donde Fichte se refiere al cuerpo como “afectable”.

308
de las últimas, y el concepto de las últimas por el suyo”328. El otro, por tanto,
debe poder actuar sobre mí sin invadir mi esfera de acción exclusiva. Pero eso
sólo será posible si en cuerpo articulado se encuentra dotado de un doble ór-
gano (doppeltes Organ), provisto, de un órgano superior (höhere Organ) y uno infe-
rior (niedere Organ)329. Así, mi libertad puede ser conservada si la influencia que
el otro ejerce sobre mí se dirige a mi órgano superior dejando libre mi órgano
inferior330.
Pese a lo abstrusa y enrevesada que por momentos llega a ser la demos-
tración, la distinción entre ambos tipos de órgano tiene, en realidad, fundamen-
to en experiencias elementales, a las que Fichte acude de vez en cuando para
ilustrar la diferencia entre ambos tipos de órgano. Por ejemplo, al hecho de que
para escuchar algo tengo que “reproducir” los sonidos que oigo por medio del
“órgano externo”331; al hecho de que no sea posible hablar y escuchar de modo
simultáneo332; al hecho de trazar una letra o una figura sobre el papel 333, etc. En
los primeros dos ejemplos, tengo que reproducir “libremente” las percepciones
que recibo de modo pasivo —o, mejor dicho, “de modo aparentemente pasi-
vo”, pues en el sujeto todo es actividad y la pasividad misma es una cierta for-
ma de actividad334— y si no las puedo reproducir entonces no son ni pueden
llegar a ser nada para mí335. En el último ejemplo, en cambio, la persona produ-

328 FICHTE, GNR, FW III, p. 59 = GA I/3, p. 363.

329 FICHTE, GNR, FW III, p. 64 = GA I/3, p. 367.
330 Como lo explica G. Zöller: “In order to be able preserve its essential freedom and re-
establish the exclusive voluntative determination of its body under conditions of (sup-
posed) influence from without, the rational individual has to be posited (and to posit it-
self) as endowed with a body that can be at once foreign-determined and self-determined,
or determined from without and determined from within. Such a body possesses a “dual
articulation” or a “dual organ”. “Fichte’s Foundations of Natural Right and the Mind-Body
Problem” en Rights, Bodies and Recognition. New Essays on Fichte’s Foundations of Natural
Right, Rockmore, Tom — Breazelae Daniel (ed.), Ashgate, Hampshire, 2006, pp. 90 –
106. Cfr. también del mismo autor, “Leib, Materie und gemeinsames Wollen als
Anwendungsbedingungen des Rechts (Zweites Hauptstück: §§ 5 -7)” en Johann Gottlieb
Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin,
2001, pp. 97 – 111.
331 FICHTE, GNR, FW III, p. 64 - 65 = GA I/3, pp. 367 - 368.
332 FICHTE, GNR, FW III, p. 71 = GA I/3, pp. 372 – 373.
333 FICHTE, GNR, FW III, p. 71 = GA I/3, p. 373.
334 Cfr., por ejemplo, WLnm-H, GA IV/2, pp. 32 y ss.
335“En general, nada aparece en la percepción de un ser racional que él mismo no crea
poder producir o cuya producción no pueda atribuirse”. FICHTE, GNR, FW III, p. 65 =
GA I/3, p. 368.

309
ce directamente y por su sola voluntad una modificación en su cuerpo. Sobre la
base de experiencias como las recién descritas, el cuerpo puede ser puesto co-
mo estando en posesión de un órgano superior y de un órgano inferior; del
primero, como explica Zöller, en cuanto se encuentra bajo el control exclusivo
de la voluntad del agente; del segundo, en cambio, en cuanto está sujeto a la
influencia externa pero al mismo tiempo es capaz de determinación interna a
través de la voluntad del agente336. En el primer caso —ejemplificado en el tra-
zado de una figura—, el cuerpo sirve al agente como instrumento (Werkzeug)337
para su propia acción; en el segundo —ilustrado por los restantes ejemplos—
como medio cognitivo a través de la percepción338. En este último caso, la úni-
ca libertad que conserva el agente es “la absoluta libertad de la reflexión”339, i.e.,
la libertad para decidir si reproducir o no la información recibida y, de ese mo-
do, “hacerla suya”340.
Dado que, además, a estas alturas de la deducción ya sé que debo haber
sido objeto de una exhortación a la autoderterminación libre —puesto que de
otra forma no habría nunca arribado a la autoconciencia—, sé por consiguiente
también que debo haber sido capaz de percibir aquello que, sea lo que sea, tras-
mite la exhortación. Esa capacidad de percepción no puede significar sino que
mi cuerpo es “sentiente” (Sinn)341, pues de lo contrario la acción del otro por la
cual yo arribé a la autoconciencia no podría haber sido nunca eficaz. Pero co-
mo, por otra parte, la exhortación de suyo implica tratar al otro como un ser
racional, es claro que aquel por cuya exhortación arribé a la autoconciencia tu-
vo en consideración la sensibilidad de mi cuerpo al obrar sobre mí y que preci-

336ZÖLLER, GÜNTHER, “Fichte’s Foundations of Natural Right and the Mind-Body Prob-
lem” en Rights, Bodies and Recognition. New Essays on Fichte’s Foundations of Natural Right,
Rockmore, Tom — Breazelae Daniel (ed.), Ashgate, Hampshire, 2006, pp. 90 – 106.
337 FICHTE, GNR, FW III, p. 71 = GA I/3, p. 373.
338ZÖLLER, GÜNTHER, “Fichte’s Foundations of Natural Right and the Mind-Body Prob-
lem” en Rights, Bodies and Recognition. New Essays on Fichte’s Foundations of Natural Right,
Rockmore, Tom — Breazelae Daniel (ed.), Ashgate, Hampshire, 2006, pp. 90 – 106.
339 FICHTE, GNR, FW III, p. 66 = GA I/3, p. 368.
340 RIVERA DE ROSALES, JACINTO, “La reflexión trascendental sobre el cuerpo propio.
Kant, Fichte y Schelling”, en El cuerpo. Perspectivas filosóficas, Rivera de Rosales, Jacinto y
López Sáenz, Mª del Carmen (coordinadores), UNED ediciones, Madrid, 2002, pp. 33 –
75. Cfr. también LÓPEZ-DOMÍNGUEZ, VIRGINIA, El cuerpo como símbolo: la teoría fichteana de
la corporalidad en el sistema de Jena en Fichte. 200 años después, Virginia López-Domínguez (ed.),
Editorial Complutense, Madrid, 1996, pp. 125 – 142.
“Inwiefern das Verhältniss ist, wie das beschriebene, so ist der articulirte Leib des
341

Menschen Sinn”. FICHTE, GNR, FW III, p. 65 = GA I/3, p. 368.

310
samente en virtud de esa consideración no me trató como una mera cosa “a
modificar por la fuerza física para [la consecución de] sus fines”342. Es decir, ha
procedido con conciencia de que el objeto de su acción (o “influencia”, Einwir-
kung) —en este caso, yo— es capaz de sentir343. Por tanto, la influencia que el
otro ha ejercido sobre mí y en virtud de la cual he alcanzado la autoconciencia,
ha tenido forzosamente lugar por medio de una materia fina y sutil (feinere und
subtilere Materie)344 que actúa sobre el órgano superior y no por medio de la ma-
teria dura (zähe Materie) y divisible sólo con esfuerzo345 que “modifica” el ór-
gano inferior. Y dado que, por tanto, para propiciar el advenimiento a mi pro-
pia autoconciencia, la influencia que un individuo ejerce sobre otro debe ser de
tal naturaleza que deje salva, incólume, la libertad del segundo, se sigue, enton-
ces, que la influencia a la que se someten recíprocamente los seres libres, en
cuanto que libres, “sucede por tanto siempre a través del sentido superior”346. Pe-
ro ¿cuál, concretamente, es la influencia a la que se someten los individuos a
través de dicho sentido? ¿y cómo se ejerce? Fichte menciona dos especies de
materia sutil, “A” y “B”, correspondientes al aire y la luz, respectivamente 347. El
aire es inmediatamente modificable por el órgano inferior mediante la emisión
de sonidos348 y constituye el medio por el que viajan las palabras. Las palabras
—que actúan sobre el órgano superior— constituyen el único modo por el cual
pueden influirse entre sí los seres racionales349 sin estorbarse ni impedir la liber-
tad de los otros. Por medio de la comunicación mutua los individuos se some-
ten a una libre influencia recíproca y, de hecho, la exhortación es formulada en
palabras350.

342 FICHTE, GNR, FW III, p. 69 = GA I/3, p. 371.

343 FICHTE, GNR, FW III, p. 69 = GA I/3, p. 371.
344 FICHTE, GNR, FW III, p. 69 = GA I/3, p. 371.
345 FICHTE, GNR, FW III, p. 69 = GA I/3, p. 372.
346 FICHTE, GNR, FW III, p. 72 = GA I/3, p. 373.
347 FICHTE, GNR, FW III, p. 72 = GA I/3, p. 377.
348 Eso se colige de la muy escueta y algo críptica explicación de Fichte en GNR, FW III,
p. 75 y ss = GA I/3, pp. 376 y ss.
349 FICHTE, GNR, FW III, p. 76 = GA I/3, p. 377.
350 “El influjo educativo o relación recíproca de los seres racionales se realiza a través del
cuerpo, y en concreto propiamente en el ámbito de una materia sutil (la luz, el aire) que in-
teractúa con el órgano superior corporal (la vista, el oído), en donde el sujeto libremente re-
produce la información o concepto trasmitido y lo hace suyo. Para que se dé ese momento
de recepción reflexiva, el sujeto ha de limitar y retener su movimiento corporal y órgano in-
ferior”. RIVERA DE ROSALES, JACINTO, “La reflexión trascendental sobre el cuerpo propio.

311
 La luz, por su parte, es deducida como condición de la posibilidad de la
percepción de la figura humana por parte de los seres racionales. Como veremos
en seguida, Fichte atribuye a la sola percepción de la figura humana una impor-
tancia y función decisiva en la influencia recíproca que los individuos racionales
ejercen entre sí.
De todo lo anterior se sigue, por consiguiente, que en el mundo sensible
debe haber aire —o algo como equivalente— por el que puedan viajar las pala-
bras y algo como la luz —o algo equivalente— gracias a lo cual los individuos
puedan ver la forma humana de los otros y, en consecuencia, tratarse recípro-
camente como seres racionales. Es decir, la determinación ulterior del cuerpo
ha conllevado una determinación ulterior del mundo sensible351: la existencia
del aire y la luz son las condiciones materiales de la exhortación y, con ello, de
advenimiento a la propia autoconciencia. Dado que el mundo sensible es justi-
ficado en función de su aptitud o idoneidad para oficiar como medio de expre-
sión de la libertad, entonces tienen que haber en él aire y luz, pues sin ellos no
habría podido tener lugar la exhortación ni, por tanto, el advenimiento a la
propia autoconciencia352.
Es importante advertir, asimismo, que como se apresura a aclarar Fich-
te, la influencia ejercida sobre el órgano superior de un individuo no puede ser
resultado del mero azar sino que, por el contrario, tiene forzosamente que ser
resultado de una acción deliberada de otro agente. La prueba que ni la naturale-
za ni tampoco una acción no intencional de otro individuo haya podido ser la
causa de la influencia ejercida sobre el órgano superior de otro radica en que,
sencillamente, no se puede operar en el órgano superior sin presuponerlo353.
Así como la exhortación no se puede concebir sino como resultado de una
inteligencia, su formulación tampoco se puede concebir sino en el entendido de
aquel que la formula presupone que hay un destinatario capaz de comprenderla.
Suponer que la acción sobre el órgano superior de un individuo es resultado del
azar vendría a ser, para Fichte, por tanto, tan absurdo como afirmar que la edu-
cación de un individuo ha sido fruto del azar. Esta intencionalidad presupuesta
en la influencia ejercida sobre el órgano superior es, por lo demás, la razón de

Kant, Fichte y Schelling”, en El cuerpo. Perspectivas filosóficas, Rivera de Rosales, Jacinto y

López Sáenz, Mª del Carmen (coordinadores), UNED ediciones, Madrid, 2002, pp. 33 –
75.
351 FICHTE, GNR, FW III, p. 72 = GA I/3, p. 374.
352 FICHTE, GNR, FW III, p. 69 - 70 = GA I/3, p. 371.
353 FICHTE, GNR, FW III, p. 72 = GA I/3, p. 373.

312
que los individuos, en cuanto que racionales, sólo puedan influenciarse mutua-
mente a través de dicho órgano.
No obstante, la prueba de que la exhortación no es producto del azar
no excluye, aún, la posibilidad de que sea fruto del arbitrio o de la buena volun-
tad de otro. Puesto que la racionalidad no puede ser un accidente354, la acción
del otro en virtud de la cual yo arribo a la autoconciencia no puede depender de
su solo arbitrio o de su mera buena voluntad. El otro, por el contrario, se debe
encontrar “forzado” a tratarme como a un ser racional, y sólo podrá estarlo en
la medida que dicho trato dependa también de mí. Como, no obstante, antes de
su exhortación yo no soy aún yo, no puedo operar deliberadamente sobre él.
En consecuencia, el otro sólo puede resultar forzado por mí únicamente si yo
puedo “operar sin operar” (wirken, ohne zu wirken)355. Pero la única forma que un
agente tiene de operar antes de arribar a la autoconciencia —de “operar sin
operar”— es en virtud de la sola forma de su cuerpo, i.e., admitiendo que la
sola figura humana causa un influjo en el órgano superior de aquel que la con-
templa. Esto supone, dos cosas. Primero, que mi figura humana tiene que ser
visible para los otros seres racionales fuera de mí y que, en consecuencia, se les
ha de aparecer por medio de la luz —y esta constituye la deducción de la luz en
el mundo sensible356— y, segundo, que la figura humana (Menschengestalt), por
su sola constitución o disposición, no puede ser concebida sino como la repre-
sentación de un ser racional en el mundo sensible357.
Aunque el cuerpo humano es puesto como un cuerpo natural organiza-
do358 no puede, sin embargo, ser cabalmente explicado a partir de la mera orga-
nización natural, que cierra su ciclo en la reproducción. Como dice Fichte, el
hombre “es una planta perfecta, pero es todavía algo más”359. Y aunque es un
animal, tampoco es un mero animal. El hombre es puesto como “algo más”
que un mero producto natural y eso queda reflejado en que —a diferencia de lo
354 FICHTE, GNR, FW III, p. 74 = GA I/3, p. 375.
355 FICHTE, GNR, FW III, p. 74 = GA I/3, p. 375.
356 FICHTE, GNR, FW III, p. 76 = GA I/3, p. 377.
357FICHTE, GNR, FW III, pp. 76 - 77 = GA I/3, p. 377. Cfr., también, ONCINA COVES,
FAUSTINO, “La criteriología fichteana del derecho” en Estudios Filosóficos, 188 (1992), 475 –
522: “Ese intercambio de apelaciones a actuar [i.e., la exhortación] se desarrolla en el
mundo sensible, y, en consecuencia, ha de poder percibirse en su elemento. Hemos de es-
tablecer una señal empírica que delate inequívocamente la presencia de una causalidad li-
bre. La corporeidad será ese fenómeno a horcajadas entre la naturaleza y la libertad”.
358 FICHTE, GNR, FW III, pp. 77 y ss. = GA I/3, pp. 378 y ss.
359 FICHTE, GNR, FW III, p. 79 = GA I/3, p. 379.

313
que sucede en el caso de todo el resto de los animales— no puede atribuirse a
las articulaciones del hombre un uso unívoco360. Esta “incompletitud” e “inde-
terminación” del hombre en cuanto ser orgánico y natural es, precisamente, lo
que nos obliga a considerarlo como un ser no sólo natural sino también racio-
nal. Fichte remata la demostración del quinto teorema con un párrafo que re-
cuerda el célebre Discurso sobre la dignidad humana de Pico de la Mirandolla:

“Todo animal es lo que es; sólo el hombre no es originariamente na-

da. Lo que él deba ser, [debe] llegar a serlo por sí mismo. La naturale-
za ha completado todas sus obras, sólo del hombre retiró su mano y
lo confió de ese modo a sí mismo. La capacidad de formación
(Bildsamkeit) es, como tal, el carácter de la humanidad”361.

La racionalidad indisolublemente asociada a la figura del cuerpo hu-

mano actúa sobre el órgano superior de aquel con que me encuentro aún antes
de que yo sea capaz de obrar de modo consciente y por eso la acción entre am-
bos es recíproca. Por eso, además, cree Fichte, que todo aquel que tiene sem-
blante humano se siente forzado, dondequiera que la encuentre, a reconocer
(anerkennen) y respetar la figura humana, sea que ésta se encuentre indicada (an-
gedeutet) o presente ya un “grado de perfeccionamiento”. La figura humana,
concluye en virtud de todo lo anterior Fichte, “es necesariamente sagrada para
el hombre”362.
Pero —volviendo a la prueba del teorema— si yo me pongo como un
ser sensible, dotado de un cuerpo orgánico y articulado, dotado de un doble

360 FICHTE, GNR, FW III, p. 79 - 80 = GA I/3, pp. 378 - 379.

361FICHTE, GNR, FW III, p. 80 = GA I/3, p. 379. Cfr. también SLL, FW IV, p. 137 =
GA I/5, p. 131: “Por tanto, [la] conciencia de mi indeterminación es la condición de la
conciencia de mi autodeterminación por libre actividad”.
362 FICHTE, GNR, FW III, pp. 84 - 85 = GA I/3, p. 383. Con todo esto cree Fichte que,
además, ha resuelto el problema hasta ahora soslayado por los filósofos acerca del criterio
para transferir el concepto de racionalidad a los objetos del mundo sensible. “Pues ¿cómo
sé entonces qué objeto determinado es un ser racional, si, por ejemplo, la protección de
aquella legislación corresponde sólo al europeo blanco o también al africano negro, o si
sólo al hombre adulto o también al niño, y si no corresponde, por ejemplo, también al fiel
animal doméstico?” GNR, FW III, pp. 80 - 81 = GA I/3, p. 380. La aplicabilidad del im-
perativo categórico, dice Fichte, depende, ni más ni menos, de esta cuestión. La respuesta
de Fichte es tan contundente como sencilla: la racionalidad se debe transferir (übertragen) o
admitir en todo aquel que tenga figura humana, sea que esta se encuentre sólo esbozada o
haya alcanzado un alto grado de desarrollo. En buenas cuentas, para Fichte se debe admi-
tir la racionalidad para todos los miembros de la especie humana.

314
órgano —y con ello determino, asimismo, el mundo sensible como un sitio
donde hay, entre otras cosas, luz y aire— porque admito que todo ello consti-
tuye una condición de la autoconciencia, tengo que admitir necesariamente que
las otras personas que pongo fuera de mí —precisamente porque son auto-
conscientes (y sé que lo son, pues su autoconciencia es condición de mí auto-
conciencia)—, están dotadas de un cuerpo que posee las mismas características
y propiedades que el mío363. Así, el quinto teorema ha sido probado y con ello,
no sólo satisfecha la deducción de las condiciones de la aplicabilidad del dere-
cho sino, también, cabalmente delimitado el ámbito de competencia del dere-
cho o —como Fichte afirma en el §7364— establecida la cantidad de la aplicabili-
dad del derecho: las acciones meramente externas entre personas que pueden
influenciarse recíprocamente y que viven juntas en un mismo tiempo y lugar365.

IV. La doctrina del derecho (§§8 - 16)

A la deducción del concepto de derecho y de su aplicabilidad debe se-

guir la elaboración sistemática de la doctrina del derecho (Rechtslehre), propia-
mente tal. Desde este punto de vista, toda la primera y segunda sección de la
primera parte de la Grundlage des Naturrecht pueden ser consideradas como una
propedéutica que no sólo engarza el derecho como disciplina particular con el
resto del sistema y con la Doctrina de la ciencia como disciplina general, sino,
además, como la parte “pura” del derecho, que sirve de fundamento a la parte
aplicada del mismo. Aunque la presentación y el desarrollo de la parte aplicada
del derecho no comienza hasta la segunda parte de la Grundlage, en el §17, la
aplicación sistemática del mismo se inicia mucho antes, a partir del §8, donde
Fichte anticipa gran parte del desarrollo posterior de la obra y de los principales
conceptos e instituciones que podrían denominarse como propiamente jurídi-
cos y en base a los cuales dicho desarrollo tendrá lugar: el derecho originario (Ur-
recht), el derecho de coacción (Zwangsrecht) y la República (gemeines Wesen). Con ocasión
del tratamiento del derecho originario Fichte se refiere —aunque sólo de pasada—
por primera vez en esta obra al derecho de propiedad (Eigetumsrecht); y a partir de la
necesidad de instaurar un régimen de propiedad privada y un orden republi-
cano se refiere por primera vez al contrato (Vertrag). Por ello estos dos últimos,
363 FICHTE, GNR, FW III, p. 73 = GA I/3, p. 374.
364 FICHTE, GNR, FW III, p. 90 - 91 = GA I/3, p. 388.
365 Cfr. también FICHTE, GNR, FW III, pp. 55 - 56 = GA I/3, p. 360.

315
propiedad y contrato, deben considerarse, también, entre los conceptos jurídicos
fundamentales.
La doctrina del derecho podría definirse como el conjunto de reglas para el
ejercicio universal de la libertad externa o como el conjunto de reglas conforme
a las cuales es posible el establecimiento de una comunidad duradera366. Ob-
viamente, el establecimiento de una comunidad tal dependerá de que los indivi-
duos tengan la voluntad de instaurar un orden jurídico o, como dice Fichte, una
ley (Gesetz) en virtud de la cual cada uno limite su libertad, “es decir, el ámbito
de sus acciones decididas con libertad y de sus manifestaciones en el mundo
sensible” por la posibilidad de la libertad de los otros367. Es decir, conforme a la
ley, “cada uno debe poder ser también en general (überhaupt) libre, una persona”
y de ahí que la extensión de la propia libertad externa quede fijada por la posi-
bilidad del ejercicio de la libertad externa de los demás. En consecuencia, y co-
mo resume Fichte la regla conforme a la cual erigir una comunidad:

“Nadie tiene derecho a una acción que hace imposible la libertad y la

personalidad de cualquier otro, pero lo tiene para cada una de las res-
tantes acciones libres”368.

El problema, por consiguiente, que debe resolver la doctrina del dere-

cho es, “¿qué se requiere para que alguien sea absolutamente libre o una perso-
na?”369. El conjunto de las condiciones para que todos y cada uno de los indivi-
duos sean libres en una comunidad se denomina un derecho (Recht)370 y de entre
éstos, derechos originarios (Urrechte) a aquellos que radican en el mero concepto de
persona como tal. La doctrina de los derechos originarios, por consiguiente,
surge “a partir del mero análisis del concepto de personalidad” y a ellos —o a
él, mejor dicho— está consagrada la primera parte de la doctrina del derecho.

366 FICHTE, GNR, FW III, p. 92 = GA I/3, p. 389.

367 FICHTE, GNR, FW III, p. 93 = GA I/3, p. 390. Como explica Fichte en este pasaje,
respecto del propio sujeto, la limitación de la libertad que prescribe el derecho es cuantitati-
va y material mientras que respecto de los otros, en cambio, para ese mismo sujeto dicha
limitación es cualitativa y formal. Es decir, el agente, aunque fuere a regañadientes o con re-
signación, debe finalmente decidirse a limitar el ejercicio de su libertad externa por la posi-
bilidad del ejercicio de la libertad externa de los demás, con independencia de que, a su
vez, éstos últimos hagan lo propio con reticencias o de buena gana.
368 FICHTE, GNR, FW III, p. 93 - 94 = GA I/3, p. 390.
369 FICHTE, GNR, FW III, p. 94 = GA I/3, p. 390.
370 FICHTE, GNR, FW III, p. 94 = GA I/3, p. 390.

316
Dado que las condiciones conforme a las cuales todos y cada uno de los indivi-
duos puede ser “absolutamente libre” no se dan de modo puramente natural, el
segundo problema que debe resolver la doctrina del derecho tiene que ver con
la ejecución de la ley conforme a la cual puede alcanzarse dicha libertad y, por
tanto, el establecimiento de una comunidad duradera. Con ocasión de este pro-
blema Fichte tematizará, en la segunda parte de su doctrina del derecho, el dere-
cho de coacción (Zwangsrecht). La imposibilidad de ejercer de modo universal un
derecho de coacción sin que estalle un estado de guerra es, en lo fundamental,
lo que obliga a los agentes a instaurar un poder común que monopolice el ejer-
cicio del poder y ejerza labores jurisdiccionales y ejecutivas, y, más precisamen-
te, a instaurar una República (Gemeinwesen). La deducción del concepto de Repú-
blica, así como la dilucidación de sus instituciones fundamentales, ocupan, por
consiguiente, la tercera parte de la doctrina del derecho.

1. El derecho originario (Urrecht; §§9 - 12)

Fichte ya ha adelantado en el §8 que los derechos no son otra cosa que

el conjunto de condiciones que han de verificarse para que las personas sean
formalmente libres —i.e., libres desde un punto de vista meramente externo—
dentro de una comunidad. Puesto que se trata de la posibilidad de la libertad
meramente externa, la doctrina del derecho considera y atiende únicamente a
las condiciones que pueden ser violadas o suprimidas por medio de la fuerza
(Kraft) física. De ahí, entonces, que los derechos (subjetivos) deban concebirse
como facultades morales —por emplear la expresión canónica— que amparan
únicamente la integridad de las condiciones externas del ejercicio de la libertad
y no otras. Por eso, como afirma Horstmann, para Fichte los derechos sólo
pueden jugar un rol en el mundo sensible y carece por ello de sentido hablar de
derechos allí donde éstos no pueden ser estorbados o menoscabados371.
Ahora bien, el derecho es un concepto originario de la razón y ha sido
deducido como tal a partir de la dilucidación de las condiciones para el ejercicio
de mi capacidad eficiente libre. La generación del concepto de derecho entraña,
también, la generación y la deducción de las condiciones de la juridicidad y, por
ello, la doctrina del derecho originario no es más que el conjunto de condiciones
371HORSTMANN, ROLF-PETER, “Theorie des Urrechts (§§8 -12)” en Johann Gottlieb Fichte,
Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp.
113 – 123.

317
que deben concurrir para que tenga lugar un ejercicio efectivo mi causalidad
eficiente libre bajo dichas condiciones. Como se ha visto, el conjunto de condi-
ciones que la misma libertad pone para el despliegue de su actividad (el mundo
físico y los otros seres racionales finitos) repercute, en un segundo momento,
sobre esa misma libertad, que ahora debe deslindar un nuevo conjunto de con-
diciones para poder asegurar su expresión en el mundo fenoménico. Este nue-
vo conjunto de condiciones, que no se realiza de modo espontáneo y que, por
el contrario, debe ser instaurado por seres libres no es otro que el orden jurídi-
co, cuya realización cabal culmina, en definitiva, con el establecimiento del Es-
tado (o, más exactamente, de una República). No obstante, puesto que la deduc-
ción debe ir por pasos y producir progresivamente lo que en la experiencia es
dado ya dado de una vez y por completo, el orden de la exposición de la doc-
trina del derecho va, en consecuencia, desde las partes al resultado final, de la
condición a lo condicionado, desde los derechos originarios al Estado. Esto no
significa, naturalmente, que la doctrina del derecho desarrollada a partir del §9
tenga un carácter histórico. La génesis del Estado que se encuentra en la Grund-
lage es, como la génesis de la naturaleza en la Wissenschaftslehre, meramente ideal
y su relevancia estriba, por tanto, no en su fidelidad histórica —que, por cierto,
ni siquiera pretende— sino en la justificación que de ella se sigue para el Estado
y el resto de las instituciones jurídicas. Por eso, Fichte se cuida de aclarar que la
doctrina del derecho originario no depende de que efectivamente haya habido un
estado originario de derechos ni un estado de naturaleza en general. Por el con-
trario, como afirma Fichte:

“No hay un estado de derechos originarios, ni derechos originarios del

hombre. Él tiene realmente derechos sólo en comunidad con otros,
así como, según los principios superiores enunciados arriba, sólo en
comunidad con otros puede ser en general pensado. Un derecho ori-
ginario es, por tanto, una mera ficción, pero una ficción que necesaria-
mente debe ser pensada para efectos de la ciencia (Ein Urrecht ist
daher eine blosse Fiction, aber sie muss, zum Behuf der Wissenschaft,
nothwendig gedacht werden)”372.

Una vez hecha abstracción de la intersubjetividad, el conjunto de condi-

ciones determinadas a priori para el ejercicio de la libertad en un mundo natural,

372 FICHTE, GNR, FW III, p. 112 = GA I/3, pp. 403 - 404.

318
son ellas mismas el derecho originario373. En consecuencia, la teoría de la acción
trascendental que sirve de hilo conductor y de motor del desarrollo de toda la
Grundlage sirve, también, para determinar tanto la necesidad como el contenido
de un derecho originario. La abstracción y la ficción metódica en virtud de la cual
se introduce el derecho originario en la doctrina del derecho se justifican por-
que únicamente por medio de ellas puede ser deducido y determinado el con-
cepto de una República y de las demás instituciones jurídicas que conforman la
teoría del derecho. Y de modo semejante a lo que ocurría en la Wissenschaftslehre,
el curso de la deducción de las instituciones jurídicas y del sistema Republicano
que conforman dicha teoría debe evocar en el lector un déjà vu: las instituciones
jurídicas que progresivamente van apareciendo a lo largo de la deducción le
debieran ser familiares o conocidas (la propiedad, el derecho penal, etc.); y si no
lo son (como podría ocurrir en el caso del Eforato), al menos, se le deben apa-
recer como justificadas y necesarias desde un punto de vista racional. Por eso,
la deducción de las instituciones jurídicas y del mundo externo, determinan el
modo en que debe estar constituido el mundo político y el mundo natural, res-
pectivamente, pero —y pese a que Fichte insista en que el derecho y el Estado
son conceptos (Begriffe) y no ideas (Ideen)— sólo de la deducción de las primeras
obtenerse un programa para la mejor realización de la libertad en el mundo
sensible (Fichte, de hecho, ofrecerá ese programa en su obra el Estado comercial
cerrado (Der geschlossene Handelsstaat) de 1800), pues sólo las instituciones políticas
y sociales pueden modelarlas los hombres a su voluntad.
Ahora bien, dado que el concepto de derecho originario no es más que el
conjunto de condiciones bajo las cuales los agentes pueden ser todos y cada

373 “Wenn nun das Urrecht bzw. die Urrechte die Summe der Bedingungen darstellen soll,
die zusammen den Begriff der freien Persönlichkeit ausmachen, ist das Urrecht eigentlich
nichts anderes als eine Explikation des Begriffs der Person, die vollständig ohne jede
Beziehung auf irgendwelche anderen Wesen zustande kommt“. HORSTMANN, ROLF-
PETER, “Theorie des Urrechts (§§8 -12)” en Johann Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts,
Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 113 – 123. En este punto
sería perfectamente legítima la pregunta de por qué ha sido necesario hacer abstracción no
sólo las instituciones jurídicas sino, también, la intersubjetividad, sobre todo considerando
que la existencia de otros seres racionales semejantes a mí y el reconocimiento recíproco
ha sido deducido como una condición de posibilidad del ejercicio de mi propia capacidad
eficiente libre y, por ello, de mi propia autoconciencia. A ello podría responderse que, da-
do que el ser racional finito ha sido deducido en los parágrafos anteriores como un ser in-
dividual (i.e., que se ha determinado en oposición a otros seres como él y que tiene una
causalidad propia), no es necesario ni, tampoco, hace diferencia alguna, considerar en el
punto de partida de la doctrina del derecho al individuo como inserto ya en una comuni-
dad. Basta —pues eso es lo relevante aquí— con que sea capaz de ejercer su capacidad
causal.

319
uno formalmente libres en el mundo sensible, entonces bien se lo puede definir
como “el derecho absoluto (absolute Recht der Person) de la persona a ser únicamen-
te causa en el mundo sensible (y simplemente nunca efecto)”374. En consecuen-
cia, tal como ocurría en el caso de Kant, podría afirmarse que para Fichte exis-
te, en realidad un único derecho nativo (o un único derecho subjetivo de carácter
natural): el derecho a ser causa y no efecto en el mundo sensible. Como en el
caso de Kant también, este derecho puede ser interpretado como el derecho
que un individuo tiene a que se le reconozcan derechos en general y, en conse-
cuencia, a que se lo trate como a una persona y no como a una cosa (y por eso
lo denomina Fichte Ur-recht, es decir, “derecho originario” o “proto-derecho”).
Igualmente también, este derecho asegura un ámbito de impunidad e inviolabi-
lidad por la vía de imponer a todos los otros la obligación de abstenerse de
ejercer su eficacia causal libre sobre mí sin mi consentimiento. Obviamente esta
obligación es recíproca y universal, i.e, yo tengo para con todos los demás una
obligación equivalente, tal como todos ellos la tienen también recíprocamente
entre sí.
En consecuencia, la definición y el contenido del concepto de derecho ori-
ginario no es otra cosa que una determinación ulterior de la posibilidad del ejer-
cicio de la libertad formal de los agentes conforme al principio general del dere-
cho, según el cual el otro también debe poder ser libre a mi lado. Esta posibilidad, dada
e instaurada únicamente por la limitación de las libertades de cada uno por mor
de la libertad de cada uno de los demás constituye el “principio (Grundsatz) de
toda valoración jurídica (Rechtsbeurteilung)”375 y es, por tanto, con vistas a ella
que el derecho originario es definido.
Pero ¿qué significa exactamente ser únicamente causa y nunca efecto en
el mundo sensible? En concordancia con el paradigma a partir del cual se orien-
ta en general Fichte para elaborar su filosofía del derecho, se entiende que una
persona es causa cuando realiza en el mundo un fin que se ha dado a sí mis-
ma376. Eso significa que, en virtud del derecho originario de que cada individuo es
titular, cada uno debe ser libre para poder operar en el mundo sensible según el
concepto de fin que libremente esboza y que, por tanto, ningún individuo está
en principio autorizado para entorpecer el ejercicio de la actividad causal de

374 FICHTE, GNR, FW III, p. 113 = GA I/3, p. 404.

375 FICHTE, GNR, FW III, p. 112 = GA I/3, p. 404.
376HORSTMANN, ROLF-PETER, “Theorie des Urrechts (§§8 -12)” en Johann Gottlieb Fichte,
Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp.
113 – 123.

320
otro. Puesto que, como ha quedado establecido en los parágrafos anteriores,
“[l]a voluntad de la persona penetra en el dominio del mundo sensible única-
mente en cuanto es expresada en la determinación del cuerpo”377, la posibilidad
de llevar a cabo los propios fines supone no sólo poder conservar la integridad
del propio cuerpo sino, además, gozar de libertad de movimientos y de libertad
ambulatoria en general. En consecuencia, el cínico resquicio que distingue entre
la violencia ejercida sobre el cuerpo y el mal infligido sobre el alma carece de
entrada de cualquier forma de legitimación jurídica. Desde un punto de vista
fenoménico, el ser libre “es idéntico a su cuerpo”378 y, por consiguiente, cuando
se afirma que una persona tiene un derecho originario a ser únicamente causa y
no efecto, lo que se quiere decir es que “el cuerpo, considerado como [repre-
sentación de la] persona, debe ser causa absoluta y última de su determinación a
la actividad causal”379. De ahí que nadie esté en principio autorizado para someter
a otra persona a apremios y, más aún, a tocarla si quiera sin su consentimiento.
Pero no sólo la integridad y lo que podría denominarse un derecho de control
sobre el propio cuerpo se siguen del derecho originario. No debe perderse de vista
que el modelo orientativo del análisis del concepto de derecho originario es la po-
sibilidad de realizar una acción o, como diría Fichte, la posibilidad del ejercicio
de la capacidad eficiente libre del agente. Para que dicho ejercicio sea exitoso se
requiere aún, primero, que al movimiento de mi cuerpo le sigan “infaliblemen-
te”, los efectos que por dicho movimiento son posibles380 (precisión esta última
con la que Fichte introduce la diferencia entre culpa y dolo); y, segundo, el cono-
cimiento de aquello sobre lo cual el agente ha de actuar. Evidentemente, la re-
presentación del fin que gatilla la ejecución de una acción presupone el cono-
cimiento de la cosa sobre la cual se actúa y, de hecho, toda la investigación se
ha desarrollado hasta aquí a partir de la premisa que “eficacia causal y conoci-
miento determinado se condicionan recíprocamente” 381. Dado que la eficacia
de mi acción depende de mi conocimiento del mundo —y en el entendido de
que soy libre de obrar sobre el mundo o de dejarlo como está 382— entonces, en

“Der Wille der Person tritt auf das Gebiet der Sinnenwelt lediglich, inwiefern er in der
377

Bestimmung des Leibes ausgedrückt ist”. GNR, FW III, p. 113 = GA I/3, p. 405.
378 FICHTE, GNR, FW III, p. 113 – 114 = GA I/3, p. 405.
379 FICHTE, GNR, FW III, p. 114 = GA I/3, p. 405.
380 FICHTE, GNR, FW III, p. 114 = GA I/3, p. 405.
381 FICHTE, GNR, FW III, p. 114 – 115 = GA I/3, p. 406.
382 FICHTE, GNR, FW III, p. 115 = GA I/3, p. 406.

321
rigor, la posibilidad del ejercicio de mi libertad formal exige que “que todo per-
manezca como ha sido conocido alguna vez por el ser libre y puesto en su con-
cepto, esté particularmente modificado por él o no”383. El despliegue efectivo
de mi actividad causal depende de que el mundo sobre el cual obro no cambie
por sí mismo de manera aleatoria y, por eso, todos los cambios que en él se
introducen deben proceder de mí y haber sido llevados a cabo por mí. Pero,
como se desprende de lo anterior, la eficacia de mi actividad causal libre de-
pende no sólo de los cambios que yo he introducido de modo deliberado sino,
también de aquellos que no he decidido no introducir. Por ejemplo, un cazador
cuenta no sólo con las trampas que ha puesto sino con la uniformidad y perma-
nencia del terreno, de la vegetación, etc., que conoce y con el que cuenta para
poder cazar a su presa. Obviamente, si el mundo sobre el que debo ejercer mi
actividad causal cambiara radicalmente y de modo azaroso cada día, el ejercicio
de mi actividad sería imposible o extremadamente difícil. El derecho originario exi-
ge, por tanto, que el mundo permanezca tal como yo lo he dejado y de aquí se
sigue, como dice Fichte de pasada, “el fundamento de todo derecho de propie-
dad”384. El ejercicio de mi actividad causal requiere de objetos y el sólo hecho
de que yo cuente con ellos para actuar me autoriza, prima facie, a exigir la perma-
nencia de los mismos y, más aún, la permanencia de las relaciones que existen
entre ellos o en que yo los he dejado. Por tal motivo afirma Fichte que “la parte
del mundo sensible conocida por mí y sometida a mis fines, aunque sólo sea en
el pensamiento, es originariamente mi propiedad”385. Como era de esperar, esta
sólo puede ser una primera determinación del derecho de propiedad, pues esta
exigencia de permanencia e inalterabilidad del mundo por mí conocido es una
exigencia que pueden igualmente hacer todos los otros. Pero si todos y cada
uno de los sujetos pueden exigirse recíprocamente que la parte del mundo que
conocen (y comparten) permanezca inalterada en favor del ejercicio de su res-
pectiva actividad causal, el ejercicio de la misma resultaría, al final, proscrito:
todos podrían prohibir con igual derecho el ejercicio de la eficacia causal de
otros con vistas a ejercicio de la causalidad eficiente propia. El igual derecho al
ejercicio de las diversas libertades sobre un mismo lugar, tendría el mismo efec-

383 FICHTE, GNR, FW III, p. 115 = GA I/3, p. 406.

384“Es liegt hier der Grund alles Eigenthumsrechts”. FICHTE, GNR, FW III, p. 116 = GA
I/3, p. 407.
“Der mir bekannte und meinen Zwecken, sey es auch nur in Gedanken, unterworfene
385

Theil der Sinnenwelt ist ursprünglich [...] mein Eigenthum”. FICHTE, GNR, FW III, p. 116
= GA I/3, p. 407.

322
to que tendría la negación del postulado jurídico de la razón práctica: la libertad
proscribiría su propio despliegue y, con ello, se suprimiría a sí misma. Por todo
ello se adelanta Fichte a aclarar que la institución de la propiedad en la sociedad
requiere de “ulteriores determinaciones”. No obstante, es importante no perder
de vista que “[e]l fundamento último de la propiedad de una cosa es, por consi-
guiente, el sometimiento de la misma a nuestros fines”386, y que dicho funda-
mento descansa, en definitiva, en el derecho originario. Así, junto con la inte-
gridad personal, la libertad ambulatoria y el derecho de control sobre el propio
cuerpo, debe considerarse como una consecuencia directa del derecho originario
el derecho a tener propiedad387.
Dado que resulta imposible obrar sin hacerlo sobre cosas, no resulta
extraño que el derecho a la propiedad haga una tan pronta aparición en la doc-
trina del derecho desarrollada en la Grundlage. La teoría de la acción trascenden-
tal es particularmente adecuada para poder de relevancia la importancia de la
propiedad como medio de expresión de la libertad. A esa importancia se debe
que en su análisis del derecho originario, el primer derecho al que se refiera
Fichte después de lo que podríamos denominar el derecho a la integridad per-
sonal y al control del propio cuerpo, sea el derecho de propiedad. La deducción
de la propiedad, no obstante, no tendrá lugar sino algo más adelante.
Ahora bien —y volviendo al análisis general del derecho originario—, evi-
dentemente, el obrar tiene por finalidad la consecución de un fin futuro y por
ello el agente pone su permanencia futura como una condición de posibilidad
de su acción. Más precisamente, el agente pone su acción para el futuro de
forma indefinida o, como dice Fichte, para el “futuro en general”388, indepen-
dientemente de qué es lo que él quiera hacer con ese futuro389. En consecuen-

386“Der letzte Grund des Eigenthums an ein Ding ist sonach die Unterwerfung desselben
unter unsere Zwecke”. FICHTE, GNR, FW III, p. 117 = GA I/3, pp. 407 - 408.
387 Por medio del razonamiento indicado, Fichte cree estar en condiciones de zanjar la an-
tigua disputa acerca de si el modo de adquisición de una cosa (o el título, pues respecto de
la primera adquisición modo de adquirir y título se confunden) es el trabajo —al que se re-
fiere como “formación” (Formation)— o la ocupación —a la que se refiere como “volun-
tad de poseer” la cosa (Willen zu besitzen)—. La solución pasa por reunir sintéticamente
ambas teorías por la vía de afirmar que el hecho de someter algo a mis fines supone ya una
formación de la cosa en cuestión. FICHTE, GNR, FW III, p. 116 - 117 = GA I/3, p. 408.
388 FICHTE, GNR, FW III, p. 118 = GA I/3, p. 408.
389 “Todos los hombres desean siempre la vida para algo, los más nobles para obrar, los
menos nobles para seguir disfrutando (Alle Menschen wünschen das Leben jedesmal, um
irgend etwas, die edleren noch zu thun, die weniger edlen noch zu geniessen)”. FICHTE,
GNR, FW III, p. 118 = GA I/3, p. 408.

323
cia, al ponerse el agente a sí mismo, junto con las condiciones de posibilidad de
su acción y el futuro “en general”, pone también su propia permanencia en el
tiempo. Y como la autoconservación (Selbsterhaltung)390 es una condición de
posibilidad de todas las acciones “y de toda expresión de la libertad”391, debe
entenderse que la voluntad de conservarse a sí mismo está contenida en el de-
seo de cualquier otra cosa.
Puede entenderse, así, que el derecho originario asegura a una persona
la “acción recíproca (o interacción; Wechselwirkung) permanente entre su cuerpo
y el mundo sensible, únicamente determinada y determinable por su concepto
libremente proyectado”392 y que, en consecuencia, comprende, primero, “el
derecho a la permanencia de la absoluta libertad e inviolabilidad del cuerpo” y,
segundo, “el derecho al a permanencia de nuestra libre influencia en todo el
mundo sensible”393. Puesto que el ejercicio de la nuestra causalidad presupone
nuestra propia conservación, se debe entender que el derecho originario de que
es titular una persona ampara a la misma no sólo durante algún instante preciso
y particular sino “tan lejos en el futuro como podamos abarcarlo con nuestro
espíritu y en nuestros planes”394, y por eso, el derecho originario deviene un
derecho absoluto, i.e., un “derecho para asegurar todos nuestros derechos para
todo el futuro”395.

2. El derecho de coacción (Zwangsrecht), la ley positiva y la deduc-

ción de la República (Gemeinwesen).

En cuanto asegura nuestros derechos para todo el futuro, el derecho origi-

nario, contiene las condiciones que aseguran su propia eficacia, tornándose con
ello en un derecho autovalidante o autojustificante. La principal de esas condi-

390Para la deducción del impulso a la autoconservación y de su función dentro de la moral

fichteana, cfr. SCHWEMBER AUGIER, FELIPE, Libertad, corporalidad, impulso y ley moral en la
Doctrina de las costumbres de Fichte, en prensa.
391 FICHTE, GNR, FW III, p. 118 = GA I/3, p. 409.
“[F]ortdauernde Wechselwirkung zwischen ihrem Leibe und der Sinnenwelt, bestimmt
392

und bestimmbar, lediglich durch ihren frei entworfenen Begriff von derselben”. FICHTE,
GNR, FW III, p. 118 = GA I/3, p. 409.
393 FICHTE, GNR, FW III, p. 119 = GA I/3, p. 409.
394 FICHTE, GNR, FW III, p. 119 = GA I/3, p. 409.
395 FICHTE, GNR, FW III, p. 119 = GA I/3, p. 409.

324
ciones es, naturalmente, lo que Fichte denomina el derecho de coacción (Zwangs-
recht), i.e., el derecho a repeler un apremio ilegítimo. El derecho de coacción es, por
consiguiente, otro de los derechos que se siguen de modo directo del derecho origi-
nario. Asimismo, puesto que el derecho de coacción deriva del derecho origina-
rio en cuanto éste último contiene las condiciones de aseguramiento de su pro-
pia eficacia, el primero “no interviene sino cuando un derecho originario ha sido
violado”396. Así, cada vez que el uso de la libertad de uno viola, menoscaba o
conculca los derechos originarios de otro o, lo que es equivalente, cada vez que
el uso de la libertad de uno infringe el principio del derecho, dicho uso de la liber-
tad es ilegal (widerrechtlich) y puede, por tanto, ser legítimamente impedido por
parte de aquellos a que afecta397.
La aplicación de un derecho de coacción como el deducido aquí por
Fichte presupone, primero, que el conocimiento de la ley natural está, en tér-
minos generales, igualmente bien repartido entre los sujetos y, segundo, que
todos ellos cuentan con el derecho para juzgar si ésta ha sido o transgredida o
no. “Ningún derecho de coacción sin un derecho de jurisdicción (Gerichts)398,
resume Fichte399. El legítimo ejercicio del derecho de coacción supone, además, que
el ofendido ha cumplido la ley, que se hallaba sometido a ella400 y que, conse-
cuencia, no ha dado motivo ni provocado la agresión de que es víctima. Pero
no basta con esta legitimidad de origen del derecho de coacción sino que, ade-
más, es necesario que el ejercicio del mismo derecho de coacción esté sujeto a
la ley jurídica. Puesto que la finalidad del derecho de coacción es lograr la repa-
ración de los daños y la sumisión del agresor a la ley jurídica, el ejercicio de la
misma no alcanza sino hasta allí donde dicha finalidad se cumple. En conse-
cuencia, “toda coacción que exceda ese límite es contraria a derecho”401.
Dado que la ley jurídica es válida sólo de un modo hipotético (i.e., válida
en la medida que quiera el fin que con ella se puede alcanzar) y condicionado (i.e.,
válida sólo en la medida en que el otro también se someta a ella) y dado, ade-

396 FICHTE, GNR, FW III, p. 96 = GA I/3, p. 392.

397 FICHTE, GNR, FW III, p. 102 = GA I/3, p. 410.
398 FICHTE, GNR, FW III, p. 95 = GA I/3, p. 391.
399 Este conocimiento universal de la ley natural, al menos en sus preceptos fundamenta-
les, es, por otra parte, postulado y defendido por los principales exponentes de la ley natu-
ral. Es, puede afirmarse, una proposición intrínseca a la misma. Así, por ejemplo, DE
AQUINO, TOMÁS, Suma Teológica, I-II, q. 94, art. 4.
400 FICHTE, GNR, FW III, p. 96 = GA I/3, p. 392.
401 FICHTE, GNR, FW III, p. 96 = GA I/3, p. 392.

325
más, que el derecho natural no puede contar con la buena voluntad de los suje-
tos, sino sólo con su libertad meramente formal402, la ocurrencia de una sola
infracción desata un estado de cosas de desconfianza y recelo mutuo, insoste-
nible para los sujetos involucrados403. En este estado de desconfianza y recelo,
en el que los individuos deben estar siempre prestos para defenderse de la agre-
sión del otro, resulta imposible trazar de modo inequívoco el límite del derecho
de coacción.

“Lo decisivo respecto del límite del derecho de coacción no puede,

por tanto, ser dado consistentemente al tribunal exterior; el fun-
damento de la decisión reposa en la conciencia moral (Gewissen) de ca-
da uno. Sobre este asunto hay, me parece, un conflicto jurídico inso-
luble. El fundamento de la decisión podría der dado sólo por la expe-
riencia futura en su totalidad”404.

Es decir, la única prueba que, en un estado de naturaleza, pueden darse

las partes involucradas de su deseo de superar el conflicto latente es, sin em-
bargo, imposible de rendir y carece por ello de validez para la ley jurídica. Esta
prueba vendría a ser, naturalmente, la buena fe, que en este caso equivaldría a la
sincera voluntad de someterse en lo sucesivo para siempre a ley jurídica405. En

“Auf dem Gebiete des Naturrechts hat der gute Wille nichts zu thun”. FICHTE, GNR,
402

FW III, p. 54 = GA I/3, p. 359.

403FICHTE, GNR, FW III, p. 98 = GA I/3, p. 393. Este estado es ineficiente y supone un
enorme derroche de recursos. Por eso las teorías que fundadas en una concepción estraté-
gica del derecho y la moral apelan de modo sistemático a dicha ineficiencia y a la ventaja
que todas las partes obtienen cuando lo abandonan y acuerdan ciertas reglas. Por ejemplo,
Buchanan: “[l]os beneficios del intercambio que pueden lograrse potencialmente mediante
un acuerdo sobre derechos se concretan para todos los involucrados a través de la desin-
versión en el esfuerzo dedicado a la actividad tan depredadora como defensiva, que era un
desperdicio a nivel social” BUCHANAN, JAMES M., Los límites de la libertad, p. 51.
404Das über die Grenze des Zwangsrechts Entscheidende kann demnach nicht für den
äusseren Gerichtshof zu Recht beständig gegeben werden, der Entscheidungsgrund
beruht im Gewissen eines jeden. Es ist hier ein unauflöslicher Rechtsstreit, wie es scheint.
Der Entscheidungsgrund könnte nur durch die ganze künftige Erfahrung gegeben werden. FI-
CHTE, GNR, FW III, p. 98 = GA I/3, p. 394.
405A ello debe añadirse la dificultad apuntada por Fichte de que la promesa de someterse
en lo sucesivo a la ley jurídica presupone ya la obediencia a la ley y la validez general de los
contratos. FICHTE, GNR, FW III, p. 138 = GA I/3, p. 424. Como afirma M. Kaufmann,
con dicha afirmación Fichte pretende poner de relieve una debilidad básica de que adole-
cen las interpretaciones de ciertos modelos contractualistas que erigen el contrato como el

326
virtud del carácter infinito e ilimitado que el derecho de coacción tiene en un estado de
naturaleza, las partes están prácticamente condenadas a la suspicacia mutua 406.
Y todo ello sin contar con que el ejercicio del derecho de coacción que uno ha-
ce para hacer restitución de sus propios derechos no sea juzgado por el otro
como excesivo, desproporcionado o, sencillamente, como un ataque injustifica-
do407. La constatación de todas estas dificultades llevan a Fichte afirmar que:

„Un derecho de coacción en general, como concepto universal, se de-

ja deducir sin esfuerzo de la ley jurídica; pero en cuanto se debe mos-
trar la aplicación de este derecho, se incurre en una contradicción in-
soluble, porque el fundamento de la decisión de esta aplicación no
puede ser en absoluto dado en el mundo sensible, sino que se encuen-
tra en la conciencia moral de cada uno. El derecho de coacción, como
concepto aplicable, se encuentra en contradicción manifiesta consigo

único fundamento del deber de obediencia de los ciudadanos, pues tanto la promesa como
los contratos presuponen ya la validez de un ordenamiento jurídico. Cfr. KAUFMANN,
MATHIAS, “Zwangsrecht (§§13 -16)” en Johann Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts,
Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 126 – 137. Obviamente,
esta objeción no alcanza al mismo Fichte, al menos en la medida en que afirma que los
principios normativos no son ellos mismos fruto de un acuerdo o convención. La validez
del principio jurídico es, sostiene Fichte, a priori, independientemente de que su realización
esté mediada por acuerdos sociales de distinto tipo y descansa, en último término, en el
hecho de que dicha validez es una condición de posibilidad del advenimiento a la propia
autoconciencia. Por eso, como observa Wayne M. Martin, la figura del contrato social no
juega ningún rol en la deducción del concepto de derecho (Cfr. MARTIN, WAYNE M., “Is
Fichte a Social Contract Theorist?” en Rights, Bodies and Recognition. New Essays on Fichte’s
Foundations of Natural Right, Rockmore, Tom — Breazelae Daniel (ed.), Ashgate,
Hampshire, 2006, pp. 1 – 9). Lo anterior, sumado al método deductivo empleado por Fi-
chte, explica, por otra parte, el paradójico papel que la figura del contrato social desempe-
ña en la doctrina del derecho de Fichte: por un lado, tiene una presencia cuasi-omnímoda pe-
ro, por otra, queda reducido a un mero instrumento de sanción o confirmación de las ins-
tituciones que se han deducido no a partir suyo, sino a partir de las condiciones de la auto-
conciencia. El particular método deductivo fichteano despoja, así, a la figura del contrato
social de su función como instancia y criterio de negociación de las instituciones sociales,
reduciendo casi a cero el ámbito de negociación y la capacidad de maniobra de las partes
en la, por emplear la expresión de Rawls, «situación original». Para un análisis del papel de
la figura del contrato, tanto en los escritos de juventud de Fichte como en la Grundlage, cfr.
ONCINA COVES, FAUSTINO, El iusnaturalismo agónico: la teoría fichteana del contrato en Fichte.
200 años después, Virginia López-Domínguez (ed.), Editorial Complutense, Madrid, 1996,
pp. 75 - 97.
406“El derecho de coacción es, en este medida [i.e, en la medida en que no se puede pro-
bar la buena fe por medio de pruebas externas], infinito y no tiene absolutamente ningún
límite” (Das Zwangsrecht ist insofern unendlich, und hat gar keine Grenze). FICHTE, GNR,
FW III, p. 97 = GA I/3, p. 393.
407 FICHTE, GNR, FW III, p. 147 - 148 = GA I/3, p. 431.

327
 mismo, pues nunca es decidible si en un caso determinado la coacción
es legal o no”408.

La imposibilidad de la existencia de un derecho de coacción sella, ade-

más, la suerte del derecho natural como disciplina, tomada strictu sensu:

“Del hecho de saber si es posible o no un ejercicio del derecho de

coacción por la persona ofendida, depende nada menos que la res-
puesta a la pregunta de si es posible un derecho natural en sentido
propio, en la medida en que por él deba ser designado una ciencia de
la relación jurídica entre personas fuera del Estado y sin ley positi-
va”409.

No obstante, dado que el derecho de coacción ha sido deducido del

derecho originario y que éste, por su parte, no es otra cosa que el conjunto de con-
diciones bajo las cuales una persona puede ser formalmente libre, debe poder
compatibilizarse la posibilidad de la coacción con la ley jurídica en general. La
solución de esta dificultad —desde un punto de vista estrictamente jurídico y
no únicamente moral— estriba en la renuncia en favor de un tercero imparcial
tanto del derecho de jurisdicción (Rechtsurteil) como de la propia fuerza física410.
Obviamente, para que dicha renuncia no constituya, a su vez, una renuncia al
ejercicio de la libertad exterior, debe estar condicionada al otorgamiento de
ciertas garantías en favor de aquellos que la hacen411. Y la única garantía sufi-
ciente es que, por ella, los individuos conserven, no obstante su libertad. Se
trata, por consiguiente, por emplear la expresión de Kant, de que los individuos
renuncien “a su libertad exterior [salvaje], para recobrarla en seguida como
miembros de una comunidad (Gemein wesen)”412. Por tal motivo, la renuncia está
condicionada por el hecho de que aquel en cuyo favor realizan la renuncia les
dé, primero, “plena seguridad” del respeto de todos sus derechos y, segundo,
garantía de protección ante eventuales agresiones de terceros413.

408 FICHTE, GNR, FW III, p. 99 = GA I/3, pp. 394 - 395.

409 FICHTE, GNR, FW III, p. 99 = GA I/3, pp. 394 - 395.
410 FICHTE, GNR, FW III, p. 101 = GA I/3, p. 396.
411 FICHTE, GNR, FW III, p. 102 = GA I/3, pp. 396 – 397.
412 Kant, MS, AA VI, p. 315.
413 FICHTE, GNR, FW III, p. 101 = GA I/3, p. 397.

328
 Puesto que los individuos tienen, todos, un derecho de jurisdicción,
para ser válida, la renuncia debe ir precedida de un examen por parte de cada
uno de ellos acerca de las condiciones bajo las cuales ésta ha de realizarse. Cada
individuo debe poder convencerse de que, en su caso, se dan las condiciones y
garantías suficientes como para poder proceder a la renuncia de su derecho de
jurisdicción y a su fuerza física. Debe haber, por consiguiente, un último ejer-
cicio del derecho de jurisdicción antes de la renuncia definitiva, lo que implica,
por otra parte, que cada individuo debe someterse con entera libertad414.
Ahora bien, el conjunto de condiciones que garantizan la plena seguri-
dad y la protección de mis derechos, tanto frente a otros individuos como fren-
te a aquel en cuyo favor pronuncio mi renuncia, están contenidas, fundamen-
talmente, en las normas que contienen los criterios o, más precisamente, los
juicios o valoraciones jurídicas (Rechtsurteile) conforme a las cuales han de resolver-
se las controversias en el futuro. Estas normas constituyen lo que se denomina
“leyes positivas” y “el sistema de las mismas en general, la ley (positiva)”415. En
consecuencia, antes de entrar en una comunidad y de renunciar a su fuerza física
y a su derecho de jurisdicción, cada individuo debe haber dado con entera liber-
tad su anuencia al sistema de leyes positivas.
Con respecto al criterio de rectitud de las leyes positivas, aunque no lo
diga expresamente, todo parece sugerir que Fichte tiene en mente una fórmula
parecida a la que expresa Kant en el escrito Teoría y práctica, conforme a la cual
el criterio de legitimidad de la ley positiva radica en la posibilidad concebirla
como habiendo emanado de la voluntad unida de todo el pueblo y no de alguna
voluntad particular (i.e., la ley positiva debe poder haber sido querida por todos)416. Sólo
así entendida puede la ley positiva contener valoraciones o criterios (Rechtsurteile)
en los que el individuo pueda delegar su propia valoración o criterio jurídico y
sólo así puede entenderse que Fichte afirme que “[t]odas las leyes positivas es-
tán, más o menos, bajo la regla del derecho” y que añada en seguida que “[e]n
ellas no hay ni puede haber nada arbitrario”417. No obstante, Fichte no se con-
tenta con el carácter meramente regulativo que este criterio puede proporcio-
nar. Sin perjuicio de la validez del mismo, Fichte parece exigir la anuencia actual
y no meramente posible de los individuos al sistema de leyes positivas del Es-

414 FICHTE, GNR, FW III, p. 102 = GA I/3, p. 397.

415 FICHTE, GNR, FW III, p. 103 = GA I/3, p. 397.
416 KANT, T&P, AA VIII, p. 297.
417 FICHTE, GNR, FW III, p. 103 = GA I/3, p. 397.

329
tado del cual forman (o formarán) parte418. Pero, como fuere, es claro que: a) la
idea que tiene Fichte en mente es que la renuncia a mi derecho de jurisdicción y
a mi fuerza física no entran en contradicción con la posibilidad de ejercer mi
libertad exterior si se entiende que dicha renuncia tiene lugar con vistas al esta-
blecimiento de las condiciones que hacen posible el ejercicio no sólo de mi
libertad formal sino, también, de la libertad formal de todos los demás con los
cuales entro en relación. Para ello, es preciso entender la delegación o renuncia
de mis derechos como hecha no a favor de un individuo particular sino en fa-
vor de la ley misma. Más aún, la renuncia sólo puede tener lugar bajo esas con-
diciones y en ese entendido. Por ello Fichte concluye que “se puede ceder ra-
cionalmente la propia potencia (Macht) y el propio juicio jurídico (Rechtsurteil)
sólo a la voluntad […] de la ley […] pero no a la voluntad de un hombre”419; b)
que Fichte establece un criterio suprapositivo de la validez de las normas ju-
rídicas positivas (por eso el suya es, a fin de cuentas, un tratado de “derecho
natural”), criterio que para él es jurídico y no moral (en virtud de que la deduc-
ción del derecho es realizada con independencia de la moral).
En consecuencia, la superación de las dificultades a las que llevaba la ne-
cesidad de renunciar a la propia fuerza y al derecho de jurisdicción radica en el
establecimiento de un estado en que la voluntad de la ley sea la única voluntad
imperante, de un estado en el que la fuerza y la ley coincidan de modo indefec-
tible. Obviamente, la instauración de un estado de cosas en el que la voluntad
de la ley sea la única voluntad imperante no se producirá ni puede ser el mero
resultado de la interacción de diferentes causas naturales. La instauración de un
estado en el que el poder (Macht) de la ley sea un poder incontrarrestable de-
penderá, en consecuencia, de la reunión “de varios seres libres”, que aúnen
fuerzas con vistas a la instauración del estado jurídico420.
Obviamente —y como ya ha demostrado Fichte en los parágrafos ante-
riores— la coexistencia de diferentes seres libres sólo es posible bajo las condi-
ciones establecidas por el derecho. De ahí que el objeto en torno al cual se
unen —y el único bajo el cual se pueden unir— diferentes hombres sea, preci-
samente, el derecho421. Como los hombres tienen, además, diferentes inclina-
ciones, características, ocupaciones, etc., de lo que se trata es de establecer un

418 FICHTE, GNR, FW III, p. 103 - 104 = GA I/3, p. 398.

419 FICHTE, GNR, FW III, p. 104 = GA I/3, p. 398.
420 FICHTE, GNR, FW III, p. 106 = GA I/3, p. 400.
421 FICHTE, GNR, FW III, p. 106 = GA I/3, p. 400.

330
conjunto de reglas jurídicas que sean aplicables al universo particular de indivi-
duos que comparten ciertos rasgos particulares. De ahí que, a partir del princi-
pio general del derecho, dicho universo de individuos deba producir y promul-
gar su propia ley positiva. Aquí Fichte hace gala de un hilemorfismo semejante al de
Kant en lo tocante a la determinación ulterior de un ordenamiento jurídico. El
derecho natural proporciona —y sólo puede proporcionar— el criterio de justicia
encarnado en el principio del derecho y, por así decirlo, el marco general conforme
al cual es posible la convivencia entre los hombres. Dicho de otro modo, el de-
recho natural puede proporcionar la forma a priori de un ordenamiento jurídico
en general, pero no su contenido material específico. Este último dependerá de
ciertas circunstancias (como la ocupación, inclinaciones, etc.) que el derecho
natural no puede conocer a priori. De ahí que la elaboración del marco jurídico
positivo específico para un conjunto particular de hombres dependa, en defini-
tiva, de ciertas características que, aunque contingentes, resultan decisivas para
perfilar la forma final de dicho ordenamiento jurídico422. Pero, por diferentes o
singulares que sean las características de diferentes hombres entre sí, si quieren
vivir juntos todos han de estar de acuerdo en la regla del derecho, esto es, en la
regla que prescribe que el otro también ha de poder ser libre a mi lado. Por tal motivo,
la tarea de hacer efectiva la voluntad de la ley no es diferente, en buenas cuen-
tas, de la tarea de hacer efectiva la voluntad general, voluntad que todo individuo
debe tener si es que quiere vivir en comunidad. En consecuencia, dado que los
individuos no pueden vivir juntos si no hacen de la voluntad general su volun-
tad particular (puesto que, más allá de los vínculos familiares naturales, el vín-
culo que tienen diferentes individuos entre sí es precisamente el derecho), la
doctrina del derecho debe responder qué ha de hacerse y cómo para que dicha
voluntad prevalezca siempre dentro de las comunidades de individuos423. Por

422“Cada [hombre] que conoce su número, sus ocupaciones, su situación global [i.e., el de
un conjunto de hombres en particular] puede decirles aquello en que todos están de
acuerdo. Como por dos factores es dado el producto, [así] su ley les está dada por la regla
del derecho y por su determinada situación física; cualquier hombre inteligente puede bus-
carlo. El contenido de la ley no depende en absoluto del arbitrio, y la más mínima influencia
de este último sobre él torna la ley injusta, siembra la discordia en la unión y sienta las ba-
ses de su futura disolución. La forma de la ley, su fuerza vinculante la obtiene sólo me-
diante el consentimiento de los individuos para reunirse en una república con esta deter-
minada población”. FICHTE, GNR, FW III, p. 107 = GA I/3, p. 401.
423 “Por consiguiente, la tarea del derecho público [Staatrechts] y, según nuestra demostra-
ción, de toda la filosofía del derecho es encontrar una voluntad para la cual sea absolutamente im-
posible ser otra que la voluntad común [gemeinsame Wille]. O […] encontrar una voluntad en la
cual la voluntad privada [Privatwille] y la [voluntad] común estén sintéticamente reunidas”. FICHTE,
GNR, FW III, p. 151 = GA I/3, p. 433.

331
de pronto, esa tarea es formulada como el establecimiento de un poder común
que detente del monopolio de la fuerza para ejercerlo según el criterio conteni-
do en el principio jurídico establecido, en concordancia con las particularidades
de la comunidad en cuestión, en un sistema de derecho positivo.
Dado que la doctrina del derecho no puede contar con las motivaciones
morales de los agentes, el problema de la instauración del derecho debe procu-
rar ofrecer una solución apelando únicamente al interés y, más concretamente,
a la convergencia de los intereses mediatos de diferentes individuos424. Bajo
este supuesto, es claro que, aunque cada individuo subordine la voluntad gene-
ral a su propia voluntad particular y “el fin común al su fin privado” 425, los in-
tereses de todos ellos convergen, empero, en la búsqueda de la propia conser-
vación426 o, lo que viene a ser al fin lo mismo, la propia seguridad427. En conse-
cuencia, la posibilidad de la instauración de un poder común que ejerce el mo-
nopolio de la fuerza en conformidad con el derecho depende de esta coin-
cidencia de intereses: para todos los individuos resulta más provechoso para su
seguridad y autoconservación que dicho poder sea constituido a que no lo
sea428. De ahí que —en el entendido de que la seguridad recíproca es, pre-
cisamente, el objeto de la voluntad común— a cada individuo aproveche más
procurar la realización del interés y del fin común que la realización de su fin y
de su interés privado. Pero llegados a este punto se produce el típico problema
de teorías de juegos: a todos les conviene renunciar a su derecho de coacción,

424“Según nuestro presupuesto, en él [en el individuo] no tiene lugar [stattfinden] ninguna

moralidad sino sólo amor propio [Eigenliebe]”. FICHTE, GNR, FW III, p. 150 = GA I/3,
pp. 432 - 433.
425 FICHTE, GNR, FW III, p. 150 = GA I/3, p. 433.
426 FICHTE, GNR, FW III, p. 151 = GA I/3, p. 433.
FICHTE, GNR, FW III, p. 144 = GA I/3, p. 428. Cfr. También GNR, FW III, p. 150 =
427

GA I/3, p. 432.
428 Toda la argumentación destinada a justificar la necesidad del transitar del estado de na-
turaleza al estado jurídico tienen un innegable regusto hobbesiano. La perspectiva hobbe-
siana es un resultado natural de la separación entre derecho y moral. No obstante, como
afirma M. Kaufmann, para Fichte no se trata de si el estado de naturaleza fue o será alguna
vez un estado histórico, o de que en virtud de la observación empírica deba concluirse que
los hombres obran movidos por el interés. Como afirma Kaufman, ese tipo de considera-
ciones no juegan en la doctrina del derecho de Fichte ningún rol. De lo que se trata, por el
contrario, es —como en la Paz Perpetua de Kant— de lo que los individuos pueden hacer-
se unos a otros, independientemente de que luego se lo hagan o no. Cfr. KAUFMANN,
MATHIAS, “Zwangsrecht (§§13 -16)”en Johann Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts,
Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 126 – 137.

332
pero si y sólo si todos los demás lo hacen429. Si alguno se adelanta (depone las
armas o baja la guardia) se convierte en presa fácil de los demás y, por tanto,
pareciera que aunque a todos convengan y quieran hacerlo, ninguno puede, sin
embargo, dar el primer paso.
Más que dar una explicación de cómo se supera esta dificultad desde la
perspectiva de una racionalidad puramente estratégica, Fichte insiste en que la
concordancia de voluntades (mutuamente interesadas) orientadas al estableci-
miento de un poder público e imparcial no es un hecho natural y que, por el
contrario, sólo es posible en virtud de la libre autodeterminación de los indivi-
duos430. Pero, como fuere, es imprescindible que para que la instauración de un
poder tal tenga lugar haya, previamente, una renuncia universal e irrevocable del
ejercicio del derecho de coacción, pues si todos los individuos no dan el paso al
mismo tiempo, entonces nadie podrá hacerlo.
La instauración de una República (Gemeines Wesen) requiere —desde el
punto de vista ideal, se entiende— la ejecución de diversos actos (o de un acto
que consta a su vez de otros tantos), todos los cuales son condición de posibi-
lidad de la misma. Puesto que, además, la instauración de una República es
condición de posibilidad del ejercicio de la libertad externa, la descripción de su
génesis ideal constituye al mismo tiempo su deducción. Esta génesis ideal cons-
ta, al menos, tres actos diferentes pero estrechamente vinculados entre sí, con-
cretamente tres contratos (Verträge) diferentes: el contrato de ciudadanía estatal
(Staatsbürgervertrag)431; el contrato de propiedad (Eigentumsvertrag)432; el contrato de pro-
tección (Schutzvertrag)433; el contrato de unión (Vereinigungsvertrag)434. A estos tres se
añade, aún, un último contrato, con carácter meramente hipotético, el contrato
de sumisión (Unterwerfungsvertrag)435.

429 FICHTE, GNR, FW III, pp. 151 - 152 = GA I/3, pp. 433 – 434.
430 FICHTE, GNR, FW III, p. 152 = GA I/3, p. 434.
431FICHTE, GNR, FW III, p. 152 = GA I/3, p. 434. Al que en también se refiere Fichte
como, sencillamente, Bürgervertrag, “contrato de ciudadanía” (o “contrato social” en la edi-
ción castellaña de la Grundalge de José L. Villacañas Berlanga, Manuel Ramos Valera y
Faustino Oncina Coves). Por ejemplo, en GNR, FW III, p. 14 = GA I/3, p. 326.
432 FICHTE, GNR, FW III, p. 196 = GA I/4, p. 9.
433 FICHTE, GNR, FW III, p. 197 = GA I/4, p. 10.
434 FICHTE, GNR, FW III, p. 205 = GA I/4, p. 15.
435 FICHTE, GNR, FW III, p. 206 = GA I/4, p. 17.

333
 El contrato de ciudadanía expresa la voluntad común e imperecedera —que
entonces deviene ley436— de constituir una comunidad. Para hacer posible dicha
comunidad contiene, asimismo, la determinación del alcance y extensión de los
derechos de los individuos y, particularmente, de los objetos que se asignan a
cada uno. Por tanto, el contrato de ciudadanía cumple, entre otras, la función de
asignar los bienes entre los individuos. La necesidad de establecer esta determinación
radica en la necesidad de que exista absoluta certeza respecto de qué es lo propio
de cada uno.

“La ley jurídica solamente afirma que cada uno debe limitar el uso de
su libertad por los derechos del otro, pero no determina cuán lejos
llegan los derechos de cada uno ni a qué objetos deben extenderse.
Esto debe ser declarado explícitamente, y de tal modo declarado, que
las declaraciones de todos concuerden. Cada uno debe haberle dicho a
todos: «yo quiero vivir en este lugar del espacio, y poseer para mí esto
o aquello»; y todos deben haberle respondido a ello: «sí, tú puedes vi-
vir aquí y poseer esto»”437.

Volveremos en seguida sobre este punto relativo a la asignación de bie-

nes y a la declaración de la posesión y que Fichte desarrolla extensamente en el
§12 con ocasión del examen de las condiciones de aplicación y del alcance del
derecho de coacción, con ocasión, más precisamente, de la determinación de lo
que denomina el “equilibrio del derecho” (Gleichgewichts des Rechtes)438. Bien pue-
de afirmarse que las tesis fundamentales de la teoría fichteana de la propiedad
están formuladas en dicho parágrafo y que, más aún, allí está contenido in nuce
toda la teoría de la propiedad de Fichte.
Al establecer mediante el contrato de ciudadanía la extensión de los dere-
chos de cada cual, se establece la ley civil (bürgerliche Gesetzgebung; legislatio civilis) e,
inmediatamente después de ella, ha de establecerse la legislación penal (peinliche
Gesetzgebung; legislatio criminalis, jus criminale, poenale), i.e., la legislación que esta-
blece qué castigo debe infligirse a aquel que ha transgredido la ley civil usur-

436 FICHTE, GNR, FW III, p. 152 = GA I/3, p. 434.

437 FICHTE, GNR, FW III, p. 152 = GA I/3, p. 434.
438FICHTE, GNR, FW III, p. 120 = GA I/3, p. 410. Como explica Carla de Pascale, “la
nozione di equilibrio del diritto implica l’ idea che ad una azione segua immancabile una
reazione, ossia che le due si susseguano con necessitá meccanica”. DE PASCALE, CARLA,
“Res publica” en Fichte et la politique, Goddard, Jean-Christophe — de Rosales, Jacinto Ri-
vera (eds.), Polimetrica, Milán, 2008, pp. 165 - 175.

334
pando o tomando de modo ilegítimo lo suyo de otro439. Puesto que la ley debe
estar respaldada por la fuerza para hacer efectivo su cumplimiento cuando al-
guien la transgrede, la voluntad común debe ser dotada de una fuerza superior
(Übermacht) que resulte irremontable para el infractor particular. Mediante la
concesión de esta fuerza que se otorga a la voluntad común se constituye el
poder del Estado (Staatsgewalt). Por tal entiende Fichte el Estado en cuanto dotado
de competencias judiciales y ejecutivas (potestas judicialis et potestas executiva). Fich-
te, en consecuencia, concentra el poder ejecutivo y el poder judicial en un solo
y entiende que ese poder que los reúne a ambos —y que denomina el poder del
Estado o poder Estatal (Staatsgewalt)— es el poder ejecutivo entendido en sentido
amplio (potestas executiva in sensu latiori)440.
En consecuencia, por medio del contrato de ciudadanía la voluntad común
es, dice Fichte, "realizada". Es realizada, no obstante, como mera voluntad, no
como una potencia (Macht) capaz de autoconservarse441. Para ello requiere de una
fuerza infinitamente superior a la de los individuos particulares para mantener-
los dentro de los límites de la voluntad común.
Ahora bien, para que, a su vez, esta concesión de fuerza al Estado no
termine, nuevamente, en una supresión de la libertad de los individuos, en una
tiranía, es necesario separar la administración de justicia y evitar que la comuni-
dad sea al mismo tiempo juez y parte de sus propios asuntos. La necesidad de
esa separación hace completamente desaconsejables, sostiene Fichte, tanto la
democracia como el despotismo. La primera por la inseguridad y caos que conlleva
la reunión y ejercicio de ambas funciones por una asamblea442 y la segunda por

439 FICHTE, GNR, FW III, p. 153 = GA I/3, pp. 434 – 435.

440 FICHTE, GNR, FW III, p. 153 = GA I/3, p. 435.
441 FICHTE, GNR, FW III, p. 154 = GA I/3, p. 435.
442 “Una constitución tal, la democrática en el significado más propio del término, sería la
más insegura de entre todas las que podrían existir”. FICHTE, GNR, FW III, p. 158 = GA
I/3, p. 439. Es importante no perder de vista que el rechazo de Fichte de la democracia
estriba en que concibe el ejercicio de la función judicial como una atribución del gobierno
(y, por tanto, no separa del poder ejecutivo). De ahí que entienda que bajo un gobierno
democrático, el ejercicio de la función judicial deba quedar entregada a todos los indivi-
duos reunidos en una asamblea. En esta contexto resulta decisivo también que Fichte
deseche la instauración de un poder legislativo independiente del ejecutivo por parecerle
que en la proposición que la afirma “parece haber algo indeterminado” (“aber in diesem
Satze scheint etwas Unbestimmtes zu liegen”. FICHTE, GNR, FW III, p. 160 = GA I/3, p.
440). La separación, por otra parte, del poder ejecutivo y del poder judicial le parece a Fi-
chte, inútil y “posible sólo en apariencia”, pues si el primero debe ejecutar sin réplica las
sentencia del segundo, entonces, dice Fichte, es aquel el que tiene el poder absoluto; y si el
poder ejecutivo tiene veto, entonces es éste el que lo tiene (GNR, FW III, p. 161= GA

335
la irresponsabilidad (política y jurídica) de aquel que tiene la administración del
poder público443. En consecuencia, debe buscarse alguna forma de gobierno re-
presentativo en el que aquel o aquellos que administran el poder público sean
responsables ante la comunidad por su ejercicio.

“Es, por lo tanto, una ley fundamental de toda constitución política

[Staatsverfassung] conforme a la razón y al derecho, que el poder ejecutivo
—que comprende inseparablemente el poder judicial y ejecutivo
[ausübende] en sentido estricto— y el derecho a vigilar y juzgar —el
cual quiero denominar como Eforato, en el más amplio sentido de la
palabra— cómo éste [i.e., el poder ejecutivo] es ejercido estén sepa-
rados; que el último permanezca en la comunidad toda y el primero,
empero, sea confiado a determinadas personas. Por consiguiente, nin-
gún Estado puede ser gobernado despótica o democráticamente”444.

El Eforato es el órgano que, en lo esencial, define para Fichte la racio-

nalidad y legitimidad de una constitución, es así una suerte de órgano contralor
independiente del poder ejecutivo y el depositario y custodio de la voluntad del
pueblo445. Es la presencia de un Eforato la que define, en buenas cuentas, el
sistema republicano y todas las formas de gobierno (aristocracia, monarquía,
democracia, o las combinaciones de una y otra) son conformes a derecho “si
existe un Eforato”446. Cuál sea el mejor de ellos es un asunto que, cree Fichte,
concierne a la política447 y no a la doctrina del derecho y que depende, en últi-
mo término, de en cuál de ellas la acción del Eforato resulta más efectiva448.

I/3, p. 441). No obstante, como observa Oncina Coves, la postura de Fichte con respecto
de la democracia directa —y al papel que le concede— no está exenta de contradicciones:
“Si, de un lado, execra la democracia directa por su carácter despótico y antijurídico, de
otro, le cede a ella in extremis la virtualidad de resolver el eventual litigio entre el ejecutivo y
el eforato”. ONCINA COVES, FAUSTINO, “Derecho político y derecho a la política en el
Fichte de Jena” en Fichte et la politique, Goddard, Jean-Christophe — de Rosales, Jacinto
Rivera (eds.), Polimetrica, Milán, 2008, pp. 177 – 193. Allí se puede encontrar un análisis
crítico del concepto y el papel de la política dentro del sistema.
443 FICHTE, GNR, FW III, p. 160 = GA I/3, p. 440.
444 FICHTE, GNR, FW III, p. 160= GA I/3, p. 440.
445Cfr. MAUS, INGEBORG, “Die Verfassung und ihre Garantie: das Ephorat (§§16, 17 und
21)” en Johann Gottlieb Fichte, Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.),
Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 139 – 158.
446 FICHTE, GNR, FW III, p. 163 = GA I/3, p. 442.
447“Aquella ciencia, que tiene que ver con Estado particular, determinado por característi-
cas contingentes (empíricas) y examina cómo se deja realizar en él de modo más conve-
niente la ley jurídica, se llama política. Todas las preguntas de la misma no tienen que ver

336
 Baste lo dicho hasta aquí con respecto a la constitución y organización
del Estado. Podemos obviar los detalles acerca del funcionamiento del Estado,
del ejercicio del veto general por parte del Eforato449, etc. Lo esencial para
nuestro propósito es solamente subrayar el hecho de que la imposibilidad de
ejercer el derecho de coacción en estado de naturaleza sin desencadenar con
ello un estado de guerra conduce a tener que admitir la necesidad instaurar un
Estado republicano que detente el monopolio del uso de la fuerza para que sea
capaz de hacer valer la ley jurídica y que fuera del estado jurídico, el ejercicio
del derecho de coacción resulta autosupresivo.

“Por consiguiente, no es en absoluto posible ninguna aplicación del

derecho excepto en una República; fuera de ella, la coacción es legíti-
ma siempre sólo problemáticamente, y precisamente por ese motivo la
aplicación efectiva de la coacción, como si hubiera para ello un dere-
cho categórico, es siempre injusta”450.

Pero si el ejercicio del derecho de coacción en estado de naturaleza es

siempre injusto, entonces la aplicación del derecho natural como tal resulta, en
dicho estado, imposible. El desarrollo de la doctrina del derecho conduce, así, a
una paradoja, paradoja que en lugar de desahuciar al derecho natural contribu-
ye, en cambio, a aclarar su función y estatus como disciplina filosófica. La pri-
mera consecuencia que debe sacarse de la imposibilidad de ejercer el derecho
de coacción en estado de naturaleza es que la descripción de la génesis de las
instituciones jurídicas no pretende fidelidad o verosimilitud histórica sino, en
realidad, servir como un modo de justificación de las mismas al hacerlas apare-
cer como condiciones de posibilidad del advenimiento a la propia autoconcien-
cia. En cuanto que así deducidas, dichas instituciones demuestran precisamente
la imposibilidad de aplicar el derecho fuera de un determinado orden positivo
provisto de ciertas instituciones.

con nuestra ciencia, la doctrina del derecho, la cual es puramente a priori y deben ser cui-
dadosamente apartadas de ella. FICHTE, GNR, FW III, p. 286 = GA I/4, p. 80.
448FICHTE, GNR, FW III, p. 163 = GA I/3, p. 442. “Aquí [en la selección de los éforos]
se halla la doble intersección del derecho y la política, pues la selección o elección de los
éforos, junto a la forma regiminis [forma imperii], son tareas concretas encomendadas a la úl-
tima”. Oncina Coves, Faustino, “Derecho político y derecho a la política en el Fichte de
Jena” en Fichte et la politique, Goddard, Jean-Christophe — de Rosales, Jacinto Rivera
(eds.), Polimetrica, Milán, 2008, pp. 177 – 193.
449 FICHTE, GNR, FW III, p. 172 = GA I/3, p. 449.
450 FICHTE, GNR, FW III, p. 148 = GA I/3, p. 431.

337
 “No existe, por consiguiente, ningún derecho natural, en el sentido en
que a menudo se ha tomado el término, i.e., no es posible ninguna re-
lación jurídica entre hombres, salvo en una República y bajo leyes po-
sitivas”451.

Pero dado que dichas instituciones han sido deducidas como condicio-
nes de la aplicación del derecho natural (y, por tanto, del advenimiento a la
propia autoconciencia), la demostración de la imposibilidad absoluta de este úl-
timo constituiría, también, la abrogación de las primeras. Por ello, la segunda
consecuencia que se debe sacar de la imposibilidad de la aplicación del derecho
natural fuera de todo marco institucional es que, en realidad, el mismo derecho
natural prescribe la instauración de las condiciones de su propia aplicación es
decir, la instauración mediante la libertad de las instituciones que hacen su rea-
lización posible y que por esa razón adquieren el carácter de “naturales”452. Si el
derecho natural prescribe la instauración de un determinado marco institu-
cional y de una determinada legislación positiva es porque dichas instituciones y
dicha legislación son, en realidad, el “estado natural” del hombre. Como afirma
Fichte,

“[E] Estado mismo deviene el estado natural del hombre, y sus leyes
no deben ser ninguna otra cosa que el derecho natural realizado”453.

En la medida, por otra parte, en que la descripción de la génesis de las

instituciones jurídicas es una descripción ideal —es decir, una descripción que
pretende demostrar la necesidad racional de dichas instituciones poniéndolas
en conexión con las condiciones de la autoconciencia—, bien puede conside-
rarse la Grundlage y el derecho natural como un modelo también ideal, pero aho-
ra en un sentido platónico, es decir, como un modelo que establece no tanto
cómo son sino, más bien, cómo deben ser concebidas o diseñadas las institucio-
nes jurídicas para que estas sean “justas” y verdaderamente racionales. Con ello
el derecho natural y la filosofía jurídica fichteana toman, así, una inflexión pla-
451 FICHTE, GNR, FW III, p. 148 = GA I/3, p. 432.
452 Cfr. por ejemplo, FICHTE, GNR, FW III, p. 370 = GA I/4, p. 151, donde Fichte afir-
ma que el Estado no es una invención arbitraria sino una institución mandada por la razón
y la naturaleza.
453 FICHTE, GNR, FW III, p. 149 = GA I/3, p. 432.

338
tónica, inflexión que se torna más definida a medida que la doctrina del dere-
cho natural avanza en la determinación de las condiciones de un Estado conce-
bido para la más perfecta realización de la razón, y que llega, en virtud de la
doctrina fichteana de la propiedad, incluso al punto de una coincidencia progra-
mática con República454. Eso, como veremos, es particularmente claro en la obra
del año 1800, el Estado comercial cerrado.
La realización del derecho natural no culmina, empero, en la instaura-
ción del Estado. Puesto que, como veremos en seguida, todas las instituciones
jurídicas —con la excepción del matrimonio, que no es para Fichte una institu-
ción estrictamente jurídica455— reciben su carácter vinculante en virtud del re-

454Reflejada, por ejemplo, en la estricta separación de la sociedad civil en diversas clases o

estamentos y, particularmente, en la admisión de un estamento de “sabios” (Cfr., por
ejemplo, FICHTE, Einige Vorlesungen über die Bestimmung des Gelehrten, FW VI, pp. 312 y ss. =
GA I/3, pp. 42 y ss.). Bien podría afirmarse que, en buen medida, la doctrina fichteana del
Estado es platonismo transformado por la moderna doctrina de la separación de poderes.
455 “Considerar el matrimonio como una sociedad meramente jurídica conduce a represen-
taciones indecorosas e inmorales”. FICHTE, GNR, FW III, p. 317 = GA I/4, p. 106. La
razón para no considerar el matrimonio como una institución “meramente jurídica” sino,
más bien, como una institución que tiene efectos jurídicos estriba, en último término, en
que las obligaciones conyugales no pueden exigirse mediante la coacción de uno o de am-
bos cónyuges. El hecho de que el matrimonio no sea una institución jurídica sino una ins-
titución moral y natural, no quita, evidentemente, que exista un derecho matrimonial. Ob-
viamente el matrimonio y el derecho matrimonial son dos cosas distintas. Por de pronto, Fi-
chte concibe el matrimonio como un “vínculo por su naturaleza indisoluble y eterno”
(GNR, FW III, p. 317 = GA I/4, p. 105); defiende, por otra parte, la libertad para con-
traer matrimonio (“[e]l matrimonio debe ser concluido con absoluta libertad”; GNR, FW
III, p. 322 = GA I/4, p. 110) y asigna al estado la tarea de cautelar dicha libertad (GNR,
FW III, p. 322 = GA I/4, p. 110); impone al Estado, como contrapartida de lo anterior, el
deber de reconocer los matrimonios libremente contraídos (GNR, FW III, p. 325 = GA
I/4, p. 113); niega la competencia del Estado para proscribir o penalizar el adulterio
(GNR, FW III, p. 335 = GA I/4, p. 121) y, en general, la de dictar leyes que pretendan
normar la vida sexual de los ciudadanos (proscribe la prostitución no por la prostitución
misma sino por motivos, por llamarlos de algún modo, de política económica: todo ciuda-
dano está obligado a decir al Estado de qué vive; pero el Estado no puede, afirma Fichte,
reconocer la prostitución como una ocupación legítima; dado que, como veremos, Fichte
sostiene que aquellos que no tienen trabajo ni ocupación alguna quedan fuera del pacto
social, las ciudadanas que se dedican al ejercicio de la prostitución dejan de por eso mismo
de serlo y, en consecuencia, han, concluye Fichte, de ser expulsadas de la sociedad. Cfr.
GNR, FW III, p. 334 - 335 = GA I/4, p. 120 -121); entiende que la mujer casada deviene
jurídicamente incapaz y se encuentra para casi todos los efectos, bajo la tutela del marido
(“En el concepto de matrimonio radica la sumisión ilimitada de la mujer a la voluntad del
marido; no por una razón jurídica sino moral. Ella se debe someter a su propia honra. La
señora no se pertenece sí misma sino al marido”: GNR, FW III, p. 325 = GA I/4, p. 113);
no obstante lo anterior, por la imposibilidad de exigir coactivamente el cumplimiento de
los deberes conyugales, Fichte admite el divorcio, incluso unilateral (“[l]os cónyuges se separan
con libre voluntad, tal como se han unido con voluntad libre”, GNR, FW III, p. 336 = GA I/4, p.

339
conocimiento recíproco, reconocimiento que debe ser, además, universal (i.e.,
dispensado por todos y cada uno de los individuos a todos y cada uno de los
demás) el derecho natural deberá prescribir entonces no sólo la necesidad de
dicho reconocimiento sino también la creación de las condiciones para que éste
tenga lugar de modo universal. Esto significará, en buenas cuentas, la necesidad
de instaurar un orden jurídico internacional por medio del reconocimiento re-
cíproco que se otorgan —o se deben otorgar— los diferentes Estados. Como
en Kant, en Fichte el derecho internacional constituirá, entonces, el remate de
la doctrina del derecho y la última amarra de la validez de los derechos particu-
lares456.

3. Posesión (Besitz), reconocimiento y propiedad (Eigentum)

La determinación de las condiciones para la aplicación del derecho de coac-

ción obliga a Fichte a adelantar varios aspectos de su doctrina del derecho, parti-
cularmente de la propiedad. Como hemos visto, la determinación de todas estas
condiciones desembocará, paradójicamente, en una aporía y en la demostración
de la imposibilidad de aplicar de modo justo el derecho de coacción en estado de
naturaleza. Las dificultades que dicen relación con la ejecución de la ley natural
sólo se pueden salvar por medio de la proscripción del ejercicio privado de la
justicia y de la instauración, en su lugar, de un estado republicano que detente el
monopolio de la fuerza. El itinerario que con respecto a este problema sigue
Fichte no es, en consecuencia, muy diferente del que siguen Kant o Hegel.
El ejercicio del derecho de coacción depende de que un uso legítimo de
mi libertad haya sido impedido y de que, en consecuencia, haya habido una
transgresión de la ley jurídica. Sin embargo, dado que el principio del derecho ex-
presa una regla meramente formal y no contiene la materia de la ley jurídica, no

122). Para una análisis del derecho de familia de Fichte, cfr. ARCHARD, DAVID, “Family
Law (First Annex), en Johann Gottlieb Fichte. Grundlage des Naturrechts, Jean-Christophe Merle
(ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 187 – 196.
456 Para la doctrina fichteana del derecho internacional, cfr. DE PASCALE, CARLA, “Das
Völkrrecht (Zweiter Anhang)” en en Johann Gottlieb Fichte. Grundlage des Naturrechts, Jean-
Christophe Merle (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp. 197 - 210. También, VILLA-
CAÑAS, JOSÉ LUIS, “Fichte, el Estado y el derecho internacional” en Fichte. 200 años después,
Virginia López-Domínguez (ed.), Editorial Complutense, Madrid, 1996, pp. 99 – 116,
donde desarrolla una (a ratos quizás excesivamente) dura crítica a la doctrina del derecho
internacional de Fichte.

340
es suficiente con saber que mi libertad termina donde comienza la del otro.
Además de eso, necesito saber exactamente dónde está el límite de cada una.
Por eso, la pregunta que la determinación del alcance del derecho de coacción
exige responder es cuánto debe limitar cada uno su libertad en mor de la posi-
bilidad de la libertad del otro o, lo que es lo mismo, cuál es la extensión de mi
libertad. Sin esa determinación ulterior, el derecho de coacción resulta absolu-
tamente inaplicable. En el entendido de que la validez de la ley natural es hipo-
tética y condicionada457 y de que hay otros seres libres como yo a los que reco-
nozco como tales458, la extensión de mi libertad se ve necesariamente limitada,
primero, por los respectivos cuerpos de otros (puedo extender mi libertad por
todo el mundo con excepción del lugar que ocupa el cuerpo de otros 459) y, se-
gundo, por los objetos (Objecte) de que los otros han tomado posesión460, esto
es, que han sometido a sus propios fines461. La necesidad de establecer de mo-
do cabal esta última determinación obliga a introducir otras determinaciones
ulteriores, pues, obviamente, qué objetos ha sometido cada uno a sus fines es
algo que no se revela por sí mismo en el mundo sensible y permanece, por el
contrario, “en la conciencia (Bewusstseyn)” de cada agente. Así, a la problemati-
cidad de la validez de la ley jurídica hay que añadir ahora, la problematicidad de
los objetos del derecho462, pues nadie puede saber a priori qué objetos ha some-
tido otro a sus propios fines. Esta problematicidad tiene, en consecuencia, dos
aristas. Primero, la dificultad que se deriva del carácter meramente hipotético
de la ley jurídica: del mismo modo que yo sólo estoy obligado a respetar y reco-
nocer al otro sólo en la medida en que él hace lo propio conmigo, igualmente
sólo estoy obligado a respetar los objetos que él ha sometido a sus fines sólo en
la medida en que él respeta los que yo he sometido a los míos. Pero —y aquí
radica la otra dificultad— no puedo otorgar mi reconocimiento a la posesión

457 “[L]a autolimitación de ambos está condicionada recíprocamente […] no tiene lugar para
ninguno de los dos si no tiene lugar para ambos” (die Selbstbeschränkung beider ist
gegenseitig durch einander, vors erste nur formaliter (dass sie überhaupt, und als solche
stattfinde) bedingt. Sie findet für keinen von beiden statt, wenn sie nicht für alle beide
stattfindet). FICHTE, GNR, FW III, p. 121 = GA I/3, p. 411.
458Pues de no haberlos mi libertad sería “infinita”. FICHTE, GNR, FW III, p. 122 = GA
I/3, p. 412.
459 FICHTE, GNR, FW III, pp. 123 - 124= GA I/3, p. 413.
460“Con la simple subordinación a mis fines, obtengo una posesión sólo en el estado ficti-
cio del derecho originario”. FICHTE, GNR, FW III, p. 129 = GA I/3, p. 417.
461 FICHTE, GNR, FW III, p. 124= GA I/3, p. 413.
462 FICHTE, GNR, FW III, pp. 124 – 125 = GA I/3, pp. 413 - 414.

341
(Besitz) del otro si antes no la conozco, y viceversa, él no puede reconocer la
mía si es que antes no la conoce.
El único modo de despejar las dudas respecto del objeto del derecho es
por medio de una declaración de la posesión (Declaration des Besitzes)463 en que cada
agente se “explique exteriormente” acerca de lo que pretende poseer para sí.
Fichte considera que, por ser esta declaración el único modo de conjurar la
incertidumbre respecto de los objetos del derecho, los individuos pueden legí-
timamente forzarse unos a otros a la realización de la misma464. Obviamente,
antes de una declaración tal existe la mayor incertidumbre respecto de qué es lo
que pertenece a cada uno y, por ello, es prácticamente imposible no tomar para
sí lo que ya ha sido ya sometido por otro a sus propios fines. Y viceversa. En
virtud de esta yuxtaposición puede haber posesiones (Besitz) honestas (redlich)
pero ilegales (unrechtmässig)465, y el conflicto en tales casos desemboca en un
conflicto jurídico (Rechtsstreit) irresoluble y que sólo puede tener fin por la des-
trucción de una de las partes. Por eso concluye Fichte que “en general, toda
relación jurídica entre personas determinadas está condicionada por la declara-
ción recíproca de aquello que quieren poseer de forma exclusiva, y únicamente
por ella se torna posible”466.
Obviamente, toda persona debe allanarse a poseer sólo una parte limi-
tada del mundo sensible y, por lo tanto, su declaración no puede consistir en
poseer todo lo que hay en él pues —y esto es de particular importancia para el
problema de la propiedad— el hecho de poseer algo o, lo que es igual, de so-
meter algo a mis fines, es una condición de posibilidad de la autoconciencia y
está por ello “inscrito en el concepto de una persona en tanto que causa libre
en el mundo sensible”467. En consecuencia, de aquí se seguirá, como hará Fich-
te explícito más adelante, que todos deben tener alguna propiedad, pues la posesión
exclusiva de una parte del mundo es deducida como una condición del ejercicio
de mi causalidad libre y, por ello, del advenimiento a mi propia autoconciencia.
Nadie puede, por tanto, arrogarse un derecho a tener propiedad en desmedro
de otro y, del mismo modo que exijo propiedad(es) para mí, debo estar dis-
puesto a concedérsela a otros. Por eso afirma Fichte:

463 FICHTE, GNR, FW III, p. 127 = GA I/3, p. 416.

464 FICHTE, GNR, FW III, p. 127 = GA I/3, p. 416.
465 FICHTE, GNR, FW III, p. 125 = GA I/3, p. 414.
466 FICHTE, GNR, FW III, p. 127 = GA I/3, p. 416.
467 FICHTE, GNR, FW III, p. 127 = GA I/3, p. 415.

342
 “En consecuencia, primero debe cada persona que limitar en general
su posesión a un quantum finito del mundo sensible, tan pronto como
le es conocida la existencia de una persona exterior a ella. Si quisiera
subordinar exclusivamente a sus fines el mundo sensible entero, en-
tonces no podría subsistir a su lado la libertad del otro, que ahora le es
bien conocida; pero ésta debe poder subsistir; por tanto, ella [i.e., la
persona] está jurídicamente obligada a dejar algo al otro como de su
capacidad eficiente libre468.

En consecuencia, con el propósito de superar la incertidumbre respecto

a los objetos del derecho, todos deben hacer una declaración por la que fijan
sus pretensiones con respecto a los mismos (“pretendo poseer X e Y”) y el que
no quiera hacerla puede ser legítimamente forzado a ello.
Puede ocurrir que las pretensiones de las partes sean compatibles, en
cuyo caso no hay, evidentemente, problema alguno. El problema se presenta
cuando ambas reclaman para sí los mismos objetos. En este último caso, hay
un conflicto entre ellas que “no puede ser decidido mediante razones de índole
jurídica”469 porque ninguno puede invocar y probar una toma de posesión ante-
rior (obviamente, cada uno creerá o tenderá a creer que su toma de posesión
fue la primera). En este caso, el destino de la controversia dependerá única-
mente de la buena fe de las partes, buena fe con que la ley jurídica no puede
contar pues, como ha establecido ya Fichte, “en el campo del derecho natural,
la buena voluntad (gute Wille) no tiene nada que hacer”470.
De lo que se tratará en este caso, por tanto, es de generar las condicio-
nes externas para que el derecho —que es un tribunal “exterior”— pueda re-
solver las controversias mencionadas. En concreto, se trata de generar un título
jurídico que acredite el derecho sobre un objeto determinado y que sea oponible
a todos sin excepción. Así, si hecha la declaración las partes no se avienen a un

468 FICHTE, GNR, FW III, pp. 126 - 127 = GA I/3, p. 415.

469 FICHTE, GNR, FW III, p. 127 = GA I/3, p. 416.
470“Auf dem Gebiete des Naturrechts hat der gute Wille nichts zu thun”. FICHTE, GNR,
FW III, p. 54 = GA I/3, p. 359. Obviamente, Fichte emplea el concepto de «buena fe» en
un sentido mucho más estricto, mucho más restringido de aquel que se lo entiende co-
múnmente en derecho y que se acerca, si es que no es equivalente, al concepto kantiano de
buena voluntad. No se trata, por consiguiente, de que Fichte quiera negar, que, por ejem-
plo, las partes deben cumplir los contratos de buena fe o que, en fin, esté negando en ge-
neral el principio jurídico de la buena fe.

343
arreglo amistoso respecto de aquellos puntos en los que hay diferencia, la im-
posibilidad que cada uno tiene de esgrimir un justo título en contra del otro
desataría un estado de guerra471. Pero puesto que el estado de guerra es un es-
tado antijurídico, han de confiar a un tercero la resolución del conflicto, tercero
al que, por tanto, ceden “sin reserva” tanto su derecho de jurisdicción (Re-
chtsurteil) como su fuerza física. Esta delegación significa, en buenas cuentas,
como hemos visto, “unirse en una república” (gemeies Wesen)472.
Pero ¿qué sucede si las declaraciones mutuas de posesión son compati-
bles o, al menos, llegan a serlo en virtud de un acuerdo de las partes? En ese
caso, y en virtud de la coincidencia de las partes, surge para cada una el derecho
de propiedad sobre todos los objetos incluidos en la declaración.

“Por tanto, su derecho de propiedad (Eigentumsrecht), e.i., el derecho a

la posesión exclusiva, se consuma por medio del reconocimiento recíproco (ge-
genseitige Anerkennung), está condicionado por él y no tiene lugar sin es-
ta condición. Toda propiedad se funda en la reunión de la voluntad de
varios en una sola voluntad”473.

La propiedad, por tanto, podría, al menos provisionalmente, definirse

como el derecho a la posesión exclusiva de un objeto determinado y que se adquiere en vir-
tud del reconocimiento que de dicha posesión hacen terceros. Obviamente, la mera pose-
sión física de una cosa es un hecho natural. Si de lo que se trata es de justificar
lo que Kant llamaba la posesión nouménica, entonces, lo que se debe justificar es el
tránsito de la mera posesión física a la propiedad como tal. Fichte sostiene que
ese tránsito tiene lugar únicamente en virtud del reconocimiento de otros y siempre y
cuando haya, por mi lado, un reconocimiento equivalente de las posesiones de
este otro. Así lo reitera expresamente un poco más adelante: “la posesión (Be-
sitz) se convierte por primera vez en una propiedad (Eigentum)” sólo en virtud del re-
conocimiento recíproco474. Por eso la “definición” del derecho de propiedad ofrecida
en el pasaje recién citado incluye el adjetivo “recíproco” y por medio de él se
introduce implícitamente la idea de que todos han de tener propiedad.
La tesis fichteana de que el tránsito de la posesión a la propiedad sólo
puede tener lugar en virtud del reconocimiento recíproco tiene, fundamental-
mente, dos consecuencias. La primera, es la proscripción de los modos “unilaterales”
471 FICHTE, GNR, FW III, p. 128 = GA I/3, p. 416.
472 FICHTE, GNR, FW III, p. 128 = GA I/3, p. 417.
473 FICHTE, GNR, FW III, p. 129 = GA I/3, p. 417.
474 FICHTE, GNR, FW III, p. 130 = GA I/3, p. 418.

344
de adquirir la propiedad (i.e., la occupatio y el trabajo) en cuanto que modos originarios de
adquirir el dominio. Si las posesiones deben ser (mutuamente) reconocidas para
ser oponibles a los demás, entonces el origen de la fuerza vinculante de la pro-
piedad radica en el reconocimiento y no en las tomas de posesión (ni tampoco
el trabajo) de las res nullius en estado de naturaleza. Esta proscripción supondrá,
a fin de cuentas, la rehabilitación del contrato —en cuanto medio de expresión
jurídica del reconocimiento— como origen de la obligatoriedad de la propiedad y
modo de adquisción de la propiedad. La segunda es la orientación fuertemente
igualitarista que en virtud de la proscripción antedicha adquiere la filosofía polí-
tica de Fichte, orientación que resulta muy similar a la de aquellos que intentan
justificar la propiedad partiendo de una comunidad de iure originaria y, más pre-
cisamente, de aquellos que parten de una comunidad originaria positiva.
Ahora bien, la tesis de que la posesión sólo se convierte en propiedad
en virtud del reconocimiento recíproco, con todo lo que ella implica, depende
de que en estado de naturaleza no existan las res nullius, pues la única forma de
proscribir los modos “unilaterales” de adquisición de la propiedad de entre los
modos originarios de adquirir para, en su lugar, reemplazarlos por el contrato,
es sobre la base de que en un (hipotético) estado de naturaleza todo es poseído por
todos. No obstante, esta presuposición tiene un grave inconveniente, señalado ya
por Kant, y es que incurre en una petición de principio o, al menos, da por sen-
tado aquello cuyas condiciones de posibilidad se debe probar, es decir, la pro-
piedad.
Es obvio que Fichte no puede presuponer algún tipo de propiedad (ni
indiviudal ni colectiva) porque de lo que se trata en la Grundlage es de “deducir”
el derecho y las demás instituciones jurídicas como condición de posibilidad de
la coexistencia de las libertades externas. Dicha coexistencia supone, como se
ha visto, la instauración de un orden de cosas que, a diferencia del orden natu-
ral, no está dado ni se impone por sí solo; que, por el contrario, debe ser instau-
rado por los individuos con vistas a la regulación de sus respectivas libertades
externas. Fichte, en consecuencia, ni puede concebir la propiedad como un
hecho natural ni, menos aún, puede estar incurriendo en un error tan grueso
como el presuponer precisamente aquello que está tratando de deducir. Pero si
Fichte no parte de una communio primaeva, entonces ¿cómo puede afirmar que en
estado de naturaleza no existen las res nullius?
La explicación se encuentra en la génesis (ideal) de la propia autocon-
ciencia. Como se ha visto, el advenimiento a la propia autoconciencia depende
de que pueda atribuirme de forma exclusiva una esfera para el ejercicio de mi
propia causalidad eficiente libre. No obstante, dicho ejercicio depende, a su

345
vez, de las posibilidad de entablar una relación dialógica con otros: si estos
otros no me prodigan el trato de un ser racional, el arribo a mi propia autocon-
ciencia será imposible. Ahora bien, dado que para poder prodigarme un trato
tal, aquel con quien entro en relación debe, a su vez, poder haber ejercido su
propia capacidad eficiente libre (pues de otro modo su exhortación habría sido
imposible), resulta entonces que la adscripción al otro de una esfera exclusiva
para el ejercicio de su propia capacidad eficiente libre constituye, a su vez, una
condición de posibilidad de mi propia autoconciencia. Dicho de otro modo, en
virtud de la perspectiva deducitva y trascendental, no sólo la exhortación del
otro se me aparece como una condición de posibilidad de mi propia autocon-
ciencia, sino también la propiedad donde éste despliega su propia actividad
causal. Puesto que, además, este razonamiento es igualmente válido para el ad-
venimiento a la autoconciencia de todos los demás individuos, el método tras-
cendental está en condiciones de revelar una interdependencia causal universal
entre los individuos y sus propiedades y, así, de sujetar la adquisición de uno a
la adquisición de otro. Una vez establecida dicha interdependencia, el problema
de la constitución o instauración de la propiedad queda intrínsecamente ligado
al problema de su distribución. Más precisamente, a contar de ahora, el pro-
blema de la justificación de la propiedad se resolverá, básicamente, apelando a
su justa distribución. Por eso, como afirma Merle, en virtud de esa vinculación,
para Fichte “el derecho de propiedad está, por definición, sometido a las exi-
gencias de la justicia distributiva. La justicia social no es concebida ya más co-
mo una limitación exterior del derecho de propiedad, sino que comprendida
como una limitación inmanente al mismo”475.
En consecuencia, la proscripción de las res nullius se sigue en el caso de
Fichte no de la presuposición de una comunidad originaria sino, por el contra-
rio, de que dicha proscripción es una condición de posibilidad de la propia au-
toconciencia, en la medida en que el advenimiento a la misma supone una de-
pendencia recíproca. Esa dependencia establece una suerte de comunidad ori-
ginaria adventicia. Con ello Fichte estaría en condiciones de alcanzar un punto de
llegada parecido al de aquellos que parten de una comunidad originaria pero sin
necesidad de tener que presuponer la propiedad como algo dado. Como, ade-

475“Das Eigentumsrecht wird per definitionem der Forderung der Verteilungsgerechtigkeit

unterworfen. Die soziale Gerechtigkeit wird nicht mehr als eine äußere Einschränkung des
Eigentumsrechts aufgefaßt, sondern als dessen immanente Beschränkung begriffen”.
MERLE, JEAN-CHRISTOPHE, “Eigentumsrecht (§§18-19)” en Johann Gottlieb Fichte,
Grundlage des Naturrechts, Merle, Jean-Christophe (ed.), Akademie Verlag, Berlin, 2001, pp.
159 – 172; p. 172.

346
más, parece, según se verá, concebir el problema de la justificación de la pro-
piedad como el problema de repartir de modo relativamente equitativo de un
conjunto de bienes dados, en el que a cada uno le corresponde una cuota del
total, la perspectiva de Fichte parece acercarse a la de aquellos que parten de
una comunidad originaria positiva476.
En virtud de su originalidad, podría decirse que la teoría de la propiedad
de Fichte, según la cual propiedad se adquiere —o se “consuma” o “perfeccio-
na” (vollendet)— por medio del “reconocimiento recíproco” es una suerte de
reformulación (consciente o no) de las teorías de la propiedad fundadas en la co-
munidad originaria positiva. A este respecto podría decirse que, en lo que respecta
a la propiedad, la teoría del reconocimiento de Fichte es a la teoría de la comuni-
dad originaria positiva lo que el contrato originario de Kant al contractualismo clá-
sico: una reformulación que termina por desbordar y superar el esquema con-
ceptual anterior que le sirve de antecedente. En el caso de la Grundlage, todo el
argumento —que, como se ha visto, depende del concepto de reconocimiento
y de la función sistemática que Fichte le otorga— obliga a adoptar un enfoque
que resulta ser muy similar al adoptado por las teorías que parten de un con-
cepto positivo de comunidad originaria, con la ventaja de que Fichte no necesi-
ta presuponer ni dar por sentada la propiedad. Así, y sin mencionar expresa-
mente si quiera una vez la (hipotética) comunidad originaria positiva (o algo equiva-
lente), por medio de la aplicación del concepto de reconocimiento a la justifica-
ción de la propiedad, Fichte puede alcanzar casi las mismas conclusiones que
hubiera alcanzado de haber partido de ella, a saber, que “toda propiedad se
funda en la unificación de la voluntad de varios en una sola voluntad”477.
El inconveniente que, no obstante, tiene el argumento de Fichte es que
obliga a dar al consentimiento (o, mejor dicho, al acto del reconocimiento mu-
tuo de las propiedades) un carácter constitutivo y no meramente regulativo.
Así, si bien es cierto que Fichte da —y de modo muy ingenioso, además— con
el único argumento capaz de desterrar todos los modos “unilaterales” de adqui-
rir el dominio de modo originario, el problema que ahora debe enfrentar es

476Christian Wolff, por ejemplo, explica que en la comunidad positiva cada individuo tie-
ne derecho a su cuota del total (“in qua plures in re indivisa dominium omnibus conjuctim
competens pro parte rata habent”; §126. WOLFF, CHRISTIAN, Gesammelte Werke, vol. 18,
Jus Naturae); en la comunidad originaria negativa, en cambio, los individuos tienen un
derecho no a una cuota predeterminada del total, sino a una parte indeterminada del
mismo.
477 FICHTE, GNR, FW III, p. 129 = GA I/3, p. 417.

347
semejante al que enfrenta Locke respecto al consentimiento que los individuos
deben dar el gobierno.
Kant, por ejemplo, para rematar el problema del efecto erga omnes de la
propiedad recurre a la idea de una comunidad ideal de seres racionales que san-
cionaría todas las apropiaciones de las cosas que no pertenecen a nadie. Pero,
obviamente, no se puede recurrir a la idea del reconocimiento, pues éste juega
un papel constitutivo en la teoría de Fichte. El reconocimiento debe ser efectivo,
pues no hay un advenimiento ideal a la propia autoconciencia. Por eso, todo el
argumento de Fichte para justificar la propiedad implica que yo no resulto obli-
gado a nada a menos que explícitamente consienta en ello. La apelación a una
comunidad ideal resulta en este contexto siempre insuficiente, por lo que no
habría modo de prescindir de mi voluntad expresa. La necesidad de esta volun-
tad expresa es la que lleva a Fichte a afirmar que “[y]o estoy excluido de la po-
sesión de un objeto determinado, no por la voluntad de otro, sino únicamente
por mi propia voluntad libre. Si yo no me hubiera excluido a mí mismo, enton-
ces no lo estaría”478. Esto, llevado hasta sus últimas consecuencias, provoca
naturalmente un problema irresoluble.
Y aquí ya no sirve replicar, por ejemplo, que la justificación del proble-
ma de la propiedad, así como el del establecimiento de un Estado, no pasa por
la expresión de la voluntad empírica de las partes, sino por aquello que es razo-
nable exigirle a cada uno de ellos en cada caso; que en el principio jurídico y la
cláusula kantiana, así como el contrato originario, por ejemplo, no se trata en abso-
luto de la concordancia de las voluntades empíricas, sino de aquello que es ra-
zonable exigirse recíprocamente o exigirle a los gobernantes de un Estado; y ya
no sirve porque Fichte ha hecho depender el advenimiento a la propia auto-
conciencia del reconocimiento recíproco (y, con ello, de modo indirecto de la
inexistencia de las res nullius). La resolución de esta disputa obligaría, por tanto,
a remontarse mucho más allá del territorio de la filosofía política, a escrutar la
génesis de la propia autoconciencia (y, en definitva, dilucidar si Fichte lleva o
no razón en lo que respecta a la génesis ideal de la autoconciencia) o compro-
bar si el método deductivo-trascendental resulta el adecuado para dar cuenta de
la validez el derecho, las instuticiones jurídicas, etc.
Como fuere, es claro que para Fichte las obligaciones que los individuos
se imponen recíprocamente por medio de la instauración de la propiedad
arrancan y se fundan en la voluntad de esos mismos individuos: es cada indivi-

478 FICHTE, GNR, FW III, p. 129 = GA I/3, p. 417.

348
duo el que —restringiendo su derecho de propiedad originario “al mundo ente-
ro”479— se obliga a sí mismo a excluirse de la posesión de un objeto determi-
nado a favor de otro, a cambio de que éste se obligue a una abstención equivalente en
favor suyo. De ahí que no pueda “pensar nada como mi propiedad sin pensar al
mismo tiempo algo como la propiedad de otro; y lo mismo por parte del
otro”480. O como, parafraseando al mismo Fichte, bien afirma Kloc-Konkolo-
wiczsi, si hay un propietario, entonces hay varios propietarios481.
Pero ¿qué sucede con aquellos que o no han llegado a un acuerdo o no
han participado del avenimiento por el cual dos sujetos se otorgan mutuo reco-
nocimiento de sus posesiones? Puesto que el reconocimiento sólo resulta vin-
culante para aquellos que lo han otorgado, “[r]esulta siempre posible, y no es
contrario al derecho, que, sobre lo que me ha sido reconocido por el otro, o
por algunos otros, todo el resto del género humano entre en conflicto conmigo
y quiera de nuevo compartirlo conmigo”482. Dado, por consiguiente, que el
reconocimiento que dos partes recíprocamente se otorgan sobre ciertos bienes
determinados no alcanza a terceros, éstos últimos pueden legítimamente recla-
mar su derecho a poseer dichos bienes. Por tanto, el derecho de propiedad so-
bre un objeto determinado —y no el derecho originario a tener propiedad en general—,
requiere del reconocimiento de toda la humanidad y no se encuentra consuma-
do mientras dicho reconocimiento no ha tenido lugar. Bajo estas condiciones
—i.e., llevando la exigencia del reconocimiento hasta sus últimas consecuen-
cias— el tránsito de la posesión a la propiedad parece imposible, no sólo por la
imposibilidad empírica de contar con el reconocimiento expreso de todos y
cada uno de los sujetos sino, también, porque la consideración de cada nuevo
individuo a la —por llamarla de un modo— «negociación original», exige volver a
fojas cero: la aparición de un nuevo individuo exige —o al menos el individuo
puede exigir— que se rebaraje todo el naipe y proceda a un nuevo reparto de
cartas. Esto daría a todos los títulos un carácter provisorio, pues la misma nego-
ciación original sólo valdría rebus sic stantibus, i.e., mientras no aparezca un nuevo
individuo que obligue o exija reconsiderar los términos de toda la negociación,
invalidando con ello los acuerdos alcanzados hasta su aparición. No obstante,

479 FICHTE, GNR, FW III, p. 129 = GA I/3, p. 417.

480 FICHTE, GNR, FW III, p. 130 = GA I/3, p. 418.
481KLOC-KONKOLOWICZ, JAKUB, “Beati possidentes? Eigentum und Freiheit bei Kant
und Fichte” en Fichte-Studien, Asmuth, Cristoph (ed.), vol. 33, Rodopi, Amsterdam – New
York, 2009, pp. 127 – 143.
482 FICHTE, GNR, FW III, p. 130 = GA I/3, p. 418.

349
Fichte estima que puede superarse la dificultad derivada de la necesidad de re-
conocimiento universal de los títulos posesorios «originales» y que, de hecho,
está ya en la práctica superada por la sola existencia de los Estados. No sólo
porque ad intra cada uno de ellos reconoce y garantiza la propiedad de los que
allí viven sino que, en la medida en que los Estados se reconocen sus respecti-
vos territorios entre sí, el reconocimiento universal ha tenido de facto lugar.
No obstante, y aunque imprescindible, con la instauración de un Estado
no alcanza aún para conjurar de modo definitivo eventuales conflictos suscita-
dos por la posesión de los diferentes bienes, pues obviamente la declaración de
posesión de cada parte no contiene ni puede contener todos los objetos que hay
en el mundo sensible —pace la bula intercaetera, el tratado de Tordesillas de 1494
u otros similares—. Por ello, es necesario establecer el conjunto de reglas con-
forme a las cuales pueden adquirirse los bienes que Fichte denomina res neutrius,
i.e., los bienes y que no han sido incluidos en la declaración y en la negociación
original y que, por consiguiente, no son propiedad de ninguna de las partes que
se han otorgado reconocimiento recíproco483. De ahí que sea necesario, “inme-
diatamente después del primer acuerdo [celebrado] con vistas a instaurar una
relación jurídica” establecer las reglas conforme a las cuales pueden tener lugar
las apropiaciones futuras484. Y tal como sucedía en el caso de la declaración
recíproca de la posesión, cada parte tiene derecho a coaccionar a la otra que no
quiere allanarse al establecimiento de reglas para las apropiaciones futuras485.
La primera de esas reglas es la occupatio, que tan sólo ahora y en virtud del
acuerdo “voluntario pero jurídicamente necesario” de las partes puede admitirse como
modo de adquirir el dominio. La occupatio es introducida por medio de la fórmu-
la «qui prior tempore, potior iure»486 que le es propia. Lo fundamental, en que Fichte
hace hincapié, es que antes de la celebración del acuerdo en virtud del cual se
acepta la mencionada fórmula, la occupatio carece de toda validez jurídica “ante el
tribunal exterior” (äusseren Gerichtshofe). La razón para desconocer la validez de
la occupatio como modo originario de adquirir el dominio es que antes de esta
declaración —i.e., de la declaración de posesión, o, mejor dicho, de la cláusula
de la declaración de posesión en que se establecen los modos de adquirir las res neu-
trius— “no existe ninguna cosa absolutamente sin dueño, constante jurídica-

483 FICHTE, GNR, FW III, p. 131 = GA I/3, p. 419.

484 FICHTE, GNR, FW III, p. 132 = GA I/3, p. 420.
485 FICHTE, GNR, FW III, p. 132 = GA I/3, p. 420.
486 FICHTE, GNR, FW III, p. 133 = GA I/3, p. 420.

350
mente (rechtsbeständig) para el derecho externo. Sólo por medio de la declaración
recíproca y el ser excluido de ella (Ausgeschlossenseyn), surge para ambos contra-
tantes una cosa sin dueño (res neutrius), que sólo problemáticamente es res nu-
llius, hasta que se presente un dueño”487.
Es decir, antes de la declaración de posesión no existen las res nullius no tanto
porque el concepto de una cosa que en sí misma (i.e., de modo privativo) sea res
nullius sea absurda —que lo es— como porque, de iure, antes de la declaración
todas las cosas pertenecen por igual y en la misma medida a todos. Dicho de
otro modo, no se trata, en consecuencia, tan solo de que no pueda haber cosas
en sí mismas sin dueño, como ya advirtiera por su parte Kant. Como para este
último, para Fichte todas las cosas se encuentran prima facie sometidas al arbitrio
humano, están a disposición del hombre. Pero en este pasaje, Fichte parece ir
un paso más allá porque no solamente está dando —como no podía ser de otro
modo— por descontado el postulado jurídico de la razón práctica sino que, además,
parece estar implícitamente afirmando que originariamente todo es indistinta-
mente de todos o, lo que viene a ser lo mismo, que la comunidad originaria es posi-
tiva y no negativa. No parece posible a primera vista concluir otra cosa de la afir-
mación de Fichte de que antes de la declaración de posesión no existen las res nullius,
pues no hay un término medio entre la propiedad y la calidad de res nullius (los
otros derechos reales presuponen la propiedad). Pero si esto fuera así, entonces
no se trataría de dar origen por medio del reconocimiento recíproco a la pro-
piedad en general sino, tan solo, a la propiedad privada. Es decir, el problema no
sería la existencia de la propiedad como tal, sino, tan solo, el de la instauración
de la propiedad privada, pues si no hubiera propiedad en un sentido absoluto,
entonces las cosas sí serían res nullius, posibilidad que, sin embargo, como he-
mos visto, Fichte descarta explícitamente. Pero si hay una propiedad colectiva origi-
naria, entonces Fichte quedaría expuesto a la objeción que Kant (u otros) hacen
a los defensores de la comunidad originaria positiva (pues suponer la existencia de
una propiedad colectiva originaria vendría a ser equivalente a postular una co-
munidad originaria positiva): que presuponen el concepto de propiedad que preci-
samente hay que probar.
Una posibilidad para salvar a Fichte de este reproche, sería sostener que,
efectivamente, antes del reconocimiento no hay en absoluto propiedad pero que de

487“Es giebt keine absolut herrenlose Sache, für äusseres Recht. Nur durch gegenseitige
Declaration und das Ausgeschlossenseyn von ihr entsteht eine herrenlose Sache für die
beiden Contrahirenden (res neutrius), die nur problematisch res nullius ist, bis ein
Eigenthümer dazu sich meldet”. FICHTE, GNR, FW III, p. 133 = GA I/3, pp. 420 - 421.

351
ello no se sigue, sin embargo, que las cosas sean res nullius. Pueden no serlo en
la medida en que, en estado de naturaleza, ninguna persona tiene ni puede tener
sobre una cosa una pretensión mejor de la que tiene o puede tener cualquier
otra; que por ello todos los pretendidos títulos de propiedad esgrimidos en un
estado de naturaleza adolecerían de un vicio de origen insubsanable y que, en
consecuencia, o se transita al estado civil —y, por tanto, se constituye la pro-
piedad mediante el reconocimiento recíproco— o no habrá propiedad nunca,
en absoluto, ni siquiera de modo provisional, como Kant afirmaba. Esta última
interpretación no solo dejaría a Fichte a salvo de la objeción de Kant a la comu-
nidad originaria positiva sino que, además, explicaría por qué Fichte aborda la
cuestión de la posesión y del reconocimiento de la propiedad con ocasión de la
determinación del derecho de coacción y del equilibrio del derecho y no con ocasión del
contrato de propiedad. Además, esta interpretación no sólo se encuentra en con-
cordancia con el espíritu general de la filosofía de Fichte, según la cual las insti-
tuciones jurídicas y el derecho en general no existen fuera de las fronteras de un
Estado y, por tanto, fuera de un estado civil, sino, además, se encuentra en
concordancia con el tratamiento y la justificación que Fichte ofrece de la occupa-
tio. La imposibilidad que —en virtud de las pretensiones igualmente legítimas
de todos— existe en estado de naturaleza de constituir de modo unilateral títu-
los de propiedad sobre las cosas, explica el hecho de que Fichte considere la
occupatio (o el trabajo, que para efectos de la primera adquisición se puede consi-
derárselos como equivalentes) como un modo inválido de adquirir el dominio con
anterioridad a la celebración del contrato de propiedad, pero no como un robo. Para
quien parte de una comunidad originaria positiva, en cambio, la occupatio resulta
ser un atropello de los derechos de todos los demás, un robo, para ser más exac-
tos, pues ninguna apropiación unilateral puede tener lugar en una comunidad ori-
ginaria positiva a menos que dicha apropiación haya sido universalmente autoriza-
da488. Fichte no afirma que la occupatio antes del reconocimiento recíproco sea
un robo; sólo afirma que es insuficiente como título para dar origen a la pro-
piedad.
Pero, como fuere —y volviendo a la occupatio—, con la introducción de
la ocupación en virtud de una convención (cedit, ex pacto, primo ocupanti et declaranti)489
no se ha eliminado del todo la posibilidad de un eventual conflicto jurídico
acerca de la propiedad de un bien en particular. La incertidumbre respecto de la

488 Baste si no recordar a Proudhon. Cfr. ¿Qué es la propiedad?

489 FICHTE, GNR, FW III, p. 133 = GA I/3, p. 421.

352
propiedad del objeto persiste si aquel que la toma para sí por medio de una
ocupación no deja de modo incontrovertiblemente claro que así lo hace. Por tal
motivo, la toma de posesión y la declaración de esa misma toma de posesión
deben ir “sintéticamente unidas”490, de suerte que “el otro no pueda conocer el
mismo [i.e., el objeto de que me apropio] sin conocer al mismo tiempo la ocu-
pación que ha acontecido”491. De aquí se sigue la necesidad de convenir en cier-
tos signos (Zeichen) que den cuenta de la ocupación que ha tenido lugar (cercas,
vallas, marcas en los animales, etc.). El objeto debe, a este respecto, hablar por
sí mismo o, como dice Fichte, “el objeto mismo debe efectuar la declara-
ción”492. Y, al igual que en los casos anteriores, de ser necesario, la parte llana a
llegar a un acuerdo al respecto de los signos de la posesión puede forzar a la
que no lo está a convenir en alguno.
La otra regla que Fichte menciona con ocasión del acuerdo que deben
llegar las partes respecto de los bienes que cada una pretende para sí como res-
pecto de las res neutrii dice relación con el abandono de la propiedad. Obvia-
mente, la propiedad puede ser libremente abandonada por su dueño, pero el
abandono nunca se presume y siempre requiere de una declaración expresa
(derelictio domini)493. Era de esperar que Fichte indicara aquí —donde se refiere al
establecimiento de los modos de adquirir la propiedad— algo respecto del in-
tercambio de la propiedad ya reconocida, de la traditio como modo de adquirir
el dominio. La omisión seguramente se deba a que, por una parte, lo que in-
teresaba a Fichte era en este punto esclarecer el problema del origen de la pro-
piedad y no el modo de transferirla. La traditio es, como se sabe, un modo deri-
vativo de adquirir el dominio y presupone que la propiedad esté ya constituida;
por otra a que, dado que la propiedad tiene su origen en el reconocimiento re-
cíproco y, por tanto, en último término en una convención (necesaria), no pa-
rece haber prima facie obstáculo para que las mismas partes que se han otorgado
reconocimiento recíproco de sus posesiones pueda, luego, hacerse transferen-
cias mutuas según sus intereses o necesidades. De todos modos, para una teoría
de la propiedad fuertemente igualitaria, como la de Fichte, el problema de los
intercambios de la propiedad entre particulares habrá de ser un asunto a resol-

490 FICHTE, GNR, FW III, p. 134 = GA I/3, p. 421.

491 FICHTE, GNR, FW III, p. 134 = GA I/3, p. 421.
492 “Das Object selbst muss declariren”. FICHTE, GNR, FW III, p. 134 = GA I/3, p. 421.
493 FICHTE, GNR, FW III, p. 134 – 135 = GA I/3, pp. 421 - 422.

353
ver, pues, al fin y al cabo, como advierten, por ejemplo, Nozick494 o Hume495,
no se puede pretender instaurar un reparto estrictamente igualitario de los bie-
nes sin restringir, al mismo tiempo, la libertad de los intercambios (o como dice
Nozick, prohibiendo “actos capitalistas entre adultos que consienten”496) pues
dichos intercambios más temprano que tarde terminan por introducir otra vez
la desigualdad que se quiere erradicar. Como veremos, Fichte se hará cargo de
este problema en detalle en el Estado comercial cerrado.
Una consecuencia obvia de todo lo anterior es que todas las apropiacio-
nes o, mejor dicho, todas las tomas de posesión efectuadas por los sujetos en
estado de naturaleza carecen por sí mismas de efectos jurídicos. De ahí que la
llegada de un nuevo individuo o la aparición de un individuo del que otros dos
no tenían conocimiento, restituya a estos dos últimos al estado posesorio ante-
rior al reconocimiento mutuo de las posesiones (i.e., al estado anterior a la
constitución de la propiedad). Pero si en el estado de naturaleza no puede haber
propiedad y la propiedad es, por otra parte, una condición de la autoconciencia,
entonces debe abandonarse el estado de naturaleza. Como lo anterior deja de
manifiesto, para Fichte la propiedad es un derecho natural no en el sentido de
que en un (hipotético) estado de naturaleza pueda haber propiedad (porque a
su juicio no puede haberla), sino porque defiende la idea de que, allí donde se
asocien diferentes individuos, debe introducirse un ordenamiento jurídico que
sancione la propiedad y asigne bienes bajo ese título a todos los que quedan
sujetos a él. Por tal motivo, la conclusión de Fichte respecto a la imposibilidad
del derecho natural en sentido propio y que deriva de la imposibilidad de ejer-
cer en un (hipotético) estado de naturaleza el derecho de coacción puede ex-
tenderse, también, a la propiedad: en rigor, no hay propiedad en el estado de

NOZICK, ROBERT, ASU, pp. 160 y ss., donde presenta el célebre argumento de Wilt
494

Chamberlain.
495 “Pero los historiadores, e incluso el sentido común, nos informan de que, por muy
plausibles que puedan parecernos estas ideas de una igualdad perfecta, son en realidad im-
practicables; y de no ser ello así, resultarían extraordinariamente perniciosas para la sociedad
humana. Dividamos las posesiones de un modo igualitario, y veremos cómo inmediata-
mente los diferentes grados de arte, esmero y aplicación de cada hombre rompen la igual-
dad. Y si se pone coto a esas virtudes, reduciremos la sociedad a la más extrema indigen-
cia; y en vez de impedir la carestía y mendicidad de unos pocos, éstas afectarán inevita-
blemente a toda la sociedad. También se precisa la inquisición más rigurosa para vigilar
toda desigualdad en cuanto ésta aparezca por primera vez, así como la más severa jurisdic-
ción para castigarla y enmendarla”. HUME, DAVID, Investigación sobre los principios de la moral,
III, § 23, p. 66.
496 NOZICK, ROBERT, ASU, p. 163.

354
naturaleza y por eso no puede haber tampoco derecho natural. Pero —y ahora to-
mado “natural” no en sentido de pre-estatal o pre-positivo sino en un sentido
normativo— puesto que el derecho natural exige que haya propiedad, debe
haber también Estado, que es el que hace posible la instauración de la propie-
dad. Así, si para Kant el tránsito del estado de naturaleza al estado civil se hace
para asegurar de modo perentorio los derechos de propiedad que en estado de
naturaleza tienen tan sólo carácter provisional, para Fichte se hace para constituir
los derechos de propiedad como tal.
Por todo lo anterior, no debiera resultar extraño que la propiedad para
Fichte sea introducida —o, mejor dicho, deba ser introducida— mediante una
convención y, más específicamente, por medio de un contrato de propiedad que las
partes sellan al momento mismo de constituir una República mediante el contra-
to de ciudadanía. De hecho, el contrato de propiedad puede considerarse —y así lo
considera Fichte497— como el núcleo principal del contrato de ciudadanía en la
medida que —con la excepción del derecho de familia498— define los derechos y
deberes concretos de cada individuo en particular, la extensión de la libertad de
cada cual y, con ello, el alcance de mi propia libertad y los límites del derecho
de coacción (en estado de naturaleza). Los otros contratos requeridos para la
constitución de un estado jurídico, el contrato de protección y el contrato de unión son
suscritos a fin de cuentas por mor del contrato de propiedad, i.e., para el asegura-
miento y como garantía de la preservación de «lo suyo» de cada uno.

V. El derecho natural aplicado: el contrato de ciudadanía y la pro-

piedad (§17 - 19)

La teoría transcendental de la acción con que Fichte acomete la deduc-

ción del derecho y de las demás instituciones jurídicas hace emerger la institu-
ción de la propiedad como una condición ineludible del ejercicio de la causali-
dad eficiente libre de los sujetos y, por ello, como una de las condiciones de la
constitución de la propia subjetividad. De ahí que la necesidad de la propiedad
aparezca como una consecuencia directa del derecho originario: mi posibilidad de
ser únicamente causa y no efecto en el mundo depende del hecho de contar

497 FICHTE, GNR, FW III, p. 210 = GA I/4, p. 20.

498“La relación originaria entre padres e hijos no está determinada únicamente por el me-
ro concepto de derecho, sino por la naturaleza y la eticidad [Sittlichkeit], precisamente co-
mo [las relaciones] entre los cónyuges”. FICHTE, GNR, FW III, p. 353 = GA I/4, p. 136.

355
con objetos sobre los cuales poder ejercer mi causalidad. Sin dichos objetos mi
causalidad no tendría oportunidad de actualizarse y, por tanto, el sujeto no ten-
dría tampoco oportunidad de arribar a su propia autoconciencia.
La exigencia de contar con alguna propiedad para poder arribar a la pro-
pia autoconciencia traslada o extiende el problema de la determinación del de-
recho de cada individuo desde su propia persona (de su propio cuerpo) al
mundo sensible en y sobre el cual actúa. La propiedad, por tanto, amplía la es-
fera de acción exclusiva de una persona a una parte del mundo sensible y por
ello para determinar la extensión y el alcance de la libertad de cada individuo no
basta con señalar cuerpo de cada uno sino que, además, debe señalarse también
una determinada y precisa parte del mundo sobre la que cada sujeto pueda ac-
tuar sin verse afectado o impedido por la acción de otros como él. Así, la pers-
pectiva metódica desde la que Fichte aborda el problema del derecho, trae el
problema de la propiedad al primer plano de la investigación iusfilosófica y con
ello, trae también a primer plano el problema de la determinación de la exten-
sión o alcance de la libertad de cada cual.
El hecho de que, por otra parte, la determinación de los objetos sobre
los cuales cada sujeto puede ejercer de modo soberano su propia causalidad
libre (i.e., el establecimiento de la propiedad) no pueda llevarse a cabo por me-
dio de una acción unilateral sino, únicamente, por medio del reconocimiento
recíproco, explica que dicho reconocimiento tome la forma de un contrato por
medio del cual se instaura y distribuye la propiedad. Como es posible suponer,
para Fichte, ambos momentos, el de la instauración y el de la distribución de la
propiedad, son igualmente esenciales, pues si la propiedad, como el concepto
de persona, es un concepto recíproco —i.e., la existencia de un propietario su-
pone la existencia de varios propietarios—, la instauración de la propiedad pri-
vada exige que todos los que concurren al pacto tengan alguna propiedad, que
todos sean poseedores y no haya, por consiguiente, ningún desposeído.
El contrato mediante el cual se instaura la propiedad (el contrato de propie-
dad, Eigentumsvertrag) no es, en realidad, sino uno de otros tantos que los indivi-
duos deben celebrar para instaurar un Estado erigido en conformidad con los
principios a priori del derecho deducidos en la primera parte de la obra. Pero
por ser el contrato de propiedad aquél que establece la extensión de los derechos de
cada individuo, aquél que establece el contenido o la parte material del derecho,
bien puede afirmarse que el contrato de propiedad constituye el núcleo el contrato de
ciudadanía y, de hecho, Fichte mismo se refiere al contrato de propiedad como al

356
“espíritu (Geist) del contrato civil”499. A continuación nos referiremos tanto al
contrato de ciudadanía, al contrato de propiedad (que contiene los rasgos esenciales de
la doctrina del derecho político de Fichte), así como a los otros que se suscriben para
asegurar su cumplimiento.

1. El contrato en general

La sola suscripción del contrato de propiedad —y, en realidad, de cualquier

contrato— contiene el reconocimiento implícito del otro como un ser semejante a
mí (pues, evidentemente, yo sólo puedo cerrar un contrato con un ser libre y
mi disposición a hacerlo revela que le considero como tal), como mi disposi-
ción a someterme a la ley jurídica (pues sólo bajo su imperio tiene sentido cele-
brar un contrato)500. Por dicha suscripción, por tanto, los contratantes se de-
muestran recíprocamente que son seres que tienen derechos501 y con ello re-
frendan implícitamente la intangibilidad e inviolabilidad de sus cuerpos. Dicha
intangibilidad e inviolabilidad, que hasta ahora era sólo problemática, deviene
por la celebración de un contrato, categórica502. La contrapartida de lo anterior
es que sólo pueden participar como partes de un contrato las personas503.
Con respecto al objeto del contrato en general, éste debe tratarse de una
cosa que ambas partes pretenden504. Pareciera ser esta una caracterización de-
masiado mezquina del objeto del contrato en general, que olvida otras posibles
prestaciones a que puedan obligarse las partes, como la ejecución de un hecho
o, incluso, una mera abstención. Esta “reducción” se explica, por un lado, por
la exclusión del matrimonio de entre la categoría de los contratos jurídicos505 y,
por otro, porque, a fin de cuentas, todo contrato debe tener como objeto algo
exterior al mismo individuo (la ejecución de una obra, la transferencia de una
cosa, etc.) y, en consecuencia, toda obligación puede, en último término, resol-

499 FICHTE, GNR, FW III, p. 210 = GA I/4, p. 20.

500FICHTE, GNR, FW III, p. 135 = GA I/3, p. 422. Hegel hará hincapié sobre este punto.
Cfr. Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 71, comentario, p. 153.
501 FICHTE, GNR, FW III, p. 135 - 136 = GA I/3, p. 422.
502 FICHTE, GNR, FW III, p. 136 = GA I/3, p. 422.
503 FICHTE, GNR, FW III, p. 191 = GA I/4, p. 5.
504 FICHTE, GNR, FW III, p. 191 = GA I/4, p. 5.
505 Supra, nota 455.

357
verse en una obligación de dar. No obstante, como por otra parte, Fichte con-
sidera, como veremos, el derecho de propiedad como el derecho a ejecutar una
cierta acción y no como el derecho a o en una cosa506, se da el caso de que podrían in-
terpretarse todos los contratos (incluso aquellos en virtud del cual se instituye un
derecho real), como imponiendo, en favor de un individuo determinado, la
obligación a otros individuos de abstenerse de realizar una cierta acción deter-
minada sobre un cierto objeto determinado. Así, por ejemplo, todos se obligan
a no usar, por ejemplo, las herramientas que el carpintero emplea para realizar
su trabajo, al menos mientras éste las está empleando para ello. Así, el derecho
real sería, en realidad, un derecho personal de sujeto pasivo universal.
Comoquiera que sea, el hecho es que el contrato tiene por objeto una
cosa que ambas partes pretenden y, por eso mismo, debe ser una cosa susceptible
de apropiación exclusiva. Para que una cosa sea considerada como susceptible de
apropiación privada debe, primero, ser tal que permanezca como ha sido pen-
sada por la persona en el concepto de fin (lo que, en buenas cuentas viene a
querer decir que no debe ser un ser autónomo, que no debe ser persona); y,
segundo, que sólo pueda ser aprovechada si se la usa de modo exclusivo507.
Esta segunda característica deja fuera de este universo de cosas a aquellas que
“la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres”, como el aire o la luz. Si
no hubiera cosas que tuvieran la primera característica, “ningún contrato sería
posible” y si no las hubiera con la segunda, “ninguno sería necesario” 508.
Además, ambas partes deben tener “el mismo derecho a la cosa”, pues
de otro modo no habría ninguna disputa jurídica a poner término por medio
del contrato509. Como se ha visto ya con ocasión de la determinación del alcan-
ce del derecho de coacción, antes del reconocimiento recíproco de las posesio-
nes nadie tiene ningún título mejor que el que tiene o pueda tener cualquier
otro sobre ninguna cosa y, por tanto, tal como ocurre si se piensa una comuni-
dad originaria positiva, todos tienen originalmente el mismo derecho a todas las
cosas. En consecuencia, y como Fichte aprovecha de reiterar, es precisamente
el caso que existe una disputa “original” por lo bienes, pues todos tienen el
mismo derecho a todos ellos.

506FICHTE, Der Geschlossene Handelstaat (en lo sucesivo abreviado simplemente como

“gHS”), FW III, p. 441 = GA I/7, p. 85
507 FICHTE, GNR, FW III, p. 191 = GA I/4, p. 5.
508 FICHTE, GNR, FW III, p. 191 = GA I/4, p. 5.
509 FICHTE, GNR, FW III, p. 191 - 192 = GA I/4, p. 5.

358
 “Antes del contrato nadie puede aducir otro fundamento jurídico para
su posesión de la cosa disputada que su naturaleza libre y racional; pe-
ro el mismo fundamento jurídico pueden aducir todos los seres racio-
nales”510.

No es necesario que este conflicto respecto de las cosas externas —que

no alcanza, afirma Fichte, al cuerpo puesto que “el uso natural de cada cuerpo”
corresponde siempre al individuo “dueño” del cuerpo en cuestión y resulta
imposible para otros moverlo por él— sea actual. Basta con que pueda tener
lugar en el futuro. Y si ello es así, los individuos deben tomar las medidas para
conjurar dicha posibilidad, pues ya sea que la disputa acerca de los objetos des-
encadene una guerra abierta o sólo se provoque un estado de tensión y de
“guerra fría” entre las partes, en ambos casos dicha disputa provoca un estado
de cosas ilegal511. La superación de ese estado de guerra abierta o soterrada exi-
ge, naturalmente, pasar al Estado civil, instaurando una república dotada del
monopolio de la fuerza.
En todo contrato se puede distinguir, además, la voluntad común de las
voluntades privadas de las respectivas partes. Las voluntades privadas, que Fichte
denomina también “voluntades materiales”, son aquellas que persiguen el objeto o
la cosa en disputa. La voluntad común, que Fichte denomina “voluntad común forma-
liter” es, como su nombre lo indica, la “voluntad unificada” de ambas partes
con vistas a un arreglo amistoso de su disputa512. Pero para lograr un verdadero
acuerdo, es necesario aún unificar las voluntades privadas de las partes con su
voluntad común formaliter. Éstas se unifican en la que Fichte denomina “voluntad
común materialiter”, que es puramente negativa y se reduce a no querer lo que el
otro quiere. Es decir, ambas partes deben estar llanas a hacerse concesiones
recíprocas, pues de otro modo no les sería posible alcanzar un acuerdo. El mí-
nimo común denominador de dichas concesiones no puede ser sino el no que-
rer lo que el otro quiere.
Finalmente, es inherente a un contrato que la voluntad común sea esta-
blecida como una voluntad permanente, que guíe en lo sucesivo las acciones de
las partes en lo sucesivo y se erija para ellas en una verdadera ley, de suerte que
la transgresión de las obligaciones contractuales por parte de alguno de los con-

510 FICHTE, GNR, FW III, p. 192 = GA I/4, p. 5.

511 FICHTE, GNR, FW III, p. 193 = GA I/4, p. 6.
512 FICHTE, GNR, FW III, p. 193 = GA I/4, p. 6.

359
tratantes acarrea la nulidad del contrato y, con él, toda relación jurídica entre los
contratantes513. El incumplimiento de las obligaciones contractuales abra la
posibilidad del ejercicio del derecho de coacción y, por tanto, arrastra a las par-
tes a un estado de guerra.

2. El contrato de ciudadanía (Staatsbürgervertrag; §17)

Inmediatamente después de haber aclarado lo que podría denominarse

su “teoría general de los contratos”, Fichte procede a investigar el contrato de
ciudadanía en particular.
Dado que toda relación jurídica requiere, como se ha visto, la delimita-
ción de la libertad exterior (o, de lo que viene a ser lo mismo, de los “dere-
chos”) de cada uno, el primer acuerdo al que deben llegar los sujetos en el con-
trato de ciudadanía es acerca de la propiedad de cada cual. Puesto que yo he de
ejercer mi causalidad eficiente libre sobre objetos, resulta obvio que la determi-
nación del alcance de mi libertad pasa por la determinación de los objetos so-
bre los cuales puedo ejercerla, pues, en el entendido de que hay otros sujetos
libres como yo, mi libertad se extenderá hasta allí donde se extiendan los obje-
tos que me pertenecen. De ahí que el primer acuerdo, la primera cláusula, si se
quiere, del contrato de ciudadanía tenga que ver con la determinación de la
propiedad de cada cual (contrato de propiedad). No obstante, al referirse a la nece-
sidad de determinar la “propiedad” de cada cual, Fichte no se está refiriendo
solamente a la necesidad de determinar los objetos que han de asignarse a cada
individuo sino, en realidad, a un sentido más amplio, “el más amplio” de pro-
piedad, que designa “no sólo, por ejemplo, la posesión de bienes raíces o simi-
lares, sino derechos a acciones libres en el mundo sensible en general”514. Este concepto
“amplísimo” de propiedad resultará de vital importancia para el curso posterior
de la investigación pues, en definitiva, lo que en virtud de él quedará sujeto a lo
que aquí hemos llamado «negociación original» serán no sólo la tenencia o la
disposición de bienes sino, más aún, las acciones mismas que los agentes pue-
den realizar en el mundo sensible, es decir, los derechos y libertades (Rechte und
Freiheiten) que los agentes tienen515. El hecho, no obstante, de que los derechos

513 FICHTE, GNR, FW III, p. 194 = GA I/4, p. 7.

514 FICHTE, GNR, FW III, p. 195 = GA I/4, p. 8. Énfasis añadido.
515 FICHTE, GNR, FW III, p. 195 = GA I/4, p. 8.

360
y libertades hayan sido deducidos como condiciones de posibilidad de la auto-
conciencia explica que, en realidad, toda la “negociación” orientada a la distri-
bución de los derechos y libertades de los individuos proceda todo el tiempo
por medio de los que parecen ser movimientos o jugadas forzadas y que el
“contractualismo” al que están sujetos los agentes deje poco o ningún espacio
para el regateo y/o la deliberación516.
En cualquier caso, una vez delimitado el objeto del contrato de ciudadanía,
Fichte afirma que es necesario que cada individuo pueda llegar “personalmente” a
un acuerdo acerca del contenido del acuerdo del contrato de ciudadanía con todos
los demás517, de suerte que para llegar al acuerdo final "cada uno le ha dicho a
todos: «yo quiero poseer esto y os exijo que renunciéis a vuestras pretensiones
[o derechos, Ansprüche] sobre ella». Todos le han respondido: «nosotros renun-
ciamos a estas pretensiones bajo la condición de que tú renuncias a las tuyas
sobre todo lo demás»"518.
En este contrato —que reúne todas las condiciones de debe cumplir un
contrato en general—, explica Fichte, hay al mismo tiempo una voluntad negativa
y una voluntad positiva; negativa en la medida en que ningún individuo quiere lo
que quiere este y positiva respecto de lo que cada uno quiere poseer para sí. Es
sólo en virtud de la compatibilidad de las voluntades positivas y negativas de los diferentes
sujetos (i.e., que ninguno quiere lo que el otro efectivamente quiere) que surge la
propiedad. Y este reconocimiento se mantiene en pie mientras los individuos
sigan respetando los derechos y la propiedad del otro.

“Denomino a esta primera parte del contrato de ciudadanía el contrato

de propiedad de los ciudadanos. Si se concibe el resultado de todos los con-
tratos particulares suscritos, entonces se tiene únicamente la voluntad
material dirigida a los objetos, que determina los límites de la libertad
de los individuos; la cual promulga la ley civil en el sentido estricto del
término, el fundamento de todas las posibles leyes a promulgar en este
Estado la sobre propiedad, la renta [Erwerb], las libertades y los privi-
legios, y es inviolable”519.

516 Supra, nota 405.

517 FICHTE, GNR, FW III, p. 195 = GA I/4, p. 8.
518 FICHTE, GNR, FW III, p. 195 = GA I/4, p. 8.
519 FICHTE, GNR, FW III, p. 198 = GA I/4, p. 9.

361
 El contrato de propiedad, por tanto, contiene el núcleo de la ley civil o, me-
jor dicho, el contenido o la materia de la ley civil. Dado que propiedad ha sido
definida por Fichte de modo muy amplio como el derecho a realizar una acción
libre en el mundo sensible todo lo que, en definitiva, pueda un individuo hacer
o dejar de hacer dependerá, en último término, de aquello que se haya acordado
con respecto al uso de las cosas en el contrato de propiedad, pues el ejercicio de mi
causalidad en el mundo sensible depende directamente de cómo quede al final
configurada en éste la distribución de los objetos. Como explica de modo elo-
cuente Nozick, la distribución de los derechos fijan “el medio externo” de una
persona, configuran el universo externos sobre el cual dicha persona puede
actuar:

“Nadie tiene un derecho a algo cuya realización requiere de ciertos

usos de cosas y actividades sobre las cuales otras personas tienen de-
rechos y títulos. Los derechos y títulos de otras personas sobre cosas
particulares (este lápiz, su cuerpo, etcétera) y [el modo] cómo deciden
ejercer esos derechos y títulos fijan el medio externo de un individuo dado y
los medios que estarán disponibles para él. Si su fin requiere el uso de me-
dios sobre los cuales otros tienen derechos, deberán conseguir su
cooperación voluntaria […] Hay derechos particulares sobre cosas
particulares poseídas por personas particulares […] Ningún derecho
existe en conflicto con esta subestructura de derechos particulares”520.

A diferencia de Nozick, que no admite que el medio externo de los in-

dividuos deba quedar fijado por algún tipo de negociación contractual o por
alguna forma de reconocimiento (diferente del reconocimiento de los derechos
de propiedad pre-estatales), para Fichte este medio es fijado en el contrato de
propiedad que no es sino una parte —una cláusula, si se quiere— del contrato de
ciudadanía. Esa “pequeña” diferencia, explica, en lo fundamental, que los resul-
tados a que arriban Fichte y Nozick sean tan disímiles, incluso contrapuestos.
Dado que la propiedad ha sido definida por Fichte de modo “amplísi-
mo” como el derecho a realizar una determinada acción en el mundo sensible,
el contrato de propiedad fija el medio externo no únicamente en cuanto a las cosas
que puede usar de modo exclusivo cada cual sino, además, en cuanto a las ac-
ciones que cada uno tiene derecho a realizar. Por tal motivo, en el contrato de

520 NOZICK, ROBERT, ASU, p. 238. Énfasis añadido.

362
propiedad, como veremos con mayor detalle luego, cada uno debe también expre-
sar cuál va a ser su ocupación (Beschäftigung):

“Cada individuo se ha expresado una vez efectivamente del modo descri-

to, ya sea de palabra o por acciones en las que de modo completamen-
te público y abierto se ha consagrado a una cierta ocupación; y el Es-
tado al respecto guarda, cuanto menos, silencio”521.

Es decir, en el contrato de propiedad, todos los individuos acuerdan con

todos los demás su ocupación particular y el Estado sólo sanciona dicho acuer-
do. Fichte hace hincapié en que el acuerdo debe tener lugar entre todos los
individuos que pertenecen a un Estado y no sólo entre algunos de ellos (su-
pongamos, entre vecinos), pues cada sujeto debe poder circular libremente por
todo el territorio del Estado (que está siendo constituido por medio de pactos
que suscriben entre sí diferentes individuos). Este territorio es “en un cierto
aspecto” dividido y repartido mediante el contrato de propiedad y por otro, deter-
minado por él, en la medida en que define una esfera de acción para todos y cada uno
de los individuos. Así, por ejemplo,

“[A]l comerciante le debe ser permitido circular para ofrecer sus mer-
cancías; al pastor conducir su ganado, al pescador dirigirse al río por el
terreno del campesino, etc., todo lo cual sólo puede estar permitido
como consecuencia del contrato”522.

Una vez acordado el régimen de propiedad, deben establecerse las me-

didas para hacer efectivos los acuerdos. Obviamente, los intentos de hacer
cumplir de modo unilateral los acuerdos (i.e., la justicia privada), deben ser
proscritos para conjurar el estallido del estado de guerra que dichos intentos
provocan. El carácter infinito del derecho de coacción supone que ante “la mínima
violación” del acuerdo de propiedad, el ofendido se encuentre autorizado a dar
por nulo el contrato y “a quitarle todo, si puede, a quien le ha ofendido”523.
Fichte afirma que, precisamente por eso, “cada uno pone su propiedad comple-
ta como garantía [Unterpfand] de que no quiere violar la propiedad de todo el

521 FICHTE, GNR, FW III, p. 196 = GA I/4, p. 9.

522 FICHTE, GNR, FW III, p. 197 = GA I/4, p. 9.
523 FICHTE, GNR, FW III, p. 196 = GA I/4, p. 9.

363
resto”524 lo que, seguramente, no debe entenderse tanto como una consecuen-
cia de que el estado de guerra sea un juego de suma cero como que la propia
responsabilidad jurídica debe quedar en principio respaldada por todo el patri-
monio. Pero, como fuere, dado que, como se ha indicado ya, la solución de este
conflicto sólo puede radicar en la conciencia moral de las partes, inaccesible e
indemostrable para el derecho, la única salida que éstas tienen es instaurar un
poder común que ejerza la fuerza según el principio del derecho. Para instaurarla es
menester suscribir un nuevo acuerdo, animado, esta vez, por la voluntad positiva
de socorrer con la propia fuerza a todos los demás en la protección de sus res-
pectivas propiedades, bajo la condición, claro está, de que ellos hagan lo propio
y concurran con sus fuerzas a la defensa de mi propiedad. Este contrato es el
contrato de protección (Schutzvertrag)525.
El contrato de protección está condicionado, dice Fichte, por el contrato de
propiedad. Obviamente, si este último no lo precede, no hay sobre qué convenir
en el primero. La protección recae, por tanto, única y exclusivamente sobre la
propiedad mutuamente reconocida. En éste, además, la voluntad de las partes
deviene positiva: ya no se trata de abstenerse, simplemente, de agredir la pro-
piedad del otro sino de obligarse a una prestación positiva: ayudarle a proteger-
la de la eventual agresión de un tercero. Pero, ¿cómo puede obtenerse el cum-
plimiento de esta prestación? Como todo contrato, el contrato de protección está
condicionado a que la contraparte cumpla con su obligación. Dado que ningu-
na de las dos partes puede contar con la buena voluntad de la otra (que en este
caso consistiría en la promesa de concurrir a prestar auxilio cuando el otro lo
necesite), debe apelarse a la coincidencia de intereses de las partes526: la protec-
ción del otro contribuye y es una medida directa en favor de mi propia y actual
protección.
Nuevamente, el problema que debe sortearse en el caso de la ejecución
del contrato de protección puede expresarse bajo la lógica de la teoría de juegos:
dado que el contrato, como todo contrato, está condicionado al cumplimiento
de la contraparte, al momento de tener que prestar ayuda bien puede decir
aquella cuyo auxilio se reclama que no puede prestar ayuda mientras la otra, que

524 FICHTE, GNR, FW III, p. 196 = GA I/4, p. 9.

525 FICHTE, GNR, FW III, p. 197 = GA I/4, p. 10.
526“En el ámbito del derecho no hay en absoluto ningún medio de obligar al hombre sal-
vo la idea: lo que haces al otro, sea malo o bueno, no lo haces al otro, sino a ti mismo”.
FICHTE, GNR, FW III, p. 199 = GA I/4, p. 11.

364
está siendo atacada, lo haga527. Evidentemente, esta situación puede llevarse al
infinito, con lo que la suscripción del contrato de protección se torna imposi-
ble. Pero la recisión del contrato de protección arrastra consigo la seguridad (no el
fundamento jurídico, Rechtsgrund) del contrato de propiedad y, con ello, las partes
nuevamente dependerían enteramente de la buena fe de la otra.
La superación de esta nueva dificultad pasa por lograr que el ingreso al
Estado comporte en sí mismo el cumplimiento del contrato de protección o, dicho
de otro modo, en hacer que la promesa y el cumplimiento queden sintética-
mente unidos528. Esto sólo puede lograrse, dice Fichte, si al mismo momento
de suscribir el contrato estatal se crea una potencia protectora a la cual cada
individuo entrega su contribución o aporte (Beitrag). El pago de dicho aporte
representa, entonces, el cumplimiento del contrato de protección recíproca y sólo
por él el individuo ingresa en el Estado, pues le es exigido condición de dicho
ingreso529.
Pero ¿quién le exige la contribución y quién es la contraparte que la re-
cibe? Obviamente, la contribución es dada para todos los individuos de forma
indeterminada. Puede aprovecharle a cualquiera, incluido a mí, pues cualquiera
puede ser víctima de un ataque y por eso todos y cada uno de los individuos
pueden legítimamente creer que la institución entera (i.e., el Estado) está instau-
rada en su provecho y esta creencia es un aliciente para aportar su contribución
así como el vínculo de unión de todos los individuos de un Estado:

“Esta indeterminación, esta incertidumbre respecto a qué individuo

será atacado primero, este oscilar, por tanto, de la imaginación (Einbil-
dungskraft) constituye el vínculo de unión. Es aquello por medio de lo
cual todos confluyen en uno, y ya no están unidos en un concepto
abstracto, como en un compositum, sino en los hechos, como en un to-
tum”530.

Inmediatamente después de este pasaje —que recuerda el papel que

Hobbes otorga al miedo y a la desconfianza mutua como fuentes de la cohe-

527 FICHTE, GNR, FW III, p. 200 = GA I/4, pp. 11 - 12.

528 FICHTE, GNR, FW III, p. 201 = GA I/4, pp. 12 – 13.
529 FICHTE, GNR, FW III, p. 202 = GA I/4, p. 13.
530 FICHTE, GNR, FW III, p. 203 = GA I/4, p. 14.

365
sión social531—, Fichte explica que es precisamente por esta incertidumbre que
la unión de los diversos individuos llega a constituir un todo semejante al todo
que de los organismos naturales. La analogía con los productos organizados de
la naturaleza permite ilustrar la relación de los individuos con el todo: como en
dichos productos, la conservación de la parte (en este caso el individuo) pasa
por la conservación del todo (y, a su vez, la conservación del todo pasa por la
conservación de las distintas partes)532.
En consecuencia, la contraparte buscada en el contrato de protección es el
todo surgido en virtud de la incertidumbre antes descrita533. Por ella coinciden
las distintas voluntades particulares y por ella los individuos se unen en un to-
do. Aquí se encuentra, finalmente, la posibilidad del último contrato: el contrato
de unión. En virtud de este último contrato, el individuo “deviene una parte de
un todo organizado, y se funde con él en una unidad”534. Pero, ¿qué es lo que
da exactamente cada uno al cuerpo contribución? ¿en qué consiste dicha con-
tribución y hasta dónde llega el propio compromiso con el cuerpo protector
que los diferentes individuos erigen?
Fichte se encarga de aclarar que por la suscripción del contrato de unión
los individuos de ningún modo pierden ni independencia ni su persona ni sus
posesiones pues, de lo contrario, “¿qué le quedaría entonces bajo esa condición
a él [i.e., al individuo] para que el Estado, por su lado, le prometiese prote-
ger?”535. El contrato de protección y el contrato de unión, por consiguiente, de ningún

531 Cfr., por ejemplo, HOBBES, THOMAS, De Cive, p. 44: “Vemos cómo todos los países,
aunque estén en paz con sus vecinos, guardan sus fronteras con gente armada, sus ciuda-
des con murallas y troneras, y mantienen una vigilancia constante. ¿Con qué propósito se
hace todo esto, si no es por miedo al poder vecino? Vemos, incluso, cómo en los Estados
bien gobernados, donde hay leyes y castigos contra los transgresores, los individuos parti-
culares no viajan sin llevar la espada al costado para defenderse; ni duermen sin atrancar
las puertas para protegerse de sus vecinos, y los baúles y cofres por miedo a sus sirvientes
domésticos. ¿Podrían los hombres dar más claro testimonio de la desconfianza mutua que
existe ente todos ellos?”. En Leviatán Hobbes reproduce este pasaje casi de idéntica forma:
cfr. HOBBES, THOMAS, Leviatán, I, Cáp. 13, p. 89.
532 Este modelo explicativo lo toma Fichte de Kant. Cfr. KANT, KU, AA V, pp. 369 y ss.
(§§64 y 65). La idea es que los organismos naturales son causa y efecto de sí mismos: un
producto natural no puede concebirse sino como sino como resultado de la proyección de
un concepto y, al mismo tiempo, como efecto o producto de la acción recíproca de diversas
causas eficientes. Cfr. también FICHTE, GNR, FW III, pp. 208 y 209 = GA I/4, pp. 19 y
20.
533 FICHTE, GNR, FW III, p. 203 = GA I/4, p. 14.
534 FICHTE, GNR, FW III, p. 204 = GA I/4, p. 15.
535 FICHTE, GNR, FW III, p. 205 = GA I/4, p. 16.

366
modo comportan la enajenación de todos los derechos de los individuos. Si así
fuera, el contrato de protección, dice Fichte, sería unilateral y contradictorio.
Por tal motivo, la contribución que cada uno da consiste en el voto para la
elección de los magistrados, “en fuerzas, servicios, productos naturales o la
cambia en el signo universal del valor de las cosas, en dinero”536. En conse-
cuencia, el cuerpo protector (der beschützende Körper) consiste sólo en una parte de lo
que pertenece a los individuos y que éstos aportan para su constitución con el
fin de la garantizar la protección de todos sus derechos.
De todo lo anterior se sigue que el cuerpo soberano debe extender su
protección a todo lo que ha sido previamente reconocido como propiedad de
cada individuo por todos los demás en el contrato de propiedad que, de este modo,
es ratificado (bestätig) por el Estado537. En virtud de este reconocimiento, el
Estado deviene “propietario de toda posesión y de los derechos de todos los in-
dividuos” en el preciso sentido de que debe considerar la lesión infligida a alguno de ellos
como ocasionada a él mismo538. Para los efectos del libre uso (freier Gebrauch) de los
bienes, en cambio, sólo cuenta como propiedad del Estado aquello que los in-
dividuos le adeudan como contribución a las cargas públicas (Staatslast)539.
Respecto de la propiedad reconocida en el contrato de propiedad, cada in-
dividuo es completamente libre y esa libertad es, precisamente, la que el Estado
debe garantizar mientras el individuo contribuya al sostenimiento del Estado. Si
el individuo deja de dar su contribución al Estado, el contrato de protección es a su
respecto anulado. Como garantía de su cumplimiento, ofrece en el contrato de
sumisión todo su patrimonio540. Este último contrato tiene un carácter meramen-
te hipotético y tiene por finalidad garantizar no sólo el deber de concurrir al
mantenimiento del Estado mediante el pago de las cargas públicas sino, el
cumplimiento de los deberes ciudadanos en general.
El contrato de ciudadanía, en virtud de los contratos de propiedad, de protección,
de unión y de sumisión que lo componen, es, afirma Fichte, un contrato autovali-
dante, un contrato que se garantiza y que tiene en sí mismo el fundamento sufi-
ciente de su autoridad.

536 FICHTE, GNR, FW III, p. 205 = GA I/4, p. 16.

537 FICHTE, GNR, FW III, p. 205 = GA I/4, pp. 16 - 17.
538 FICHTE, GNR, FW III, p. 205 = GA I/4, p. 17.
539 FICHTE, GNR, FW III, p. 205 – 206 = GA I/4, p. 17.
540 FICHTE, GNR, FW III, p. 206 = GA I/4, p. 17.

367
 “Para una persona o no existe en absoluto o lo obliga por completo.
Quien no lo cumple, no está incluido en él; y quien está incluido en él,
lo cumple del todo necesariamente. Quien no está en él, no tienen en
ninguna relación jurídica en general y de la causalidad recíproca con
otros seres libres como él en el mundo sensible está legítimamente ex-
cluido”541.

3. El contrato de propiedad (Eigentumsvertrag) y la legislación civil

(§§18 - 19)

Dado que el ejercicio de la causalidad eficiente libre requiere necesaria-

mente del —en el más amplio de los sentidos— empleo de objetos, y dado,
además, que la propiedad ha sido definida como el derecho a una acción en el mundo
sensible en general, entonces la finalidad del contrato de propiedad no será otra que la
de establecer las condiciones bajo las cuales es posible el ejercicio equitativo de la
causalidad eficiente libre de los sujetos a través de una distribución pareja de bienes externos.
La extensión de la libertad de cada individuo en el mundo sensible que-
da de facto definida por el conjunto de objetos sobre los cuales puede obrar.
Pero —y es importante tener esto presente— esta constatación no constituye
para Fichte el criterio jurídico para determinar la extensión de la libertad de los
agentes. Por el contrario, para Fichte el criterio jurídico es precisamente el in-
verso: la extensión de mi libertad determina el conjunto de objetos sobre los
cuales he de poder obrar y a los que, en consecuencia, he de tener derecho.
Como afirma J. Braun, “la frontera de mi libertad es determinada no a través de
la propiedad concedida sobre cosas [Sacheigentum], sino, más bien, la frontera de
mi derecho sobre cosas es determinado por medio de la extensión de la libertad
concedida”542. Es decir, —y dado que Fichte parte de un concepto “amplio” de
propiedad como el derecho a ejercer una acción en el mundo sensible en general— lo que
debe “repartirse” es, en primer lugar, la extensión o “cantidad” de libertad que
corresponde a cada cual en el mundo sensible para, sólo en base a eso, repartir
luego los objetos que corresponden a cada uno. Por eso Fichte afirma que “tan
lejos como se extiende la libertad que le es concedida, hasta allí, y no más, se extiende su dere-

541 FICHTE, GNR, FW III, p. 206 = GA I/4, p. 18.

542 BRAUN, JOHANN, Freiheit, Gleichheit, Eigentum. Grundfragen des Rechts im Lichte der
Philosophische J. G. Fichtes, J.C.B. Mohr, Tübingen, 2001, p. 18.

368
cho de propiedad sobre los objetos”543. De ahí que el contrato de propiedad al que se re-
fiere Fichte en la Grundlage —que expresa el criterio jurídico recién indicado—
deba concebirse como un acuerdo que versa no tanto sobre los bienes como
sobre el alcance y la extensión de la libertad de cada cual, como un contrato
cuyo objeto es la distribución de las libertades más que la distribución de bie-
nes. Más aún, el contrato de propiedad tiene por objeto la distribución de bienes
únicamente porque tiene por objeto la determinación de la extensión de la li-
bertad exterior de los agentes. Esto, por otra parte, es una consecuencia obvia
del hecho de que Fichte conciba el derecho de propiedad como “un derecho a
acciones y sólo subsidiariamente a cosas”544. Por eso, parafraseando a Oncina
Coves, puede afirmarse que el contrato de propiedad es un contrato que versa so-
bre la delimitación de las libertades externas de los individuos (qué, cuándo,
cómo y dónde pueden actuar) y sólo subsidiariamente sobre las cosas. Y más
aún, que versa sobre estas últimas sólo en la medida en que ello es necesario
para la determinación de la extensión de la primera.
Ahora bien, otra consecuencia del concepto “amplio” de propiedad
empleado por Fichte y de la aplicación del concepto de reconocimiento a la
teoría de la propiedad, es que en el contrato de propiedad los objetos no se distri-
buyen para que, después, cada uno disponga de ellos a su arbitrio —pues esa
podría haber sido, en efecto, una de las maneras de concebir la finalidad del
contrato de propiedad— sino, en realidad, para que cada uno los use o emplee según
un propósito definido y determinado de antemano, en concreto, según aquél
propósito que me es reconocido en el mismo contrato de propiedad. Dado que el
objeto del contrato de propiedad es el derecho a realizar una acción en el mundo
sensible en general y que, por consiguiente, de lo que se trata en él es de acor-
dar una distribución equitativa de las oportunidades del ejercicio del arbitrio
externo, basta para ello con que en él se acuerden los diferentes usos a que se
deben someter los diversos objetos para asegurar dicha distribución equitativa.
Es decir, de lo que se trata en el contrato de propiedad es de asegurar el ejercicio de
la actividad eficiente libre de cada uno y para ello es suficiente, no asignar a
cada uno no un objeto sino, en rigor, sólo un cierto modo de utilizar un objeto, y nada
más. Por ello puede decirse con justicia de Fichte lo que K. Westphal afirmaba
(erróneamente) de Kant, a saber, que con su doctrina del derecho puede justifi-

543 FICHTE, GNR, FW III, p. 210 = GA I/4, p. 20.

544 ONCINA COVES, FAUSTINO, El iusnaturalismo agónico: la teoría fichteana del contrato en Fich-
te. 200 años después, Virginia López-Domínguez (ed.), Editorial Complutense, Madrid, 1996,
pp. 75 – 97.

369
carse, en el mejor de los casos, un derecho de usufructo sobre los bienes exter-
nos, mas no la propiedad545.
Pero si en virtud del contrato de propiedad los sujetos adquieren un dere-
cho a usar (o, eventualmente, un derecho a usufructuar) uno o varios objetos
de cierta manera pero no el derecho a disponer de ellos, resulta entonces que por
medio del contrato de propiedad se obtiene la instauración de un régimen de propie-
dad colectiva que sanciona el derecho de uso y usufructo de los bienes y al mismo
tiempo se proscribe anticipada y definitivamente la instauración de un régimen de
propiedad privada. Por consiguiente, habría, en virtud del reconocimiento recípro-
co, una propiedad colectiva, a saber, la que todos tienen sobre todos los bienes
(pues en alguna parte debe radicar la propiedad para que haya un derecho ulte-
rior a disponer de los bienes) y a partir de ella se acordarían o debieran acordar
derechos de uso y/o de usufructo con vistas a la regulación del ejercicio de las
libertades externas y, en último término, a la instauración de un estado jurídico,
pero no propiedad privada como tal, o no al menos de modo generalizado (i.e.,
de modo que alcance también a los bienes no consumibles, esto es, a los bienes
que no se destruyen o consumen al primer uso 546). Esta propiedad colectiva
originaria sería, además, de suyo indivisible, pues lo que cada individuo puede
reclamar es únicamente un cierto uso (derecho de uso) o aprovechamiento de
una cosa (usufructo), pero no un uso exclusivo (y excluyente) de la cosa en su
totalidad, como tal y con independencia de los fines a los que la someta. Si el
contrato de propiedad tuviera por objeto bienes y no acciones, entonces cada cual
podría eventualmente reclamar una parte del todo en forma exclusiva para, con
esa parte, obrar a su antojo (destruirla incluso). Pero como el objeto del contrato
de propiedad son acciones y no cosas y como no parece, además, que la doctrina
del derecho de Fichte dé espacio a una posible distribución de cosas como tales
545 WESTPHAL, KENNETH R., “A Kantian Justification of Possession”, en Kant’s Metaphys-
ics of Morals. Interpretative Essays, Mark Timmons (ed.), Oxford University Press, New York,
2002, pp. 89 – 109 y, del mismo autor, el artículo “Do Kant’s Principles Justify Property
or Usufruct?”: Jahrbuch für Recht und Ethik/Annual Review of Law and Ethics, vol. 5 (1997),
pp. 141 – 194.
546 Como afirma von Mieses, la propiedad privada de los bienes de consumo “es algo ob-
vio, que ni siquiera los socialistas y los comunistas cuestionan”. LUDWIG VON MIESES, Li-
beralismo, traducción de Juan Marcos de la Fuente, Unión Editorial, 52007, Madrid, p. 49.
Como subraya también Zintl, “Das Eigentum gerät hier [i.e., en un pasaje de El capital]
allein als «Arbeitmittel» ins Blickfeld, nicht aber im Hinblick auf seinen Gebrauch oder
Verbrauch; also nur als Produktionseigentum und nicht als Konsumeigentum”. ZINTL,
REINHARD, “Privateigentum, Ausbeutung, Entfremdung: Karl Marx” en Was ist Eigentum?,
Philosophische Positiones von Platon bis Habermas, Eckl, Andreas — Ludwig, Bernd
(eds.), C.H. Beck, München, 2005, pp. 176 -189; p. 176.

370
(y no únicamente a la regulación de acciones sobre las cosas), no parece posi-
ble, entonces, instaurar en conformidad con ella un régimen general de propie-
dad privada. Y todo ello con independencia de la cuestión de si, en sus efectos
prácticos (rendimiento económico, accesibilidad a los bienes, aseguramiento de
la privacidad, multiplicación de la riqueza, etc.), un régimen como el descrito
que admite sólo derechos de usufructo y uso y proscribe la propiedad privada
respecto de los bienes no consumibles es o no muy similar o incluso idéntico a
un régimen que admite la propiedad privada de modo general.
En consecuencia, y rectificando la formulación inicial a la luz estas últi-
mas consideraciones, puede afirmarse que la finalidad del contrato de propiedad no
es otra que la de establecer las condiciones bajo las cuales es posible el ejercicio
equitativo de la causalidad eficiente libre de los sujetos a través de una distribución pareja de
los derechos de uso sobre los bienes externos. Sólo así puede cobrar sentido la afirma-
ción de Fichte de que “el objeto del contrato de propiedad es una determinada
actividad [Tätigkeit]”547 y no las cosas como tales.
No obstante, el hecho de saber que el objeto del contrato de propiedad es la
regulación pareja del ejercicio de la actividad eficiente libre, de una “determina-
da actividad” de los seres libres no permite, sin embargo, saber exactamente de
qué tipo de actividad se trata, qué actividad en particular debe regularse en el
contrato de propiedad ¿Los derechos, acaso, que todos los individuos tienen de
pasar por un determinado sendero? ¿O el derecho que todos tienen de ir a pes-
car a tal río? ¿O de recoger las frutas de un determinado árbol?, etc.
Como recuerda Fichte, el hecho de someter algo a mis fines es el primer
fundamento de la propiedad y por ello cada uno debe declarar al momento de
la suscripción del contrato de propiedad qué fines ha tenido en vista al momen-
to de subordinar las cosas que pretende que le sean reconocidas como suyas en
el contrato de propiedad548. Sólo el fin “declarado y reconocido” es garantizado “y
nada más”549 y, por ello, la propiedad se extenderá sólo hasta allí donde es ne-
cesaria la consecución del fin declarado.
El hecho de que el fin “declarado y reconocido” determine el alcance de
los derechos de propiedad produce el problema ulterior “de si acaso no pueden
subordinarse todos los fines posibles del ciudadano a uno solo”. Obviamente,
de no poder encontrarse un mínimo común denominador al que puedan redu-

547 FICHTE, GNR, FW III, p. 210 = GA I/4, p. 20.

548 FICHTE, GNR, FW III, p. 211 = GA I/4, pp. 20 - 21.
549 FICHTE, GNR, FW III, p. 211 = GA I/4, p. 21.

371
cirse la multiplicidad de fines que pudieran tener los distintos agentes —un fin
que, además, pueda indicarse como a priori necesario para cualquier individuo—
la suscripción del contrato de propiedad se tornaría imposible, no sólo por la
dificultad que supondría recabar el fin de cada cual sino, particularmente, por la
eventual dificultad de compatibilizar los fines de cada cual550. Fichte sortea esta
dificultad apelando a un fin que todos los individuos tienen y deben tener, en la
medida en que cualquier ejercicio de la causalidad libre presupone la consecu-
ción de dicho fin, a saber, la propia conservación.
Obviamente, en toda acción está presupuesta la propia permanencia,
pues la acción apunta a la consecución de algún fin futuro551. No obstante, con
esta observación no alcanza aún para establecer la autoconservación como el
fin común de todos los agentes racionales, pues, así planteado, el razonamiento
presupondría aquello que quiere probar y la permanencia futura dependería de
que efectivamente se ejerza la actividad presente. De lo que se trata, por el con-
trario, es de “deducir” la necesidad del ejercicio de dicha actividad vinculando
esta última con la propia conservación. Para ello no sólo es necesario que la
actividad futura esté condicionada por la actividad presente 552 —pues podría
haber hombres que no tuviesen deseo del futuro553— sino, además, que estén
—en virtud de la constitución natural del hombre— unidos el anhelo del futu-
ro y la actividad presente en un tercero actual (drittes Gegenwärtiges), a saber, el
dolor (Schmerz)554. Este dolor es, concretamente, el hambre y la sed (der Hunger und
der Durst), cuya satisfacción mueve a todos los hombre a obrar en pos de su
propia conservación y que en el sistema del derecho natural es deducido —i.e.,
expuesta su necesidad racional— como el impulso originario (ursprüngliche
Triebfeder) al ejercicio de la propia capacidad eficiente libre. Así, desde la pers-
pectiva de la filosofía trascendental, aquello que es expresión de nuestra finitud
y menesterosidad comparece también como la condición y el acicate para la rea-
lización de la propia libertad. Más aún, Fichte sugiere que por medio del ham-
550 Esta dificultad la solucionó Adam Smith apelando a la famosa “mano invisible”. La ex-
plicación de Smith demuestra que, en definitiva, no es necesario determinar expressis verbis
el fin que cada individuo persigue para coordinar las acciones de todos ellos en la sociedad
civil. Hegel sacará partido a este “descubrimiento” de Smith en su tratamiento de la socie-
dad civil en su filosofía del derecho.
551Por ello afirma Fichte que “[l]ibertad y permanencia están unidos” y que “[e]n la activi-
dad presente está contenido el futuro”. FICHTE, GNR, FW III, p. 211 = GA I/4, p. 21.
552 FICHTE, GNR, FW III, p. 211 = GA I/4, p. 21.
553 FICHTE, GNR, FW III, p. 212 = GA I/4, p. 21.
554 FICHTE, GNR, FW III, p. 212 = GA I/4, p. 21.

372
bre y la sed, la naturaleza nos pone en la necesidad de tener que liberar las fuer-
zas de nuestra propia capacidad eficiente libre. Así, paradójicamente, la necesi-
dad de la nutrición pondría a los agentes —aún contra su voluntad— en la
senda de la propia autorrealización555.
Con la deducción de la necesidad de la nutrición (el hambre y la sed)
como “móvil originario” de todos los agentes se ha topado con el factor que
permite reducir los diversos fines de los agentes a un único fin común: todos
los agentes tienen (al menos) por finalidad satisfacer las necesidades básicas que
les permiten seguir viviendo y, por ello, se entiende, cada individuo suscribe el
contrato de propiedad para poder vivir o, lo que es lo mismo, para poder satisfacer
dichas necesidades. Por ello, en la satisfacción de esas necesidades ve Fichte el
“fin último del Estado”, así como —y no hay que olvidar que esto se dice des-
de y para la filosofía del derecho— el fin último de toda vida y esfuerzo hu-
mano556 y la “síntesis suprema” (höchste Synthesis) donde todas las contradiccio-
nes son conciliadas. De ahí que, en virtud de todo lo anterior, Fichte concluya
que,

“El fin supremo y universal de toda actividad libre es, por tanto, po-
der vivir. Todo el mundo tiene este fin, y está garantizado en la misma
medida en que está garantizada la libertad en general. Sin su obtención
no serían en absoluto posibles ni la libertad ni la permanencia de la
persona”557.

En virtud de la deducción de la necesidad de la nutrición es posible ob-

tener una determinación “más precisa” (nähere Bestimmung) “del uso de la liber-

555La idea de que la naturaleza propicia el cumplimiento de los fines —contingentes desde
un punto de vista empírico, pero necesarios desde un punto de vista moral— de la razón
es un leitmotiv del idealismo alemán que se remonta a Kant. (por ejemplo en Sobre la paz
Perpetua o en Ideas para una historia universal en clave cosmopolita) los tratados de filosofía de la
historia de Kant (EF, AA VIII, pp.360 y ss). Encontrar una garantía del cumplimiento de
los fines de la razón (o de la realización de la razón en el mundo) se convertirá en uno de
los leitmotivs del idealismo alemán. Así, por ejemplo, Schelling deducirá la necesidad de que
la historia asegure en su transcurso la instauración de un estado jurídico universal (SCHE-
LLING, System des Transscendentalen Idealismus, Ak. I, 9/1, pp. 286 y ss).
556 FICHTE, GNR, FW III, p. 212 = GA I/4, p. 22. El mismo Fichte añade, además, des-
pués, que se entiende que el móvil de la nutrición es el fin último de toda vida y de todo
esfuerzo humano “mientras el hombre permanezca meramente bajo la dirección (Leistung)
de la naturaleza y no se eleve mediante la libertad a una existencia superior”. GNR, FW
III, p. 212 = GA I/4, pp. 22 – 23.
557 FICHTE, GNR, FW III, p. 212 = GA I/4, p. 22.

373
tad” que se asigna de modo exclusivo a cada cual en el contrato de propiedad: la
actividad con vistas a la cual cada uno somete ciertos bienes a sus propios fines
y, en fin, la actividad que, en virtud del contrato de propiedad ha de distribuirse
es la de poder vivir.

“Poder vivir es la absoluta propiedad inalienable de todos los hom-

bres (Leben zu können ist das absolute unveräusserliche Eigenthum aller Mens-
chen). Hemos visto que [a todos ellos] les ha sido asignada una cierta
esfera de objetos en exclusivo para un cierto uso. Pero el fin último de
este uso es poder vivir. La consecución de este fin está garantizada;
éste es el espíritu [Geist] del contrato de propiedad. El principio de to-
da constitución racional es: cada uno debe poder vivir de su traba-
jo”558.

La propiedad había sido definida hasta ahora como el derecho a una acción
en el mundo sensible en general. Aparentemente, se debe entender ahora que, más
concretamente, el derecho de propiedad es el “derecho a poder vivir”. Así con-
cebida, el derecho de propiedad de un sujeto comprendería, entonces, no sólo
todos aquellos usos necesarios y suficientes de su actividad causal para poder
mantenerse con vida sino, también, el aseguramiento de los medios gracias a
los cuales esa actividad causal puede efectivamente permitirle conservar su
propia vida. Hay, por consiguiente, un importante matiz de diferencia entre la
definición más general ofrecida al principio y la definición dada ahora por Fich-
te de la propiedad como el derecho a poder vivir. La primera definición aún
podía entenderse como un derecho meramente negativo (i.e., como un derecho
de no interferencia o, si se quiere, como el ejercicio de una libertad): tengo pri-
ma facie la libertad (que Fichte denomina “propiedad”) de ejercer mi actividad
causal en el mundo sensible en general. El problema ulterior de la eventual coli-
sión o yuxtaposición de libertades podría haber sido resuelto mediante un con-
trato de propiedad como el descrito por Fichte sin que, sin embargo, dicho contra-
to hubiera contenido la necesidad de realizar prestaciones ulteriores a favor de
un individuo (fuera de la distribución «inicial» realizada al momento de celebrar
el contrato). Así, podría haberse repartido el uso de objetos (ese martillo para ti;
este serrucho para ti, etc.) y, suponiendo que el contrato suscrito comprende a
todos los individuos posibles, con ello se debiese haber dado por concluida la

558 FICHTE, GNR, FW III, p. 212 = GA I/4, p. 22.

374
distribución de objetos. No obstante, con la ulterior determinación del derecho
de propiedad como el derecho a poder vivir, Fichte desecha de modo inequí-
voco esa posibilidad. Ahora, por el contrario, la «distribución inicial» quedará
—como remedio al desamparo en el que se encuentran los desposeídos—
permanentemente sujeta a la posibilidad de ulteriores redistribuciones. Es decir,
el derecho de propiedad es concebido no únicamente como una libertad sino,
por el contrario, como un derecho en sentido estricto, i.e., como una preten-
sión jurídica que obliga a uno a realizar prestaciones en favor de otros. Siguien-
do la clasificación de Waldron, podría decirse que Fichte justifica la propiedad
como un derecho general y no meramente como un derecho especial, esto es, como
un derecho para exigir a todos los demás tener aunque fuere alguna propiedad
(lo que podría resumirse en la expresión “derecho de propiedad”) y no como la
mera libertad para adquirir propiedad (que podría ser, por su parte, expresada
en la expresión derecho a la propiedad)559.
Si la propiedad es definida como el derecho a poder vivir y, más exac-
tamente, el derecho a poder vivir del propio trabajo, entonces, a lo que en últi-
mo término se comprometen los miembros de un Estado dotado de una cons-
titución racional (vernünftigen Staatsverfassung)”560, es a comprar el trabajo de todos los
demás561. La contrapartida de esta obligación comunitaria, es el deber de ofrecer un
servicio que sea demandado. Por eso Fichte afirma que en un pueblo en que la gente
fuera desnuda, no habría derecho a oficiar de sastre. De ahí que bajo una cons-
titución racional los individuos deban reconocer o “conceder” (zugestehen) recí-
procamente el derecho a realizar un trabajo. Dicho reconocimiento conlleva o
supone, obviamente, el compromiso de comprar a cada uno su trabajo562.
La otra consecuencia de esta ulterior determinación del derecho de pro-
piedad como el derecho a poder vivir del propio trabajo, es que del derecho a
que los demás individuos compren mi trabajo deviene en un derecho de asis-
tencia a mi favor cuando, pese a todo, no obtengo lo suficiente para vivir. Así,
y en conformidad con el espíritu general del contrato de propiedad, desde el mo-
mento en que un individuo no puede vivir de su trabajo, caducan ipso facto a su
respecto las relaciones jurídicas y de propiedad reconocidas hasta ahora y, por
tanto, “no está legalmente obligado a reconocer la propiedad de ningún hom-
559WALDRON, JEREMY, The Right to Private Property, cap. IV “Special Rights and General
Rights”, pp. 106 – 124.
560 FICHTE, GNR, FW III, p. 212 = GA I/4, p. 22.
561 FICHTE, GNR, FW III, p. 212 - 213 = GA I/4, p. 22.
562 FICHTE, GNR, FW III, p. 213 = GA I/4, p. 22.

375
bre”563. Para evitar que la situación de desamparo o de necesidad en que pue-
dan encontrarse algunos derive en la “inseguridad de la propiedad” (Unsicherheit
des Eigentums), deben “en conformidad a derecho [Rechtswegen] y como conse-
cuencia del contrato civil, ceder de lo suyo hasta que él pueda vivir”564. En con-
secuencia,

“Desde el momento en que alguien sufre necesidad, aquella parte de

su propiedad [de la de otro] que es exigida como contribución para
sacar a uno de la miseria, no le pertenece más a nadie, sino que jurídi-
camente pertenece al que sufre necesidad”565.

O como afirma Fichte aún más enfáticamente sólo un poco más adelante:

“Cada uno posee su propiedad civil [Bürgereigenthum] sólo en

cuanto y bajo la condición de que todos los ciudadanos puedan vivir
de la suya; y cesa [la propiedad] en cuanto ellos no pueden vivir y de-
viene entonces en propiedad de éstos”566.

Como la última cita deja meridianamente claro, el —como aquí lo he-

mos llamado— derecho de asistencia es precisamente eso, un derecho, derivado de
las reglas generales conforme a las cuales se ha deducido la propiedad y no una
mera concesión graciosa que todos los demás hacen a aquél que se encuentra
en situación de necesidad567. Por eso, Fichte afirma en la última cita que la pro-
piedad de unos (aquellos que pueden vivir de su trabajo) deviene propiedad de
otros (i.e., de aquellos que no pueden hacerlo) y, como añade casi inmediata-
mente después, el pobre que concurrido a la celebración del contrato social,

563 FICHTE, GNR, FW III, p. 213 = GA I/4, p. 22.

564FICHTE, GNR, FW III, p. 213 = GA I/4, p. 22. “Damit nun diese Unsicherheit des
Eigenthums durch ihn nicht eintrete, müssen alle von Rechtswegen, und zufolge des
Bürgervertrages, abgeben von dem Ihrigen, bis er leben kann”.
565“Von dem Augenblick an, da jemand Noth leidet, gehört keinem derjenige Theil seines
Eigenthums mehr an, der als Beitrag erfordert wird, um einen aus der Noth zu reissen,
sondern er gehört rechtlich dem Nothleidenden an”. FICHTE, GNR, FW III, p. 213 = GA
I/4, p. 22.
566 FICHTE, GNR, FW III, p. 213 = GA I/4, pp. 22 - 23.
567 FICHTE, GNR, FW III, p. 213 = GA I/4, p. 22.

376
tiene “un derecho absoluto de coacción a la asistencia” (ein absolutes Zwangsrecht
auf Unterstützung)568. Este derecho de coacción, por su parte, es respaldado por
el Estado, que deberá tomar las providencias necesarias para hacerlo efectivo,
conforme, naturalmente, a las disposiciones generales establecidas para tal efec-
to en el contrato social (Bürgervertrages).
Una de las primeras consecuencias del establecimiento de un régimen
de propiedad como el descrito, es, naturalmente, el carácter público que ad-
quiere el ejercicio de la propia actividad profesional. Dado que todos son, en
último término, responsables de la suerte de todos los demás (pues “todos son
responsables de que cada uno pueda vivir de su trabajo”569), el desempeño pro-
fesional de cada cual se tornará en un asunto de interés público y no será ya
más un asunto meramente privado. De ahí que todos tengan un derecho a contro-
lar o a inspeccionar (Recht der Aufsicht) si cada uno trabaja en su propia esfera tanto
como le es necesario para vivir570. Este derecho —que, es posible imaginar,
sólo podría ser de caóticamente ejercido por la iniciativa de los particulares—
lo ceden los individuos al Estado, que se encarga de ejercerlo por ellos. Como,
por otra parte, “nadie tiene el derecho jurídico a la ayuda del Estado andes de
haber demostrado que en su esfera ha hecho todo lo posible para mantenerse, y
que sin embargo esto no le ha sido posible”571, le corresponderá hacer estas
comprobaciones para otorgar la ayuda pero, además, vigilar o supervisar que
los individuos trabajan diligentemente en su propia esfera para evitar que caigan
en esta situación. Obviamente, para poder reclamar la ayuda del Estado, aquel
que necesita socorro no debe haberse puesto en esa situación por su propia
culpa. No obstante, aun cuando, en principio, el apuro o la necesidad de los
individuos que reclaman la ayuda del Estado no debe haber sido resultado de
su propia negligencia, el Estado debe igualmente proporcionar ayuda si este sí
ha sido el caso, pues, “no se les debe dejar morir”572 ya que si así se hiciera,
sostiene Fichte que el Estado quedaría expuesto al reproche de no haber sabido
estimularlos a trabajar573. Este sería, ciertamente, un reproche extraño (y quizás
también inatinente) y no queda claro por qué exactamente Fichte recurre a él,

568 FICHTE, GNR, FW III, p. 213 = GA I/4, p. 22.

569 FICHTE, GNR, FW III, p. 214 = GA I/4, p. 23.
570 FICHTE, GNR, FW III, p. 214 = GA I/4, p. 23.
571 FICHTE, GNR, FW III, p. 214 = GA I/4, p. 23.
572 FICHTE, GNR, FW III, p. 214 = GA I/4, p. 23.
573 FICHTE, GNR, FW III, p. 214 = GA I/4, p. 23.

377
pues bien podría ocurrir —y así de hecho suele ser— que un individuo cayera
en la pobreza pese a su propia diligencia. Fichte parece estar presuponiendo
que, mientras haya trabajo no es posible que un individuo caiga en la miseria y
que, si así ocurre, necesariamente ello se debe a su holgazanería 574. Como fuere,
dado que en el contrato de propiedad todos se obligan a velar por la conservación y
manutención de todos los demás en caso de necesidad, tanto la elección del
propio oficio como la holgazanería devienen cuestiones de interés público. De
ahí que un Estado “conforme a la razón” (vernunftmässigen Staate) no sólo no
deban haber pobres sino, tampoco, gente ociosa (Müssiggänger; con la legítima
excepción de los “doctos”575) y de ahí, además, que bajo una constitución ra-
cional el Estado tenga “necesariamente el derecho a inspeccionar (Aufsicht) có-
mo cada uno administra su propiedad de ciudadano (Staatsbürgereigentum)”576.
Fichte resume así las conclusiones alcanzadas en el §18 sobre el contrato
de propiedad:

El contrato de propiedad comprende en sí, por tanto, las siguientes

acciones: a) todos muestran a todos […] de qué se proponen vivir.
Esta proposición vale sin excepción. Esta proposición vale sin excep-
ción. Quien no sabe indicarlo, no puede ser ciudadanos del Estado,
pues él nunca puede ser obligado a reconocer la propiedad de los
otros; b) todos […] permiten a todos esta ocupación exclusivamente
en un cierto respecto. No hay ningún trabajo (Erwerb) en el Estado sin
ventaja para el mismo (Kein Erwerb im Staate ohne Vergünstigung dessel-
ben). Cada uno debe indicar expresamente su trabajo y, por tanto, na-
die deviene ciudadano del Estado en general sino que, tan pronto como
entra en el Estado, entra al mismo tiempo a una cierta clase de ciuda-
danos577 […] Cada uno posee a propiedad de los objetos sólo en la
medida en que los necesita para el ejercicio de su negocio (Geschäft); c)

574Obviamente, ante esta opinión podría adelantarse la excusa de que Fichte no tenía có-
mo comprender y/o anticipar la naturaleza de las relaciones asalariadas bajo un sistema
capitalista —que algo más tarde Marx denunciaría— y que, por tanto, Fichte aún podía
mantener esa concepción algo ingenua respecto de las causas de la miseria y de la prospe-
ridad y de la relación de ambas con el trabajo.
575 Los doctos o sabios forman uno de los diferentes estamentos o clases de la sociedad
civil. Forman una suerte de clase de científicos (en el sentido amplio de la palabra) profe-
sionales cuya manutención está garantizada por el Estado con cargo a toda la sociedad. Fi-
chte se refiere a los deberes del sabio en SSL, FW IV, pp. 346 y ss. = GA I/5, pp. 302 y
ss.
576 FICHTE, GNR, FW III, p. 214 = GA I/4, p. 23.
577 Aquí Fichte quiere decir que entra a una cierta clase de estamento: el de los comercian-
tes, militares, funcionarios, etc.

378
 el fin de todos estos trabajo es poder vivir. Todos, y por la garantía de
la comunidad, son para cada ciudadano [garantes] de que su trabajo
alcanzará este fin y para ello se obligan a [poner] todos los medios de
su parte […] El contrato reza a este respecto: cada uno promete a to-
dos hacer todo lo posible para poder vivir por medio de las libertades
y derechos concedidos (zugestandenen); en contrapartida, promete la
comunidad, en nombre de todos los individuos, cederle (abtreten) más
sin, sin embargo, no debiera poder vivir […] El poder estatal (Staats-
gewalt) tiene la suprevisión suprema (Oberaufsicht) de esta parte del con-
trato, así como de todas las partes del mismo, y el derecho de coac-
ción tanto como el poder para obligar a cada uno a su cumplimien-
to”578.

578 FICHTE, GNR, FW III, pp. 214 - 215 = GA I/4, pp. 23 - 24.

379
 VI. Derecho y propiedad en el Estado comercial cerrado

1. La función distributiva y protectora del Estado

Ya en la Grundlage Fichte se refiere con cierto detalle al problema de la

organización económica y del papel regulador que al respecto le cabe al Estado.
El camino que sigue Fichte para determinar los principios de economía política
recuerda el comienzo de República, en el que los interlocutores procuran deter-
minar los servicios que son necesarios para la vida en una pólis que pretenda
alcanzar la autarquía: se necesitará un carpintero, un granjero, un comerciante,
etc579. De modo semejante, en el §19 Fichte procura “deducir” las diferentes
profesiones u oficios, así como las relaciones que deben establecerse entre las
diferentes clases de trabajadores. Así, en el Estado habrá agricultores que culti-
varán la tierra para producir alimentos suficientes para todos aquellos que vi-
vien en él580. Con ese fin —y sólo por él— se le otorgará a cada uno la propie-
dad exclusiva de una parte del suelo, propiedad que debe ser entendida como el
derecho exclusivo a cultivar la tierra, y nada más581. Habrá, asimismo, mine-
ros582, pastores, granjeros583, productores, artesanos584 (autorizado por el Esta-
do, pues la “liberalización general de estas ramas de la industria va directamente
contra el contrato de propiedad originario”585) y comerciantes586 (los cuales
intercambian sus productos a través del Estado, que para ello reclama constan-
temente a los individuos los excedentes de su producción)587. Para hacer posi-
bles los intercambios se crea el dinero588, que necesariamente debe ser introduci-

579 PLATÓN, República, 369b y ss.

580“Es condición de la perpetuación del Estado que esté disponible una masa suficiente de
alimentos; de otro modo los hombres desistirían de sus asociación y deberían dispersarse”.
FICHTE, GNR, FW III, p. 216 = GA I/4, p. 25.
581 FICHTE, GNR, FW III, pp. 217 - 218 = GA I/4, p. 26.
582 FICHTE, GNR, FW III, p. 221 = GA I/4, pp. 28 - 29.
583 FICHTE, GNR, FW III, pp. 223 y ss. = GA I/4, pp. 30 y ss.
584 FICHTE, GNR, FW III, pp. 231 y ss. = GA I/4, pp. 37 y ss.
585 FICHTE, GNR, FW III, pp. 233 y ss. = GA I/4, p. 38.
586 FICHTE, GNR, FW III, p. 234 = GA I/4, p. 39.
587 FICHTE, GNR, FW III, p. 237 = GA I/4, p. 41.
588 FICHTE, GNR, FW III, p. 238 = GA I/4, p. 41.

380
do por el Estado, que tiene el monopolio de su acuñación por ser el único ca-
paz de garantizar su valor589. Una vez pagados los impuestos, cada individuo
conserva lo que Fichte denomina su “propiedad pura” (reines Eigentum), i.e., una
propiedad aboluta sobra la cual el Estado no tiene ningún derecho590.
Fichte desarrolla en mucho mayor detalle su programa político-
económico en la obra de 1800, El Estado comercial cerrado, que, en buena medida,
puede verse como un desarrollo ulterior del derecho natural aplicado de la
Grundlage de 1796, desarrollo que resalta aún más claramente las consecuencias
y alcances de la teoría de la propiedad que Fichte ha elaborado para este enton-
ces.
Como su título indica, la obra aboga por la instauración de un Estado
que en que el intercambio libre con otros países ha sido proscrito. En el Estado
comercial cerrado, los intercambios de mercancías con el exterior se hacen úni-
camente a través de la autoridad pública la que, además, determina los flujos de
importaciones y exportaciones de acuerdo con su estimación de las necesidades
sociales591. La razón para instaurar, según Fichte, un Estado como el descrito,
estriba, a fin de cuentas, en la idea de que sólo un Estado tal es capaz de reali-
zar la tarea que, de acuerdo a las exigencias últimas de la razón, le corresponde,
a saber, dar a cada uno lo suyo592.
El establecimiento del deber del Estado de dar primero a cada uno su propie-
dad para tan solo después protegerla593 arranca tanto del modo que tiene Fichte de

589 FICHTE, GNR, FW III, p. 239 = GA I/4, p. 43.

590 FICHTE, GNR, FW III, p. 240 = GA I/4, p. 43.
591 FICHTE, gHS, FW III, pp. 420 - 421 = GA I/7, pp. 69 – 70.
592 FICHTE, gHS, FW III, p. 399 = GA I/7, p. 53. Pero hay, además, una razón de política
internacional: conservar la paz entre los Estados. El Estado comercial cerrado esboza un pro-
yecto nacional pero con vistas a la consecusión de la paz en el plano internacional. La paz,
cree Fichte, se ve constantemente amenazada por la competencia comercial que existe en-
tre los Estados, que desata guerras periódicas. En las relaciones económicas internaciona-
les imperaría, en opinión de Fichte, un verdadero estado de naturaleza que frustra los es-
fuerzos encaminados a la paz perpetua. El Estado comercial cerrado viene a proponer un re-
medio para dicha situación y vendría a ser algo así como la versión fichteana de la Paz Per-
petua de Kant. Cfr. al respecto, NAKHIMOSVSKY, ISAAC, The Closed Comercial State. Perpetu-
al Peace and Commercial Society from Rousseau to Fichte, Princeton University Press, Princeton;
Oxford, 2011.
593 “Im Gegensatz gegen diese Meinung [i.e., a aquellos que sostienen que puede existir
propiedad con independencia del Estado] würde ich sagen: es sey die Bestimmung des
Staats, jedem erst das Seinige zu geben, ihn in sein Eigenthum erst einzusetzen, und sodann
erst, ihn dabei zu schützen”. FICHTE, gHS, FW III, p. 399 = GA I/7, p. 53.

381
concebir la propiedad como del modo que tiene de concebir su legitimación,
cuestiones ambas que fueran ya adelantadas en la Grundlage.
Con respecto a lo segundo, como se ha visto ya, Fichte entiende que la
propiedad sólo resulta del reconocimiento recíproco de la posesión, reconoci-
miento que, en definitiva, es sancionado en el contrato de propiedad. En El Estado
comercial cerrado Fichte es, si cabe, aún más explícito: la propiedad surge de un contra-
to (Vertrag) y con anterioridad a dicho contrato no existen “los derechos a algo
determinado, las prerrogativas, los derechos exclusivos”594. Más aún “origina-
riamente todos tienen el mismo derecho a todo, esto es, ninguno tiene de an-
temano (voraus) el más mínimo derecho contra otro”595 y, en consecuencia, las
apropiaciones unilaterales en el estado de naturaleza no dan origen a título ni a
derecho alguno.
Dado que originalmente todos tienen un igual derecho a todo —o, lo
que viene a ser lo mismo, nadie tiene mejor derecho que cualquier otro—, en el
estado anterior al establecimiento de la propiedad nadie puede ejercer su activi-
dad causal de modo pacífico, i.e., sin que ella no estorbe o no se superponga al
ejercicio de la actividad causal de otro. Ese “conflicto de fuerzas libres” (Widers-
treite der freien Kräfte), como lo llama Fichte, sólo puede ser superado por medio
de la instauración de la propiedad privada lo que, en buenas cuentas, significa
acordar entre todos los sujetos, usos de la propia capacidad eficiente libres
compatibles entre sí mediante el reparto equitativo del uso de los diversos obje-
tos.
Pero si la propiedad sólo puede surgir de un acuerdo y, a su vez, la efi-
cacia de los acuerdos sólo puede ser asegurada por el Estado, entonces la pro-
piedad no puede existir allí donde no hay Estado. Fichte otorga, con razón,
gran importancia a este punto, pues si se concede que efectivamente hay pro-
piedad en el estado de naturaleza (i.e., si existen títulos legítimos de propiedad
con anterioridad a la instauración del Estado), entonces el papel del Estado
deberá limitarse —como sostiene, por ejemplo, de Locke— únicamente a pro-
teger los títulos preexistentes o —como sostiene Kant— a sancionar los títulos
provisorios y no, como sostiene Fichte, también a otorgarlos. Dicho de otro mo-
do, la naturaleza del rol y el ámbito de competencias del Estado dependerán de

594 FICHTE, gHS, FW III, p. 400 = GA I/7, p. 54. También gHS, FW III, p. 444 = GA
I/7, p. 88: “Este así descrito derecho de propiedad [i.e., como el derecho exclusivo a una
actividad libre y no al uso exclusivo de una cosa] tiene su fundamento jurídico [Rechtsgrund], su
fuerza jurídica vinculante únicamente en el contrato [Vertrag] de todos con todos”.
595 FICHTE, gHS, FW III, pp. 400 – 401 = GA I/7, p. 54.

382
la naturaleza y extensión de los derechos de propiedad: si éstos son anteriores a
su instauración, entonces éste deberá limitarse a protegerlos; pero si no, corres-
ponderá al Estado determinar y distribuir “lo suyo” de cada uno.
Pero dado que, afirma Fichte, la propiedad sólo surge allí donde hay
relaciones de reconocimiento recíproco amparadas por la potestad del Estado,
entonces pueden desecharse a priori como erróneas las teorías que abogan o
suponen una reducción o desconocimiento de las competencias del Estado
para distribuir “lo suyo de cada uno” sobre la base de la validez de derechos de
propiedad pre-estatales. Dichas teorías —parece implicar el razonamiento de
Fichte— han simplemente presupuesto la propiedad, en la medida en que no se
han preguntado suficientemente por el fundamento jurídico (Rechtsgrund) de la ad-
quisición596. Con ello —más la idea de que la propiedad es el derecho a la pose-
sión exclusiva de una cosa y no a una determinada actividad libre— se han visto
arrastradas a conclusiones que han contribuido a la instauración de un orden de
cosas injusto597. El Estado comercial cerrado (así como la Grundlage) —que está en
claro respecto de los verdaderos fundamentos así como de la naturaleza de la
propiedad— parte de las premisas contrarias para sacar de ellas todo el partido
posible. Por de pronto, al concebir la propiedad como fruto de un reconoci-
miento recíproco o de un contrato —pues en El Estado comercial cerrado Fichte
habla derechamente de pacto o contrato (Vertrag) más que de reconocimien-
to— el centro de atención de la teoría de la propiedad se desplaza, inevitable-

596 FICHTE, gHS, FW III, p. 399 = GA I/7, p. 53.

597 FICHTE, gHS, FW III, p. 441 = GA I/7, p. 85. Aunque sin hacer una conexión directa
con esta cuestión, vale la pena recordar la dura crítica que Fichte hace al imperialismo y al
colonialismo europeo que da buena cuenta, no sólo de la lucidez de Fichte respecto de es-
tas cuestiones, sino también de su opinión más general de la política económica Europea:
anticipándose al reproche de irrealizabilidad del programa contenido en El Estado comercial
cerrado, Fichte sugiere que dicho reproche sería, en realidad, un pretexto que oculta la re-
nuencia a renunciar a la posición dominante de que injustamente sacan provecho las na-
ciones europeas: “[…] Europa tiene una gran ventaja en [cuestiones de] comercio sobre el
resto de los continentes y se apodera de su mano de obra [Kräfte] y de sus productos [de
los otros continentes] sin suficiente equivalente de su [propia] mano de obra y productos;
que cada Estado europeo particular, por desvaforable que le sea la balanza comercial en
relación al resto de los Estados europeos, saque empero también alguna ventaja de esta
ganancia común sobre el resto del mundo, sin renunciar nunca a la esperanza de mejorar a
su favor la balanza comercial y sacar aún una mayor ventaja; de todo lo cual por su salida
de la gran sociedad comercial europea debiera hacer libre renuncia. Para resaltar la razón
de esta negativa [Nichtwollens], debiera ser mostrado que una relación, como la de Europa
con el resto del mundo —la cual no se funda en el derecho y la equidad— es imposible
que pueda persistir, una prueba que cae fuera de los límites de mi propósito actual”. FICH-
TE, gHS, FW III, p. 392 – 393 = GA I/7, p. 44.

383
mente, del problema de la constitución de la propiedad al problema de la dis-
tribución de los bienes y a la preservación ulterior de la igualdad. O, mejor, el
problema de la distribución de los bienes queda asociado directamente al pro-
blema de la constitución de la propiedad, y viceversa. De ahí que, según dicha
perspectiva, en estricta justicia no haya ni puede entenderse constituida la pro-
piedad allí donde haya poseedores y no poseedores a un mismo tiempo598.
Dicho de otro modo, bajo la perspectiva “contractualista” (tomando
“contractualismo” aquí en sentido amplio599) adoptada respecto de esta cues-
tión por Fichte, no se trata tan sólo de que la distribución final deba ser más o
menos igualitaria; se trata, más bien, de que «lo suyo» de cada uno es literalmente
resultado de la negociación que las partes llevan a cabo en la «negociación ori-
ginal». Para que el resultado sea imparcial y universalmente inoponible a todos
los demás, las partes contratantes concurren y deben concurrir a la «negociación
original» en igualdad de condiciones600. Todas las desigualdades iniciales provocan
una distorsión tanto en el procedimiento como en el resultado final de la nego-
ciación. Vician, en definitiva, todo el procedimiento de determinación de las
reglas, pues como sugiriera ya Rousseau, los acuerdos celebrados bajo condi-
ciones asimétricas no sólo son nulos sino, probablemente, un medio soterrado
de dominación de los más desaventajados601. En consecuencia, la igualdad ini-
cial es esencial tanto para la legitimidad como para la rectitud de los acuerdos:
las reglas (o la distribución) acordadas en la «negociación original» sólo pueden
ser tenidas como imparciales (i.e., beneficiosas y gravosas a todos los indivi-
duos por igual) si reflejan dicha igualdad inicial y sólo en la medida en que la
reflejen. Pero aquí “desigualdad inicial” significa tanto como “derechos o pre-
tensiones de propiedad pre-contractuales” y por ello, aquellos que concurren a
la negociación deben, en estricta lógica contractualista, “renunciar” a todos sus

598 Cfr. ROUSSEAU, JEAN-JACQUES, Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad en-
tre los hombres. Por el contrario —advierte Rousseau— la desigualdad conduce a la servi-
dumbre y explotación y éstas, a su vez, al estado de guerra: “a la igualdad rota siguió el más
horroroso desorden; así fue como las usurpaciones de los ricos, los bandidajes de los po-
bres, las pasiones desenfrenadas de todos, ahogando la piedad natural y la voz aún débil de
la justicia, volvieron a los hombres avaros, ambiciosos y malvados [...] la sociedad naciente
dio paso al más horrible estado de guerra” (Discurso sobre el origen y los fundamentos de la de-
sigualdad entre los hombres, p. 263).
599 Cfr. SCHWEMBER AUGIER, FELIPE, El giro kantiano del contractualismo.
600 FICHTE, gHS, FW III, p. 400 - 401 = GA I/7, p. 54.
601ROUSSEAU, JEAN-JACQUES, Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigual-
dad entre los hombres, pp. 265 - 266.

384
“derechos” o pretensiones de propiedad pre-contractuales602. Los derechos (y
en este caso concreto, la propiedad) son, por consiguiente, una consecuencia de
los acuerdos y no al revés603 y por ello es esencial que la distribución que se
acuerde en el contrato sea de estricta igualdad o, al menos, que en virtud de ella
—como quería Rousseau— nadie sea tan rico como para poder comprar a otro
y nadie tan pobre como para tener necesidad de venderse604.
Pero, obviamente, el que la distribución inicial sea igualitaria no quiere
decir que todas las reglas (el diseño institucional, como diría Rawls) tengan que be-
neficiar de modo permanente la preservación de la igualdad. El contractualismo
de Rawls, por ejemplo, admite un grado mucho mayor de desigualdad que el
derecho natural de Fichte. Rawls supone que detrás del «velo de la ignorancia»
los sujetos optarían (en un orden lexicográfico, además) primero por el principio de
libertad y luego por el principio de diferencia605. La perspectiva trascendental adopta-

602 Tanto el Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres como el
Contrato social de Rousseau descansan en esta intuición básica acerca de la justicia y de ella
obtienen, en gran medida, su fuerza persuasiva. Buchanan, en cambio, puede admitir las
diferencias iniciales (que dan lugar a lo que denomina la “distribución natural”) porque su
concepción naturalista de los derechos le permite, en un estado natural, nivelar las preten-
siones morales con la fuerza física. Cfr. BUCHANAN, JAMES M., Los límites de la libertad, pp.
47 – 48. Una crítica a la admisión de las diferencias pre-contractuales como base de la ne-
gociación en una “situación original” desde la perspectiva de un razonamiento puramente
estratégico puede encontrarse en Gauthier, D., La moral por acuerdo, pp. 255 y ss.
603 Precisamente este reproche hace, por ejemplo, B. Barry a Locke y a Nozick: “[…] tanto
Rawls como Scanlon saben perfectamente que la tarea de la posición original es generar un siste-
ma de derechos. Se supone que las partes se llevan derechos de sus deliberaciones, no que los
llevan consigo a dichas deliberaciones. El que alguien pretendiera insistir en que los resultados de
elección hecha en la posición original debían conformarse con una estructura preexistente
de derechos se tendría que declarar improcedente. Se deriva de premisas teológicas (como
en el caso de Locke) o se deje suspensa en el vacío (como en el caso de Nozick), la doctrina
de los derechos naturales lleva consigo consecuencias que se pueden rechazar razonablemente en una posi-
ción original adecuadamente constituida”. BARRY, BRIAN, Justicia como Imparcialidad, traducción de
José Pedro Tosaus Abadía, Barcelona, 1997, p. 178. Énfasis añadidos. Vale la pena recor-
dar que David Gauthier desarrolla desde una perspectiva contractualista basada en la con-
cepción de la justicia como provecho mutuo una justificación de las diferencias iniciales
que contraría completamente la postura recién citada de B. Barry. Según la concepción de
Gauthier, “[l]os derechos proporcionan el punto de partida necesario para iniciar el acuerdo y no el resul-
tado de éste. Los derechos constituyen lo que cada persona aporta a la mesa de negociación
y no lo que recibe de ella”. GAUTHIER, DAVID, La moral por acuerdo, p. 294.
604O como dice el mismo Fichte, que nadie pase hambre ni haya, tampoco, gente ociosa
(FICHTE, GNR, FW III, p. 214 = GA I/4, p. 23). En El Estado comercial cerrado hay una
pasaje similar, donde dice que aunque en dicho Estado nadie puede ser particularmnete ri-
co, tampoco puede empobrecerse. FICHTE, gHS, FW III, p. 419 = GA I/7, p. 68.
605 RAWLS, JOHN, A Theory of Justice, p. 60.

385
da por Fichte, en cambio, deja —como se ha dicho ya— poco o ningún espa-
cio a las partes para el regateo de los bienes o la negociación de los principios
de la doctrina del derecho606. Y aun cuando Fichte prescinde en El Estado comer-
cial cerrado del discurso y de los argumentos trascendentales607, la perspectiva
desde la cual se orienta no es diferente de la adoptada en la Grundlage: la posibi-
lidad del ejercicio de la causalidad libre en el mundo sensible608. Rawls, por
ejemplo, no se orienta a partir de una teoría trascendental de la acción ni pro-
cede deductivamente en la derivación del diseño de las instituciones básicas.
No se trata para él, por tanto, —como sí ocurre en el caso de Fichte— de la
armonización del ejercicio de las acciones libres en el mundo sensible. Todo lo
anterior —el punto de partida y la orientación metódica— contribuye a expli-
car que casi toda la teoría política de Fichte esté concebida para preservar la
igualdad instaurada post contractum pero, no obstante, seguramente es la concep-
ciónd el derecho de propiedad como el derecho a una acción exclusiva en lugar
del derecho a la posesión exclusiva de una cosa la que explique la extensión que
pueden alcanzar en ella los mecanismos para la preservación de la igualdad.
Puesto que, merced al concepto de propiedad manejado por Fichte, ya no se
trata “tan solo” de la posesión de bienes sino, en realidad, de las actividades
productivas en cuanto que tales, las medidas tendientes a la preservación de la
igualdad no tiene por objeto únicamente la redistribución de bienes sino, en
realidad, la regulación pormernorizada de la conducta de las personas en el ám-
bito económico. La realización de las exigencias anejas al establecimiento de un
orden de cosas “racional” o “justo” (i.e, de un orden que dé y asegure lo suyo
de cada uno) requerirá atribuir, por consiguiente, amplísimas competencias al
Estado. Entre ellas se contarán: la autorización para obligar a los agentes eco-

606 A lo que —por seguir con la comparación con Rawls— se debe sumar, aún, un impor-
tantísimo factor adicional: Fichte busca a lo largo de El Estado comercial cerrado patrones ob-
jetivos de bienestar o fines objetivos de la actividad económica para fijar, por medio de
ellos, el norte de la política económica del Estado. Cfr., por ejemplo, el “poder vivir” o
“poder vivir del modo más agradable posible” (FICHTE, gHS, FW III, p. 402 = GA I/7, p.
55); la relación tiempo de trabajo y el valor alimenticio de los productos en general (todo
producto, sostiene Fichte, puede ser traducido a grano por medio de la unidad “tiempo”;
FICHTE, gHS, FW III, pp. 416 - 417 = GA I/7, p. 67. La búsqueda de un criterio unifica-
dor objetivo de los diversos fines de los agentes para determinar a partir de ellos el fin de
la política económica pone, naturalmente, a Fichte en las antípodas de Rawls.
607Posiblemente para lograr una exposición más simple del conjunto de sus ideas. La
obra, después de todo, está dedicada al ministro de hacienda de Prusia de ese entonces, K.
A. von Streunsee y no a otros —como diría Fichte— filósofos profesionales.
608 FICHTE, gHS, FW III, p. 400 = GA I/7, pp. 53 - 54.

386
nómicos a intercambiar sus mercancías609; la facultad para limitar el número de
individuos que pueden desempeñarse en la industria610 y, para llegado el caso,
derivar a un individuo a otros sectores productivos611; para limitar el número de
individuos que pueden dedicarse al comercio612; el deber de calcular los volú-
menes de producción necesarios en proporción a la población613; la facultad
para prohibir u obligar vender614; la facultad de fijar precios de acuerdo al valor
intrínseco (innerer Wert) de las mercancías615; la facultad para emitir dinero y
para controlar la masa monetaria circulante616. Puesto que, además, la conser-
vación del equilibrio y de la perfecta distribución de lo suyo de cada uno de-
penderá de que los individuos no puedan hacer libremente intercambios con el
extranjero, el Estado tendrá el derecho —y, más aún, la obligación, de tornar
imposible “todo intercambio [de los particulares] con los extranjeros”617.
Resulta casi imposible no recordar con ocasión de la descripción del
orden político-económico fichteano la observación de Nozick de los modelos
pauteados de distribución (distributional patterned) de bienes o los modelos de
«estado final» (end-state principle) “no pueden ser realizados de modo continuo
sin [ejercer] una continua interferencia en la vida de la gente” 618. Como añade
inmediatamente después:

“Para mantener un patrón uno debe o bien interferir continuamente

para impedir a a la gente transferir recursos como ellos desean, o
continuamente (o periodicamente) interferir tomando recursos de
unas personas que otras personas por alguna razón eligen transferirles
a ellas”619.

609 FICHTE, gHS, FW III, pp. 404 - 405 = GA I/7, p. 57.

610 FICHTE, gHS, FW III, p. 408 = GA I/7, p. 60.
611 FICHTE, gHS, FW III, p. 409 = GA I/7, p. 61.
612 FICHTE, gHS, FW III, p. 411 = GA I/7, p. 63.
613 FICHTE, gHS, FW III, pp. 412 y ss. = GA I/7, p. 63
614 FICHTE, gHS, FW III, pp. 412 y ss. = GA I/7, pp. 63 y ss.
615 FICHTE, gHS, FW III, pp. 415 y ss. = GA I/7, pp. 65 y ss.
616 FICHTE, gHS, FW III, pp. 431 y ss. = GA I/7, pp. 77 y ss.
617 FICHTE, gHS, FW III, pp. 419 y ss. = GA I/7, pp. 69 y ss.
618 NOZICK, ROBERT, ASU, p. 163.
619NOZICK, ROBERT, ASU, p. 163: “To mantain a pattern one must either continually in-
terfere to stop people from transferring resources as they wish to, or continually (or peri-

387
 Esta crítica de Nozick a los modelos pauteados o articulados en torno a
un “principio de estado final” es particularmente cierta respecto del orden eco-
nómico propuesto por Fichte en El Estado comercial cerrado. El hecho de que
Fichte se comprometa con un modelo tan rígido de organización económica y
social se explica, en gran medida (o quizás únicamente) porque considera que,
libradas a sí mismas, las fuerzas del mercado tienen a producir un estado más
parecido al estado de naturaleza hobbeseano que al equilibrio homoeostático
descrito por Adam Smith:

“El Estado no puede con ningún derecho, en función de su profesión,

ponerlas [se refiere a la clase de los comerciantes y productores] bajo
leyes y [bajo] una determina relación con las restantes clases del pue-
blo. Ellas serán libres bajo todo respecto, tanto de las leyes como des-
provistas de derechos, sin reglas ni garantías; medio salvajes en el seno
de la sociedad. En medio la completa insegurdad en la cual se encuen-
tran, se aprovechan y roban —cienrtamente no es llamado robo sino
ganancia [Gewinn]— se aprovechan mientras y tanto como puedan [de
los otros], los cuales a su vez les robarán y se aprovecharán [de ellos]
tan pronto como sean los más fuertes. Lo seguirán haciendo en tanto
[les] funcione y pondrán a buen recaudo tanto como puedan para el
caso de emergencia, contra el cual nada les preserva. Y en todo esto
no hacen más que aquello a lo que tienen perfecto derecho”620.

Es decir, para Fichte un régimen de libre comercio (un mercado com-

pletamnete desregulado, si se quiere) viene a ser el equivalente económico de lo
que en teoría política es el estado de naturaleza y probablemente no resulte
exagerado decir que para él, la salida de este último no está completa mientras
no se instaure un fuerte Estado central que no sólo distribuya y proteja los de-
rechos de propiedad sino, además, regule fuertemente las actividades producti-
vas y comerciales, pues lo primero no puede terminar nunca de hacerse si no se
hace también lo segundo.
El Estado como el descrito en El Estado comercial cerrado termina por
estrangular la sociedad civil. Salvo los estamentos (o gremios: los comerciantes,

odically) interfere to take from some persons resources that others for some reaseon
dchose to transfer to them”.
620 FICHTE, gHS, FW III, p. 446 = GA I/7, p. 90.

388
los agricultores, etc., que de todos modos se hayan sometidos a una amplia y
estricta regulación), en Fichte prácticamente no hay sociedad civil. Por eso, se-
guramente, la forma final de su teoría político-económica se asemeje a un gran
mecanismo firmemente trabado pero poco aceitado. Como diría Hegel, la liber-
tad, que al comienzo era el principio de deducción, ha quedado sepultada al
final entre las órdenes y prohibiciones de un enorme Estado regulador 621. No
resulta, por otra parte, soprendente que Hegel —un post-fichteano y post-
smithiano— haya prestado especial atención y haya otorgado un importante rol
sistemático a la sociedad civil y al mercado en su propia teoría del derecho622.

2. El derecho de propiedad como el derecho exclusivo a una deter-

minada actividad libre y la crítica a la doctrina de la “posesión
ideal”

Pero —y volviendo al punto que aquí nos interesa— no debe olvidarse

la importancia que el concepto de propiedad tiene para el desarrollo total del
pensamiento jurídico y económico de Fichte. En él se juega, parece sugerir Fi-

621 Allen Wood —que de todos modos simpatiza con el ethos del programa fichteano— se
pregunta en qué paso el razonamiento de Fichte quedó comprometido con las conclusio-
nes a las que arriba tanto en la Grundlage como en El Estado comercial cerrado. Pero proba-
blemente no haya uno o varios momentos concretos y, en realidad, sea la orientación ge-
neral que adopta Fichte (una teoría trascendental del a acción) y, particularmente, su infle-
xión metódica, la que lo empuja a los resultados que llega. Una vez situados en su perspec-
tiva es difícil no discurrir por los mismos cauces y es poco probable encontrar inconsis-
tencias gruesas en la estructura general tanto de la Grundlage como de El Estado comercial ce-
rrado. Cfr. WOOD, ALLEN W., “Kant and Fichte on Right, Welfare and Economic Redis-
tribution”: Internationales Jahrbuch des Deutschen Idealismus/ International Yearbook of German
Idealism, nº 2 (2004), pp. 77 – 101.
622 Como afirma von Manz, Fichte no cuenta con el hecho de que pueda producirse de
modo espontáneo y por la sola interacción de la libertad de los individuos un orden que
permita la coexistencia armónica de las libertades: “Die Möglichkeit, daß sich jenseits einer
zentralistisch gesteuerten Ordnung die Beförderung der Freiheit aller mittels eines freien
Diskurses entfalten kann und daß sich der Fortschritt gerade durch das Zusammenspiel
der Freiheit der einzelnen und nicht durch staatliche-planwirtschaftliche Verteilung ergibt,
taucht in Fichte Horizont nicht auf”. VON MANZ, HANS GEORG, “J.G. Fichte: Eigentum
als Handlungsmöglichkeit” en Was ist Eigentum?, Philosophische Positiones von Platon bis
Habermas, Eckl, Andreas — Ludwig, Bernd (eds.), C.H. Beck, München, 2005, pp. 148 –
160. Como El Estado comercial cerrado deja claro, Fichte es escéptico —por no decir que
descree completamente de ella— respecto de la posibilidad de que la libre interacción de
los diversos individuos pueda producir por sí sóla algún tipo de orden duradero.

389
chte, el destino final de su teoría política623. Más aún que en la idea de que los
derechos de propiedad sean anteriores al Estado, Fichte ve el proton pseudos
(Grundirrtum)624 de las teorías de la propiedad opuestas a la suya en la idea de
que la propiedad pueda ser el derecho a la posesión exclusiva de una cosa y no
el derecho exclusivo a una determinada actividad libre (ausschliessendes Recht auf eine besti-
mmte freie Thätigkeit)625.
El problema de la justificación de la propiedad pasa por justificar la
obligación que se impone a terceros de abstenerse de usar aquello sobre lo cual
yo reclamo un derecho de propiedad. Como dice Kant, se trata de justificar la
imposición de una obligación a terceros que de otro modo no hubieran tenido.
La constatación de esta dificultad permite advertir que el derecho de propiedad
es una relación jurídica que se establece entre personas respecto de una cosa y no
una relación jurídica directa entre una persona y una cosa sin más, y que, en
consecuencia, la justificación del derecho de propiedad supone explicar cómo
surge legítimamente la creación entre dos (o más) personas de dicho vínculo.
Fichte ofrece al comienzo de El Estado comercial cerrado una explicación resumida
de cómo tiene lugar la constitución de dicha relación jurídica entre los sujetos.
Libradas a sí mismas en el mundo sensible, las fuerzas causales libres de
los agentes tenderán a colisionar a menos que esos mismos agentes acuerden
un conjunto de reglas conforme a las cuales obrar coordinadamente. Antes de
dicho acuerdo “nadie es libre, porque todos los son de forma ilimitada; nadie
puede realizar alguna cosa según un propósito (zweckmässig) y contar un mo-
mento con la permanencia de la misma” 626. El colapso se evita, por tanto, me-
diante la suscripción de pactos (vertragen) en virtud de los cuales se acuerdan usos
compatibles de sus respectivas libertades: “yo me abstengo de hacer X si tú te
abstienes de hacer Y”. Sólo entonces —y como consecuencia del acuerdo— los
individuos restrigen su libertad ilimitada creando con ello para cada uno una
esfera de acción exclusiva para el despliegue de su propia actividada causal.
En consecuencia —y como se ha visto ya— Fichte sostiene que no hay
modo en que un individuo pueda imponer a otro de modo unilateral la obliga-

623Como afirma Braun, la doctrina de Fichte de la propiedad “no es una mera teoría aisla-
da de la institución “propiedad”, sino al mismo tiempo una teoría del Estado completo”.
BRAUN, JOHANN, Freiheit, Gleichheit, Eigentum. Grundfragen des Rechts im Lichte der
Philosophische J. G. Fichtes, J.C.B. Mohr, Tübingen, 2001, p. 6.
624 FICHTE, gHS, FW III, p. 441 = GA I/7, p. 85.
625 FICHTE, gHS, FW III, p. 441 = GA I/7, p. 85.
626 FICHTE, gHS, FW III, p. 400 = GA I/7, p. 54.

390
ción de abstenerse de usar un objeto, donde “unilateral” quiere decir “sin nece-
sidad de obtener su consentimiento expreso”. Ni siquiera apelando, como hace
Kant, a una presunta voluntad unificada a priori a partir del postulado jurídico de la
razón práctica. La obligación de abstenerse de usar un objeto surge de la anuencia
expresa a dicha abstención y, en realidad, sólo tiene lugar cuando el otro asiente
—también expresamente— a una abstención equivalente. Esto parece llevar a
Fichte a considerar que el objeto del derecho de propiedad es, en rigor, una
determinada conducta del otro (a saber, una omisión) y no la cosa sobre la cual
recae el derecho. Por eso Fichte plantea todo el problema en los siguientes
términos:

“El fundamento (Grund) de todo derecho de propiedad radica, por

consiguiente, en el derecho de excluir a otros de una cierta actividad
libre reservada para nosotros, pero de ningún modo en la posesión
exclusiva de objetos”627.

Yo debo ejercer mi actividad causal X1 sobre el objeto Y para lograr el

fin Z (poder vivir) y por tanto, mi derecho de propiedad consiste en que todos
los demás se abstengan de hacer Xn sobre dicho objeto para que dicha posibili-
dad quede reservada para mí. Pero, no obstante, puede que mi posibilidad de
ejercer una determinada causalidad sobre el objeto (X1) no se extinga si otro
realiza en otro momento sobre el mismo objeto una actividad Qn completa-
mente diferente. Bien puede ocurrir que un objeto admita distintos usos y si
ello es así y el uso que otro le da a dicha cosa no excluye el uso que yo por mi
parte le doy, entonces yo no tengo derecho a impedir que ese otro haga dicho
uso. Por ello, la posesión exclusiva de una cosa requeriría, presumiblemente,
que se concediera a un individuo no el derecho a hacer un uso particular de la
misma, sino todos los usos posibles (o, al a inversa, que los demás renunciaran
no a éste o aquél uso sino a todos los usos posibles). Pero fuera de los bienes
consumibles (que si no se los consume no pueden ser usados en absoluto), si
dicha concesión no pudiera ser hecha de modo general (“te otorgamos y reco-
nocemos el derecho a usar de forma exclusiva esta cosa de todos todos los
modos posibles”), requeriría entonces de una infinita enumeración de renuncias
(“renunciamos al uso Q, R, S, T…, etc., sobre la cosa”). Por eso, presumible-

627 FICHTE, gHS, FW III, p. 444 = GA I/7, p. 88.

391
mente, fuera de los bienes consumibles la propiedad sólo puede consistir en un
cierto uso de las cosas convenido con todos los demás. Eso, no obstante, no
termina de explicar por qué Fichte no baraja la posibilidad de que los indivi-
duos hagan renuncias generales recíprocas de los objetos en favor de los de-
más. En ese caso el contrato de propiedad tendría por objeto efectivamente cosas y
no acciones lo que, al final, daría a las partes márgenes no tan reducidos de
libertad como aquellos que, a fin de cuentas, resultan de la aplicación de la doc-
trina contenida en la Grundlage o en El Estado comercial cerrado. Podría conjeturar-
se que la razón de fondo para argüir que el “fundamento” —como dice en el
pasaje citado un poco más arriba— del derecho de propiedad es el derecho a
una acción exclusiva y no el derecho a la posesión exclusiva de una cosa radica
en el interés de Fichte por preservar un muy alto grado de igualdad entre los
distintos agentes. Al admitir el uso exclusivo de las cosas y, a continuación,
permitir los intercambios según las reglas generales del derecho civil, la de-
sigualdad hará aparición por sí sola628 y una vez admitida dichas reglas, resulta,
al menos prima facie, difícil “deducir” o introducir reglas adicionales de redistri-
bución que no entren en conflicto con los derechos de propiedad adquiridos
según ellas. No obstante, esta no es más que una conjetura y con el mismo de-
recho podría decirse que Kant (o Locke) admiten la propiedad de cosas por su
interés en preservar un espacio de libertad muy amplio para los agentes, redu-
ciendo con ello las atribuciones del Estado.
Como fuere, en el pasaje recién citado “fundamento” está empleado de
modo ambiguo, porque bien puede hacer referencia al “fundamento” en el sen-
tido de aquello en que consiste el derecho de propiedad, o bien a aquello que le
dota de justificación. Si cuando Fichte afirma que el fundamento del derecho
de propiedad radica “en el derecho a excluir a otros” quiere decir que aquello
que justifica ese derecho a excluir a otros justifica asimismo también el derecho
de propiedad como tal, entonces lo que está diciendo es trivial o, al menos,
suscrito también por Kant, que parece ser el blanco de las críticas que hace

628En el fondo, Nozick no hace otra cosa que expresar dichas reglas en su teoría de los tí-
tulos jurídicos que él mismo resume así: “1) Una persona que adquiere un bien [holding], de
conformidad con el principio de justicia en la adquisición, tiene derecho a ese bien. 2) Una
persona que adquiere, de alguien con derecho al bien, dicho bien de conformidad con el
principio de justicia en la transferencia, tiene [a su vez] derecho al bien. 3) Nadie tiene de-
recho a un bien excepto por (repetidas) aplicaciones de 1 y 2”. Estos principios, así expre-
sados, son tautológicos, naturalmente. Como prueba el ejemplo de Wilt Chamberlain que
ofrece inmediatamente después, dada una distribución inicial cualquiera, una vez permiti-
dos los intercambios conforme a estas reglas, es imposible evitar que surjan las desigual-
dades. NOZICK, ROBERT, ASU, p. 151.

392
Fichte a las teorías opuestas a la suya y, particularmente, a lo que él denomina la
teoría de la “posesión ideal”629. Si, en cambio, lo que quiere decir Fichte es que
el objeto del derecho de propiedad, aquello que consiste, es en una determinada
acción y no en la posesión de un objeto, entonces lo que está haciendo es, en
realidad, ampliar el concepto de propiedad de modo de convertir prácticamente
todo ejercicio de la propia capacidad eficiente libre en una forma del derecho
de propiedad. Pero parece que, en realidad, Fichte está haciendo todo esto al
mismo tiempo y que, además, está atribuyendo a los exponentes de las teorías
opuestas —y particularmente a los exponentes de la teoría de la posesión
ideal— la tesis de que existe una relación directa entre el agente y la cosa. Es
decir, en El Estado comercial cerrado —particularmente en el capítulo siete de la
primera parte — Fichte estaría afirmando que:

1) El derecho de propiedad es un vínculo entre varias personas;

2) Que, por tanto, el desafío que presenta la justificación del derecho de
propiedad radica en ofrecer una justificación de la obligación impuesta a
todos los demás de abstenerse de usar la cosa cuya propiedad reclamo;
3) Que, puesto que impone a otros la obligación de abstenerse de realizar
ciertos actos, el objeto de la propiedad consiste siempre en el derecho a
realizar ciertos actos. Este derecho es el correlato del deber de absten-
ción de los terceros;
4) Que aquellos que creen que la propiedad consiste en la posesión exclu-
siva de una cosa creen que existe o que son posibles relaciones jurídicas
directas entre las personas y las cosas. Un ejemplo de ello lo constitui-
rían (aparentemente) los defensores de la teoría de la posesión ideal
(¿Kant?).

Que Fichte atribuye 4) a los exponentes de las “teorías opuestas” queda

meridianamente claro en los pasajes en que se refiere a dichas teorías. Al prin-
cipio de El Estado comercial cerrado, por ejemplo, Fichte afirma:

“Un derecho al objeto emana solamente de la acción libre y es de de-

rivada del derecho exclusivo a una acción libre. No me cansaré de re-
flexionar cómo puedo tener una posesión ideal de este árbol si nadie

FICHTE, gHS, FW III, p. 401 = GA I/7, p. 55; también gHS, FW III, pp. 443 - 444 =
629

GA I/7, p. 87.

393
 viene cerca de él, lo demanda [anlastet] y si sólo a mí me corresponde
recoger los frutos en el momento que me plazca”630

El eventual derecho a la cosa se derivaría únicamente del derecho a una

acción libre. Esto se encuentra, naturalmente, en concordancia con la concep-
ción generla de Fichte. Lo interesante es que, por lo que parece, Fichte cree que
los defensores de la posesión ideal conciben posible tal tipo de posesión aun
cuando no se dé la condición de alteridad requerida para el derecho y para las
relaciones jurídicas en general. Esto es aún más claro en el capítulo siete de la
primera parte de El Estado comercial cerrado. Justo antes de referirse a la teoría de
la “posesión ideal”, Fichte anuncia la prueba de su teoría y la refutación de la
teoría contraria:

“De ningún modo se puede hablar de propiedad de un hombre que

vive aislado en una isla inaccesible; a él es este concepto le es total-
mente inaplicable”631.

Inmediatamente después de vincular las condiciones de aplicación del

concepto de propiedad a la alteridad y de añadir que las “teorías opuestas” de-
ben presuponer lo mismo que él presupone (i.e., que los obligados por el dere-
cho de propiedad son las otras personas) y que necesariamente parten de las
mismas premisas de las que él parte, concluye:

“La propiedad debería ser una posesión ideal de una cosa, que yo no po-
seo directamente realiter, [no] llevo en mis manos, [no] cubro con mi
cuerpo, etc. Si esta posesión no permanece tampoco completamente
ideal y no deba consistir necesariamente, por ejemplo, en que todos
los hombres piensen que el objeto deba ser mío y de ningún modo su-
yo; si debe tener una consecuencia real en la vida concreta, entonces
esta no puede ser otra salvo que todos los hombres deban estar obli-
gados a abstenerse completamente de toda actividad [Wirksamkeit] so-

630“Ein Eigenthum auf den Gegenstand der freien Handlung fliesst erst, und ist abgeleitet
aus dem ausschliessenden Rechte auf die freie Handlung. Ich werde mich nicht ermüden,
nachzusinnen, wie ich einen idealen Besitz dieses Baumes haben könne, wenn nur keiner,
der in dessen Nähe kommt, ihn anlastet, und wenn nur mir allein es zustehet, zu der mir
gefälligen Zeit, seine Früchte abzunehmen”. FICHTE, gHS, FW III, p. 401 = GA I/7, pp.
54 – 55.
631“Von dem Eigenthume eines auf einer unzugänglichen Insel isolirt lebenden Menschen
lässt sich gar nicht reden; auf ihn ist dieser Begriff ohne alle Anwendung”. FICHTE, gHS,
FW III, p. 443 = GA I/7, pp. 86 – 87.

394
 bre esta cosa, a no cambiar nada [en ella] y dejarla como está; por con-
siguiente, que toda actividad [Thätigkeit] sobre la misma me esté dejada
exclusivamente a mí”632.

Como se advierte, el principal reproche de Fichte a la teoría de la pose-

sión ideal es que, si ésta pretende tener en la experiencia algún efecto, no puede
ser otro que excluir a los demás del uso de la cosa, efecto que su propia teoría
—a diferencia de la teoría de la posesión ideal— sí prueba. Pero esos efectos
sólo pueden obtenerse, dice Fichte, de las premisas de las que él parte y no de
las premisas de las que (aparentemente) parten los exponentes de la teoría de la
posesión ideal. Por eso afirma Fichte que no entiende qué es la posesión ideal
(“Was ein idealer Besitz sey, verstehe ich nicht”) pero que, sin embargo, con su teoría
de la propiedad sí está —a diferencia de la teoría de la posesión ideal— en
condiciones de justificar la abstención de todos los hombres del uso de la cosa
de mi propiedad633. De ahí, concluye:

“De todo esto se deduce que no existe ningún derecho de propiedad

sobre las cosas sin el derecho a impedir a todos los hombres actuar
sobre las mismas; sólo por la ausencia (Vermeidung) o la presencia (Ni-
chtvermeidung) de una tal actividad ajena revela el respeto o no respeto a
mi derecho de propiedad. Por tanto, este derecho a excluir la actividad
ajena es la verdadera sede del derecho de propiedad sobre las co-
sas”634.

En resumen, Fichte parece estar acusando a los partidarios de la teoría

de la posesión ideal de lo mismo que Kant acusaba a aquellos que creían que la
posibilidad de la vindicatio radicaba en la existencia de un vínculo directo entre
una persona y una cosa635. Pero, en ese caso (y de ser Kant el blanco de la críti-
ca), todo el reproche de Fichte a la teoría de la posesión ideal descansaría en un
grave malentendido. Como se ha visto, Kant suscribe 1) y 2), pero, sin embar-
go, no suscribe 4). Si es en Kant en quien piensa Fichte cuando se refiere a la
posesión ideal (y probablemente lo sea), entonces lo cierto es que Fichte está lan-
zando golpes contra su propia sombra.

632 FICHTE, gHS, FW III, p. 443 = GA I/7, p. 87.

633 FICHTE, gHS, FW III, p. 444 = GA I/7, p. 87.
634 FICHTE, gHS, FW III, p. 444 = GA I/7, p. 87.
635 Supra p. 126.

395
 Pero ¿y qué hay del punto 3)? Obviamente, desde cierto punto de vista
todo derecho de propiedad tiene por objeto una cierta conducta (omisión) de los
demás personas. Pero, para ser más precisos, todo derecho de propiedad tiene
por objeto una cierta conducta respecto a una cosa. En esto coinciden también
Kant y Fichte. Pero sólo parcialmente. Inmediatamente después de definir el
derecho de propiedad como el derecho exclusivo a una actividad libre, Fichte
se preocupa de emancipar el concepto de propiedad de su relación con el objeto
y, finalmente, del concepto mismo de cosa.

“Ahora bien, esta libre actividad sólo puede ser determinable y deter-
minada (descrita, caracterizada, denominada), o bien por el objeto [Object]
sobre el que se ejerce […] O […] por sí misma, por su propia forma (su
naturaleza y modo, su fin, etc.), sin ninguna consideración al objeto
sobre el cual se ejerce […] Aquí hay propiedad sin posesión alguna de
una cosa [Sache]. O, finalmente, esta actividad libre es determinada por
ambas”636.

Obviamente, el segundo caso es el derecho a ejercer una profesión (de

hecho, Fichte pone el ejemplo del sastre). Para el tercer caso pone el ejemplo
del derecho exclusivo del labrador a cultivar una parcela de terreno. Para el
primero, Fichte no ofrece un ejemplo. Sólo lo caracteriza como el derecho para
obrar de cualquiera de los modos posibles en y con un cierto ámbito (Bezirks).
En todos los casos, sin embargo, Fichte se orienta —en concordancia con la
perspectiva abierta por una teoría trascendental de la acción— a partir de la
posibilidad de ejercer una acción y no a partir del objeto y, menos aún, de la
posesión de una cosa. Por eso, respecto del primer caso, dice expresamente que
el derecho de propiedad es, en rigor, la posibilidad de realizar de modo exclusi-
vo una acción y no el objeto (o el ámbito) sobre el cual dicha acción o se ejerce.
La primera consecuencia directa de esta orientación general de Fichte
en orden a entender la propiedad como el derecho a una acción, desvinculán-
dola, así, del objeto e incluso de la cosa sobre la cual recae, es la imposibilidad
de adquirir el dominio del suelo:

“Una propiedad del suelo según nuestra teoría no puede en absoluto

tener lugar, al menos no hasta que aquellos que admiten una tal [pro-
piedad] —si se entienden rectamente a sí mismos y realmente mien-
tan, tal como las palabras que pronuncian, una propiedad del suelo y

636 FICHTE, gHS, FW III, p. 441 = GA I/7, pp. 85 - 86.

396
 no, como lo tomamos nosotros, el derecho propio y exclusivo a un
cierto uso del suelo— hasta que, digo, nos hagan comprensible cómo
un tal derecho de propiedad en la vida real puede ser ejercido. La tierra
es del Señor; del hombre es sólo la capacidad de cultivarla y aprove-
charla en conformidad a su fin”637.

Otra consecuencia es que la interpretación fichteana del a propiedad

contiene, al menos larvadamente, el principio de un crecimiento hipertrófico
del concepto de propiedad. Conforme a dicha interpretación todo lo que un
sujeto puede con derecho hacer puede entenderse como una forma de la pro-
piedad. Es decir, la concepción de Fichte de la propiedad conlleva una expan-
sión en principio ilimitada del concepto de propiedad: todo ejercicio de la propia
capacidad eficiente libre podrá ser en lo sucesivo concebido como una forma de la propiedad.
Ocurre, así, en Fichte, paradójicamente, lo mismo que ocurre a los libertarios
como Rothbard: todo es propiedad. El problema, naturalmente, es que cuando todo
se torna una forma de propiedad, la propiedad se ha vuelto un concepto dema-
siado amplio como para poder mentar algo preciso, fuera del vago “control”
sobre algo.
Pero esta interpretación tiene aún otra consecuencia: abre un boquete
en la teoría de la propiedad de Fichte, conforme a la cual el Estado debe no
sólo proteger la propiedad sino, además, distribuirla. Si ya no hay cosas a repartir
sino, solo, ciertas formas del propio ejercicio de la actividad causal, entonces el
Estado tiene poco o nada que hacer, salvo contemplar pasivamente el proceso
de distribución. Tal vez, en el mejor de los casos, cautelarlo. Fichte se cae en
cuenta, evidentemente, de este problema cuando se pregunta qué le debe al
Estado el fabricante, el comerciante y, en general, el no-agricultor.

“Su arte o conocimientos se los debe a la naturaleza y a sí mismos, no

al Estado. A este respecto no está ligado al Estado, como el agricultor
a su parcela de tierra. Arrojado desnudo en cada ribera, puede decir:
«llevo todo lo mismo conmigo». ¿Qué puede darle aún el Estado?”638.

Fichte se apresura a cerrar este boquete mediante el único recurso que le

queda disponible639, a saber, apelar a las seguridades que puede garantizarle el

637 FICHTE, gHS, FW III, p. 442 = GA I/7, p. 86.

638 FICHTE, gHS, FW III, p. 446 = GA I/7, p. 89.
639En realidad aún es posible imaginar un recurso adicional, a saber, argumentar que, si
bien los dotes naturales no son otorgados por el Estado, no pueden quedar fuera del pozo
redistributivo porque, en cuanto que naturales, son inmerecidos o, al menos, no pueden

397
Estado: “Evidentemente, sólo la garantía de que siempre encontrará trabajo o
venta para sus mercancías […] Sólo esta seguridad lo une al Estado”640. Esta
solución no es, sin embargo, del todo satisfactoria, porque no es del todo claro
que el Estado otorgue por medio de esta garantía “algo”, en sentido estricto, al
no-agricultor. Obviamente, Fichte sólo puede entender que por parte del Esta-
do comercial cerrado sí hay una prestación a favor del no-agricultor porque
considera que los mercados desregulados —o, más precisamernte, no regulados
al modo propuesto en El Estado comercial cerrado— constituyen auténticos cam-
pos de batalla, donde nadie puede traficar honesta y/o pacíficamente; es decir,
que los mercados desregulados son a la economía lo que el estado de guerra a la
sociedad política.

ser esgrimidos para justificar alguna ventaja o beneficio sin consideración de las demás
personas. Por ello. Deben ser compensados. Esa es, por ejemplo, una de las ideas funda-
mentales de la teoría de la justicia de Rawls (Cfr. RAWLS, JOHN, A Theory of Justice, p. 100;
esta idea puede, seguramente, remontarse al menos hasta Rousseau cuando afirma que
“en lugar de destruir la igualdad natural, el pacto fundamental substituye, por el contrario,
por una igualdad moral y legítima lo que la naturaleza pudo poner de desigualdad física en-
tre los hombres y que, pudiendo ser desiguales en fuerza o en genio, se vuelven todos
iguales por convención y derecho”. Del contrato social, p. 31). Nozick, por su parte, critica
duramente esta idea de Rawls preguntándose retóricamente si, de ser posible, debieran
también incluirse los ojos sanos en el pozo redistributivo para beneficiar de este modo a
los ciegos (NOZICK, ROBERT, ASU, p. 206). Fichte, no obstante, no sólo no recurre al ra-
zonamiento de Rawls sino que, paradójicamente, apela a las diferencias naturales con el
propósito exactamente opuesto: exhortar a los indiviuos a conformarse con su propia si-
tuación (“Con la espera en la cuál la naturaleza lo ha puesto, y con todo lo que se sigue de
esta esfera, cada uno debe contentarse”; gHS, FW III, p. 410 = GA I/7, p. 62). Fichte ade-
lanta este argumento para anticiparse a la (hipotética) protesta de aquel que, viviendo en
un Estado comercial cerrado, desea productos de mejor calidad de otros Estados. Este ar-
gumento es para Fichte un arma de doble filo porque, como ve Rawls, bien se podría utili-
zar por parte de los más favorecidos para intentar justificar su posición privilegiada (“la
naturaleza nos ha puesto en esta situación”, etc.). Así, del mismo modo, un defensor del
Estado comercial abierto podría decirle a un fichteano empedernido: “Ud. ha nacido en
un Estado comercial abierto y no tiene más remedio que contentarse con ese hecho”.
640 FICHTE, gHS, FW III, p. 446 = GA I/7, p. 89.

398
399
 VII. Conclusiones

La justificación del efecto erga omnes constituye la principal dificultad que

debe resolver toda teoría de la propiedad. Como bien advirtiera Kant, por me-
dio de sus apropiaciones unilaterales, una persona impone a todos los demás
una obligación que de otro modo no hubieran tenido, a saber, la de abstenerse
de usar las cosas que son objeto de dichas apropiaciones. Esta obligación, que
es el efecto que por definición se sigue de la propiedad, debe compatibilizarse
con el principio general del derecho conforme al cual nadie puede resultar obli-
gado por la sola voluntad unilateral de otro (omnis obligatio est contracta), pues de
otro modo las apropiaciones unilaterales y, en fin, la instauración de la propie-
dad no resultan lícitas. En consecuencia —y dejando a un lado la alternativa
que consiste en afirmar que la propiedad privada es moral y jurídicamente im-
posible (i.e., injusta) porque nunca y de ningún modo puede justificarse el efec-
to erga omnes de la propiedad641— las teorías de la propiedad pueden intentar
dos vías diferentes para acometer la justificación del efecto erga omnes. La prime-
ra es argumentar en favor de la licitud de las apropiaciones originarias: bajo
ciertas condiciones las apropiaciones originales son lícitas y, como consecuen-
cia de ello, los efectos erga omnes que ellas pretenden; la segunda consiste en
radicar la validez del efecto erga omnes en una convención y, más precisamente,
en una convención necesaria, una convención a la que los individuos deben lle-
gar por la imposibilidad de permanecer de modo indefinido en estado de natu-
raleza. Se entiende en este último caso, por tanto, que el efecto erga omnes des-
cansa en el consentimiento de aquellos a quienes alcanza.
Es posible afirmar, por consiguiente, que existen dos tipos de teorías a
favor de la propiedad, aquellas que la justifican a partir de las apropiaciones
originarias y aquellas que lo hacen a partir de una convención. La manzana de
la discordia entre ambas radica en el modo en que ha de justificarse el efecto
erga omnes inherente a la propiedad. Esta alternativa se reproduce —cómo no—
en la filosofía crítica, donde el particular abordaje metódico de Kant y de Fich-
te, respectivamente, conduce en cada caso a teorías contrapuestas no sólo de la
propiedad sino además —y precisamente por ello— de la sociedad y el Estado.
En este sentido, las posturas de Kant o Fichte no solo se inscriben dentro de

641De la propiedad privada, se entiende. No obstante, aún en el caso de la propiedad co-

munitaria tendría que admitirse el efecto erga omnes respecto de aquellos que no son parte
de la comunidad. Un rechazo total y absoluto de dicho efecto tendría que desembocar en
un régimen estrictamente comunista de la propiedad (es decir, sin propiedad común).

400
una larga tradición sino que, además, adquieren un carácter paradigmático en la
medida en que, podría afirmarse, llevan cada una de las alternativas antes indi-
cada a un nivel de refinamiento, sofisticación y profundidad conceptual que
hasta entonces —y con la sola excepción de Hegel, y probablemente también
hasta hoy— la filosofía del derecho no había conocido.
Cuando aborda el problema de la propiedad, Kant entiende que está
lidiando con un problema metafísico y, ciertamente, uno de los más difíciles de
resolver: la justificación de una relación puramente inteligible entre un indivi-
duo y una cosa. El efecto erga omnes de la propiedad —y, en general, los efectos
jurídicos que se siguen de la adquisición de un bien exterior del arbitrio en vir-
tud de un contrato o por efecto de la ley— trasciende las condiciones espacio-
temporales a que se encuentran sometidos los agentes: yo afirmo que esta cosa
es mía con independencia de que ella se encuentra ahora mismo en mi poder.
La suspensión de las relaciones espacio-temporales que bajo ciertos respectos
tienen lugar en las relaciones jurídicas hace, por consiguiente, que la deducción
de las instituciones jurídicas se torne un problema metafísico. La pregunta que
Kant intenta resolver en la primera parte de la Rechtslehre es, por consiguiente,
cómo es posible sostener la existencia de una relación metafísica con un objeto
cualquiera, cómo es posible tener un objeto exterior del arbitrio como mío con prescindencia
de las condiciones espacio-temporales en que tanto los objetos como los agentes se encuentran.
Respecto de la propiedad en particular, el problema consiste en justificar la
relación metafísica entre una persona y una cosa y que queda reflejada en el
efecto erga omnes inherente al dominio.
La justificación de esta relación metafísica tiene en Kant varios pasos.
El primero —y más obvio— es la defensa dialéctica de la necesidad de admitir
una relación de esta naturaleza. Obviamente la negación total (i.e., absoluta y
respecto de todos los objetos) de la posesión nouménica tornaría casi imposible el
ejercicio consistente de la libertad exterior: cada individuo sólo podría decir que
es suyo aquello que tiene permanentemente en su poder (lo que significaría, por
otra parte, que no podrían tener más cosas de las que pueden llevar consigo) o
aquello que, de un modo u otro, puede conservar bajo su potestad (por ejem-
plo, ahuyentando a los invasores o poniendo sus cosas en un sitio inaccesible
para otros). El rechazo del empirismo jurídico radical nos libra de la necesidad
de tener que afirmar la existencia de un vínculo puramente físico entre una per-
sona y una cosa al tiempo que permite introducir una distinción entre dos tipos
de posesión: la posesión fenoménica y la posesión nouménica. Esta distinción refleja la
intuición elemental (que los juristas recogen mediante la distinción entre posesión

401
y propiedad) de que no porque algo esté en mi poder es mío y, a la inversa, de
que no porque algo deje de estarlo deja por ello de ser mío.
El segundo paso —solventado también mediante una argumentación
dialéctica—, consiste en admitir la posibilidad de usar (en el más amplio sentido
de la palabra) los objetos exteriores del arbitrio. Obviamente, esta posibilidad
no es susceptible de demostración teórica sino sólo práctica: la libertad entraría
en contradicción consigo misma al imponerse a sí misma a priori la prohibición
de usar los objetos exteriores del arbitrio. No es susceptible de demostración
teórica el que los bienes de la naturaleza están allí para ser usados por nosotros.
De todos modos, dicha demostración no es tampoco necesaria. Basta con
constatar la contradicción práctica que va envuelta en la afirmación contraria.
Los agentes deben asumir de entrada la posibilidad de usar los bienes y esa
asunción necesaria (postulado jurídico de la razón práctica) constituye la mitad de la
justificación de la propiedad, pues en virtud de ella se entiende que los agentes
se encuentran naturalmente facultados para adquirir diferentes objetos exterio-
res del arbitrio y, por supuesto, cosas.
A partir de aquí, la estrategia de Kant consiste, en lo fundamental, en
afirmar que las apropiaciones unilaterales de las cosas que no tienen dueño son
lícitas porque una comunidad ideal de seres inteligentes se vería constreñida,
desde el punto de vista estrictamente racional, a refrendar tales apropiaciones.
El recurso a la voluntad unificada a priori de una comunidad ideal de
seres racionales tiene por finalidad justificar el tránsito desde la mera aprehen-
sión física a la propiedad como tal. Obviamente, mediante la apelación la idea
de la voluntad unificada a priori de una comunidad originaria, Kant está resca-
tando el motivo contractualista de justificación de los vínculos normativos, tan
caro al iusnaturalismo moderno. El recurso al contrato tiene la ventaja de ofre-
cer una argumentación moral libre de presupuestos teológicos (o, al menos, de
los presupuestos teológicos más evidentes, como, por ejemplo, el de la comu-
nidad originaria que resulta de la donación hecha por Dios a la totalidad del
género humano de los bienes creados) que, al mismo tiempo, radica la fuerza
vinculante de las normas en la voluntad de los mismos agentes a quienes dichas
normas alcanzan. No obstante, como es frecuente en él, Kant procura aprove-
char la figura del contrato desembarazándose antes del carácter meramente
contingente y prudencial (i.e., asentado en el provecho mutuo) del razonamien-
to contractualista. Para ello, la comunidad ideal es introducida en la Rechtslehre
como una idea que refleja a priori las condiciones de la racionalidad en general.
De ahí que la comunidad originaria venga a funcionar como la representación
ideal de una suerte de asamblea de seres racionales que necesariamente otorga

402
su sanción a aquellas apropiaciones que son justas según un criterio no contrac-
tual de asignación de bienes y no como una instancia de negociación hipotética
de la distribución de bienes en la que la fuerza vinculante de la propiedad se
funda en el provecho mutuo o en la idoneidad de la figura del contrato para
inducir una distribución aproximada igual de los bienes bajo condiciones simé-
tricas de negociación. Dicho de otro modo, para Kant la idea de una comuni-
dad originaria no debe producir los criterios a priori de justicia, sino más bien
reflejarlos y, por esa razón, el motivo contractualista subyacente a la idea de tal
comunidad queda neutralizado como instancia de negociación o deliberación
de los principios de justicia y, con ello, como instancia de (re)distribución de
bienes. Si se concibe el contractualismo como una negociación hipotética lleva-
da a cabo bajo condiciones de igualdad con el fin de determinar los principios
de justicia (y asignación de bienes), entonces no queda más remedio que afir-
mar que Kant no es un contractualista y, en ese sentido, se puede estar de
acuerdo con Zotta en que el papel sistemático otorgado a la communio fundi origi-
naria y la idea de una voluntad unificada a priori es superfluo642. Pero una crítica
como esta sigue siendo una crítica completamente extrínseca que viene a repro-
char a Kant el no defender un contractualismo (en sentido estricto) en lo que
respecta a la fundamentación de la propiedad en lugar de defender la posibili-
dad de apropiaciones originarias.
De todos modos, el argumento que Kant quiere hacer valer por medio
de la idea de la voluntad unificada a priori de una comunidad originaria es que,
sometido a la consideración de una asamblea que deliberara según criterios per-
fectamente racionales (para el caso del derecho, el principio jurídico), las apropia-
ciones originarias serían siempre refrendadas. Así, Kant llega a la conclusión
perfectamente contraria de aquella a la que llega, por ejemplo, Waldron, quien
sostiene que las apropiaciones originales realizadas conforme a un principio de
justa adquisición (de las apropiaciones originales) debieran ser rechazadas sobre
bases contractualistas, porque no serían aceptables para aquellos a quienes limi-
tan643. Obviamente, esta divergencia depende de cómo se conciba y qué fun-
ción se otorgue al contrato en la constitución de las normas e instituciones jurí-
dicas y morales. Como Kant no cree que a este respecto el contrato desempeñe

642 ZOTTA, FRANCO, Immanuel Kant. Legitimität und Recht, p. 117.

643 “My conclusion will be that the idea of an unqualified PJA [“principle of justice in acquisi-
tion”] should be rejected on the contractarian ground that no such principle could possibly
be made acceptable to all of those whose behavior it is supposed to constrain”. WAL-
DRON, JEREMY, The Right to Private Property, p. 266.

403
una función constitutiva sino meramente regulativa, la pregunta no será qué
criterios de justicia se siguen de un contrato sino bajo qué principios de justicia
podría orientarse toda negociación o deliberación con vistas a la celebración de
un contrato. El criterio que ofrece Kant es, como se ha adelantado ya, la facul-
tad que en virtud de la lex permissiva tienen los agentes de tomar para sí diferen-
tes objetos exteriores del arbitrio mientras con ello no impidan la libertad for-
mal de los demás según una ley universal (lo que aquí hemos denominado cláu-
sula kantiana). En consecuencia, el motivo último e inapelable para la aproba-
ción de las apropiaciones de las res nullius por parte de una comunidad ideal de
seres racionales radica en que, por definición, dichas apropiaciones no lesionan
ni pueden lesionar derechos de terceros: si una cosa no pertenece a nadie, en-
tonces nadie puede verse efectivamente dañado en su derecho por la apropia-
ción que otro hace de ella. En consecuencia —y asumiendo que no existen co-
sas que sean en sí res nullius (postulado jurídico de la razón práctica)— la occupatio de
las cosas que carecen de dueño es siempre y en todo evento, lícita, y el juicio
que así lo afirma, analítico. De ahí se siguen, fundamentalmente, tres cosas:

1) El argumento de Kant en favor de la occupatio no puede ser refutado a

menos que se suponga que existe una comunidad jurídica originaria
(positiva) entre los agentes, pues en tal caso no existirían, en rigor, las res
nullius. El mayor problema que enfrentan las teorías que parten de una
comunidad originaria positiva es que conciben la propiedad como un
hecho natural, i.e., como un producto de la naturaleza. Por ello, si el in-
tento de justificar la propiedad apelando a las apropiaciones unilaterales
merece ser incluida en un bestiario filosófico644, lo cierto es que se me-
rece figurar en él junto a la idea de la comunidad originaria positiva. Pa-
ra Kant la propiedad es natural no en el sentido de que sea un producto
de la naturaleza —pues ciertamente no lo es— sino en el preciso senti-
do de que debe ser permitida y autorizada por todos los individuos que
forman una comunidad y, en fin, por el Estado que dicha comunidad
instaura. Esta última consideración basta para incluir a Kant dentro de
la tradición iusnaturalista de justificación de la propiedad.
2) La adquisición por medio de la occupatio es lícita sin necesidad de otorgar
algún tipo de compensación ulterior a todos aquellos que resultan obli-
gados por ella. La inclusión de algún tipo de cláusula compensatoria es

644WENAR, LEIF, “Original Acquisition of Private Property”: Mind vol. 107 nº. 428 (1998),
pp. 799 – 819; p. 807.

404
 perfectamente superflua si se admite que la apropiación de las res nullius
es de suyo lícita.
3) Con el argumento elaborado a partir de la idea de una comunidad origi-
naria, Kant viene a decir, en definitiva, que el mismo contractualismo
—de ajustarse a los criterios a priori de justicia— debería decantarse por
la admisión de los modos originales de adquirir el dominio. En virtud
de este argumento, debe entenderse que el acto de adquisición mediante
la occupatio tiene una doble dimensión: unilateral desde el punto de vista empí-
rico, omnilateral desde el punto de vista ideal. En virtud de este doble carácter
y, más precisamente, de la confirmación que necesariamente recibirían
de parte de una comunidad ideal de seres racionales (o, lo que es igual,
en virtud de su licitud intrínseca), las apropiaciones unilaterales de las res
nullius mediante la occupatio devienen propiedad de aquel que las realiza.

El hecho de que no pueda razonablemente impugnarse la licitud de las

apropiaciones de las res nullius —lo que constituye el núcleo de la argumenta-
ción kantiana en favor de la propiedad— no quita, empero, que no existan ar-
gumentos ulteriores para impugnar la existencia de un régimen de propiedad
privada645 o para argumentar en favor de la necesidad de introducir algún me-
canismo de redistribución a cargo del Estado. Es claro, de todos modos, que
Kant consideró que las desigualdades materiales que surgieran como conse-
cuencia de los intercambios libres realizados en un mercado competitivo (i.e.,
en un mercado donde no hay competidores que gocen de privilegios) no son
por sí mismas un motivo suficiente para introducir mecanismos redistributivos
ni, menos aún, para abandonar el paradigma de la apropiación original en favor
de un paradigma contractualista de justificación de la propiedad. La razón de
ello estriba en que existe una relación directa entre el reconocimiento de la pro-
645Kropotkin, por ejemplo, elabora un argumento en ese sentido que parece apelar a una
suerte de comunidad positiva adventicia cuando, al comienzo de La conquista del pan, afirma
que “todo es de todos”. Esta sentencia de Kropotkin no apela a una communio primaeva sino
a que todos ha llegado a ser de todos en la medida en que el desarrollo actual de la civiliza-
ción es resultado del excedente cooperativo en el que, por definición, todos toman parte y
en el que —esto es muy importante— el valor de cada una de las diferentes contribucio-
nes individuales no puede ser discernido. KROPOTKIN, PIOTR, La conquista del pan, traduc-
ción anónima, editorial Mateu, Barcelona, 1971, p. 20. Esta idea de Kropotkin ciertamente
no serviría para proscribr la occupatio pero sí serviría para proscribir el régimen de propie-
dad privada a partir del estadio en que aparece la división del trabajo. Nozick presenta una
objeción que merece la pena tener en cuenta en contra de la idea de que no posible deter-
minar lo que cada individuo aporta al conjunto total de bienes y, en consecuencia, retri-
buirlo en proporción a ello. Cfr. ASU, pp. 183 y ss.

405
piedad (o, mejor, de la igual libertad para adquirir propiedades) y la consagracion
de un sistema de libre intercambio mediante la supresión de los privilegios (no
debe olvidarse que formulado en la forma de un deber jurídico el postulado jurídi-
co de la razón práctica reza “[debes] actuar con respecto a otros de tal modo, que
lo exterior (utilizable) pueda llegar a ser también para cualquiera suyo”646). El
reconocimiento de la libertad para adquirir propiedades y del derecho para dis-
poner de las mismas debiera conducir naturalmente a la instauración de un
mercado libre y competitivo647. Y puesto que en él sólo se admiten (idealmente)
los intercambios realizados libremente (i.e., los que no han sido realizados bajo
coacción o fraude), el estado total de la distribución de bienes en el mercado en
un momento dado reflejará las decisiones de todos y cada uno de los agentes,
por lo que dicha distribución será de suyo justa. Tal como ocurría con el argu-
mento en favor de la occupatio, este principio en favor de la justicia de un mer-
cado libre es meramente formal (bien podría quedar expresado en la proposi-
ción: “[l]o que surge por pasos justos de una situación justa es en sí mismo jus-
to”648) y, como tal, analíticamente cierto.
No obstante, este es un modelo ideal de adquisición e intercambio de la
propiedad. Supone que todos los derechos de propiedad han sido adquiridos
justamente aun cuando en la práctica hay siempre títulos que tienen un origen
espurio, apropiaciones injustas que se consolidan de facto para, finalmente, ter-
minar siendo reconocidas como verdaderos títulos de propiedad 649. En otros
casos —probablemente la inmensa mayoría—, no es posible comprobar el ori-
gen de los títulos de propiedad. No obstante, es de suponer que, tal como ocu-
rre con el Estado, lo que tiene en vista Kant es el origen ideal de la propiedad y

646 KANT, MS, AA VI, p. 252.

647Kirzner por ejemplo, argumenta en favor de dicha continuidad o, más aún, de la equi-
valencia entre ambas cosas: “Adviértase que postular un sistema de derechos individuales
no es sino otro modo de referirse al capitalismo como un sistema de adopción descentrali-
zada de decisiones”. KIRZNER, ISRAEL M., Creatividad, capitalismo y justicia distributiva, tra-
ducción de Federico Basáñez Agarrado, Unión Editorial, Madrid, 1995, p. 47.
648“Whatever arises from a just situation by just steps is in itself just”. NOZICK, R., ASU,
p. 151.
649 Para una teoría estrictamente histórica de la propiedad, este defecto es irredimible. Los
“libertarians” subrayan constantemente este punto y, en atencióna él, llegan a sostener la
necesidad de restituir a los pueblos originarios de américa sus posesiones territoriales ante-
riores a la conquista y colonización europea. (Cfr., por ejemplo, Cfr. ROTBHARD, MURRAY
The Ethics of Liberty o NOZICK, ROBERT, ASU).

406
no su origen empírico650, es decir, el conjunto de principios conforme a los
cuales los derechos de propiedad y el intercambio de bienes pueden ser justos y
no si los títulos de propiedad actualmente existentes efectivamente lo son (ob-
viamente, al proporcionar un criterio para determinar dichos principios, se esta-
rá luego en condiciones para enjuiciar la segunda cuestión). No obstante, afir-
mar la licitud de las apropiaciones originales y de los intercambios voluntarios
basta para, al menos en principio, justificar moralmente la instauración del libre
mercado. Más aún, de dicha afirmación bien podría concluirse que la instaura-
ción de un mercado libre puede funcionar como una idea regulativa: la regula-
ción positiva de la propiedad debe aproximarse y contribuir paulatinamente a la
instauración de un mercado libre.
Fichte, como se ha visto, se halla en este diagnóstico, así como en el
tratamiento de la propiedad, en las antípodas de Kant. No sólo porque conside-
ra que los mercados no intervenidos (o si se prefiere, “desregulados”) condu-
cen a verdaderas guerras comerciales cuyas repercusiones alcanzan al orden
político internacional, sino, principalmente, porque considera que no hay ni
puede haber apropiaciones originales en un sentido estricto. Por ello, la dife-
rencia entre las teorías de la propiedad de Kant y Fichte puede expresarse di-
ciendo que mientras para Kant la validez de la occupatio es anterior al contrato,
para Fichte, en cambio, sucede al revés: la occupatio sólo puede ser válida en vir-
tud de un contrato (cedit, ex pacto, primo ocupanti et declaranti)651.
Como Kant, Fichte parte de la constatación de que el ejercicio de la
libertad exterior requiere de una esfera de acción exclusiva. Por razones metó-
dicas, sin embargo, Fichte vincula la demarcación y adquisición de este ámbito
de acción exclusiva con el arribo a la autoconciencia, de tal modo que la prime-
ra aparezca como condición de posibilidad de la segunda. Este modo de proce-
der, que Fichte denomina la “deducción” de un concepto, presenta la ventaja
de demostrar tanto la necesidad como el contenido del mismo. En el caso es-
pecífico de la propiedad, lo que se debe mostrar es que el arribo a la propia
autoconciencia requiere de una esfera exclusiva de acción sobre la que poder
ejercer la propia capacidad eficiente libre. Si se entiende que, a su vez, de no
mediar el ejercicio de esta última no tiene lugar dicho arribo, resulta, entonces,
que la propiedad aparece como una condición de la autoconciencia. Puesto
que, por otra parte, el arribo a la propia autoconciencia ha siempre ya aconteci-

No debe olvidarse que Kant afirma que el origen del Estado es, en un sentido práctico-
650

moral, inescrutable. KANT, MS, AA VI, p. 315.

651 FICHTE, GNR, FW III, p. 133 = GA I/3, p. 421.

407
do, la exposición contenida en la doctrina del derecho pretende ofrecer la géne-
sis ideal del concepto de propiedad, no el desarrollo de su génesis empírica.
Ahora bien, dado que esta condición es igualmente válida para todos los
sujetos y que, además, la relación dialógica con otros agentes es también una
condición de posibilidad de mi propia autoconciencia, resulta, entonces, que, de
decidirse a vivir juntos, dichos sujetos deben necesariamente proceder a delimi-
tar un espacio de acción exclusiva para cada uno. Obviamente, la necesidad de
esta delimitación surge de la imposibilidad de mantener el estado de indivisión
de modo indefinido, de lo improbable que resulta esperar que una suerte de
armonía preestablecida evite en forma permanente que las distintas acciones de
los diferentes agentes no se estorben ni obstruyan mutuamente.
El hecho, por otra parte, de que la existencia de otros agentes qua agen-
tes libres sea una condición de posibilidad de mi propia autoconciencia, así co-
mo, a su vez, el hecho de que la posibilidad de contar cada uno de ellos con
una esfera de acción exclusiva es una condición de su propio arribo a la auto-
conciencia, lleva a Fichte a considerar que el establecimiento de la propiedad de
un agente queda condicionada por el establecimiento de la propiedad de otro.
Dicho de otro modo, puesto que la teoría de Fichte del derecho surge de una
teoría trascendental de la acción, en el que el ejercicio de la causalidad de otros
es condición de posibilidad del ejercicio de mi propia causalidad, no resulta
sorprendente que Fichte ligue la posibilidad de mi propiedad a la posibilidad de
la propiedad de todos los otros. De ahí que cuando, siguiendo a Fichte, se dice
que no hay un mío sin un tuyo, la expresión no tiene una significado meramen-
te retórico sino, por el contrario, literal: la constitución de la propiedad de un
sujeto supone la constitución simultánea de la propiedad de otro.
Hay, en consecuencia, un entramado de acciones causales que se condi-
cionan recíprocamente y en dicho entramado el hecho de que cada individuo
tenga propiedad constituye, a su vez, una condición de la posibilidad del ejerci-
cio de dichas acciones. De ahí la orientación fuertemente igualitaria de la filoso-
fía fichteana de la propiedad. Ya no se trata, como para Kant, de que todos los
individuos sean igualmente libres para adquirir propiedades; se trata, por el
contrario, de que cada uno de ellos debe tener alguna propiedad. Por eso puede
afirmarse que mientras para Kant existe un derecho de propiedad (i.e., la liber-
tad para tener propiedad), para Fichte existe en cambio un derecho a la propie-
dad en general.
En consecuencia, la ligazón que existe entre los diferentes agentes en lo
que respecta a la génesis del ejercicio de su propia causalidad eficiente libre crea
por sí sola una suerte de comunidad de dependencia que por sí misma induce a

408
decantarse por una distribución más bien igualitaria de la propiedad. Yo no
puedo declarar “tengo esto” sin inmediatamente después añadir “porque tú
tienes esto otro”. Y viceversa. Por ello, y en virtud de su particular inflexión
metódica, el problema de la propiedad se presenta para Fichte como el proble-
ma de la división o repartición más o menos equitativa de los bienes entre to-
dos los individuos; y, puesto que obviamente tal división no se produce por
efecto de la causalidad natural sino por medio de acciones deliberadas de los
agentes, ésta debe tener lugar por medio de asignaciones recíprocas más o me-
nos equivalentes: la asignación de una porción supone la asignación de otra
para otro individuo, y así.
Esta dependencia mutua en que se encuentran los distintos agentes en
lo que concierne a la génesis de sus respectivas capacidades de obrar libremente
—y que podría considerarse una suerte de refutación dada por adelantado de la
idea de que sólo existen individuos particulares con intereses y vidas particula-
res652— queda reflejada en la idea de reconocimiento (Anerkennung) sobre la que se
funda la doctrina del derecho. El reconocimiento, que se extiende no sólo a la
persona del otro sino a todo aquello que le resulta necesario para el ejercicio de
su causalidad eficiente libre (derecho originario), alcanza por consiguiente también
a la distribución de bienes, pues sólo en ellos encuentra la libertad exterior asi-
dero en el cual poder expresarse. De ahí que la adquisición de la propiedad o,
mejor, el tránsito de la mera posesión a la propiedad tenga lugar para Fichte
únicamente por medio del reconocimiento recíproco de las posesiones. El derecho
originario (i.e., el derecho a obrar en el mundo sensible en general) da un dere-
cho a la toma de posesión en general653; esa toma de posesión carece de todo
significado y alcance jurídico mientras no se vea refrendado por el otro a quien
mi toma de posesión afecta y, a su vez, las posesiones de este otro no se consti-
tuyen en propiedad mientras no reciban el reconocimiento que necesitan por
mi parte para ello. El reconocimiento, por tanto, no puede ser unilateral. Sin
reconocimiento recíproco no hay propiedad pues, como se aprecia a partir del
relato de la génesis ideal de la propiedad y de la propia autoconciencia, la adqui-
sición de mi propiedad y el advenimiento a mi propia autoconciencia presupo-
ne la autoconciencia y, con ello, la propiedad de ese otro.
Esta doctrina del reconocimiento permite a Fichte situarse por encima
de las categorías usuales de communio primaeva de las teorías de la propiedad.

652 NOZICK, R., ASU, p. 33.

653 FICHTE, GN, FW III, p. 132 = GA I/3, p. 419.

409
Gracias a la teoría del reconocimiento recíproco resulta superfluo, innecesario,
dilucidar o entrar a discutir si la communio primaeva es positiva o negativa. Fuera
de que para Fichte no hay ni puede haber communio primaeva ni comunidad jurí-
dica de ningún tipo en el estado de naturaleza (como para Kant, para Fichte el
derecho no es un producto de la naturaleza; por otra parte, Fichte no puede
estar presuponiendo aquello mismo que trata de deducir, la propiedad), el he-
cho es que la teoría del reconocimiento torna irrelevante la idea de comunidad
originaria jurídica en cualquiera de sus versiones, positiva y negativa.
Pero, a pesar de todo, la teoría de la constitución de la propiedad a tra-
vés del reconocimiento recíproco puede ser considerada como una suerte de
versión mejorada de la idea de una comunidad originaria positiva, pues por medio
de la doctrina del reconocimiento Fichte está en condiciones de plantear el
problema de la propiedad en los mismos términos en que debiera hacerlo quien
parte de una comunidad originaria positiva (i.e., como el problema de la distribu-
ción de las cuotas que corresponden a cada individuo) y de alcanzar, por consi-
guiente, resultados semejantes. Y todo ello sin necesidad de presuponer la pro-
piedad como un hecho natural. Ese resultado no es otro que el poder establecer
una vinculación intrínseca entre el problema de la propiedad y el problema de
la justa distribución de los bienes. Evidentemente, a diferencia de las teorías
que asumen una comunidad originaria positiva, la teoría de la propiedad de Fichte
no sólo ofrece un criterio para determinar la justa distribución de bienes; es
también una teoría acerca de la constitución y el surgimiento de la propiedad
como tal. Entre otras cosas, la originalidad de Fichte consiste en vincular am-
bas cuestiones por la vía de hacer de la justa distribución una condición del
surgimiento de la propiedad como tal y, particularmente, en hacerlo sin necesi-
dad de tener que presuponer la propiedad como dada o pre-constituida. Por
eso, en virtud de esa vinculación, la exigencia de una distribución equitativa
queda incorporada, conceptualmente, per definitionem, al derecho de propiedad:
sin ella no hay propiedad porque la propiedad sólo es posible por ella. Así, la
distribución equitativa que exige el reconocimiento recíproco es a un mismo
tiempo una limitación y una condición de posibilidad de la propiedad.
El principal efecto que la doctrina del reconocimiento tiene respecto de
la propiedad consiste en proscribir a priori la posibilidad de la occupatio como
modo originario de adquirir el dominio. No hay efecto erga omnes sin reconoci-
miento mutuo previo. Y como, por otro lado, el instrumento jurídico por el
que el mutuo reconocimiento se expresa y realiza es el contrato, la constitución
de la propiedad (el tránsito de la mera posesión a la propiedad) tendrá lugar por
medio del contrato. Respecto de la occupatio, esto vendrá a significar que la licitud

410
de las apropiaciones unilaterales que tienen lugar por medio de ella es derivada
y depende de que se la incluya en el contrato. En consecuencia, la occupatio será
lícita sólo porque todos han consentido en ella y en la medida en que lo hayan
hecho. La occupatio, por consiguiente, será para Fichte siempre un modo deriva-
tivo y nunca originario de adquirir el dominio.
Pero, ¿en qué sentido es Fichte, al menos respecto de la propiedad, con-
tractualista? El término “contractualismo” puede tener muchos sentidos. Si se
toma el término en un sentido amplio, Kant es un contractualista; si se lo toma
en un sentido estricto, no. Otro tanto sucede con Fichte. Fichte no es ni puede
ser un contractualista en la medida en que el reconocimiento mutuo, por ejem-
plo, no está sujeto a negociación. Mi reconocimiento del otro me autoriza ya a
proceder de cierta manera a su respecto en caso de que éste no me prodigue a
mí un trato equivalente al que le he dado yo y que denota de modo inequívoco
mi voluntad de reconocerlo como sujeto de derechos. La constitución de la
personalidad jurídica y de los derechos jurídicos fundamentales (expresados en
el derecho originario) no está, por consiguiente, mediado por un procedimiento
contractual. Ya sólo por eso podría excluirse a Fichte del catálogo de autores
contractualistas. Pero en la medida en que sólo admite los efectos erga omnes de
la propiedad en virtud del reconocimiento expresado en un contrato, puede
considerárselo desde el punto de vista de la constitución de la propiedad, como
un “contractualista”. En este sentido, como advertíamos, Fichte se encuentra
en las antípodas de Kant. Para el primero la validez jurídica de la occupatio es ex
contractu, mientras que para el segundo, no.
Ahora bien, la doctrina del reconocimiento que sirve de fundamento a
la teoría del contrato impone un sinnúmero de restricciones a la negociación,
restando así de modo sustancial el margen de maniobra de las partes contratan-
tes. La razón de esta limitación estriba en que, en realidad, para Fichte es el
reconocimiento recíproco y no el contrato el origen último de los vínculos jurí-
dicos. Y como el reconocimiento (tanto de los individuos como de sus pose-
siones) es deducido como una condición de posibilidad de la autoconciencia, es
forzoso que las exigencias que impone la necesidad del reconocimiento mutuo
se transfieran a los términos de la negociación del contrato. Por ello, una vez
que Fichte hace entrar en juego la figura del contrato en la doctrina del dere-
cho, los términos por los que puede discurrir la discusión ya están definidos de
antemano por la necesidad del reconocimiento recíproco, quedando así prácti-
camente suprimido el espacio de deliberación racional de las partes. Como en el
caso de la comunidad ideal de Kant, aunque por razones diferentes y en otro
sentido, las partes no hacen más que limitarse a sancionar ciertos acuerdos que

411
tienen una justificación pre-contractual. En el caso particular de Fichte, el ser
dichos acuerdos una condición de posibilidad de la propia autoconciencia. Por
ello, dentro de la teoría del derecho de Fichte, el contrato podría considerarse
como una suerte de epifenómeno del reconocimiento que respecto de sus per-
sonas y de sus posesiones se otorgan mutuamente las partes.
El hecho, por otra parte, de que el contrato sólo juegue el rol que las
exigencias del mutuo reconocimiento le imponen, no debe verse como un
abandono del modelo “contractualista” de fundamentación de la propiedad ni
como una vacilación por parte de Fichte. Si la línea divisoria se traza en función
del modo de constituirse la propiedad, Fichte puede ser caracterizado como un
“contractualista”, en la medida en que su modelo argumentativo proscribe los
modos originarios de adquirir el dominio (occupatio y/o el trabajo) para sustituir-
los por la exigencia del mutuo reconocimiento. Sin acuerdo y sin concesiones
recíprocas no hay ni puede haber propiedad. Dicho acuerdo y dichas concesio-
nes son exigidos por la necesidad que tienen los agentes de tributarse recono-
cimiento recíproco. El que dicho reconocimiento no esté fundado en el prove-
cho mutuo (que suele ser el principal móvil de los agentes en las teorías con-
tractualistas) sino deducido como una condición de la autoconciencia sugiere
que existen motivos diferentes de los aducidos normalmente por el contractua-
lismo para definir, cerrar y cumplir ciertos acuerdos. El motivo contractualista
en la doctrina del derecho de Fichte se ancla, por tanto, en la teoría del recono-
cimiento recíproco. Dicha teoría determina el papel que juega el motivo del
contrato en el conjunto total de la teoría y aunque por una parte le presta sus-
tento, por otra lo debilita como instancia de fundamentación normativa.
Ahora bien, en la medida en que se sostiene, tal como hace Fichte, que
la propiedad puede surgir en tanto todos puedan contar efectivamente con ella,
el modelo de fundamentación de la propiedad adquiere una orientación marca-
damente igualitarista. Esto tendrá, como es de esperar, enormes repercusiones
en el desarrollo ulterior de la doctrina del derecho, particularmente cuando se
trate de la deducción de las competencias del Estado. Pero esta orientación
igualitarista no tendría por qué derivar necesariamente en la “deducción” de un
Estado revestido de tantas atribuciones y competencias como el descrito por
Fichte si no fuera por el giro que éste da a la noción de “propiedad” en su doc-
trina del derecho.
El reconocimiento recíproco de las posesiones bien podría haber impli-
cado una redistribución de las propiedades y, más aún, una constante redistri-
bución para favorecer a aquellos que se encuentran en una situación desmejo-
rada y renovar de este modo la legitimidad de la distribución de la propiedad en

412
un lugar y momento dado. No obstante, el Estado fichteano goza de amplias
competencias para intervenir el mercado, algunas de las cuales van mucho más
allá de las necesarias para asegurar la función meramente redistributiva para, en
su lugar, regular la producción, limitar la libertad ambulatoria, fijar precios, etc.
Ello se debe, fundamentalmente, al hecho de que Fichte entiende que el objeto
del contrato de propiedad son ciertas acciones libres de los agentes y, más pre-
cisamente, el derecho a ejercer ciertas acciones libres en el mundo sensible y no
el uso exclusivo de ciertos bienes. La pregunta pertinente al respecto es si resul-
ta necesario, en virtud de la perspectiva deductiva y trascendental adoptada por
Fichte, imprimir este giro a la noción de propiedad. El efecto erga omnes de la
propiedad considerada como el derecho exclusivo a una parte del mundo sen-
sible bien podría haberse asegurado apelando al reconocimiento recíproco, ex-
presado y sancionado en el contrato de propiedad. Este giro, por el cual la pro-
piedad pasa a ser concebida como el derecho exclusivo a ejercer ciertas accio-
nes libres en el mundo sensible más que como el derecho a usar de modo ex-
clusivo un determinado bien, en consecuencia, no parece ser estrictamente ne-
cesario para la deducción del efecto erga omnes desde la perspectiva de una teoría
trascendental de la acción. Bastaba, por el contrario, con afirmar que el uso en
forma exclusiva de ciertos objetos constituye una condición de posibilidad de la
autoconciencia y que, en consecuencia, los individuos deben poder contar con
dichos objetos. De hecho, la deducción de la propiedad comienza haciendo
referencia a la necesidad de contar con un ámbito exclusivo para el ejercicio de
la propia causalidad eficiente libre y no a la necesidad, mucho más general y
que vale indiscriminadamente para todas las instituciones jurídicas, de realizar
una acción libre en el mundo sensible. Pero, puede suponerse, en una teoría del
derecho en que las instituciones jurídicas son deducidas como condiciones de
posibilidad del ejercicio de la libertad exterior, el aseguramiento de las condi-
ciones para su ejercicio no tiene por qué detenerse en el mero arribo a la auto-
conciencia y, por el contrario, puede y debe perfectamente extenderse al asegu-
ramiento de las condiciones necesarias para su conservación indefinida. Esta
consideración obligaría a incluir todas las condiciones para dicha conservación
entre aquellas que debían de ser aseguradas directamente por medio del dere-
cho.
Como demuestra el curso que a contar de este giro toma la misma teoría
de Fichte, el intento de garantizar todas estas condiciones por medio de medidas
positivas sancionadas jurídicamente resulta una solución dudosa desde el punto
de vista de las posibilidades de expresión de la propia libertad en el mundo sen-
sible. El hecho de que a partir de este giro el ejercicio de la libertad exterior sea

413
sometido progresivamente a más y mayores reglas; de que dichas reglas además
—algunas detalladas de forma muy pormenorizada— deban —en virtud del
método deductivo por el cual son introducidas y justificadas— ser concebidas
como válidas a priori, con prescindencia de cualquier tipo de consideración
pragmática, expone a Fichte a críticas fáciles que no resulta claro cómo podrían
ser atajadas convenientemente sin desbordar el esquema deductivo-
trascendental o sin traicionar el programa que el mismo Fichte esboza.
Pero, dejando a un lado ese tipo de dificultades, hay una cuestión ulte-
rior abierta también por el giro impreso al concepto de propiedad y es la ten-
dencial disolución de los contornos de dicho concepto.
Al concebir la propiedad como el derecho a ejecutar en forma exclusiva
una acción en el mundo sensible y, en concordancia con ello, el objeto del con-
trato de propiedad como la regulación del ejercicio externo de las libertades de
los agentes, de modo que puedan coexistir sin contradicción, la referencia a la
cosa sobre la que recae la propiedad se va tornando cada vez más vaga y la san-
ción del derecho a disponer de ella, superflua. Si el objeto del contrato de pro-
piedad son las acciones libres de los diferentes individuos, entonces la referen-
cia a la cosa, que constituye el rasgo característico de la propiedad, deja de ser la
cuestión central para ser en cambio desplazada por el problema de cómo coor-
dinar las diferentes acciones exteriores de los distintos individuos en el mundo
sensible. A partir de ahí, la necesidad de hacer referencia al derecho para dispo-
ner de una cosa, al señorío sobre una cosa, es cada vez más esporádica y recu-
perada, en el mejor de los casos, de modo meramente indirecto, con ocasión
del tratamiento de la cuestión ahora principal. Como consecuencia de este des-
plazamiento tenemos, entonces, que en lugar de tener un derecho completo
sobre cierta cosa, tengo sólo un derecho para usarla de un modo determinado.
Así, por ejemplo, en lugar de tener un derecho total sobre sus herramientas, el
carpintero tendrá un derecho a usar las mismas según el fin particular con vis-
tas al cual se le ha concedido tal derecho; el agricultor tendrá derechos a su par-
cela y sus herramientas pero sólo para usarlos según cierto fin fijado de ante-
mano en el contrato de propiedad, y así sucesivamente con todos los demás
individuos. En este contexto, podría ocurrir, además, que sobre una misma
cosa dos individuos tuvieren dos derechos diferentes pero compatibles entre sí,
de modo que uno usa la cosa para un cierto fin y el otro la usa para otro. Ob-
viamente, dichos usos sólo pueden coexistir en la medida en que ninguno de
los dos individuos tenga un derecho efectivo y completo sobre la cosa de que
se trata. En esa medida, es posible entender el régimen de propiedad de Fichte
como un sistema en que la relación de los individuos con las cosas queda con-

414
figurado según un sistema de pluralidad de derechos reales que (salvo para el
caso de los bienes de consumo, obviamente) excluye, en último término, el
dominio. Independientemente de los inconvenientes que esta concepción de las
cosas acarrea para la organización político-económica de la sociedad, desde el
punto de vista puramente conceptual surge la siguiente pregunta: si los indivi-
duos no tienen un derecho completo sobre “sus” bienes sino sólo un cierto
derecho de uso o usufructo, entonces ¿quién tiene la propiedad? Si se entiende
que la propiedad es el derecho absoluto sobre una cosa, i.e., el derecho que
otorga la “la última palabra”—por emplear la expresión de Rudolf Stamm-
ler654— acerca del destino de una cosa, es claro que en una sociedad delienada
según los principios propuestos por Fichte en la Grundlage des Naturrechts, salvo
unas pocas excepciones (como las rentas o los salarios netos655), los individuos
particulares no tienen la propiedad de las cosas que usan, pues ninguno “tiene el
poder de disposición total sobre una cosa en el sentido de que pudiera literal-
mente hacer lo que quisiera con ella”656. Pero alguien debe tener la propiedad
(i.e., el derecho de disponer de los bienes), aunque ocurra luego que ese alguien
deba transferir algunos derechos sobre la cosa a otros individuos, pues de lo
contrario las cosas se tornarían en sí mismas res nullius. La respuesta a este pro-
blema es que, seguramente, a causa de la expansión que el concepto de propie-
dad sufre en virtud del giro que le imprime Fichte (y del método trascendental
de justificación de las instituciones jurídicas), la propiedad de los bienes la tie-
nen, en realidad, todos, es decir, que el régimen de propiedad que finalmente
viene a instaurarse en virtud del contrato de propiedad sea un régimen de pro-
piedad colectiva administrado por el Estado. Fuera de esta propiedad colectiva,
la propiedad “privada” de los distintos individuos está, en realidad, conformada
por un conjunto de derechos personales y, particularmente, por el derecho para
realizar una determinada actividad libre, el derecho para obligar a otros que se

654“Eigentum besagt also ein rechtliches Wollen, dem es wesentlich ist, das letzte Wort
über ein Recthsobjekt anzugeben”. STAMMLER, RUDOLF, Theorie der Rechtwissenschaft,
Buchhandlung des Waisenhauses, Halle, 1911, p. 253.
655 FICHTE, GNR, FW III, p. 240 = GA I/4, p. 43.
656 “[Niemand] hat die totale Verfügungsgewalt über ein Ding, in dem Sinne, daß er
buchstäblich damit machen könnte, was er wollte”. STEPANIAS, MARKUS, “Die
angelsächsische Eigentumsdiskussion” en en Was ist Eigentum?, Philosophische Positiones
von Platon bis Habermas, Eckl, Andreas — Ludwig, Bernd (eds.), C.H. Beck, München,
2005, pp. 232 – 245; p. 236. Como el título indica, Stepanias se está refiriendo aquí al pa-
radigma analítico de la propiedad imperante en el mundo anglosajón y que ha sido elabo-
rado a partir de las categorías de Hohfeld. No obstante, el diagnóstico de Stepanias es
igualmente aplicable al paradigma de la propiedad desarrolado por Fichte en la Grundlage.

415
abstengan de realizar esa misma actividad y, en fin, el derecho a impedirles que
obstaculicen la realización de mi actividad particular. En consecuencia, la defi-
nición inflacionaria de propiedad que Fichte adopta como el derecho exclusivo
para ejercer una acción libre en el mundo sensible, nivela la diferencia entre
derechos reales (ius in rem) y derechos personales (ius in personam). Esta nivela-
ción provoca una disolución del concepto de propiedad, su abrogación por
medio del desvanecimiento de sus límites conceptuales. Fichte viene así a coin-
cidir con los autores analíticos anglosajones que conciben la propiedad como
un “haz de derechos” (“bundle of rights”)657, como un conjunto de ius in personam.
La nivelación de los derechos personales y los derechos reales condena a la
obsolescencia a la propiedad como “categoría jurídica fundamental”658: si la
propiedad alcanza una extensión tan amplia o casi tan amplia como la noción
de derecho subjetivo, entonces todo puede ser concebido como una forma de
propiedad; pero como, al mismo tiempo, ya no es posible recuperar el signifi-
cado originario y focal de propiedad como derecho en o sobre una cosa, en-
tonces ya nada puede serlo. Así, la propiedad deja de ser algo, porque ha llegado
a ser todo.

657 Para un resumen tanto del origen de este paradigma interpretativo así como de su esta-
do actual, cfr. STEPANIAS, MARKUS, “Die angelsächsische Eigentumsdiskussion” en Was
ist Eigentum? Philosophische Positiones von Platon bis Habermas, Eckl, Andreas — Ludwig, Bernd
(eds.), C.H. Beck, München, 2005, pp. 232 – 245. Una crítica de la tendencia imperante en
el mundo anglosajón de interpretar la propiedad como un “conjunto de derechos”, puede
encontrarse en PENNER, JAMES E., The Idea of Property in Law, Clarendon Press, Oxford
1997. Cfr. También, GREY, THOMAS C., “The Desintegration of Property”, Nomos XII,
pp. 69-86 (1980)..
658 RADBRUCH, GUSTAV, Gesammtausgabe, vol. 2, Arthur Kaufmann (ed.), C.F. Müller
Juristischer Verlag, Heidelberg, 1993, pp. 368 – 369.

416
 VIII. Schlussfolgerungen

Die Rechtfertigung des erga omnes-Effekts ist die Hauptschwierigkeit

jeder Eigentumstheorie. Wie schon Kant ausführte legt eine Person über ihre
einseitigen Aneignungen allen anderen Personen eine Verpflichtung auf, die sie
auf andere Weise nicht gehabt hätten, nämlich die Objekte dieser Aneignungen
nicht zu benutzen. Diese Verpflichtung, die sich als Auswirkung per Definition
aus dem Eigentum ableitet, muss mit dem allgemeinen Rechtsprinzip in
Einklang gebracht werden, laut dem niemand lediglich aufgrund des einseitigen
Willens eines Anderen zu etwas verpflichtet werden kann (omnis obligatio est
contracta), da sonst die einseitigen Aneignungen und letztlich die Errichtung des
Eigentums nicht rechtmäßig sind. Demzufolge — und unter Ausklammerung
der Alternative, dass das Privateigentum moralisch und rechtlich unmöglich
(das heißt ungerecht) ist, da sich niemals und auf keine Weise der erga omnes-
Effekt des Eigentums rechtfertigen lässt — können die Eigentumstheorien
sich zweier Ansätze zur Rechtfertigung des erga omnes-Effekts bedienen. Der
erste argumentiert mit der Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Aneignungen:
Unter gewissen Umständen sind die ursprünglichen Aneignungen und
demzufolge die von ihnen erhobenen Ansprüche des absoluten Rechts
rechtmäßig; der zweite Ansatz besteht in der Ansiedlung des erga omnes-
Effekts in einer Konvention und genauer in einer notwendigen Konvention, zu
der die Individuen aufgrund der Unmöglichkeit des ewigen Verbleibs im
Naturzustand gelangen müssen. In diesem Fall beruht der erga omnes-Effekt
somit auf dem Einverständnis der betroffenen Subjekte.
Daher kann behauptet werden, dass es zwei Typen des Theorien zur
Verteidigung des Eigentums gibt: jene, die sie von den ursprünglichen
Aneignungen aus rechtfertigen und die, die auf einer Konvention beruhen. Der
Konflikt zwischen beiden beruht auf der Art wie der dem Eigentum inne
wohnende erga omnes-Effekt gerechtfertigt wird. Diese Alternative
reproduziert sich – wie sollte es anders sein — in der kritischen Philosophie,
wo der besondere methodische Ansatz von Kant und Fichte respektiv in jedem
einzelnen Fall zu entgegengesetzten Theorien nicht nur des Eigentums,
sondern auch — und insbesondere deshalb — der Gesellschaft und des Staates
führt. In diesem Sinn sind die Positionen Kants oder Fichtes nicht nur in eine
lange Tradition eingeschrieben, sondern des Weiteren erhalten sie
paradigmatischen Charakter in dem Maße, wie man behaupten könnte, in dem
sie die vorher angeführten Alternativen auf ein Niveau der Verfeinerung,
Komplexität und konzeptioneller Tiefe heben, die es bis zu jenem Moment —

417
einzig mit der Ausnahme Hegels und möglicherweise bis heute — in der
Rechtsphilosophie nicht gegeben hat.
In seiner Analyse der Eigentumsproblems versteht Kant, dass er es mit einem
metaphysischen Problem zu tun hat, das sicherlich eines der am schwersten zu
lösenden ist: die Rechtfertigung einer rein intelligiblen Beziehung zwischen
einem Individuum und einem Ding. Der erga omnes-Effekt des Eigentums —
und im Allgemeinen die rechtlichen Folgen des Kaufs eines Guts außerhalb
meiner Verfügung im Rahmen eines Vertrags oder Gesetzes — geht über die
raumzeitlichen Bedingungen, denen die Akteure unterliegen, hinaus: Ich
behaupte, dass dieses Ding meins ist, unabhängig von der Tatsache, dass ich es
jetzt in meinem Besitz habe. Die Aufhebung der raumzeitlichen Beziehungen,
die unter gewissen Voraussetzungen in Rechtsbeziehungen auftritt, führt somit
dazu, dass die Deduktion der juristischen Institutionen zu einem
metaphysischen Problem wird. Die Frage, die Kant im ersten Teil der
Rechtslehre zu lösen versucht, ist somit die Frage wie es möglich ist, die
Existenz einer metaphysischen Beziehung mit irgendeinem Objekt aufrecht zu
erhalten, wie ist es möglich ist, ein Objekt außerhalb meiner Verfügung unter
Ausklammerung der raumzeitlichen Bedingungen, denen sowohl die Dinge wie
auch die Akteure unterliegen, zu besitzen. Hinsichtlich des Eigentums besteht
das Problem in der Rechtfertigung der metaphysischen Beziehung zwischen
einer Person und einem Ding, die sich im erga omnes-Effekt spiegelt, der dem
Besitz inhärent ist.
Die Rechtfertigung dieser metaphysischen Beziehung bei Kant verläuft
über mehrere Schritte. Der erste — und offensichtlichste Schritt — ist die
dialektische Verteidigung der Notwendigkeit, eine Beziehung dieser Art
zuzulassen. Natürlich würde die totale Verneinung (das heißt die absolute
Verneinung bezüglich aller Objekte) des noumenischen Besitzes die Ausübung
der äußeren Freiheit fast unmöglich machen: Jedes Individuum könnte nur das
für sich beanspruchen, was ständig in seinem Besitz ist (was andererseits heißen
würde, dass sie nicht mehr Dinge besitzen könnten, als sie bei sich haben) oder
das, was sie auf irgendeine Weise in ihrer Gewalt wahren (beispielsweise indem
sie Eindringlinge vertreiben oder ihre Dinge an einen für andere
unzugänglichen Ort bringen). Die Ablehnung des radikalen juristischen
Empirismus befreit uns von der Notwendigkeit, das Bestehen einer rein
körperlichen Beziehung zwischen einer Person und einem Ding zu behaupten
und gleichzeitig eine Unterscheidung zwischen zwei Besitztypen einzuführen:
der phänomenische und der noumenische Besitz. Diese Unterscheidung
spiegelt die grundlegende Intuition (die die Juristen durch die Unterscheidung

418
zwischen Besitz und Eigentum aufnehmen), dass etwas nicht meins ist, weil es
sich in meinem Besitz befindet und umgekehrt dass etwas dadurch, dass es sich
nicht mehr in meinem Besitz befindet, aufhört meins zu sein.
Der zweite Schritt — der ebenfalls über eine dialektische Argumentation
vollzogen wird — besteht in der Zulassung der Möglichkeit, die außerhalb der
Verfügung stehenden Objekte zu nutzen (im weitesten Sinne des Wortes).
Selbstverständlich kann diese Möglichkeit nicht theoretisch, sondern nur
praktisch nachgewiesen werden: Die Freiheit würde mit sich selbst in
Widerspruch treten, wenn sie sich a priori verbietet, die außerhalb der
Verfügung stehenden Objekte zu benutzen. Es kann nicht theoretisch
nachgewiesen werden, dass die Güter der Natur da sind, um von uns genutzt
zu werden. Auf jeden Fall ist dieser Nachweis auch nicht notwendig. Es reicht,
den praktischen Widerspruch der entgegengesetzten Behauptung aufzuzeigen.
Die Akteure müssen von Beginn an die Möglichkeit der Nutzung der Güter
anerkennen und diese notwendige Maßnahme (Rechtliches Postulat der
praktischen Vernunft) stellt die halbe Rechtfertigung des Eigentums dar, da
dank ihrer verstanden wird, dass die Akteure von Natur aus befugt sind,
außerhalb ihrer Verfügung stehende Objekte und selbstverständlich auch
Dinge zu erstehen.
Hiervon ausgehend besteht Kants Strategie im Wesentlichen in der
Behauptung, dass die einseitigen Aneignungen der Dinge ohne Eigentümer
rechtmäßig sind, da eine ideale Gemeinschaft vernünftiger Wesen sich aus rein
rationalen Gründen fesseln würde, wenn man solche Aneignungen nicht
zuließe.
Der Rückgriff auf den a priori vereinheitlichten Willen einer Gemeinschaft
vernünftiger Wesen hat zum Ziel, den Übergang von einer rein physischen
Aneignung zum Eigentum als solchem zu kommen. Natürlich greift Kant über
den Rückgriff auf die Idee des a priori vereinheitlichten Willens einer
ursprünglichen Gemeinschaft das dem modernen Naturrecht so beliebte
Kontraktmotiv der Rechtfertigung der normativen Verbindungen auf. Der
Rückgriff auf den Vertrag bietet den Vorteil einer moralischen Argumentation
frei von theologischen Annahmen (oder zumindest von den offensichtlichsten
theologischen Annahmen wie beispielsweise die einer ursprünglichen
Gemeinschaft, die aus Gottes Schenkung der Güter der Schöpfung an die
gesamte Menschheit hervorgeht) die gleichzeitig die verbindliche Kraft der
Normen im Willen derselben Akteure ansiedelt, die von diesen Normen
betroffen sind. Dennoch sucht Kant wie häufig die Figur des Vertrags zu
nutzen, indem er sich vom rein zufälligen und strategischen Charakter (dass

419
heißt auf dem gegenseitigen Vorteil beruhend) des kontraktualistischen
Denkens befreit. Hierzu wird die ideale Gemeinschaft als eine Idee in die
Rechtslehre eingeführt, die a priori die Bedingungen der Rationalität im
Allgemeinen widerspiegelt. Somit fungiert die ursprüngliche Gemeinschaft als
ideale Repräsentation einer Art Versammlung vernünftiger Wesen, die
notwendig jene Aneignungen abstraft, die einem nicht kontraktualistischen
vertraglichen Kriterium der Güterverteilung entsprechen und nicht einer
Instanz der hypothetischen Verhandlung der Güterverteilung, bei der die
verbindliche Macht des Eigentums auf dem gegenseitigen Vorteil oder auf der
passenden Vertragsfigur beruht, um zu einer ungefähr gleichen Güterverteilung
unter symmetrischen Verhandlungsbedingungen zu kommen. Anders gesagt
sollte die Idee der ursprünglichen Gesellschaft bei Kant keine a priori-Kriterien
der Gerechtigkeit produzieren, sondern sie eher widerspiegeln und aus diesem
Grund wird das der dieser Gemeinschaft zu Grunde liegende Motiv als
Verhandlungs- oder Diskussionsinstanz der Gerechtigkeitsprinzipien – und
damit auch als Instanz der (Um-)Verteilung von Gütern - neutralisiert. Wenn
man den Kontraktualismus als hypothetische Verhandlung versteht, die unter
gleichen Bedingungen vollzogen wird, um die Gerechtigkeitsprinzipien (und
die Güterverteilung) festzulegen, dann muss man zugestehen, dass Kant kein
Kontraktualist ist und in diese Sinne kann man mit Zotta der Meinung sein,
dass die der communio fundi originaria zugesprochene systematische Rolle und
der a priori vereinheitlichte Willen gegenstandslos sind. Aber eine Kritik wie
diese bleibt eine äußerliche Kritik, die Kant vorwirft, den Kontraktualismus (im
engen Sinn) hinsichtlich der Begründung des Eigentums nicht zu verteidigen,
statt die Möglichkeit der ursprünglichen Aneignungen zu verteidigen
Auf jeden Fall ist das Argument, dass Kant mit der Idee des a priori
vereinheitlichten Willens einer ursprünglichen Gemeinschaft anbringen will,
dass die ursprünglichen Aneignungen, die einer Versammlung zur
Entscheidung vorgelegt würden, die sie perfekt rationalen Kriterien (im
juristischen Bereich das Rechtsprinzip) folgend diskutierte, immer abgelehnt
werden würden. So kommt Kant zum beispielsweise Waldron absolut
entgegengesetzten Schluss, der behauptet, dass die einem Prinzip des gerechten
Erwerbs getätigten Aneignungen (der ursprünglichen Aneignungen) auf
kontraktualistischer Grundlage abgelehnt werden, weil sie für die hierdurch
eingeschränkten Personen nicht akzeptabel wären659. Natürlich hängt diese

659“My conclusion will be that the idea of an unqualified PJA [“principle of justice in acquisi-
tion”] should be rejected on the contractarian ground that no such principle could possibly

420
Divergenz davon ab, wie man den Kontrakt versteht und welche Funktion man
ihm in der Errichtung der rechtlichen und moralischen Normen und
Institutionen zuordnet. Da Kant nicht glaubt, dass der Kontrakt diesbezüglich
eine konstitutive Funktion übernimmt - und stattdessen regulierenden
Charakter hat -, geht es nicht um die Frage, welche Gerechtigkeitskriterien aus
einem Kontrakt folgen, sondern an welchen Gerechtigkeitskriterien sich die
Verhandlungen oder Diskussionen eines Vertragsabschlusses orientieren
könnten. Kants Kriterium ist wie schon vorausgeschickt die Befugnis der
Akteure im Rahmen der lex permissiva, verschiedene außerhalb ihrer Verfügung
stehende Objekte für sich in Anspruch zu nehmen, solange sie die auf einem
universalen Gesetz gegründete formale Freiheit Anderer nicht beeinträchtigen
(was wir hier als die kantische Klausel bezeichnen). Demzufolge basiert der letzte
und unwiderrufliche Grund für die Gewährung der Aneignungen der res nullius
vonseiten einer idealen Gemeinschaft vernünftiger Wesen darin, dass diese
Aneignungen per Definition die Rechte dritter nicht verletzen und nicht
verletzen können: Wenn ein Ding niemandem gehört, kann niemand
tatsächlich in seinem Recht verletzt werden, wenn ein anderer sich diese Sache
aneignet. Demzufolge — und unter Annahme, dass es keine Dinge gibt, die an
sich res nullius (rechtliches Postulat der praktischen Vernunft) sind — ist die occupatio
der Dinge ohne Eigentümer immer und unter allen Umständen rechtmäßig und
das in diesem Sinne bescheidende Urteil analytisch. Daraus leiten sich vor allem
drei Dinge ab:

1) Kants Argument für die occupatio kann nicht widerlegt werden, außer
man setzt voraus, dass es eine ursprüngliche (positive)
Rechtsgemeinschaft zwischen den Akteuren gibt, denn in diesem Fall
gäbe es streng genommen keine res nullius. Das größte Problem der
Theorien, die von einer ursprünglich positiven Gemeinschaft ausgehen
ist, dass sie das Eigentum als natürliche Tatsache verstehen, das heißt
als ein Naturprodukt. Wenn also der Versuch, das Eigentum auf
Grundlage der einseitigen Aneignungen zu rechtfertigen, verdient in das
Bestiarium der Philosophie660 aufgenommen zu werden, dann sollte es
dort zusammen mit der Idee der positiven Ursprungsgemeinschaft

be made acceptable to all of those whose behavior it is supposed to constrain”. WAL-

DRON, JEREMY, The Right to Private Property, Seite 266.
WENAR, LEIF, “Original Acquisition of Private Property”: Mind vol. 107 nº. 428 (1998),
660

pp. 799 – 819; p. 807.

421
 verzeichnet sein. Für Kant ist das Eigentum nicht in dem Sinne
natürlich, dass es ein Naturprodukt ist — denn zweifelsohne ist es das
nicht —, sondern in genau dem Sinne, dass es von allen Individuen, die
die Gemeinschaft bilden — und letztlich vom Staat, der diese
Gemeinschaft bildet, erlaubt und autorisiert sein muss. Letzterer Punkt
ist ausreichend, um Kant in die naturrechtliche Tradition der
Rechtfertigung des Eigentums einzuschreiben.
2) Der Erwerb durch die occupatio ist rechtmäßig ohne die Notwendigkeit,
irgendeine Art des späteren Ausgleichs für diejenigen zu erbringen, die
von ihm verpflichtet werden. Der Einschluss irgendeiner Art
Ausgleichsklausel ist vollkommen gegenstandslos, wenn man zugesteht,
dass die Aneignung der res nullius an sich rechtmäßig ist.
3) Mit dem ausgehend von der Idee der ursprünglichen Gesellschaft
entwickelten Argument sagt Kant letztendlich, dass der
Kontraktualismus selbst — in der Anpassung an die a priori-Kriterien
der Gerechtigkeit — sich für die Zulassung der ursprünglichen Modi
des Besitzerwerbs entscheiden müsste. Von diesem Argument
ausgehend ist zu verstehen, dass die Erwerbshandlung mittels occupatio
eine doppelte Dimension hat: einseitig aus empirischer Perspektive, allseitig aus
idealer Perspektive. Dem doppelten Charakter zufolge und genauer
aufgrund der Bestätigung, die sie notwendig vonseiten einer idealen
Gemeinschaft vernünftiger Wesen erhalten würden (oder, was
gleichbedeutend wäre, aufgrund ihrer intrinsischen Rechtmäßigkeit),
werden die einseitigen Aneignungen der res nullius mittels der occupatio
zum Eigentum derer werden, die sie durchführen.

Die Tatsache, dass man die Rechtmäßigkeit der Aneignungen der res
nullius nicht sinnvoll anfechten kann — worin der Kern der kantschen
Argumentation für das Eigentum liegt — bedeutet wiederum nicht, dass es
keine weiteren Argumente geben kann, um das Bestehen eines Regimes des
Privateigentums661 anzufechten oder um sich für die Notwendigkeit eines

661Kropotkin beispielsweise entwickelt ein Argument in diesem Sinne, das auf eine Art
fremde positive Gemeinschaft abhebt, indem er am Anfang von Brot und Freiheit erklärt,
“Alles gehört Allen”. Diese Aussage apelliert nicht an eine communio primaeva, sondern da-
rauf, dass Alles in dem Sinne Allen gehört, dass die aktuelle Entwicklung der Zivilisation
Ergebnis des kooperativen Überschusses ist, an dem per Definition Alle teilhaben und bei
dem — und das ist von fundamentaler Bedeutung — der Wert der verschiedenen indivi-
duellen Beiträge nicht bestimmt werden kann. KROPOTKIN, PIOTR, La conquista del pan,

422
staatlichen Umverteilungsmechanismus einzusetzen. Auf jeden Fall ist
eindeutig, dass Kant davon ausgeht, dass die materiellen Ungleichheiten, die
aus dem freien Tausch auf einem vom Wettbewerb geprägten Markt (das heißt
ein Markt, auf dem es keine Wettbewerber mit Privilegien gibt) hervorgehen,
für sich nicht ausreichend Grund sind, um Umverteilungsmechanismen
einzuführen und noch viel weniger, um das Paradigma der ursprünglichen
Aneignung für ein kontraktualistisches Paradigma der Eigentumsrechtfertigung
aufzugeben. Der Grund hierfür ist die direkte Beziehung zwischen der
Anerkennung des Eigentums (oder besser der gleichen Freiheit zum Erwerb von
Eigentum) und der Installation eines Systems des freien Austauschs über die
Unterdrückung von Privilegien (Dabei ist nicht zu vergessen, dass das rechtliche
Postulat der praktischen Vernunft in der Formulierung einer Rechtspflicht wie folgt
aussieht: „daß es Rechtspflicht sei, gegen Andere so zu handeln, daß das
Äußere (Brauchbare) auch das Seine von irgend jemanden werden könne”662).
Die Anerkennung der Freiheit zum Eigentumserwerb und des Rechts auf ihre
Verfügung sollte auf natürliche Weise zur Errichtung eines freien und vom
Wettbewerb geprägten Markts führen663; und da auf diesem Markt (idealer-
weise) nur die frei vollzogenen Austausche zugelassen werden (das heißt jene,
die nicht unter Druck oder mittels Betrug geschehen), spiegelt die
Gesamtsituation der Güterverteilung auf dem Markt zu einem gegebenen
Moment die Entscheidungen aller Akteure, sodass die Verteilung von sich aus
gerecht ist. So wie es mit dem Argument für die occupatio geschah, ist dieses
Prinzip für die Gerechtigkeit auf einem freiem Markt rein formal (Es könnte
auch durch folgende Aussage ausgedrückt werden: „was aus gerechten

anonyme Übersetzung, Verlag Mateu, Barcelona, 1971, Seite 20. Kropotkins Idee hilft
natürlich nicht, um die occupatio zu ächten, aber sehr wohl das Regime des Privateigentums
ab dem Stadium der Arbeitsteilung. Nozick bringt einen beachtenswerten Einwand gegen
die Idee vor, dass es nicht möglich ist, zu bestimmen, was jedes Individuum zu den
gesamten Gütern beiträgt und demzufolge nicht proportional vergütet werden kann. Cfr.
ASU, Seiten 183 ff.
662 KANT, MS, AA VI, 252.
663Kirzner argumentiert beispielsweise für diese Kontinuität oder mehr noch für die Äqui-
valenz beider Dinge: “Adviértase que postular un sistema de derechos individuales no es
sino otro modo de referirse al capitalismo como un sistema de adopción descentralizada
de decisiones”. KIRZNER, ISRAEL M., Creatividad, capitalismo y justicia distributiva, traducción
de Federico Basáñez Agarrado, Unión Editorial, Madrid, 1995, Seiten 47.

423
Schritten einer gerechten Situation hervorgeht, ist in sich selbst gerecht” 664)
und als solches analytisch wahr.
Dennoch handelt es sich um ein Idealmodell des Erwerbs und des
Austauschs von Eigentum. Es setzt voraus, dass alle Eigentumsrechte gerecht
erworben wurden, auch wenn es in der Praxis immer Ansprüche falschen Urs-
prungs und ungerechte Aneignungen gibt, die sich de facto konsolidieren, um
letztlich als wahre Eigentumstitel anerkannt zu werden665. In anderen Fällen —
möglicherweise in der großen Mehrzahl — ist es nicht möglich, den Ursprung
der Besitztitel nachzuweisen. Dennoch ist anzunehmen, dass Kant, so wie es
mit dem Staat geschieht, den idealen, nicht den empirischen Ursprung des
Eigentums im Auge hat666, das heißt eine Reihe von Prinzipien, nach denen die
Eigentumsrechte und der Gütertausch gerecht oder auch nicht sein können, je
nachdem ob die gegenwärtig bestehenden Eigentumstitel es sind
(Selbstverständlich versetzt die Lieferung eines Kriteriums zur Bestimmung
dieser Prinzipien in die Lage, ein Urteil zur zweiten Frage abzugeben).
Dennoch ist die Behauptung der Rechtmäßigkeit der ursprünglichen
Aneignungen ausreichend, um zumindest prinzipiell die Errichtung des freien
Marktes moralisch zu rechtfertigen. Darüberhinaus kann aus dieser
Behauptung geschlossen werden, dass ein freier Markt als regulierende Idee
fungieren kann: Die positive Regulierung des Eigentums muss sich dem freien
Markt annähern und schrittweise zur Errichtung des freien Markts beitragen.
Hinsichtlich dieser Diagnose und in der Behandlung des Eigentums
nimmt Fichte eine Kant vollkommen entgegengesetzte Position ein. Nicht nur
weil er davon ausgeht, dass die nicht intervenierten (oder „deregulierten“, wenn
man so will) Märkte zu wahren Handelskriegen führen, deren Folgen die
internationale politische Ordnung angreifen, sondern vor allem weil er der
Meinung ist, dass es im engen Sinne keine ursprüngliche Aneignung gibt oder
geben kann. Daher kann der Unterschied der Eigentumstheorien von Kant und
Fichte ausgedrückt werden, indem man sagt, dass während für Kant die

“Whatever arises from a just situation by just steps is in itself just”. NOZICK, R., ASU,
664

Seiten 151.
665Für eine rein geschichtliche Eigentumstheorie ist dieser Defekt unaufhebbar. Die “Li-
bertarians” betonen fortwährend diesen Punkt und davon ausgehend behaupten sie die
Notwendigkeit, der amerikanischen Urbevölkerung den Territorialbesitz vor der Ero-
berung und der europäischen Kolonisation zurückzuerstatten. (Siehe beispielsweise Cfr.
ROTBHARD, MURRAY The Ethics of Liberty oder NOZICK, ROBERT, ASU).
Es sollte nicht vergessen werden, dass Kant behauptet, der Ursprung des Staats ist in
666

praktisch-moralischen Sinn, unerforschlich. KANT, MS, AA VI, 318.

424
Gültigkeit der occupatio dem Kontrakt zuvor geht, Fichte hingegen den
umgekehrten Prozess sieht: die occupatio kann nur im Rahmen eines Kontrakts
gültig sein (cedit, ex pacto, primo ocupanti et declaranti)667.
Wie Kant geht Fichte von der Feststellung aus, dass die Ausübung der
äußeren Freiheit einer Sphäre der exklusiven Handlung bedarf. Aus
methodischen Gründen verbindet Fichte jedoch die Abgrenzung und den
Erwerb dieses exklusiven Handlungsbereichs mit dem Entstehen des
Selbstbewusstseins, sodass ersterer als Bedingung der Möglichkeit letzterer
erscheint. Diese Verfahrensweise, die Fichte als „Deduktion“ eines Konzepts
bezeichnet, bietet den Vorteil, sowohl die Notwendigkeit, wie auch den Inhalt
zu zeigen. Was im spezifischen Fall des Eigentums zu zeigen ist, ist dass das
Erlangen des Selbstbewusstseins einer exklusiven Handlungssphäre bedarf, auf
deren Grundlage die freie und wirksame Eigenkapazität ausgeübt werden kann.
Wenn man dagegen versteht, dass die Ausübung letzterer nicht gegeben ist,
wird das Selbstbewusstsein nicht erlangt und das Eigentum erscheint als
Bedingung des Selbstbewusstseins. Da andererseits das Erlangen des eigenen
Selbstbewusstseins immer schon geschehen ist, will die in der Rechtsdoktrin
enthaltene Exposition die ideale Genesis des Eigentumskonzepts — und nicht
die Entwicklung ihrer empirischen Genesis — bieten.
Da diese Bedingung für alle Subjekte auf gleiche Weise gültig ist und da
des Weiteren die dialogische Beziehung zwischen den Akteuren auch eine
Bedingung der Möglichkeit meines eigenen Selbstbewusstseins ist, ergibt sich
also das diese Subjekte — vorausgesetzt sie entscheiden sich für das
Zusammenleben — notwendig einen exklusiven Handlungsraum für jeden
Einzelnen abgrenzen müssen. Logischer Weise entsteht die Notwendigkeit
dieser Abgrenzung aus der Unmöglichkeit, den Zustand der Ungeteiltheit
unendlich aufrecht zu erhalten, sowie aus der Unwahrscheinlichkeit, dass eine
vorbestimmte Harmonie auf Dauer verhindert, dass die verschiedenen
Handlungen der verschiedenen Akteure sich nicht gegenseitig stören oder
behindern.
Andererseits führt die Tatsache, dass die Existenz anderer Akteure als
freie Akteure eine Bedingung der Möglichkeit meines eigenen
Selbstbewusstsein ist, sowie die Tatsache, dass die Möglichkeit jedes Einzelnen,
über eine exklusive Handlungssphäre zu verfügen, Bedingung für das Erlangen
des eigenen Selbstbewusstseins ist, Fichte zu der Betrachtung, dass die

667 FICHTE, GNR, FW III, 133 = GA I/3, 421.

425
Herstellung des Eigentums eines Akteurs durch die Herstellung des Eigentums
eines Anderen bedingt ist. Anders gesagt ist es angesichts der Tatsache, dass
Fichtes Rechtstheorie aus einer transzendentalen Handlungstheorie hervorgeht,
in der die Ausübung der Kausalität Anderer die Bedingung der Möglichkeit der
Ausübung meiner eigenen Kausalität ist, nicht überraschend dass Fichte die
Möglichkeit meines Eigentums an die Möglichkeit des Eigentums aller Anderen
bindet. Somit hat die Aussage im sinne Fichtes, dass es keins Meins ohne Deins
gibt, nicht nur einen rein rhetorischen, sondern ganz im Gegenteil einen
wörtlichen Sinn: Die Errichtung des Eigentums eines Subjekts bedarf der
gleichzeitigen Errichtung des Eigentums eines Anderen.
Demzufolge gibt es eine Verflechtung kausaler Handlungen, die sich
gegenseitig bedingen, und in dieser Verflechtung bildet die Tatsache, dass jedes
Individuum Eigentum besitzt, die Bedingung zur Möglichkeit der Ausübung
dieser Handlungen. Hieraus ergibt sich die starke Gleichheitsorientierung der
Eigentumsphilosophie Fichtes. Es geht nicht mehr wie noch bei Kant darum,
dass alle Individuen gleich frei sind, Eigentum zu erwerben; es geht dagegen
darum, dass jeder von ihnen irgendein Eigentum besitzen muss. Daher kann
gesagt werden, dass während für Kant ein Recht auf Eigentum besteht (das
heißt das Recht, Eigentum zu besitzen), gibt es für Fichte ein Anrecht auf
Eigentum im Allgemeinen.
Demzufolge kreiert die Verbindung, die zwischen den verschiedenen
Akteuren hinsichtlich der Genese der Ausübung der eigenen wirksamen
Kausalität besteht für sich selbst eine Art Abhängigkeitsgemeinschaft, die für
sich selbst zu einer eher gleichberechtigten Eigentumsverteilung führt. Ich
kann nicht sagen, „Ich habe das“, ohne unmittelbar hinzuzufügen, „weil du dieses
andere hast” — und umgekehrt. Daher und auf seiner besonderen
methodologischen Wende beruhend stellt sich das Problem des Eigentums bei
Fichte als Problem der mehr oder weniger gleichen Teilung oder Verteilung der
Güter zwischen allen Individuen dar; und da sich diese Teilung
selbstverständlich nicht aufgrund der natürlichen Kausalität ergibt, sondern
durch willentliche Handlungen der Akteure, muss sie durch mehr oder weniger
äquivalente gegenseitige Zuweisungen vollzogen werden: Die Zuweisung einer
Portion setzt die Zuweisung einer anderen Portion für ein anderes Individuum
voraus und so weiter.
Diese gegenseitige Abhängigkeit der verschiedenen Akteure hinsichtlich
der Genese ihrer entsprechenden Fähigkeiten, frei zu handeln — die als eine

426
Art vorzeitige Widerlegung der Idee verstanden werden könnte, dass es nur
einzelne Individuen mit Einzelinteressen und Einzelleben gibt668 — spiegelt
sich in der Idee der Anerkennung, auf der die Rechtsdoktrin basiert. Die
Anerkennung, die sie nicht nur auf die Person des Anderen erstreckt, sondern
auf alle für die Ausübung der wirksamen freien Kausalität notwendigen
Elemente (ursprüngliches Recht), umfasst demzufolge auch die Güterverteilung,
denn nur hierin kann die äußere Freiheit Ausdruck finden. Somit vollzieht sich
der Eigentumserwerb oder besser der Übergang vom reinen Besitz ins
Eigentum für Fichte einzig über die gegenseitige Anerkennung der Besitze. Das
ursprüngliche Recht (das heißt das Recht, in der sensiblen Welt im Allgemeinen zu
handeln) gibt das Recht auf die Besitzergreifung im Allgemeinen 669; diese
Besitzergreifung entbehrt jeglicher rechtlichen Bedeutung und Tragweite,
solange sie nicht von einem durch meine Besitzergreifung betroffenem Anderen
bestätigt wird und gleichzeitig werden die Besitze dieses Anderen nicht zum
Eigentum, solange sie nicht meine nötige Anerkennung erhalten. Die
Anerkennung kann somit nicht einseitig sein. Ohne die gegenseitige
Anerkennung gibt es kein Eigentum, denn wie in der Darstellung der idealen
Genese des Eigentums und des Selbstbewusstseins zu sehen ist, setzt der
Erwerb meines Eigentums und die Erlangung meines Selbstbewusstseins das
Selbstbewusstsein und damit das Eigentum dieses Anderen voraus.
Diese Doktrin der Anerkennung erlaubt Fichte, sich über den gängigen
Kategorien der communio primaeva der Eigentumstheorien anzusiedeln. Dank der
Theorie der gegenseitigen Anerkennung ist es unnötig zu diskutieren, ob die
communio primaeva positiv oder negativ ist. Abgesehen davon, dass es für Fichte
keine communio primaeva oder Rechtsgemeinschaft irgendeiner Art im
Naturzustand geben kann (wie für Kant ist für Fichte das Recht kein
Naturprodukt; andererseits kann Fichte nicht annehmen, was er versucht, zu
deduzieren: nämlich das Eigentum), ist es eine Tatsache, dass die Theorie der
Anerkennung die Idee der ursprünglichen Rechtsgemeinschaft in jeder Version,
sei es positiv oder negativ, irrelevant werden lässt.
Doch trotz all dessen kann die Theorie der Errichtung des Eigentums
durch die gegenseitige Anerkennung als eine Art verbesserte Version der Idee
einer ursprünglichen positiven Gemeinschaft verstanden werden, denn durch die
Doktrin der Anerkennung ist Fichte in der Lage, das Problem des Eigentums

668 NOZICK, R., ASU, Seiten 33.

669 FICHTE, GN, FW III, 132 = GA I/3, 419.

427
mit denselben Termini zu präsentieren, wie es jemand täte, der von einer
positiven Ursprungsgemeinschaft ausgeht (das heißt als ein Problem der Verteilung der
Quoten, die jedem Individuum zustehen) und demzufolge ähnliche Ergebnisse
zu erzielen — und all das ohne die Notwendigkeit, das Eigentum als natürliche
Tatsache anzunehmen. Das Ergebnis ist kein anderes als die Herstellung einer
intrinsischen Verbindung zwischen dem Problem des Eigentums und dem
Problem der gerechten Güterverteilung. Anders als die Theorien, die von einer
positiven Ursprungsgemeinschaft ausgehen, bietet Fichtes Eigentumstheorie
eindeutig nicht nur ein Kriterium zur Bestimmung der gerechten
Güterverteilung, sondern es ist auch eine Theorie der gerechten
Güterverteilung, sowie eine Theorie der Errichtung und des Entstehens von
Eigentum als solchem. Fichtes Originalität besteht unter Anderem in der
Verbindung beider Themen, indem er die gerechte Verteilung zur Bedingung
des Entstehens von Eigentum als solchem macht und insbesondere indem er
es ohne die Notwendigkeit tut, das Eigentum als gegeben oder vor-konstituiert
zu verstehen. Durch diese Verbindung wird die Forderung nach einer gleichen
Verteilung konzeptionell, per definitionem in das Eigentumsrecht einbezogen:
Ohne die gleiche Verteilung gibt es kein Eigentum, denn ohne sie ist es
unmöglich. Somit ist die Gleichverteilung, die die gegenseitige Anerkennung
erfordert, zur gleichen Zeit Begrenzung und Bedingung der Möglichkeit des
Eigentums.
Die Hauptwirkung, die die Anerkennungsdoktrin auf das Eigentum hat,
ist die a priori-Ausschaltung der occupatio als ursprüngliche Form des
Besitzerwerbs. Es gibt keinen erga omnes-Éffekt ohne gegenseitige
Anerkennung. Und da andererseits der Kontrakt das Rechtsinstrument ist, in
dem sich die gegenseitige Anerkennung ausdrückt und realisiert, vollzieht sich
die Errichtung des Eigentums (der Übergang vom reinen Besitz zum
Eigentum) über den Kontrakt. Für die occupatio bedeutet das, das die
Rechtmäßigkeit der über sie vollzogenen einseitigen Aneignungen umgeleitet
wird und von ihrem Einschluss in den Vertrag abhängig sind. Demzufolge ist
die occupatio nur deshalb rechtmäßig, weil alle ihr zugestimmt haben und in dem
Maße, in dem sie es getan haben. Die occupatio ist somit für Fichte immer eine
umleitende und nicht ursprüngliche Weise, Eigentum zu erwerben.
Aber in welchem Sinn ist Fichte zumindest bezüglich des Eigentums
Kontraktualist? Der Begriff „Kontraktualismus” kann viele Bedeutungen
haben. Wenn man ihn weit auslegt, ist Kant Kontraktualist; wenn man ihn
enger fast, dann nicht. Ähnliches geschieht mit Fichte. Fichte ist und kann in
dem Sinne kein Kontraktualist sein, dass die gegenseitige Anerkennung

428
beispielsweise keiner Verhandlung unterliegt. Meine Anerkennung des Anderen
befugt mich schon, ihm gegenüber auf eine bestimmte Weise vorzugehen, falls
er mich nicht gleich behandelt, was eindeutig meinen Willen zeigt, ihn als
Rechtssubjekt anzuerkennen. Die Errichtung der Rechtspersönlichkeit und die
grundlegenden juristischen Rechte (die im ursprünglichen Recht ausgedrückt sind)
werden somit nicht über ein kontraktuelles Verfahren vermittelt. Schon deshalb
könnte man Fichte aus dem Katalog der kontraktualistischen Autoren
ausschließen. Doch in dem Maße, in dem man nur die erga omnes-Effekte des
Eigentum im Rahmen der kontraktuelle ausgedrückten Anerkennung
betrachtet, kann man ihn aus der Perspektive der Eigentumserrichtung als
„Kontraktualisten“ bezeichnen. In diesem Sinne ist Fichte wie wir schon
dargestellt haben Kants Antipode. Für Ersteren ist die Rechtsgültigkeit der
occupatio ex contractu, während das für Letzteren nicht der Fall ist.
Die Doktrin der Anerkennung, die als Grundlage der Vertragstheorie
dient, legt der Verhandlung eine Vielzahl von Einschränkungen auf und
reduziert somit in großem Maße den Handlungsrahmen der Vertragsparteien.
Der Grund für diese Einschränkungen ist darin zu finden, dass für Fichte die
gegenseitige Anerkennung und nicht der Vertrag der Ursprung der
Rechtverbindungen ist. Und da die Anerkennung (sowohl der Individuen wie
ihrer Eigentümer) aus einer Bedingung der Möglichkeit des Selbstbewusstsein
abgeleitet wird, ist es zwingend, dass die Forderungen, die der Notwendigkeit
der gegenseitigen Anerkennung entspringen, auf die Verhandlungsbedingungen
des Vertrags übertragen werden. Daher sind nachdem Fichte die Figur des
Kontrakts in der Rechtsdoktrin ins Spiel gebracht hat die Termini, über die die
Diskussion verlaufen kann, schon von vornherein durch die Notwendigkeit der
gegenseitigen Anerkennung definiert, so dass der Raum für die rationale
Auseinandersetzung der Parteien praktisch nicht existiert. Wie im Fall der
idealen Gemeinschaft von Kant, wenn auch aus anderen Gründen und in
anderem Sinn, tun die Parteien nichts anderes als sich darauf zu beschränken,
bestimmte Vereinbarungen zu sanktionieren, die eine prä-kontraktuelle
Rechtfertigung haben. Im spezifischen Fall Fichtes sind diese Vereinbarungen
die Bedingung der Möglichkeit des eigenen Selbstbewusstseins. Daher könnte
der Kontrakt in Fichtes Rechtstheorie als eine Art Epiphänomen der
Anerkennung verstanden werden, die sich die Parteien hinsichtlich ihrer Per-
sonen und Eigentümer gegenseitig erteilen.
Andererseits darf die Tatsache, dass der Kontrakt nur die Rolle spielt,
die die Forderung der gegenseitigen Anerkennung ihm auferlegen, nicht als
Aufgabe des „kontraktualistischen“ Modells der Begründung des Eigentums

429
oder als Zaudern Fichtes verstanden werden. Wenn die Trennlinie in Funktion
der Art der Errichtung des Eigentums gezogen wird, kann Fichte als
„Kontraktualist“ bezeichnet werden, indem sein Argumentationsmodell die
ursprünglichen Erwerbsweisen (occupatio und/oder Arbeit) ablehnt, um sie
durch die Forderung nach gegenseitiger Anerkennung zu ersetzen. Ohne
gegenseitige Vereinbarungen und Zugeständnisse gibt es und kann kein
Eigentum geben. Diese Vereinbarung und Konzessionen werden erforderlich
durch die Notwendigkeit, die die Akteure haben, sich gegenseitig Anerkennung
zu zollen. Dass diese Anerkennung nicht auf gegenseitigem Vorteil beruht (was
der wichtigste Beweggrund der Akteure in den kontraktualistischen Theorien
ist), sondern aus einer Bedingung des Selbstbewusstsein abgeleitet wird,
verweist darauf, dass es andere Gründe als die normalerweise vom
Kontraktualismus gegebenen gibt, um gewisse Vereinbarungen zu definieren,
zu schließen und zu erfüllen. Das kontraktualistische Motiv in Fichtes
Rechtsdoktrin ist demnach in der gegenseitigen Anerkennung verankert. Diese
Theorie bestimmt die Rolle, die das Vertragsmotiv in der Gesamtheit der
Theorie spielt und obwohl es zum einen Halt verleiht, schwächt es andererseits
die normative Begründung.
Wenn nun aber behauptet wird, wie Fichte es tut, dass das Eigentum
entstehen kann, wenn alle Menschen tatsächlich darüber verfügen, dann
bekommt das Begründungsmodell des Eigentums eine deutliche
Gleichheitsausrichtung. Das wiederum hat enorme Auswirkungen auf die
darauf folgende Entwicklung der Rechtsdoktrin, insbesondere wenn es sich um
die Deduktion der Staatskompetenzen handelt. Doch die
Gleichheitsausrichtung müsste nicht notwendig zur „Deduktion“ eines Staates
mit so vielen Attributionen und Kompetenzen wie bei Fichte beschrieben
führen, wenn dem Begriff des „Eigentums“ in seiner Rechtsdoktrin nicht
dieser besondere Dreh gegeben wäre.
Die gegenseitige Anerkennung der Besitztümer könnte auch die Umver-
teilung der Eigentümer und sogar die konstante Umverteilung zugunsten der
schlechter Situierten implizieren, um auf diese Weise die Legitimität der
Eigentumsverteilung an einem gegebenen Ort zu einer gegebenen Zeit zu
erneuern. Dennoch verfügt Fichtes Staat über weitgehende Befugnisse der
Marktintervention, von denen einige weit über die hinausgehen, die notwendig
sind, um die rein umverteilende Funktion zu sichern und statt dessen die
Produktion regulieren, die Bewegungsfreiheit einschränken, Preise festlegen
etc. Das liegt vor allem an der Tatsache, dass für Fichte das Ziel des
Eigentumskontrakts gewisse freie Handlungen der Akteure sind und genauer

430
das Recht, gewisse freie Handlungen in der sensiblen Welt und nicht die
exklusive Nutzung bestimmter Güter. Die treffende Frage hierzu ist, ob es im
Rahmen der von Fichte übernommenen deduktiven und transzendentalen
Perspektive notwendig ist, dem Eigentumsbegriff diesen Dreh zu geben. Der
erga omnes-Effekt des Eigentums verstanden als exklusives Recht auf einen Teil
der sensiblen Welt hätte gesichert werden können, indem man die gegenseitige
Anerkennung appelliert, die im Eigentumskontrakt ausgedrückt und
sanktioniert ist. Diese Wendung, mittels derer das Eigentum als exklusives
Recht auf die Ausübung bestimmter freier Handlungen in der sensiblen Welt,
und nicht als das Recht auf die exklusive Nutzung eines bestimmten Guts,
scheint demzufolge für die Deduktion des erga omnes-Effekts aus Perspektive
der transzendentalen Handlungstheorie nicht strikt notwendig zu sein. Es wäre
hingegen ausreichend zu sagen, dass die exklusive Nutzung bestimmter
Objekte eine Bedingung der Möglichkeit des Selbstbewusstseins darstellt und
dass demzufolge die Individuen über diese Objekte verfügen müssen können.
Tatsächlich beginnt die Deduktion des Eigentums mit dem Bezug auf die
Notwendigkeit, über einen exklusiven Bereich für die Ausübung der eigenen
freien und effizienten Kausalität zu verfügen und nicht auf die sehr viel
allgemeinere, für alle Rechtsinstitutionen geltende Notwendigkeit, eine freie
Handlung in einer sensiblen Welt ausführen zu können. Aber man kann in
einer Rechtstheorie, in der die Rechtsinstitutionen als Bedingungen der
Möglichkeit der Ausübung der äußeren Freiheit deduziert werden, davon
ausgehen, dass die Sicherung der Bedingungen für ihre Ausübung nicht beim
reinen Erlangen des Selbstbewusstseins Halt macht; vielmehr kann und sollte
es eine Ausweitung auf die Sicherung der notwendigen Bedingungen zur
uneingeschränkten Wahrung geben. Diese Betrachtung würde dazu zwingen,
alle Bedingungen dieser Wahrung in die Gruppe jener Bedingungenn, die es gilt,
direkt über das Recht zu sichern, mit aufzunehmen.
Wie sich in der auf diese Wendung folgenden Entwicklung von Fichtes
Theorie zeigt, stellt der Versuch, alle diese Bedingungen über rechtlich sanktio-
nierte positive Maßnahmen zu garantieren, aus der Perspektive der
Möglichkeiten des Ausdrucks der eigenen Freiheit in einer sensiblen Welt eine
zweifelhafte Lösung dar. Die Tatsache, dass ab dieser Wendung die Ausübung
der äußeren Freiheit schrittweise immer mehr und umfassenderen Regeln
unterzogen wird; dass diese Regeln außerdem, einige bis ins letzte Detail
aufgeschlüsselt, — im Rahmen der deduktiven Methode mittels derer sie
eingeführt und gerechtfertigt werden — a priori und unter Umgehung aller
pragmatischen Betrachtungen als gültig zu verstehen sind, setzt Fichte

431
einfachen Kritiken aus, wobei es nicht klar ist, wie sie passend abgewehrt
werden könnten, ohne aus dem deduktiv-transzendentalen Schema
auszubrechen oder das von Fichte selbst entwickelte Programm zu verraten.
Doch wenn wir diese Art von Schwierigkeiten beiseite lassen, gibt es
noch eine weitere offene Frage nach der Wendung, die in den
Eigentumsbegriff eingeschrieben ist: Die Frage nach der tendenziellen
Auflösung der Grenzen dieses Konzepts.
Wenn man das Eigentum als das Recht versteht, auf exklusive Weise
eine Handlung in der sensiblen Welt auszuüben und dementsprechend das
Objekt des Eigentumskontrakts als Regulierung der externen Ausübung der
Freiheiten der Akteure, so dass sie ohne Widerspruch koexistieren können,
dann wird der Bezug zu dem Ding, auf das das Eigentum entfällt, immer vager
und die Sanktion des Rechts, über es zu verfügen, wird überflüssig. Wenn das
Objekt des Eigentumsvertrags die freien Handlungen der verschiedenen
Individuen sind, dann ist der Bezug auf das Ding, das die charakteristische
Eigenschaft des Eigentums in sich birgt, nicht mehr die zentrale Frage. Sie wird
ersetzt durch das Problem der Koordinierung der verschiedenen äußeren
Handlungen der verschiedenen Individuen in der sensiblen Welt. Hiervon
ausgehend ist die Notwendigkeit sich auf ein Recht zu beziehen, um über ein
Ding zu verfügen, Herrschaft über eine Sache auszuüben, immer sporadischer
und wird höchstens noch indirekt im Rahmen der Behandlung des nun
wesentlichen Problems aufgegriffen. Infolge dieser Verschiebungen ergibt sich,
dass statt ein vollkommenes Recht über ein Ding zu haben, besitze ich nur das
Recht, es auf eine bestimmte Weise zu benutzen. So hat beispielsweise ein
Tischler nicht ein absolutes Recht auf seine Werkzeuge, sondern er hat das
Recht, sie für den besonderen Zweck zu benutzen, für den ihm dieses Recht
erteilt wurde; der Bauer hat ein Recht auf seine Parzelle und seine Werkzeuge,
aber nur um sie für einen bestimmten im Eigentumskontrakt vorher
festgelegten Zweck zu nutzen und so geschieht es sukzessive mit allen anderen
Individuen. In diesem Kontext könnte es außerdem geschehen, das zwei
Individuen verschiedene, aber miteinander kompatible Rechte auf ein und
dasselbe Ding haben, so dass einer das Ding für einen bestimmten Zweck
benutzt und der Andere für einen anderen. Natürlich können diese Nutzungen
nur koexistieren, solange keines der beiden Individuen ein effektives und
vollständiges Recht auf die jeweilige Sache hat. In diesem Maße kann man
Fichtes Eigentumsregime als ein System verstehen, in dem die Beziehung der
Individuen mit den Dingen im Sinne der Pluralität der realen Rechte
konfiguriert ist, die (natürlich mit Ausnahme der Konsumgüter) letztlich die

432
Beherrschung ausschließt. Unabhängig von den Komplikationen, die diese
Auffassung von den Dingen für die politisch-wirtschaftliche Verfassung der
Gesellschaft mit sich bringt, stellt sich aus rein konzeptioneller Perspektive
folgende Frage: Wenn die Individuen kein komplettes Recht auf „ihre“ Güter
haben, sondern nur ein gewisses Nutzungsrecht oder Nießbrauch, wer ist dann
der Eigentümer? Wenn man versteht, dass das Eigentum das absolute Recht
auf eine Ding ist, das heißt das Recht, das das „letzte Wort“ — um den
Ausdruck von Rudolf Stammler670 zu verwenden — über das Schicksal eines
Dinges zu erteilen, ist es klar, dass in einer Gesellschaft, die nach den von
Fichte in der Grundlage des Naturrechts präsentierten Prinzipien ausgerichtet ist,
die einzelnen Individuen bis auf wenige Ausnahmen (wie die Renten und die
Nettogehälter671) nicht Eigentümer der von ihnen benutzten Dinge sind, denn
niemand „hat die totale Verfügungsgewalt über ein Ding, in dem Sinne, dass er
buchstäblich damit machen könnte, was er wollte”672. Doch jemand muss
Eigentümer sein (das heißt das Recht haben, über die Objekte zu verfügen),
auch wenn das geschieht, nachdem dieser jemand einige dieser Rechte an
andere Individuen übertragen muss, denn im entgegengesetzten Fall würden
diese Dinge an sich zur res nullius werden. Die Antwort auf dieses Problem ist
sicherlich, dass aufgrund der Erweiterung des Konzepts von Eigentum, dass
Fichte mit seiner Wendung einführt (und mit der transzendentalen Methode
der Rechtfertigung der Eigentum der Güter bei Allen liegt, das heißt dass das
Eigentumsregime, das sich über den Eigentumskontrakt installiert, ein Regime
des vom Staat verwalteten kollektiven Eigentums ist. Außerhalb des kollektiven
Eigentums bildet sich das „Privateigentum“ der verschiedenen Individuen
letztlich durch eine Gruppe persönlicher Rechte und insbesondere durch das
Recht, eine bestimmte freie Aktivität auszuüben, das Recht Andere zu zwingen,

“Eigentum besagt also ein rechtliches Wollen, dem es wesentlich ist, das letzte Wort
670

über ein Rechtsobjekt anzugeben”. STAMMLER, RUDOLF, Theorie der Rechtwissenschaft,

Buchhandlung des Waisenhauses, Halle, 1911, Seiten 253.
671 FICHTE, GNR, FW III, 240 = GA I/4, 43.
672“[Niemand] hat die totale Verfügungsgewalt über ein Ding, in dem Sinne, daß er
buchstäblich damit machen könnte, was er wollte”. STEPANIAS, MARKUS, “Die
angelsächsische Eigentumsdiskussion” in Was ist Eigentum?, Philosophische Positionen
von Platon bis Habermas, Eckl, Andreas — Ludwig, Bernd (eds.), C.H. Beck, München,
2005, ss. 232 – 245; S. 236. Wie der Titel besagt bezieht sich Stepanias hier auf das in der
angelsächsischen Welt vorherrschende analytische Paradigma des Eigentums, das von
Hohfelds Kategorien ausgehend entwickelt wurde. Allerdings kann Stepanias Diagnose
auch auf das von Fichte in der Grundlage entwickelte Eigentumsparadigma angewandt
werden.

433
dieselbe Aktivität nicht auszuüben und schließlich das Recht ihnen zu
untersagen, dass sie die Ausübung meiner persönlichen Aktivität behindern.
Demzufolge nivelliert die inflationäre Definition des Eigentums, das er als ein
exklusives Recht zur Ausübung einer freien Handlung in einer sensiblen Welt
versteht, den Unterschied zwischen den realen Rechten (ius in rem) und
persönlichen Rechten (ius in personam). Diese Nivellierung provoziert die
Auflösung des Eigentumsbegriffs, seine Aufhebung durch die Auflösung der
konzeptionellen Grenzen. Fichte stimmt somit mit den angelsächsischen
analytischen Autoren überein, die das Eigentum als „ein Bündel von Rechten”)673
verstehen, als eine Gruppe von ius in personam. Die Nivellierung der
persönlichen und der realen Rechte macht das Eigentum als „fundamentale
Rechtskategorie“674 obsolet: Wenn das Eigentum so sehr oder fast so sehr wie
der Begriff des subjektiven Rechts ausgeweitet wird, dann kann Alles als eine
Form des Eigentums verstanden werden; doch gleichzeitig ist es nicht mehr
möglich, den ursprünglichen Sinn des Eigentums als Recht in oder auf eine
Sache zurückzugewinnen, so dass nun nichts mehr es sein kann. Auf diese Weise
ist das Eigentum nichts mehr, weil es zu Allem geworden ist.

673Für eine Zusammenfassung des Ursprungs sowie des aktuellen Stands diese interpreta-
tiven Paradigmas, siehe STEPANIAS, MARKUS, “Die angelsächsische Eigentumsdiskussion”
in Was ist Eigentum? Philosophische Positionen von Platon bis Habermas, Eckl, Andreas —
Ludwig, Bernd (eds.), C.H. Beck, München, 2005, ss. 232 – 245. Eine Kritik der
vorherrschenden Tendenz in der angelsächsischen Welt, die das Eigentum als ein “Bündel
von Rechten” interpretiert, findet sich in PENNER, JAMES E., The Idea of Property in Law,
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