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INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD

Rio, 05/11/2007.

Boa noite à todos. Para quem não me conhece, me chamo


Nelson Rosenvald. Sou formado pela UERJ, mestre e doutor pela PUC/SP e
atualmente exerço a atividade de Procurador de Justiça do MP/MG.
Igualmente, sou autor de alguns livros de direito que os Srs. devem conhecer.
Também exerço o cargo professor, coordenador e sócio-proprietário deste
curso. Assim caso não gostem do módulo, infelizmente não haverá devolução
dos valores pagos. Já gastei tudo. Afinal isto é minha propriedade (sic).

Bem, antes de começar achei importante falar sobre meu


currículo, não para me gabar, até porque tenho muito a aprender e progredir,
mas para afirmar aos Srs. que só o estudo salva, e todos vocês parecem
querer a salvação, pois enquanto muitos estão em suas casas vendo suas
novelas, entrando em seus perfis de orkut e passando o tempo no messenger,
vocês preferiram o caminho mais árduo, porém infinitamente benéfico, que é o
conhecimento.

Assim, os parabenizo por isso. Há poucos anos atrás também


tomei este rumo da mesma forma que os srs. e hoje estou na frente de vocês
dando este módulo, mas com o mesmo espírito estudantil dos srs. Somos
todos aprendizes desta ciência maravilhosa que é o direito. Cada qual com um
nível de aprendizado, afinal o saber é pura e simplesmente a sedimentação
decorrente do estudo.

Quando resolvi estudar e via os grandes dando aulas achava que


nunca iria saber aquilo que me falavam. Gente, sei exatamente como vocês se
sentem quando assistem os julgamentos da TV Justiça, principalmente aqueles
do STF, onde os ministros parecem alienígenas do planeta direito(sic), falando
sua linguagem jurídica extraterrestre (sic). Realmente achamos que
representam uma civilização de outro mundo, que vieram destruir o planeta
(sic).

Dizia caramba, nunca vou saber isso. Mas comecei a estudar,


com um passo de cada vez. E um dia após outro de estudo, esse nunca virou
talvez e o talvez tornou-se a certeza. Hoje mantenho o hábito de acompanhar
este precioso canal. Continuo fã de alguns, como o Marco Aurélio e Carlos
Ayres Britto (que simplicidade!) mas já posso dizer que um ministro ou outro
disse besteira. O Gilmar Mendes já disse várias (sic). Enfim pra finalizar, digo
aos srs. que estudar dá certo. Não tentem saber tudo de uma só vez, procurem
saber muito bem uma coisa de cada vez. Volto a repetir, estudo é
sedimentação, e isso só se consegue com estudo e regularidade. Dito isso,
vamos logo começar para não ficar com cara de palestra de auto-ajuda (sic).
Apenas quero ajudar os Srs., porque queria na minha época que alguém me
desse essas dicas, que tive que aprender ao longo do estudo.
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Sem mais delongas, começamos hoje com propriedade, mas


como essa aula tem duas horas, primeiro eu quero dar uma visão geral para
vocês de direitos reais. E com essa visão geral de direitos reais, facilita demais
o restante do trabalho.

Bem no tocante à bibliografia, recomendo:

- Meu livro junto com o Cristiano - Direitos Reais. 3.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007 Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald.

- Direito Civil Brasileiro Vol.V – Direito das Coisas, Carlos Roberto


Gonçalves, 1ª Edição, ano 2006, Editora Saraiva. (o mais completo!)

- Curso de Direito Civil Vol.3 – Direito das Coisas, Washington de Barros,


37ª Edição, ano 2003, Editora Saraiva.

Gente, quando vocês estudam direito civil, a raiz do direito civil é


o direito patrimonial. O direito civil, na sua essência, é um direito que tem dois
alicerces. Quais são esses dois alicerces? Contratos e propriedade.

O direito civil tradicional sempre se preocupou com a proteção


dos contratos e com a tutela da propriedade. Então, ele se bifurcou em dois
ramos: direitos reais e direitos obrigacionais.

Esses são os dois pilares do direito patrimonial. Direitos reais de


um lado e direitos obrigacionais, de outro. Quais são as diferenças sensíveis
entre os direitos reais e os direitos obrigacionais?

Isso é só para vocês terem sempre essa idéia inicial. Como é o


nome do meu amigo do módulo? Resposta do aluno: Flávio.

Flávio, você me deve R$ 100 mil. Nelson é credor e Flávio é


devedor. Isso é uma relação obrigacional, pois tem um credor e um devedor
que estão ligados por uma prestação, que no caso, é uma prestação de dar
quantia certa.

A outro turno, o Flávio é proprietário de uma cobertura na Delfim


Moreira. Se você é proprietário de uma cobertura na Delfim Moreira, você
exerce poder sobre uma coisa e esse poder que você tem sobre a coisa é
oponível em caráter erga omnes. Isso já é o mundo dos direitos reais.

Quais são as diferenças que vocês conseguem perceber entre o


mundo dos direitos reais e o dos direitos obrigacionais? Em primeiro lugar, qual
é o objeto de uma relação de direito obrigacional? É uma prestação, é o
comportamento do devedor. É uma prestação de dar, fazer ou não fazer. Esse
é sempre o objeto de uma relação obrigacional.
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Em contrapartida, qual é o objeto da relação de direitos reais? É a


coisa, é o bem da vida. É o apartamento, é um carro, é uma casa, é um direito
autoral, é um sócio, ou seja, sempre é um bem da vida.

Então, a primeira diferença se encontra em relação ao objeto. O


objeto do direito obrigacional é a prestação e o do direito real é o bem jurídico.

Segunda diferença básica entre os direitos reais e os direitos


obrigacionais que, talvez, seja a diferença mais importante: é quanto ao modo
de exercer. Querem ver?

Flávio, para que eu cobre de você esses R$ 100 mil, para que o
credor obtenha essa prestação do devedor, o credor necessita da colaboração
do devedor? Sim. Necessariamente as relações obrigacionais são relações de
cooperação.porque o credor só obtém a prestação do devedor se o devedor
praticar um a conduta de dar, fazer ou de não fazer. Ou seja, a satisfação do
credor exige um comportamento do devedor chamado adimplemento.

Mas se o Flávio é proprietário de um apartamento na Delfim


Moreira, para que ele possa exercer poder sobre aquele apartamento ele
precisa da colaboração de alguém? Não, pois as relações de direitos reais não
são relações jurídicas baseadas na cooperação entre pessoas. O que nós
temos, na verdade, são relações materiais de subordinação de coisas a
pessoas, em que bens são submetidos ao poder de pessoas.

Qual é a sutileza dessa distinção? Por que que em prova de


concurso os direitos reais são chamados de ius in re e os direitos obrigacionais
são chamados de ius ad rem? Porque ius in re significa direito sobre a coisa.
Quem é titular de direito real exerce poder material evidente sobre o objeto.

Ele pode usar da coisa, fruir da coisa, pode dispor da coisa. Ele
tem poder imediato, sem a necessidade de colaboração de quem quer que
seja.

No direito obrigacional, o nome é ius ad rem, pois significa direito


à uma coisa. E só terá direito a uma coisa se houver a colaboração, a
cooperação do devedor.

Então, nunca confundam direitos sobre coisas e direitos à coisa,


porque direitos à coisa só são fornecidos se houver uma prestação do devedor,
uma colaboração dele em favor do credor. Então, quando alguém perguntar
para vocês qual é a diferença de direitos reais para direitos obrigacionais,
vocês já sabem: quanto ao objeto e quanto ao modo de exercer.

Os direitos reais possuem quatro características básicas. A


primeira característica dos direitos reais, que subliminarmente vocês já viram
aqui, é que eles são absolutos. Em que sentido? Flávio, quando você é
proprietário dessa cobertura no Leblon, o que você pode exigir de todos nós
que somos o povão? O dever de abstenção.
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Sabe por que você pode exigir o dever de abstenção? Porque nós
somos os erga omnes, nós somos os não proprietários. Isso significa que os
direitos reais são direitos absolutos no sentido da sua oponibilidade contra
todos.

No sentido de que esses direitos reais podem exigir de todos um


comportamento negativo, qual seja: não interferir no exercício da minha
propriedade. É direito subjetivo absoluto que ele tem.

No direito civil existe alguma outra categoria de direito subjetivo


absoluto sem ser o direito da propriedade ou direitos reais? Tem, os direitos da
personalidade também são absolutos e também impõem esse comportamento
negativo, no sentido de que toda sociedade tem que respeitar os meus
atributos existenciais.
Então, qual é a diferença entre direitos reais e direitos da
personalidade se ambos são absolutos? É que os direitos reais são direitos
absolutos patrimoniais.e os direitos da personalidade são direitos absolutos
extra patrimoniais, pois não são aferíveis pecuniariamente, visto que dizem
respeito à nossa essência, à nossa existência. Mas ambos são absolutos.

Como vocês já tiveram obrigações com o Bruno, eu posso pegar


bem pesado com você, e devo, porque tudo o que vocês aprendem nesse
semestre no Praetorium é uma continuação. Então, vocês não podem cortar o
raciocínio. Cada aprendizado em uma matéria serve de início para outra.

Então, eu vou mostrar porque os direitos obrigacionais são


estudados antes dos direitos reais. Olha a linha de raciocínio: direitos
obrigacionais são absolutos ou relativos? Vocês aprendem que eles são
relativos porque essa prestação de R$ 100 mil eu, Nelson, posso exigi-la
apenas relativamente contra o devedor Flávio.

Em tese, os direitos obrigacionais não seriam absolutos. Seriam


relativos pois eu só posso exigir essa obrigação de dar, fazer ou não fazer
relativamente contra a pessoa do devedor.

Agora um esclarecimento: se Nelson é credor de R$100 mil de


Flávio, ele pode exigir que todos que estão na sala não interfiram nessa
relação obrigacional, que não perturbem essa relação obrigacional? Sim, pois
apesar das obrigações serem relativas no que diz respeito a que a prestação
só deva ser paga pelas partes, as relações obrigacionais também têm eficácia,
oponibilidade erga omnes.

E por que elas te oponibilidade erga omnes? Pois pelo princípio


da função social do contrato, mesmo que a relação obrigacional ou contratual
seja pelas partes, a sociedade não pode lesar os contratantes, não pode
interferir nas relações de crédito, a sociedade, de jeito nenhum, pode prejudicar
as relações de crédito que estão em andamento.
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É por isso que vocês viram que lá em São Paulo o juiz condenou
a Bhrama a indenizar a Nova Schin porque a Bhrama pegou o Zeca Pagodinho
no meio do contrato que ele tinha com a Nova Schin.

A Bhrama, ao invés de ter respeitado o contrato em andamento do


Zeca Pagodinho com a Nova Schin, interferiu nessa relação de cooperação e
levou esse contrato ao inadimplemento.

Então, o que se deve colocar em prova de concurso: Sr.


Examinador, as relações obrigacionais são relativas no sentido de que as
prestações são só exigidas à parte, mas elas também geram uma eficácia erga
omnes, elas têm oponibilidade erga omnes porque as relações obrigacionais
são voltadas para o adimplemento.

A relação obrigacional é um processo que nasce para ser


cumprido e se um terceiro interfere nessa relação obrigacional, ela não será
cumprida. Ela será conduzida ao inadimplemento.

O ordenamento hoje, cada vez mais, nos ensina que essa


dicotomia entre direitos reais e direitos obrigacionais está perdendo o seu
significado porque todas as relações patrimoniais exigem uma oponibilidade
em face de terceiro.

Então, os direitos reais são absolutos.

O apartamento do Flávio fica na Delfim Moreira. Acontece que o


Flávio está precisando de dinheiro e pede R$ 500 mil emprestados ao Nelson
que diz que só empresta essa quantia se o Flávio lhe der em hipoteca esse
apartamento da Delfim Moreira. O Flávio concorda.

Então, o que acontece? O Flávio dá em hipoteca a cobertura para


o Nelson que, em troca, dá os R$ 500 mil para Flávio. A hipoteca vence em 15
de dezembro, quando o Flávio deverá pagar os R$ 500 mil.

Quinze dias antes de vencer a dívida, o Flávio pega a cobertura e


vende para a Marcele. Esse negócio jurídico de vender esse imóvel é um
negócio jurídico válido? Sim, pois o apartamento é dele. Só porque ele
hipotecou, o apartamento não deixou de ser dele.

Só que ele vendeu para a Marcele e não pagou a dívida que


vencia no dia 15. Pergunta: Nelson, que é o credor hipotecário, pode ir atrás da
Marcele e tirar o apartamento que ela comprou? Pode, pois a segunda
característica dos direitos reais é a seqüela.

O que é a seqüela? Seqüela é a faculdade do titular do direito real


de seguir a coisa onde quer que ela se encontre.

Por que o direito real tem seqüela? Porque o direito real é


absoluto. Se o direito real é absoluto, ou seja, se o direito real é igual para
todos, eu posso perseguir a coisa contra todos. Se eu tenho a possibilidade de
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exigir de todos a abstenção, eu posso perseguir a coisa aonde quer que ela se
encontre. Então, a seqüela é um atributo derivado do absolutismo, que é
evidente e claro em relação aos direitos reais.

Em contrapartida, se eu assinei com o Flávio o seguinte contrato:


Nelson é credor de Flávio que irá entregar-lhe uma bicicleta em 15/12. Isso é
uma relação obrigacional.

Se no dia 15/12 Nelson cobrar a bicicleta de Flávio e este disser


que a vendeu para Beto, poderá o Nelson ir atrás de Beto e tirar a bicicleta
dele? Não, pois esta é uma relação obrigacional. Os direitos obrigacionais, em
regra, são sem seqüela.

Os direitos obrigacionais são sem seqüela, pois são direitos


relativos, ou seja, Nelson só pode exigir a prestação relativamente contra o
devedor Flávio. Nelson não pode exigir a prestação relativamente contra Beto
porque Beto não é parte nessa relação obrigacional.

Se ele não é parte, ele é um terceiro. E, assim sendo, ele não


pode buscar a bicicleta do Beto, resolvendo-se tudo em perdas e danos. Pois
quando os direito obrigacionais são objeto de inadimplemento, a regra geral é
que o credor, vítima do inadimplemento, vítima da inexecução, só possa buscar
perdas e danos decorrentes do descumprimento da prestação.

Qual é o único caso que mesmo eu sendo um mero credor


obrigacional, eu tenho seqüela contra o bem? Fraude contra credores.

Mesmo em relações obrigacionais, se acontece o que está no art.


158 do CC (fraude contra credores), surge a seqüela.

Como surge a fraude contra credores? Deve-se provar que o


Flávio fez uma liberalidade para o Beto, fez uma doação e, com isso, se
reduziu à condição de insolvência.

Provado esses requisitos, Nelson tem uma ação pauliana para


anular esse negócio jurídico que foi lesivo aos meus interesses.

Mas se não houver fraude, efetivamente não haverá seqüela no


mundo dos direitos obrigacionais. Só terá seqüela no mundo dos direitos reais.

Flávio pegou R$ 500 mil emprestado com o Nelson, dando em


troca a hipoteca do apartamento na Delfim Moreira e dia 15/12 é o dia do
vencimento dessa obrigação.

No dia 15/12, Nelson vai cobrar os R$ 500 mil. Flávio diz que
possui duas más notícias: apesar de não ter vendido o imóvel para ninguém,
não irá pagar os R$ 500 mil. Nelson diz que vai pegar o imóvel, levar à venda
em hasta pública, pois o bem está hipotecado.
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Mas Flávio diz que Nelson não é seu único credor. Além dele,
Flávio possui um enorme número de credores.

Nelson diz que como possui direito real, possui preferência. A


terceira característica dos direitos reais é a preferência, que significa que o
titular do direito real tem um privilégio, qual seja: obter o pagamento da dívida
em primeiro lugar.

Em outros termos, isso significa que os outros credores são


credores quirografários. Vale dizer: eles estão no fim da fila. Primeiro recebe
Nelson que é credor preferencial.

Nelson recebe primeiro os R$ 500 mil. Mas se o apartamento é


vendido por R$ 700 mil, o que se faz com os outros R$ 200 mil? Os outros
credores irão disputar essa quantia.

Mas Nelson já recebeu a sua parte em razão da preferência, do


privilégio de ser titular de um direito real.

Tudo que eu falei até agora foi fácil. Agora eu vou perguntar o que
o examinador perguntaria em uma prova aberta e em uma prova oral. Por que
o titular do direto real tem preferência? De onde nasce essa preferência dele?

A preferência nasce da seqüela. A preferência decorre da seqüela.


Muita atenção: o que quer dizer que um bem foi seqüelado? O bem que está
seqüelado é um bem que está reservado, é um bem que está afetado.

Esse imóvel, quando foi reservado, afetado, não faz mais parte do
patrimônio geral do devedor, pois patrimônio geral do devedor é aquele que
serve de garantia para todos os credores. Mas como esse bem foi reservado e
afetado, ele é um patrimônio em afetação.

Ele está reservado apenas para esse credor Nelson que o


separou e isso significa que ele é que terá preferência no produto da sua
venda, justamente porque está reservado para satisfazer o seu direito real. A
razão da preferência é a seqüela.

Enquanto os quirografários são credores gerais do patrimônio, o


credor hipotecário é um credor especializado daqueles bens que foram
separados.

Isso é tanto verdade que: R$ 500 mil é o que você me deve,


correto? Se eu só consigo apurar R$ 300 mil na venda desse bem, como é que
eu faço para obter os outros R$ 200 mil que me faltam? Nesse caso, eu perco
a preferência porque a minha preferência está ligada apenas ao valor do bem
seqüelado.

Se eu não conseguir na venda do bem seqüelado apurar o valor,


no restante eu entro na fila junto com os credores quirografários para apurar o
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excesso. A preferência do titular do direito real se limita ao valor dos bens


afetados, seqüelados, reservados.

Hoje em dia eu posso dizer que a preferência do titular do direito


real é a mesma de outrora ou sofreu mitigação? A preferência sofreu grande
mitigação, pois nos últimos 70 anos no Brasil vem acontecendo um fenômeno
pelo qual determinados créditos obrigacionais, que é o crédito quirografário,
vem se transformando por exigência de norma de ordem pública nos chamados
privilégios legais.

Determinados créditos, que eram créditos quirografários, vem


sendo transformados, por exigência de norma de ordem pública, em privilégios
legais.

Então, por exemplo: se uma empresa hoje quebra, quem recebe


em primeiro lugar são os credores reais? Não, são aqueles que possuem
privilégios legais. Basta ir no art. 83 da lei 11.101/05.

O art. 83 da lei 11.101/05 fala que recebem em primeiro lugar os


créditos acidentários, previdenciários, trabalhistas até 150 salários mínimos.

Crédito previdenciário, acidentário e trabalhista até 150 salários


mínimos são créditos reais? Não. Então, por que é que no art. 83 da lei
11.101/05 eles tomam a frente? Porque não obstante sejam créditos
obrigacionais, em razão de normas de ordem pública, eles se tornaram
privilégios legais. É por isso que eles vêm em primeiro lugar.

E depois desses créditos privilegiados, vem os créditos reais. Os


créditos reais perderam a preferência? Não. Eles ainda têm preferência, mas
essa preferência foi mitigada em alguns casos pelos privilégios legais.

Art. 958, CC:”Os títulos legais de preferência são os privilégios e


os direitos reais”.

Então, ainda é título de preferência, só que é uma preferência


suavizada pela existência dos chamados privilégios legais. Tanto é, que hoje o
que vem na frente na lei de falências: créditos tributários ou créditos reais? Os
créditos reais. Eles assumiram uma posição anterior aos créditos tributários.

Isso provocou uma reforma no art. 186 do CTN. Hoje o próprio


art. 186 do CTN que foi recentemente reformado, diz que os créditos tributários
ficam atrás da preferência dos créditos reais em razão da mudança da lei
11.101/05 que é a lei de recuperação.

Isso é só para vocês entenderem que essa preferência existe,


mas concorre com os privilégios legais.

Qual é a diferença entre a preferência do direito real e os


privilégios legais? É a seguinte: se, por acaso, vocês têm 84 apartamentos e só
um deles foi dado em hipoteca, qual que é a preferência do titular de direitos
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reais recai sobre os 84 apartamentos ou só sobre aquele que foi dado em


hipoteca?

A preferência recai só sobre o que foi dado em hipoteca, pois só


aquele foi seqüelado e afetado. Mas se vocês estão devendo dinheiro para a
Fazenda Pública Municipal do Rio de Janeiro e vocês têm 84 apartamentos, o
privilégio legal da Fazenda Pública incide sobre qual dos 84 bens? Sobre
todos, exceto sobre o bem de família, pois o privilégio legal recai
indistintamente sobre todo um patrimônio, enquanto a preferência de direitos
reais é específica e recai sobre os bens que foram seqüelados, reservados e
afetados.

Então, vocês já viram: direitos reais são absolutos, têm seqüela e


têm preferência. Já os direitos obrigacionais são sem preferência. Eles é que
são, sem dúvida, os direitos quirografários que estão no final da fila.

Qual é a quarta característica evidente dos direitos reais? É a


taxatividade. Os direitos reais são numerus clausus. Se vocês querem
conhecer quantos direitos reais vocês têm, basta olhar o art. 1225, CC.

Eu quero que vocês abram o art. 1225 do CC e me digam


quantos direitos reais tem na lista de vocês. Eu quero saber se o Código está
atualizado ou não. Me digam um número de 1 a 12, de quantos direitos reais
existem no art. 1225,CC.

Quem aí tem 10? Está desatualizado. Quem tem 10, vai colocar
como número 11 concessão de uso especial de moradia e como número 12 vai
colocar concessão de direito real de uso.

Eu estou falando isso porque a lei 11.481 de 01 de junho de 2007


acrescentou esses dois direitos reais ao rol do art. 1225, CC.

O que quer dizer que os direitos reais são taxativos? Os direitos


reais têm como fonte única a lei. Eu não reconheço no ordenamento jurídico
direitos reais que não tenham como fonte a lei.

Não é possível que Nelson sente num boteco à noite com a


Marcele e inventem um direito real. Não é possível inventar direito real por
relação contratual. Não é possível criar direito real por relação obrigacional. A
fonte dos direitos reais é a lei.

Por que os direitos reais têm a lei como fonte? Porque eles são
oponíveis contra todos. Todos na sociedade têm o dever de respeitar os
direitos reais. Então, se a sociedade tem o dever de abstenção, a sociedade só
pode se abster naquilo que alei tenha dado publicidade prévia. É o princípio da
segurança jurídica.

Só pode haver segurança jurídica quando as pessoas respeitam


direitos que são previamente determinados pelo legislador. Então, a
taxatividade é uma conseqüência do próprio absolutismo dos direitos reais.
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Então, eu coloquei essas 4 características dos direitos reais


porque uma se conforma à outra. Elas são numerus clausus. Então, eu vou
fazer uma pergunta: se, por acaso, alguém nessa sala de aula é inquilino.
Inquilino pode registrar o contrato de locação para amanhã ter direito de
preferência caso o proprietário queira vender o bem? Sim.

Quando o locatário registra a locação do art. ??? da lei 8245/91 a


locação virou direito real? Não, pois apesar da locação ter sido registrada e ter
eficácia contra terceiros, ela não está no rol taxativo do art. 1225, CC. Ela não
está dentro do rol numerus clausus. Não tem lei dizendo que aquela locação
virou direito real.

Então, o que aquela locação quando foi registrada continua


tendo? Continua tendo uma relação obrigacional porque está fora da
taxatividade.

Outro exemplo: Paulo, imagina que o seu apartamento é


penhorado. Se eu sou o credor que penhoro o seu apartamento, eu ganho
alguma coisa registrando a penhora desse apartamento? É bom para o credor
registrar a penhora? O que o credor ganha quando ele registra a penhora? Art.
659, §4o, CPC.
Sabe o que eu ganho? Se amanhã você vende o seu
apartamento penhorado, quem comprou um apartamento cuja penhora já
estava registrada fez uma péssima compra, pois essa compra é ineficaz
perante o exeqüente. O exeqüente pode tirar o apartamento do cara, pois se
ela foi registrada, é oponível erga omnes.

Sabe o que perguntaram no concurso do MP de Minas Gerais? A


penhora registrada é um direito real? Não. Apesar de ter sido registrada, não é
um direito real porque só seria direito real se estivesse dentro do rol taxativo de
direitos reais do art. 1225,CC. Então, nem tudo que se registra é direito real.

Os direitos reais são aqueles previamente dados pelo legislador.


Gente, eu peço a vocês: quem está com o Cód. Civil no art. 1225, I, onde está
escrito propriedade, coloque do lado “e propriedade fiduciária”, porque a
propriedade fiduciária também é um direito real. Está no art. 1361, CC.

Então, na verdade,eu não tenho 12 direitos reais, eu tenho 13


porque a propriedade fiduciária também é um direito real que está explícita no
inciso I que quando fala de propriedade, também fala da propriedade fiduciária.

E só uma última observação: os direitos obrigacionais são


taxativos ou são numerus apertus? São numerus apertus porque os direitos
obrigacionais não se submetem à tipologia do Código. Os direitos obrigacionais
podem ser livremente criados pelas partes.

Nada impede que Nelson e Fábio sentem no boteco à noite e


criem uma relação contratual. Podem criar contratos atípicos que não estão
previamente acertados no código civil.
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Quer dizer que nós dois podemos criar qualquer tipo de contrato?
Qualquer coisa a gente pode colocar no contrato? Não. Art. 425, CC. Eu só
estou dizendo que os contratos são abertos, mas nem tanto.

Art. 425, CC: ”É lícitos às partes estipular contratos atípicos,


observadas as normas gerais fixadas neste código”.

Quais são as normas gerais? Princípio da boa-fé objetiva e


função social do contrato. Ou seja, mesmo nas relações contratuais, a
liberdade de criar relações obrigacionais está submetida à boa-fé objetiva e à
função social do contrato.

Nós já cumprimos a minha primeira tarefa: mostrar que direitos


reais e direitos obrigacionais são duas categorias de direitos patrimoniais, mas
com as suas distinções, com as suas peculiaridades.

Qual desses dois grupos de direitos tende a ter uma duração


maior? Reais ou obrigacionais? Reais, pois os direitos obrigacionais pela sua
própria consideração são transitórios, são efêmeros porque a obrigação nasce
para ser cumprida. O objeto da obrigação é o seu adimplemento.

Os direitos reais estão marcados pela permanência porque em


matéria de coisas, todo ser humano aspira a dominar um objeto. Então, as
relações de direitos reais são relações duradouras, enquanto as relações de
direito obrigacional são marcadas pela transitoriedade, pelo efêmero.

Pergunta de aluno: inaudível. Resposta do prof.: Perfeita a sua


colocação. Os direitos reais não precisam para serem classificados como
direitos reais estarem alinhavados no art. 1225,CC. Basta que exista uma
norma incorporando à categoria de direitos reais para que isso possa ser
alcançado.

Então, eu vou além para que a gente possa até refletir sobre
certas coisas. Podem perguntar em concurso para vocês: qual é a diferença de
taxatividade e de tipicidade? Porque os direitos reais são taxativos, mas não
são típicos. Eles são taxativos, eles são numerus clausus, mas eles não são
típicos.

Isso significa o seguinte: o Marcos Paulo tem um sistema, ao qual


ele se filiou chamado time sharing. Tem uma rede de hotéis onde ele pode,
uma semana por ano entrar em um desses hotéis pagando uma certa quantia.

O time sharing, que quer dizer em português tempo


compartilhado, é um tipo de propriedade? É. Mas qual é a regulamentação no
Brasil? Tem alguma lei que está trabalhando no Brasil o time sharing como
propriedade? Não tem.

Mas por que mesmo não tendo essa lei eu digo para vocês que é
propriedade? Pelo seguinte: qual é a característica do time sharing? X pessoas
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são donas daquele quarto de hotel. Qual é a sutileza dessa propriedade? É


que cada proprietário só pode utilizar uma semana por ano, mas todos são
condôminos.

Moral da história: é uma espécie de condomínio. E por que essa


espécie de condomínio é direito real? Porque taxatividade é diferente de
tipicidade. Quando eu digo tipicidade eu sou mais restritivo ainda. Tipicidade
quer dizer que os direitos reais só são aqueles do art. 1225, CC, na acepção
do termo e só.

Taxatividade quer dizer o seguinte: os direitos reais, em princípio


são os do art. 1225, CC. Mas taxatividade significa que nada impede que as
partes possam usar a sua autonomia privada para conformar os modelos que
estão no artigo 1225, CC.

Trocando em miúdos: no art. 1225, CC tem propriedade? Tem.


Nada impede que alguém nessa sala use a sua autonomia privada, use a sua
criatividade, a sua liberdade para adaptar a propriedade a um modelo diferente
de propriedade chamada time sharing. Isso está dentro da taxatividade.

A taxatividade é mais ampla pois ela admite que os particulares


possam exercer a sua autonomia exatamente para dentro desses tipos criarem
novas formas de direitos reais adaptadas a outras situações.
Gustavo Tepedino é quem defende muito essa distinção entre
taxatividade e tipicidade.

Aqui no Rio de Janeiro muitos autores começam também a utilizar


essa diferença e eu também a utilizo em meu livro de direitos reais, pois é algo
realmente muito mais afeto ao ordenamento democrático a idéia da
taxatividade do que a idéia restritiva, presa de tipicidade de direitos reais.

Taxatividade é sinônimo de numerus clausus.

Vamos falar sobre propriedade. Por que falar de propriedade?


Porque a propriedade é o mais importante dos direitos reais. É a chave dos
direitos reais. Ninguém entende direitos reais sem passar pela idéia primária da
propriedade.

Como eu posso conceituar propriedade? Tradicionalmente o


conceito de propriedade está no art. 1228, CC. O que diz o art. 1228, CC? O
proprietário poderá usar, fruir, dispor e reaver a coisa contra quem injustamente
a possua ou detenha.

Então, vem o art. 1228, CC e conceitua a propriedade através dos


atributos do uso, da fruição, da disposição e da reivindicação da coisa. Agora
pessoal, eu quero dizer que isso é um erro, esse não é o conceito de
propriedade.
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Nunca coloquem em uma prova de concurso que ser proprietário


é poder usar, fruir ou reivindicar. Nunca digam que a propriedade é a soma
desses atributos.

O que o art. 1228 faz é apenas descrever as 4 faculdades da


propriedade. Mas não está dizendo efetivamente o que é direito de
propriedade. Então eu vou explicar para vocês agora o que é propriedade para
valer.

Flávio é proprietário de uma cobertura na Delfim Moreira. Aqui


está o erga omnes que é o tal que tem dever de abstenção.

O que é a propriedade? Vocês equivocadamente pensam que a


propriedade é a coisa: cobertura na Delfim Moreira. Não é. A propriedade não é
a coisa, a propriedade não é o objeto, não é o bem da vida. A propriedade é
muito mais interessante. A propriedade é a relação jurídica entre o proprietário
e a coletividade. Isso que é o direito subjetivo de propriedade.

O direito subjetivo de propriedade é a relação jurídica entre


proprietário e não proprietário. Essa relação jurídica eu chamo de direito de
propriedade.

E da onde eu tiro essa conclusão? O que é direito subjetivo? É o


direito de uma pessoa de exigir uma prestação de outra, um comportamento.
Quando vocês são credores vocês não podem exigir uma prestação de
outrem?

Neste caso, Fábio tem o direito subjetivo de exigir da coletividade


o dever de abstenção. E a coletividade tem um dever. A todo direito subjetivo
se contrapõe um dever.

E qual é o meu direito subjetivo? Exigir de todos o dever de não


influir no exercício da minha propriedade. Esta relação jurídica se chama direito
de propriedade.

E essa relação jurídica chamada propriedade vai nascer no


momento em que Flávio tenha a titularidade da coisa, ou seja, a propriedade é
sinônimo de titularidade. No momento em que o imóvel está registrado em seu
nome, você passa a ser titular de um direito subjetivo, que é o direito subjetivo
de exigir esse dever genérico de abstenção de toda a coletividade.

Então, a propriedade não é o bem. A propriedade é uma


representação de bem e essa representação de bem surge do registro. Ou
seja, a propriedade não é o corpo em si, é a alma.

A propriedade é a representação que se dá através dessa relação


jurídica. Então, essa é a base do direito de propriedade. E ainda digo mais, e
talvez seja a parte mais interessante, não só a propriedade é uma relação
jurídica, como a propriedade pela Constituição tanto pelo art. 5o caput como
pelo art. 5o, inciso XXII, a propriedade é um direito fundamental.
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A propriedade é um direito fundamental pelo seguinte: o que o art.


5 o,
caput assegura? A vida, a liberdade, a propriedade e a segurança. Por que
a propriedade está no mesmo pé que a vida, que a liberdade? Porque
propriedade é sinônimo de liberdade.

Propriedade é uma representação básica do direito fundamental à


liberdade, que é um direito fundamental de 1a geração. Quando uma pessoa
tem acesso à propriedade, quando o ordenamento jurídico de um país facilita
essa pessoa a ter essa propriedade, o que está dando a essa pessoa?
Liberdade.

Por que liberdade? Porque a propriedade é o local onde a pessoa


se realiza como ser humano. Porque é dentro da propriedade que você
desenvolve seus direitos da personalidade, desenvolve a sua privacidade.
Porque a propriedade é local por excelência em que a sua entidade familiar se
desenvolverá.

Então, a propriedade é um direito fundamental do ordenamento


jurídico porque significa basicamente a liberdade de toda pessoa de ser feliz,
de se desenvolver como ser humano.

E o direito à felicidade se dá em qualquer ordenamento jurídico


em que as pessoas tenham liberdade de serem proprietárias. Acima de tudo,
lembrem da propriedade como um direito fundamental e não é apenas um
direito fundamental não. O art. 5o, XXII diz que é garantido o direito de
propriedade.

Nas entrelinhas, isso quer dizer que é garantido o direito subjetivo


de propriedade erga omnes, ele quer dizer que a propriedade é uma relação
jurídica.

O art. 5o, XXII quer dizer que é garantido o meu direito subjetivo
de exercer a minha propriedade com o respeito de todos. Ou seja, a
propriedade é um direito fundamental porque o Estado democrático de direito
em que nós vivemos considera também o art. 170, II, CRFB/88 que o exercício
do direito de propriedade é uma parte fundamental da nossa ordem econômica.

Faz parte exatamente do princípio da livre iniciativa do


desenvolvimento da ordem econômica que o direito de propriedade seja
resguardado, garantido, protegido e privilegiado.

Eu sempre digo aos meus alunos que eles se preocupam demais


com a função social da propriedade e se preocupam de menos com a
propriedade em si.

E a grande questão é que todos os países do mundo que se


desenvolveram e acumularam riquezas são os países que protegeram os
contratos e a propriedade. No país em que existam instituições estáveis que
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protejam o contrato e a propriedade existe crescimento econômico, existe


segurança jurídica.

Então, a propriedade é direito fundamental, é sinônimo de


liberdade, pois tem que ser preservada ao máximo.

Então, eu expliquei para vocês o que é o direito subjetivo de


propriedade. Isso é muito importante. É uma relação jurídica e é direito
fundamental que está na CRFB/88 de maneira clara.

Nesse momento muitos de vocês devem estar pensando: se é


direito de propriedade por que alguns autores chamam isso de direito à
propriedade? Porque o art. 5o, XXII quando fala “é garantido o direito de
propriedade”, implicitamente quer falar outra coisa: não é só garantido o direito
de propriedade a quem tem. É garantido também o acesso ao direito de
propriedade.

E quando eu falo que é garantido o acesso ao direito de


propriedade e quando eu digo isso, já não é mais direito de propriedade, é
direito à propriedade.É a possibilidade de qualquer cidadão brasileiro ter
acesso à propriedade. Isso é o compromisso de um estado democrático de
direito.

Qual é a diferença do estado democrático de direito para o estado


liberal? O estado liberal é o estado pouco intervencionista. É o estado que
deixa as relações de direito privado de uma certa forma, correrem soltas.

No estado democrático de direito, não. Ele tem o compromisso de


transformar a sociedade. Ele quer, de uma forma radical, efetivar os direitos
fundamentais que estão na Constituição. Então, se é esse o objetivo de um
estado democrático de direito, ele tem que buscar acesso à propriedade
porque o ser humano só pode ser chamado de ser humano se ele tiver o
patrimônio dele, se ele tiver o chamado mínimo existencial.

Vocês estudam que direitos da personalidade não devem pensar


que direito da personalidade é apenas dentro das relações extra patrimoniais.

As relações patrimoniais também sofrem o influxo dos direitos da


personalidade porque a partir do momento que a dignidade da pessoa humana
é o princípio fonte da Constituição Federal, é claro que o ser humano para ser
chamado de digno, para ele ter consideração, respeito e auto-estima ele
precisa de um mínimo existencial. O que é o mínimo existencial? É um
patrimônio mínimo.

E o cara só vai ter patrimônio mínimo, só vai ter mínimo


existencial se ele tiver propriedade. Ou seja, se esse cara tiver um conjunto de
bens necessários à sua sobrevivência. O mínimo existencial significa o
passaporte para a cidadania. O sujeito não é mais marginalizado, ele é um
cidadão.
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Então, a garantia do direito à propriedade está implícita também


no art. 5o, é o acesso à propriedade.

Isso aqui eu vou falar em 1 minuto para vocês. Ninguém vai


perguntar isso em concurso, mas é uma opinião que eu tenho muito clara.
Estudar direito para mim hoje em dia não é apenas estudar o direito. Deve-se
estudar o direito de forma interdisciplinar.

E estudar direito de forma interdisciplinar não é só conhecer


sociologia, filosofia, isso é muito legal, mas é também conhecer economia. E o
defeito do jurista é que ele não conhece nada de Economia e aquilo que eles
escrevem no mundo real não bate,não tem critério.

Então eu vou dizer uma coisa com pensamento de economista.


Sabe como no Brasil você pega e materializa esse direito fundamental ao
patrimônio mínimo, direito ao acesso à propriedade? É só você pegar esses
milhões de favelas que existem por aí, esses terrenos ilegais, onde essa
população toda que mora só tem posse e mais nada, regularizar e dar para
eles a propriedade.

Se você pegar e der para eles a propriedade, você pega o capital


deles, que é um capital morto, e transforma em um capital vivo, pois o favelado
que agora é dono do barraco pode ir ao banco e pegar um empréstimo e com
este empréstimo ele já pode realizar uma atividade econômica, ele já faz parte
da civilização.

Mas como no Brasil não existe isso, não existe nenhuma iniciativa
de dar acesso à propriedade, os favelados ficam à mercê de políticas
clientelistas como o bolsa família e ficam submetidos a esmola, a migalhas
porque elas são dignas de pena, porque elas não têm acesso à propriedade.
Isso não vai cair na prova, mas é só para vocês terem uma idéia de que o
compromisso da CRFB/88 não é só garantir o direito de propriedade a quem já
tem, é dar acesso à propriedade a quem não tem.

Se tudo isso é propriedade, é uma relação jurídica, o que significa


a relação jurídica de Flávio com o imóvel. Em primeiro lugar, existe relação
jurídica de Flávio com o imóvel? Não, pois não existe relação jurídica de
pessoas com coisas. Só existe relação jurídica entre pessoas.

O que existe entre Flávio e a cobertura na Delfim Moreira é uma


relação material de dominação, de subordinação. Se a relação é s]de
subordinação, como é que é o nome da relação material de poder que o titular
tem sobre a coisa? Domínio.

Então, se alguém perguntar no concurso qual é a diferença de


propriedade e domínio você vai responder que a diferença entre propriedade e
domínio é a seguinte: propriedade é a relação jurídica do titular com o não
proprietário. Se exige dos não proprietários um de ver de abstenção.
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Domínio é a situação matéria de poder do titular sobre a coisa. A


coisa está submetida aos poderes do dono. E o domínio se materializa no usar
e no fruir da coisa. Usar e fruir são poderes ligados à idéia do domínio. E dispor
também, pois o dono pode dispor da coisa amanhã.

Percebam o que eu vou falar. Flávio, ação reinvidicatória. Zé


Rainha odeia o dever geral de abstenção e invade a sua cobertura na Delfim
Moreira. Você ajuíza contra ele uma ação reinvidicatória. Vou falar dessa ação
nas próximas aulas.

A ação reinvidicatória é uma ação real ou é uma ação pessoal? É


uma ação pessoal, sabe por quê? Porque você não reinvidica a coisa, você
reinvidica contra quem violou o dever de abstenção, você reinvidica contra Zé
Rainha, ou seja, é uma ação pessoal porque reinvidicar a coisa não é um
atributo do domínio, é um atributo da propriedade.

Olha como vai ficar fácil quando eu explicar para vocês através de
outra forma. Qual é o dever do Zé Rainha? É o dever de abstenção. Ele
obedeceu o dever de abstenção? Não. Ele violou o seu direito subjetivo.

Quando alguém viola o seu direito subjetivo, o que nasce para


você? Nasce para o proprietário uma pretensão. Como é o nome dessa
pretensão que o proprietário tem contra os não proprietários? Pretensão
reinvidicatória.

A pretensão reinvidicatória é exercida contra coisa ou contra


pessoa? Contra a pessoa. É uma pretensão pessoal contra o Zé Rainha, pois
ele descumpriu o direito subjetivo de propriedade.

Então, eu reinvidico contra o Zé Rainha, é uma pretensão


pessoal. Eu vou usar a coisa, fruir a coisa e dispor da coisa, mas eu reinvidico
quando o meu direito subjetivo é violado e nasce essa pretensão, que é a
pretensão reinvidicatória.

Isso é para mostrar que propriedade é relação jurídica, se é


relação jurídica, ela é direito subjetivo, se ela é direito subjetivo, este pode ser
violado e vai nascer uma pretensão e a pretensão se chama pretensão
reinvidicatória.

E eu vou exercer a pretensão reinvidicatória contra os erga


omnes que entraram no seu apartamento.

Já o domínio diz respeito à situação de submissão da coisa à


pessoa. Essa é que é a idéia.

Ninguém pode negar que hoje em dia a propriedade realmente


não é mais uma propriedade tão imperial quanto outrora porque hoje toda
propriedade tem uma função social.
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Em resumo, eu tenho um dilema para resolver com vocês: o art.


5o, XXII, CRFB/88 garante direito de propriedade e o art. 5o, XXIII, CRFB/88 diz
logo em seguida que a propriedade atenderá a sua função social.

Eu posso dizer que o inciso XXII e o inciso XXIII são


contraditórios? Como o legislador diz no inciso XXII que garante a propriedade,
mas no inciso XXIII diz que a propriedade tem que ter função social. Isso é
contraditório? Não.

Os incisos XXII e XXIII estabelecem uma complementaridade. Por


que é uma relação de complementaridade? Porque o padrão de exigência da
CRFB/88 é o seguinte: a sua propriedade só será um direito fundamental
enquanto ela tiver função social.

Quando a sua propriedade não tiver função social, a sua


propriedade perde a posição de direito fundamental.

Quando a sua propriedade não tem função social, não só ela


deixa de ser um direito fundamental, como ela vira um ato ilícito.

Por que uma propriedade sem função social passa a ser um ato
ilícito? Porque se a propriedade não recebe função social ela vira um ato ilícito
por abuso do direito do art. 187, CC.

Se, por acaso, alguém tem uma propriedade e a utiliza para


plantar maconha, o que acontece com esse cara, como é que ele fica? Rico,
né? Não. O que eu quero saber é o seguinte: o cara usa a propriedade dele
para plantar maconha. Em tesa a propriedade dele não é garantida? É. Mas ele
deu função social? Não.

Então, se essa propriedade não tem função social, ela não tem
merecimento, ela não tem legitimidade. Se ela não tem legitimidade, se ela não
tem merecimento, ela é o abuso do direito.

O abuso do direito surge quando alguém exerce o seu direito


subjetivo de forma desproporcional, de forma contrária ao sistema. O abuso do
direito é um direito subjetivo que foi exercido sem legitimidade, sem
merecimento, que foi exercido ferindo os limites éticos do ordenamento jurídico.

Então, eu pergunto para vocês: me dêem uma nota de zero a dez


para o art. 1228, §2o, CC.

Vou ler com vocês. Art. 1228,§2o, CC: “São defesos os atos que
não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam
animados pela intenção de prejudicar outrem”.

Nota zero ou dez? Nota zero. Por que não serve para nada?
Porque o §2o está falando do abuso do direito numa visão objetiva ou
subjetiva? Subjetiva, pois ele diz que só haverá abuso do direito quando o
proprietário tem o animus de prejudicar alguém.
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Para que a propriedade seja um abuso de direito, Para que ela


seja um ato ilícito, para que ela não tenha função social é necessário para o
juiz no caso concreto aferir qual era a intenção do proprietário? Óbvio que não
porque o art. 187, CC não adotou o conceito atrasado e retrógrado, que é o
conceito subjetivo do abuso de direito. O art. 187, CC adotou o conceito
objetivo do abuso de direito.

E qual é a diferença entre o conceito subjetivo do abuso de direito


do art. 187 para o conceito objetivo do §2o do art. 1228? No conceito objetivo
de abuso de direito para que haja o abuso de direito, basta que a conduta de
uma pessoa lese as finalidades dadas pelo ordenamento.

Ou seja, não é uma questão subjetiva de pesquisar o animus do


agente. É uma questão objetiva de pesquisar o resultado da sua conduta. Por
exemplo: plantou maconha. O resultado da conduta foi contrário ao que o
sistema quer? Não. Não interessa o aspecto subjetivo e psicológico. O que
interessa é que objetivamente aquele comportamento é sancionado. É por isso
que propriedade sem função social é um ato ilícito.

Sabe como a gente junta o inciso XXII com o inciso XXIII? A


propriedade hoje é formalmente individual, mas é materialmente social. Ela é
formalmente individual, pois a propriedade ainda é um direito privado protegido
pela Constituição. A propriedade ainda pertence ao particular.

Só que apesar dela ser formalmente individual, ela é


materialmente social. Ou seja, a finalidade dela tem que satisfazer o interesse
coletivo. A propriedade hoje, como qualquer direito subjetivo, tem estrutura e
função.

Qual é a estrutura da propriedade? A estrutura da propriedade


está no art. 1228. São os poderes que o proprietário tem de usar, fruir, dispor e
reinvidicar. A estrutura da propriedade é a origem da propriedade.

O que é a propriedade, sua estrutura: usar, fruir, dispor e


reinvidicar.

O que significa função? Função quer dizer finalidade, papel social.


Qual é a função da propriedade perante a sociedade?

Quando eu pergunto pela estrutura eu pergunto o que é a


propriedade? Art. 1228, CC. Quando eu pergunto pela função da propriedade,
eu pergunto para quê serve essa propriedade? Para onde ela está orientada?
Qual é a sua missão?

Sabe quando uma propriedade tem função social? Quando o


proprietário satisfaz o seu interesse econômico e pessoal, que é quando ele
usa, frui, dispõe e reinvidica. E ao mesmo tempo em que ele satisfaz o seu
interesse individual, ele não ofende o bem comum. E por que ele não ofende o
bem comum?
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Porque a propriedade que tem função social é aquela que dá


retorno individual para o proprietário e dá retorno social, ou seja, é aquela que
satisfaz tanto os interesses econômicos que o proprietário quer para ele, como
também dá retorno social. Ela atinge os interesses econômicos do proprietário,
mas não lesa a coletividade que está em volta dele. Essa é a propriedade que
tem função social.

Então, estou querendo dizer que a propriedade é protegida, mas


a fincão social se agrega como legitimação, como merecimento.

Qual é o momento em que você se torna proprietário da sua


cobertura, Flávio? No momento em que você a registra. No momento em que
você registra, você tem a titularidade e aí você já pode usar, fruir, dispor e
reinvidicar.

Mas você também tem que avaliar se além de você se satisfazer


como dono, concedeu a ela interesses relevantes, interesses dignos de
merecimento.

A função social é o quinto elemento do direito de propriedade.


Quais são os quatro primeiros elementos? São os elementos estruturais. E qual
é o quinto elemento? É a função social.

Eu vou mostrar concretamente como é que a função social da


propriedade se aplica. Ela é o quinto elemento porque a função social entra na
própria estrutura da propriedade.

A função social da propriedade entra como quinto elemento, pois


ela não quer limitar a propriedade, mas sim ela conforma a propriedade, ou
seja, ela dirige a propriedade para suas finalidades constitucionais. O que ela
vai fazer é encaminhar a propriedade para a finalidade eleita pelo sistema.

A melhor forma de explicar que a função social não limita, mas


sim conforma, é com uma pergunta padrão em concurso público: qual é a
diferença entre função social da propriedade e limitações ao direito de
propriedade?

Aonde vocês aprendem limitações ao direito de propriedade? Na


aula de direito administrativo. Citem limitações ao direito de propriedade do
direito administrativo. Tem uma série de limitações administrativas, servidões
administrativas, tombamento, tem uma serie de restrições à propriedade.

E aonde mais se aprende limitação ao direito de propriedade


dentro do direito civil? Nos direitos de vizinhança.

Sabe o que tem em comum tanto as limitações do direito


administrativo quanto as limitações do direito de vizinhança? Porque todas elas
são restrições à propriedade. Ou seja, para você atender ao interesse do
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21

Estado no direito administrativo ou atender ao interesse do vizinho no direito de


vizinhança, o que o legislador faz?

O legislador restringe os direitos do proprietário. Por exemplo,


Flávio, você tem a cobertura no Leblon e você não pode colocar música alta
após as 10 horas da noite. Isso é função social da propriedade ou é limitação
ao direito de propriedade? É limitação para prestigiar o seu vizinho, para que
haja tolerância nas relações entre vizinhos.

As limitações ao direito de propriedade são sempre obrigações


negativas, são sempre obrigações de não fazer. São restrições que o
proprietário recebe para homenagear o Estado ou o seu vizinho.

Mas se existe uma determinada norma que diz que você tem que
plantar no seu terreno, isso é norma de limitação do direito de propriedade ou
de função social? Função social, porque são normas que não querem restringir
a propriedade, são normas que querem conformar a propriedade, ou seja, não
são limites negativos, são limites positivos da propriedade. São normas de
estímulo à propriedade, são normas de promoção da propriedade.

Além de serem limites positivos, nesses exemplos que a gente


estuda de direito administrativo e de direito de vizinhança, são limites externos
ou internos? Externos; é porque o Estado quer, o vizinho quer.

As normas de função social são normas que não apenas geram


limites positivos, mas limites internos porque a função social está dentro da
própria estrutura da propriedade.

A função social é a força motriz da propriedade, é como se fosse


o motor da propriedade, que direciona para o bem individual do proprietário,
conciliado com o bem comum.

Eu posso colocar em uma prova que a propriedade hoje em dia é


um poder-dever? Sim. É um poder que o proprietário tem de usar, fruir e dispor,
mas ele só pode exercer esse poder desde que ele exerça determinados
deveres perante a coletividade.

Então, é um poder-dever ou, como alguns gostam de dizer, é um


direito função. É um direito e, ao mesmo tempo, função. Essa é a lógica da
função social da propriedade.

E o mais interessante, o que vai nos guiar hoje até o final da aula.
Eu tenho dois tipos de função social no Código civil. Eu tenho a função social
da propriedade urbana e eu tenho a função social da propriedade rural.

É claro que apesar de existir essa menção no Código civil, qual é


o diploma que, de forma mais clara, descreve função social? É a própria
Constituição. Quem vai lá no art. 182, CRFB/88 retira que toda cidade que
tenha mais de 20 mil habitantes necessariamente tem que ter Plano diretor.
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22

E esse plano diretor tem qual finalidade? Dar função social à


propriedade urbana. A função do plano diretor é exatamente fazer com que a
cidade seja um espaço de inclusão, e não um espaço de exclusão, de
marginalidade. Para isso, foi editado o Estatuto da Cidade que é a lei
10.257/2001.

Todo mundo nessa sala tem que estudar bastante o estatuto da


cidade, pois essa é uma norma bem interessante porque trabalha direito civil,
penal, administrativo, ela é transdisciplinar.

Na minha aula de hoje quem está com essa lei na mão pode dar
uma colada só nos arts. 5 a 8. O que interessa em matéria de função social da
propriedade urbana é vislumbrado nos arts. 5 a 8 do Estatuto da Cidade.

Não precisa estar com o código não. Eu vou dar uma explicação
por alto só para mostrar para vocês que a função social é uma realidade. Não
está apenas no plano das idéias.

O que acontece Flávio se você tem um terreno baldio na Penha


que você não usa para nada há dez anos, em especulação imobiliária. Vem o
plano diretor e diz que aquela área na Penha é uma área preferencial para fins
residenciais. O que acontece nesse momento? O que o município pode fazer
com esse proprietário que está inadimplente em matéria de função social?

Alguém pode me dizer, com base nos arts. 5 a 8 do estatuto da


cidade o que o município pode fazer com ele? A primeira sanção é o
parcelamento do solo ou a edificação compulsória.

Flávio, parcelar o seu solo não precisa, porque parcelar quer dizer
lotear e o seu solo já está loteado, já está urbanizado, está na Penha. Mas o
município do Rio de Janeiro também pode te obrigar a construir.

Alguém já imaginou que um proprietário possa ser obrigado a


construir para dar função social? Hoje a propriedade não é apenas um direito,
a propriedade obriga também.

Vamos dizer que o município te deu três anos para você edificar e
nada de você edificar nesses três anos. Qual é a segunda sanção sucessiva
que o município do Rio de Janeiro pode promover contra o Flávio? IPTU
progressivo.

Vale dizer, se o Flávio não construiu nos 3 anos, durante 5 anos o


IPTU vai tendo a sua alíquota majorada, até chegar a uma alíquota de 15%.

IPTU progressivo é constitucional? Não é confisco não? Não, pois


a finalidade do IPTU progressivo não é a arrecadação. A finalidade é
extrafiscal, que é conceder função social à propriedade urbana. Então, é claro
que ele é constitucional.
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23

Não só ele é constitucional, como a súmula 668 do STF já diz que


desde a Constituição de 1988, os estados já podem editar normas atribuindo
IPTU progressivo.

Aliás, tem uma séria discussão em concurso público, mas não é


quanto ao IPTU progressivo que estamos falando. O IPTU progressivo que
estamos falando aqui é quanto ao valor do imóvel ou quanto ao tempo? Isso é
uma progressividade no tempo que está no art. 182, §4o, CRFB/88.

É progressivo no tempo, pois cada ano que você deixa de dar


função social vai aumentando o IPTU progressivo. Cabe IPTU progressivo
também, mesmo para os proprietários que dão função social, com relação ao
valor?

Se o seu imóvel que está na Delfim Moreira e custa R$ 2 milhões


terá alíquota maior do que o meu porque o meu vale R$ 200 mil? A partir da EC
29, passou a ser assim. Não pelo art. 182, §4o, mas pelo art. 156, CRFB88.
Então hoje também tem IPTU progressivo quanto ao valor venal.
EC 29 que alterou o art. 156, CRFB/88. O STF hoje não está discutindo a
constitucionalidade do IPTU progressivo no tempo, ela é tranqüila. O que o
STF está discutindo é a constitucionalidade do IPTU progressivo quanto ao
valor venal. Essa é a grande discussão no STF que, em breve, irá decidir.

Alessandra, você que é esposa do Flávio, passaram os 5 anos


pagando IPTU progressivo e nada de darem função social ao imóvel. Qual é a
terceira e última sanção que o município do Rio de Janeiro pode impor?
Desapropriação.

Alessandra e Flávio ficam felizes porque foram desapropriados e


vão receber uma grana? Não. Isso é uma desapropriação sanção. Vocês não
serão indenizados em grana, mas sim em moeda podre, isto é, títulos da dívida
pública resgatáveis em 10 anos.

A desapropriação sanção tem qual finalidade? Retirar o bem do


patrimônio do particular justamente porque ele foi inadimplente na sua função
social.

Duas boas perguntas para prova de direito civil ou de direito


administrativo: o que o município faz quando desapropria o imóvel pertencente
ao Flávio? O município vai desapropriar para realizar aquela edificação
compulsória que o particular deveria ter realizado.

Ele desapropria para dar aquela função social que o estatuto da


cidade tinha planejado, ou seja, ele desapropria para depois esse imóvel voltar
para o poder dos particulares. É uma desapropriação específica para a
concessão de função social.

E a segunda pergunta é: o que acontece com o município do Rio


de Janeiro se o prefeito César Maia no prazo de 5 anos, a contar da data da
desapropriação, deixar o imóvel desapropriado largado e não der a ele a
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24

função social? O prefeito responderá por improbidade administrativa, da lei


8429/92.

O prefeito responde por improbidade administrativa porque essa


obrigação de dar função social não é só do particular, é também uma obrigação
do estado e do município, a partir do momento em que ele desapropria e ele
tem que dar a função social.

Se o município não der função social no prazo de 5 anos após a


desapropriação, tem retrocessão, volta o imóvel para o particular ou não volta?
A lei silencia. Volta ou não volta? Não volta, pois seria ilegítimo e afrontoso ao
ordenamento jurídico esse presente. Qual seria o presente? A propriedade
voltar ao proprietário que nunca deu função social a ela.

Por mais que o município seja desidioso para a concessão da


função social, não há retrocessão. Essa é a posição de José dos Santos
Carvalho Filho, já que silencia a lei nesse particular.

Tudo isso é função social da propriedade urbana. Essa três


sanções são progressivas. Não pode pular da primeira para a última.

O município só pode fazer isso com o imóvel de vocês se tiver


duas coisas: o plano diretor dizendo que a área em que vocês residem é uma
área específica para função social. Em segundo lugar, que vocês tenham sido
previamente chamados para o contraditório, para que vocês tenham a
oportunidade de se defender, mostrando que o imóvel de vocês tem função
social.

Se isso for aplicado de forma desproporcional, está sendo lesado


o direito fundamental de propriedade de vocês. A Constituição não pode,
apenas em razão de função social, jogar no lixo o direito fundamental de
propriedade.

Não existe hierarquia entre função social e o direito de


propriedade. Eles estão no mesmo nível de complementariedade.

Se isso é um exemplo claro de função social da propriedade


urbana, aonde eu tenho um exemplo claro de função social da propriedade
rural? No art. 184, CRFB/88.

Os arts. 184 e seguintes da CRFB/88 trabalham com a função


social da propriedade rural. Um exemplo bem simples para iniciar: Pedro, se
por acaso você tem um grande latifúndio que é improdutivo, qual é a sanção
que o sistema jurídico te dá? Desapropriação para fins de reforma agrária.

Essa desapropriação para reforma agrária é privativa da União.


Alguém nessa sala de aula duvida que a desapropriação para fins de reforma
agrária não é aplicação da função social da propriedade rural? Claro que é.
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Agora, questão de concurso público: Beto, você é o maior


produtor de soja do Brasil. A sua propriedade pode ser desapropriada para fins
de função social? Dêem uma olhada no art. 185, II, CRFB/88.

O art. 185, II, CRFB/8 diz que não é possível desapropriar a


grande propriedade rural se ela for produtiva. Se ela for produtiva, não cabe
desapropriação dessa fazenda do Beto.

Aí o examinador pergunta: e se nessa fazenda dele, que é


produtiva, ele não paga salário para os seus mil funcionários ou se ele destrói o
meio ambiente e provoca destruição total? Mesmo assim não cabe
desapropriação? Para que a palavra “produtiva” seja atendida, não é apenas
necessário ter produtividade econômica.

Além da produtividade econômica, ela tem que ter índices de


função social ambiental e índices de função social trabalhista. O que é função
social ambiental e função social trabalhista? São índices que deixam claro que
a propriedade do Beto pode ser muito interessante sob o ponto de vista do
retorno individual para ele mesmo. Mas ela tem que ter além de retorno
individual, retorno metaindividual.

O que é retorno metaindividual? Ela tem que dar satisfação


econômica para o Beto e tem que dar satisfação aos interesses difusos e
coletivos. Os interesses trabalhistas são interesses coletivos e os interesses
ambientais são interesses difusos.

Então, quando o dono de uma fazenda simplesmente não


respeita os direitos sociais de seus trabalhadores, é claro que cabe a
desapropriação para fins de reforma agrária. Quando ele ofende o meio
ambiente, que é um bem de uso comum a nós todos, pelo art. 225, CRFB/88,
também cabe.

Não se contraria o art. 185, II, CRFB/88, pois isso é uma


interpretação do art. 186, que fala que a função social não se resume ao
aspecto econômico. A função social também tem que atingir proveito de
trabalhadores e o resultado ambiental positivo. Essa é a idéia da CRFB/88.

Então, a propriedade rural requer a satisfação desses índices


simultaneamente. Se um deles não existir, desapropriação para reforma
agrária.

Pessoal, naquele exemplo que eu dei daquele sujeito que planta


maconha no terreno rural dele a solução é a desapropriação para reforma
agrária? Não. A solução é o confisco. Art. 243, CRFB/88.

Qual é a diferença do confisco para a desapropriação para fins de


reforma agrária? O confisco é uma desapropriação sem qualquer indenização.
Olha só que interessante. Quanto maior a função social, maior é o
merecimento do proprietário.
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Alessandra, você tem uma propriedade que recebe função social


e uma estrada vai passar por ela, você é indenizada em dinheiro. Mas se você
não consegue cumprir a função social, você vai ser indenizada em quê? Títulos
da dívida agrária. Se você planta maconha, você não vai ser indenizada.

Quanto maior é a ofensa à função social, maior será a sanção do


ordenamento jurídico. Quanto menos função social você dá, maior é a sanção
que você recebe pelo ordenamento jurídico pela quebra desse princípio da
função social.

Há 10 anos tramita no Senado uma emenda dizendo que colocar


trabalho escravo é caso de confisco. Eles não aprovam pois eles são os
maiores empregadores dessa gente.

Então, plantar maconha dá confisco, mas tratar ser humano como


coisa e instrumentalizar gente, você vai ter que indenizar o cara por
desapropriação por reforma agrária. Percebam que os valores variam conforme
os interesses.

Notem que propriedade urbana tem função social, propriedade


rural tem função social e, antes de continuar a matéria, qual é a questão de
concurso mais importante onde se revela a função social da propriedade no
código civil?

É a seguinte: se o Flávio tem um terreno, urbano ou rural, e o


abandona, esse terreno pode ser arrecadado pelo poder público? Sim, art.
1276, CC.

O art. 1276, CC diz que o imóvel urbano que o proprietário


abandonar será arrecadado com bem vago e passará 3 anos depois para a
propriedade do município.

Mas se nesse tempo em que o Flávio abandonou o imóvel, não


pagou os tributos relativos a ele, fica ainda mais fácil arrecadar? Fica. Olha o
que diz o §2o do art. 1276: presumir-se-á de modo absoluto a intenção de
abandono quando cessados os atos de posse, deixar o proprietário de
satisfazer os ônus fiscais.

Está dizendo que haverá uma presunção absoluta de abandono


quando, além de você se ausentar fisicamente do bem, deixa de pagar os
tributos reais que incidem sobre a coisa.

Está-se discutindo se esse §2o do art. 1276, que é uma norma de


função social é constitucional ou inconstitucional? Ele, na verdade, não seria
um novo caso de confisco?

Você criar uma presunção absoluta de abandono pelo simples


fato de uma pessoa deixar de pagar tributo não seria caso de tributação com
efeito de confisco, que é proibido pelo art. 150, CRFB/88? Foram feitos 2
enunciados pelo CJF.
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27

Enunciado do CJF não é súmula, mas é muito importante que


vocês conheçam, pois eles exprimem a opinião majoritária da doutrina
brasileira sobre determinado assunto. Então, é uma forma de vocês terem
segurança sobre pontos controvertidos do direito civil.

Olha o que diz o enunciado 242 do CJF: ”A aplicação do art. 1276


depende de devido processo legal em que seja assegurado ao interessado
demonstrar a não afetação de posse”.

O enunciado 242 está dizendo que não pode o Estado


simplesmente arrecadar a propriedade sem que antes haja o contraditório, para
que o proprietário possa provar que não deixou de possuir, que ele não
abandonou o terreno. Deve ter o contraditório em decorrência também do
direito fundamental de propriedade.

O enunciado 243 diz o seguinte: “A presunção de que trata o §2o


do art. 1276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma do art.
150, IV da CRFB/88”.
O art. 150, IV é o que proíbe que qualquer tributo seja utilizado
com efeito confiscatório. Perfeito.

Eu, Nelson, sou defensor da função social da propriedade, mas


não defendo a socialização da propriedade. Aqui na~tem nada de Marx. Estou
trabalhando com estado democrático de direito.

Aonde a função social da propriedade é mais ampla: no Código


civil ou na Constituição? Na Constituição, pois propriedade no CC está dentro
do direito das coisas. Coisas são bens corpóreos, bens materiais tangíveis.
Coisa é todo bem que tem valor econômico. O CC só cuida da propriedade de
coisa móvel ou imóvel.

Mas quando a CRFB/88 garante direito de propriedade,


propriedade na Constituição não é coisa, propriedade é bem. Bem é gênero e
coisa é espécie. Bem é uma idéia de qualquer objeto que é algo de valor para
nós.

Patente é propriedade? Dinheiro é propriedade? Software é


propriedade? Tudo isso é propriedade, mas não é propriedade de coisa, mas
sim propriedade imaterial, é bem, é propriedade intangível.

A idéia de bem é muito mais ampla do que a idéia de coisa, pois


ela considera qualquer espécie de objeto suscetível de avaliação econômica.
Propriedade na constituição é crédito, qualquer crédito que eu tenho no
patrimônio é chamado de propriedade, tias com dinheiro no banco, ações de
uma empresa, direito autoral sobre uma música.

Por isso que o mais correto é falar em função social da


propriedade porque cada propriedade tem um regime específico de função
social.
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28

Hoje o grande desafio é: patente tem função social? Direitos


autorais têm função social? Claro que têm.
Quando o ministro quebrou a patente de dois medicamentos, o
que ele fez? Função social da propriedade. O laboratório pode ganhar dinheiro
com a patente? Pode, é direito de propriedade. Mas até que ponto a
propriedade pode ser exercida pelo laboratório? Até o momento em que sua
ganância seja tão grande que lese toda a sociedade brasileira que tem o direito
fundamental à saúde.

A propriedade como um todo sofre os influxos da função social.

Flávio, aqui está a sua cobertura na Delfim Moreira e aqui estão


os erga omnes. Primeiro você já viu que propriedade é uma relação jurídica
entre os proprietários e não proprietários e essa relação jurídica nasce do art.
5o, XXII que garante um direito subjetivo que é um direito de propriedade,
exigindo o dever de abstenção de toda a sociedade.

De agora até o final da aula eu vou chamar os erga omnes de não


proprietários.

Os não proprietários hoje em dia têm algum direito contra o


proprietário? Sim. Possuem o direito metaindividual de exigir função social, que
está no art. 5o, XXIII, CRFB/88. A sociedade pode exigir que o proprietário dê
função social.

A propriedade hoje é uma relação jurídica complexa porque hoje a


propriedade tem duas vias. O proprietário tem direitos e deveres perante a
coletividade. Vale dizer, o proprietário pode exigir dever de abstenção, mas ao
mesmo tempo, deverá conceder função social.

Quer dizer que se o Flávio não der função social à sua


propriedade, ficar 6 meses ausente da sua fazenda, estará autorizando o Zé
Rainha a invadir a fazenda? Não, pois quando eu digo que existem deveres do
proprietário perante a sociedade, não é anarquia.

O que existe é que a função social da propriedade só pode ser


aplicada nas hipóteses que estão na lei. Ou seja, o proprietário só pode ser
lesado por quebra de função social nas hipóteses específicas que estão na lei
e que tenham razoabilidade.

Uma pessoa só pode ser ameaçada de alguma forma no seu


direito de propriedade pela quebra da função social quando essa norma de
função social for uma norma que estiver em lei e for uma norma proporcional.

Por exemplo: por decreto, não é possível se criar uma norma de


função social da propriedade. Não sei se vocês estão acompanhando. Está na
iminência de, por pressão do MST, o governo federal fazer um decreto para
mudar os índices de aproveitamento de terrenos rurais no Brasil.
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29

Se isso acontecer vai ser uma catástrofe, pois eles vão pedir um
índice de aproveitamento de praticamente 100%, que é uma coisa que quase
nenhum proprietário vai atender. Então, todos os imóveis, de uma hora para
outra, perderão sua garantia fundamental de propriedade por pressão política
de determinados grupos.

A função social tem que ser aplicada dentro dos limites que estão
no ordenamento e limites esses ponderados, sempre com a possibilidade do
STF intervir quando haja excesso nas situações.

A segunda conclusão é a seguinte: é mais importante direito de


propriedade ou função social? Nenhum dos dois. Ambos são direitos
fundamentais e não existe direito fundamental absoluto no ordenamento. Todos
os direitos fundamentais são relativos. Significando que só no caso concreto os
magistrados, diante da situação que está em lide, dirá o que deve prevalecer: a
garantia de propriedade ou a função social da propriedade.

Isso é uma questão que receberá uma conformação da lei ou do


juiz em cada caso concreto. Então, não existe a princípio um que seja mais
importante.
A propriedade é emanação do direito fundamental da liberdade e
a função social emana do princípio constitucional da solidariedade. Um não é
mais importante do que o outro.

O Estado democrático de direito deve conciliar, tornar possível


que as pessoas sejam livres e iguais e fazer com que elas sejam solidárias.

Falar em socialização do direito de propriedade significa que hoje


ninguém mais tem direito de propriedade. A propriedade se tornou coletiva.
Isso não existe.

O que existe é função social, que é permitir que a propriedade


continue privada, que o proprietário possa dela retirar a sua liberdade, mas
dentro de certos parâmetros de legitimidade e de merecimento.

Estou terminando a aula agora. Amanhã de 10:15h às 12:15h eu


começarei os modos de aquisição da propriedade. Bom descanso para todos
vocês.

Rio, 06.11.2007

Bom dia a todos! Vamos lá amigos. Nosso segundo encontro de


direitos reais começa nesse instante às 10:15h da manhã. Nós temos vários
temas a tratar. Hoje nós temos esse tema: modos de aquisição da propriedade
imobiliária.

No Código civil passado os 4 modos de aquisição da propriedade


eram sucessão, usucapião, acessão e transcrição. Já no código civil atual os
modos de aquisição da propriedade são: registro, usucapião e acessão.
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30

Vamos ver essas mudanças. Em primeiro lugar, por que a


sucessão não é mais modo de aquisição da propriedade? Gente, a sucessão é
modo de aquisição da propriedade? É. Então por que saiu do livro do direito
das coisas? Porque sucessão é modo de aquisição da propriedade causa
mortis e, por esse motivo, não deve estar no livro dos direitos reais. Tem que
estar no livro do direito das sucessões.

Usucapião, mudou? Mudou de sexo, porque agora ninguém mais


fala o usucapião, mas sim a usucapião. Porém, para mim em provas vocês
podem utilizar o masculino ou o feminino. É indiferente.

Acessão continua da mesma forma. Ninguém mais fala


transcrição. Agora, fala-se registro. Hoje nós utilizamos registro como modo de
aquisição da propriedade.

Qual é o nome do caminho da aula de hoje? É o caminho da RUA


(Registro, Usucapião, Acessão). Eu vou começar pelo registro. Registro é um
modo de aquisição da propriedade interessante.

Ana Paula, quando eu tenho esse vidro e eu quero transmitir a


propriedade desse vidro que é bem móvel, como eu faço? Tradição. A tradição
se contenta com a simples entrega da coisa.
O registro é uma tradição formal, pois o registro não se dá
simplesmente com a entrega da coisa. O registro requer a formalidade de ser
levado o título ao registro imobiliário.

Então, o registro é uma tradição solene. Não basta a tradição da


coisa, tem que ter a remessa do ato ao registro imobiliário.

Eu, Nelson, tenho um imóvel no Catumbi e quero vender para o


Flávio. Então, eu faço uma escritura pública de compra e venda. Eu faço
escritura pública de compra e venda porque no Brasil todo bem imóvel cujo
valor seja superior a trinta salários mínimos, necessariamente a forma
contratual tem que se dar pela via da escritura pública (art. 108, CC).

A escritura pública é requisito de validade do negócio jurídico


acima de 30 salários mínimos. A escritura pública é feita em 06/11. Flávio, essa
escritura pública que está em suas mãos é o quê? É um título. Formal de
partilha e carta de arrematação também são títulos.

Nesse momento, ele já é proprietário? Claro que não. Ele é


apenas credor de uma relação de direito obrigacional. Nesse momento em que
você tem a escritura pública, a única coisa que eu fiz com você foi um contrato
de compra e venda que já é uma prestação de dar coisa certa.

Vejam como o art. 481, CC magistralmente demonstra que Flávio


tem apenas em mãos uma relação obrigacional.
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31

Art. 481, CC: “Pelo contrato de compra e venda, um dos


contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa a outro e esse outro
a pagar certo preço em dinheiro”.

O que diz o artigo? Obriga. Todo contrato é uma relação


obrigacional. Todo contrato é uma relação de dar, fazer ou não fazer. Então,
você é apenas credor de uma relação obrigacional e Nelson está se obrigando
a transferir coisa certa, ou seja, o apartamento no Catumbi.
Flávio, você agora vai ficar muito triste. Sem você saber, eu
amanha, dia 07/11, me dirijo à Rafaela e a vendo o mesmo apartamento que te
vendi hoje por escritura pública de compra e venda, só que no dia 07/11.

Rafaela, você também passa a ser credora de um direito


obrigacional. É uma nova relação obrigacional. Eu estou me obrigando a te
transmitir essa propriedade no dia 07/11.

Mas as pessoas são muito diferentes. Flávio pega a escritura


pública dele e deixa em casa, não faz o registro de imediato. Já a Rafaela, no
mesmo dia 07/11, leva o titula ao RGI e faz o registro.

Nesse instante em que a Rafaela levou o título ao RGI, ela se


tornou proprietária? Sim, pois o modo de aquisição da propriedade no Brasil é
o registro. Contrato não tem eficácia translativa no Brasil. Contrato no Brasil
não transmite propriedade.

O que transmite a propriedade é o registro. Ele que é o modo, por excelência,


de aquisição da propriedade.

Art. 1227, CC:”Os direitos reais sobre imóveis, constituídos ou


transmitidos por ato entre vivos, só se adquire com o registro no cartório de
registro de imóveis dos referidos títulos”.

O art. 1227, CC deixa claro para vocês que no Brasil o registro é


um ato complexo de formação progressiva. O que é um ato complexo de
formação progressiva? Isso ocorre porque o registro no Brasil tem duas etapas:
a primeira etapa é aquela em que o adquirente tem em mãos o título. A
segunda etapa é a que ele leve o título a registro.

Então, é um ato complexo que se dá de forma progressiva porque


primeiro o adquirente tem em mãos um título (escritura pública de compra e
venda). O título é sinônimo de causa, causa do negócio jurídico.

Posteriormente, você leva esse título a registro. No momento em


que você registra, você passa a ser titular de direito real, passa a ser titular de
propriedade.

Tudo o que eu disse para vocês sobre o art. 1227 é reiterado no


art. 1245, CC, que diz: “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o
registro do título translativo no Registro de Imóveis”.
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32

O registro tem duas funções: constitui a propriedade e a publica.


O que quer dizer constituir e publicar? Rafaela, você se torna proprietária com
o registro e isso gera publicidade para a sociedade que tem o dever de
respeitar o novo titular da propriedade que é a Rafaela.

Vamos às 3 perguntas de concurso público sobre tudo que eu


contei até agora. Flávio, você ficou chateado, não ficou? Então, diz que vai
entrar com uma ação reivindicatória contra a Rafaela porque o seu título é
anterior ao dela, vou cancelar a propriedade dela e leva-la para mim. O Flávio
ganha essa ação? Não.

Isso se explica pois o Flávio é titular de direito obrigacional, e


quem é titular de direito obrigacional tem seqüela? Não. Quem é titular de
direito obrigacional que não tem seqüela pode reivindicar? Não. Só pode
reivindicar alguma coisa quem tem seqüela. E só quem tem seqüela é o titular
de direito real.

Então, se você for titular de direito obrigacional, você não pode


buscar a coisa na Rafaela.

O que o Flávio pode fazer se ele foi lesado por Nelson? Perdas e
danos contra o Nelson. Tudo se resolve em perdas e danos, de acordo com o
art. 389, CC, é a base da teoria do inadimplemento.

Art. 389,CC: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por


perdas e danos”.
Qual foi a obrigação que eu descumpri? A obrigação de dar coisa
certa. Em razão desse inadimplemento, perdas e danos.

O Flávio vai ter que procurar perdas e danos, já que a Rafaela já


é dona.

Segunda pergunta: Verdadeiro ou falso: No Brasil, os contratos


não têm eficácia translativa. Verdadeiro.

Contrato só gera obrigação. Contrato, sozinho, não gera direitos


reais. Contrato não transmite propriedade. Contrato só gera a obrigação de dar,
fazer ou não fazer, mas não transmite propriedade.

Na França e na Itália é diferente. Nesses países, por força do


contrato napoleônico, o contrato já transmite propriedade.

Nelson e Washington, na França, fazem um contrato. No dia em


que eu te entrego a escritura de compra e venda na França você já é dono.
Não precisa de registro. Na França, os contratos têm força translativa. O
registro serve só para dar publicidade.

Então, diante disso, vem a parte que eu julgo mais importante


para o entendimento.
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33

Na teoria geral do direito civil aprende-se os planos da existência,


validade e eficácia do negócio jurídico. E esse é um bom momento para se
distinguir o que é validade e o que é eficácia de um negócio jurídico.

Flávio, o contrato de compra e venda é um negócio jurídico? É.


Todo contrato é um negócio jurídico. É um negócio jurídico bilateral. É um
negócio jurídico válido? Sim. Agente capaz, objeto é lícito e a forma está
prevista em lei. O negócio jurídico atendeu aos requisitos do art. 104, CC.

Qual é o momento em que se afere se o negócio jurídico é válido


ou não? No momento do nascimento do negócio jurídico.

Agora gente, o que quer dizer eficácia? A eficácia é a aptidão do


negócio jurídico válido para produzir os efeitos desejados, queridos pela parte.
Esse negócio jurídico entre Nelson e Flávio teve eficácia? Teve. Teve eficácia
obrigacional. Ele produziu efeitos obrigacionais.

Tanto é verdade que ele produziu eficácia obrigacional que diante


do um descumprimento, ele teve direito a perdas e danos. Ele teve direito a
perdas e danos porque houve efeitos obrigacionais.

Esse negócio jurídico entre Nelson e Flávio teve efeitos reais?


Não, pois a eficácia real está condicionada ao registro. Ou seja, o negócio
jurídico só passa a ter eficácia de direito real se houver um segundo ato que é
o ato jurídico administrativo do registro.

Qual é a importância que se deve dar ao registro? Por que se


estuda direitos reais depois de direito obrigacional? Porque na maioria dos
casos direitos reais não passam de efeito de negócio jurídico válido, ou seja, o
negócio jurídico entre Nelson e Flávio é válido, tem efeitos obrigacionais entre
as partes, mas não pode gerar eficácia erga omnes porque faltou o elemento
do registro.

Muitas vezes a propriedade que você tem não passa de uma


eficácia real de um negócio jurídico válido.

Olha só o que o bom civilista faz: primeiro ele estuda a parte geral
para conhecer a teoria do negócio jurídico. Depois ele entra no livro das
obrigações pois obrigações são efeitos de negócios jurídicos válidos. Depois
ele estuda o livro de direitos reais.

Rafaela, a proprietária do imóvel, já mora nele há três anos. O


que acontece depois de três anos? Aparece Washington e diz para Rafaela que
o Nelson vendeu imóvel que não era dele. Ele fez a chamada venda a non
domino.

O Washington diz que a propriedade é dele e que o Nelson


passou por representante dele, fez uma procuração falsa e vendeu o imóvel.
Mas, na verdade, ele que é o dono e quer o imóvel de volta.
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34

Em defesa, a Rafaela diz que lendo os papéis do Washington, até


entende que ele seja dono. Mas ela diz que como ela registrou, ela é a
proprietária, ela tem presunção absoluta de propriedade e que ninguém atira
do imóvel.

Washington diz que ela está enganada e que não tem presunção
absoluta de propriedade, pois não obstante ter registrado, o seu registro fica
vinculado ao seu título de origem. E se o seu título é falso, eu posso derrubar o
seu registro.

Quem está com razão? Washington, porque o direito brasileiro


agasalha dois princípios básicos com relação a esse tema: o modo é vinculado
ao título e registro no Brasil só gera presunção relativa de propriedade.

O modo é vinculado ao tipo. O que é o modo? É o registro. O


modo é o modo de aquisição. O registro é vinculado ao título de origem. Isso
quer dizer o seguinte: por mais que vocês tenham registrado o imóvel no nome
de vocês, se amanhã aparecer alguém e provar que o título de origem é
viciado. Se esse título for derrubado, o vício desse título contamina o registro.

Então, por que é tão importante a pessoa registrar o imóvel no


nome dela se amanha ela pode perder essa propriedade se aparece alguém?
O registro te concede uma presunção relativa de propriedade que traz uma
inversão do ônus da prova, ou seja, na lide entre Washington e Rafaela, não é
a Rafaela que precisa demonstrar que é proprietária. A propriedade dela já é
presumida.

A propriedade da Rafaela já é presumida porque ela tem


titularidade, porque ela registrou. É o Washington, que é o impugnante, que
deverá demonstrar ao juiz que o título dela é viciado. Ele terá que fazer prova
de que o título é defeituoso, viciado.

Se o Washington conseguir provar que o título da Rafaela é


viciado, consegue cancelar o registro dela, mas se não trouxer prova nenhuma,
ela permanece com a propriedade porque ela tem uma presunção relativa de
propriedade.

Washington vai ter que ajuizar uma ação de invalidade do título c/


c pedido de cancelamento do registro. Primeiramente deve-se anular o título
pois primeiro se demonstra nulidade ou anulabilidade. E, invalidado o título, o
registro será cancelado, perde sua base de sustentação.

Art. 1245, §2o, CC:”Enquanto não se promover, por meio de ação


própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o
adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”.

O próprio Código civil demonstra que a iniciativa da invalidação


cumpre a Washington e que o registro só tem presunção relativa de
propriedade.
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35

Pelo o que eu expliquei aqui, o registro é mais forte no Brasil ou


na França? No Brasil, já que na França o registro só serve para dar
publicidade. Se você assinou o contrato, já é dono. No Brasil tem que haver o
registro para que haja aquisição realmente da propriedade.

Na Alemanha o sistema de registro é melhor que o do Brasil. Na


Alemanha, Nelson faz um contrato com Rafaela de escritura de compra e
venda. Os dois juntos devem fazer um segundo contrato na frente do oficial do
registro. Esse segundo contrato se chama Convênio Real. Esse segundo
contrato é que vai ser registrado no ofício imobiliário da Alemanha.

No direito alemão a presunção de propriedade é relativa ou


absoluta? É absoluta, porque lá se faz abstração da causa. Quando se faz o
segundo contrato perante o oficial do registro, o primeiro contrato é abstraído,
esquecido. E todos os eventuais vícios que ele pudesse ter são sanados pelo
segundo contrato.

E como é abstraída a causa, o sistema alemão te garante


presunção absoluta.

No Brasil há o sistema da abstração da causa ou não? Não. No


Brasil, a causa, que ´o título, não é abstraído, pois mesmo que você tenha
registrado o imóvel no seu nome, se lá na frente alguém provar que esse título
é viciado, você vai perder essa propriedade.

Por isso que nós falamos que o nosso sistema é o da presunção


relativa. Só se pode falar que o registro tem fé pública na Alemanha, porque só
tem fé pública aquilo que tem presunção absoluta. No Brasil, o registro não tem
fé pública, o registro tem força probandi.

Quando no Brasil o registro que você faz tem presunção


absoluta? Qual é o único caso? Quando é o registro Torrens (art. 276, lei
6015/73).

Gente, o que quer dizer registro Torrens? Torrens era um


australiano chamado Sir Richard Robert Torrens e ele criou um sistema de
presunção absoluta de propriedade na Austrália.

No Brasil a presunção absoluta do sistema Torrens é só para


imóvel rural. O registro Torrens é feito perante o juiz de direito. É um
procedimento de natureza administrativa. É um processo de jurisdição
voluntária, onde o juiz vai dar uma sentença te concedendo o registro Torrens.

Mas para o juiz te conceder o registro Torrens tem que ter ouvido
o MP, os confrontantes, tem que ter o levantamento topográfico do terreno.
Tudo isso para gerar uma confiabilidade quanto à origem do seu imóvel. Em
Tocantins, Goiás, Mato Grosso é comum o registro Torrens para dar maior
garantia para a propriedade rural.
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A Rafaela vendeu o seu imóvel para a Alessandra que, algum


tempo depois, vendeu para Marcele. De repente, Washington aparece e
pergunta como ela é dona desse imóvel. Marcele conta para ela a cadeia
causal da venda do imóvel.

Washington diz para ela que Nelson fez uma venda a non domino
e diz que o imóvel é dele. Marcele, em defesa, alega que é terceira de boa-fé e
que pelo princípio da aparência, não pode perder a propriedade, pois ela
confiou no registro. Mas esse argumento não lhe garante a propriedade.

O código civil entende que por mais que estejam envolvidos


terceiros de boa-fé, esse terceiro de boa-fé se submete à perda da propriedade
pois os vícios do título são insanáveis.

Isso quer dizer que por mais que a propriedade circule de A para
B, de B para C, de C para D, de D para E, esses vícios não são purgados pelo
tempo, os vícios continuam. Ou seja, o título que é viciado na origem
contamina toda cadeia causal subseqüente.

Art. 1247, parágrafo único, CC: ”Cancelado o registro, poderá o


proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do
terceiro adquirente”.

Apesar do CC não ter, no parágrafo único do art. 1247, tutelado o


terceiro de boa-fé, esse parágrafo único não pode ser interpretado de forma
literal, pois eu tenho dois princípios que estão em posição de confronto, em
colisão. De um lado eu tenho o direito de propriedade do Washington, mas do
outro lado eu tenho a teoria da aparência.

A teoria da aparência visa prestigiar a boa-fé de um terceiro que


por um erro escusável, desculpável, acaba praticando um negócio jurídico. A
teoria da aparência visa justamente proteger essa pessoa que, com um ato de
confiança, acreditou na seriedade do registro imobiliário e acreditou no
princípio da segurança jurídica.

E, ao mesmo tempo, eu tenho que proteger o Washington, porque


proteger a propriedade também é proteger a segurança jurídica.

A ponderação de valores está aonde? Quem eu devo proteger: o


proprietário desidioso que deixou o que é seu escapar das suas mãos até cair
nas mãos de terceiro ou devo proteger o proprietário aparente? O que eu estou
querendo dizer é que em alguns momentos o CC prestigia o proprietário
aparente.

Exemplo em que a propriedade aparente vence: Bill Gates morre


e deixa como herdeiro o seu sobrinho Paul. Renata compra um imóvel do Paul,
visto que ele é o único herdeiro.

Três anos depois aparece um filho que Bill Gates tinha e ele
ajuíza uma ação de petição de herança e ganha. O filho se torna herdeiro no
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lugar do sobrinho. Renata, você vai ter que devolver esse imóvel para o
verdadeiro herdeiro?

O filho do Bill Gates é o verdadeiro proprietário e a Renata é a


proprietária aparente.

Art. 1827, parágrafo único, CC: “São eficazes as alienações feitas,


a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé”.

Em alguns casos o código protege a aparência, a confiança e a


segurança jurídica.

O Washington ajuizou uma ação de nulidade do título c/c


cancelamento do registro. Ele nulificou o título, cancelou o registro, mas o
imóvel ainda está com a Marcele que ao quer sair do imóvel. Qual é a ação
que ele deve ajuizar contra ela? Ação Reivindicatória.

Ele ajuíza uma ação reivindicatória. Qual é a única chance da


Marcele vencer? Se essa soma de posse gerou prazo para a usucapião
ordinária. A usucapião ordinária pode ser alegada em defesa.

Houve uma alteração na lei de registros públicos pela lei


10.931/04. Vejam o art. 214, §5o: “A nulidade não será decretada se atingir
terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião do
imóvel”.

De forma clara, esse artigo não está protegendo qualquer terceiro


de boa-fé, mas sim o terceiro de boa-fé que já tenha prazo de usucapião.

Agora vem a melhor parte. A Marcele não tem prazo para a


usucapião. Então, se ela não tem prazo, prevalece aquilo que diz o CC, ou
seja, ela terá que sair do imóvel em decorrência da ação reivindicatória.

O que a Marcel pode fazer nessa lide já sabendo que ela vai
realmente perder a posse da coisa ao final da reivindicatória? Ela promove a
denunciação da lide por ser um caso de evicção.

O que é evicção do art. 447, CC? A evicção é a perda de um


direito em razão de uma demanda ajuizada por terceiro. Terceiro é o
Washington e o direito que a Marcele está perdendo é o direito de propriedade.

Washington é o evictor, é ele que causa a evicção. A Marcele é a


evicta porque é ele que vai perder a propriedade.

Toda vez em que se vende propriedade, o alienante tem que


resguardar o adquirente dos riscos da evicção. Se amanhã vocês perderem a
coisa em razão da evicção, vocês têm indenização contra o alienante.

Então, a Marcele promove a denunciação da lide do art. 70, I,


CPC que diz que a denunciação da lide se dá nas hipóteses de evicção. Como
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a Marcele promove a denunciação da lide? Tradicionalmente diz-se que a


denunciação é uma denunciação sucessiva: Marcele denuncia Alessandra que
denuncia Rafaela que denuncia Nelson.

A Marcele pode promover a denunciação da lide diretamente


contra o Nelson já que foi ele que ocasionou tudo isso? Pode, visto que o art.
456, CC inaugurou a denunciação da lide per saltum, que significa que a
Marcele ao invés de ficar buscando os antigos proprietários um a um, pode ir
diretamente na figura do alienante primitivo. Ela pode escolher diretamente
contra quem ela quer litigar.

Qual é o prazo processual para fazer a denunciação da lide? Qual


é o momento processual? Se ela esqueceu de promover a denunciação da lide
e houve a preclusão, ela ainda pode numa ação de indenização autônoma
buscar a evicção contra a Alessandra?

Está escrito no art. 70, I, CPC que a denunciação da lide é


obrigatória. Pode ou não pode? Claro que pode. Porque se vocês me falassem
que a Marcele não mais pode buscar indenização em ação autônoma contra a
Alessandra só porque ela esqueceu o prazo processual, estariam autorizando
o enriquecimento sem causa.

Então, esse 70, I, CPC é ridículo quando diz que a denunciação


da lide é obrigatória, e não é. É uma faculdade processual, pois se você perder,
ainda tem uma ação autônoma de indenização emprazo dado pela lei.

Pergunta de aluna: inaudível. Resposta do prof.: Não. A evicção


se dá pelo valor de mercado do bem à época da evicção. Quanto o bem valia
na época em que foi perdido? Art. 450, CC. É o valor do bem.

Tudo isso é questão de prova. Ontem eu estava vendo umas


questões da PGE para dar aula em uma turma em que eu vou dar isso. 50%
das perguntas da PGE são ligadas a propriedade, registro, cancelamento,
evicção, promessa de compra e venda, alienação fiduciária.

Marcele, além de você ter possibilidade de ajuizar uma demanda


contra a Alessandra, você tem a possibilidade de entrar com ação de
responsabilidade civil contra o Estado? E contra o tabelião? Claro que tem. A
responsabilidade civil do tabelião é objetiva, art. 37, §6o, CRFB/88.

A responsabilidade civil é objetiva pois o tabelião é prestador de


um serviço público e ele registrou um título que ele jamais deveria ter
registrado porque era proveniente a non domino. Então, é claro que ele tem
responsabilidade objetiva de indenizar por ter te colocado nesta situação.

Eu ainda tenho mais três aspectos do registro para mostrar para


vocês. Primeiro: Nelson vende um terreno para Washington hoje, dia
06/11/2007. Mas Washington somente registra essa escritura pública de
compra e venda em 2011.
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39

Quando ele registra, ele se torna dono a partir de 2011 ou


retroativamente a 06/11/2007? Claro que ele só é dono de 2011 em diante, pois
o registro tem eficácia constitutiva. Ele não tem eficácia declaratória, ele não
retroage. Você é dono a partir do registro.

Então, antes dele registrar o alienante continuou sendo o dono.


Prestem atenção no que diz o §1o do art. 1245, CC: “Enquanto não se registrar
o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.

Isso é muito importante não somente para demonstrar que o


registro tem eficácia constitutiva, mas gera uma série de questões.

Se Nelson continua sendo proprietário nesse período antes dele


registrar, quem paga condomínio e IPTU desse imóvel enquanto ele não
registra? Nelson. O que é condomínio e IPTU enquanto ele não registra? Como
eu chamo essa situação?

Todo mundo tem que se lembrar disso. No momento em que


Washington registra o imóvel em 2011, a partir desse dia ele terá que pagar
condomínio e IPTU pois são as chamadas obrigações propter rem.

O que são obrigações propter rem? Obrigações propter rem


também são chamadas de obrigações mistas. As obrigações propter rem são
obrigações que uma pessoa assume pelo fato de ser titular de um direito real.
São obrigações que você tem que enfrentar porque você adquiriu essa unidade
imobiliária.

Por que se chama obrigação mista? Porque as obrigações propter


rem estão no meio do caminho entre os direito obrigacionais e os direito reais.
Não são direitos reais propriamente nem são direitos obrigacionais.

São obrigações, pois pagar condomínio e pagar IPTU são


obrigações de pagar quantia certa e se aproximam dos direitos reais porque
são obrigações que não nascem da autonomia da vontade, não nascem de um
contrato. São obrigações que nascem da titularidade de um direito real.

É por isso que o outro nome das obrigações propter rem são
obrigações ambulatórias, pois são obrigações que seguem a coisa. Na medida
em que muda o titular, muda também a titularidade da obrigação propter rem.

As obrigações propter rem sempre aderem à pessoa do novo


proprietário. Então, a partir de 2011, que foi quando o Washington registrou, as
obrigações propter rem são dele.
Acontece que Nelson deixou dívidas de condomínio de 2008,
2009 e 2010. Washington também terá que pagar essas dívidas? Sim, pois são
os ônus reais.

Qual é a diferença das obrigações propter rem para os ônus


reais? As obrigações propter rem são aquelas que o proprietário assume da
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data em que se tornou titular em diante. Mas ele também assume as do


proprietário anterior, que são os ônus reais.

Olha o que diz o art. 1345, CC: “O adquirente de unidade


responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive
multa e juros moratórios”.

Isso quer dizer que perante o condomínio, Washington deve


responder. Agora, olha que interessante que vocês aprenderam em direito da
obrigações. Washington passa a ser responsável por um débito alheio.

Se Washington paga esse condomínio ele tem direito de regresso


contra Nelson? Claro que tem, pois o débito é de Nelson, mas o condomínio
não quer saber de quem é o débito, ele vai em cima de quem é o proprietário,
já que pela lei é ele que assume esses ônus reais.

Se alguém nessa sala resolve comprar uma fazenda e o


proprietário anterior praticou danos ambientais, você que é o novo proprietário
vai ter que indenizar os danos ambientais que ele causou? Vai. São os ônus
reais que hoje informam o chamado passivo ambiental.

Tem até uma decisão recente nesse aspecto que é uma decisão
do STJ dizendo que o entendimento consagrado do STJ é o de que ao adquirir
área o novo proprietário assume o ônus de manter a preservação, tornando-se
responsável pela reposição, mesmo que não tenha contribuído para o
desmatamento.

É fundamental que o novo proprietário faça um estudo do passivo


ambiental do objeto para se prevenir de eventos futuros.

Apesar do Washington só ter registrado esse imóvel em 2011, ele


está morando lá desde 2007. Nesse período, quem arca com o condomínio do
apartamento? Washington, pois hoje a jurisprudência entende que mesmo que
o possuidor do imóvel não seja proprietário, mas ele seja um promitente
comprador, já exista uma compra e venda ou uma promessa de compra e
venda, mesmo que não tenha sido registrada, mas se a posse dele já é de
conhecimento da comunidade, esse promitente comprador já assume as
obrigações propter rem.

Mesmo efetivamente não tendo registrado. É o art. 1334, CC que


consolidou isso.

Olha o que diz o art. 1334, I, CC: “I – a quota proporcional e o


modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às
despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio”. E o §2o do mesmo artigo
diz: “São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo
disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de
direitos relativos às unidades autônomas”.
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Mesmo que efetivamente você não tenha registro, se a sua posse


é de ciência dos demais condôminos, você já assume as obrigações propter
rem.

É uma questão de função social. Não é você que está dando


função social? Então é você quem deverá arcar com as obrigações propter
rem.

Só para lembrar vocês: em termos de IPTU, pelo art. 35 do CTN


quem é o responsável pelo pagamento do IPTU não é só o proprietário.
Também quem tema posse do imóvel se responsabiliza pelo IPTU. As
obrigações propter rem se ampliam.
Isso é o principal quanto ao registro hoje no direito brasileiro. Tem
umas alterações recentes em lei e eu fico com medo que vocês não tenham.

Existe uma coisa muito comum que é a retificação de registro. O


cancelamento do registro que vocês estudaram comigo é apenas uma espécie
do gênero retificação. Nem toda retificação vai dar em cancelamento.

Houve uma mudança significativa da lei de registros públicos com


o advento da lei 10.931/2004. Essa lei alterou profundamente os artigos 213 e
214 da lei 6015/73.

Só para vocês terem uma idéia muito simples: quem pode retificar
registro são três pessoas: o oficial do registro, o juiz corregedor ou o juiz dentro
do juízo ordinário.

Exemplo: Rafaela, você chega no registro público imobiliário e diz


para o oficial que quer mudar o nome do prédio pois fizeram uma convenção
resolveram mudar o nome do prédio. Quem muda o nome do prédio é o oficial.
Basta fazer uma retificação unilateral. Quem muda é o próprio oficial. Não
precisa de juiz.

Outro exemplo: Rafaela chega para o oficial que seu terreno tem
100 m2 pelo que está descrito na escritura, mas ela quer que se faça uma
medida, pois o terreno tem 150m2. O que o oficial irá fazer? Ele irá convocar o
vizinho para ver se não tem nada de errado. Se o vizinho não se manifestar ou
se o vizinho concordar, quem faz essa retificação é o oficial, é uma retificação
bilateral.

É bilateral, pois foram ouvidos os vizinhos e eles não se


opuseram. Mas se os vizinhos não concordarem, vai para o juiz corregedor
essa discussão.

Toda vez que tem impugnação, art. 213, §6o, lei 6015/73, vai para
o juiz corregedor. Quando o juiz corregedor perceber que quando a pessoa
quer aumentar o terreno de 100 para 150 metros, ela não está querendo
apenas retificar, ela está querendo reivindicar uma área, demarcar uma área,
ela está querendo a usucapião. Então, sai da retificação e vai para a justiça
comum.
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Toda vez que ficar provado que a discussão não é de retificação,


mas sim sobre direito de propriedade, vai para a justiça comum.

É o art. 213 §6o que diz o seguinte: “Havendo impugnação e se as


partes não tiverem formalizado transação amigável para solucioná-la, o oficial
remeterá o processo ao juiz competente, que decidirá de plano ou após
instrução sumária, salvo se a controvérsia versar sobre direito de propriedade
de alguma das partes, hipótese em que remeterá o interessado para as vias
ordinárias”.

O juiz competente é o juiz corregedor permanente.

Vamos para outro modo de aquisição da propriedade que é a


acessão. É claro que tem dois tipos de acessão. Uma que não cai em concurso
e a outra que cai. A que não cai em concurso é a acessão natural. Pode cair
em prova de múltipla escolha.

E a que cai em concurso e que é plausível de discussões é a


acessão artificial.

O que é acessão natural? É o aluvião, avulsão, álveo


abandonado, formação de ilhas. Eu não vou estudar isso com vocês. Peço que
em casa vocês leiam para em uma prova de múltipla escolha vocês tenham
noção para saber a definição de cada um.

O que é importante é a acessão artificial, que foi sensivelmente


modificada no NCC.

Todos os exemplos partem dessa premissa: Nelson tem esse


terreno. Se é feita uma construção nesse terreno, como se chama essa
construção? Acessão.

Acessão artificial é tudo que se incorpora permanentemente ao


solo pelo trabalho humano. Se o terreno é meu, a presunção é de que essa
construção foi feita por quem? Pelo dono do terreno, por mim. Temos aquela
regra milenar do direito romano de que o acessório segue o principal.

Se o terreno é meu, a casa é minha e presume-se que foi feita


com o meu dinheiro. Art. 1253, CC: “Toda construção ou plantação existente
em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se
prove o contrário”.

Essa regra de que o acessório segue o principal é o princípio da


gravitação jurídica que está no art. 233, CC. O que é gravitação jurídica? O
acessório gravita em torno do principal. Então, se o terreno é meu, tudo o que
gravita, que se incorpora a ele, é meu.

Primeiro problema que eu trago para vocês. Flávio, você é do


MST, é um sem-terra. Você encontra o terreno do Nelson vazio e decide ficar
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nele. O Flávio entra no terreno e constrói uma casinha modesta. Fica lá por 4
meses.

Depois de 4 meses, Nelson aparece, ajuíza uma ação


reivindicatória para te tirar do imóvel. O Flávio tem direito de ser indenizado
pela construção que fez? Não, pois o art. 1255, CC diz que você é um
possuidor de má-fé.

Olha o que diz o art. 1255, CC: “Aquele que semeia, planta ou
edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes,
plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização”.

Qual é a sanção que o legislador dá ao possuidor de má-fé?


Perde a construção e não terá direito a indenização em razão da má-fé. Ele é
possuidor de má-fé porque ele tem a legítima noção de que o terreno não lhe
possui.

O Nelson pode pedir indenização pelos prejuízos causados pela


ocupação de Flávio? Pode desde que Nelson prove as perdas e danos, poderá
exigir indenização pelos danos causados no imóvel.

Muda alguma coisa se o Flávio construiu no meu terreno, pois ele


tinha uma escritura que dava a ele a falsa convicção de que era dono da coisa.
Ele foi lá e construiu pensando que o terreno era dele. Vamos mudar um pouco
o exemplo. Tinha um formal de partilha que você recebeu que te dava noção
de que você era dono e construiu lá.

Aí, Nelson aparece e diz que esse formal de partilha é nulo e que
ele é o dono. Quando eu entro com ação reivindicatória e o tiro do imóvel, ele
será indenizado pela acessão que ele fez? Sim, pois ele é um possuidor de
boa-fé (art. 1255, in fine, CC).

Ele terá direito à indenização pelo valor que ele gastou com a
casa ou pelo valor atual da construção? Pelo valor atual. O código silencia,
mas escrevam ao lada que é pelo valor atual para evitar o enriquecimento sem
causa.

Enquanto Nelson não indeniza Flávio, este tem direito de


retenção? Ele pode morar lá? Não tem nenhum artigo proibindo, mas a
jurisprudência remansosa do STJ é no sentido de que quem faz benfeitoria de
boa-fé tem direito de retenção, quanto mais quem fez acessão de boa-fé.

Nesse mesmo sentido está o enunciado 81 do CJF que concede


direito de retenção em favor de Flávio que fez acessão de boa-fé enquanto não
for indenizado.

Só que Flávio, possuidor de boa-fé, não construiu uma casa, mas


sim uma escola privada que tem 1000 alunos nesse terreno. Isso muda alguma
coisa? Muda, pois aí entra a função social da propriedade que acarreta a
chamada acessão inversa.
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Acessão inversa é o novo modelo jurídico do CC derivado da


função social da propriedade.

O que significa acessão inversa? Significa que diante da


importância da acessão, diante do fato da acessão ter um vulto econômico e
social superior ao valor do terreno, o acessório vira o principal e o principal vira
o acessório. A construção passa a ser o principal e o terreno passa a ser o
acessório.

Ou seja, Flávio você vai ficar com tudo e vai indenizar Nelson pelo
valor do terreno. É o parágrafo único do art. 1255: “Se a construção ou
plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-
fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento
da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo”.

Essa situação de acessão inversa é uma homenagem a quem


deu função social para a propriedade.

Nesse caso, a ponderação que o CC fez foi correta e razoável,


pois o direito fundamental da propriedade deve ser preservado em favor do
proprietário que é diligente. Se eu sou proprietário de um terreno e deixo
construírem nele, eu sou completamente omisso.

O que eu deveria ter feito imediatamente quando ele começou a


construir? Uma nunciação de obra nova, uma demolitória.

Veja uma situação que aconteceu em uma novela. Na novela


Rainha da Sucata a D. Armênia tinha um terreno em Santos. No primeiro
capítulo da novela a Regina Duarte recebe da herança do marido um terreno
em Santos. Nesse terreno ela constrói a fábrica chamada Rainha da Sucata.
No meio da novela aparece D. Armênia dizendo que aquele terreno em Santos
era dela. E que ela iria destruir a fábrica.

Se essa novela fosse reprisada, teria que ter o seu roteiro


modificado, porque Regina Duarte construiu de boa-fé, pensava que o imóvel
era dela e o valor da fábrica era significativamente superior do que o valor do
solo.

Então, é por isso que a acessão inversa tem uma realidade social
que impõe dinamismo e demonstra função social da propriedade no plano
concreto.

Eu tenho mais 4 questões fundamentais sobre acessão. Flávio e


Alessandra casam pois o pai dela tem um terreno no Recreio e deixou que eles
construíssem a casa deles nos fundos desse terreno. Eles casaram em
comunhão parcial de bens e, depois, construíram a casa.
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Dois anos depois do casamento, eles começam a brigar e


Alessandra o coloca para fora de casa. Flávio tem direito a 50% do valor da
construção da casa.

Olha o art. 1256, CC: “Se de ambas as partes houver má-fé,


adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir
o valor das acessões”.

O que quer dizer má-fé de ambas as partes? Constrói de má-fé


quem constrói sabendo que o terreno é de outra pessoa.

O pai da Alessandra também agiu de má-fé, pois, segundo o CC,


proprietário de má-fé é aquele que sabe que estão construindo em seu terreno
e nada faz.

Olha o § único do art. 1256: “Presume-se de má-fé o proprietário,


quando o trabalho de construção ou lavoura, se fez em sua presença e sem
impugnação sua”.

As questões principais de acessão entram agora. Aqui tem o


terreno A e aqui tem o terreno B. Vamos supor que Washington é o proprietário
do terreno B e ele constrói em seu terreno. Após a construção, Nelson aparece
dizendo que a construção invadiu 5% do seu terreno.

Mas Washington não invadiu porque quis. Ele pensou que fosse
dele pelo que constava na escritura. Nelson pode destruir os 5% da casa do
Washington porque ocupou o terreno dele? Não. O NCC criou a mini
desapropriação por interesse privado.

Olha o art. 1258, CC: “Se a construção, feita parcialmente em


solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte
deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido,
se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização
que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área
remanescente”.

Isso é uma mini desapropriação por interesse privado pois Nelson


está sofrendo uma pequena expropriação no seu imóvel. É a primeira vez que
o ordenamento jurídico permite que uma desapropriação seja feita não para
satisfazer interesse público ou de ordem social, mas para satisfazer o interesse
econômico de um vizinho.

Ou seja, é uma mini desapropriação que visa atender interesse


privado, na medida evidente da aplicação da função social da propriedade.

Washington vai indenizar Nelson pelo valor do terreno que ele


perdeu, mais a desvalorização da área remanescente.

E se esse cara entrou no meu terreno sem estar de boa-fé?


Quem gosta muito de ocupar parcialmente solo alheio de má-fé é construtora.
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Apesar de estar de má-fé, a construtora adquire os 5% do imóvel, pois na


ponderação entre a função social e a má-fé, a função social ainda vai
prevalecer.

Olha o § único do art. 1258, CC: “Pagando em décuplo as perdas


e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da
parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da
construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a
porção invasora sem grave prejuízo para a construção”.

Por que houve a predileção pela proteção a quem está de má-fé?


Para proteger terceiros de boa-fé. Anotem ao lado do § único do art. 1258, CC
que essa norma não é para proteger qualquer possuidor de boa-fé. É só
quando ficar provado que haverá lesão a terceiros adquirentes de boa-fé.

Tem enunciado 318 do CJF nesse sentido: “O direito à aquisição


da propriedade em favor do construtor de má-fé somente será viável quando
além dos requisitos do § único, houver necessidade de proteger terceiros de
boa-fé”.

Essa é uma das razões pelas quais as pessoas que compraram


apartamento da Encol e, por mais que a Encol não tivesse quitado as hipotecas
perante o banco, eles como adquirentes de boa-fé, como já tinham pago todo
preço do imóvel em vão, não tiveram que pagar o imóvel novamente.

A boa-fé deles e a confiança evitaram que a hipoteca pudesse ser


imposta a eles. É exatamente a aplicação do princípio da boa-fé nessa
situação.

Mesmo para proteger terceiros de boa-fé, quanto é que se vai ter


que pagar para que haja a mini desapropriação por interesse privado? O
décuplo, dez vezes mais do que se pagaria se aquela ocupação fosse feita de
boa-fé.
Por que eu estou dizendo que esse artigo 1258, § único só se
aplica a construção? Porque tem uma palavra que tem no § único que não tem
no caput que é “se a construção tiver valor consideravelmente superior”.

Na ocupação de boa-fé basta que essa construção tenha valor


superior. Se a ocupação for feita de má-fé, não basta que ela tenha valor
superior, ela terá que ter valor consideravelmente (só quando for prédio)
superior. Se for uma casinha, raramente uma casinha terá valor
consideravelmente superior.

Esse valor consideravelmente superior nem sempre é um valor


econômico, pode ser um valor social. Às vezes não é um prédio, mas a pessoa
construiu um hospital que pode não ter valor consideravelmente superior, mas
tem função social.

Quem construiu o hospital terá que realizar o pagamento em


décuplo, conforme o § único do art. 1258.
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Vamos voltar ao primeiro exemplo em que o Washington ocupou o


meu terreno de boa-fé, mas neste caso, ele ocupou 50% do meu terreno de
boa-fé. É possível que você fique com metade do meu imóvel? Sim, pois o CC
não apenas criou a mini desapropriação por interesse privado, mas ele também
criou a maxi desapropriação por interesse privado. Está no art. 1259, CC.

Quando você ocupa até 5% é a mini desapropriação, mas o CC


também percebeu que muitas vezes pessoas ocupam terrenos alheios em
áreas muito superiores a 5%.

Então, mesmo nessa ocupação de 50% é possível ter


desapropriação. Mas a diferença é que a mini desapropriação tanto se aceita
como ato de má-fé como de boa-fé. Já a maxi é só para quem é possuidor de
boa-fé.

Ou seja, quem está de má-fé jamais poderá ter essa


desapropriação favorável pelo CC. É só para quem está de boa-fé.

E tem uma segunda diferença que ressai da leitura do art. 1259,


CC. Se for maxi desapropriação, o Washington terá que pagar para o Nelson o
terreno que ele perdeu, a desvalorização do remanescente e o valor da
construção que se realizou no meu imóvel.

Se a sua casa vale 800 mil e metade dela está no meu imóvel,
você terá que me pagar 400 mil mais o valor da metade do terreno que eu
perdi e mais a desvalorização do remanescente. São 3 valores distintos que se
deve pagar na maxi desapropriação do direito privado, além de ter que ter boa-
fé.

Qual é o limite mínimo de um imóvel urbano? 125 m2. Está na lei


de loteamentos, lei 6766. Se ele me tomou 100m2, o cara não me deixou nada.
Se vocês fossem meus advogados, o que vocês me aconselhariam fazer?

Qual é o nome do instituto que se dá quando o Estado te


desapropria e você fica só com um resto de terreno que não vale nada? Direito
de extensão. Você diz que quer a desapropriação do todo.

A pessoa fica com tudo e me indeniza cabalmente. Pois para eu


ficar com nada, é melhor receber indenização pela totalidade do terreno e
comprar outro do que ficar com um resquício de terreno.

O CC não fala nada, mas ao lado do art. 1259, vocês coloquem a


possibilidade de se pleitear direito de extensão toda vez que o seu imóvel fique
tão reduzido que ele perca completamente a sua função social.

Se toda construção do Washington é feita no meu terreno, eu


aplico a figura da maxi desapropriação do direito privado? Não. Eu aplico a
acessão tradicional. Toda vez que a construção for feita totalmente no terreno
alheio eu uso a solução normal.
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Se ele fez de boa-fé, ele perde a casa e será indenizado. Mas se


ele não fez de boa-fé, e o imóvel dele tem valor consideravelmente superior,
ocorrerá a acessão inversa.

Então, sempre saibam a diferença entre edificações que invadem


parcialmente terreno alheio aplicam-se os arts. 1258 e 1259. Mas quando a
acessão é feita completamente no terreno alheio, é o art. 1255, CC.

Se vocês constroem uma casa e ela é invadida pelo Flávio que


faz um muro de arrimo para evitar que a casa caia. Esse muro de arrimo é
acessão? Isso é benfeitoria necessária.

Qual é a diferença entre acessão e benfeitoria necessária?


Sempre lembrem, benfeitoria é uma obra ou despesa que se incorpora a uma
coisa já existente. A base da benfeitoria é que ela é sempre uma coisa
acessória.

A benfeitoria sempre se realiza para uma de 3 funções: conservar,


melhorar ou embelezar uma coisa já existente. Se ela é feita para conservar,
ela é necessária; se ela é feita para melhorar, ela é útil; se ela é feita para
embelezar, ela é voluptuária.

A benfeitoria é feita sempre em função de algo já existente. Esse


muro de arrimo é feito com a finalidade de conservar a casa que já existe. Mas,
se nessa casa que você invadiu você constrói uma garagem, uma garagem é
acessório ou é benfeitoria? É uma benfeitoria útil, pois é uma obra feita para
melhorar a casa.

Se o invasor coloca piso de granito na casa, é uma benfeitoria


voluptuária, pois é feita para embelezar a coisa já existente.

Vocês têm que ter sempre em mente que a acessão inova porque
ela dá uma destinação econômica para onde nada existia até então. A
construção da casa em um terreno vazio que é o principal é ela que dá função
social. Então, essa que é a diferença entre acessão e benfeitoria.

Quando vocês colocam piso de mármore ou um muro de arrimo


na casa de vocês tem que averbar no registro de imóveis? Não.

Mas por que quando se constrói a casa deve-se averbar no RGI?


Porque a casa é acessão e acessão é modo de aquisição da propriedade. Com
isso, toda vez que eu tenho um terreno e construo uma casa, tenho que
averbar a construção dessa casa.

Tenho 3 palavras mágicas: matrícula, registro e averbação.


Matrícula é a certidão de nascimento do imóvel, é a identidade física do imóvel.
Quando é que muda a matrícula do imóvel? Se eu vendo o imóvel para alguém
a matrícula muda? Não. A matrícula somente muda quando há
desmembramento ou fusão que muda a identidade física do imóvel.
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Se o seu imóvel é ao lado é ao lado do meu e eu o compro, a sua


matrícula irá mudar pois mudou a sua identidade. Muda a matrícula pois vou ter
que fundir a sua matrícula com a do meu outro imóvel.

Quando se dá o registro? O ato de registrar sempre se dá quando


vocês levam para o registro imobiliário qualquer situação em que haja
constituição de direito real sobre imóvel.

Quando se usa a averbação? Quando se leva ao registro


qualquer ato que não seja de aquisição de direito real. Ou seja, você constrói
uma casa, você averba a construção.

Então, acessão é modo de aquisição da propriedade e benfeitoria


é simplesmente acessório. Se vocês entram em terreno alheio e colocam uma
vaca para arar a área e um trator para fazer a colheita das plantações. A vaca e
o trator são acessórios ou benfeitorias? Nenhum dos dois. São pertenças.

Qual é a diferença entre pertença, acessório e benfeitoria?


Acessão e benfeitoria se incorporam definitivamente à coisa. Já as pertenças
são bens móveis que mantêm a sua autonomia. Ou seja, eles são utilizados na
coisa, melhoram a coisa, mas mantêm a sua autonomia. Art. 93, CC.

As pertenças não são partes integrantes da coisa, ao contrário


das benfeitorias que se incorporam.

Quando vocês vendem uma fazenda, no silêncio do contrato, as


benfeitorias são incluídas ou excluídas? São incluídas porque o acessório
segue o principal. No silêncio do contrato as pertenças são incluídas ou não?
São excluídas. Tem que colocar a cláusula “porteira fechada” se quiser incluir
as pertenças, visto que essas mantêm a sua autonomia.

Aquele abraço e muitas felicidades para vocês. Amanhã veremos


usucapião.

Rio, 07.11.2007

Hoje vamos discutir sobre usucapião. Lembrem da aula de ontem,


não é isso? Rua! Registro usucapião e a acessão são os modos de aquisição
de propriedade e ficou faltando o usucapião, o último, termino com ele agora.
Vou dar o conceito. Coisa que eu gosto muito de fazer é ditar conceito, vamos
lá.

Usucapião. Modo de aquisição da propriedade e de outros direitos


reais pela posse prolongada da coisa, observando os requisitos legais.

Amigos, esse conceito que eu dei é muito importante por dois


aspectos. Primeiro: enganam-se os que pensam que usucapião é, apenas,
modo de aquisição de propriedade. Não é. A usucapião é modo de aquisição
de outros direitos reais.
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Vocês sabiam que vocês, por usucapião, podem adquirir uma


servidão? Por usucapião poderiam adquirir um usufruto? Podem, mas na aula
de hoje eu resumo, simplesmente, como a usucapião como modo de aquisição
da propriedade.

Mas, saibam que usucapião é passível de aquisição de outros


direitos reais. Essa é a primeira observação.

A segunda observação que deflui desse conceito é a mais


interessante. Aqui tem a posse e aqui tem a propriedade.

O que é posse? É o poder de fato de qualquer coisa. O que é


propriedade? É o poder de direito de qualquer coisa. Posse é o poder de fato.
Propriedade é o poder de direito.

Digam sem pestanejar, já. Qual é o único viaduto que vocês


conhecem que faz a ponte entre a posse e a propriedade? Usucapião.

Gente, usucapião é o viaduto que faz a travessia entre a posse e


a propriedade. Por quê? Porque a usucapião pega uma situação
eminentemente fática que é a posse e converte ela, no passar do tempo, em
direito de propriedade. Essa é a mágica da usucapião.

Agora, por que a aula da usucapião é longa? Porque esse


viaduto, essa ponte Rio Niterói, que separa essa posse dessa propriedade está
cheia de pedágio. Existem muitos pedágios nesta ponte chamado usucapião.

Por que pedágio? Porque existem vários requisitos de acesso ao


outro lado da ponte. E, só quem passar pelos vários pedágios alcança o seu
destino. É essa a lógica da usucapião.

A usucapião é modo originário ou modo derivado para aquisição


da propriedade? É originário. Ah, originário, isso. 99% da doutrina da
jurisprudência realmente entendem que a usucapião é modo originário. Eu
também entendo. Só Caio Mário que traz uma posição diferenciada.

Por que todo mundo diz que usucapião é modo originário. Pelo
seguinte: por que, quando acontece modo originário de aquisição de
propriedade, é quando não há qualquer relação jurídica entre o usucapiente e o
antigo proprietário da coisa.

Toda vez que não há qualquer relação jurídica entre o novo


proprietário, o que é o novo proprietário? O usucapiente e o antigo proprietário,
eu falo de modos originários.

Modos originários de aquisição são todos aqueles em que não


existe o fenômeno da transição. Ou seja, o antigo proprietário não transmite
nada para o novo proprietário.
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E, de fato, é o que acontece na usucapião. Porque na usucapião,


olha o que eu vou falar, o usucapiente não recebe a coisa do antigo
proprietário. Ele recebe a coisa contra o antigo proprietário.
A despeito do antigo proprietário, o novo proprietário exclui o
antigo, não existe relação jurídica entre eles. É por isso que a usucapião é
modo originário de aquisição de propriedade.

Quais, então, as duas conseqüências relevantes disso num


concurso público? Primeira conseqüência eu vou perguntar para vocês.
Quando vocês conseguem êxito numa sentença de usucapião, vocês ao
registrarem a sentença de usucapião, têm que pagar ITBI? Não. Por que não
tem que pagar ITBI? Porque ITBI é imposto de transmissão de bens imóveis.

Como a usucapião é modo originário, não existe modo


transmissão nenhuma, porque o antigo proprietário não transmitiu nada para o
novo proprietário. Então, não tem que pagar o fato gerador do ITBI. Modo de
aquisição originário. Então, isso é que é importante.

Segunda conseqüência prática. O que vocês acham disso?


Washington olha aqui. Você é proprietário de um terreno, certo? E você deu
esse terreno em hipoteca para mim, Nelson, em razão de uma dívida. Você tem
dívida comigo, você tem hipoteca.

Sabe o que aconteceu com esse terreno que está hipotecado? O


Washington e Nelson, não fiscalizaram esse terreno. E o que acontece? O
nosso amigo Flávio Gomes entra no terreno, ele é um sem-terra, e você fica
aqui, vamos supor 6 anos, Flávio. E você consegue a usucapião.

A pergunta do concurso era: quando Flávio Gomes consegue


usucapião desse terreno aqui, a hipoteca que existia contra Washington ela
existe contra o usucapiente? Ela subsiste? Não. Claro que não. Por que claro
que ela não subsiste? Porque usucapião é modo originário.

E sabe qual é a vantagem de usucapião ser modo originário?


Olha que bacana. É que, quando o usucapiente se torna dono, ele recebe a
propriedade líquida, imaculada, isenta de visto. Ele recebe a propriedade,
como se a propriedade não tivesse restrição anterior.
Então, a grande vantagem da usucapião como modo originário é
exatamente essa possibilidade do usucapiente não ter que arcar com os ônus
reais que haviam contra o antigo proprietário, por ser modo originário.

Agora, ontem vocês estudaram comigo registro. Registro é modo


originário ou derivado? É claro que é derivado.

E se registro é modo derivado, eu pergunto: Washington, o seu


imóvel está hipotecado. Você vende aqui para o Flávio Gomes. A minha
pergunta é a seguinte: você vende para o Flávio Gomes. A hipoteca que existia
contra você ainda incidirá para o Flávio? Claro que incidirá, porque se registro
é modo derivado, toda aquisição feita através do registro mobiliário transfere
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para o novo proprietário todos os encargos e restrições que haviam contra o


antigo.

Então, essas são as discussões concretas em concurso público


de saber a diferença entre usucapião como modo originário e os outros modos
de aquisição de propriedade que seriam modos derivados. Esse é o primeiro
ponto da aula.

Sempre tem aluno falando assim: Nelson, tudo bem que o


usucapiente não tem que pagar ITBI, porque usucapião é o modo originário.

Agora, a pergunta que eu faço para vocês é: e quando vocês


conseguem usucapião do imóvel, vocês têm que pagar, por exemplo, é um
apartamento que vocês conseguem usucapir. Vocês têm que pagar o IPTU
dele? Vocês têm que pagar ou não, porque é modo originário. Claro que tem
que pagar.

Por quê? Porque é obrigação propter rem e tem que pagar os


ônus reais. Por quê? Porque, mesmo sendo modo originário, os ônus reais
anteriores que não foram pagos eles incidem sobre a coisa. É por isso que o
usucapiente tem que pagar IPTU atrasado, Imposto Rural atrasado, só que nos
últimos 5 anos, porque o resto foi comido pela prescrição do crédito tributário.

Então, sempre paga. Nunca confundam ITBI com aquelas


tributações reais que são IPTU e aqueles outros. Aí é diferente.

Então, pessoal, agora com o fim desses esclarecimentos eu vou


entrar na aula de usucapião propriamente dita, lhes dizendo que a usucapião
tem requisitos, que são requisitos pessoais, requisitos reais e requisitos
formais.

Usucapião tem requisitos reais, pessoais e formais. Vamos


começar pelos pessoais. Olha aqui, por que tem muita gente boa que escreve
na prova: usucapião é a mesma coisa que prescrição aquisitiva. E eu detesto
essa aproximação.

Usucapião não tem nada a ver com prescrição aquisitiva. Por que
não tem nada a ver? Eu não posso, por que prescrição é o quê? É o modo de
extinção de pretensões. Não é isso? Usucapião não é modo de extinção de
pretensões. É modo de aquisição de propriedades.

Sabe qual é a única semelhança entre prescrição e usucapião? A


única semelhança entre elas é o artigo 1244 do Código Civil. Porque o 1244
me diz que todas as causas que impedem, suspendem ou interrompem a
prescrição se aplicam à usucapião.

Então, gente, primeiro cuidado que vocês têm que ter em questão
aberta que trate de usucapião. Todas aquelas causas que impedem,
suspendem ou interrompem a prescrição, elas também impedem, suspendem
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ou interrompem a usucapião. É a única coisa em comum que existe entre


prescrição e usucapião.

Então, querem ver um exemplo? Washington, vamos supor que


você quer o usucapir o terreno, e o prazo de usucapião é de 10 anos. 10 anos,
gente, é o prazo para que o Washington usucapir desse terreno aqui. 10 anos.

Aí o que acontece, pessoal? Ele consegue completar o prazo.


Todo feliz, faceiro e fogoso, Washington ajuíza ação de usucapião. Quando é
que ele ajuíza ação de usucapião? Quem é o réu principal? Existe
litisconsórcio passivo necessário.

Mas, quem é o litisconsorte mesmo? O proprietário, não é? Então,


ele vai lá e procura o proprietário. O que ele descobre? Que o proprietário era o
seu Francisco. Só que, olha bem Washington, o proprietário, seu Francisco,
morreu quando você tinha 8 anos de posse.

E, aí, pergunta-se: e, depois, nos meus dois anos quem ficou?


Foram os 4 filhos dele. Ou seja: Huguinho, Zezinho, Luizinho e Pedro. Só que
Pedro tem 14 anos de idade. E todos esses herdeiros são maiores. Os três são
maiores, e Pedro tem 14 anos de idade.

Pergunta: ele conseguiu ficar aqui? Não. Sabe por que ele não
conseguiu ficar aqui? Porque quando deu oito anos um dos herdeiros não era
absolutamente incapaz? Cobre a prescrição quando é absolutamente incapaz,
contra o menor de 16 anos? Não.

Então se não ocorre a prescrição quando não é absolutamente


incapaz, o que não ocorre também? A usucapião. A usucapião pelo art. 1244
não ocorre também.

Então, esse prazo aqui ficou interrompido ou suspenso?


Suspenso. Porque sempre sai com as diferenças entre as causas interruptivas
e as causas suspensivas.

Todas as causas suspensivas da prescrição e, por conseguinte,


da usucapião, são causas subjetivas, são causas personalíssimas. Marido
contra mulher, pai contra filho, contra absolutamente incapaz. Então, isso aqui
é causa suspensiva. Então parou o tempo.

Só que tem bons alunos concentrados lá atrás que falam: Nelson,


mas espere aí, só não usucapiu contra ele. Mas, o usucapiu o resto do terreno.
Por quê? Porque os outros são maiores. O usucapiu o resto do terreno? Não.
Por que esta causa suspensiva vai se comunicar aos outros?
Olha isso é pergunta de tudo quanto é concurso.

Por que isso aqui não é um inventário que está aberto? O


inventário é um bem divisível ou indivisível? Indivisível. Então essa cláusula se
comunica aqui. Ou seja, sabe o que eu quero dizer Washington? Que o seu
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prazo de oito anos só volta a correr no momento em que esse menino


completar 16 anos.

Só quando ele completar 16 anos que volta a correr. Volta a correr


de onde? Parou. Por quê? A prescrição não corre contra o absolutamente
incapaz. Quando ele tiver 16 anos volta a correr. Esse exemplo foi apenas para
vocês botarem na cabeça.

Todo examinador adora colocar uma situação aqui no meio. Tem


um caso suspensivo ou interruptivo da usucapião que vocês têm que analisar
exatamente, porque isso é muito importante na hora da constatação do prazo.

Então são requisitos pessoais. Por que são requisitos pessoais?


Porque não há usucapião de marido contra mulher, não há usucapião de pai
contra filho, não há usucapião contra o absolutamente incapaz.

Então, sempre fiquem atentos a essas causas suspensivas ou


impeditivas ao curso da prescrição. Bacana, gente? Sempre fiquem ligados
com isso.

Agora que eu falei disso aqui, nós vamos entrar na parte dos
requisitos reais da usucapião. Requisitos reais é uma parte importante da aula.

O que eu vou perguntar a vocês é qual o tipo de imóvel é passível


de usucapião? Qual o bem móvel pode ser usucapido? Qual não pode? Então,
vamos começar do fácil.

Há possibilidade de usucapião de bem público? Não. Para vocês


não. Ou seja, numa prova múltipla escolha os bens públicos são inusucapíveis,
tanto pelo art. 183 como pelo art. 191 da Constituição Federal que impedem a
usucapião de bens públicos

E quando eles impedem usucapião de bens públicos, é de


qualquer bem público. Quais sejam: bens de uso comum do povo, bens de uso
especial e bem dominical.

Os dominicais são chamados também de que? Patrimoniais.


Dominicais ou patrimoniais. Ou seja, não tem usucapião bem de uso comum do
povo, não tem usucapião de bem de uso especial e não tem usucapião de bem
dominical.

Só para relembrar os bens de uso comum do povo são aqueles


afetados em favor da coletividade, como rua, praia e praça. Os bens de uso
especiais são aqueles que são afetados em favor de uma atividade da
administração como, por exemplo, o prédio do fórum.

E os bens dominicais, são afetados? Não, porque eles são


utilizados para uma atividade patrimonial do poder público, mas, mesmo assim,
eles são inusucapíveis porque os artigos 183 e 191 assim o querem.
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Agora, não é só a Constituição que diz que o bem público é


inusucapível, o artigo 102 do Código Civil, na mesma linha reitera e diz que
bem público não é passível de usucapião, art. 102 do CC.

Só que vocês são meus alunos, e não vão me decepcionar, eu


pergunto o seguinte: O que é que você acha da seguinte situação? Tem um
imóvel que pertence ao Estado do Rio de Janeiro que está largado,
abandonado, e vem um particular, entra lá dentro e fica por 10 anos nesse
bem, que é o bem público mas está abandonado.

O particular deveria usucapir? Deveria. Sabe por que deveria?


Porque este bem é formalmente público, mas ele não é materialmente público.
Essa distinção é importante e é o que o examinador quer ouvir isso em uma
prova dessas.
Qual a distinção ente um bem formalmente público e um
materialmente público? O bem materialmente público é aquele que pertence a
pessoa jurídica de direito público e recebe a função social.

Já o bem formalmente público pertence a pessoa jurídica, está


registrado no nome do estado, mas não é dotado de função social, não recebe
destinação relevante.

A minha posição e que é a mesma posição de Celso Bastos, que


é a mesma posição de alguns outros autores que é a seguinte: claro que
haverá usucapião se o bem for formalmente público porque ele não ostenta
função social.

Mas Constituição não permite? Opa eu estou interpretando a


constituição em um sentido integrativo. E em um sentido integrativo sabe o que
eu penso? Que quando o artigo 183 e 191 proíbem a usucapião de bem
público, é de bem materialmente público.

E sabe por que a Constituição só proíbe a do materialmente


público? Porque Celso Antônio Bandeira de Melo fala o seguinte: “o bem
particular tem função social, o bem público é função social.” Ou seja, se é
exigida função social do bem particular, quanto mais do bem público.

Então o que eu quero que você bote na cabeça é que existe um


mito, qual mito? O mito da imprescritibilidade do bem público. Tirem esses
mitos da cabeça, tirem esses dogmas do raciocínio de vocês.

Agora, não venham me bater amanhã se cair em uma prova de


múltipla escolha, pois nestas provas não cabem usucapião de nenhum imóvel
público. Isso só serve para um prova aberta, pois o examinador quer ver se
vocês conseguem sair do raciocínio puramente legislativo, tá bom?

Então, vamos para a segunda questão dos direitos reais. Alunos,


a segunda questão dos direitos reais é a seguinte: Cabe usucapião de um bem
que pertence a uma sociedade de economia mista ou uma empresa pública?
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Vou perguntar, em tese cabe? Claro que em tese cabe, porque


uma sociedade de economia mista e empresa pública são pessoas jurídicas de
direito privado e se elas são pessoas jurídicas de direito privado e paraestatais
e o que diz o artigo 98 do CC? O art. 98 do CC diz que bens públicos são
aqueles que pertencem a pessoa jurídica de direito público.

Então os bens dessas empresas são particulares e, naturalmente,


são bens usucapíveis. Só que lá vou eu de novo e agora com apoio do STF. O
STF diz que esse critério puramente formal do CC não compensa, porque que
não compensa?

Porque imagine vocês a Petrobras, é pessoa jurídica de direito


privado, não é? É sociedade de economia mista, não é? Mas alguém admite a
possibilidade de usucapião de uma refinaria? Não, ninguém admite. E por que
ninguém admite? Porque, apesar deste bem pertencer a uma pessoa jurídica
de direito privado, esse bem recebe uma destinação pública, está afetado a
uma finalidade pública e, uma vez que tem finalidade pública, ele se torna
inusucapível.

Eu quero abrir novamente a noção que vocês têm, e qual que é a


noção? A questão do bem se ele é público ou é privado não é pela origem, é
pela sua finalidade, pelo seu destino, pela sua efetividade.

Nós vivemos em uma época hoje no Brasil em que não interessa


mais o rótulo e o que interessa é a destinação, é a finalidade. Se o bem
pertence a uma sociedade de economia mista ou uma empresa pública, mas
ele recebe uma finalidade pública esse bem se torna inusucapível, posição do
STF.

Agora, digo mais, terceira pergunta que eu faço: Gabriel você entrou
nesse terreno aqui e ficou 10 anos e você quer o usucapião deste terreno onde
você morou 10 anos e você ajuíza a ação contra o proprietário, só que você
descobre que esse terreno não está registrado no nome de ninguém, você
acha que isso é raro?

A coisa do terreno sem dono no Brasil é algo comum, acontece toda


hora, nosso sistema é muito desorganizado. Pergunta: Cabe o usucapião de
imóvel que não esta no nome de ninguém? Então, eu vou dizer as duas
posições: tem a posição dos administrativistas e eles entendem que quando o
Brasil foi descoberto as terras se tornaram públicas e no que elas se tornaram
públicas e ninguém registrou ate hoje continua sendo bem público, portanto, é
inusucapível.

Só que como todos os administrativistas são uns derrotados é


obvio que a posição deles caiu porque o STJ adora os civilistas. E o que os
civilistas mostraram para o STJ e há cinco o STJ acolhe? Que o terreno que
não este em nome de ninguém não é bem publico não, é res nullius, é coisa de
ninguém.
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E já caiu no MPF, são chamadas terras adéspotas. Terras


adéspotas, terras sem dono. E se é adéspota, que é sem dono, não é bem
público, é bem privado, e se é bem privado e passível de usucapião.

Agora, o STJ é bem claro e criterioso, sabe o que ele diz: que
nada impede, todavia, que o poder público venha em defesa, na contestação, e
com base na lei 6383/76, consiga o poder público na contestação demonstrar
que este imóvel já sofreu ação discriminatória.

O que é uma ação discriminatória? É uma ação ajuizada pelo


poder público para discriminar aquilo que é público do que é privado, ou seja,
vou repetir, Gabriel, nada impede que a União, o estado ou o município chegue
na contestação e diga seu juiz, alto lá, antes do Gabriel completar 10 anos nós
ajuizamos uma ação discriminatória.

E a finalidade desta ação discriminatória é mostrar que aquele


imóvel pertence ao poder público. Mas se essa ação não for ajuizada,
prevalece a tese de que aquele bem era um bem privado e, portanto,
usucapível. Então para perceber que vocês entenderam: essa presunção de
que o imóvel é res nullius é uma presunção absoluta ou relativa? É relativa.

Pergunta de aluno: inaudível. Resposta do professor: Não é que


ela neste caso se manifestaria, ela pode, mas ela deve ser chamada. Por mais
que o imóvel seja sem dono é litisconsórcio necessário.
Então vai chegar a União vai ver que esse cara está querendo
este imóvel, esse imóvel é sem dono, mas o que eles vão dizer? Mas nós
ajuizamos uma ação discriminatória, então necessariamente as Fazendas
sempre vão saber dessa demanda? Em qualquer processo, vão tentar uma
saída para isso.

Agora, gente, continuando na questão dos requisitos reais. Bem


de família é usucapível? Em primeiro lugar, há dois tipos de bens de família.
Então, o que acontece, existem dois tipos de bens de família: o bem de família
voluntário e o bem de família legal.

O bem de família voluntário é aquele que está no artigo 1711 do


CC que é instituído pela própria entidade familiar. O bem de família legal que é
a impenhorabilidade do imóvel residencial da lei 8009/90. Impenhorabilidade do
imóvel residencial significa o quê? Bem de família legal.

Eu pergunto: Cabe a usucapião sobre o bem de família? É obvio


que cabe, tanto na modalidade voluntária quanto na modalidade legal. Sabe
por quê?

Gabriel, se você entrou nesse bem de família aqui, ficou 10 anos


morando lá, tranqüilo, em paz e ninguém te incomodou. É por quê? É porque
aquele só era formalmente um bem de família, mas não era materialmente um
bem de família. Ele tinha cara de um bem de família, mas não tinha destinação,
legitimação e merecimento de bem de família.
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É por isso que um bem de família é perfeitamente usucapível. Só


se torna bem de família se receber a destinação adequada a sua origem.
Então, é claro que tem usucapião.

Mais uma última: Olha, vou fazer uma pergunta para quem não
pegou. É a ultima dos requisitos reais. Washington, eu doei este imóvel para
você, esse terreno, você é meu amigo, doei um terreno em Itaboraí para você.

Só que o Washington é um calhorda e não quis receber esse


presente com carinho e você se tornou dono, mas nunca foi lá, beleza? Só que
eu sou um cara esperto e doei o bem para ele com uma clausula de
inalienabilidade. Você nunca vai lá, mas também nunca poderá vender, nem
nunca vai poder doar. Então, eu te doei com clausula de inalienabilidade.

Como o Washington nunca foi lá, o que aconteceu? O Flávio


Gomes começou a possuir o terreno vazio e ficou lá 10 anos. Flavio é possível
usucapir um terreno com cláusula de inalienabilidade? É? Por quê? Se a
cláusula de inalienabilidade não pode nem doar e nem vender. Por que pode
usucapir?

Lá no início da aula, porque o usucapião é modo originário de


aquisição de propriedade. Como o usucapião é modo originário, quando o
usucapiente se torna dono, todas as restrições que existiam contra o antigo
proprietário não incidem mais contra o usucapiente, ou seja, a usucapião faz
com o usucapiente receba a coisa límpida.

O que a cláusula de inalienabilidade impede, o que a cláusula de


inalienabilidade impede são os modos derivados de aquisição, jamais os
modos originários de aquisição.

Vamos trabalhar com os requisitos formais do usucapião. Eu quero


ouvir de vocês um número de zero a dez, vamos fazer um bingo aqui. Quantas
modalidades de usucapião temos no Brasil, de zero a dez? Nós temos sete,
são sete modalidades e trabalharemos as sete com vocês. Sabe o que vocês
vão ver hoje?

Vocês vão ver que eu tenho duas usucapiões extraordinárias,


duas ordinárias, uma urbana, uma rural e uma coletiva. Totalizando sete
modalidades de usucapião. Agora, eu atravessarei os requisitos formais delas.
Começando pela usucapião extraordinária.

Pessoal quem estiver copiando vai para o artigo 1238 do CC ele


versa sobre a usucapião extraordinária. Não vou ficar lendo artigo não, vou
fazer logo um bate-bola com vocês sobre quais são os requisitos para fazer
usucapião.

O primeiro requisito está estampado na leitura do 1238 é esse


aqui: É o PMP, posse mansa e pacífica. Rafaela, você pode botar numa prova
que posse mansa e pacífica é a posse daquele possuidor que é amigo dos
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vizinhos, convida eles pro almoço, joga conversa fiada com o vizinho, você
pode falar que isso é uma posse mansa e pacífica? É obvio que não.

Posse mansa e pacífica é aquela que não sofreu oposição judicial


séria em toda sua trajetória. Reforçando: é aquela que não sofreu oposição
judicial séria. Agora, vou explicar através de exemplos para vocês sempre
lembrarem: O Washington ele queria usucapir um imóvel em 10 anos, dez anos
é o prazo.

O Washington já estava lá há 8 anos, todo feliz e tranqüilo. Estava


faltando dois anos e o que é que aparece? O malvado Flávio Gomes, que é o
proprietário do terreno. O que você faz Flávio quando vê o Washington no
terreno? Qual é a ação que o proprietário ajuíza contra o não proprietário
mesmo?

Ajuíza uma ação reivindicatória. Agora olha como no Brasil é


como vocês sabem, que a nossa justiça é lenta você Flávio só ganha essa
demanda contra Washington quando ele já estava lá há 12 anos.

Com 12 anos vem uma sentença procedente e com trânsito


julgado. Ai nessa hora o Flávio falou: eu tenho a sentença julgada e sai do meu
terreno. Ai o Washington responde: ganhou, mas não levou, porque eu já tenho
12 anos, já tenho mais que o prazo necessário para a usucapião.

Você leve Washington? Não. Por quê? Porque esse momento da


sentença vai retroagir para gerar a interrupção do prazo de usucapião a contar
de quando? Do ajuizamento da demanda pelo art. 219, parágrafo primeiro do
CPC.

Vou repetir para quem não ficou atento: por mais que a sentença
tenha sido proferida quando o prazo da usucapião já foi ultrapassado, essa
sentença terá o efeito de interromper a prescrição retroativamente ao momento
do ajuizamento da demanda.
E qual é o momento do ajuizamento da demanda em uma
comarca como o Rio de Janeiro? A distribuição do feito, ou seja, pessoal,
ajuizamento da demanda, distribuição, protocolou. Art. 219, parágrafo primeiro
do CPC.

O que isso quer dizer? Qual é o momento em que a posse perde


a sua mansidão e a sua pacificidade? Quando há uma oposição judicial séria.
E quando houve oposição judicial séria? Quando o devido processo legal foi
ajuizado.

Nesse momento interrompeu-se o prazo de usucapião. É isso que


vocês têm que saber.

Se vocês têm uma trajetória de possuir o bem e durante toda


posse ninguém ajuizou contra vocês uma ação possessória ou uma ação
reivindicatória, se não houve esse ajuizamento, essa demanda, ótimo. A posse
de vocês manteve a mansidão e a pacificidade.
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Mas, se por acaso essa sentença foi julgada improcedente? Muda


alguma coisa? Claro que muda, sabe por quê? Porque a oposição judicial não
foi séria. Então, se a sentença foi improcedente, Washington conseguiu a
usucapião porque essa ação foi ajuizada de maneira irresponsável, leviana e
você consegue o usucapião.

Então moral da história, essa sentença só provoca esse efeito


interruptivo retroativo se ao final a demanda for julgada procedente. Ai você
pergunta assim: Nelson, mas uma notificação extrajudicial não interrompe o
prazo de usucapião? Não, claro que não.

Gente, como é que vocês admitem que a usucapião pode ser


paralisada por uma medida extrajudicial. Jamais. A usucapião tem uma função
social da posse relevante de mais para ser paralisada por notificação
extrajudicial, é só o devido processo legal com o contraditório e com ampla
defesa que fazem com que a posse perca sua mansidão e sua pacificidade.

Muito bem pessoal, agora olha aqui: número 1 a posse tem que
ser mansa e pacífica, e número 2, qual que é o segundo requisito para que se
consiga uma usucapião extraordinária? PAD, posse com animus domini.

O que é animus domini? É o desejo do possuidor de ser dono da


coisa. É a intenção do possuidor em ser proprietário, ou seja, o possuidor sabe
que não é dono, até mesmo sabe quem é o proprietário, até conhece o
proprietário, mas qual é o objetivo do possuidor com animus domini? Ele quer
dar uma rasteira no proprietário, ele quer substituir o proprietário, ele tem a
intenção de ser o novo dono, essa que é a posse com animus domini.

Eu tenho um terreno em Montes claros e aí gente como eu confio


demais no Vitor, coloquei o Vitor como capataz no meu terreno. E eu durante
18 anos paguei um salário mínimo para o Vitor para ele ser capataz da minha
fazenda. Gente durante esses 18 anos eu nunca fui à fazenda. Deixei o Vitor lá
feliz.

Pergunta: Depois de 18 anos o Vitor pode usucapir? Não. Por


quê? O que falta à usucapião? Se vocês falarem que o que falta é animus
domini na prova é ZERO! O que falta ao Vitor é uma coisa muito pior, é posse.
Tomem cuidado. Muito antes de vocês pensarem em animus domini vocês têm
que pensar que é carecedor de ação um cara que nem ao menos tenha posse.

Ou seja, é posse com animus domini. Então, primeiro tem que


saber se o cara tem posse. O Vítor não tem posse, ele é mero detentor.
Detentor não pode ajuizar ação de usucapião.

O Vítor é detentor porque ele não possui a coisa em nome


próprio, ele a possui em nome alheio. Ele é um mero subordinado, um mero
cumpridor de ordens. O art. 1198, CC traz a lume a hipótese de haver um
detentor.
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61

Como o detentor é apenas um longa manus do possuidor, como


ele é apenas um simples instrumento do possuidor, detentor não pode aju8izar
ação de usucapião porque detentor não tem posse.

Vamos supor que eu tenho um outro terreno lá em Montes Claros


e esse outro terreno eu arrendei para o Gabriel. O Gabriel é arrendatário do
Nelson há 15 anos. Depois desses 15 anos ele vai usucapir o terreno? Não,
pois falta para ele, nesse caso, animus domini.

Nesse exemplo o Gabriel tem posse. Se ele tem posse porque ele
é arrendatário, por que ele não tem animus domini? Esse é um exemplo onde
ele tem posse, mas ele tem apenas a posse direta.

Ou seja, todas as vezes que alguém entra no imóvel de vocês em


virtude de uma relação jurídica contratual, seja como locatário, arrendatário ou
usufrutuário, eu falo que esse cara que entrou tem posse direta. Ele está na
coisa por um contrato que o investiu na posse.

Então, sempre lembrem, toda vez que há um possuidor direto, o


possuidor direto não tem animus domini, pois todo dia que o arrendatário está
no terreno, ele se lembra que enquanto ele exerce a posse direta, o
proprietário nunca deixou de exercer a posse indireta do art. 1197, CC.

Então, como é que o cara pode ter animus domini se o tempo


inteiro ele reconhece que só está na coisa em virtude de uma relação jurídica
com o possuidor indireto?

Quem não tem animus domini? São as pessoas que estão na


coisa investidas de uma relação jurídica contratual porque são possuidores
diretos. Esses não têm animus domini.

Zé Rainha invadiu o terreno de vocês, tirou vocês de lá e ficou no


terreno 10 anos sem ninguém incomodar. Zé Rainha vai usucapir? Vai, pois ele
possui animus domini.

Animus domini não é a intenção do possuidor de ser o dono da


coisa? Zé Rainha tinha alguma relação jurídica contratual com o proprietário?
Não. Zé Rainha entrou na coisa para se tornar o dono.
Mesmo ele tendo posse de má-fé e não tendo justo título ele irá
usucapir, pois usucapião extraordinária não exige boa-fé e nem justo título.
Então, se ele ficar lá durante 10 anos sem ninguém incomodar, houve posse
mansa e pacífica? Houve. Ele tem posse com animus domini e posse mansa e
pacífica, então ele pode tranqüilamente usucapir.

Vocês têm que ter muito cuidado com os requisitos da usucapião


extraordinária.

Pergunta de aluno: inaudível. Resposta do prof.: Essa questão da


interversão da posse é muito legal, mas eu só vou discutir com vocês daqui a
duas semanas. Se eu entrar na interversão da posse, a gente se perde um
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pouquinho. Mas o que ele está perguntando é um locatário, um capataz nunca


vai usucapir? Vão, mas em hipóteses especiais.

Filipe, se você entrou em um terreno largado, que não tinha


ninguém, teve posse mansa e pacífica, teve posse com animus domini e a
única coisa que você fez nesse tempo todo em que possuiu o terreno foi murar
o terreno e um vez por semana ia lá para ver se estava tudo bem.

Você não morou lá, não realizou nenhuma atividade econômica,


não teve nenhuma função social a sua posse, mesmo assim, ele vai usucapir?
Vai, em 15 anos.

No CC/2002 eu tenho 2 usucapiões extraordinárias. Uma de 15 e


outra de 10 anos. No art. 1238, CC o caput é de 15 anos e o § único é de 10
anos.

Quais são essas 2 modalidades de usucapião extraordinária? É o


seguinte: quando vocês são possuidores, mas não ostentam qualquer função
social, vocês não dão moradia, não edificam e vocês não plantam, vocês vão
usucapir em 15 anos.

Mas se você, além de possuir, morar no imóvel ou der qualquer


forma de função social, qual é o seu prêmio? O prazo cai para 10 anos. É a
usucapião extraordinária com função social do § único do art. 1238.

Miguel Reale usa uma terminologia legal. Ele fala que isso aqui é
a posse trabalho e a posse trabalho tem mais mérito do que a posse simples.

Art. 1238, caput é a posse simples e art. 1238, parágrafo único é


a posse trabalho. Mas essa posse trabalho não passa de uma interessante
expressão que resume a idéia da função social da posse.

Pergunta de aluno: inaudível. Resposta do prof.: Gente, olha que


ótima pergunta: Nelson, quer dizer que o Felipe vai usucapir sem ter dado
função social nenhuma? Numa ponderação de interesses o legislador ainda
acha que é mais importante para o ordenamento jurídico prestigiar um
possuidor mesmo que ele não tenha dado função social do que um proprietário
desidioso.

Mas se esse possuidor ainda deu função social, essa ponderação


tem que ser mais branda, no sentido de que ele deve demorar menos tempo
para usucapir.

Então, essa é a idéia. A posse para ser posse em si, não requer
uma função social, mas se ela é posse e ainda tem função social, melhor
ainda. O ordenamento jurídico torna-a merecedora de uma redução de prazo.
Isso sim é a aplicação da proporcionalidade no art. 1238, CC.

Vamos falar sobre usucapião ordinária. A usucapião ordinária tem


residência no art. 1242 do CC. Quais são os requisitos que a usucapião
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63

ordinária exige e que não são exigidos para a extraordinária? Justo título e
boa-fé.

Justo título e boa-fé sempre andam juntos.

Justo título é uma das questões mais difíceis do direito civil. Eu


vou dar um exemplo para vocês que corresponde a toda e qualquer questão de
justo título de concurso público.

Sempre que o examinador vai perguntar de justo título ele vai


pensar nesse exemplo.

Washington, eu vendo para você uma fazenda. Você adquiriu a


fazenda por escritura pública de compra e venda. Washington, você está
morando nessa fazenda há 11 anos. Após 11 anos o Flávio Gomes aparece e
diz que Nelson fez uma venda a non domino e que o bem pertencia a ele.

Flávio ajuíza ação reivindicatória para retirar Washington de lá. O


que Washington pode alegar em defesa? Usucapião. Ele vai, pela súmula 237
do STF, alegar usucapião em defesa.

E por que ele vai alegar usucapião em defesa? Primeiro, durante


11 anos ele não teve posse mansa e pacífica? Teve. Ele teve uma posse sem
sofrer qualquer oposição judicial séria.

Segundo, ele teve animus domini? Teve, tranquilamente que


Washington teve a intenção de dono. Terceiro, ele teve justo título? Teve. O que
é um justo título? Ele tem um justo título.

Justo título, pessoal, é um documento em tese apto a transferir a


propriedade. Simples, não é? Mas o que eu quero dizer, e agora fica fácil para
vocês visualizarem. Justo título, pessoal, é qualquer documento que dá ao
adquirente, que dá a Washington a falsa suposição de que ele é o dono da
coisa.

Ou seja, por que o justo título não é qualquer documento chulé


(sem validade)? O justo título é um documento que extrinsecamente,
externamente ele é perfeito. Qualquer um de vocês na sala de aula se olhar
para um justo título, vão dizer eu vou comprar esse imóvel, porque é idôneo
para transmitir propriedade. Ou seja, o justo título é um documento que em
tese é perfeito para a aquisição de propriedade.

Então, qual é o problema dele? O problema é que apesar dele ter


uma aparência perfeita, ele contém um vício que impede que essa propriedade
seja verdadeiramente transmitida.

Em 99% dos casos em concurso público, qual é esse vício? É a


aquisição a non domino. É ele ser proveniente de quem não é proprietário.
Apesar do título de aparência de legítimo, na verdade, esse título não transferiu
a propriedade porque ele é eivado de nulidade.
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64

Qual é a mágica da usucapião? O tempo nesse meu exemplo foi


de 11 anos. O que o tempo fez? O tempo é como se fosse uma vacina que
cura o título, é como se fosse uma fórmula milagrosa que elimina o defeito do
justo título.

O tempo faz a mágica de converter o justo título em um título justo


para transmitir propriedade. Então, aqueles vícios são sanados pelo longo
prazo.

E foi isso que aconteceu com Washington. Ele ficou ali mais de 10
anos e conseguiu sanar o vício. Se Washington não era proprietário porque o
título era a non domino, ele se tornou proprietário pela usucapião porque o
justo título fea esse milagre.

Quem é que deve usucapir em prazo mais curto? O cara que tem
usucapião extraordinária ou ordinária? Usucapião ordinária.

Quem tem mais merecimento? Aquele que estava na coisa com


base no justo título ou sem? É claro que esse que possuía justo título tem mais
merecimento.

É por isso que os prazos de usucapião ordinária são prazos de 10


e 5 anos. São prazos mais curtos do que o prazo de usucapião extraordinária.

Daniele se, por acaso, um cara pega um papel e escreve que está
te transmitindo um terreno no Leblon. Esse papel é justo título? É óbvio que
não. Justo título é um documento em tese idôneo a enganar pessoas de
capacidade de entendimento razoável, ou seja, é um documento que
externamente induz alguém a acreditar que está adquirindo propriedade.

Eu só posso falar que você tem um justo título na mão quando


esse documento exerce idoneidade. Não é qualquer documento que pode ser
chamado de justo título.

Pergunta de aluno: inaudível. Resposta do prof.: Esse é justo


título, mas não é justo título para fins de usucapião. É justo título para fins de
posse. A sua pergunta foi ótima porque quando eu for dar aula de posse, eu
vou falar que o conceito de justo título para fins de usucapião é muito mais
fechado do que o conceito de justo título para fins de posse.

Justo título para fins de usucapião não é qualquer título, é só o


título idôneo para transmitir propriedade. Esse que você deu o exemplo é justo
título apenas para a posse. Eu vou mostrar na aula de posse que ele tem
alguns efeitos, mas não gera usucapião.

A questão mais importante do justo título é a seguinte: para que


um juiz considere que você tenha justo título, esse justo título tem que ser
registrado? Antes da vigência do CC/2002 50% dizia que tinha que ser
registrado e 50% dizia que não.
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65

Os que diziam que só poderia ser considerado justo título o título


registrado tinham o seguinte argumento: como é que uma pessoa pode ter a
falsa convicção de que é dona da coisa se não levou o título ao registro?

Mas eu não concordava com essa idéia. Eu ficava com Pontes de


Miranda que entendia que era óbvio que o cara que tem justo título não precisa
registrá-lo para ele ser considerado justo título. Por uma simples razão: se
alguém aqui na sala tem o justo título e chegou a registrá-lo, não precisa
ajuizar usucapião porque você já é dono.
Então, o cara que tem justo título e já registrou, ele é dono, ele
não precisa ajuizar ação de usucapião contra ninguém. É por isso que
prevalecia essa tese de que justo título não precisava ser registrado.

O NCC/2002 acabou com essa polêmica do justo título. Todo


mundo abre o art. 1242, CC. Nós temos 2 usucapiões ordinárias. A do caput
que é a usucapião ordinária simples e a do § único que é a de 5 anos que é
chamada de usucapião tabular.

O art. 1242 fala que se você tem posse, animus domini, mas se
você tem justo título e boa-fé o prazo cai para 10 anos.

O § único do art. 1242 está dividido em 3 partes. Art. 1242, §


único: “Será de 5 anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido
adquirido, onerosamente,....”. Essa é a primeira parte. Eu pergunto: se você
tem um formal de partilha, e esse é o seu justo título, você irá usucapir em 10
anos ou em 5 anos? Em 10 anos, pois formal de partilha não é justo título
oneroso. É gratuito.

Para cair para 5 anos tem que ser um justo título oneroso, como
um contrato de compra e venda, uma promessa de compra e venda e por aí
vai.

Agora, uma escritura de doação um formal de partilha deve-se


contar 10 anos.

Vou continuar a ler o artigo. Art. 1242, § único: “... se o imóvel


houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do
respectivo cartório...”.

Aí, vocês podem me perguntar: Nelson, esse usucapião xige que


o usucapiente tenha registrado. Você não disse que o cara que registrou não
precisa usucapir se ele já é dono?

Sublinhem a expressão “com base no registro cancelado


posteriormente”.
Washington, vamos supor que eu te vendi esse imóvel e você
conseguiu registrar essa compra e venda no ofício imobiliário, tornando-se,
assim, dono. Ele conseguiu registrar e estava com o imóvel registrado no nome
dele há 6 anos.
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66

Após 6 anos aparece Flávio Gomes, ajuíza uma ação de


invalidade do título c/c cancelamento do registro e ajuíza uma ação
reivindicatória para te retirar do imóvel. O que ele alega em defesa? Usucapião,
pois ele vai dizer em defesa que residiu no imóvel com registro por mais de 5
anos.

Esse usucapião do § único se chama usucapião tabular porque


´uma proteção maior para aquele possuidor que não só tinha justo título, mas
que também registrou esse justo título e conseguiu ficar com esse justo título
registrado pó, no mínimo, 5 anos antes dele ter sido cancelado. Aí ele pode
alegar usucapião em defesa.

O cara que tem justo título, mas que nunca conseguiu registrar vai
conseguir o usucapião em 10 anos. O cara que tem justo título, registrou e
nunca foi cancelado o registro dele precisa pedir usucapião? Não.

O cara que tem justo título, registrou e após 5 anos foi cancelado
o registro, pode alegar usucapião em defesa pela usucapião tabular. Alguns
autores chamam isso de convalescença registral.

Por que convalescença registral? Porque aquele vício do título


convalesce em 5 anos pelo fato daquele título ter sido registrado. Essa é a
vantagem dessa redução.

Eu pedi para vocês dividirem o § único do art. 1242 em 3 etapas,


pois não adianta tudo isso se Washington não tiver dado função social à posse.
O § único do art. 1242 exige que você tenha dado moradia ou realizado
investimentos produtivos nesse imóvel.

Quais são os 3 requisitos simultâneos: aquisição onerosa do justo


título, que ele tenha sido cancelado, no mínimo depois de 5 anos do registro e
que tenha dado função social à posse. Essa é a usucapião ordinária.

Só mais um detalhe: não basta ter justo título, tem que ter boa-fé.
Possuidor de boa-fé é aquele que tem a falsa convicção de que é o dono da
coisa. Eu só posso chamar de possuidor de boa-fé o cara que ostente justo
título.

Só tem boa-fé a pessoa que fala que o terreno é dela porque tem
justo título. A boa-fé é o elemento subjetivo, mas que é amparado pelo aspecto
objetivo que é o justo título. O justo título é o elemento objetivo que presume o
elemento subjetivo da boa-fé.

Inclusive, isso é a leitura do art. 1201, § único, CC que será


analisado nas aulas de posse.

O justo título é o elemento objetivo que ampara o elemento


subjetivo da posse de boa-fé. Isso acontece porque a boa-fé que eu estou
trabalhando nos direitos reais é a boa-fé subjetiva. Não confundam essa boa-fé
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67

com a boa-fé objetiva dos direitos das obrigações. E eu só posso falar que o
possuidor tem boa-fé se ele tiver justo título.

Qual é a diferença entre animus domini e boa-fé? Quem tem


animus domini só tem a intenção de ser dono, mas sabe que não é dono. Mas
quem tem boa-fé tem a falsa convicção de que é o dono da coisa.

Quantas modalidades de usucapião faltam? Faltam três.

Vamos falar de usucapião especial. A usucapião especial se


distingue em usucapião especial urbana e em usucapião especial rural. Elas
estão na CRFB/88. A usucapião urbana está no art. 183, CRFB/88 e a
usucapião rural está no art. 191, CRFB/88.

Elas são modalidades de usucapião especial. São especiais pois


são modalidades de usucapião que exigem uma intensa função social. A
função social da posse aqui ainda é mais exigida do que nas modalidades
tradicionais da usucapião. Não é por menos que a usucapião demanda apenas
um prazo de 5 anos de posse em qualquer uma de suas modalidades.

O CC também trouxe para o seu corpo essas modalidades de


usucapião. A urbana no art. 1240, CC e a rural no art. 1239, CC. Não houve
mudança porque isso é matéria constitucional. Jamais o Código civil poderia
alterar o sentido dessas usucapiões que estão na CRFB/88.

Vou fazer 14 perguntas de concursos para vocês sobre usucapião


urbana.

Pedro, você está sem lugar para morar e encontrou no Grajaú um


terreno vago. E você ficou nesse terreno de 200 m2 por três anos. Depois de 3
anos você teve que viajar para ver uma tia doente e pediu para o Flávio ficar
tomando conta do imóvel enquanto você viaja.

Flávio ficou 2 anos no imóvel tomando conta. Pedro pode juntar o


seu período de posse com a posse do Flávio para pedir a usucapião urbana já
que o prazo dele é de 5 anos? Flávio é o detentor do terreno, está tomando
conta. Com isso, não pode juntar o tempo para pedir a usucapião.

Não pode juntar o tempo porque o requisito básico da usucapião,


seja ela urbana ou rural é a pessoalidade da posse, que quer dizer que na
usucapião urbana e rural o possuidor tem que possuir pessoalmente. Ele não
pode possuir através de outras pessoas.

Isso ocorre porque a índole da usucapião especial é justamente


dar tratamento diferenciado a quem realizou uma ocupação pessoal sobre a
coisa.

Qual é a única chance do Pedro conseguir usucapião? Se o


Flávio ficar lá mais 12 anos, totalizando 15 anos e conseguindo a usucapião
extraordinária.
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68

Na usucapião extraordinária e na ordinária, você não precisa


possuir em pessoa. Se eu começo a possuir, eu posso colocar um arrendatário,
alguém tomando conta, que eu é que vou usucapir depois de completado o
prazo. Mas esse fenômeno é só na extraordinária e na ordinária.

Esse fenômeno não acontece na usucapião urbana e rural que


exige pessoalidade da posse.

Pedro, vamos supor que você ficou nesse imóvel 3 anos e, após
esse tempo, Washington aparece perguntando se você não podia vender a sua
posse para ele.

Gente, pode vender posse? Juridicamente vender posse é um


absurdo porque posse é algo informal. Posse não transita pelo registro. Mas,
na prática as pessoas no Brasil fazem contratos de cessão de posse.

Então, Pedro fez um contrato de cessão de posse para


Washington que ficou no terreno mais dois anos. É possível juntar o tempo de
posse do Pedro com o tempo de posse do Washington para a usucapião
especial? Também não, pois não se permite em matéria de usucapião especial
a chamada acessio possessionis.

Não se admite a acessão de posse em razão da pessoalidade da


posse.

Quanto tempo Washington vai ter que ficar lá se ele quiser


usucapir? Vai ter que ficar 5 anos.

Olha o art. 1243, CC: “O possuidor pode, para o fim de contar o


tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a de seus
antecessores (art. 1207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos
casos do art. 1242, com justo título e de boa-fé”.

O art. 1243 está prevendo a acessio possessionis. O CC permite


essa acessão de posse. Anotem ao lado do art. 1243 que quando ele permite a
acessio possessionis, é só para usucapião extraordinária do art. 1238 e
usucapião ordinária do art. 1242.

Se por acaso Pedro quer usucapir um bem em 15 anos


(usucapião extraordinária) e fica 7 anos. Pode Washington ficar 8 anos no
imóvel e depois juntar? Na usucapião extraordinária tranqüilamente é possível
a acessio possessionis, visto que não se exige pessoalidade.

Washington terá que provar ao juiz que ele recebeu a posse do


Pedro. Tem que haver documento ou tem que haver testemunhas
demonstrando que ele é sucessor do Pedro.

Além de demonstrar que ele sucedeu o Pedro na posse, ele tem


que demonstrar efetivamente que Pedro possuiu por sete anos e que ele
efetivamente possuiu por 8 anos. Aí ele conseguiria a acessio.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
69

Mas essa acessio jamais poderia ser aplicada na urbana ou na


rural porque exige pessoalidade.

Olha o que diz o enunciado 317 do CJF: “A acessio possessionis


de que trata o art. 1243 não encontra aplicação nos arts. 1239 e 1240 em face
da normatividade da usucapião constitucional dos arts.183 e 191 da
Constituição”.

Pergunta de aluno: inaudível. Resposta do prof.: Mesmo que ele


tenha adquirido a posse com instrumento qualquer de cartório de títulos e
documentos, desde que ele tenha possuído pessoalmente 5 anos. Mas ele não
pode pegar os 2 anos do João e juntar com os 3 anos dele.

Pedro, você estava possuindo um imóvel há 3 anos. Você morre e


deixa sua viúva e 8 filhos. Mas quando você morreu só a sua viúva morava
contigo. E a sua viúva ainda ficou lá mais dois anos. A sua viúva pode juntar o
tempo de 3 anos que você possuía com o prazo de 2 anos após a sua morte e
pedir usucapião? Pode.

Mas por que pode se é proibida acessio possessionis? Mas isso


não é acessio possessionis. Isso é sucessio possessionis. A sucessão de
posses é a sucessão de posse causa mortis.

Por que pode transmitir causa mortis e não pode inter vivos?
Pode na causa mortis porque está mantida a pessoalidade. A usucapião é da
pessoa ou e sua entidade familiar. É por isso que pode juntar com a viúva.

Art. 226, CRFB/88. Quais são as 3 entidades familiares que vocês


conhecem? Casamento, união estável e família monoparental.

Então, se o Pedro morre e sua esposa fica, ela continua. Se você


morre e sua companheira fica, ela continua. Se você morre e seu filho fica, ele
continua.

Mas os 8 filhos de Pedro terão direito à propriedade? Não, pois


para fins de sucessio possessionis, a entidade familiar não é a família. É a
entidade familiar que estava no imóvel ao tempo do óbito e continuou até o
final.

Não basta ser família, tem que estar no imóvel na época em que
ele morreu.

Pergunta de aluna: se for um incapaz, que não corre prescrição


contra ele, com é que acontece? Resposta do prof.: Sempre quando você
pensa que não corre prescrição contra o incapaz você pensa o seguinte: e se o
proprietário desse terreno é um menino de 14 anos? Se o proprietário desse
terreno é um menino de 14 anos, esse povo só vai usucapir, só vai começar a
contar o prazo da usucapião no momento em que ele completa 16 anos. Isso
se dá com relação ao proprietário e não ao possuidor.
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70

Pedro, você e o Washington têm uma relação homoafetiva. Você


morre. O Washington pode continuar os dois anos que faltam? Pode, pois o rol
de entidades familiares no direito brasileiro é exemplificativo pelo princípio do
afeto, da solidariedade, da dignidade da pessoa humana nós não podemos
reduzir o conceito de família a um conceito puramente formal, pois ele é
cultural.
Então, em qualquer situação, mesmo nas outras famílias que não
estão abrangidas pelo art. 226, CRFB/88 nós temos a possibilidade da
sucessio possessionis.

Pedro, você conseguiu possuir esse terreno por 5 anos. Esse


terreno tem 250 m2 conforme diz a CRFB/88. Durante esse período o Pedro
construiu uma mansão nesse terreno. Ele pode usucapir? Claro que pode. A
CRFB/88 não fala que há um máximo de 250 m de construção. A CRFB/88 fala
que deve ter 250 m de área do terreno.

Dentro dessa área do terreno vocês podem construir o que


quiserem. Onde a CRFB/88 não limitou, não cabe ao intérprete limitar. Então, é
por isso que ele tranqüilamente pode usucapir.

A finalidade da usucapião especial constitucional não é


discriminar rico e pobre. A finalidade é dar propriedade a quem não tem.

Então, se o Pedro não tem imóvel registrado no nome dele e esse


é o primeiro, pouco importa para a Constituição se a usucapião é de uma
mansão ou de um barracão. O que interessa é que ele está recebendo sua
primeira propriedade e ele não tinha nenhuma.

Pergunta de aluno: inaudível. Resposta do prof.: Mas a do rural


eu vou falar depois. Daqui a pouco eu chego no imóvel rural.

Pedro, você ficou 5 anos possuindo um imóvel e esse imóvel


mede 750 m2. Depois de 5 anos você contrata um advogado e pergunta se
pode usucapir esse imóvel em 5 anos. O advogado diz que não pois ele é
maior do que 250 m2.

Pedro insiste dizendo que quer usucapir. O advogado fala para


ele limitar o seu pedido de usucapião para 250 m2. O advogado está correto?
Não, pois isso seria confisco contra o direito de propriedade.

Imagine que eu sou proprietário desse lote de 750 m2 e todo dia


eu passo lá de carro e vejo que o Pedro está lá. E penso que, por enquanto,
ele pode ficar lá pois só irá usucapir em 10 ou 15 anos.

Depois de 5 anos, ardilosamente vem o possuidor e reduz o seu


pedido a uma fraca, a 250 m2. Esse pedido tem que ser julgado improcedente
pois ele fere o princípio da segurança jurídica. Seria uma forma de confisco
contra o meu direito fundamental de propriedade.
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71

O que Pedro deveria ter feito desde o primeiro dia da posse se ele
quisesse usucapir em 5 anos? Ele deveria ter cercado terreno e restringido a
parte dele a 250 m2. Ele deveria ter praticado atos de posse restrito a apenas
250 m2.

Quando a Constituição fala em no máximo 250 m2, não é que o


terreno tenha que ter 250 m2 não. O terreno pode ser muito maior. Mas são 250
m2 de posse.

Se ele possuiu 250 m2, cercou e demonstrou que ele só quer essa
área, o juiz vai julgar procedente e o restante do terreno continuam com o
proprietário.

O juiz irá desmembrar a matrícula. Haverá uma matrícula nova


para o usucapiente e a matrícula do proprietário será reduzida a 500 m2.
Pedro é casado com Raimunda. Vocês possuem um imóvel de
2
500 m . Dá para você pedir 250m e a Raimunda pedir 205m? Não, pois esses
250 m2 são para a entidade familiar.

Pedro, você possuiu um imóvel de 250 m2 e nesse imóvel por 5


anos você fez o seu consultório odontológico. Você consegue usucapião? Não,
pois essa usucapião é para fins de moradia. A usucapião urbana não é apenas
o requisito da pessoalidade. É pessoalidade mais moradia.

Se for utilização mista, ou seja trabalha e mora lá, não tem


problema nenhum. O que não pode é ser um imóvel puramente comercial.
Pessoa jurídica consegue usucapião urbana ou rural? Não, pois
pessoa jurídica não mora, pessoa jurídica tem sede.

Pessoa jurídica pode possuir um terreno por 15 anos e usucapir?


Pode. Pessoa jurídica pode obter usucapião ordinária ou extraordinária.

Pergunta de aluna: aquela hipótese que você falou da entidade


familiar. O que seria entidade familiar para a usucapião? Resposta do prof.: A
entidade familiar é restritamente o núcleo composto por pai e filhos. Se tiver
uma prima morando junto, ela pode ocupar os outros 250 m2.

Pedro, você ficou 4 anos e 10 meses nesse terreno. Que terreno


é esse? É um terreno muito valioso de 250 m2. Faltando 2 meses para usucapir
você recebe um telegrama dizendo que a tia dele que mora no Ceará morreu e
deixou para você e para cada um dos seus 17 irmãos, 1/18 de um casebre
avaliado em R$ 300,00.

Ele consegue o usucapião? Teoricamente pela Constituição e pelo


CC ele não consegue porque diz a Constituição e o CC que ele não pode ser
proprietário de outro imóvel, seja inter vivos ou causa mortis.

Se vocês fossem o Pedro, o que vocês fariam? Vocês


renunciariam a herança.
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72

Se ele não renuncia a herança, mesmo assim vocês como juízes


dariam a usucapião para ele? Dariam por quê? Pois quando a Constituição fala
que não pode ter outro imóvel ela quer dizer outro imóvel que propicie direito
fundamental de moradia.

Quando você tem 1/18 de um imóvel, isso não te propicia mínimo


existencial nenhum. É claro que só se torna incompatível o fato de você ser
proprietário de outro imóvel capaz de lhe conceder moradia.

Pedro, você completou o prazo de 5 anos sem ter imóvel nenhum.


Mas ainda não ajuizou a ação de usucapião. Se, 3 meses após completar o
prazo de 5 anos ele compra um imóvel. Quando ele for ajuizar ação de
usucapião mais tarde isso vai prejudicar?

Claro que não. Quando a Constituição diz que não pode ter outro
imóvel, é do primeiro dia de posse ao último dia do quinto ano de posse.

Se o Pedro já teve um dia na vida um outro imóvel e vendeu


antes de começar a posse, não tem problema. Se o Pedro depois de ter
completado o lapso aquisitivo compra outro imóvel, também não tem problema.
O problema é ele ter outra propriedade nesse espaço de tempo de 5 anos para
completar a usucapião.

Se o Pedro conseguiu essa usucapião de 5 anos por sentença,


ele pode vender esse imóvel depois da sentença ter transitado em julgado?
Claro que pode, não é dele? E se ele vender amanhã ele pode ajuizar uma
nova usucapião urbana? Não. Há também proibição constitucional.

Usucapião urbana e rural só pode ser obtida uma única vez. Se


vocês conseguiram uma usucapião urbana, vocês podem conseguir depois
uma usucapião ordinária ou extraordinária? Pode, sem problema nenhum.

O que não pode é usucapião urbana seguida de outra urbana;


uma urbana seguida de uma rural; uma rural seguida de uma rural e uma rural
seguida de uma urbana. Nesses casos não pode, pois você está vulnerando o
desiderato social, que é dar propriedade a quem não tem.

Isso tudo foi para lhes mostrar a usucapião urbana com todos os
seus requisitos.

Amanhã eu vou começar a aula com a usucapião urbana coletiva,


vou falar sobre a concessão especial de uso para fins de moradia, depois vou
falar sobre a usucapião rural e vou terminar falando das técnicas processuais
da usucapião.

Rio, 08.11.2007

Bom dia, vamos continuar usucapião.


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Ontem eu conversei com vocês sobre usucapião. Efetivamente é


uma matéria longa. A cada dia que passa fica mais difícil de dar aula sobre
usucapião, pois sempre surgem questões novas.

Eu falei que existem 7 formas de usucapião. Eu já estava na


usucapião especial urbana e na usucapião especial rural. E eu havia dito 14
coisas sobre a usucapião urbana.

A usucapião urbana que eu tratei está no art. 183 da CRFB/88 e


no art. 1240 do CC foi a usucapião urbana individual que possui os seguintes
requisitos: imóvel até 250 m, não ter sido proprietário naqueles 5 anos de outro
imóvel, o imóvel é para moradia e pessoalidade da posse

Eu vou estudar com vocês agora a usucapião coletiva que está no


estatuto da cidade no art. 10. Mas tem uma outra coisa da usucapião individual
que está no estatuto da cidade que eu tenho que falar antes.

Santino, você fica 5 anos morando em um apartamento que não é


seu. Tem usucapião urbana de apartamento? Claro que tem e está no art. 9o do
estatuto da cidade.

O art. 9o do estatuto da cidade vai além do CC na usucapião


urbana, pois a usucapião urbana no CC e na CRFB/88 fala em terreno de até
250 m2. Só que a usucapião urbana individual do art. 9o do estatuto da cidade
tem uma outra finalidade. Fala em terrenos ou edificações.

Por que edificações? Apartamento é imóvel urbano. Então, o que


acontece? Nada impede que qualquer um de vocês entre em um apartamento,
tenham posse com animus domini e consigam a suscapião urbana de um
apartamento de até 250 m2.

A grande discussão é se é 250 m2 de área interna do apartamento


ou se é a área de 250 m2 somando as áreas comuns do prédio. O que vocês
acham? É só a área útil interna.

E tanto é verdade que nós temos o enunciado 314 do CJF que


fala: “Para os efeitos do art. 1240 não se deve computar para fins de limites de
metragem máxima a extensão compreendida pela fração ideal correspondente
à área comum”.

Isso quer dizer que o próprio CJF confirma que pode usucapir
apartamento. Quem será citado nessa demanda? O síndico representando o
prédio e todos aqueles outros posteriormente: estado, União, município e por aí
a gente vai. Então, essa era a última coisa que eu queria ter dito a respeito da
usucapião urbana individual para que nós possamos começar a usucapião
urbana coletiva.

Qual é o prazo da usucapião especial? 5 anos. Tem mais alguma


outra usucapião com o prazo de 5 anos sem ser essa? A usucapião ordinária
tabular do § único do art. 1242, CC. Qual é a diferença entre elas?
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74

Qual é a diferença entre a usucapião especial urbana individual


ou a rural individual que também é de 5 anos e aquela usucapião do art. 1242,
§ único que também é de 5 anos? A primeira diferença é que para ter aquela
usucapião do art. 1242, § único não há limite de metragem do imóvel. Pode ser
qualquer metragem. Já na usucapião rural ou urbana individual tem limite de
metragem (250 m2).

A segunda diferença é que nessas modalidades especiais da


Constituição o cara não pode ter nenhum outro imóvel. Já no CC, se alguém
quer ter usucapião ordinária de 5 anos pode conseguir a usucapião ordinária
mesmo ele já tendo 28 imóveis? Pode. Não se exige que aquele seja o
primeiro imóvel dele.

A terceira diferença é a seguinte: na usucapião especial exige-se


moradia com pessoalidade. Na usucapião de 5 anos do CC não se exige
moradia com pessoalidade.

A quarta diferença é que a usucapião do art. 1242 para ser de 5


anos exige justo título e boa-fé. Já a usucapião especial não exige justo título e
nem boa-fé. Basta animus domini que já é suficiente.

A única coisa que elas têm em comum são os 5 anos. No resto,


elas são completamente diferentes.

Vamos para a usucapião coletiva. Vamos dar um exemplo para


vocês entenderem.

Beto imagina que tem um terreno que é uma favela no Rio de


Janeiro. Uma favela de 100 mil m2. Nessa favela tem mil famílias. Cada família
deve ocupar mais ou menos 100 m2. Beto, você está ocupando uma área de
100 m2.

Primeira pergunta: Beto ficou nessa área de 100 m2 por 5 anos,


ele não tem outro imóvel e ele morou lá pessoalmente pelos 5 anos. Ele
consegue a usucapião urbana individual? Não, pois para se ajuizar uma ação
de usucapião urbana individual é necessário ter a planta do imóvel (art. 942,
CPC).

E você, Beto, não tem como trazer a planta do imóvel porque


esse lugar em que você vive não existe no registro do Rio de Janeiro. O que
existe é essa gleba. A divisão do terreno que os favelados fizeram foi uma
situação fática que não está documentada.

Então, ele não consegue a usucapião individual. Isso é injusto


pois há uma prevalência da forma sobre o acesso à propriedade. Para corrigir
essa injustiça foi criada a usucapião coletiva (art. 10, lei 10.257/2001).

Qual é a finalidade da usucapião coletiva?


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75

Verdadeiro ou falso? A usucapião coletiva é, na realidade, uma


ação ajuizada por um litisconsórcio ativo de mil famílias de possuidores
pedindo a coisa toda? Essa afirmação é falsa, pois essa ação não é um mega
litisconsórcio ativo. Essa ação visa defender interesses metaindividuais.
Existem interesses individuais homogêneos relacionando essas pessoas.

Por isso que quem vai ajuizar essa demanda é a associação de


moradores. A associação de moradores pelo art. 12 do estatuto da cidade é
substituta processual. Ela tem legitimação extraordinária justamente para
ajuizar essa ação em nome próprio na defesa do interesse da coletividade.

É interessante que vocês coloquem em uma prova que isso é


uma ação que defende interesses metaindividuais, interesses individuais
homogêneos.

A maioria dos moradores faz uma assembléia e autorizam que


essa associação de moradores possa ajuizar essa ação de usucapião coletiva.
Quando o juiz dá a sentença, não dará a você essa área específica e
individualizada. A sentença do juiz não será um título para que você possa
matricular essa área fisicamente localizada e diferenciada.

O juiz vai dar para o Beto uma fração ideal. A sentença vai
transformar todas essas pessoas em condôminos. Vai formar um condomínio
necessário. E cada uma dessas pessoas terá uma fração ideal idêntica a dos
outros, mesmo que alguém ocupasse parte do terreno maior que os outros.

Isso não interessa, pois essa não é uma ação que visa satisfazer
interesses individuais. Essa é uma ação coletiva e todos terão a mesma área.
Mas, na prática, todos vão continuar onde estão.

Mas, a título de propriedade, você vai ter fração ideal, que é muito
melhor do que posse, visto que posse é algo provisório.

É por isso que a usucapião coletiva tem o mérito de defender


interesses individuais homogêneos e dar acesso ao patrimônio mínimo para as
pessoas.

Flávio, você é um desses possuidores. Mas você, ao contrário


dos outros, não tem 5 anos de posse. Você só tem 2 anos de posse porque
você comprou essa posse do Washington que tinha 3 anos de posse. Juntando
os 3 anos de posse anteriores com os dois anos de posse, Flávio consegue a
usucapião?

Se eu falei que não cabia acessio possessionis na usucapião


urbana. Por que vocês acham que pode? Aqui pode porque o art. 10 do
estatuto da cidade admite a acessão de posse na usucapião coletiva, pois o
juiz não está preocupado com a situação peculiar de cada um dos possuidores.
Ele quer deferir essa usucapião ao todo.
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76

A única chance desse bem ser individualizado é na inicial a


associação dos moradores faz o pedido quanto a área inteira, que corresponde
à gleba que estava registrada no ofício imobiliário.

Se por acaso algum dos possuidores só tem 3 anos e não tem


tempo nenhum para juntar, mesmo assim ele consegue? Consegue, pois o juiz
não está interessado na trajetória de cada um.

Sabe qual é a pergunta que o juiz vai fazer? Os atos possessórios


dessa coletividade começaram a 5 anos atrás? 5 anos não é a posse de cada
um. 5 anos é o início de ocupação dessa favela. É por isso que o juiz concede
essa sentença deferindo essa usucapião e todos eles serão condôminos
necessários.

Ou seja, com a usucapião coletiva nós eliminamos a injustiça de


questões formais e damos propriedade a essa coletividade.

Só uma pergunta: Gente, vocês se tornam proprietários.


Posteriormente esse condomínio pode ser dissolvido? Pode, mas somente com
o voto de 2/3 dos moradores no sentido da dissolução.
Essa usucapião coletiva é muito boa pois a partir do momento em
que essa propriedade é regularizada, o próprio município poderá realizar
função social dentro dela podendo fazer a urbanização da favela.

Se o juiz desse na sentença para cada um aquela área


específica, o município não poderia urbanizar. Mas a partir do momento em que
cada um tem uma fração ideal, o município pode criar todas as condições
necessárias para a habitabilidade digna dessa região porque o morador não vai
poder se opor para que obras sejam realizadas para que esse local seja melhor
para se viver.

Agora, essa usucapião é para a população de baixa renda. Então,


não existe usucapião coletiva em favor de ricos que se unem em um
condomínio e depois de um tempo descobrem que aquilo que eles compraram
foi uma venda a non domino.

Considera-se que tenha baixa renda a pessoa que receba até 3


salários mínimos.

Pergunta de aluna: inaudível. Resposta do prof.: Isso, se um levar


o lugar de outro,cabe ação possessória. O esbulho é dentro da área que eles
efetivamente ocupam e cabe ação possessória. A dificuldade é que um não
pode reivindicar contra o outro. Condômino não pode reivindicar contra
condômino, mas reintegração de posse cabe.

Vocês devem estar se perguntando por que eu não trabalhei com


vocês o art. 1228, §§ 4o e 5o que trata da desapropriação indireta praticada
quando não há função social de determinado bem. Eu vou trabalhar isso com
vocês por aproximadamente 1 hora na aula de posse.
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77

Eu não posso tratar disso com vocês na aula de propriedade


porque aquela desapropriação é função social da posse. Não é função social
da propriedade.

Uma observação: eu falei que usucapião coletiva é coisa de


favelado, não foi? Mas e se essa favela pertencer ao município do Rio de
Janeiro, é possível a usucapião coletiva se ela for bem público? Não. Havia
previsão de usucapião coletiva de bem público no estatuto da cidade, mas o
presidente Fernando Henrique vetou pois a CRFB/88 impede a usucapião de
bem público.

A maioria das favelas se consolidou sobre bens públicos. Então, a


maioria das favelas não poderia ser beneficiada por esse novo modelo jurídico
porque é bem público.

O que o próprio FHC fez para compensar essa proibição da


usucapião coletiva? Criou a chamada concessão especial de uso para fins de
moradia. MP 2220/2001 tendo sido republicada como MP 2172-32/2001.

O que é essa concessão especial de uso para moradia? Ela se


divide em duas: individual e coletiva. Como é a individual? Patrícia, imagina
que você ficou 5 anos nesse imóvel. Ele tem menos de 250 m2 e você não é
proprietária de nada, a não ser possuidora desse imóvel.

Só que esse bem é público. O que essa MP te concede? Ela te


concede direito especial de moradia. Mas qual é a vantagem? Proprietário você
não será, pois o bem continua sendo público. Essa concessão de uso não é
usucapião, mas é metade do caminho, pois a Patrícia e a sua entidade familiar
terão a garantia de que até a sua morte você continua morando lá transmitindo-
se esse direito de moradia para os seus herdeiros.

Você tem a posse como um direito real. É o registro de uma


posse. Não é mais aquela posse precária, é uma posse que é levada ao
registro imobiliário.

Quais são as situação em que a Patrícia pode perder essa


concessão especial? Quando ficar provado que existe desvio de finalidade, ou
seja, ela utilizar aquilo para fins comerciais ou quando você adquiriu um outro
imóvel. Fora isso essa garantia não se perde com o passar do tempo.

Quando se dá a concessão coletiva? Ela se dá naqueles casos


em que a favela é favela que pertença ao poder público. Nesse caso, a
associação de moradores não terá direito à usucapião. Ela terá direito à
concessão especial e todos os favelados terão a perspectiva de estabilidade.

Qual é o prazo de posse para conseguir a concessão especial? 5


anos. São os mesmos requisitos da usucapião. 5 anos, cada terreno não pode
ter mais de 250 m2. A única diferença é que ao invés de você ter propriedade,
você terá direito real de moradia.
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78

Está nessa MP que só é possível que o Estado atenda essa


concessão especial se esse prazo de 5 anos foi alcançado até a vigência da
MP, ou seja, até 2001. Vale dizer, só serve essa concessão de uso para quem
começou a possuir em 1996 e terminou em 2001.

Se a pessoa começou a possuir em 2007 e fez 5 anos, ela não


vai te adiantar nada porque ela só veio para regularizar situações anteriores.

A Patrícia começou a possuir esse imóvel em 2007. Em 2012 ela


completa esse prazo e descobre que esse bem é público. Você pode pleitear a
concessão especial em juízo? Pode.

Qual é um princípio implícito da CRFB/88? Proibição do


retrocesso. O que é o Estado democrático de direito? O Estado democrático de
direto quer implementar direitos fundamentais sociais. Direito fundamental de
moradia é direito fundamental social. Art. 6o, CRFB/88.

Se direito social é direito fundamental e isso é dito por Daniel


Sarmento e por Ingo Sarlet, qual é a conclusão? Vem uma medida provisória e
concede um direito social fundamental, qual seja, concessão especial. E, de
repente, essa norma diz que é até só 2001.

Isso é retrocesso social que não se admite no estado democrático


de direito. Agora eu não preciso mais da vedação ao retrocesso.
Vocês lembram o que eu pedi para vocês incluírem no art. 1225
na primeira aula? Os dois novos direitos reais. E qual era um deles?
Concessão de uso para fins de moradia.

Vai ter muita gente falando que ele se incorporou, mas só até
2001. Mas gente, nada se incorpora na legislação até 2001 se tratando de
direito social fundamental.

Vamos falar sobre usucapião rural. A usucapião rural começou na


CRFB/88 ou já havia antes? A usucapião urbana foi inventada pela CRFB/88.
A usucapião rural não. Ela existe desde a Constituição de 1934. E antes da
CRFB/88 ela era regida pela lei 6969/81 que foi recepcionada pela CRFB/88 e
continua em vigor.

Constituição não revoga lei. Constituição recepciona ou não


recepciona e suprime ou mantém a eficácia.

É a lei 6969/81 que rege o aspecto procedimental da usucapião


rural. O aspecto procedimental da usucapião coletiva está no estatuto da
cidade. Mas é claro que se aplica subsidiariamente o art.941 do CPC que é o
procedimento da usucapião em geral.

Vou fazer 3 perguntas de concurso sobre a usucapião rural.

Flávio era funcionário público estadual. Ele se aposentou e foi


morar no campo. Lá ele começou a possuir um terreno de 40 hectares e ficou
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morando lá por 5 anos. Durante esses 5 anos ele viveu à dispensa da sua
aposentadoria como funcionário público estadual. No final desses 5 anos você
consegue a usucapião rural? Não, pois na usucapião rural não basta moradia.
Tem que ter moradia mais trabalho.

A intensidade da função social na usucapião rural é maior do que


na usucapião urbana. Por isso que a usucapião rural é chamada de usucapião
pro labore, pelo trabalho, tendo em vista que morar não basta, tem que morar e
produzir.
Pode ser qualquer tipo de produtividade. Mas somente com a
moradia não caberá usucapião. A usucapião rural é bem de produção, por isso
é que não basta moradia.

Alessandra, você e seu marido moram em uma cobertura no


Grajaú e vocês possuem vários animais nessa cobertura. Vocês têm 4 vacas
na cozinha, 8 bodes na sala, na piscina tem 7 jacarés. Esse imóvel é urbano ou
é rural? É urbano. A definição de imóvel é pela localização.

A Constituição no ar. 191 fala em imóvel situado em zona rural.


Essa cobertura está localizada na zona urbana. Então, para ser imóvel urbano,
ele tem que estar localizado em área urbana, independente da destinação
dada a ele.

Como é que eu sei que o imóvel está localizado na zona urbana?


No plano diretor vocês conseguem descobrir exatamente qual é o imóvel que
se encontra em área urbana ou em área urbanizável.

Tudo aquilo que não estiver um área urbana ou urbanizável no


plano diretor, por exclusão será zona rural.

O art. 32 do CTN até diz quais são os requisitos para o imóvel


deixar de ser rural e passar a integrar a urbi. Tem uma série de requisitos de
saneamento e outros para que ele possa se tornar um imóvel urbano.

A questão não é de destinação. A questão é de localização para


estabelecer uma coisa ou outra.

Patrícia começou a possuir um terreno rural em 1983 com todos


os requisitos que a lei exigia para a usucapião rural. Você possuiu até 2007. Ou
seja, você está há 24 anos possuindo esse imóvel.

Quando você vai pedir usucapião, descobre que esse é um


imóvel público, terra devoluta.

Qual é a diferença entre res nullius e terra devoluta? Terra


devoluta, apesar de ser chamada desta forma, está registrada em nome do
poder público. É um bem público patrimonial que não recebe qualquer
destinação. Res nullius seria se não tivesse sofrido processo discriminatório, se
não fosse registrado.
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Ela descobriu que é um imóvel público. Ela vai conseguir usucapir


ou não? Vai. Mas como irá usucapir se não cabe usucapião de bem público?
Como ela começou em 1983 e terminou em 1988, antes da CRFB/88.

Se ela completou o prazo antes da CRFB/88, o que dizia o art. 2o


da lei 6969/81? Ela permitia usucapião de terra devoluta. E por que você
ganhou a usucapião se o seu pedido é de 2007? Porque na época em que
você terminou o período aquisitivo, não existia ainda a CRFB/88. E só com a
CRFB/88 é que se passou a vedar a usucapião de qualquer bem público,
incluindo terras devolutas.

Patrícia, esse terreno particular você começou a possuir em 1983


até 2007. Só que a área que você possuiu é uma área de 35 hectares. Você
consegue usucapião?

Quando é que ela vai começar a contar o tempo? Só a partir da


CRFB/88, pois nessa lei no art. 1o antes da CRFB/88 a área máxima era de 25
hectares. Então, a área de terreno que ela usucapiu estava acima do máximo
permitido.

Então, só pode contar a partir da CRFB/88, pois ela retirou esse


caráter do art. 1o aumentando a área de 25 para 50 hectares. A lei 6969/81 está
toda em vigor, exceto os dois primeiros cuja eficácia foi suprimida pela norma
constitucional.

Vamos agora falar sobre aspectos relevantes sobre a parte


processual da usucapião.

Rafael, você começou a possuir um imóvel em 2007. Ele quer


uma usucapião extraordinária, já que ele não tem justo título e nem boa-fé com
moradia e vai conseguir em 10 anos.
Em 2017 ele consegue a usucapião, mas ele não ajuíza a ação
de usucapião e continuou morando lá. Em 2020 aparece o proprietário Flávio
que percebendo que Rafael não ajuizou a ação de usucapião, ajuíza a ação
reivindicatória para tirar o Rafael do seu imóvel.

Quando ele ajuíza a ação reivindicatória, Rafael alega usucapião


em defesa (súm. 237, STF). Por que ele vai alegar usucapião em defesa se ele
não tem propriedade, já que a propriedade pertence ao Flávio? Qual será o
fundamento da alegação da usucapião em defesa?

Quando o Rafael completou o prazo ele adquiriu domínio, ou seja,


a usucapião em defesa é uma exceção de domínio. Ele está alegando domínio
em defesa.

Domínio são as faculdades que o proprietário tem de usar, fruir e


dispor da coisa. O Rafael vai alegar exceção de domínio.
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81

Quando o Rafael alega domínio em defesa, o que ele quer


demonstrar com isso? Qual é a conseqüência se essa reivindicatória é julgada
improcedente?

Se essa reivindicatória é julgada improcedente ele já pode


registrar essa sentença de improcedência da reivindicatória e leva-la como
título para a usucapião? Não pode porque vocês aprenderam que a pessoa só
pode registrar a sentença se for na ação especial de usucapião do art. 941,
CPC.

Mas vamos por partes. Primeiro, por que ele perdeu a ação
reivindicatória? Porque ele só pode reivindicar, o proprietário, que queira
recuperar o domínio. Mas ele não pode recuperar, pois ele já perdeu o domínio.
Proprietário que perdeu o domínio não pode reivindicar. Por isso que o juiz vai
julgar improcedente a pretensão do Flávio.

Rafael, você ganhou a primeira batalha porque o juiz julgou


improcedente. Qual vai ser a segunda batalha? Ele agora vai ajuizar uma ação
de usucapião extraordinária desse imóvel.
Ele irá ajuizar uma ação de usucapião porque ele se deu bem
contra o proprietário, mas agora ele terá que convocar todos em litisconsórcio
passivo necessário.

Ele terá que convocar o proprietário, os confinantes, o Estado e


eventuais interessados.

Se o juiz julga procedente e você ganha a ação de usucapião,


qual é a natureza da sentença de usucapião? Declaratória de domínio e
constitutiva de propriedade.

É declaratória de domínio porque ela vai declarar que você já tem


aquele domínio há muito tempo, desde quando completou os requisitos reais,
formais e legais da usucapião.

Mas ela é constitutiva de propriedade porque aquela sentença vai


servir como título para ser levado ao registro. E quando o Rafael registrar ele
vai ser constituído como proprietário.

Uma sentença pode ser constitutiva e declaratória. Uma sentença


pode ter várias cargas eficaciais.

É claro que a carga eficacial preponderante é a declaratória,visto


que ele nunca ganharia a usucapião se o juiz não observasse que lá atrás ele
já adquiriu o domínio.

Existem pessoas que já têm o domínio, mas não têm a


propriedade? Existe. O usucapiente quando consegue a usucapião, mas não
registra tem o domínio, mas não tem a propriedade.
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82

E existem pessoas que têm a propriedade, mas não têm o


domínio. É o caso do proprietário que após a usucapião que continua sendo
formalmente proprietário, mas não tem domínio. O domínio está com o
possuidor.

Art. 1241, CC: “Poderá o possuidor requerer ao juiz seja


declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel”.

O certo seria falar em domínio. Mas o CC não faz a distinção


entre propriedade e domínio. Mas o CPC faz. Se vocês forem no art. 941, CPC
vocês verão que está escrito que a ação de usucapião tem a finalidade de
declarar o domínio.

Olha o § 1o do art. 1240: “O título de domínio e a concessão de


uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente
do estado civil”. Mas não existe título de domínio. Existe título de propriedade.
Titularidade é propriedade.

Rafael, quando você completou o prazo de usucapião, você não


ajuizou a ação de usucapião. Se ele não ajuizou a ação de usucapião, mas já
tem todos os requisitos, pode o Flávio vender a fazenda para Patrícia? Pode.

Dois anos depois o Rafael resolve ajuizar ação de usucapião. Ele


vai ajuizar contra o Flávio ou contra a Patrícia que é a atual proprietária?
Contra a Patrícia.

A Patrícia pode alegar em defesa que contra ela não tem


usucapião, pois na época em que ele completou a usucapião o proprietário era
o Flávio. Ela pode alegar isso? Claro que não, pois esse ato de disposição do
proprietário é ineficaz perante o usucapiente.

É ineficaz, pois quando o Flávio dispôs do imóvel, já não tinha


mais o poder de disposição. O domínio já estava com o Rafael. O Flávio não
poderia dispor daquilo que ele já não mais tinha. É um caso de ineficácia
relativa.

A Patrícia tinha que ter pesquisado o histórico desse imóvel e ver


que tinha uma pessoa que já estava lá há muito tempo e que poderia entrar
com ação de usucapião.

Rafael, você já tinha cumprido o prazo de usucapião e nada do


Flávio ajuizar ação reivindicatória. Você já estava no imóvel há mais de 13
anos. De repente, Zé Rainha invade o terreno que Rafael possuía.

Qual é a ação que Rafael tem contra Zé Rainha? Reivindicatória


ele tem? Não. Reivindicatória é só de quem tem propriedade, pois só quem tem
propriedade tem seqüela e poderá reivindicar.

Tem reintegração de posse? Claro que tem. Ele não foi


esbulhado? Ele não era possuidor?
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83

Como eu não dei aula de posse, eu não vou ficar discutindo


reintegração de posse, mas ele pode.

O possuidor que está neste terreno também não tem uma ação
possessória contra o Zé Rainha? Teria.

Qual é a vantagem do possuidor que tem usucapião contra o Zé


Rainha? A ação de que você tem contra ele, além da possessória, é uma ação
chamada publiciana.

Essa ação publiciana é a mesma coisa que a ação reivindicatória.


É igual, só muda o nome. A ação publiciana é uma espécie de ação petitória só
que é ajuizada por aquele que tem domínio, mas não tem propriedade.

O Rafael tem o mesmo remédio que o Flávio teria, mas não se


chama reivindicatória porque o nomen iuris reivindicatória é específico para
aquele que já registrou o imóvel no seu nome.

A ação publiciana não visa defender uma posse qualquer. A ação


publiciana visa defender um domínio. Então, é uma ação muito mais forte
contra o Zé Rainha do que uma mera ação possessória.

Lembram que no primeiro exemplo o Flávio ajuizou uma ação


reivindicatória contra o Rafael e o Rafael alegou em defesa usucapião com
exceção de domínio?

Vocês me falaram que o juiz julga improcedente a reivindicatória e


o Rafael tem que ganhar uma segunda batalha que é ajuizar ação de
usucapião.

Existe alguma espécie de usucapião que vocês conhecem que se


o Rafael consegue derrotar o Flávio na reivindicatória, ele não precisa ajuizar
uma ação de usucapião autônoma, ele pode pegar a sentença improcedente
da reivindicatória e registrar a propriedade no seu nome imediatamente sem
uma segunda demanda? Existe. Na usucapião rural e na usucapião urbana.

Na usucapião rural, pelo art. 7o da lei 6969/81 e na usucapião


urbana pelo art. 13 da usucapião urbana.

Isso acontece porque elas são normas especiais que consagram


que quando a usucapião rural ou urbana são alegadas em defesa, elas são
consideradas como pedidos contrapostos, ou seja, é quando o réu na
contestação além de deduzir sua defesa, deduz uma pretensão contra o autor.

Normalmente réu não deduz pretensão. Quem deduz pretensão é


o autor. E quando o réu resolve deduzir pretensão de contra ataque, é pela via
da reconvenção. Só que a vantagem do pedido contraposto é que ele não
necessita das formalidades do art. 315, CPC da reconvenção, pois o contra
ataque está nos mesmos autos.
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84

Flávio ajuíza reivindicatória contra Rafael. Rafael em defesa diz


para o juiz que o Flávio não tem direito a ganhar e que ele tem prazo de
usucapião e que ele quer que esse prazo seja declarado. Ou seja, ele alega
em defesa a usucapião e não precisa de outra ação.

Quando você alega um pedido contraposto em defesa, por que


esse pedido faz com que não seja preciso ajuizar outra demanda? Porque
quando o juiz for dar a sentença, esta será formalmente uma, mas formalmente
dúplice.

Em uma só sentença o juiz vai decidir dois pedidos. O pedido de


Flávio contra Rafael e o pedido contraposto de Rafael contra Flávio. É por isso
que como essa matéria entra na parte da motivação e da disposição da
sentença, o pedido contraposto fará coisa julgada e é por isso que não será
necessário você ajuizar outra ação de usucapião.

Isso tudo que eu falei cabe na usucapião ordinária e


extraordinária? Não cabe, pois na usucapião ordinária e extraordinária deve-se
ajuizar uma outra ação de usucapião.

Quando Flávio ajuíza a reivindicatória contra Rafael, já que Rafael


está alegando em defesa usucapião extraordinária, Rafael pode reconvir com
usucapião? Cabe reconvenção de usucapião? Alexandre Freitas Câmara
entende que cabe e eu concordo com ele.

Cabe a reconvenção por uma simples questão de efetividade


processual que é o que se busca.

Por que se vai impor um sacrifício para o Rafael de ter que ajuizar
uma outra demanda se ele pode contra atacar utilizando o art. 315, CPC com a
reconvenção?

A posição de Alexandre Câmara não é majoritária porque a


maioria da doutrina diz que não cabe reconvenção na usucapião sob o
argumento de que só pode existir reconvenção quando houver coincidência
entre as partes da ação principal e da reconvenção.

Quem é o autor da reivindicatória? Flávio. Quem é o réu da


reivindicatória? Rafael. Quem seria o autor da usucapião? Rafael. Quem seria
o réu na usucapião? A coletividade.
A doutrina majoritária diz que não pode pela via da usucapião
haver ampliação do pólo subjetivo passivo da demanda.

Mas eu acho que em prol da efetividade deveria caber


reconvenção.

Alguém nessa sala de aula admite que o Rafael possa deduzir


pedido contraposto em defesa para não precisar de ação autônoma, mesmo
essa usucapião sendo ordinária ou extraordinária? Passa a admitir.
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85

O art. 1241, CC admite que a usucapião possa ser obtida de


forma direta.

Art. 1241, CC: “Poderá o possuidor requere ao juiz seja declarada


adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel”. Está escrito em algum
lugar neste artigo que tem que ser pela via de uma ação? Não.

Quando ele diz que vai requerer, nós devemos interpretar tanto
em via de ação quanto em via de pedido contraposto.

Quais são as três diretrizes do NCC: socialidade, eticidade e


operabilidade. O NCC veio para dar efetividade, veio para dar operabilidade
aos direitos, para torná-los reais. E, é claro, que essa norma tem que ser
interpretada de acordo com essas diretrizes.

O enunciado 315 do CJF fala: “O art. 1241 permite que o


possuidor que figura como réu em ação reivindicatória formule pedido
contraposto e postule ao juiz que seja declarada adquirida mediante usucapião
a propriedade imóvel, valendo a sentença como instrumento para registro
imobiliário”.

Mas o Estado não participou dessa demanda, os confinantes não


participaram dessa demanda e os eventuais interessados também não
participaram. Qual deve ser o cuidado do juiz toda vez que o pedido
contraposto é deduzido em defesa na usucapião?

É convocar para a ação reivindicatória todos esses eventuais


interessados e o MP como custus legis.

O MP, em princípio, participa da usucapião quando alegado em


defesa? Não. Ele participa na ação direta de usucapião. Mas por que isso
ocorre? Porque o MP só intervém nas causas que alteram o registro imobiliário.
E só se altera o registro público na ação de usucapião direta.

Quando a usucapião é alegada em defesa, em princípio muda o


registro? Não. Mas se a usucapião em defesa é deduzida em pedido
contraposto aquela sentença servirá como título para registro? Servirá.

Então, o juiz deverá chamar todos os interessados e o MP e


deverá fazer isso porque se depois houve o registro sem ter chamado todos os
interessados, o município pode alegar que a decisão foi ineficaz perante não
ter trânsito em julgado, visto que ele não foi chamado. Aliás, essa decisão é
inexistente perante o município, já que ele é litisconsorte necessário
obrigatório.

Vamos falar sobre propriedade fiduciária. Art. 1361 até 1368, CC.

Washington, o seu sonho é ser proprietário de uma Uno Mille.


Mas ele está sem dinheiro. Então ele chega ao Banco Alfa e pega um
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86

empréstimo para comprar esse carro. O Banco Alfa transmite para a Roma
Veículos o valor correspondente ao carro. Quando isso acontece, você aliena o
seu carro em confiança para o Banco Alfa.

Alienação em fidúcia, alienação em confiança. Washington é o


alienante, também chamado de fiduciante. O Banco Alfa é o adquirente do
carro, também chamado de credor fiduciário.

Essa relação contratual chamada alienação fiduciária vincula


duas pessoas: Washington e Banco Alfa. A Roma Veículos não te nada a ver
com a alienação fiduciária.

Em relação a Roma Veículos, se surgir uma lide é em relação a


algum defeito do produto.

Vamos descrever quais são as 4 características fundamentais de


uma propriedade fiduciária. A primeira é o desdobramento da posse.
Washington, o carro era seu e você o alienou para a instituição financeira.

Aconteceu o desdobramento da posse porque ele era o


proprietário e tinha a posse. Ele transferiu a propriedade para o Banco Alfa.
Apesar de ele ter transferido a propriedade do carro para o Banco ele não
continua na posse da coisa? Continua com a posse direta da coisa.

Washington passa a ter posse direta e o Banco passa a ter posse


indireta. Como se faz o desdobramento da posse? Quais são as 4 faculdades
do proprietário sobre a coisa? Usar, fruir, dispor e reivindicar. Washington irá
usar e fruir. Já o Banco tem o poder de dispor e de reivindicar.

Houve o desdobramento da posse onde os poderes de usar e fruir


ficaram com o possuidor direto, visto que esse se torna o depositário desse
veículo.

Mas a propriedade é do Banco Alfa e é por isso que o Banco


continua com as faculdades de dispor e de reivindicar.

Olha o art. 1361, §2o: “Com a constituição da propriedade


fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor o
possuidor direto da coisa”.

Olha o art. 1363: “Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas


expensas e risco, pode usar a coisa segundo a sua destinação, sendo obrigado
como depositário”.

Ele pode usar e fruir a coisa porque ele é possuidor direto e


depositário do bem.

A segunda característica é o constituto possessório. Constituto


possessório é uma inversão no título da posse pela qual aquele que possuía a
coisa em nome próprio, passa a possuir em nome alheio.
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87

Washington, você transferiu a propriedade do carro para o Banco


Alfa e você continuou na posse. Teve a tradição do carro? Claro que houve.
Mas como foi que houve se ele não entregou o carro para o Banco? Não houve
a tradição real, que é a entrega da coisa. Não houve a tradição simbólica que é
a entrega das chaves.

Mas houve a tradição ficta, que é o constituto possessório.

O constituto possessório é uma ficção. Washington não possuía a


coisa em nome próprio? Ele vai continuar possuindo a coisa, não mais como
dono, mas sim como depositário. Houve uma inversão no título da posse pelo
qual aquele que era possuidor a título de dono, como proprietário, virou
possuidor em nome alheio. Agora ele virou depositário.

É claro que houve a tradição, pois o Banco Alfa agora é que é o


proprietário. Mas essa tradição não necessita da entrega da coisa. Essa
tradição se subentende pela cláusula constituti que é uma cláusula no contrato
onde há o constituto possessório.

Olha o art. 1267, § único, CC: “Subentende-se a tradição quando


o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao
adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de
terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do
negócio jurídico”.

Houve a tradição pela via de uma ficção que é o constituto


possessório.

A terceira característica é a propriedade resolúvel. O Washington


combinou com o Banco Alfa que ele vai pagar essa dívida em 36 prestações de
R$ 400,00.

Enquanto ele paga essas prestações o Banco tem a propriedade?


Tem. E essa propriedade é marcada pela perpetuidade? Não. Essa
propriedade é resolúvel.

Propriedade resolúvel é exceção. Em regra, você se torna


proprietário até a hora que você queira dispor da coisa. Mas a propriedade
resolúvel é uma propriedade que já nasce submetida a uma condição
resolutiva, ou seja, nasce submetida a um evento futuro e incerto que, no caso,
é a integralização do pagamento das 36 prestações.

No dia em que o Washington integraliza o pagamento das 36


prestações a propriedade do Banco se resolve, acaba e o Washington vai
conseguir o chamado resgate ou a remancipação.

O que é resgate ou remancipação? É o fato do devedor, do


alienante se converter em proprietário da coisa. Mas isso irá acontecer se o
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88

Washington cumprir o evento futuro e incerto que é pagar todas as prestações


na medida integral.

Quando o Washington está pagando ele apenas tem a posse e


não tem a propriedade. Enquanto ele está pagando ele não tem propriedade,
mas ele tem o quê? Ele tem um direito eventual.

Direito eventual é muito mais do que uma expectativa de direito.


Direito eventual é um direito subjetivo que já está incorporado ao seu
patrimônio, mas que será consolidado na medida em que houver um evento
futuro. Ele é um direito que já foi concebido, mas ainda não nasceu.

Quando você paga o último dos 36 meses, o direito que era


eventual se torna um direito adquirido. Cada prestação que ele paga ele está
amortizando uma parcela do débito.

Então, a propriedade do Banco é uma propriedade resolúvel.

Quando o Washington terminar de pagar a última prestação e se


tornar dono ele tem que buscar o carro em algum lugar? Não.

No final do pagamento da última prestação ocorre uma tradição?


Ocorre, mas é uma tradição ficta chamada tradição brevi manu.

Tradição brevi manu é o contrário do constituto possessório. Toda


propriedade fiduciária tem no começo um constituto possessório e no final uma
brevi manu.

O conceito de brevi manu é o contrário do de constituto


possessório. O constituto é a inversão do título da posse pelo qual aquela coisa
que era possuída em nome próprio passa a ser possuída em nome alheio.

Tradição brevi manu é uma inversão do título da posse em que o


bem que era possuído em nome alheio passa a ser possuído em nome próprio.

Até o último pagamento o Washington possuía a coisa em nome


alheio. Quando você pagou a última, você passou a possuir como proprietário,
em nome próprio.

O nome é brevi manu porque o Washington não terá que buscar a


coisa em lugar nenhum, ele já está com as mãos sobre a coisa.

Art. 1361: “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de


coisa móvel infungível que o devedor, com o escopo da garantia, transfere ao
credor”. (O professor mandou sublinhar “garantia”).

Propriedade fiduciária no CC no Brasil é só de bens móveis.


Existe propriedade fiduciária de bem imóvel? Existe, mas em lei especial. Tem
a lei 9514/97 que trata da propriedade fiduciária imobiliária. Mas no CC é só
bem móvel.
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89

O código de vocês tem o art. 1368-A? Ele fala que as demais


espécies de propriedade fiduciária submetem-se às disciplinas específicas das
leis especiais. Esse artigo foi incluído pela lei 10.931/2004.

O mérito desse artigo é dizer que propriedade fiduciária no CC é


de coisa móvel e infungível, mas nada impede que exista propriedade fiduciária
de bem imóvel e que haja também propriedade fiduciária de bens móveis
fungíveis, mas em outras leis.

Por que no CC propriedade fiduciária além de ser em coisa móvel


deverá ser infungível? Porque como é que uma pessoa vai dar em garantia
algo que seja fungível? Pois não há possibilidade de conservação da coisa.

Isso ocorre para que haja garantia da instituição financeira. Como


é que a instituição financeira vai ter garantia que você vai pagar alguma coisa
se o bem é fungível e ele pode ser depreciado? Então, a coisa tem que ser
infungível.

Tem a lei do mercado financeiro (lei 4278/65) que trata de


alienação de títulos, que é muito comum em bolsa de valores.

Washington fez um contrato de alienação fiduciária com o Banco


Alfa. Alienação fiduciária em si é direito real ou é direito obrigacional? É uma
relação obrigacional. Isso é um contrato.

O contrato de alienação fiduciária é um contrato principal ou


acessório? É acessório, pois ele visa sempre garantir o empréstimo. Ele serve
como contrato acessório para garantir.

Washington, quando você assinou esse contrato com o Banco


Alfa esse contrato já é um negócio jurídico válido, pois atende os requisitos do
art. 104 (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita em lei).

Esse contrato já tem eficácia? Já, ele já tem eficácia obrigacional,


ele já produz efeitos obrigacionais entre as partes.
Quando é que a alienação fiduciária passa a ser propriedade
fiduciária? Quando registra porque passa a ter eficácia de direito real, vira
direito real chamado propriedade fiduciária.

A alienação fiduciária é apenas o contrato, é o negócio jurídico


entre as partes. Quando negócio jurídico é registrado no registro de títulos e
documentos, deixa de ser apenas uma alienação fiduciária e passa a ter
eficácia erga omnes, vira direito real.

É muito interessante para o Banco que haja o registro no cartório


de títulos e documentos para que a sociedade saiba que esse veículo está
garantido por um contrato anterior de alienação fiduciária. Então, notem, direito
real requer o registro.
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90

Olha o §1o do art. 1361, CC: “Constitui-se a propriedade fiduciária


com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que
lhe serve de título, no Registro de Títulos e documentos do domicílio do
devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o
licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro”.

Esse § 1o está dizendo que se o Washington tem carro, não


precisa levar o título ao cartório de títulos e de documentos. Basta fazer a
anotação da alienação fiduciária no certificado de registro de veículo.

Vocês concordam com isso? Não. vocês não devem concordar.


Onde está escrito “ou” no § 1o, vocês coloquem “e”. É conjunção aditiva.

Pela interpretação literal este artigo está dizendo que basta você
levar no Detran que já existe a propriedade fiduciária. Mas Detran é cartório?

Pelo art. 236 da CRFB/88 o Estado não tem o poder cartorial.


Este poder de cartório só tem pessoas de direito privado que tenham a
permissão para realizar esses serviços públicos por delegação. Então, nunca o
Detran poderá fazer papel de cartório.
Então, qual é a lógica se for um carro? Primeiro leva no cartório
de títulos e documentos e depois também no Detran, pois no Detran não é para
fins registrais, mas sim para fins de organização administrativa de circulação de
veículos.

O papel do Detran não é ser cartório. O papel dele é de


documentar a organização de veículos de uma forma mais simplificada. O
papel do Detran é colocar no CRV para fins probatórios, mas não para
constituir direito real.

O Banco Alfa esqueceu de anotar esse gravame de alienação


fiduciária no certificado de registro de veículo. Washington vendeu esse carro
para a Patrícia. Ela foi ao Detran, viu que o carro não possuía gravame e o
comprou. Além disso, Washington deixou de pagar as prestações para o Banco
Alfa.

Banco Alfa ajuíza busca e apreensão contra você. O que você


pode fazer? Opor embargos de terceiro pela súmula 92 do STJ. Por que ela
pode opor embargos de terceiro? Porque ela é terceiro de boa-fé. Ela é terceiro
de boa-fé porque para fins probatórios, para conhecimento da sociedade,
bastaria a Patrícia ir ao Detran.

Não há possibilidade do Banco Alfa retirar o carro pois ela é


terceiro de boa-fé. Mas é claro que a conduta do Washington é de estelionato,
pois ninguém pode dispor de coisa que não lhe pertence. A coisa pertence ao
Banco Alfa, pois está registrado no cartório de títulos e documentos.

A propriedade fiduciária é um direito real de garantia. Alguém


pode me dizer outros dois direitos reais de garantia famosos? Penhor e
hipoteca.
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91

Por que a propriedade fiduciária quando registrada como direito


de garantia é melhor que o penhor e que a hipoteca para o credor? Bem móvel
é objeto de garantia pela via do penhor ou da hipoteca? Penhor, o bem móvel é
empenhado.

Por que a alienação fiduciária é melhor do que o penhor? Porque


se isso aqui fosse penhor, enquanto o Washington estivesse pagando a dívida,
com quem ficaria a posse da coisa? Com o credor Banco Alfa.
Sempre quando há o penhor, a coisa empenhada sai das mãos
do proprietário e vai para as mãos do credor. Então, o penhor sob o ponto de
vista da situação econômica em sociedades como a nossa é extremamente
falho, pois retira do Washington a possibilidade de fruir da coisa enquanto ele
está pagando.

Existe possibilidade de hipoteca de bem móvel? Navio e


aeronave. Vamos supor que pudesse ter hipoteca de carro também. Por que
alienação fiduciária é muito melhor do que hipoteca?

Na hipoteca, enquanto você está pagando, a coisa continua com


o devedor. Mas a hipoteca não é muito boa para os credores, visto que é direito
real de garantia em coisa alheia.

Por que a hipoteca é direito real de garantia em coisa alheia?


Enquanto o devedor está pagando a hipoteca, a coisa é dele. O banco é credor
da hipoteca, mas a hipoteca se dá sob coisa alheia, que pertence ao devedor.

Por que a alienação fiduciária é muito melhor? Porque quando o


banco emprestou dinheiro para o Washington, enquanto ele está pagando, o
carro pertence ao banco. O banco tem propriedade. Então, isso é um direito de
garantia sobre coisa própria.

Então, se amanhã o Washington não pagar, o banco não tem que


tirar nada de você. O carro já é dele.

A Caixa Econômica não faz mais hipoteca. Agora a Caixa só


trabalha com propriedade fiduciária. Na medida em que aumenta a segurança
jurídica do credor, espande o crédito.

No concurso público, por que é importante saber que é direito real


de garantia em coisa própria?

Washington, essa propriedade fiduciária foi registrada. Vamos


supor que enquanto ele está pagando as 36 prestações ele faz uma dívida
enorme com a Rafaela de R$ 30.000,00 em nota promissória.

Nota promissória é título executivo e a única coisa que ele tem é o


carro. Você pode executar o carro dele? Não, pois o carro não é dele. O carro é
do banco.
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92

A vantagem da alienação fiduciária é que o credor tem a


segurança de que esse bem é impenhorável por outros credores do fiduciante,
pois esse bem não pertence a ele, mas sim ao credor.

Se fosse na hipoteca, o Banco perderia, pois a coisa pertence ao


devedor. Qualquer credor privilegiado, como o trabalhista que aparecesse, o
Banco perderia a possibilidade de reaver o bem.

Essa é uma grande vantagem de ser direito de garantia em coisa


própria.

A alienação fiduciária tem uma segunda vantagem que é boa para


o devedor.

Banco Alfa é credor de Washington que está pagando as 36


prestações. De repente, o Banco Alfa faz uma grande dívida com o Banco
Real. O Banco Real que é credor do Banco Alfa pode penhorar esse carro que
pertence ao Banco Alfa? Não, pois a quarta característica da propriedade
fiduciária é que esse patrimônio é um patrimônio em afetação.

Esse assunto é moderno. O melhor cara que escreve sobre


patrimônio de afetação no Brasil é o Menin Shaiub (?).

Vamos supor que cada um que está na sala tenha 3


apartamentos. Esses 3 apartamentos servem como garantia para os credores
de vocês.

A doutrina moderna vem criando uma coisa bem diferente que é o


patrimônio de afetação que são bens que não estão no patrimônio geral do
devedor. Eles pertencem ao devedor, estão no nome do devedor, mas formam
um patrimônio separado, imune à ação dos credores.

Por que esse carro está imune aos credores do Banco Alfa?
Porque ele está afetado, reservado em favor do Washington. Esse bem está
reservado ao dia em que Washington acabar de pagar as 36 prestações e fizer
o resgate da coisa para ele.

Washington sabe que enquanto ele paga, por mais que a


instituição esteja mal das pernas, ele terá a garantia de que aquele bem é
intocável, pois é patrimônio de afetação.

Não dá para o Banco Real pegar o bem pois é patrimônio de


afetação, mas dá para o Banco Real pegar alguma coisa? O Banco Real pode
penhorar os R$ 400,00 que ele paga ao Banco Alfa? Pode, mas é penhora de
créditos do art. 671, CPC.

O crédito pode, mas o bem em si não, pois ele é patrimônio de


afetação.
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93

Se a empresa quebra e o carro é levado à falência


equivocadamente, como se fosse um bem do falido. O Banco Alfa tem que
participar do concurso de credores? Qual é o pedido que ele faz? Ingressa com
pedido de restituição. Isso está no art. 85 da lei 11.101/05.

Pergunta de aluno: inaudível. Resposta do prof.: No caso da


falência do Banco Alfa, o Washington vai fazer o pedido de restituição pois é
patrimônio de afetação.

Eu falo que esse patrimônio de afetação é uma tendência, pois


pela lei da construção civil, lei 10.931, qualquer pessoa nessa sala que resolva
comprar um apartamento em construção, muitas construtoras já estão
colocando que aquele prédio que está sendo construído é um patrimônio em
afetação.

Qual é a vantagem para quem compra? É a tranqüilidade, pois se


a construtora quebrar nomeio do caminho, o prédio não será atingido pelo
credores trabalhistas e tributários, pois o prédio está afetado em favor dos
adquirentes da construção.

Eu não vou acabar essa matéria hoje. Eu estou acabando a parte


introdutória dessa matéria.

Vocês já viram que eu tenho como características:


desdobramento da posse, constituto possessório, propriedade resolúvel e o
patrimônio de afetação.

Amanhã eu vou falar sobre o que acontece quando há o


inadimplemento do fiduciante, quais são as conseqüências da mora e do
inadimplemento dele, ação de busca e apreensão, vou comparar a alienação
fiduciária com o leasing e vou falar sobre a prisão civil do depositário infiel.

Gente, aquele abraço.

Rio, 09.11.2007

Essa é a última aula dessa parte do módulo. Depois, só daqui a


duas semanas. Gente, e essa última aula começa de onde eu parei. Eu parei
em propriedade fiduciária.

Quais são as quatro características de propriedade fiduciária?


Desdobramento da posse, constituto possessório, propriedade resolúvel e
patrimônio de afetação. Ou seja, essas são as quatro características. A
propriedade fiduciária é um direito real de garantia em coisa própria, pois o
bem pertence ao credor.

Então, vocês lembram na aula de ontem qual era o sonho de


menino de Washington? Um Uno Mille Fire. E aqui está exatamente o Banco
Alfa, onde ele tinha que pagar exatamente 36 prestações de 400 reais, e
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94

quando você acabasse de pagar, você teria o resgate, a remancipação, você


se tornaria proprietário em caráter definitivo.

Começando a aula, oficialmente. O Washington deu o cano no


Banco Alfa. O Washington foi inadimplente. Não pagou a prestação para Alfa.
Pergunta: o que acontece diante do inadimplemento?

Artigo 1364 do Código Civil. “Vencida a dívida e não paga, fica o


credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, e
aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança e a
entregar o saldo, se houver algo, ao devedor”.

Vocês lembram que enquanto o fiduciante está pagando, o que o


fiduciante tem? A faculdade de usar e fruir. Mas, o credor fiduciário continua
com a faculdade de dispor e reivindicar.

Então, pessoal, se ele continua com as faculdades de dispor e


reivindicar, o que acontece quando o fiduciante, que é o Washington, deixa de
pagar? Se ele deixa de pagar a instituição financeira pode dispor do bem.
O que é dispor do bem? Ela pode pegar este bem, que é a
garantia do contrato dele, que a garantia do empréstimo é exatamente o valor
da garantia deste bem.

Então ela tem que dispor do valor do bem, para sua satisfação. E
é isso que ocorre. Segundo o artigo 1364, ela vai dispor deste bem para se
pagar.

Só que eu estou com uma dúvida, gente. Se ela vai dispor deste
bem, mas este bem está na posse direta do fiduciante, pois é o fiduciante que
está usando e fruindo da coisa, qual é a ação que o fiduciário ajuíza, Flávio
Gomes, para pegar o bem, porque o carro está na mão do Washington. Qual é
a ação? Busca e apreensão.

Por que a ação é de busca e apreensão, se o nome é


reivindicatório? Gente, porque a busca e apreensão é uma ação reivindicatória.
Mas ela tem um nomen iuris específico de busca e apreensão.

Mas a busca e apreensão tem a natureza de demanda


reivindicatória. É exatamente isto que a instituição financeira faz. Ela ajuíza
ação de busca e apreensão pelo procedimento do decreto-lei 911/69,
justamente para reaver aquele bem, contra quem injustamente possua.

Eu estou falando em reaver o bem contra quem injustamente o


possua. Por que a posse de Washintgon é uma posse injusta? Alguém pode
me falar?

Pelo seguinte: porque no momento que ele não pagou, por


exemplo, era dia 05, e ele não pagou, ele foi automaticamente constituído em
quê? Mora. Em mora ex re.
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95

O que é mora ex re? É a mora automática, no art. 397 do Código


Civil. O cara não pagou, automaticamente ele caiu em mora. Quando ele cai
em mora, a posse dele já é considerada injusta, por isso que você vai reaver.

Agora, o que eu peço a todos os meus alunos, peguem os seus


Códigos e abram o decreto-lei 911/69. Abram ele, porque ele foi profundamente
alterado, com a entrada em vigor da lei 10.931/2004.

Ele foi profundamente alterado, porque o decreto-lei 911/69 era


uma aberração, ungida pelo regime autoritário. E, agora, na minha opinião ele
ficou muito bom. Abram o decreto 911 aí, ele ficou muito bom agora com as
investidas todas provocadas pela lei 10.931/2004.

O que acontece? Primeira coisa, gente. Olha como é bom


conhecer obrigações para depois conhecer direitos reais. Por que é se você já
foi constituído em mora, Washington, o que diz o artigo 3o do decreto-lei, que
só será concedida liminar, a instituição financeira só consegue liminar se você
devedor, Washington, for notificado pelo cartório de títulos e documentos,
comprovando o protesto cambiário?

Por que ele precisa protestar se já está em mora? Porque essa


necessidade do protesto ou da notificação do cartório de títulos e documentos
não é para constituir em mora. Já foi constituído desde o dia do vencimento. É
para comprovar a mora. Essa é uma de caráter comprobatório. Só para
comprovar.

Então, sempre a instituição financeira tem que comprovar a mora.


Comprovada a mora, através do protesto cartorário ou da notificação do
cartório de títulos e documentos, a instituição financeira consegue a liminar.

E, agora,.começam as grandes mudanças. Por quê? Gente, o


regime antigo era péssimo, agora olha o regime atual como ele gera segurança
jurídica. Como ele gera incentivo à atividade econômica.

É concedida essa liminar, olha, quem está acompanhando pelo


art. 3o. Você, Washington, tem 5 dias para fazer o pagamento integral da
dívida. Vamos entender o que é pagamento integral?

Olha só pessoal. Washington, vamos supor que esse carro, de 20


mil reais, você já tinha pago 6 mil reais e estão faltando 14 mil, não é
Washington? Só que você não pagou 3 prestações que totalizam 1.800,00
reais.

Então, olha gente, todo mundo presta atenção que é muito


importante isso. O saldo devedor em aberto dele é 14 mil. O que falta pagar é
14 mil. Mas, o débito em atraso é de 1.800,00 reais.

O que diz essa lei agora no parágrafo segundo do art. 3o. Diz que
a única chance de o devedor fiduciante livrar a cara é fazer o pagamento
integral do saldo devedor em aberto.
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96

Quem paga os 14 mil qual a conseqüência? A conseqüência é


que ele vai consolidar a propriedade. Cai a garantia, e a propriedade do
Washington se torna plena. A propriedade que era resolúvel termina e ele se
torna proprietário pleno.

Vou fazer uma pergunta para vocês. Pode o Washington chegar


na instituição financeira e falar assim: instituição eu não quero pagar o saldo
devedor em aberto, eu vou só pagar aquilo que está em atraso.

Eu só quero purgar a mora. Ele pode? Claro que pode. Mas a lei
foi mané, a lei não diz isso. Então, o que eu quero dizer? Ao lado do parágrafo
segundo do art. 3o vocês digam que o devedor tem duas opções para evitar
que essa liminar possa gerar a perda do bem.

Quais são essas duas opções? Ele paga integralmente o bem e aí


já se torna dono da coisa em definitivo ou então o quê? Ele purga a mora pelo
art. 401 do Código Civil. Mas, Nelson, se a lei não disse isso é porque a lei ela
não possibilitou. Vamos ver se alguém entende de parte geral.

A possibilidade do devedor purgar a mora é um direito subjetivo


do devedor ou um direito potestativo? É um direito potestativo. A possibilidade
de purgar a mora é um direito potestativo.

Ou seja, se o devedor na contestação quiser purgar a mora, ele


vai submeter o credor, toma aqui está o atraso. E o que acontece quando ele
paga o atraso? Normaliza a situação e ele volta a pagar as prestações que
faltam. Continua a propriedade fiduciária no estágio anterior. Sempre isso é
possível.

Pessoal, se o devedor Washington, se você nesses 5 dias não


purgar a mora ou não realizar o pagamento integral, a instituição financeira vai
consolidar a propriedade (art. 3o, parágrafo 1o).

Sabe o que significa isso pessoal? Significa que a instituição


financeira vai pegar aquele carro e naquele carro não tinha uma anotação no
CRV – Certificado de Registro de Veículo, dizendo que ele estava submetido à
alienação fiduciária?

Aquela anotação vai cair, vai ser cancelada, e o novo proprietário


pleno desse carro passa a ser a Alfa. Ela era a proprietária resolúvel. Agora se
tornou a proprietária plena. O carro é dela sem qualquer restrição. Não vai
voltar mais para ninguém. Ela fica com o bem.

E se ela fica com o bem, notem, ela ficou com o bem em que
momento, na sentença? Não. Cinco dias após a efetivação da liminar, ou seja,
a liminar foi efetivada por quê? Porque o carro foi apreendido.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
97

Efetivou a liminar, ela se torna proprietária. Isso é bom para ela.


Isso é ótimo. E como é que era antes? As instituições financeiras só tinham
chance de vender o veículo antes quando chegava a sentença.

E quando chegava a sentença, oito anos depois, sabe o que


acontecia? O carro já estava um lixo, não valia nada. Estava completamente
estragado, ou seja, quem é que queria financiar carro novo no Brasil, com uma
legislação tão medíocre?

Agora não, qual que é? Não pagou no dia o teu contrato de


alienação fiduciária? Cinco dias depois da busca e apreensão efetivada, já vai
lá e consolida. Consolida significa que ela pode ficar com o carro para ela ou
transferir para terceiros, vender.
Eu não vim aqui para ler lei. Eu vim aqui para falar o que a lei não
falou. Primeiro, se ela fica com o carro Washington, o carro não vale R$ 20 mil?

O seu saldo devedor em aberto não é R$ 1.800,00? Se ela


vender o carro por R$ 20 mil, o que ela tem que fazer? Restituir para ele tudo
aquilo que diz respeito ao que ele pagou. Restituir para o Washington toda a
verba anterior, senão haveria enriquecimento sem causa.

Ou seja, repetindo, ela vai e recebe R$ 20 mil, mas se ele já


pagou X, ela vai restituir, toma Washington aquilo que você já pagou. Nelson,
de onde você tira isso? Eu tiro do art. 53 do CDC.

O art. 53 do CDC torna nula todas as cláusulas contratuais, e o


CDC é explícito, nulas todas as cláusulas contratuais encontradas de alienação
fiduciária, façam previsão de que haverá, não apenas a perda do bem como a
perda de todas as prestações.

Ele não vai perder as prestações. Você vai ter de volta as


prestações. É claro que das prestações que você pagou você terá uma multa,
mas você terá essas prestações.

Então, o primeiro aspecto, gente, tem que haver restituição.


Agora, o segundo aspecto é o mais legal. Vocês estão concordando comigo
que a instituição financeira pode ficar com o carro? Pode. Alguém aqui na sala
vê algo de errado?

Tem alguma agressão, algum dispositivo do Código Civil, quando


tem uma norma e diz que o credor pode ficar com a coisa? Existe uma cláusula
que os civilistas sempre consideravam como nula, que é a cláusula comissória.

O que é a cláusula comissória? É uma cláusula inserida no


contrato dizendo que, caso o vendedor não pague a dívida, o credor poderia
ficar com a coisa.

Nelson, por que essa cláusula comissória normalmente é nula?


Tem razão. Essa cláusula comissória normalmente é nula por uma questão
muito simples.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
98

Se, por acaso, você está pagando um apartamento de um milhão,


ele está hipotecado, certo, o apartamento vale um milhão, mas a sua dívida é
de duzentos mil, mas em garantia você tem um apartamento de um milhão.

Se você não paga a dívida de duzentos mil e o credor tiver um


apartamento de um milhão, o que é isso? Isso é enriquecimento sem causa.

Então, a finalidade da nota comissória é evitar o enriquecimento


sem cláusula do credor. O que vocês acham, então do art. 1365 do Código
Civil. Olha o que ele diz: “É nula, a cláusula que autoriza o proprietário
fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no
vencimento”.

O que esse art. 1365 está proibindo? A cláusula comissória.

Eu pergunto: esse artigo 1365 mantém a eficácia ou perdeu a


eficácia? Claro que ele perdeu. Por que ele perdeu a eficácia? Porque o § 1o
do art. 3o desse decreto-lei 911, o que ele está dizendo?

Ele está dizendo que a instituição financeira pode ficar com a


coisa. O § 1o do art. 3o ele aceita a cláusula comissória. Ele aceita por que a lei
está dizendo que o credor pode ficar com o carro para si.

Agora, o único cuidado, Washington, é: pode ficar com o carro,


mas tem que restituir as prestações que você já pagou. Só esse cuidado deve
ser adotado.

Então eu não vejo ilegalidade nenhuma que a instituição


financeira tem que ficar com a coisa à medida que o consumidor receba de
volta os valores que forem pagos.

Isso é questão de concurso. A matéria é nova e exatamente a lei


não conseguiu fazer a previsão de todas as situações. Agora eu vou continuar.

Olha que interessante. Você Washington não pagou, nem purgou


a mora. Não pagou nem purgou a mora e o que aconteceu? A liminar foi
efetivada, e a propriedade foi consolidada.

Eu pergunto; Washington ainda pode contestar essa demanda?


Pode. Diz no caso o § 3o do decreto-lei 911: qual é o prazo que ele tem para
contestar? 15 dias. Ele tem 15 dias para contestar.

Quando ele for contestar, o que aconteceu com o carro? O seu


carro já está no setor financeiro e já foi vendido.

Nelson isso não existe. Existe. Vocês não estudam processo civil?
É a mesma coisa que acontece agora na nova legislação da execução de
quantia certa na fase de cumprimento de sentença do art. 475 do CPC.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
99

Quando você vai fazer impugnação ao cumprimento de sentença,


cara, já dançou. A mesma coisa na nova execução do tipo extrajudicial.

Quando você for exatamente embargar aquela execução


extrajudicial, o credor já pegou o seu patrimônio. É isto que está acontecendo.
Então isso não é uma inovação só aqui não. Isso é uma tendência do processo
civil de efetividade do valor do credor.

Para que eu vou contestar, não é, Washington, se o carro já foi


embora? É esse que é o grande barato. O Washington pode contestar,
alegando que ele não foi inadimplente por que ele quis. Ele, na verdade, foi
conduzido ao inadimplemento por uma série de cláusulas abusivas que
estavam inseridas nessa relação de consumo.

Sabe o que o Washington consegue se ficar provado que


realmente você é que foi levado agora, em razão dessas cláusulas abusivas?
Vocês estão prontos, pessoal?

Diz o § 6o: na sentença que decretar a improcedência da busca e


apreensão – então a busca e apreensão serão julgadas improcedentes, por
falta da legitimidade da busca e apreensão – o juiz condenará a instituição
financeira a pagar uma multa de 50% do valor do financiamento, além das
perdas e danos.

Multa é perda e danos? Não, multa é sanção. Perdas e danos é o


prejuízo que você provar. A multa é automática, uma sanção. Agora, perdas e
danos ele vai ter que provar.

Mas isso é para mostrar o quê? Primeiro eu quero ouvir de vocês.


Se Washington chegou na contestação e falou assim: Senhor Juiz eu fui levado
ao inadimplemento, por essas causas abusivas aqui, ou seja, ele está usando
do dispositivo do § 3o, legal, o que o Washington está fazendo toda vez que ele
chega na defesa e diz: Senhor Juiz, eu é que fui levado ao inadimplemento.

O que é isso que ele está fazendo? Isso é um pedido contraposto.


Ele está contra atacando para dizer que ela é que é responsável pela sua
mora, pelo seu inadimplemento.

É por isso que a sentença que julga improcedente a busca e


apreensão, além de evitar o erro da instituição financeira, vai te dar essa multa
de 50%, mais as perdas e danos dentro desse caso concreto. Essa é que é a
noção do pedido contraposto, o contra ataque nos próprios autos.

Então, o que vocês acharam dessa legislação? O que ela tem de


bacana? Ela faz o equilíbrio entre o credor e o devedor. Ao mesmo tempo em
que o credor é beneficiado pela efetividade, o que diz a lei?

Se a instituição se precipitar o credor pode depois conseguir a


improcedência e obter a multa. E por que você vai ter a multa? A propriedade já
consolidou e já vendeu.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
100

Então, esse é o procedimento novo. Agora, o melhor vem agora.


E se a instituição financeira conseguiu uma liminar, mas ela não apreendeu o
carro, não encontrou o carro e nem Washington pagou essa dívida. O que a
instituição financeira faz? Converte a busca e apreensão em ação de depósito.

Então, a ação de depósito já não está nessa lei, ela já é retida


precipuamente pelo CPC, art. 902 e seguintes.

Mas eu só quero que vocês me digam o seguinte: ação de


depósito. Qual é a finalidade da ação de depósito? A finalidade da ação de
depósito é fazer com que o bem que não foi entregue seja depositado pela
instituição financeira ou que a dívida seja paga.

Na ação de depósito o bem não é depositado pelo devedor. Qual


é a conseqüência? Prisão civil de até um ano pelo art. 652 do Código Civil.

Afinal, onde está a inconstitucionalidade da prisão do depositário


infiel no contrato de alienação fiduciária? Eu não quero 500 argumentos. Eu me
contento com dois argumentos.

Primeiro lugar, pessoal. Como é que é a posição hoje do Supremo


com relação à prisão civil do depositário infiel nesses contratos? É pela prisão
ou é contra? O STF, por oito votos a zero, está em andamento uma ação, todo
mundo anota: é o RE 466343, oito votos a zero contra a prisão.

O STF vai mudar seu entendimento, só estão faltando três votos.


Está suspenso e daqui a pouco vêm esses três votos e eu vou explicar por que
ficou suspenso.

Mas, por hora, quais são os argumentos dizendo que esse art.
652 que trata da prisão civil tem vício de inconstitucionalidade.

Primeiro lugar, pessoal, a prisão civil do depositário infiel está no


art.5o,inciso LXVII, da CRFB/88, que fala que os dois últimos casos de prisão
são de alimentos e do depositário infiel.

Então, eu pergunto: se a norma constitucional trata dessas


hipóteses de prisão, e elas estão catalogadas no art. 5o, que é o artigo que
cuida das garantias fundamentais, essas normas têm que ser interpretadas de
modo restritivo.

Certamente, por quê? Elas, na verdade, ofendem o direito de


liberdade da pessoa humana. Perfeito. E se ela é interpretada de forma
restritiva, onde é qu` e está a inconstitucionalidade dessa prisão?

É o seguinte: qual a natureza de um contrato de depósito típico.


Qual é a natureza de um depósito típico? Quando eu, Nelson, entrego para a
Cíntia este código para você ser depositária por algum tempo, qual é a sua
obrigação no final do contrato? Restituir.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
101

A obrigação dela é guardar, conservar e restituir ao final do


contrato. Então eu pergunto Cíntia: quando o Washington compra um carro da
instituição financeira Alfa, e ele está pagando 36 prestações de quatrocentos
reais, e ele é chamado de depositário.

Quando ele está pagando as prestações o objetivo dele como


depositário é restituir a coisa ao final do contrato? Não. Ao contrário, o objetivo
dele é ficar com a coisa para si.

Então, se o objetivo dele é ficar com a coisa para si, este não é o
depósito típico. Este é o depósito atípico, porque ele não fica com a coisa para
restituir. Ele fica com a coisa para si.

Essa é uma primeira questão. E ainda dentro dela, é mais


importante talvez. Que o Ministro Carlos Brito ressaltou para provar que este é
um depósito atípico, e é um depósito atípico de verdade, a questão é: no
contrato de depósito normal, clássico, enquanto o depositário tem a coisa ele
pode usar e fruir da coisa?

Ele não pode usar e fruir. Ele só pode conservar. Agora eu


pergunto: Washington, você como depositário pode usar e fruir do carro? Pode.

Que depósito é esse em que o possuidor direto não pode usar e


fruir? Isso desnatura a natureza do depósito. Se desnatura a natureza dele, e
desnaturar é da natureza, se ele é desnaturado não cabe a prisão.

A prisão só caberia nas hipóteses de depósito típico. Esse é o


primeiro argumento.

Agora, o segundo argumento é um argumento ainda mais amplo.


Por que quem defende a tese de que não há prisão por que é um depósito
atípico, ainda aceita a prisão do depositário quando é depósito típico? Aceita,
ainda aceita.

Agora, tem uma segunda posição que não aceita a prisão nem de
depósito típico, de nenhuma espécie de depósito. Qual? É aquela posição que
vocês já conhecem, que o Brasil aderiu ao pacto de São José da Costa Rica,
nós aderimos em 1992 a esse pacto, e por que essa é a questão que eu quero
saber exatamente de vocês.

Esse pacto diz que só caberia nos países signatários prisão civil
por alimentos. Por depósito nunca caberia. Só por alimentos.

Então, eu pergunto: por que essa convenção é tão poderosa, a


ponto de passar por cima do art. 5o, LXVII da CRFB/88? Por uma questão
prática. Existem dois tipos de convenções que o Brasil pode realmente realizar:
convenções do direito patrimonial e convenções sobre direitos humanos.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
102

Quando as convenções do direito patrimonial entram no nosso


ordenamento e internalizam por força de lei ordinária. Esse é o sistema
dualista.

Mas, quando a convenção é relativa aos direitos humanos, ela


entra no nosso sistema interno por força de lei fundamental, com força
constitucional.

Isso é claro porque o art. 5o, § 2o da Constituição, versa sobre o


chamado bloco de constitucionalidade. O que é o bloco de constitucionalidade?
É uma cláusula geral no art. 5o, parágrafo único que diz: os direitos
fundamentais não são apenas aqueles que estão na Constituição.

Também são aqueles que estão incorporados por tratado ou


convenções internacionais. Portanto, esse é um bloco de constitucionalidade.

E se é o tratado que versa sobre os direitos fundamentais, além


do art. 5o, § 2o que diz que ele é recepcionado por força de norma fundamental,
eu pergunto: há necessidade de um decreto do poder executivo para que esse
tratado possa ser aplicado no direito brasileiro ou não?

Por que não há necessidade de um decreto executivo? Porque o


art.5o, § 1oda Constituição fala que as normas dos direitos fundamentais têm
eficácia imediata.

Como é o nome dessa eficácia imediata? Eficácia vertical. Por


que se trata de eficácia vertical? Porque aqui estão os direitos fundamentais,
aqui está exatamente o Juiz e aqui está o legislador.

Eficácia vertical quer dizer quando vem uma norma de direito


fundamental, ela se põe de cima para baixo, e o legislador tem que acatá-la.
Que legislador? Legislador subalterno, legislador infraconstitucional.

O que é o legislador infraconstitucional? É o cara que fez o artigo


652, que tem que acatá-la. Então, isso aqui já nasce com o vício de
inconstitucionalidade.

Mas isso é tão óbvio. Por que o STF parou? Porque o Ministro
Celso Mello vai dar os 9 a 0. Ele falou que precisa parar por que essa
discussão é muito importante à luz da emenda constitucional 45, que trouxe o
art. 5o, § 3o, da Constituição, todo mundo leia comigo neste instante, o que ele
traz de diferente:

Art. 5o, parágrafo 3o: “os tratados e convenções internacionais


sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Ou seja, ele está dizendo que só um estudo maior para,


efetivamente, chegar a que conclusão? Há ou não necessidade desse tratado
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
103

ter sido aprovado com esse quorum qualificado. A tendência de se dizer é:


esse quorum qualificado é só para as convenções que tenham sido subscritas
após a emenda 45.

As anteriores não se submetem a esse quorum qualificado. Elas


já entram no ordenamento com essa força de norma fundamental. Então é só
vocês entenderem isso. Essa é a discussão que agita o STF hoje em dia, no
tocante à prisão civil.

Então, vamos à propriedade superficiária. Olha, quem for


trabalhar com o Código Civil, nesta matéria, pode acompanhar comigo pela
leitura do arts. 1369 ao 1377.

Primeiro ponto. Imagine que esse terreno é do Flávio. O que


acontece, Flávio, você recebeu isso de herança. É um terreno enorme que
você tem, na Barra da Tijuca, que você recebeu de herança. Só que, apesar de
você ter recebido esse terreno, você não tem muito dinheiro.

Aí chega um incorporador de uma construtora forte do Rio de


Janeiro. Vamos fazer o seguinte Flávio: nós queremos fazer um shopping. E
nós queremos edificar no seu terreno. Aí o Flávio diz: beleza, vamos fazer um
contrato?

E aí o Flávio faz um negócio jurídico, um contrato, com essa


construtora, pelo qual ela vai edificar a acessão que é o shopping.

Quando esse shopping ficar pronto e esse negócio jurídico for


registrado no ofício imobiliário, essa construção será de propriedade do
construtor, enquanto o solo continua a pertencer ao proprietário Flávio.

Notem, o Flávio que é o proprietário do solo, continua sendo


proprietário. Mas esse cara que fez a construção passa a se chamar
proprietário superficiário. Duas propriedades superpostas, horizontalmente
fracionadas. Tem dois proprietários ao mesmo tempo.

Essa possibilidade de fracionamento de uma propriedade em


duas, um fica com o terreno e o outro adquire a propriedade das acessões.

Isso quebra ou suspende qual o princípio milenar que vocês


conhecem e que estudaram comigo? Suspende o princípio da acessão. Qual é
o princípio da cessão? Que esta construção teria que pertencer a quem? Ao
dono do solo.

Ou seja, qual o princípio clássico do artigo 1243 que é o acessório


segue o principal. Esse princípio é suspenso. Por que esse princípio é
suspenso? Porque na vigência da propriedade superficiária, eu não aplico o
princípio da acessão.

Haverá um fracionamento das propriedades. Mas isso é bom? É


ótimo. É o famoso juntar a fome com a vontade de comer. E por que juntar a
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
104

fome com a vontade de comer, meu amigo Washington? Olha como esse
instituto dá função social.

O Flávio é o proprietário. Esse terreno é dele e ele não tem


dinheiro. Se esse terreno ficasse largado, abandonado, o que ia agir sobre o
seu imóvel? Aquelas sanções do estatuto da cidade, contra o proprietário é
desidioso.

Mas, agora não. Agora o cara construiu no seu imóvel e esse


imóvel está recebendo função social. Aí o Flávio fala: mas o que eu quero com
isso?

Você ganha, por que esse cara aqui vai ter que te pagar, por que
está fazendo uso da sua propriedade. Então é ótimo para você? Olha, por que
é ótimo para o construtor?

É ótimo para o construtor por que ele não vai ter que desembolsar
uma grana enorme comprando o terreno. Então, por isso que eu digo que é
juntar a fome com a vontade de comer para os dois.

Portanto, gente, abra o Código Civil no artigo 1369: “O


proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu
terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente
registrada no Cartório de Registro de Imóveis”.

Notem, aqui novamente, só se pode falar em direito real


imobiliário quando o negócio jurídico é objeto de registro. Enquanto não se
registra é impossível falar em direito de superfície. É impossível se falar em
propriedade superficiária, antes desse registro.

Vai começar o show de perguntas. Perguntas que podem ser


respondidas no art. 1369.

É possível na opinião de vocês que o Flávio seja dono de um


terreno e ele tem um prédio velho lá. O prédio está caindo aos pedaços. O
prédio tem 90 anos, e está pessimamente conservado.

Aí vem uma empresa dessa de publicidade, muito bacana e fala


assim: Flávio nós queremos a propriedade superficiária e nós vamos ficar com
esse prédio que você já fez e vamos reformar todo ele, e vamos ficar com a
nossa propriedade superficiária.

Nós vamos reformar todo ele e ficar com ele. É possível isso?
Entenderam gente?

No primeiro exemplo o que aconteceu? Não tinha nada construído


e veio essa construtora, ela fez a acessão e ela se tornou proprietária da
acessão.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
105

Nesse segundo o proprietário superficiário não quer construir


nada. Ele quer apenas pegar o que já tem e reformar e ser proprietário disso:
isso é possível? Pela leitura literal do código não é.

E olha o que diz o art. 1369: “O proprietário pode conceder a


outrem o direito de construir”, ou seja, a propriedade superficiária, pela leitura
bem pessoal do artigo 1369, esse direito de superfície se daria sobre um bem
incorpóreo.

Por que incorpóreo? Porque no momento em que foi feito o


contrato, nada existe ainda. O que existe é o projeto de construir. Então, o
Código Civil na letra da lei, não aceitaria essa possibilidade.

Mas sabe o que eu quero falar com vocês? Pode sim. Sabe como
se chama isso? Superfície por cisão.

O que é superfície por cisão? A quem pertencia antes essa


construção e esse prédio? Ao Flávio, não é? No instante em que houver uma
superfície, o que haverá? Uma cisão. Que cisão? Só o terreno continua com o
Flávio. O prédio já pertence ao proprietário superficiário.

Nelson, de onde você tirou isso, se o Código não fala? Isso é uma
interpretação do art. 1369 conforme a Constituição, porque a Constituição não
quer dar função social?

A superfície com cisão não é uma excelente forma de dar função


social aos prédios destruídos no Rio de Janeiro, que o proprietário não faz
nada neles, por que não tem grana, não tem vontade? Não é ótimo alguém
pegar e falar: a propriedade é minha e eu vou revitalizar a cara da cidade.
Nelson dá para a gente ir atrás de você? Dá para ir atrás no
enunciado 250 do CJF. Olha o que diz o enunciado 250: “admite-se a
constituição do direito de superfície por cisão”. Ou seja, o pessoal chama de
interpretação bem progressista do art. 1369 do Código Civil.

Flávio esse direito de superfície que você concedeu ao construtor,


essa propriedade que a construtora adquiriu sobre as acessões é uma
propriedade perpétua ou resolúvel? Resolúvel. A propriedade superficiária tem
natureza resolúvel.

Vou dar um exemplo: o Flávio em 2007 ele registrou o contrato de


superfície. Sabe o que vai acontecer com esse contrato? A construtora será
proprietária desse shopping, dada as acessões que nós fizemos por 30 anos.

Em 2037 o que vai acontecer com a propriedade e as acessões


que a construtora fez com ela? Para quem voltam as acessões? Para o
proprietário do solo. Ele volta a ser proprietário de tudo.

Por quê? Porque a propriedade se resolveu, em virtude do


exemplo, que aqui é futuro e certo. Qual? O tempo. O termo aconteceu e, aí,
ele passa a ser proprietário de tudo.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
106

É por isso que eu pedi que vocês anotassem o que no caderno?


Que só no momento em que ocorre o termo é que o proprietário do solo vai
adquirir as acessões.

Ou seja, houve uma suspensão ao princípio da acessão. Por que


uma suspensão? Porque no final do contrato a acessão vai acontecer? Vai. Por
quê? Porque o dono do principal vai se tornar dono do acessório.

E olhem se isso não é verdade no art. 1375: “Extinta a concessão,


o proprietário do solo passa a ter propriedade plena, independente de
indenização se as partes não houverem estipulado o contrário”.

A lei fala em concedente e em concessionário. Mas eu prefiro o


termo da doutrina: proprietário do solo e superficiário.

Ou seja, gente. Se por acaso a construção foi criada por esse


cara, o proprietário do solo vai adquirir a acessão pela primeira vez.
Concordam? Mas, e se for superfície por cisão? Ele vai adquirir a acessão pela
primeira vez? Ele vai resgatar a acessão.

Mas, esse artigo que eu li, que é o art. 1375, diz o seguinte: qual
é a regra? É que, quando volta para o proprietário no silêncio do contrato, ele
tem que pagar pelo valor das acessões ou não? Não.

Gente, alguém nessa sala pode me dizer? Por que é que o Flávio,
depois de 30 anos ele vai ficar milionário, tendo um shopping para ele, sem
pagar nada? Como é que ele consegue isso?

Pelo seguinte: é porque a construtora, naqueles 30 anos ela


ganhou todo o dinheiro que ela precisava, explorando economicamente aquela
área.

Ela se beneficiou, por que naqueles 30 anos ela que obteve todos
os ganhos econômicos relativos à propriedade superficiária. A única coisa que
o Fábio recebe, se for convencionado nesses 30 anos, é o solarium.

O que é um solarium? O solarium é uma espécie de aluguel, que


você recebe por essa situação.

Veja se não é isso que diz o art. 1370: “a concessão da superfície


será gratuita ou onerosa”. Ou seja, ela também pode ser gratuita.

Se onerosa, estipularão as partes o pagamento. Que pagamento?


O solarium. Se ele será feito de uma só vez ou parceladamente. É essa que é
a situação.

Agora, notem amigos. Está dizendo no primeiro artigo que vocês


leram na aula, que é o artigo 1369, que este contrato feito entre o proprietário e
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107

o superficiário tem que ser um contrato com prazo ou pode ser contrato sem
prazo.

O que vocês acham? Tem que ser com prazo. Aliás, está lá, por
tempo determinado, tem o prazo sempre. Ou seja, o Código Civil não admite
que se faça direito de superfície sem prazo.

Por que ele não admite? Porque seria muito perigoso. Por que
seria muito perigoso? Se houvesse aqui uma relação de superfície sem prazo,
o que o Flávio poderia fazer no segundo ano? Interpelar o proprietário
superficiário e dizer: eu quero isso de volta. Eu quero isso tudo para mim.
Acabou.

As superfícies, gente, normalmente elas são feitas para durar 30


anos, 50 anos, 70 anos. Ela não pode se submeter instabilidade a essas
situações.

O que vocês acham do art. 1372: “O direito de superfície pode


transferir-se a terceiros e por morte do superficiário, a seus herdeiros”.

Amigos, aqui está a propriedade superficiária. É de 30 anos o


meu exemplo. A minha pergunta é: quando deu 14 anos de superfície, pode a
construtora vender essa propriedade superficiária? Joãozinho pode comprar?
Pode. Por quê? Porque isso é uma propriedade como outra qualquer.

Ela pode ser alienada gratuita ou onerosamente. Mas, sabe qual


é a pergunta que vai cair no concurso? Vamos ver se vocês estão bem em
matemática. Quantos anos mais Joãozinho poderá ser proprietário? 16 anos.
Por quê? Já não tinham passados 14 anos?

Se a propriedade da construtora é resolúvel, a de Joãozinho


também é resolúvel, por que eles adquiriram da mesma maneira. Então é
possível sim, tranqüilamente.

E mais, vamos supor que fui eu, Nelson, que adquiri a superfície.
E quando deu 14 anos eu morri. O que aconteceu com essa propriedade
superficiária? Vai para os meus herdeiros. Por quantos anos? 16 anos,
também.

Ou seja, o art. 1372 fala claramente que o direito de superfície é


plenamente transmissível. Agora, notem, é sempre transmissível dentro do
prazo fixado no negócio jurídico, porque essa propriedade é resolúvel. É da
essência dela.

Olha o que diz o art. 1359: “Resolvida a propriedade pelo


implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também
resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em
cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a
possua ou detenha”.
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108

Então, o terceiro recebe a propriedade com a característica


resolúvel anterior, e mais eu quero ver se vocês são corajosos. Se eu sou o
superficiário, eu posso dar essa minha propriedade em garantia, em hipoteca?

Gente, eu posso constituir ônus reais sobre ela? Tranqüilamente,


eu posso hipotecá-la. Eu posso fazer uma propriedade fiduciária em cima dela.
Eu posso fazer ônus reais sobre ela.

Eu fiz uma hipoteca da propriedade superficiária e você é a


credora. Eu não te paguei a dívida dos 300 mil. O que é que você vai penhorar
como credora hipotecária? Tudo? Não, ela só vai penhorar a propriedade
superficiária.

Ou seja, o que vai ser levado à venda é a propriedade


superficiária. Se uma pessoa conseguir arrematar isso em hasta pública, Flávio
você continua a ser o dono do terreno e o arrematante passa a ser o novo
proprietário superficiário. Por quantos anos? Pelo prazo que faltar exatamente
naquela disposição contratual.

Olha o que diz o enunciado 249 do CJF: “a propriedade


superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de
garantia, desde que o prazo não exceda a duração da concessão da
superfície”.

Amigos, eu quero ver se vocês estão bem na aula de Direito


Tributário. O município vai cobrar IPTU de quem? Do Nelson, que é o
superficiário ou do Flávio que é o proprietário do solo? Do Flávio. Dêem uma
olha no art. 1371: “o superficiário responderá pelos encargos e tributos que
incidirem sobre o imóvel”.

Pelo art. 1371 quem vai pagar, então, o IPTU? O superficiário.


Vocês concordam com esse artigo? Vocês não concordam. Nem eu. Sabe por
quê? Quando está escrito no art. 1371 “responderá” não é como contribuinte, é
uma responsabilidade solidária.

O contribuinte obviamente é o proprietário do solo. É ele que é o


contribuinte. E mais, lei ordinária não pode criar novo fato gerador para o
contribuinte. É só lei complementar, pela Constituição Federal, art. 146. Agora,
nada impede que lei ordinária crie hipótese de responsabilidade solidária.

Então, aqui vocês vão colocar no art. 1371 ao lado do


superficiário responderá solidariamente, porque o art. 128 do CTN permite que
a lei ordinária possa criar responsabilidade solidária. Sabe o que isso quer
dizer? Que o município pode ir contra quem? Um ou outro, ou os dois.

Agora, eu quero saber de vocês: pode ter uma cláusula contratual


entre eles, dizendo qual vai pagar? Pode, mas isso não é problema do
município. Se o município for no Flávio e você tiver repassado esse caso para
mim, você tem regresso contra a minha pessoa.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
109

Então, nesse particular aqui pessoal, olha o enunciado 94 do CJF:


“a parte tem plena liberdade para deliberar no contrato, o rateio de encargos e
tributos que incidirão sobre a área objeto de concessão de superfície”.

Gente, a mesma coisa quando vocês alugam um apartamento.


Quem é que paga realmente o IPTU, não é o proprietário? Quem paga o
condomínio, não é o proprietário? Mas o que eles dispõem no contrato? Que o
pagamento tem que ser feito por quem? Pelo locatário. Ou seja, se o inquilino
não pagar o proprietário paga e, depois, cobra do locatário.
Então, existe essa economia privada, que é para facilitar a vida
dessa gente toda.

Vamos supor que eu quero vender a superfície. Eu tenho que te


dar direito de preferência? Tem.

E se você quiser vender o solo, você pode? Pode. Olha o que diz
o art. 1373: “Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o
superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de
condições”.

A única coisa que o Código não diz é: e se esse direito de


preferência não for concedido? Qual é a conseqüência? Eu não dei direito de
preferência para você Flávio? E vendi minha superfície para o João.

Vocês vão ao lado desse artigo fazer uma remissão ao art. 504.
Por que vai se aplicar ao lado do art. 1373. Por que vai se aplicar a mesma
norma que se aplica ao condomínio. O condômino, quando vende uma fração
do seu condomínio, não tem que dar preferência a outro condômino?

Pois é, e o art. 504 o que ele diz? Ele diz, pessoal, que se essa
preferência não for dada, aquele outro que não foi notificado tem o prazo de
180 dias para depositar o dinheiro.

E quando ele deposita o dinheiro o que acontece com aquela


venda? Será desconstituída. Aquela venda será desconstituída porque no
prazo decadencial de 180 dias ele foi lá e pagou aquele valor. Então, é só para
a gente complementar uma coisa com a outra.

Vamos a outro exemplo: está rolando um prazo de superfície de


30 anos. Quando deu 28 anos, vem o Estado do Rio de Janeiro e quer
desapropriar essa área. Quem vai ser indenizado? O proprietário do solo ou o
superficiário?

Quem está colando no Código Civil vai ler no art. 1376 que tem
uma saída meio estranha. Ele diz: “no caso de extinção do direito de superfície
em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao
superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um”.

Então, o que a doutrina mais antenada diz, notem tudo vai


depender do tempo em que se desenvolve a desapropriação. Se a
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
110

desapropriação ocorre já chegando ao final da superfície, quem é o mais


prejudicado?

O proprietário do solo, porque ele já estava com aquela


expectativa de ser proprietário das acessões e o superficiário já tinha fruído de
todos os direitos econômicos que eram de seu interesse.

Então qual é a visão doutrinária? Quanto mais próximo do final da


superfície, maior é a indenização do proprietário do solo, em detrimento do
superficiário.

Agora, se essa desapropriação se der no início da concessão, é


claro que a verba maior se dirigirá ao superficiário, pela frustração de todas as
expectativas que ele tinha de obter rendimentos daqui.

A outra situação que eu tenho é a seguinte: Flávio, você me deu o


direito de superfície para que eu fizesse um shopping nesse seu terreno. Ele
me deu a superfície, passou o prazo de dois anos, e eu nada de construir o
shopping. O terreno continua vago.

O que o Flávio pode fazer, à medida que ele notifique o


superficiário, e o superficiário nada de construir, o que eu posso fazer? Art.
1374: “antes do termo final resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao
terreno destinação diversa daquela para que foi concedida”.

Onde está “destinação diversa” sabem o que vocês têm que


colocar? Não concedeu função social à propriedade. Toda vez que não foi
concedida a função social ao bem, é claro que houve o inadimplemento de
uma obrigação de fazer por parte do superficiário. O inadimplemento de uma
obrigação de fazer.

E esse inadimplemento gera a resolução contratual, à luz do art.


475 do Código Civil. Art. 475, resolução contratual pelo inadimplemento. Ou
seja, gente, a colocação que eu faço é: o proprietário não precisa ficar
esperando acabar o prazo de 30 anos.

Você já deve agir, à medida que a função social é negligenciada


pelo superficiário. Só que, eu tenho uma coisa a lhes contar. É que existe
direito de superfície fora do código civil? Existe, gente, no Estatuto da Cidade.

Abra o art. 21 do Estatuto da Cidade. Ele também traz o direito de


superfície. E o que tem lá: o Estatuto da Cidade ou o Código Civil? O Estatuto
da Cidade já tinha essa previsão antes do Código Civil.

Aí, sabe o que o aluno é acostumado a fazer? O aluno, que um


tarado pelo estudo do Direito Civil clássico vai dizer: Nelson, se o Estatuto da
Cidade veio antes e o Código Civil depois, então tem a lei anterior, a lei
posterior, ocorreu a revogação.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
111

Não tem nada disso, não existe antítese entre as normas, existe
um diálogo de fontes. Há um diálogo de fontes entre o Código Civil e o Estatuto
da Cidade. Há uma relação de complementaridade. Um vai ajudar o outro.
Então, eu pergunto: quando é que se aplica o Estatuto da Cidade e quando é
que se aplica o Código Civil.

Washington, você tem um terreno em Ipanema e aí chega o


Luciano Huck e diz assim: eu quero o direito de superfície do seu terreno. Para
que Luciano? Ah, por que eu vou construir. Eu tenho direito de superfície e vou
construir uma Academia de Ginástica nova.

Código Civil ou Estatuto da Cidade? Código Civil. Por quê?


Porque apesar de ser um imóvel urbano, essa acessão de superfície visa a dar
de alguma forma função social à cidade? Não. Ela não visa dar função social à
cidade. Ela não está ligada a nenhum dos planos de urbanização da cidade do
Rio de Janeiro. Ela serve, principalmente, a interesse particular. Então é
Código Civil.
Agora, você tem um terreno em Ipanema, chega o César Maia e
fala assim: Washington, nós estamos precisando desse terreno para fazer
garagem no subsolo com mil vagas. Estatuto da Cidade. Por quê?

Porque esse direito de superfície já atende ao plano diretor e à


função social da cidade. Mas, você está falando em direito de superfície do
subsolo. O direito de superfície não se dá no solo. Ele pode ser embaixo, na
superfície ou ele pode ser uma simples construção.

Ou seja, eu pergunto para vocês: Washington tem um terreno em


Ipanema de frente para a praia. Pode chegar o morador do prédio de trás que
tem um apartamento e falar: eu quero o direito de superfície aéreo do seu
imóvel.

Pode? Inclusive já fazem isso aqui na Lagoa Rodrigo de Freitas.


Por que o cara quer o direito de superfície aéreo? Por que ele não quer que
amanhã você construa e perca a bela vista que ele tem da praia.

Então ele adquire esta superfície, ou seja, aqui você não pode
construir, justamente por um interesse privado do vizinho. Isso não é Estatuto
da Cidade, isso é Código Civil. Isso é relação contratual. Direito de Superfície
aéreo.

Agora, se por acaso, isso aí ninguém vai questionar. Tem uma


fazenda do Washington lá no interior do Rio de Janeiro, zona rural, e é feito um
grande colégio no direito de superfície pelo município de Vassouras faz lá uma
escola rural.

É Estatuto da Cidade ou Código Civil? Código Civil. Por que,


apesar de ter função social, o Estatuto da Cidade só é aplicado aonde? Zona
urbana. Então por isso é que vocês têm que ter o cuidado. Quando é que é
Código Civil, quando é que é Estatuto da Cidade, para a gente fazer a
dimensão exata das duas situações.
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112

Vou fazer uma última observação: no Estatuto da Cidade o direito


de superfície pode ser feito sem prazo? Pode. Olha só o art. 21 fala: “por
tempo determinado ou por tempo indeterminado”.

Quer dizer então que sendo o plano diretor a meta da cidade,


havendo a possibilidade de fazer na superfície para atender uma função social
da propriedade, pode ser por tempo indeterminado? Pode.

Mas note, esse contrato é sem prazo. O que a doutrina ensina e


eu coloco no meu livro também é que apesar do contrato ser sem prazo,
certamente o direito do superficiário deve ser resguardado.

Imagina se o proprietário chega 1 mês depois e fala que como o


contrato é sem prazo, está te notificando para você ir embora. Isso geraria
muita insegurança jurídica.

Então, para evitar essa insegurança jurídica, eu peço que seja


aplicado o § único do art. 473 do Código civil, pois quando uma das partes faz
um contrato sem prazo com a outra o que a qualquer tempo um deles pode
fazer? Não pode denunciar? Não ode resilir?

Mas o § único do art. 473 traz uma norma de grande função


social. Ele diz: “Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes
houver feito investimentos consideráveis para sua execução, a denúncia
unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a
natureza e o vulto dos investimentos”.

Então, esse art. 473, § único visa evitar o abuso do direto


potestativo do proprietário de tentar denunciar aquele contrato de forma
abrupta, retirando as garantias que o proprietário superficiário poderia ter sobre
a coisa.

Pergunta de aluna: Pode ter usucapião de direito de superfície?


Resposta do prof.: Pode, mas isso é muito raro. Eu vou dar o único exemplo
em que se pode admitir usucapião de direito de superfície.

Roberta eu tenho o direito de superfície desse imóvel aqui, que


pertence ao Fábio. Você quer comprar? Você compra e adquire o direito de
superfície por um negócio jurídico.
Aí você está lá, quando você adquire dois anos depois, chega o
Fábio e pergunta: minha filha, o que você está fazendo aí nesse imóvel? Eu
adquiri direito de superfície do Nelson. Ele diz que você foi enganada. Esse
cara fingiu para você que era superficiário do meu imóvel. Então minha filha
você foi enganada. Foi uma superfície a non domino.

Mas se porventura você ficou lá 10 anos, no mínimo, o que você


vai alegar em defesa? Que você teve justo título não de proprietária, mas justo
título de superficiária.
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113

Então, você vai adquirir usucapião da superfície. O solo vai


continuar pertencendo a quem? Ao Flávio. Você vai ter usucapião da
superfície. Mas por quanto tempo? Pelo tempo que ele colocou no contrato.
Porque senão, poderia ficar lá a vida inteira, pois a propriedade superficiária
é ??? mesmo quando adquirida por usucapião.

Mas vocês viram como esse exemplo é raro? Roberta,


normalmente se você entra no terreno, você nunca vai usucapir a superfície.
Você vai usucapir a propriedade. Por que quem entra no terreno tem animus
domini ou animus superficiaris? Tem animus domini.

Ninguém entra em um terreno e fica lá por 20 anos e diz que


apenas quer ser o superficiário.

Pergunta de aluno: E se, por exemplo, depois de acabado o


prazo, quando resolve a propriedade o proprietário do solo não aparece?
Resposta do prof.: Se acabou o prazo e o proprietário do imóvel deixa eu ficar
lá, aí eu usucapi tudo.

Vamos começar Promessa de compra e venda. A promessa de


compra e venda faz a passagem entre a propriedade e a posse. Ela tem um
pouco de propriedade e um pouco de posse e nos remete às aulas que eu
venho dando há 2 semanas. Será uma forma de preparar o raciocínio de vocês
para semana que vem.

A promessa de compra e venda é um direito obrigacional ou é um


direito real? Ela nasce como uma relação obrigacional e pode posteriormente
se tornar um direito real.

Nelson e Washington fazem um contrato onde Nelson é o


promitente vendedor e o Washington é o promitente comprador. Nelson vai
vender esse imóvel em 30 prestações de R$ 1.000,00. Isso é uma promessa
de compra e venda.

A promessa de compra e venda é o mais importante de todos os


contratos preliminares.

Contrato preliminar é o contrato que é realizado entre as partes


cuja finalidade é a futura realização de um contrato definitivo. A finalidade das
partes é a futura realização de um contrato definitivo.

Quando Washington acabar de pagar a última das 30 prestações


de R$ 1.000,00, o que ele exigirá de Nelson? Ele exigirá a escritura definitiva
de compra e venda, que é o contrato definitivo.

Isso é uma relação obrigacional, pois quando eu assinei a


promessa de compra e venda e ela se tornou um negócio jurídico válido,
passou a produzir obrigações.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
114

Qual é a obrigação do Washington? Dar quantia certa de R$


1.000,00 por mês. E qual é a obrigação do Nelson? Fazer, pois quando ele
acabar de pagar a última prestação eu terei que outorgar a escritura definitiva
de compra e venda.

Em primeiro lugar, essa promessa de compra e venda não foi


registrada. Quando o Washington terminou de pagar a última prestação e o
Nelson se nega a outorgar a escritura definitiva de compra e venda.

O que o advogado do Washington deve fazer? Ele deve ajuizar


uma ação de adjudicação compulsória ou também chamada de ação de
outorga de escritura do art. 466-B do CPC.
Por que ele vai ajuizar essa ação? Ele vai ajuizar essa ação
porque o Nelson tinha a obrigação de fazer e ao se recusar em outorgar a
escritura, se tornou inadimplente da obrigação de fazer. Com isso, Washington
está pedindo uma tutela específica.

O juiz vai mandar Nelson assinar a escritura, mas se este se


mantiver inerte, o juiz irá substituir a sua vontade e irá outorgar aquela escritura
que o particular não outorgou.

A obrigação de outorgar a escritura do Nelson é uma obrigação


fungível ou infungível? É uma obrigação fungível, pois se o Nelson
desaparecer, o juiz o substitui.

Quando Washington consegue essa outorga de escritura, a leva


para o RGI tornando-se, desta forma, proprietário em definitivo.

Por que o Washington conseguiu essa outorga de escritura


mesmo sem ter registrado perante o RGI? Porque a outorga de escritura não
está relacionada ao registro. A outorga da escritura está relacionada ao plano
da relação obrigacional.

Súmula 239 do STJ: o direito à adjudicação compulsória não se


condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de
imóveis.

O segundo ponto é o seguinte: Washington estava pagando a


dívida, sem estar com a promessa registrada. Enquanto ele estava pagando,
Nelson perguntou a Rafaela se ela queria comprar esse imóvel. Rafaela, então,
comprou o imóvel que o Washington estava pagando.

Esse negócio jurídico entre Nelson e Rafaela é válido? Claro que


é.Esse negócio jurídico possui agente capaz, objeto lícito e forma prevista em
lei.

Quando Washington termina de pagar o imóvel, fica sabendo que


Nelson o vendeu para Rafaela. Washington pode ajuizar ação de outorga de
escritura onde a adjudicação compulsória se dá em face de Rafaela? Não, pois
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
115

quem prometeu outorgar escritura a ele foi o Nelson. E como essa é uma
relação obrigacional, somente faz efeito entre as partes.

A Rafaela é terceira e o Washington não tem seqüela, pois ele é


apenas credor de uma relação obrigacional.

Nelson indeniza por perdas e danos Washington, mas Rafaela


fica com a propriedade para si.

A outorga de escritura, a adjudicação compulsória é uma ação


pessoal que só pode ser exigida contra aquele que prometeu ou pelos
sucessores. Mas não contra terceiros.

O terceiro ponto é o seguinte: Washington, o que você fez no dia


seguinte da assinatura do contrato antes sequer de ter pago a primeira
prestação? Ele registrou a promessa de compra e venda.

O que nasce para Washington? Nasce o direito real à aquisição.

A promessa de compra e venda que era um direito obrigacional,


agora também é um direito real à aquisição que nasce do registro.

Qual é a conseqüência? Se há registro, nós podemos falar em


seqüela. Se há seqüela, é claro que há oponibilidade erga omnes.

Vocês podem estar pensando que vocês já estudaram essa


matéria não como direito real à aquisição, mas sim como direito real de
aquisição.

Quando você fala de direito real de aquisição, dá uma falsa idéia


de que quando a pessoa registra, a coisa já é dele. Mas a coisa não é dele.
Quando ocorre o registro, não se adquire a propriedade.

O nome é direito real à aquisição porque quem registra passa a


ter o direito de garantia. Qual é o direito de garantia que passa a ter a pessoa
que registra? Ela passa a ter o direito real a adquirir a coisa no futuro se pagar
a integralidade das suas prestações.

Ou seja, está dizendo que se você registrou, você terá direito a


uma futura aquisição da propriedade se pagar integralmente as suas
prestações. Isso é que é direito real à aquisição.

Washington, você registrou e pagou tudo. E foi ao encontro de


Nelson pedindo que ele lhe outorgue a escritura. Nelson diz que vendeu o
imóvel para Rafaela.

Pode Nelson vender o imóvel para Rafaela se Washington


registrou a promessa de compra e venda? Pode, pois não obstante registrada,
a propriedade continua sendo do Nelson. A única coisa que ele tem é o direito
de garantia.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
116

Washington tem, nesse caso, ação de adjudicação compulsória


contra Rafaela? Tem, pois ele efetuou o registro. E como ele efetuou o registro
antes, ele tem a seqüela e ele pode buscar a coisa contra Rafaela.

Por que ele vai tirar a coisa da Rafaela se o negócio jurídico entre
Nelson e Rafaela é válido? Não me digam que é porque ele tem seqüela,
porque ele registrou ou porque é erga omnes, pois isso eu já sei.

Porque não obstante o negócio jurídico seja válido, ele é ineficaz


perante o promitente comprador.

Por que se trata de um caso de ineficácia relativa, também


chamada de inoponibilidade? É uma ineficácia relativa porque houve o registro
anteriormente. Ou seja, se ele registrou, esse negócio jurídico é ineficaz, não
produz efeitos porque ele registrou e pagou integralmente as prestações a
posteriori.

Se, por acaso Nelson vendeu para Rafaela quando Washington já


tinha registrado, mas Washington no sétimo mês pára de pagar, tornando-se
inadimplente, qual é a conseqüência disso?

Nelson irá ajuizar uma ação de resolução da promessa de compra


e venda que, sendo julgada procedente, irá desconstituir a promessa de
compra e venda.

O que acontece com a venda feita para Rafaela se a promessa de


compra e venda feita para Washington foi desconstituída? A venda que já era
válida torna-se plenamente eficaz.

Por que a única pessoa que poderia se opor à eficácia relativa ou


a inoponibilidade, não poderá mais se opor, por que o negócio jurídico dele foi
desconstituído, foi resolvido, retirado do mundo jurídico. É essa que é a noção.

Então, pessoal, o terceiro capítulo da novela, Washington termina


bem para você, na medida em que você realize o registro.

Agora, tem uma questão muito maneira, que é a do 4o Capítulo,


que é a seguinte: o Código Civil não é o único instrumento legal que trata de
promessa de compra e venda.

A promessa de compra e venda já existe em outras normas, no


decreto-lei 58/37 que trata de lotes rurais. Na lei 6766/79 com lotes urbanos e,
com a atual 10.931/2004 que cuida da incorporação imobiliária, que é quando
vocês compram apartamento em construção. Tem promessa de compra e
venda nessas três leis.

O decreto-lei 58/37 trata da aquisição de lotes rurais com


promessa de compra e venda. Lei 6766/79 promessa de compra e venda de
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
117

lotes urbanos e a lei 10931/2004 que trata, também, da promessa de compra e


venda na incorporação imobiliária.

Pois bem, o que essas três leis têm em comum? Essas três dizem
que, quando é feita a promessa de compra e venda de compra de lote ou de
compra de apartamento em construção, elas são irretratáveis.

Ou seja, essas leis chamam a promessa de compra e venda de


compromisso de compra e venda. Por que elas são irretratáveis.

Existem normas de ordem pública que fazem com que em todas


essas leis haja irretratabilidade. Aliás, eu vou até dizer quais são os artigos e
os fundamentos, também, para ajudar.

Nos lotes rurais a irretratabilidade da promessa de compra e


venda é da súmula 166 do STF. Na lei 6766/79 está no art. 25, § 6o, da referida
lei e na última, 10.931/2004, está no art. 32, § 2o da lei 4.591/64. Apesar de não
ser da lei 10.931/2004, ela alterou o art. 32, parágrafo 2o da lei 4.591/64 as
aquisições de incorporações imobiliárias se tornam irretratáveis.

O Código Civil, então, trata da promessa de compra e venda de


imóveis não loteados. Então, vamos ver se vocês entenderam. Washington, se
você quer me vender um apartamento hoje com promessa de compra e venda
é Código Civil.

O que é imóvel loteado? É quando tem um loteador e ele quer te


vender um lote urbano ou rural ou quando tem um construtor que quer fazer
um prédio e quer te vender um apartamento.

Por que existem nessas normas a exigência da irretratabilidade?


Por que gente? Tudo aqui é relação de consumo. Quando a gente compra um
lote, vocês são consumidores, quem vai atender vocês é um profissional
loteador.

Quando vocês compram apartamento em construção quem está


vendendo para vocês é um incorporador, é um fornecedor. Se nesses contratos
houvesse cláusula de retratação ou a chamada cláusula de arrependimento, o
que o construtor faria?

Ele venderia o apartamento para vocês. Vocês pagariam duas ou


três prestações, chegaria o construtor e falaria assim: olha desculpa eu me
arrependi, toma o dinheiro de volta que vocês me pagaram.

E sabe o que ele está ganhando? Ele ia especular com o bem. À


medida que o bem valorizasse, ele venderia de novo para outra pessoa.

Então, para proteger os adquirentes desses bens, que são


vulneráveis diz-se que são irretratáveis.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
118

E por que se chama de promessa de compra e venda?


Compromisso. Gente, para quem está noivo nesta sala. Alessandra, o que é
mais forte. Fazer uma promessa de casamento ou um compromisso de
casamento? Compromisso não é muito mais forte? Por quê? Por que a
promessa nasce para ser descumprida. Compromisso não, compromisso é
irretratável.

É por isso que nessas leis a gente fala que é compromisso de


compra e venda. Agora, na promessa de compra e venda do Código Civil, nada
obsta que seja inserida que cláusula? Cláusula de retratação. A chamada
cláusula de arrependimento.

Gente, por que nas relações com o Código Civil pode haver
cláusula de arrependimento? Porque as relações entre o Código Civil são de
relativa igualdade entre as partes. Ou seja, quando o Washington me vende um
apartamento, não é relação de consumo. É uma relação privada, é uma
relação entre dois particulares.

Então, há a possibilidade mais ampla do exercício da autonomia


privada da fixação de cláusula de arrependimento. Isso é no Código Civil. Não
nessas leis. Duas conclusões importantíssimas.

Primeira: Washington, se há uma cláusula de arrependimento.


São 35 prestações de mil reais, não são? O que acontece se eu me arrependo
e falo já na oitava prestação. Washington eu não quero mais te vender esse
imóvel não. Eu quero me arrepender. O que é esse direito que eu, Nelson,
tenho.
É o direito de pedir denúncia. De resilição unilateral. O que é
resilição unilateral? É o potestativo de uma das partes de desconstituir o
negócio jurídico. Precisa de alguma motivação? Não precisa de motivação
nenhuma.

Eu tenho essa cláusula no Código. Então o que eu tenho que


fazer Washington? Devolver tudo aquilo que você me pagou. Mas tem essa
possibilidade porque há essa cláusula aqui, de arrependimento.

Normalmente quem aí já viu esse contrato, sempre o direito de


arrependimento está ligado a que? Arras. Sempre tem o valor de arras ligado a
uma idéia de direito de arrependimento. Arras ou cláusula penal de acordo com
o contrato.

Pergunta de concurso: Até quando eu posso exercer esse direito


potestativo de arrependimento que está na cláusula? Até o último pagamento.

Porque quando ele paga a última prestação, o vendedor já não


pode mais se arrepender. Alguém pode me dizer por que não posso mais me
arrepender depois que o Washinton pagou a última prestação? Porque quando
o Washington pagou a última prestação ele já adquiriu o domínio.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
119

Como ele adquiriu o domínio se ele nem ajuizou a outorga de


escritura? Ele tem o domínio, ele não tem é a propriedade. Por que ele já tem
domínio?

Porque ele pagou todas as prestações. Se ele já pagou tudo, o


que sobrou da propriedade? Só a titularidade, só o meu nome. Só a titularidade
no Registro de Imóveis.

Agora, para ele todo poder e domínio estão com ele. Ele está
usando. Ele está assumindo. Ele tem disposição. Ele já tem o domínio e eu
tenho a propriedade.

Moral da história. Só é possível falar em direito real a aquisição


no Código Civil. No Código Civil quando? Três coisas tiverem acontecido: você
tenha registrado, você tenha integralizado o pagamento e que não haja
cláusula de arrependimento.

Se houver cláusula de arrependimento e eu não quiser outorgar a


escritura definitiva, você não pode exigir o direito à adjudicação compulsória só
é possível se não houver cláusula de arrependimento. Tomem muito cuidado
com esta cláusula de arrependimento.

Por que não pode ter esta adjudicação compulsória se tinha


cláusula de arrependimento. Como é que o Juiz vai substituir a vontade de uma
pessoa que quis se arrepender? O juiz só pode substituir a vontade, se não
existir essa cláusula de arrependimento. Isso é fundamental.

Então olha: o direito a outorga de escritura adjudicação


compulsória contra terceiros requer registro. Mas o direito à outorga de
escritura contra a parte, não precisa de registro. Por quê? Porque é relação
obrigacional. Não precisa de registro, mas não pode ter cláusula de
arrependimento.

Então pessoal eu vou fazer duas conclusões e vou ler o código


civil. Primeira conclusão: quando eu faço um contrato com vocês, eu sendo um
loteador, cabe cláusula de retratação? Não.

Quando vocês acabam de pagar, vocês precisam ir atrás de mim


que sou o loteador para exigir a outorga de escritura? Vocês fizeram a
promessa de compra e venda e pagaram tudo, vocês não têm que ir atrás de
mim que sou o vendedor para ter a outorga de escritura? Não, pois isso é o
chamado contrato preliminar impróprio. O STJ trabalha muito com isso.

Por que nos compromissos de compra e venda dessas leis há


contrato preliminar impróprio?

Se eu faço um contrato com vocês e não há previsão de cláusula


de arrependimento, por que o comprador tem que buscar uma escritura
definitiva, pedir uma outorga de escritura ao vendedor se o vendedor no dia da
promessa de compra e venda já disse que não iria se arrepender?
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
120

Se o vendedor já disse que não iria se arrepender, não há


necessidade de lhe pedir uma segunda declaração de vontade.

É por isso que todas essas leis dizem que imediatamente quando
você acabou de pagar a última prestação, você pega a prova da quitação e
leva imediatamente ao registro imobiliário.

Você não precisa fazer a escritura definitiva. Por isso que é


contrato preliminar impróprio. Por que se chama impróprio? Porque não precisa
fazer depois escritura definitiva. Não precisa fazer a compra e venda definitiva.

No código civil o contrato preliminar é próprio ou impróprio? É


próprio, pois sempre a promessa de compra e venda deve ser seguida da
compra e venda definitiva por escritura pública.

Olha o art. 26, § 6o da lei 6766/79: “Os compromissos de compra


e venda, as cessões e promessas de cessão valerão como título para o registro
da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova
de quitação”.

Ou seja, isso é uma demonstração de que o que é melhor na


sociedade brasileira: o contrato preliminar próprio ou impróprio? O impróprio,
sabe por quê? Pois atende as três diretrizes do código civil brasileiro.

Primeiro ele atende a diretriz da eticidade, porque


necessariamente ele faz com que haja maior confiança da sociedade no
cumprimento das relações obrigacionais porque o comprador já sabe que não
vai ter o risco de amanhã ter que correr atrás do vendedor e o vendedor vai
fazer o quê? Desaparecer, sumir, ou seja, isso gera confiança e amplia a boa fé
objetiva.

Segundo: atende o princípio da socialidade, porque O Brasil é um


país pobre e o que acontece? Se alguém compra um lote tem que fazer
escritura definitiva de compra e venda isso gera custo.

O único cara que fica chateado com isso tudo é o dono do cartório
que não vai ganhar dinheiro com uma segunda escritura ridícula e repetitiva de
um ato que já foi feito.

Terceiro: atende ao princípio da operabilidade, sabe por quê? Pois


evita milhares de ações de adjudicação compulsória.

A justiça não fica abarrotada porque ninguém precisa ajuizar ação


de adjudicação compulsória, pois não precisa correr atrás do vendedor que
sumiu ou que morreu.

Agora, o CC não, ele trabalha com o contrato preliminar próprio e


eu quero ler os artigos 1417 e 1418 com vocês.
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121

Eu quero uma nota de zero a dez para o artigo 1417: ”Mediante


promessa de compra e venda, em que não se pactuou arrependimento,
celebrada por instrumento público ou particular e registrada no Cartório de
Registro de imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do
imóvel”.

Perfeito, nota dez. Está dizendo o que o direito real a aquisição só


surge se não houver cláusula de arrependimento.

E se há cláusula de arrependimento eu não posso exigir a


aquisição de quem quer que se arrependa. Então, necessariamente, um se liga
ao registro e a inexistência da cláusula de arrependimento.

Pergunta de aluno: inaudível. Resposta do professor: Não, nesse


caso se exige. Ela perguntou: Nelson, se não houver cláusula de
arrependimento não dá para fazer como aqui imediatamente mudar no registro
imobiliário.

Vamos ver o artigo 1418: “ O promitente comprador, titular de


direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os
direitos deste forem cedidos a outorga da escritura definitiva de compra e
venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e se houver recusa,
requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”. Esse artigo tem dois erros.

Esse artigo está dizendo que o promitente comprador quando


registra pode exigir do Nelson, que é o devedor, ou do terceiro, que é a Rafaela
a outorga da escritura definitiva de compra e venda. Onde está o erro?

Você só precisa ter direito real para exigir da Rafaela. Para exigir
do vendedor você não precisa ter registro nenhum. Isso é um retrocesso do art.
1418.

Aonde está escrito que ele tem que ser titular de um direito real
para exigir a adjudicação compulsória do vendedor está errado, pois ele
precisa apenas ter integralizado as prestações, mesmo que ele não seja titular
de direito real nenhum.

Isso é um retrocesso, pois se nós interpretarmos literalmente o


art. 1418, a súmula 239 do STJ perde a sua eficácia.

Nós devemos dizer que o Código civil é que foi redigido de uma
forma retrógrada, pois o projeto é da década de 70.

Olha o que diz o enunciado 95 do CJF: Para o promitente


comprador exigir a adjudicação compulsória do vendedor, é dispensável o
registro.

Outro erro foi a parte final do artigo. “e se houver recusa requerer


ao juiz a adjudicação”.
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122

Se não há cláusula de arrependimento, por que o NCC manteve


exatamente a velha noção da necessidade da outorga de escritura definitiva
quando simplesmente bastava o Código civil ter dito que se acabou de pagar,
basta pegar o recibo de quitação e levar para o registro imobiliário.
Aliás, essa é a posição da doutrina mais moderna que diz que
apesar do atraso, do anacronismo do art. 1418 todos os particulares devem ser
incitados a provocar o Judiciário.

Se acabou de pagar e não tem cláusula de arrependimento, vai


diretamente no Cartório. Quem tem essa posição é o maior autor do Brasil de
promessa de compra e venda que é o José Osório de Azevedo.

A última pergunta da aula de hoje é a seguinte: Washington, você


pagou tudo e não registrou. Só que o Nelson, que é o vendedor, sumiu e você
não consegue me achar.

Se você pagou tudo, está morando no imóvel e não registrou, ao


invés de ajuizar a outorga de escritura, ele pode ajuizar usucapião? Pode, sabe
por quê? Porque a promessa de compra e venda mesmo sem ser registrada,
quando quitada, é justo título para fins de usucapião.

Eu tirei isso da lição que vocês tiveram na aula de usucapião.


Quando vocês terminam de pagar, vocês já possuem o domínio. E se o
domínio já é dele, ele já adquiriu a usucapião.

A única coisa que falta é por sentença você constituir a


propriedade, pois esta ainda está no nome do promitente devedor.

Então, aquela promessa de compra e venda quitada é título para


usucapir.

O registro não tem relação com isso. A única finalidade do registro


é dar proteção contra terceiros em caso de venda.

Se ele ficou lá 10 anos pagando, aquilo é justo título.

Se ele chegou a registrar esse justo título, o que acontece com


essa promessa de compra e venda? Cai para 5 anos o prazo da usucapião. A
promessa de compra e venda é uma interessante via de usucapião.

A última pergunta é agora: Washington terminou de pagar, você


não tem a outorga de escritura , não tem a adjudicação compulsória. Quem
invade o seu terreno? Zé Rainha. O promitente comprador tem ação
reivindicatória?

Lembrem da aula de ontem que eu falei na usucapião do


possuidor que já completou o prazo de usucapião mas ainda não é dono.

O possuidor que já completou o prazo de usucapião mas ainda


não registrou tem reivindicatória? Não, mas ele tinha a ação publiciana.
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123

Mas a jurisprudência concede a reivindicatória ao promitente


comprador que já integralizou as prestações. Isso é jurisprudência tranqüila do
STJ. Por quê? Porque lê já tem o domínio.

A única coisa que o proprietário tem quando você já acabou de


pagar é simplesmente o nome no registro.

Qual será o interesse desse proprietário de ajuizar uma ação


reivindicatória contra o Zé Rainha se ele já recebeu todo dinheiro e não está
morando mais lá.

Já Washington se não tiver uma reivindicatória, como é que você


faz? Entra com uma reintegração de posse? Mas essa não é tão efetiva quanto
à demonstração de cara de que você é o proprietário.

Então, é por isso que ele tem a reivindicatória por extensão nessa
altura do campeonato.

Enunciado 87 do CJF: Considera-se também justo título para fins


de usucapião a promessa de compra e venda devidamente quitada.
Enunciado 253 do CJF: O promitente comprador titular de direito
real tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda.

Então, vocês estão vendo que o promitente comprador tem a


faculdade de reivindicar mesmo ele não sendo proprietário.

Um grande abraço para vocês. Daqui a duas semanas falaremos


sobre posse.

Pergunta de aluna: inaudível. Resposta do prof.: Eu falei errado,


mas eu conserto. O que você não terá é o direito real a aquisição se houver a
inserção de uma cláusula de arrependimento. Você não terá o direito real a
aquisição se houver essa cláusula de arrependimento porque você não pode
forçar a ??? a uma pessoa que não teve vontade de transmitir.

Porém, se ele pagou a última prestação, houve a decadência do


direito potestativo e ele vai conseguir.

Rio, 21.11.2007

Nosso assunto é posse.

Não posso começar uma aula de posse sem fazer uma


homenagem às duas pessoas que mostraram o caminho das pedras que são
Savigny e Ihering.
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124

Savigny era um gênio. O cara tinha 23 anos de idade quando ele


disse que posse era igual a corpus mais animus. Savigny dizia que para o cara
ser possuidor ele tinha que ter corpus mais animus.

Corpus era o poder físico sobre a coisa. Então, segundo Savigny,


possuidor era a pessoa que tinha contato material com o bem, que tinha
atuação física sobre a coisa.

O segundo elemento fundamental para a posse segundo Savigny


era o animus, que é a intenção do possuidor de ser o dono da coisa, a vontade
do possuidor de ser o proprietário. Essa intenção de dono era o animus.

Na concepção de vocês a teoria de Savigny é objetiva ou


subjetiva? É uma teoria subjetivista, pois ele dá muito valor ao elemento
psicológico do animus, ao elemento intencional da vontade de ser dono. Por
isso a teoria dele até hoje é conhecida como teoria subjetiva da posse.

Beto, se por acaso eu te alugo o meu apartamento, você é meu


inquilino. Vem o Zé Rainha e quer invadir esse apartamento. O inquilino pode
ajuizar ação possessória contra Zé Rainha na teoria de Savigny? Não, pois
inquilino não tem animus domini.

Inquilino tem corpus, mas inquilino não tem animus.

Na teoria do Savigny inquilino, comodatário, usufrutuário, todos


esses possuidores eram pessoas que não tinham animus domini, não tinham
vontade de serem proprietários. Então, se eles não tinham animus domini, eles
não eram possuidores.

Como Savigny chamava essa galera que tinha corpus, mas não
tinha animus? Detentor. Savigny dizia que o detentor era aquela pessoa que
tinha corpus, mas não tinha animus.

Então, possuidor tinha corpus e animus. Detentor só tem corpus e


não pode exercer ações possessórias. As ações possessórias seriam privativas
de quem tem corpus mais animus.

Ihering fez a teoria dele no final do século XIX e dizia que posse
era igual a corpus.

A diferença entre posse e propriedade é que a posse é o poder de


fato sobre a coisa e propriedade é o poder de direito sobre a coisa.

Sendo a posse o poder de fato sobre a coisa, segundo Ihering, o


possuidor é aquele que dá visibilidade ao domínio, é aquele que exterioriza a
propriedade.

Para Ihering o possuidor é quem dá destinação econômica à


coisa. Como vocês estão vendo, a noção de corpus do Ihering é muito mais
ampla do que a noção de corpus do Savigny.
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125

Imagina que vocês chegaram em uma fazenda enorme no interior


do Rio de Janeiro. Vocês começam a caminhar pela fazenda e acham um
maço de cigarros perdido no chão e o pega para vocês, visto que estava
perdido.

Vocês continuam caminhando e encontram materiais de


construção, mas não tem ninguém lá. Sabe o que vocês pensam? Deve ter
alguém aí, deve ter algum dono.

Se vocês não encontraram ninguém naquela hora exercendo


poder físico sobre a coisa, alguém está dando visibilidade ao domínio. Alguém
está concedendo destinação econômica à coisa. Alguém está exteriorizando a
propriedade, mesmo que não esteja lá.

A noção do Ihering é que o possuidor é justamente aquela pessoa


que é o aparente proprietário, é aquele que se conduz como o proprietário se
conduziria. É aquela pessoa que se comporta como normalmente o proprietário
se comportaria perante a coisa.

A rasteira decisiva de Ihering em Savigny foi com relação ao


animus. Ihering disse que para o cara ser possuidor tanto faz como tanto fez se
ele tem o animus. O elemento psicológico é desprezível.

Ele dizia isso, pois não havia como entrar na cabeça do possuidor
para descobrir se ele tinha ou não a intenção de ser dono. Para Ihering o
animus é secundário.

Ihering despreza o elemento subjetivo da posse. É por isso que a


teoria de Ihering é chamada de teoria objetiva da posse, justamente por
desprezar o elemento subjetivo de animus.

Para ele o importante é que querendo ou não ser dono, o cara se


conduza como dono, que dê destinação à coisa como o proprietário daria.

Na teoria do Ihering se eu alugo um apartamento para você e Zé


Rainha resolve invadir esse apartamento alugado. O locatário tem ação
possessória contra o Zé Rainha? Tem. Na teoria do Ihering, aqueles que eram
detentores, como locatários, comodatários e usufrutuários se convertem em
possuidores.

Visto que todos eles têm corpus, todos eles dão destinação
econômica à coisa, dão visibilidade ao domínio, exteriorizam a propriedade.

O fato deles não terem animus não é considerado na teoria de


Ihering. Por isso, a teoria de Ihering sob o ponto de vista econômico é superior
à de Savigny, pois se os detentores na teoria de Savigny se tornam
possuidores na de Ihering, amplia-se a proteção possessória.
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126

Muitas pessoas que até então não tinham tutela possessória


passam a tê-la em virtude da teoria de Ihering ser uma teoria mais abrangente.

Qual é a grande distinção entre a teoria subjetiva de Savigny e a


teoria objetiva de Ihering? A grande distinção é na distinção quanto a quem são
os detentores.

Para o Savigny a distinção entre detentor e possuidor é uma


distinção feita sob o aspecto subjetivo. Se tem animus, é possuidor. Se não
tem animus, é detentor.

Já para o Ihering existem detentores também. Só que para o


Ihering a diferença entre detenção e posse não é uma diferença subjetiva. É
uma diferença objetiva.

Para Ihering a diferença entre a detenção e a posse não está no


aspecto psicológico da pessoa. Está objetivamente na lei. É a lei objetivamente
que diz quem é possuidor e quem é detentor.

É o ordenamento que separa posse da detenção e não questões


psicológicas, subjetivas.

O CC/2002 adotou qual dessas teorias? Adotou a teoria de


Ihering. Art. 1196, CC.

Art. 1196, CC: “Considera-se possuidor toda aquele que tem de


fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade”.

Ihering disse que é possuidor quem exerce de fato poderes de


proprietário, é quem age como se proprietário fosse, é quem dá destinação
econômica à coisa que o dono normalmente concederia.

Esse é o conceito de posse.

O código em algum momento homenageou a teoria do Savigny?


Sim, residualmente na usucapião. Visto que para usucapir não basta ter a
posse de Ihering. Tem que ter posse mais animus domini.

Mas fora a usucapião, nós não trabalhamos com Savigny. Nós


trabalhamos com a teoria possessória de Ihering.

O código começa o estudo do direito das coisas pela posse ou


pela propriedade? Pela posse.

Nós começamos nossos estudos pela propriedade porque


propriedade é mais fácil do que posse.

Temos vários temas para estudar nessa aula de posse e o


primeiro deles é o desdobramento da posse.
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127

Washington, vamos supor que você é proprietário de um sítio. Se


você é proprietário, você tem a titularidade, o bem está registrado no seu
nome.

Como proprietário, quais são as propriedades que Washington


tem perante a coisa? Usar, fruir, dispor e reivindicar.

Quando o proprietário tem todos esses poderes reunidos com ele,


possuirá propriedade plena ou alodial.

Flávia pede a Washington para que ela seja usufrutuária da sua


fazenda e ele aceita. Com isso, Washington transfere para Flávia as faculdades
de usar e fruir.
Nesse instante a Flávia adquire a posse direta da fazenda. E o
Washington que deu o bem em usufruto continua com a posse indireta do bem.
Ou seja, surgiu o fenômeno do desdobramento da posse.

O desdobramento da posse sempre é emanado de uma relação


jurídica do proprietário com um terceiro que se investe na posse direta da
coisa.

O proprietário Washington através de uma relação jurídica de


direito obrigacional ou de direito real outorga à Flávia a posse direta da coisa.
Mas nesse tempo em que Flávia é usufrutuária, Washington não perde a posse
indireta.

Um cara que mora no imóvel só pode ser chamado de possuidor


direto quando ele está ali em virtude de uma relação jurídica que ele realizou
com o proprietário.

Se Washington não tivesse dado o bem em usufruto para Flávia,


ele próprio estaria morando na coisa e teria a posse da coisa.

Como se chama a posse quando é o próprio proprietário que a


exerce? Posse.

Gente, se ele é proprietário, ele é proprietário e possuidor.

Exemplo de relação jurídica de direito obrigacional onde Flávia


tem posse direta: locatária, comodatária, arrendatária.

Exemplo de relação jurídica de direito real onde ela teria posse


direta: usufruto, direito de habitação, direito de uso, direito de superfície.

A posse direta sempre tem duas características: toda posse direta


é temporária.

Quando acaba a relação jurídica, o que acontece com esses


poderes de usar e fruir que estão com a Flávia? Voltam para Washington que
volta a ter a propriedade plena da coisa.
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128

A segunda característica da posse direta é que ela sempre é


derivada.

Quando Washington entregou para Flávia os poderes de usar e


fruir, ela se tornou usufrutuária. Se fosse um direito real de uso, a Flávia teria
mais ou menos poderes do que com o usufruto? Menos poderes, pois quem
tem direito real de uso Não pode fruir, só pode usar.

O conteúdo dos poderes do possuidor direto, ou seja, até aonde o


possuidor direto terá poderes é derivado da posse indireta.

Quem estabelece a extensão dos poderes do possuidor direto é o


possuidor indireto através do contrato. É o proprietário no contrato que vai dizer
até aonde será maior ou menor a extensão da posse direta.

É por isso que a posse direta é sempre uma posse derivada da


posse indireta. Não derivada da pessoa do possuidor, mas derivada da relação
jurídica que lhe deu origem.

Como Washington tem posse se ele não mora no imóvel, se ele o


deu em usufruto para Flávia? Isso ocorre pois nós adotamos a teoria de
Ihering. Se nós tivéssemos adotado a teoria do Savigny, somente seria
possuidor quem morasse na coisa.

Na teoria do Savigny, teria a posse o possuidor direto ou o


possuidor indireto? Nenhum deles, pois para ter a posse seria necessário ter o
corpus mais o animus. E, no caso, a Flávia tem o corpus e o Washington tem o
animus.

Então, nunca poderia haver desdobramento da posse na teoria de


Savigny.

O desdobramento da posse só é possível na teoria do Ihering,


pois possuidor não é quem mora, mas quem dá destinação econômica para a
coisa.

Quem está dando destinação econômica para a coisa? Os dois. O


possuidor direto porque está morando lá e o Washington através da pessoa do
possuidor direto, através de uma relação jurídica colocou um terceiro na coisa
para dar visibilidade ao domínio.

É por isso que a posse indireta é conhecida como posse mediata,


visto que o possuidor indireto está possuindo através da pessoa do possuidor
direto.

Nós podemos dar destinação econômica à coisa pessoalmente ou


através de outra pessoa.
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129

Quando há o usufruto é interessante porque justamente há esse


desdobramento.

Se fosse locação, o inquilino é possuidor? É, ele está morando lá.


Mas o inquilino paga todo mês aluguel para o proprietário, que são frutos civis.
Um está fruindo em pessoa e o outro está recebendo frutos civis.

Os dois estão fruindo. Um está fruindo a coisa in natura e o outro


está fruindo as rendas obtidas da exploração da coisa. Essas posses são
chamadas de posses paralelas porque são duas posses que correm ao mesmo
tempo paralelamente sem que uma inviabilize a outra.

O possuidor direto e o indireto possuem ao mesmo tempo sem


que a posse de um obstrua a do outro. Por isso é que são posses paralelas.

Ihering falava que aqui havia a chamada espiritualização da


posse, pois Washington que é o proprietário não está possuindo em corpo, ele
está possuindo em espírito, ou seja, a Flávia é a pessoa que está na coisa,
mas Washington está possuindo através dela.

Por isso é que se chama espiritualização da posse ou posse


mediata ou posses paralelas.

Flávia, Zé Rainha invade esse imóvel em que você é usufrutuária.


Quem tem ação possessória contra o Zé Rainha? O proprietário ou o
usufrutuário? Os dois. Precisa de litisconsórcio ativo entre os dois na ação
possessória? Não, pois são duas ações possessórias autônomas.

Cada um tem uma ação autônoma contra o Zé Rainha porque são


dois possuidores distintos, paralelos. Um não tem nada a ver com a vida do
outro. Cada um tem proteção possessória completamente diferente da do
outro.

O possuidor direto tem ação possessória contra o indireto? Tem,


basta pensar o seguinte: Rafaela, eu te dou esse imóvel em comodato por 5
anos. Nesse imóvel em que você é comodatária você tem posse direta. Vamos
supor que após três anos de contrato eu chegue e fale para você sair do imóvel
e se você não saísse, iria te retirar a força.

Rafaela tem ação possessória contra o proprietário para evitar


que ele a tire de lá? Claro que tem. O possuidor direto tem ação possessória
contra o possuidor indireto porque na constância da relação jurídica o
possuidor direto tem proteção possessória contra erga omnes, contra qualquer
agressor, mesmo que eventualmente esse agressor seja o proprietário.

O possuidor indireto também tem ação possessória contra o


possuidor direto. Aproveitem o mesmo exemplo.
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130

Rafaela, você é comodatária por 5 anos. Quando completou 5


anos de contrato eu peço o imóvel de volta e Rafaela se nega de sair do
imóvel. Nessa hora o proprietário tem ação possessória contra o comodatário?

Sim, porque como terminou a relação jurídica a obrigação do


possuidor direto é restituir a posse para o possuidor indireto. Como isso não
ocorreu, a posse da Rafaela que era uma posse justa se tornou uma posse
injusta por precariedade.
Art. 1197, CC: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu
poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a
indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua
posse contra o indireto”.

Quem leu entende que a posse direta é temporária, é derivada da


indireta e que o possuidor direto tem ação possessória contra o indireto. Só
faltou colocar ao final do artigo “e vice-versa”.

Faltou dizer que o possuidor indireto também tem ação


possessória contra o indireto.

Olha o que diz o enunciado 76 do CJF: o possuidor indireto tem


direito de defender sua posse contra o indireto e este contra aquele.

Tem aluno que chega na prova e fala que isso é bipartição da


posse, ou seja, a posse seria bipartida na figura dos possuidores direto e
indireto.

Eu não gosto de bipartição, eu gosto de desdobramento. Rafaela,


se eu te alugo um apartamento, você é inquilina e possuidora direta e eu sou
proprietário e possuidor indireto.

Rafaela pode sublocar esse imóvel? Se não tiver vedação


contratual, pode. Nesse caso, teremos três possuidores: o proprietário, o
locatário e o sublocatário.

Nessa tripartição quem tem a posse direta é o sublocatário e a


posse indireta pertence à locatária e ao proprietário. São dois possuidores
indiretos e um possuidor direto.

O desdobramento da posse se verticaliza, ele pode descer em


vários graus e não apenas entre duas pessoas.

Apesar do desdobramento da posse ter de dado entre três


pessoas nesse exemplo, o que se desdobra é a posse direta ou a indireta? É a
indireta, pois a posse direta é sempre de uma pessoa, qual seja, quem está no
elo final da cadeia, quem está morando na coisa.

Então, o que se desdobra é a posse indireta.


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131

Se vocês compreenderam bem desdobramento da posse, que é a


mesma coisa que posses paralelas, eu pergunto para vocês: vamos supor que
um cara morre e ele deixou uma fazenda de herança e três herdeiros.

Que posse os três herdeiros têm sobre essa fazenda que eles
acabaram de herdar? É uma composse.

Composse é uma posse exercida por mais de uma pessoa,


simultaneamente, sobre uma coisa em estado de indivisão.

Alguém nessa sala é capaz de dizer aonde está situada a posse


de cada um dos herdeiros? Impossível, pois na composse cada um dos
compossuidores vai possuir 1/3 do todo. Cada um tem uma fração ideal, uma
quota abstrata de 1/3 do todo.

A fração de cada um não se localiza materialmente dentro da


propriedade.

A composse é uma posse pro indiviso.

A posse ou comunhão pro indiviso é sempre essa situação em


que há no aspecto prático uma posse comum que é exercida por várias
pessoas ao mesmo tempo.

Por isso que um não pode excluir o outro do todo. Cada um deles
pode usar cada uma das partes pelo simples fato de ter 1/3 da propriedade.

Vamos supor que o inventário está em andamento e os três


herdeiros resolvem dividir a área de cada um dentro do terreno. Terminou a
composse? Terminou, pois na medida em que eles estabelecem as suas áreas
fáticas de atuação, a posse que era pro indiviso virou uma posse pro diviso.

A composse cessou porque agora eu tenho três posses


independentes, cada um só pode utilizar sua área específica.

Havendo posse pro indiviso eu tenho composse. Havendo divisão


fática, localização material de posse, havendo individualização de posse
termina a composse porque a posse se tornou pro diviso.

Eu tenho um apartamento e alugo quartos para estudantes. O


quarto 1 eu aluguei para a Rafaela e o quarto 2 para o Washington. Que posse
Rafaela tem do quarto dela e que posse Washington tem do dele? Ambos têm
posse direta.

Só tem um banheiro nessa casa. Que posse eles têm do


banheiro? Composse direta, pois um não pode excluir o outro da atuação. É
uma posse comum.
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132

Art. 1199, CC: “Se duas ou mais pessoas possuírem coisa


indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que
não excluam os dos outros compossuidores”.

Na composse nunca existirá atuação exclusiva. Várias pessoas


terão acesso à posse da mesma coisa.

Se esse apartamento é meu e da Flávia, nós dois temos


composse direta, pois o dinheiro do aluguel pertence aos dois.

A composse não é excludente do desdobramento da posse.

Perguntaram no penúltimo concurso em Goiás qual seria a


diferença entre posses paralelas e composse. Posses paralelas são duas
posses autônomas sobre a mesma coisa, mas que se dá em níveis distintos,
um não interfere no outro.

Já a composse são duas posses que se dão no mesmo grau


sobre a mesma coisa.

Os herdeiros no momento da abertura do inventário têm


composse e condomínio, pois ao mesmo tempo eles têm co-propriedade e
composse. No meio do inventário eles resolvem dividir a sua área de atuação.
O que cessou: o condomínio ou a composse? Só a composse. O condomínio
continua.

Terminou o inventário e saiu o formal de partilha. Quando sai o


formal de partilha fica definida a área de cada um. O que acabou? O
condomínio. Cada um passa a ter propriedade autônoma.

Muitas vezes a composse anda junto com o condomínio. Mas não


necessariamente existe condomínio onde existe composse.

Se Zé Rainha e Deolinda invadiram o seu terreno eles têm


condomínio? Não, pois eles não são donos de nada. Mas eles têm composse?
Sim. Eles têm composse, mas não têm condomínio.

Se vocês moram em um prédio de apartamentos, vocês têm


propriedade individual sobre o apartamento de vocês. Mas as áreas comuns do
prédio são condomínio e composse.

Vamos falar sobre detenção. Iherihg dizia que o detentor era um


miserável, pois tinha tudo para ser possuidor, mas no país onde ele nasceu
havia um artigo do código civil que dizia que ele nunca poderia ser possuidor.

Detenção é uma posse desqualificada pelo ordenamento jurídico.

Efetivamente existem 4 situações em que o cara tinha tudo para


ser possuidor. Por isso que a teoria de Ihering foi adotada pelo código civil. O
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
133

nosso código civil entende que as hipóteses de detenção são hipóteses


normativas.

O primeiro caso vocês já estudaram comigo, que é o caso do


servidor da posse.

Flávio, se você é caseiro da minha fazenda e está nela há 28


anos como caseiro tomando conta, você usucapiu? Não, pois você teve 28
anos de detenção e não de posse.

O fâmulo da posse é aquela pessoa que não exerce atos de


posse em nome próprio. Ele exerce atos de posse em nome alheio. Ele é um
mero subordinado. O fâmulo da posse é uma pessoa que apenas pratica atos
materiais de conservação da coisa, mas em nome de outrem.

Ele é um longa manus do verdadeiro possuidor. O servidor da


posse não é possuidor porque ele não dá destinação econômica à coisa. Ele
não exerce o elemento econômico, ele apenas é um subordinado, é um
cumpridor de ordens.

Para ser servidor da posse tem que ter contrato de trabalho


assinado? Sem ganhar salário? Não.

Em uma questão de prova para você saber se o cara é detentor


ou possuidor, basta perguntar se ele está na coisa com autonomia ou se ele
está cumprindo ordens.

Se ele está em uma situação de subordinação a alguém, ele não


é possuidor, mas sim detentor da posse. Art. 1198, CC.

Art. 1198, CC: “Considera-se detentor aquele que, achando-se em


relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e
em cumprimento de ordens ou instruções suas”.

Esse artigo fala que o sujeito não é possuidor por uma opção
legislativa.

Zé Rainha invade essa fazenda que Flávio é o caseiro. O Flávio


tem ação possessória contra Zé Rainha? Não. Detentor não tem legitimidade
ativa para ajuizar ação possessória. Para ajuizar ação possessória tem que ser
possuidor.

O juiz só admite a possessória quando você prova na inicial que


você é o possuidor.

O servidor da posse não pode ajuizar a possessória, mas ele


pode se utilizar da autotutela, ele pode utilizar o desforço imediato, desde que
com moderação, razoabilidade.
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134

Se eu paro de pagar o salário do Flávio, paro de ir na minha


fazenda e o Flávio vai ficando por lá sem que eu pague salário. Ele pode deixar
de ser detentor e passar a ser possuidor? Tranqüilamente. O Flávio só é
detentor enquanto é cumpridor de ordem.

Na hora que a situação concreta revela que você tem autonomia


e já não mais é cumpridor de ordem, deixou de ser detentor e passou a ser
possuidor.

Art. 1198, § único, CC: “Aquele que começou a comportar-se de


modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa,
presume-se detentor, até que prove o contrário”.

A prova de que não há mais detenção, mas sim posse incube


àquele que era detentor e quer se mostrar possuidor.

Olha o que diz o enunciado 301 do CJF: É possível a conversão


da detenção em posse, desde que rompida a subordinação na hipótese de
exercício em nome próprio do atos possessórios.

O possuidor é quem exerce posse em nome próprio. Olha o art.


1204, CC: “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o
exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”.

Essa é a diferença do possuidor do art. 1204 para o detentor do


art. 1198.

Vamos ver os outros tipos de detentores.

Eu empresto meu apartamento para o Santino ficar lá por dois


meses. Durante esses dois meses ele será possuidor ou detentor? Ele é
detentor. Esse é um ótimo exemplo de permissão ou tolerância.

Permissão é uma autorização expressa para o uso da coisa.

O permissionário é o cara que fica na coisa em caráter transitório


e revogável a qualquer tempo.

A idéia da permissão é justamente uma situação do exercício de


um direito potestativo.

O direito potestativo se dá quando você unilateralmente pode


alterar a situação jurídica do outro sem que este outro possa a isso se opor.

A permissão pode ser verbal. Basta que na situação concreta se


deduza que houve a autorização expressa para o uso transitório da coisa.

Como diferenciar na prova uma permissão de um comodato


verbal? Se vocês estão no imóvel como comodatários, vocês têm detenção ou
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135

posse direta? Posse direta, pois comodato é a relação jurídica entre o


proprietário e o comodatário.

A prova para saber se é um comodato verbal ou uma permissão


incumbe a quem está fazendo uso da coisa.

Ele teria que trazer testemunha demonstrando de que apesar de


ter sido tudo verbal confirmando tudo o que ocorreu.

É muito melhor ser possuidor direto do que ser detentor.

Qual é a diferença de uma permissão para uma tolerância?


Tolerância é a autorização tácita para o uso de um bem.

Há uma outra diferença: sempre quando há uma permissão,


primeiro se permite e depois começa-se a fazer uso. A permissão é sempre
prévia. Já a tolerância só se dá a posteriori. Só lá na frente que se considera
que houve uma tolerância.

Leandro, vamos supor que eu sou seu vizinho, eu moro no 101 e


você no 102. Só que eu tenho vaga de garagem e você não tem. Mas Leandro
tem um carro e pergunta a Nelson se pode utilizar sua vaga de garagem. Isso é
permissão.

Mas vamos supor que ele coloque o carro na vaga do Nelson sem
pedir. E como Nelson não tem carro, vai deixando estacionar o carro na sua
vaga.

Se ele fica 5 anos com o carro todo dia na minha vaga, ele vai
usucapir a minha vaga de garagem? Não, pois não são 5 anos de posse, são 5
anos de detenção ou tolerância.

Foram 5 anos que eu tolerei porque foram 5 anos de


consentimento tácito para o uso da coisa, foram 5 anos em que eu fui
condescendente.

Como distinguir tolerância de posse? Você tem que entrar na


cabeça do usuário e perguntar se ele sabia que estava na esfera de vigilância
alheia. Se ele sabia que estava sendo vigiado, fiscalizado, é tolerância.

A pessoa que faz uso da coisa na tolerância sabe muito bem que
a qualquer hora a situação dela pode ser rompida. Ele não pediu autorização,
mas ele sabe que a situação dele é transitória e que a qualquer hora ele pode
ser retirado.
Eu tenho um terreno no Recreio e o abandonei. Washington
permaneceu nele por 20 anos e ajuizou usucapião.

Eu alego em defesa que Washington não tem direto a usucapir


porque durante esse tempo ele não teve posse eu tolerei que lá ele
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136

permanecesse. Esse argumento cola? Não. Vocês jamais podem confundir o


proprietário que tolera com o proprietário que é inerte.

Quando o proprietário tolera que alguém use o que é seu esse


proprietário está fiscalizando. Então, você não tem posse. Tem apenas
detenção.

Mas quando o proprietário é inerte, ou seja, abandona o que é


seu, quem entra lá já é um possuidor que poderá usucapir se tiver todos os
requisitos do Código civil. Então, essa é a diferença entre a tolerância e a
inércia.

É justamente com base nesses raciocínios que cada vez mais


alguns autores, e eu também coloco isso no meu livro de direitos reais, dizem
que a tolerância vai ter que sumir do mapa em razão da supressio com o abuso
de direito.

Porque nos tempos atuais é muito difícil você acreditar em uma


história de um proprietário que tolerou que alguém ficasse no que é seu por 5
ou 10 anos. Não tolerou nada.

Se tolerou por 5 ou 10 anos, houve, na verdade, supressio que é


a supressão do seu direito subjetivo pelo não exercício por um tempo
determinado.

Se você não exerce o seu direito por um determinado tempo, o


seu não exercício faz nascer no outro, que é o possuidor, uma legítima
expectativa de confiança de que você abandonou a coisa, fazendo com que ele
se tornasse possuidor da coisa.

O STJ tem precedente de supressio em matéria de questões


possessórias para que vocês saibam que toda tolerância tem que ser por
prazos curtos.
Tolerância em prazos longos hoje em dia já indica justamente a
questão da supressio que é abuso do direito.

Art. 1208, CC: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou


tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou
clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”.

Se não induz posse, esses atos induzem detenção.

Terceira situação em que nós não temos posse, mas sim


detenção. Exercício de violência ou clandestinidade.

Leandro, você é possuidor de um terreno. Zé Rainha invade esse


terreno e te põe pra fora. O que imediatamente você pode fazer contra o Zé
Rainha antes de ajuizar a ação possessória? Pode exercer a autotutela.
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137

Quantos dias você tentou voltar a esse imóvel usando a


autotutela? 10 dias. Por 10 dias Leandro não aceitou a invasão e ficou
tentando voltar.

Nesses 10 dias em que o Zé Rainha está no imóvel tomando


conta de tudo ele tem posse? Não. Ele tem detenção, pois ele está fazendo
exercício da violência.

Enquanto a pessoa exercita a violência, ela não adquiriu posse.


Ele é mero detentor. O direito não poderia permitir que uma pessoa que use a
força seja privilegiada pelo ordenamento jurídico.

Se o Zé Rainha fosse possuidor pelo simples fato de estar na


coisa, o que ele poderia fazer quando o Leandro começasse a reagir? Ele
poderia ajuizar uma ação possessória contra o Leandro. Ou seja, o
ordenamento jurídico seria obrigado a agir para defender um agressor, um
esbulhador.

É por isso que enquanto ele está usando a violência, ele só é


detentor. Essa é a segunda parte do art. 1208, CC.
Leandro, no 11º dia você foi embora. Nesse dia Zé Rainha virou
possuidor? Virou. Ele virou possuidor porque ele parou de exercer a violência.

Mas vocês vão aprender daqui a pouco que ele passa a ter uma
posse injusta. Mas já deixou de ser detentor, ou seja, já cessou o exercício da
violência.

Quarta e última situação em que nós podemos falar que não


existe posse, mas sim detenção. Vamos ao exemplo.

O Flávio estava me contando que ele não tem onde morar e fica
perambulando pela rua. Ele, então, pediu para o Carlos, aqui do Praetorium,
para morar em uma caixa de papelão na esquina.

Hoje chegaram uns policiais e mandaram ele sair de onde estava


dormindo. Ele disse para os policiais que ele tinha posse do cantinho da rua
onde ele estava dormindo.

Ele está errado. Ele não tem posse desse canto da rua porque a
rua é bem público. Não existe posse de bem público de uso comum do povo e
de bem público de uso especial.

Não existe posse desses bens porque os bens de uso comum do


povo e os de uso especial são bens inalienáveis, são bens que estão fora do
comércio. Por isso, ninguém pode possuí-los, visto que esses bens são
afetados à coletividade ou afetados ao exercício de atividades públicas.

O art. 100, CC trata da inalienabilidade, da posição desses bens


públicos como bens imunes a qualquer posse de terceiros.
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138

Então, é claro que o que existe é detenção.

Isso é importante porque se a pessoa está morando na rua a


polícia pode usar de meios moderados para retirar essa pessoa de lá,
justamente porque é mero detentor.
Se ele fosse possuidor daquele canto da rua, só poderia ser
retirado de lá com ação possessória.

Washington, você está ocupando um terreno que estava vago há


5 anos. Depois de 5 anos, chega uma pessoa e fala que esse terreno pertence
ao município do Rio de Janeiro. Isso é posse ou é detenção? Isso é posse.

Como é posse se é bem público? É bem público, mas não é bem


público de uso especial ou de uso comum. É bem público dominical ou
patrimonial.

Quando o particular está em bem público patrimonial detém


posse, pois o bem público patrimonial é coisa fora do comércio? Não. É bem
que está dentro do tráfego jurídico.

Não obstante ele ter posse desse bem, ele consegue usucapir?
Não, pois não cabe usucapião de qualquer bem público.

Então, qual foi a vantagem dele ter tido posse se ele não
consegue usucapião? Vocês vão aprender a partir de amanhã que a vantagem
de ser possuidor ou de ser detentor não é a possibilidade de conseguir a
usucapião. É a vantagem de ser possuidor. É muito melhor ser possuidor do
que ser detentor.

O possuidor vai ter direito às benfeitorias que ele fez na coisa, vai
ter direito aos frutos, ele só pode ser posto para fora por ação possessória.

Não tem posse de bem público de uso comum do povo e de uso


especial à luz do art. 100 do CC.

O Teatro municipal do Rio de Janeiro é bem público de uso


especial. O município pode arrendar a lanchonete do Washington? Pode. Em
razão do contrato de arrendamento ele pode se tornar um concessionário de
um bem público.

Como concessionário de um bem público ele é possuidor. Ele tem


posse direta porque ele se relaciona com o estado, não como detentor, mas
através de uma relação contratual.

Eu queria fazer um resumo do que a gente já viu até agora.

Hoje se eu pudesse falar para vocês qual é a natureza jurídica da


posse...
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139

É um absurdo falar da natureza da posse como uma coisa só.


Com relação à natureza da posse eu tenho 3 dimensões.

A primeira é a seguinte: PR = PO. Isso quer dizer que o


proprietário é a mesma pessoa que o possuidor.

Quando o proprietário se confunde com a pessoa do possuidor?


Quando há propriedade plena, que ocorre quando ele é proprietário e
possuidor.

Qual é a natureza jurídica dessa posse? Eu posso dizer que ela é


um direito real? É, pois ela emana da propriedade. Ela não passa de uma
visualização da propriedade.

Washington, você é proprietário de um apartamento e está


morando nele. Essa posse não passa exatamente de um direito real. Ela é uma
derivação da propriedade.

Vamos ver a segunda dimensão.

Quando é que o proprietário coloca uma outra pessoa na posição


do possuidor? Quando acontece o desdobramento da posse.

No desdobramento da posse acontece um fenômeno interessante


que o proprietário transfere parcela do domínio para outra pessoa. E aí esse
terceiro passa a se chamar possuidor direto e o proprietário passa a se chamar
possuidor indireto.

Essa posse direta é sempre uma relação jurídica entre o


proprietário e o não proprietário.

Então, surge a posse quando eu sou proprietário ou surge a


posse quando o proprietário através de uma relação jurídica coloca terceiro em
posição de exercer poderes dominiais.

A terceira dimensão é a seguinte situação: Leandro, vamos supor


que você encontre um terreno abandonado e começa a morar nesse terreno
abandonado. Você é possuidor? É.

Ele é o proprietário? Não. Ele tem relação jurídica alguma com o


proprietário? Não tem. Então, ele é o possuidor que não tem qualquer
vinculação com a pessoa do proprietário.

Sabe como eu chamo essa posse dele? Posse natural. O que é


posse natural? A posse natural é uma posse desvinculada de qualquer relação
jurídica com o proprietário.

É o contrário da chamada posse civil. A posse civil é obtida


através de uma relação jurídica.
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140

A posse natural é independente de qualquer relação jurídica com


o proprietário.

O possuidor natural tem posse direta? Não, pois ele não tem
relação jurídica com ninguém. Ele apenas tem posse ou posse natural.

O proprietário que não está morando no imóvel tem posse


indireta? Não tem. Ele será chamado de proprietário sem posse.

No primeiro caso ele é possuidor porque tem direito real de


propriedade, no segundo caso ele é possuidor porque tem relação jurídica com
o proprietário e no terceiro caso ele tem posse porque a posse natural é um
ato-fato.

Ato-fato é qualquer conduta humana que produz efeitos jurídicos


independente do elemento volitivo.

Então, a posse natural é um ato-fato. Ela não é um negócio


jurídico realizado com ninguém. Ela não se trata de um negócio jurídico onde
se exige agente capaz, objeto lícito e ato prescrito em lei.

Se o sujeito que vocês estão analisando não está nem no caso 1


ou no caso 2 ou no caso 3, então ele é detentor. O detentor é sempre alguém
que por exclusão está fora desses casos.

Sempre verifiquem se o cara é empregado de alguém, se ele está


ali em situação de caráter transitório, é permissionário ou por tolerância. Mas
se não tiver nessas hipóteses, você já começa a pensar de que forma
podemos conciliá-lo a uma hipótese de possuidor.

Art. 1228, CC: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e


dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha”.

O art. 1228 está dizendo que a partir de agora o detentor tem


legitimação passiva nas ações reivindicatórias. A constitucionalidade da palavra
detentor neste artigo é objeto de discussão.

Alguns autores como Alexandre Câmara dizem que ele é


inconstitucional, pois ele entende que o detentor jamais poderia estar no pólo
passivo de uma ação reivindicatória.

Se eu sou proprietário de um apartamento e Washington está lá


possuindo. Esse proprietário que não é possuidor ajuíza uma ação
reivindicatória. Mas vamos supor que no ajuizamento da ação reivindicatória eu
não ajuizei contra o Washington, eu ajuizei contra Zezinho que é caseiro dele.
Eu confundi.

O art. 1228 está dizendo que o detentor é parte legítima para ser
réu nessa demanda reivindicatória. Se fosse isso, o Alexandre Câmara teria
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141

razão total, pois o detentor não pode ser réu na ação reivindicatória porque se
essa ação for julgada procedente contra ele e transitar em julgado contra ele,
pode ser executada essa decisão contra Washington?

Claro que não, pois viola o devido processo legal, viola o


contraditório, visto que o possuidor não foi parte na demanda. Então, é claro
que seria inconstitucional.

Mas eu mostro que o código civil agiu certo ao colocar o detentor


no art. 1228. É pelo seguinte, essas duas hipóteses do servidor da posse e da
permissão, a doutrina chama isso de detenção dependente.

Detenção dependente porque as pessoas que estão ali são


dependentes do possuidor, do proprietário.

Quando o Zé Rainha entra no terreno de alguém exercendo a


violência, ele é detentor, mas ele é detentor dependente de alguém? Não. A
detenção dele é a chamada detenção autônoma.

Quem detém a coisa porque está fazendo uso da violência é o


detentor autônomo.

Se eu sou proprietário de um bem e o Zé Rainha o invade usando


a violência, contra quem eu vou ajuizar a reivindicatória? Contra o Zé Rainha
que é o detentor. Ele não é possuidor porque ele está fazendo uso da violência.

Na palavra detentor que está no final do art. 1228 é legítima nos


casos de detenção autônoma. É contra esse detentor autônomo que eu vou
ajuizar a minha ação reivindicatória.
Eu terminei essa parte e de agora até 12:30h eu vou começar
outra questão que é a questão mais importante da aula.

Vou começar agora a falar sobre a classificação da posse. Toda


posse é classificada pelos seus vícios e toda posse pode padecer de um vício
objetivo ou de um vício subjetivo.

Toda vez que alguém falar em vício objetivo da posse, essa posse
é uma posse injusta.

A posse injusta é uma posse que padece de vícios objetivos.

Quais são as três situações em que a posse pode ser injusta?


Pela violência, clandestinidade ou precariedade. Art. 1200, CC.

O código civil não conceitua o que é uma posse justa. Então,


vocês vão conceituar por exclusão. Posse justa é aquela que não sofre de
nenhum dos 3 vícios do art. 1200, CC. É aquela que não foi adquirida por
violência, clandestinidade ou precariedade.
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142

A posse justa é aquela que foi adquirida de modo regular,


conforme o direito.

Posse violenta é aquela adquirida pela força ou pela ameaça. É


aquela adquirida pela vis absoluta ou pela vis compulsiva.

Posse clandestina é aquela posse adquirida às ocultas, sem


ofensividade. É aquela posse adquirida na calada da noite. A posse clandestina
não é marcada pela força ou pela ameaça a ninguém. O que a pessoa usa é a
possibilidade de esconder o fato de quem deveria saber.

Imaginem que o Flávio tem uma mansão em Búzios. Mas o Flávio


sempre fica no Rio de Janeiro. Em um desse períodos em que ele está no RJ,
Zé Tainha, um pescador, entra na sua casa sabendo que você está aqui no Rio
de Janeiro.

A posse de Zé Tainha é justa ou injusta? Injusta, pois ele se


utilizou da clandestinidade.

Zé Tainha fez uma rave na mansão e chamou todos que moram


em Búzios. Só o Flávio não ficou sabendo. Ainda assim é clandestina a posse?
A clandestinidade não é erga omnes, a clandestinidade é contra quem deveria
saber.

Precariedade é o abuso do direito de quem retém indevidamente


o bem além do prazo normal de devolução.

Rafaela, você é minha comodatária por 5 anos. Quando acabou o


prazo do comodato você disse que não iria sair do imóvel. Durante os 5 anos
do comodato ela tinha uma posse direta e justa. Quando terminou o prazo e ela
disse que não iria sair, ela passou a ter posse injusta por precariedade.

O possuidor precário é justamente aquele que se recusa a


restituir o bem quando termina a relação jurídica que lhe deu origem. Então, a
posse da pessoa que era justa se converte em injusta pela precariedade.

Na precariedade o possuidor que tem a coisa em nome alheio


quer se converter em possuidor em nome próprio.

Se isso fosse uma aula de penal eu diria que se aplicariam os


artigos 157, 155 e 168 do Código penal.

O art. 157 é o roubo. O cara que usa a violência está roubando o


que é de vocês. O cara que se utiliza da clandestinidade, pratica um furto na
calada da noite. E a precariedade é a apropriação indébita, é justamente
aquela pessoa que já faz uso da coisa em nome alheio, mas indevidamente
quer converter esse uso da coisa em nome alheio em uso da coisa em nome
próprio.
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143

Por que é que no exemplo que eu dei do Zé Rainha, a posse dele


era violenta e no outro exemplo a posse dele usando a violência era detenção?
Nunca esqueçam. Toda vez que vier uma questão de concurso dizendo “Fulano
tem posse violenta” ou “Fulano tem posse injusta por violência”.

Se alguém tem posse violenta, é por que essa violência está


ainda sendo executada ou um dia já se executou? É porque um dia já se
executou porque se por acaso Zé Rainha ainda está usando da violência, ele
não tem posse. Ele tem detenção.

Naqueles 10 dias em que o proprietário estava tentando entrar no


imóvel o Zé Rainha só tinha detenção. Mas no 11º dia em que você desistiu de
brigar com o Zé Rainha, ele deixou de ser detentor e passou a ter posse
violenta pelo uso da força ou da violência.

Toda posse que se chama violente é para dizer que um dia aquilo
começou com o uso da violência, mas que a violência já cessou. Tanto é que
deixou de ser detenção e virou posse.

E o mesmo ocorre com a clandestinidade. Se fala que a posse é


clandestina, é porque um dia o Zé Tainha começou aquilo usando da
clandestinidade, mas essa clandestinidade já cessou e agora é uma posse
clandestina.

Esses vícios da posse querem nomear o modo pelo qual se deu a


aquisição da posse. Por isso é que se chama vício objetivo.

A pessoa adquire a posse com base na violência, clandestinidade


ou precariedade. É um desses vícios que macula a posse e esta se torna
injusta.

Qual é a diferença entre esses três elementos? Tem uma


diferença que é captada de forma bem visível. Violência e clandestinidade são
vícios que se dão a priori. Já a precariedade é um vício que se dá a posteriori.

Toda pessoa que exerce uma posse violente ou clandestina, qual


foi o momento em que se deu a violência ou a clandestinidade? No início da
posse. O cara já começou a possuir usando a violência ou a clandestinidade.

Já na precariedade não é isso que acontece. Na precariedade


antes de ter uma posse precária, tinha uma posse justa. E essa posse justa no
meio do caminho perdeu o caráter de posse justa e se tornou posse injusta. A
precariedade sempre envolve uma situação de uma posse que um dia já foi
justa e se torna uma posse injusta.

O Zé Rainha que começou a posse violenta e fica no terreno por


mais dez anos, ele pode usucapir? Se ninguém incomodá-lo pode? Pode. Ele
pode ter usucapião extraordinária que não exige justo título nem boa-fé.
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144

Os vícios da violência e da clandestinidade são vícios sanáveis


pela usucapião. Se há posse mansa e pacífica, será possível a usucapião.

A maioria dos doutrinadores não admite que a precariedade seja


sanada. Eles tiram isso de uma interpretação equivocada do art. 1208, CC.

Olha o art. 1208, CC: “Não induzem posse os atos de mera


permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição ao atos
violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a
clandestinidade”.

Alguns autores dizem que esse art. 1208 apenas diz que cessa
violência e clandestinidade. Então, o vício da precariedade seria um vício
insanável.

É claro que vocês já perceberam que essa leitura literal não pode
vingar.

Por que o art. 1028 só menciona a cessação da clandestinidade e


da violência e não menciona a precariedade? É claro que nesse artigo não há
que se falar na precariedade porque a violência e a clandestinidade são vícios
originários. E se eles são vícios que se dão no início, lá na frente eles podem
desaparecer.
Apesar da literalidade do art. 1208, mesmo a precariedade pode
sanar.

Washington, vamos supor que você foi meu locatário por 30


meses. Nesses 30 meses em que ele foi meu inquilino ele teve posse? Ele teve
posse direta. Ele teve animus domini? Não.

Locatário e comodatário não têm animus domini porque eles


sabem que eles estão na coisa em decorrência de uma relação jurídica com o
proprietário.

Acabou o contrato de locação, Washington parou de pagar o


aluguel, mas ele não quer sair do imóvel. Que posse ele passou a ter agora?
Injusta por precariedade.

Vamos supor que ele não quer sair e ele fica mais 27 anos no
imóvel e eu me desinteressei completamente em pleitear o imóvel. Ele tem a
usucapião?

A posse dele nasceu sem animus domini. A doutrina tradicional diz


que a posse dele nunca é sanada pela usucapião, pois a posse nunca perde o
caráter pelo qual ela foi adquirida.

Ela não foi adquirida com o caráter de posse sem animus domini?
Então, por mais que ele tenha ficado lá sem pagar aluguel por 30 anos, ele
nunca vai usucapir porque a posse fica presa a sua causa originária que, no
caso, não havia animus domini.
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145

Art. 1203, CC: “Salvo prova em contrário, entende-se manter a


posse o mesmo caráter com que foi adquirida”.

E nesse “salvo prova em contrário” não pode entrar a usucapião


do Washington? Pode. Esse “salvo prova em contrário” tem sido respondido na
jurisprudência justamente para se admitir o fenômeno da interversão da posse.

Interversão da posse significa alteração do caráter da posse. A


interversão do caráter da posse se dará nos casos em que com o passar do
tempo altera-se a conduta do possuidor perante a coisa.

Washington a sua posse era direta e justa. Como passar do


tempo a posse dele que era despida de animus domini passou a ter animus
domini porque o cenário concreto demonstra que ele parou de pagar aluguel e
o proprietário em nenhum momento reivindicou a coisa. Então, isso gera uma
alteração no caráter da posse.

A interversão da posse não passa da emanação do princípio da


função social da posse. Quem é que eu tenho que privilegiar depois de 27 anos
sem pagar aluguel: o proprietário desidioso ou o possuidor? O possuidor.

Tem até precedente do STJ nesse sentido admitindo a interversão


da posse.

Olha o enunciado 237 do CJF: É cabível a interversão da posse


na hipótese em que o então possuidor direto demonstrar ato exterior e
inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto tendo por efeito a
caracterização do animus domini.

O ato inequívoco de oposição que Washington praticou foi parar


de pagar aluguel e não devolveu o imóvel. Como o proprietário nada fez, como
tempo nota-se a interversão da posse e o nascimento do animus domini.

Vamos ver vício subjetivo da posse. Vício subjetivo não se


relaciona com posse justa ou injusta, mas sim com posse de má-fé.

Posse de má-fé é a posse subjetivamente viciada.

Boa-fé para uma aula de usucapião não é o mesmo conceito para


uma aula de posse. Para fins de usucapião o possuidor de boa-fé é aquele que
tem a falsa convicção de que é o dono da coisa.
Possuidor de boa-fé para fins de posse de forma geral é aquele
que ignora não culposamente o vício da posse.

Art. 1201, CC: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício,


ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”.
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146

Qual é o conceito que está mais determinado? O meu ou o do


código? O meu, pois faltou o código dizer que o possuidor ignora não
culposamente o vício.

Eu tenho dois conceitos de boa-fé: um psicológico e outro ético. O


conceito do Código civil é um conceito psicológico, mas eu não me contento
com esse conceito, mas sim como ético.

Então, como eu transformo o conceito do art. 1201 em ético?


Basta incluir ao lado de “ignora” a expressão “não culposamente”.

Patrícia, imagina que você vende para o Washington por R$ 100


mil um terreno ao lado do Pão de Açúcar. A posse que ele tem é de boa ou de
má-fé? É de má-fé.

O código civil diz que possuidor de boa-fé é aquele que ignora o


vício. Se esse conceito fosse suficiente, ele seria um conceito de boa-fé
psicológico, ou seja, Washington ignora o vício da posse.

Só que isso iria gerar insegurança jurídica porque esse conceito


de boa-fé meramente psicológico protege o cara que é desidioso, que não
providenciou a documentação.

Possuidor de boa-fé é o cara que ignora o vício da posse mesmo


tendo agido com toda diligência. Ele ignora pois praticou um erro escusável,
que qualquer pessoa nessa sala poderia ter caído.

Eu alugo um apartamento para Rafaela. Depois aparece


Washington dizendo que ele te alugou um apartamento que não era dele.
Nesses 6 anos a sua posse foi de boa ou de má-fé? Foi de boa-fé, pois mesmo
ela tendo sido cuidadosa, ela alugou apartamento de quem não era dono.

Isso não é boa-fé objetiva porque a boa-fé objetiva está no direito


das obrigações. Essa é uma boa-fé subjetiva.

A boa-fé tem que ser ética. Não basta que o possuidor seja
ignorante. Ele pode ser um ignorante que ignorou tendo sido diligente e
cuidadoso.

Qual é o momento em que a Rafaela deixa de ser possuidora de


boa-fé e passa a ser possuidora de má-fé? Quando você passa a ter ciência
dos vícios da posse.

E quando é que o possuidor passa a ter ciência dos vícios da


posse? A partir da citação.

Só é possível retirar alguém do estado da boa-fé diante do devido


processo legal.

Então, a citação é o momento da conversão da boa-fé em má-fé.


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147

Art. 1202, CC: “A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e


desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor
não ignora que possui indevidamente”.

Interpretando o art. 1202 conforme a Constituição, qual é o


momento em que uma pessoa não ignora mais que possui indevidamente? A
partir da citação.

A posse injusta está ligada a vício objetivo porque a questão


incide na forma como se adquiriu a posse. São vícios que se percebe de forma
objetiva.

A boa-fé quando se converte em má-fé é um vício subjetivo


porque é uma questão de índole interna. Eu tenho que aferir a motivação do
possuidor sobre a coisa.
Os vícios objetivos e subjetivos da posse são independentes? É
possível que uma posse seja justa e de má-fé ou injusta e de boa-fé? Claro
que pode. Não há necessária correspondência entre vício objetivo e vício
subjetivo.

Às vezes a posse pode ser viciada objetivamente e ser uma


posse de boa-fé. Às vezes a posse é justa e é uma posse de má-fé.

É importante saber se a posse é justa ou injusta porque só pode


ser réu em ação possessória uma pessoa que tem posse injusta.

É importante saber se a posse é de boa-fé ou de má-fé para fins


de direito aos frutos, direito às benfeitorias e direito à usucapião ordinária. Só
pode ter usucapião ordinária quem tem posse de boa-fé.

Gente, valeu. Amanhã às 10:15h.

Rio, 22.11.2007

Em matéria de efeitos da posse nós temos 4 efeitos: direito aos


frutos, direito às benfeitorias, direito às ações possessórias e direito ao
usucapião.

Desses 4 eu não vou tratar com detalhes do direito ao usucapião,


pois essa matéria já foi estudada.

Qual é a diferença entre a posse ad interdictae e posse ad


usucapionem? Posse ad interdictae é aquela que faculta o possuidor manejar
os interditos possessórios.

Interditos possessórios são as ações possessórias.


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148

Quem tem posse interdictae? Qualquer possuidor. Basta ser


possuidor que você pode ajuizar ação possessória, mesmo que aposse seja
injusta, de má-fé ou indireta.

Eu não estou dizendo quem vai ganhar a lide. Eu estou dizendo


quem tem legitimidade para ajuizar o interdito possessório.

Quem não tem posse ad interdictae é o detentor. O detentor não


pode ajuizar ação possessória.

Se todo e qualquer possuidor tem posse ad interdictae, o mesmo


não se diga da posse ad usucapionem. Nem todo possuidor tem posse ad
usucapionem.

Para ter posse ad usucapionem, além da posse deve-se ter


animus domini. Sem animus domini, a pessoa tem apenas posse ad interdictae.

Mas se tiver animus domini, além de ajuizar ação possessória,


você também pode pleitear usucapião.

Então, a posse ad interdictae é para todos e a posse ad


usucapionem é apara alguns cuja posse é qualificada pelo animus domini.

Vamos falar sobre o direito aos frutos com relação à posse. Essa
matéria é própria da parte geral do código civil.

Frutos são utilidades da coisa que se reproduzem


periodicamente. Frutos são bens imóveis por acessão natural.

Se eu sou dono de um terreno, a maçã que está na árvore é bem


imóvel por acessão natural. Deixa de ser imóvel quando eu tiro o fruto e passa
a ser bem móvel.

Quais são os 3 tipos de frutos? Naturais, civis e industriais.

Os naturais são aqueles obtidos diretamente da natureza. Temos


como exemplo o leite da vaca.

Os industriais decorrem da atuação do homem sobre a natureza.

Se eu tenho uma fazenda e a arrendo, esse aluguel é fruto? É


fruto civil. Fruto civil é uma remuneração pela cessão da posse a outrem.

Frutos são bens acessórios, bens imóveis por acessão natural,


são utilidades que a coisa produz periodicamente e que se dividem em
naturais, industriais e civis.

Qual é a diferença entre frutos e produtos? Poço de petróleo é


fruto porque os frutos produzem e reproduzem, já o produto produz, mas ele
não reproduz.
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149

O produto, na medida em que ele vai sendo retirado, ele se


exaure, ele não se renova. Ao contrário dos frutos, visto que eles não obstante
serem retirados, eles são renovados periodicamente.
A quem pertencem os frutos naturais e industriais? Ao
proprietário. Art. 1232, CC.

Art. 1232, CC: “Os frutos e mais produtos da coisa pertencem,


ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico
especial, couberem a outrem”.

Princípio da gravitação jurídica significa que o acessório gravita


em torno do principal. Se eu sou proprietário de um terreno e o solo é meu, os
frutos também me pertencem.

Por que é que na parte final do art. 1232, CC está escrito “salvo
se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem”? Quando é que os frutos
não pertencem ao proprietário? Qual é o motivo jurídico dos frutos não
pertencerem ao proprietário?

Eventualmente o fruto não pertencerá ao proprietário. Pertencerá


a quem tem posse de boa-fé.

Beto, você é proprietário de um terreno desde 2000 e você aluga


esse imóvel recebendo frutos civis. Até hoje, ou seja, há sete anos você vem
recebendo aluguéis.

Em 2007 aparece Washington e diz que você não é o dono da


coisa. Washington ajuíza uma ação reivindicatória contra Beto dizendo que ele
não é dono. Hoje você foi citado para essa ação reivindicatória

Caso Beto seja derrotado nessa ação reivindicatória terá que


restituir todos os aluguéis que recebeu durante esses sete anos? Não, pois
nesse período a sua posse foi de boa-fé.

Art. 1214, CC: “O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela


durar, aos frutos percebidos”.

Frutos percebidos são aqueles colhidos na constância da boa-fé.

Se o possuidor estava de boa-fé e deu função social à posse,


nada mais natural que a boa-fé dele seja homenageada.

Mas ele foi citado em novembro de 2007 e em 2010 a ação


reivindicatória do Washington foi julgada procedente. Esses aluguéis que o
Beto recebeu de 2007 a 2010 deverão ser restituídos ao Washington? Tem,
pois nesse período ele já estava de má-fé, foi posterior à citação.

Como se chamam os frutos que o possuidor colhe já na


constância do processo? Frutos pendentes.
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150

Frutos pendentes são os frutos fruídos na constância da má-fé.


Esses devem ser restituídos ao reivindicante, que é Washington.

Art. 1214, § único: “Os frutos pendentes ao tempo em que cessar


a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção
e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação”.

Quando o Beto foi citado, ele abandonou o imóvel e após três


anos, Washington ganhou a ação.

Washington teria direito de receber tudo o que Beto embolsou


durante esses três anos. Só que ele nada recebeu. Pode Washington exigir do
Beto tudo aquilo que ele teria recebido nos 3 anos se ele tivesse ficado ali
depois da citação? Pode. São os frutos despiciendos.

Frutos despiciendos são aqueles frutos que não são colhidos por
negligência do possuidor de má-fé.

Art. 1216, CC: “O possuidor de má-fé responde por todos os


frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de
perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às
despesas da produção e custeio”.

O proprietário faz jus a esses frutos despiciendos porque se ele


estivesse no terreno teria produzido sobre ele.

Se s sentença for julgada improcedente, o Beto nunca esteve de


má-fé.

O Beto tem direito aos frutos percebidos em decorrência da boa-


fé. Ele não tem direito aos frutos pendentes que são aqueles colhidos após a
citação.

Os frutos despiciendos, que são aqueles que o possuidor ao


momento em que foi citado deixou de colher por irresponsabilidade e
negligência.

Vamos falar sobre benfeitorias.

Benfeitorias são obras ou despesas efetuadas na coisa para fins


de conservação, melhoramento ou embelezamento.

Santino, você tem uma casa e nela você faz uma piscina. Qual é
a natureza dessa benfeitoria? Depende.

Nunca, de forma estanque, classifique benfeitoria como


necessária, útil ou voluptuária. Tudo vai depender do caso concreto utilizando a
regra da essencialidade.
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151

Quando nós falamos em piscina, estamos acostumados a pensar


em piscina para diversão, em benfeitoria voluptuária. Mas vamos supor que
nessa casa funcione uma escola para crianças, essa benfeitoria se torna útil.

E se nessa casa onde se construiu a piscina for uma escola de


natação, essa piscina é uma benfeitoria necessária. Então, tudo depende da
configuração da essencialidade. Isto é, deve-se pensar na relação entre a
coisa principal e a benfeitoria.
Quanto mais essencial para a exploração da coisa principal for a
benfeitoria, mais ela será necessária. À medida que a essencialidade vai sendo
reduzida cai para útil e, por fim, cai para voluptuária.

Mariana, se por acaso você possui um terreno há muito tempo e


você gastou dinheiro pagando despesa de IPTU, com a demarcação do
terreno, com adubo para as plantas e ração para os animais. Essa despesa é
benfeitoria necessária, útil ou voluptuária? É benfeitoria necessária.

Benfeitoria é qualquer despesa ou obra que se incorpora


permanentemente à coisa.

Se no terreno a Mariana coloca uma vaca para pastar e um trator


para puxar o arado. Essa vaca e o trator são benfeitorias? Não, são pertenças.

Qual é a diferença entre uma benfeitoria e uma pertença? A


benfeitoria sempre se incorpora permanentemente à coisa. Já as pertenças
não se imobilizam. Elas continuam sendo bens móveis com a sua autonomia
perante a coisa.

Quando eu vendo a fazenda, a vaca e trator entram no negócio


ou não? Não entram. Apenas entram no negócio se tiver cláusula de porteira
fechada.

Se não tiver essa cláusula, eles não entram no negócio porque


são bens imóveis autônomos.

Se eu tenho um terreno e nesse terreno eu levanto uma casa, que


tipo de benfeitoria é essa casa? Isso não é benfeitoria. Isso é acessão.

Qual é a diferença entre benfeitoria e acessão? Acessão é modo


de aquisição da propriedade. Quando eu faço uma acessão, a acessão está
inovando onde até então nada existia.

A marca da acessão é o efeito da inovação. Eu estou dando


destinação econômica à coisa onde até então nada havia. Essa é a
característica das construções.

É por isso que quando a casa fica pronta deve-se averbar a sua
construção no RGI, pois é modo de aquisição da propriedade.
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152

Mas se eu tenho uma casa e coloco uma garagem nessa casa,


essa garagem é benfeitoria, visto que as benfeitorias são sempre coisas
acessórias. A benfeitoria é sempre uma obra feita em função de uma coisa já
existente. Eu faço a garagem para dar mais comodidade ao uso da casa.

A benfeitoria é uma coisa acessória e a acessão é o principal.

Quais são as conseqüências da realização de benfeitorias para o


possuidor de boa-fé ou para o possuidor de má-fé?

Flávio, imagina que você é um invasor do MST e você entra em


um terreno que tem uma casa. Como a casa está caindo, o Flávio gasta seu
dinheiro fazendo um muro de arrimo evitando que a casa caia.

Amanhã quando o invasor for posto para fora, o retomante vai ter
que indenizar o invasor pela benfeitoria que ele fez?

Ele é um possuidor de má-fé, pois ele não ignora os vícios da


posse. Então, por que ele vai ser indenizado? Porque trata-se de uma
benfeitoria necessária.

E por que a benfeitoria necessária tem que ser indenizada?


Porque essa benfeitoria necessariamente teria que ser realizada pelo
proprietário se ele lá estivesse.

Em razão disso, mesmo sendo possuidor de má-fé ele é


indenizado para evitar enriquecimento sem causa.
Se fosse possuidor de boa-fé também teria indenização? Teria.

Qual é a diferença entre entrar em terreno alheio de boa-fé ou de


má-fé se vai ser indenizado do mesmo jeito? Tem. É a novidade do art. 1222,
CC.

Se por acaso quem fez a benfeitoria necessária foi o possuidor de


boa-fé, ele será indenizado pelo valor atual da obra.

Mas se quem realizou a benfeitoria foi o possuidor de má-fé, o


retomante tem o direito potestativo de escolher se vai indenizar pelo valor atual
da obra ou se pelo gasto realizado em sua edificação. O retomante passa a ter
uma opção a mais. Ele escolhe o que lhe for economicamente mais
interessante.

Isso é para demonstrar que a posse de boa-fé tem mais valor do


que a posse de má-fé e o código deve reconhecer isso em nível jurídico.

Flávio, além de fazer esse muro de arrimo, você colocou um


banheiro a mias nessa casa. Você vai ser indenizado por esse banheiro que
você construiu? Não, pois possuidor de má-fé só tem indenização por
benfeitoria necessária. Não tem indenização por benfeitoria útil.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
153

Benfeitoria útil visa dar mais comodidade à coisa.

Mas Flávio, se você estivesse de boa-fé e colocasse esse


banheiro você seria indenizado? Seria.

Possuidor de boa-fé é indenizado pelas benfeitorias necessárias e


úteis.

Flávio, você que é possuidor de má-fé, ao invadir essa casa fez


uma piscina olímpica. Você será indenizado por ela? Não.

E se você tivesse de boa-fé, seria indenizado pela piscina?


Também não, pois mesmo o possuidor de boa-fé não tem indenização pela
benfeitoria voluptuária.

Por que isso ocorre? Porque as benfeitorias voluptuárias não


passam de um capricho do possuidor. E esse capricho não interessa ao
retomante. Então, não haverá indenização mesmo se estivesse agindo de boa-
fé.

O que o possuidor de boa-fé pode fazer caso o retomante diga


que não vai indenizar a benfeitoria voluptuária? Ele poderá usar o seu direito
de levantar a benfeitoria voluptuária.

No caso da piscina, o possuidor de boa-fé poderá levantá-la?


Não, pois para levantar a benfeitoria voluptuária, o possuidor não poderá
acarretar danos à coisa.

Nas hipóteses em que o levantamento trouxer danos à coisa, não


há sequer a chance de levantar a benfeitoria voluptuária.

Possuidor de boa-fé recebe indenização pelas benfeitorias


necessárias, pelas benfeitorias úteis e poderá levantar as benfeitorias
voluptuárias, desde que retire a coisa sem que haja dano.

O possuidor de má-fé recebe indenização apenas pelas


benfeitorias necessárias.

O possuidor de boa-fé tem direito a mais o quê com relação às


benfeitorias necessárias e úteis? Ao direito de retenção.

Direito de retenção é uma faculdade concedida ao possuidor de


boa-fé de manter a coisa consigo para depois do prazo de devolução em caso
de recusa de indenização por benfeitorias necessárias e úteis realizadas de
boa-fé.

Flávio, você entra no meu terreno e, de boa-fé, você faz o muro


de arrimo (benfeitoria necessária) e também faz uma garagem (benfeitoria útil).
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154

O que eu, que sou o proprietário, posso fazer? Eu tenho duas


opções: ou eu ajuízo uma demanda reivindicatória ou eu ajuízo uma demanda
possessória.

Independente de qual demanda Nelson irá ajuizar, é fundamental


que vocês entendam que Flávio como réu na contestação vai dizer que o
Nelson não tem direito a nada e pedir que seja julgada improcedente a sua
pretensão.

Além disso, o Flávio diz na contestação que se o juiz entender


que a pretensão do Nelson seja procedente, ele pede indenização pelas
benfeitorias necessárias e úteis que fez de boa-fé, sob pena de enquanto
Nelson não indenizar, ter o direto de retenção sobre as benfeitorias úteis e
necessárias.

O direito de retenção é uma exceção substancial argüida pelo réu


em defesa.

Quando vocês são réus vocês podem se defender de duas


formas: defesa direta de mérito e defesa indireta de mérito.

Defesa direta de mérito ocorre quando o réu nega todas as


afirmações do autor, diz que tudo que ele falou é mentira.

Defesa indireta de mérito ocorre quando você não obstaculiza a


fundamentação do autor, mas você traz um fato impeditivo, modificativo ou
extintivo ao direito do autor.

Qual é o fato impeditivo ao direito do autor que o Flávio trouxe


como réu? Direito de retenção. É um fato impeditivo, pois mesmo que o Flávio
seja derrotado na ação reivindicatória ou possessória, é o famoso “ganha mas
não leva”.

Enquanto Nelson não indenizar Flávio, ele pode continuar na


posse da coisa, até que ele seja indenizado pelas benfeitorias necessárias e
úteis.
Essa exceção substancial é dilatória ou peremptória? É
dilatória porque ela apenas está adiando o momento pelo qual o réu vai sair do
bem. Isso parece com a exceção de contrato não cumprido.

Exceção substancial peremptória ocorre quando você alega


prescrição em defesa, anulabilidade em defesa.

No caso da exceção substancial dilatória, você quer adiar o êxito


do seu adversário.

Qual é o prazo preclusivo para alegar retenção? É a contestação,


pois com as últimas reformas processuais acabou qualquer possibilidade de
uma sentença condenatória receber um processo de execução autônomo.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
155

Como não há possibilidade de exigir execução autônoma, não


mais há embargos de retenção, o último momento processual para o réu se
manifestar dizendo que fez benfeitorias necessárias e úteis é na contestação.

Esse é o momento fundamental, seja em uma lide possessória ou


reivindicatória.

Qual é a diferença entre o direito de retenção e a posse precária?


Eu já disse que quem tem posse precária é quem retém a coisa após o prazo
normal para devolução.

A diferença é que a posse precária é uma posse injusta e o direito


de retenção é uma posse justa, visto que o direito de retenção é obtido por
sentença.

A pessoa que recebe o direito de retenção fica na coisa como


depositária do bem.

Quando a sentença diz: julgo procedente a pretensão de Nelson,


mas concedo a Flávio indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis e
enquanto ele não for pago, ele terá retenção.
Isso quer dizer que o Flávio enquanto não for pago, fica na coisa
como responsável judicial ou depositário.

Nesse período em que ele vai ficar como depositário, ele é


possuidor ou detentor? Ele é possuidor.

Se o Zé Rainha invadir o imóvel, você que é o retentor terá ação


possessória contra o Zé Rainha? Tem, pois você não é detentor, você é
possuidor.

O depósito é uma relação jurídica. O possuidor direto não é


aquele que detém a coisa através de uma relação jurídica?

Art. 1219, CC: “O possuidor de boa-fé tem direito à indenização


das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não
lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e
poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e
úteis”.

Então, o art. 1219, CC é o artigo que coloca a situação do


possuidor de boa-fé perante o direito de retenção.

Possuidor de má-fé tem direito de retenção? Não tem. O direito


de retenção é algo específico do possuidor de boa-fé. Possuidor de má-fé
apenas pode pedir indenização com relação às benfeitorias necessárias.

Se o possuidor de má-fé realizou benfeitoria necessária, ele


poderá ajuizar ação ordinária de indenização, mas ele tem que devolver o bem.
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156

Já o possuidor de boa-fé tem a chance de opor a exceção


substancial de retenção.

O que acontece se o réu esquece de pedir o direito de retenção


na contestação? Ele perde o direito de retenção, mas ele ainda pode em uma
ação autônoma ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis, mas sem
a possibilidade de reter a coisa.
Direito de retenção é meio de coerção. E é um meio de coerção
porque enquanto o proprietário não pagar as benfeitorias necessárias e úteis, o
possuidor não devolve a coisa.

É um meio de coerção ofensivo ou defensivo? Defensivo.

A astreinte é meio de coerção ofensivo, pois impõe-se uma multa


à pessoa para que a sua conduta cesse.

Quando a relação é uma relação de locação, muda alguma coisa


no que se refere às benfeitorias? Muda. Essas regras somente se aplicam
quando não existe relação contratual entre o retomante e o possuidor.

Quando não existe relação contratual entre o retomante o


possuidor, aplica-se o art. 1219 e o art. 1220 do código civil. Essas normas dos
arts. 1219 e 1220 são normas dispositivas, pois se eles tinham um contrato,
esse contrato pode ter regras diferenciadas.

No contrato de locação o inquilino quando faz benfeitorias tem


direito de indenização por quais? O inquilino tem direto de indenização pelas
benfeitorias necessárias. Só terá indenização pela benfeitoria útil quando
autorizado pelo proprietário para que a realize. É o art. 35 da lei 8245/91.

Pode o inquilino assinar uma cláusula no contrato dizendo que ele


não vai ser indenizado nem pela benfeitoria necessária que ele realizar? Pode.
Como não é relação de consumo, isso está dentro da autonomia da vontade
dos contratantes.

Súmula 335 do STJ: “Nos contratos de locação é válida a cláusula


de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção”.

Essa cláusula seria válida porque não é uma relação de consuma,


é um contrato feito entre particulares.

Existe contrato de adesão fora da relação de consumo? Em regra,


os contratos de adesão surgem nas relações de consumo, mas é óbvio que
existe contrato de adesão entre particulares.

Contrato de adesão é aquele em que as cláusulas são redigidas


unilateralmente por uma das partes.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
157

Se eu sou proprietário de um apartamento e chego para o


Washington com o contrato já pronto para ele assinar, isso não é um contrato
de adesão? É.

É válida a cláusula de renúncia à indenização pelas benfeitorias


necessárias em contrato de adesão? Não é válida, pois o art. 424 do CC é
muito claro: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.

Por contrato de adesão, ninguém pode renunciar a direitos


decorrentes da relação contratual.

Então, a súmula 335 do STJ somente se aplica quando os


contratos entre particulares forem contratos negociados. Quando é contrato de
adesão eu não aplico a súmula 335 do STJ e aplico o art. 424, CC.

Vamos começar a falar de ações possessórias. Peço que vocês


dividam o caderno de vocês em ius possessionis e ius possidendi.

Esqueci de falar que o enunciado 81 do CJF diz que o direito de


retenção também se aplica às acessões. O enunciado 81 está ligado ao art.
1219 do CC.

Esse enunciado diz que tem direito de retenção não somente


quem faz benfeitorias necessárias e úteis. Quem faz acessões de boa-fé
também tem direito de retenção.

Ius possessionis é o juízo possessório. E o ius possidendi é o


juízo petitório.

Ius possessionis é o direito de possuir com fundamento exclusivo


nos fatos da posse.

Ius possidendi é o direito à posse, com fundamento exclusivo no


direito de propriedade.

Eu sou proprietário de um terreno e o Flávio está há sete anos


possuindo este terreno.

Após sete anos, Flávio é posto para fora do terreno por Nelson. O
Flávio tem algum tipo de ação para que possa voltar ao terreno? Sim, a ação
possessória, visto que nesta ação a causa de pedir é a posse.

Toda ação possessória é aquela que tem como causa de pedir a


posse e o pedido é a posse.

A causa de pedir pode ser próxima ou remota. Causa de pedir


remota é a história. No caso em tela, a história que o Flávio conta é que ele
exerceu a posse deste terreno por sete anos.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
158

Causa de pedir próxima é a lesão que a pessoa sofreu no seu


direito subjetivo. No caso, a lesão que Flávio sofreu foi que ele foi posto para
fora do terreno.

Causa de pedir remota: Flávio tinha posse há sete anos. Causa


de pedir próxima: Flávio foi agredido na sua posse. Pedido: Flávio quer sua
posse de volta.

Quando o Flávio ajuíza a ação possessória, alguém está


discutindo propriedade em algum momento? Não. A única coisa que o Flávio
está dizendo é que ele exercia o fato da posse e ele sofreu uma agressão a
essa posse pré-existente que ele tinha. É só isso que o juiz quer saber em uma
ação possessória.

Esses quesitos são suficientes para se exercer a ação


possessória.

Flávio, eu comprei o seu apartamento e registrei a escritura de


compra e venda no ofício imobiliário. Então, Nelson é o novo dono. Quando
Nelson vai para o imóvel, Flávio se recusa a sair de lá.

Qual é a ação que Nelson tem para investir na posse desse bem
pela primeira vez? Imissão na posse.

A imissão na posse é uma ação petitória. Na ação petitória a


causa de pedir é a propriedade e o pedido é a posse.

A imissão na posse é uma ação petitória, pois nestas ações o


fundamento do autor é que ele possa pedir a posse, não por ele tê-la exercido
anteriormente, mas sim porque ele é proprietário.

Quando Nelson se tornou proprietário, passou a ter os poderes de


usar, fruir, dispor e reivindicar. Se eu sou proprietário eu tenho direito à posse,
pois usar e fruir são direitos decorrentes da minha propriedade.

Causa de pedir: Nelson é o novo proprietário e, com isso, eu


tenho direito à posse.

Então, a posse nas ações petitórias não decorre de um exercício


de fato da posse. Ela decorre do direito de propriedade. Um exemplo de ação
petitória é a imissão na posse.

Washington é proprietário e possuidor de um terreno. Zé Rainha


invade esse terreno e põe Washington para fora. Qual é a ação que
Washington tem contra Zé Rainha? Petitória ou possessória? As duas. Ele
pode escolher uma ou outra.

Por que Washington pode ajuizar uma ação petitória chamada


reivindicatória? Porque ele está dizendo ao juiz que é o dono do terreno e
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
159

comprovando a sua titularidade. E, com isso, quer reaver a posse, quer reaver
os poderes de usar e fruir com base no art. 1228, CC.

Então, ele vai mostrar que é dono e vai pedir a posse.´

Além da reivindicatória ele tem a possessória. Ele tem a


possessória não pelo fato dele ser proprietário. Na possessória o juiz não se
interessa se a pessoa é proprietária.

O que o juiz quer saber na possessória se você exercia o fato da


posse, independente de você ser dono; se a sua posse foi agredida e que você
quer a sua posse de volta. Não a posse como decorrência da propriedade, mas
a posse como um fato em si mesmo.

Então, quem é proprietário e possuidor pode optar pelo juízo


possessório ou pelo juízo petitório.

Se uma ação possessória está em andamento, é completamente


proibida a discussão de propriedade na constância das ações possessórias.

No Brasil é proibida a chamada exceção de propriedade. Art.


1210, § 2o, CC: “Não obsta a manutenção ou reintegração da posse a alegação
de propriedade”.

A alegação de propriedade não impede o êxito de uma ação de


reintegração ou de manutenção de posse. Esse artigo é a base da proibição da
exceção de propriedade.

Vamos voltar ao primeiro exemplo. Flávio você é possuidor de um


terreno há sete anos. Aparece Nelson, o proprietário, e colocou você para fora.
Neste caso, o Flávio tem uma ação possessória.

Se no Brasil a exceção de propriedade fosse permitida, o que


aconteceria quando o Flávio ajuizasse ação possessória?

O Flávio conseguiria uma liminar e o juiz determinaria que ele


voltasse para o imóvel por uma liminar.

Mas, no momento em que Nelson fosse chamado para contestar


a possessória, alegaria que como ele é dono, ele pode fazer o que quiser. O
juiz, com isso, julgaria improcedente a demanda possessória pelo fato da
propriedade ser mais forte do que a posse.

Qual era a grave injustiça que existia por trás da possibilidade da


exceção de propriedade? A grave injustiça estaria na situação anterior no fato
da sentença do juiz dizendo que julga improcedente a possessória porque
Nelson é o proprietário.

O Poder Judiciário estaria dando força para que o proprietário


retirasse à força o terceiro que estivesse ocupando o seu imóvel. E quando
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160

esse terceiro der entrada na ação possessória, alegue em defesa que você é
dono, pois os juízes julgarão improcedente a possessória.

A admissão da exceção de propriedade não só é um estímulo à


violência, como conduzia vocês a uma falsa noção de que a propriedade é um
direito superior e que a posse é um direito inferior. E que a posse, no máximo,
deveria ser protegida em caráter temporário.

Mas isso mudou, pois a partir do momento que vem o novo


código civil e diz que o proprietário não pode alegar em defesa que é dono.

O que acontece com Nelson se ele não pode alegar em


contestação que é dono? Nelson perde a ação possessória.

O único argumento que o juiz irá ouvir é que como o possuidor foi
agredido na sua posse pré-existente, julgo a demanda procedente.
A sentença visa justamente proteger a situação de ingerência
sócio-econômica que o possuidor tem sobre a coisa.

Além disso, o outro recado do Judiciário é que nenhum particular


tem o monopólio da violência. Nenhum particular, mesmo que seja proprietário
do bem, não pode usar da força mesmo que seja para reavê-lo.

A ação possessória do Flávio é julgada procedente, você volta


para o imóvel e o juiz determina que o Nelson, que é o proprietário, seja posto
para fora.

O proprietário Nelson é posto para fora e transita em julgado a


possessória. O que o Nelson faz? Ajuíza uma ação reivindicatória. Isso é o
mais correto, pois na reivindicatória Nelson estará citando Flávio como réu e
dando a ele a oportunidade de ter o devido processo legal, o contraditório e a
ampla defesa.

E nessa ação petitória é que efetivamente o juiz vai querer saber


se o Nelson é o proprietário e se ele tem condições de ganhar essa demanda.

Hoje há uma separação absoluta entre o plano do possessório e o


plano do petitório.

Nelson Nery diz que hoje há uma espécie de condição sucessiva


ao exercício da demanda petitória, pois só se pode ajuizar uma petitória após o
trânsito em julgado da possessória.

Na pendência da demanda possessória, isto é, da citação até o


trânsito em julgado da possessória, fica proibida a discussão de propriedade.

Na pendência da demanda possessória, eu ajuízo uma


reivindicatória contra Flávio. O que os juízes fazem ao receberem a inicial
dessa reivindicatória? Eles julgam extinto o processo sem resolução do mérito
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161

(art. 267, IV, CPP), pois está faltando uma condição, qual seja, que houvesse o
trânsito em julgado da demanda possessória.

Enquanto não há o trânsito em julgado da demanda possessória,


não há possibilidade de se ajuizar uma demanda petitória.

Essa radical separação do plano do possessório para o petitório


não foi esquecida pelo CJF. Olha o que diz o enunciado 79 do CJF: a exceção
de propriedade como defesa ocorrida nas ações possessórias foi abolida pelo
código civil de 2002 que estabeleceu a absoluta separação entre o juízo
possessório e o juízo petitório.

Nelson ajuíza uma ação possessória contra Washington,


alegando que ele é dono do imóvel e quer retirar Washington de seu imóvel.
Nelson ajuizou mal a ação possessória, pois o fundamento da possessória não
é a propriedade.

Na contestação Washington diz que o dono é ele. O que os dois


estão fazendo de errado? Os dois estão usando a ação possessória para
discutir propriedade.

O STF em hipóteses como essa dizia na súmula 487 que nesse


caso, quando autor e réu usam de uma possessória para discutir propriedade,
o juiz tem que dar a vitória para aquele que demonstrar ser o verdadeiro
proprietário.

A súmula 487 ainda tem eficácia? Não, ela perdeu a eficácia


porque diante da proibição da exceção de propriedade no direito civil brasileiro,
caso o juiz vá dar uma sentença em ação possessória e o juiz não veja que o
autor provou a sua posse anterior, sabe o que o juiz vai fazer? Vai julgar
improcedente essa ação possessória.

O juiz não vai dar vitória para quem pareça ser proprietário. O juiz
vai julgar improcedente, pois na inicial ele não demonstrou que era possuidor.

Quando o código civil diz que não interessa quem seja o


proprietário, isso quer dizer que quem deve ganhar a ação possessória não é
quem é proprietário, mas sim quem tenha realizado a função social da posse.

Enunciado 78 do CJF: Tendo em vista a não recepção pelo código


civil da exceção de propriedade ou de caso de ausência de prova para
embasar decisão liminar ou sentença ancorada exclusivamente no ius
possessionis, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não
obstante eventual demonstração de direito de propriedade no meio litigioso.

A questão seguinte apenas irá acertar o aluno que lembra do que


eu ensinei há três semanas atrás.
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162

Nelson e Washington tem uma discussão. Nelson ajuíza uma


ação possessória contra Washington dizendo que Washington invadiu o seu
terreno, que o esbulhou.

Pode o Washington dizer que é mentira e que ele não invadiu a


posse de ninguém e, além disso, ele diz que já tem prazo para usucapião.
Washington pode alegar usucapião em defesa?

Quando eu ensinei usucapião em defesa, falei em ações


reivindicatórias. O que eu estou perguntando é se ele pode alegar usucapião
em defesa em uma ação possessória.

Quando ele alega a usucapião em defesa ele está trazendo uma


exceção à propriedade, ele está alegando em defesa que ele é proprietário.
Mas isso é proibido pelo código civil de 2002.

Diante dessas duas observações vocês mantêm o ponto de vista


de que ele pode alegar em defesa a usucapião? Mantenham. Então, ele pode
alegar a usucapião em defesa.

O que o CC/02 proíbe é a alegação em defesa da exceção da


propriedade, mas quando se alega usucapião em defesa não é exceção da
propriedade, mas sim exceção de domínio.

Quando você alega usucapião em defesa, você não vem com a


história de que você é proprietário. Você alega que a pretensão do Nelson é
tão mentirosa e que Washington já estava na posse há tanto tempo que já
chegou a gerar domínio.

É por isso, Washington, que você pode usar a súmula 237 do STF
e alegar usucapião em defesa.

As ações petitórias são aquelas em que a causa de pedir é a


propriedade que não tinha posse.

Usucapião não é petitório. A causa de pedir da usucapião é a


posse.

Quando se alega usucapião em defesa não se está


embaralhando o petitório com o possessório. Vocês estão apenas mostrando
para o juiz como a ação possessória está fundada em argumentos mentirosos
porque você já tem até usucapião.

Vamos supor que o juiz se convença que você tem usucapião e


julga improcedente a possessória. Você pode pegar essa sentença e registrar?
Pode, pois mesmo sendo alegada a usucapião em defesa a nova dicção do art.
1241 do CC diz que o possuidor pode pedir ao juiz que seja declarada a
usucapião.
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163

Mas o art. 1241 em nenhum momento exige que seja pela via da
ação de usucapião. Então, pode ser declarada pela via da defesa. Isso é um
pedido contraposto.

É uma usucapião argüida em defesa em pedido contraposto.

Vamos agora começar a estudar as ações possessórias. Dividam


o caderno de vocês em reintegração de posse, manutenção de posse e
interdito proibitório. Essas são as três ações possessórias.

Essas são as únicas ações possessórias que existem no Brasil.


Nunciação de obra nova e embargos de terceiros não são ações possessórias,
visto que essas são ações que tanto podem ser utilizadas para defender a
propriedade ou a posse.

Já essas três ações são para garantir a tutela específica da


posse.

Ação possessória é sinônimo de interdito possessório. Mas nunca


confundam interdito possessório com interdito proibitório. Interdito possessório
é gênero. Interdito proibitório é uma das espécies do gênero interdito ou ações
possessórias.

Como saber qual das três ações deve-se ajuizar? Tudo depende
do nível de hostilidade e aversão que a posse sofreu.

Se você é possuidor e sofre uma ameaçazinha, você tem o


interdito proibitório. Se você sofre uma turbação, você tem a ação de
manutenção de posse. Mas se virou um esbulho, você tem a ação de
reintegração de posse.

Na medida em que se intensifica o grau de agressão à posse,


vocês vão subindo um andar. Na medida em que se intensifica a agressão à
posse é inversamente proporcional a reação do sistema.

Quanto mais forte é a agressão, mais forte é também a reação do


sistema a essa agressão.

Hoje até o final da aula trabalharei com a reintegração de posse.

A base da reintegração de posse é o esbulho.

Esbulho é a privação física da coisa. O possuidor que é


esbulhado é aquele possuidor que perde o contato material com o bem. Ser
esbulhado é ser posto para fora do bem.

O problema de vocês é que toda vez que vocês pensam em


esbulho vocês lembram do Zé Rainha. E isso em uma prova de concurso é
nota 3, pois o Zé Rainha aparece no esbulho que se dá com violência, mas o
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164

esbulho não se dá apenas por violência, eu posso ter o esbulho por


clandestinidade e por precariedade.

Ou seja, eu posso ter o esbulho toda vez que a aquisição da


posse se deu com a prática de um dos vícios do art. 1200 do código civil.

Toda vez que a aquisição da posse se deu pela forma injusta, o


cara que entrou na posse é um esbulhador ou pela violência ou pela
clandestinidade ou pela precariedade.

É óbvio que se o Zé Rainha invade a fazenda de vocês a socos e


pontapés e põe vocês para correr, é claro que vocês estão sendo esbulhados e
que cabe ação de reintegração de posse.

Zé Tainha entrou na mansão de Flávio em Búzios. Ele está


esbulhando? Sim, é esbulho por clandestinidade.

Mesmo que Zé Tainha não tenha usado a força, no momento em


que Zé Tainha entrou, o Flávio foi excluído do poder material sobre a coisa.

Em questões de concurso, o mais importante é o esbulho por


precariedade.

Rafaela, você é minha comodatária por 5 anos. Durante esse


período você tem posse direta e justa. Acabou o prazo do comodato e você
não quer sair. Nesse momento a posse dela virou uma posse precária.

Eu que sou o proprietário, que posse que eu tinha na constância


do comodato? Posse indireta.

Ela tinha posse direta, mas a posse direta dela virou posse
precária e ela está me esbulhando porque se ela não quer me devolver, eu não
posso entrar. Então, Nelson é esbulhado porque perdeu a possibilidade de
reaver o poder fático sobre a coisa.
Qual é a ação que eu tenho? Reintegração de posse. Justamente
na precariedade para retirar aquele inquilino e aquele comodatário que não
quer devolver.

Em concurso público tem dois complicadores. Primeiro: se esse


comodato fosse um comodato sem prazo, como eu faço para retirar a
comodatária? Primeiro eu devo interpelar a comodatária.

Vamos supor que eu a interpelo e dou um prazo de 30 dias para


ela sair do imóvel. Esse prazo de 30 dias é fundamental para constituir o
comodatário em mora.

Rafaela estará me esbulhando a partir do 31o dia caso ela não


queira sair.
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165

Nos contratos sem prazo, eu só posso falar em esbulho quando


cessa o prazo dado na interpelação. No dia seguinte que cessou o prazo, a
posse já virou uma posse injusta por precariedade e aí existe a possibilidade
de se ajuizar uma reintegração de posse.

Durante esses 30 dias a posse dela continua sendo justa.

Nenhuma pessoa pode ser ré em ação possessória enquanto sua


posse é justa. Só tem legitimidade passiva para ser réu em ação possessória
aquele que tem posse injusta.

Nelson faz um contrato com Washington de promessa de compra


e venda. Washington é o promitente comprador e está comprando este imóvel
em 36 prestações de R$ 1.000,00. Nelson é o promitente vendedor.

Enquanto ele paga as prestações, ele já está morando no imóvel.


Enquanto ele está pagando as prestações, ele tem posse direta e Nelson tem
posse indireta.

Na vigésima prestação o promitente comprador parou de pagar.


Pode o Nelson ajuizar uma ação de reintegração de posse contra ele? Não,
pois a posse dele é justa. É uma posse baseada em um contrato de compra e
venda.

Eu tenho primeiro que ajuizar uma ação de resolução do contrato


porque eu tenho que provar para o juiz que houve o inadimplemento. Quando o
juiz julgar procedente a ação de resolução contratual, a posse dele que era
justa se transforma em injusta. Então, eu entro com o pedido sucessivo de
cumulação de reintegração de posse.

Pedido principal: resolução contratual. A posse do Washington


que era justa se transforma em injusta. Se a posse dele virou injusta por
precariedade, o pedido sucessivo deve ser de reintegração de posse porque
ele virou esbulhador.

Eu vou cumular o art. 475 do código civil que fala sobre a


resolução contratual provando o inadimplemento e o pedido sucessivo de
reintegração de posse.

Nunca ajuízem uma ação possessória conta alguém se a posse


dessa pessoa tem uma base contratual. A primeira coisa que se deve fazer é
tirar a base contratual do possuidor.

Tirando a base contratual a posse vira injusta e aí tem o pedido


sucessivo de reintegração de posse.

Violência, clandestinidade e precariedade são as três formas de


posse indireta que podem dar margem ao injusto.
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166

Daniel, você tem um terreno de 20.000 m2. Zé Rainha invadiu


3.000 m2 do seu terreno. E você continua com os outros 17.000 m2. Que ação
Daniel ajuíza contra Zé Rainha para retirá-lo de seu terreno? Reintegração ou
manutenção?

Reintegração porque houve o esbulho parcial.

Esbulho não é apenas quando te retiram a posse do todo.


Esbulho é quando você é privado fisicamente da coisa, no todo ou em parte.

Vamos voltar ao exemplo do promitente comprador. Dessa vez,


Washington está pagando tudo direitinho. Enquanto ele está pagando eu
continuo como dono.

Nesse período em que Washington está quase terminando de


pagar, eu que ainda sou dono do imóvel fiz muitas dívidas com o Santino.
Estou devendo R$ 100 mil para o Santino.

Santino me executa e procura no meu patrimônio quais bens


podem ser penhorados e penhora o imóvel que eu estava vendendo para
Washington.

Santino conseguiu penhorar o imóvel porque a promessa de


compra e venda não foi registrada, visto que o imóvel continua em nome do
Nelson e não havia registro da promessa no RGI.

O oficial de justiça vai concretizar o mandado de penhora e


encontra Washington morando no imóvel.

Washington está sendo agredido em razão de uma dívida que não


é dele. A sua posse está sendo agredida em razão de uma dívida que não é
dele. Qual é a ação possessória que Washington tem diante dessa agressão
que ele está sofrendo? Reintegração de posse ou manutenção de posse?
Nenhuma das duas.

O correto é entrar com embargos de terceiro.

Você só pode falar em esbulho quando o esbulho é uma


agressão por violência, clandestinidade e precariedade.

Quando vai um oficial na sua casa dizendo que tem uma dívida e
que o seu imóvel está sendo penhorado, uma ordem de arresto, de penhora ou
de seqüestro não é esbulho. Isso simplesmente é uma constrição judicial.
Atos de constrição judicial não geram esbulho.

Então, Washington vai usar os embargos de terceiro do art. 1043,


CPC. Através do embargos de terceiro Washington quer excluir o imóvel da
penhora porque no instante em que Nelson fez a dívida com Santino esse bem
já não estava sob a esfera de responsabilidade patrimonial do devedor. Então,
esse bem não pode ser incluído como patrimônio do Nelson.
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167

É essa a razão pela qual Washington opõe embargos de terceiro


excluindo esse bem da penhora.

Nunca confundam um ato emanado pelo Judiciário com uma


agressão vinda de uma pessoa.

Washington pode opor embargos de terceiro mesmo sem ter


registrado a promessa de compra e venda? Pode. A súmula 84 do STJ diz que
o promitente comprador pode opor embargos de terceiro mesmo não tendo
registrado a penhora.

O registro da promessa de compra e venda é importante para


evitar que amanhã outra pessoa adquira a propriedade.

Só que eu não estou discutindo propriedade, eu estou discutindo


posse. Como a posse não se registra no Brasil, é completamente despiciendo,
secundário se indagar se a promessa de compra e venda foi registrada ou não.

O registro da promessa de compra e venda só é importante para


uma futura discussão sobre essa outra venda desse bem. Mas como eu estou
discutindo uma questão de posse, tanto faz se essa promessa de compra e
venda foi ou não registrada.

Flávio, o município do Rio de Janeiro invadiu o seu terreno


usando de violência. Cabe ação de reintegração de posse contra o Estado?
Claro que cabe. O Estado é uma pessoa como outra qualquer.

A única diferença é que se o agressor fosse um particular, eu teria


uma liminar inaudita autera pars contra o particular. Mas sendo o agressor o
Estado, não pode ser concedida uma liminar possessória contra o Estado sem
que antes seja ouvido o representante do Estado à luz do art. 928, § único do
CPC.

Se o procurador do município alegar que realmente o município


invadiu, mas que já construiu um posto de saúde no local. Muda alguma coisa?
Claro que muda.

O juiz vai julgar improcedente a ação possessória e vai ocorrer


uma desapropriação indireta.

O juiz vai dizer que diante da questão de ordem pública que se


agita, qual seja, a realização de uma obra que atende ao interesse social, julgo
improcedente a reintegração de posse e o particular será indenizado.

Se o Estado nesse período em que ocupou a coisa, mesmo que


com posse injusta, realizou função social sobre o bem, isso pode ser
imprescindível para a quebra do êxito de uma ação possessória sobre a coisa.
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168

Zé Rainha invadiu o meu terreno e me colocou para fora. Eu


tenho ação possessória contra o Zé Rainha? Tenho.

Zé Rainha falsifica o título dessa propriedade como se fosse dele


e a vende para Santino que comprou pensando que fosse do Zé Rainha.

Quando Nelson 3 meses depois resolve ajuizar reintegração de


posse, contra quem ele ajuíza reintegração de posse? Contra quem o esbulhou
ou contra quem está na coisa, ou seja, contra Santino? Contra quem está na
coisa. Deve-se ajuizar a possessória contra quem está exercendo a posse
agora.

Pode Santino alegar em defesa que ele é terceiro de boa-fé e que


ele não tinha noção do ato violento anterior do Zé Rainha para ele conseguir
êxito na sua defesa? Pode.
Normalmente, o que é fundamental em uma ação possessória? É
estudar se a posse é injusta ou se a posse é de má-fé? Se a posse é injusta.

Normalmente a questão da boa-fé ou da má-fé é algo irrelevante.


O que interessa é se a posse é justa ou injusta.

Mas tem um caso no código civil em que é fundamental averiguar


a natureza da má-fé do ocupante pelo art. 1212.

Art. 1212, CC: “O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a


de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que
o era”.

Só há êxito em uma ação possessória ajuizada contra um terceiro


se ele for um terceiro de má-fé. Terceiro de má-fé é aquele que conhecia os
vícios da posse.

Mas no meu exemplo o Santino foi ludibriado. Ele tinha um justo


título que dava a ele a falsa noção de que Zé Rainha era o dono.

Então, Nelson perde porque Santino alega em defesa ser um


terceiro de boa-fé.

Existe alguma outra ação que eu posso ajuizar onde a boa-fé do


Santino não vai lhe ajudar em nada? Ação reivindicatória.

Na reivindicatória a posse do Santino não é importante porque eu


digo para o juiz que eu sou dono e que o Santino tem posse injusta,
independente de ser de boa-fé ou de má-fé.

Se eu não fosse proprietário e só fosse possuidor, eu não teria


chance contra o Santino com base no argumento de que ele é terceiro de boa-
fé.
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169

É fundamental vocês entenderem que a base da reintegração de


posse é a existência de um esbulho.
Se por acaso o meu inquilino não quer sair do imóvel que eu
aluguei para ele, qual é a ação que eu ajuízo contra ele? Ação de despejo.
Despejo é a mesmo coisa que reintegração de posse. Só que por uma
peculiaridade tem esse nomen iuris distinto chamado despejo.

Se alguém comprou um automóvel e parou de pagar as


prestações para o Banco Alfa, qual é a ação que o Banco Alfa ajuíza para
retomar esse automóvel? Busca e apreensão. Busca e apreensão é a mesma
coisa que reintegração de posse, mas por uma peculiaridade recebeu o nome
de busca e apreensão.

Tanto o despejo como a busca e apreensão passam a idéia de um


esbulho. Qual é o esbulho do inquilino? Precariedade. Qual é o esbulho do
cara que comprou o carro e parou de pagar? Precariedade. Mas eles têm
esses nomes específicos.

Amanhã a gente começa com manutenção de posse.

Rio, 23.11.2007

Vocês lembram que ontem eu falei para vocês das ações


possessórias. E eu dividi as ações possessórias em 3: reintegração de posse,
manutenção de posse e o interdito proibitório. Essas são as três ações
possessórias.

A divisão que eu fiz entre essas três ações possessórias tem


como base o nível de agressão que a posse sofreu, o grau de hostilidade que a
posse sofreu.

Se você sofre esbulho, cabe a reintegração de posse, se você


sofre turbação, cabe manutenção de posse e se você sofre uma ameaça, cabe
interdito proibitório.

Só há possibilidade de alguém ajuizar uma ação possessória se


ficar comprovado que havia antes uma situação fática de posse sendo exercida
sobre a coisa.

Ou seja, não basta alguém ser proprietário para ajuizar ação


possessória. Ser proprietário isoladamente não significa nada no mundo das
ações possessórias.

Uma pessoa só tem chance de ir para frente com a ação


possessória se ficar provado que independente dela ser ou não proprietária,
ela exercia a posse como uma situação de fato e que essa situação fática
existente foi agredida.
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170

Só é possível ajuizar ação possessória se ficar provado na inicial


que houve um ilícito contra a posse. E esse ilícito pode ser esbulho, turbação
ou ameaça.

Ontem nós já vimos que a reintegração de posse decorre de um


ato ilícito chamado esbulho. Eu contei várias histórias sobre a reintegração de
posse.

Então, eu tenho o prazer de começar a aula oficialmente com a


manutenção de posse.

A palavra chave da manutenção de posse é turbação. Turbação é


perturbação. O possuidor turbado é o possuidor perturbado, incomodado,
molestado, chateado, pentelhado.

Ou seja, possuidor turbado é aquele cara que sofre uma


agressão, mas essa agressão à posse não chega ao ponto de excluí-lo do
poder fático sobre a coisa.

Essa agressão reduz os seus poderes sobre a coisa, mas não


exclui a pessoa do poder fático sobre o bem.

Flávio, eu sou seu vizinho. No primeiro eu corto a cerca que


divide os dois terrenos e coloco o meu gado para pastar no terreno do Flávio.
No segundo dia, eu entro no seu terreno com uma moto-serra e corto 50
árvores. No terceiro dia eu faço um buraco na entrada da sua fazenda para
você não poder entrar de carro nela.

O que eu, seu novo vizinho, sou? Juridicamente, eu sou um


turbador, pois em 3 dias seguidos eu pratiquei atos de turbação, atos de
incômodo, atos de moléstia.

Mas em algum desses dias o Flávio foi excluído do poder fático


sobre o bem? Não. Em nenhum momento o Flávio foi esbulhado. Mas a posse
dele está sofrendo uma restrição.

Então, é para isso que se ajuíza uma ação de manutenção de


posse. Qual é a finalidade da manutenção de posse? É o fim da agressão.

Notem a diferença da reintegração de posse para a manutenção.


Qual é a causa de pedir da reintegração? É uma posse que já foi excluída. Aqui
não. Aqui há uma posse que ainda é atual, mas que está sendo incomodada.

Ou seja, na reintegração a pessoa recupera uma posse perdida.


Aqui você não quer recuperar, pois você ainda não perdeu.

Aqui você quer apenas que cessem as agressões atuais que a


posse vem sofrendo. Essa é a diferença entre a reintegração e a manutenção.
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171

Em uma prova de processo civil, é interessante que vocês


lembrem a diferença de intensidade entre o esbulho e a turbação.

Se um examinador perguntar se na classificação quinária das


ações de Pontes de Miranda em declaratórias, constitutivas, condenatórias,
mandamentais e executivas lato sensu, diferencie as sentenças mandamentais
das sentenças executivas.

Para vocês se mostrarem bons na prova sempre lembrem da


minha aula. Isto porque a sentença de reintegração é uma sentença executiva
e a sentença de manutenção de posse é uma sentença com carga eficacial
mandamental.

Por que dá para ver essa distinção? Na reintegração a carga


preponderante na sentença é executiva lato sensu porque quando o juiz na
sentença diz: determino que Zé Rainha saia do imóvel em 15 dias.

É executiva lato sensu porque o juiz na sentença se subroga na


posição do devedor. Ou seja, o juiz nas sentenças executivas não pede que o
réu faça alguma coisa, ele não requer ao devedor alguma conduta. Ele se
substitui na posição do réu.

Aqui o que existe é uma coerção direta. As sentenças executivas


lato sensu são aquelas em que o provimento jurisdicional se executa sem a
necessidade de cooperação do réu.

Simplesmente o juiz age com ou sem a colaboração do devedor.

Todavia, a sentença na manutenção de posse é uma sentença


mandamental. É uma sentença mandamental porque ela não tem um caráter e
subrogação. Ela tem um caráter coercitivo. O que o juiz está expedindo é uma
ordem.

Por exemplo: Zé Rainha, não perturba mais o Washington. Ou


seja, o que ele está pedindo é um comportamento, é uma conduta. Então não
se trata de uma coerção direta. É uma coerção indireta.

Eu estou dissuadindo você a não mais reiterar aqueles atos


turbativos que vinham até então sendo praticados.

Se a reintegração de posse e a manutenção de posse são ações


possessórias que dizem respeito a uma agressão atual, o mesmo não
acontece com o interdito proibitório.

No interdito proibitório já se consumou o ilícito possessório ou


ainda não se consumou? Não se consumou ainda o ilícito possessório. O que
há é simplesmente uma ameaça.
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172

Há uma ameaça de que num momento muito próximo, de que


num momento iminente, as ameaças que estão sendo praticadas contra o
possuidor serão convertidas ou em uma turbação ou em esbulho.

O justo receio do possuidor ao ajuizar o interdito proibitório é que


as ameaças que ele já está sofrendo possam amanhã se transformar em uma
turbação ou em um esbulho.

Então, uma pessoa só consegue ser feliz em uma ação de


interdito proibitório se ela provar que essas ameaças são ameaças sérias,
reais, idôneas, ou seja, o autor do interdito proibitório não pode trazer para o
juiz uma elocubração, um desvalio, uma idéia simplesmente.

Ele tem que mostrar para o juiz concretamente que essas


ameaças são sérias, reais e graves e induzem a que em um futuro próximo
haja turbação ou esbulho.

O art. 5o, XXXV, CRFB/88 fala que não será excluída da


apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito.

Então, é uma tutela inibitória, pois o autor de uma ação de


interdito proibitório quer inibir o ato ilícito porque inibindo o ato ilícito não
haverá o dano. Ele quer inibir o ato ilícito para evitar o dano.

Então, o interdito proibitório não passa de uma tutela inibitória que


visa resguardar a sua posse para que você não tenha futuro aborrecimento
com turbação e esbulho.

Mariana, você tem uma fazenda em Pontal do Paranapanema e


está na piscina curtindo o sol. De repente você vê que tem umas nuvens se
aproximando. Depois você olha e percebe que as nuvens se aproximaram com
muita rapidez e percebe que a chuva é para agora.

Mas quando você olha bem, aquilo não são nuvens. Na verdade,
são 84 mil sem terras com foice e martelo que estão se aproximando da sua
fazenda capitaneados por Zé Rainha.

Mariana vai ajuizar um interdito proibitório porque isso é uma


ameaça evidente e concreta de que Zé Rainha e sua turma em breve vão
converter o ato de hostilidade em uma turbação ou esbulho.

Então, em uma ação de interdito proibitório, quando você pede


uma liminar ao juiz, essa liminar é decomposta em dois momentos: no primeiro
momento o juiz manda o Zé Rainha cessar a ameaça, manda não concretizar a
agressão. É um comando judicial.

Como Zé Rainha não tem medo de veto judicial, de comando


judicial, vem a segunda parte: caso Zé Rainha desobedeça o veto judicial,
haverá imposição de astreintes, haverá a imposição de um preceito
cominatório.
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173

Zé rainha não tem medo de astreintes. Sabe o que acontece? Zé


Rainha concretiza a agressão e aquilo que até então era ameaça se converte
em esbulho.

Mariana terá que ajuizar uma nova ação de reintegração de posse


porque o que antes era ameaça virou esbulho?

Se vocês falarem para o examinador que ela não vai ter que
ajuizar uma nova ação ele vai dizer que conhece um princípio no CPP
chamado princípio da adstrição ou da congruência ou da correlação que está
nos arts. 128 e 460 do CPC.

Esse princípio nos ensina que o juiz na hora de dar uma decisão
ele não pode ir além ou aquém do que foi pedido pelo autor porque senão a
sentença vai ser ultra, extra ou citra petita.

Então, como é que vocês dizem que não vai ter que entrar com
outra ação se mudou a causa de pedir e se mudou o pedido? Nesse caso das
ações possessórias não prevalece o princípio da adstrição, da correlação ou da
congruência porque aplica-se o princípio da fungibilidade das ações
possessórias disciplinado no art. 920 do CPC.

O princípio da fungibilidade nos ensina que uma ação possessória


pode ser convertida em outra ação possessória sem a necessidade da
propositura de uma nova demanda.

Nos mesmos autos é possível converter o pleito que era de


interdito proibitório em um pleito de manutenção de posse ou de reintegração
de posse.

A fungibilidade será admitida em duas hipóteses: a primeira é


essa que eu vos trago.
Mariana, você ajuizou um interdito proibitório. Mas deixou de ser
ameaça e virou esbulho. Neste caso, basta que ela atravesse uma petição
dentro do interdito proibitório e informe ao juiz que foi esbulhada e peça um
mandado de reintegração de posse.

O juiz vai perceber que houve alteração das circunstâncias fáticas


e entendendo que o que a Mariana falou é verdade, ele converte a ordem de
interdito proibitório em ordem de reintegração de posse nos mesmos autos.

Então, a primeira hipótese de fungibilidade se dá quando dentro


da mesma lide possessória se dá a alteração do panorama fático com a
evolução da agressão. A ação possessória se adapta às novas circunstâncias.

A segunda situação em que se aplica a fungibilidade se dá


quando, por exemplo, Washington sofreu um esbulho. Washington ajuíza uma
ação de manutenção de posse porque foi esbulhado.
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174

Washington mandou muito mal, visto que se ele foi esbulhado, ele
não deveria ter ajuizado uma manutenção de posse, mas sim uma reintegração
de posse.

O juiz pode indeferir a inicial? Em regra, no processo civil, ele


indeferiria, porque ele julgaria inepta pelo art. 295, § único, IV do CPC. Da
narração dos fatos não decorreria logicamente a conclusão. Haveria
incompatibilidade entre o pedido e a causa de pedir.

Todavia, não se aplica esse raciocínio no mundo das ações


possessórias.

No mundo das ações possessórias, pela égide da fungibilidade, o


juiz irá receber não como ação de manutenção de posse, mas sim como ação
de reintegração de posse. O próprio magistrado vai adequar a causa de pedir
ao pedido.

Gente, duas observações finais sobre a fungibilidade das ações


possessórias. Primeiro, se por acaso vocês ajuízam uma possessória, mas no
fundo vocês queriam uma reivindicatória, o juiz pode converter uma
possessória em uma petitória ou uma petitória em possessória? Não.

O âmbito da fungibilidade é restrito às possessórias entre si. Não


é possível o magistrado converter uma possessória em uma petitória ou uma
petitória em uma possessória.

Eu posso converter interdito em manutenção, manutenção em


reintegração, mas jamais possessória em petitória.

Em segundo lugar, se Mariana ajuizou uma reintegração de posse


contra o Zé Rainha, a reintegração foi julgada procedente, transitou em julgado
e depois do trânsito em julgado da reintegração de posse, Zé Rainha pratica
uma nova infração.

Pode nos autos daquela mesma ação que transitou em julgado


ser realizado novo pedido? Não. Só se pode aplicar a fungibilidade entre as
possessórias antes do trânsito em julgado.

Se transitou em julgado, vai ter que ajuizar uma nova ação


possessória. Então, essa possibilidade de intercâmbio entre uma ação
possessória pela outra pode se dar em grau recursal, o processo pode estar na
mão do relator desembargador, mas não pode ser depois do trânsito em
julgado do processo.

Eu tenho duas perguntas para ver se vocês entenderam o


interdito proibitório.

Washington eu sou o seu vizinho e te digo que você está


colocando a cerca que separa os dois terrenos no lugar errado e que se
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175

continuar desta forma, vou entrar com uma ação no Judiciário contra você.
Washington, diante dessa ameaça você pode entrar com o interdito proibitório?

Não, com base no art. 153 do Código civil, visto que não se
considera ameaça o exercício normal de um direito.

Ameaça nunca é ato verbal. Ameaça é ato material. Sempre


entender ameaça como sendo ato material de ofensa à posse.

Flávio, você é um grande compositor da música popular brasileira.


Mas tem gente que está falsificando o seu CD. Santino, você é advogado do
Flávio e você descobre que um lote de 10 mil CD’s do Flávio será exposto a
venda nas ruas do centro da cidade do Rio.

Você pode ajuizar uma ação de interdito proibitório diante dessa


ameaça à posse dos direitos autorais de Flávio? Essa é uma discussão
bizantina do direito civil que só foi eliminada há dois anos atrás com a edição
da súmula 228 do STJ.

Essa súmula diz: é inadmissível o exercício dos interdito


proibitório para a proteção de direitos autorais.

Essa discussão é muito antiga porque havia uma dúvida se era ou


não possível posse sobre bens intangíveis.

Bens intangíveis são marcas, patentes, software, direitos autorais


etc.

Concluiu-se no direito brasileiro que só é possível posse sobre


coisas que são bens tangíveis, materiais e corpóreos.

Entendeu-se que não é possível a posse de bens intangíveis


porque a posse na teoria do Ihering é uma visibilidade do domínio, é a
exteriorização da propriedade. Então, como é que se pode ter visibilidade
sobre bens que são meras abstrações?

Como é que pode ter visibilidade sobre coisas que são bens
imateriais e que não são suscetíveis de serem apropriadas fisicamente?
Então, prevaleceu a tese de que não cabe posse de direitos
autorais.

Rui Barbosa defendia a tese de que poderia haver ação


possessória para manter cargo público. E essa tese foi vencedora até que
entrou no lugar o mandado de segurança. Mas antes disso, usava-se a
possessória para a defesa de direitos em geral.

Hoje não. Hoje a posse tem como objeto específico coisa.

Mas pode haver propriedade de bens intangíveis. Pode-se ter


propriedade imaterial, mas posse só se defere a coisas.
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176

Art. 1210, CC: “O possuidor tem direito a ser mantido na posse


em caso de turbação, restituído no caso de esbulho e segurado de violência
iminente se tiver justo receio de ser molestado”.

O art. 1210, CC faz a separação da causa de pedir das três ações


possessórias.

Na medida em que vocês já tenham visualizado o aspecto


material das ações possessórias, cumpre agora entrar em um ponto novo, que
são os aspectos procedimentais das ações possessórias.

Em sede dos aspectos procedimentais das ações possessórias


existem as ações possessórias de força nova e as ações possessórias de força
velha.

O que determina que uma ação possessória seja de força nova


ou de força velha? O prazo decadencial de ano e dia.

Essa divisão é uma divisão de procedimento, de rito.

Se por acaso um de vocês sofre uma agressão na posse e vocês


ajuízam uma ação possessória antes de ano e dia contada da data da
agressão, essa ação possessória terá qual rito? O rito de força nova que é um
rito especial, com a possibilidade da concessão de liminar.

Mas se o Santino foi agredido na sua posse. Mas você é lento e


demora mais que ano e dia para ajuizar a ação possessória, você ainda terá
ação possessória, mas será sancionado só podendo utilizar o rito de força
velha que é o rito ordinário sem a possibilidade de concessão de liminar.

Então, esse prazo de ano e dia é um prazo decadencial porque se


passou de ano e dia, você decai de um procedimento mais abreviado e apenas
lhe sobra um procedimento mais vagabundo que é o ordinário.

Essa dicotomia força nova e força velha é adequada às três


ações possessórias? Não. Ela só é adequada à reintegração e à manutenção
de posse.

Não existe interdito proibitório de força nova ou de força velha. O


art. 926 do CPC faz a divisão apenas no tocante à reintegração e à
manutenção de posse.

Todo interdito proibitório requer uma agressão que seja iminente.


se a agressão tem que ser iminente, como é que pode existir um interdito
proibitório de força velha? Como é que pode existir uma agressão iminente já
depois de ano e dia? É incompatível, é inadequado.

É por isso que só a reintegração e a manutenção de posse se


adéquam a essa configuração bipartida da força nova e da força velha.
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177

Essa liminar que vocês ganham na ação de força nova é uma


liminar de natureza satisfativa ou cautelar? Satisfativa.

Qual é a diferença entre as liminares cautelares para as liminares


satisfativas?

As liminares cautelares são aquelas que visam garantir, assegurar


a utilidade e a eficácia de um outro processo que está em andamento.

Não é o caso. O que nós temos aqui é uma liminar satisfativa.


Isso porque quando você pede uma liminar em ação possessória o que você
quer é uma antecipação de tutela, o que você quer é o adiantamento da
prestação jurisdicional de mérito.

O que você quer é que o magistrado lhe conceda hoje em caráter


provisório e revogável aquela decisão que ele só concederia ao tempo da
sentença.

É por isso que as liminares de natureza satisfativa são chamadas


de liminares de natureza material porque o que se quer verdadeiramente é que
a tutela seja atendida já no momento inicial da demanda, que a tutela de mérito
seja adiantada já para esse momento inicial.

Se essa é uma liminar satisfativa, é necessário que o possuidor


agredido prove fumus boni iuris e periculum in mora? Não. Ele só precisa
provar fumus boni iuris do art. 927, CPC.

Qual é exatamente esse juízo de previsibilidade que ele tem que


trazer na inicial?

O fumus boni iuris é o seguinte. O autor na ação possessória tem


que provar três coisas para o juiz: primeiro, que ele exercia o poder de fato
sobre a coisa; segundo, que ele sofreu uma agressão e terceiro, que essa
agressão se deu a menos de ano e dia. Isso é o fumus boni iuris.

Não é necessário provar periculum in mora, pois o periculum in


mora só é necessário ser provado nas liminares de natureza cautelar. Não nas
liminares de natureza satisfastiva.

Se o possuidor trouxer prova documental (fotos mostrando que a


fazenda dele foi invadida, recorte de jornal) do art. 927, CPC, ele consegue
essa liminar inaudita altera pars, sem a necessidade da oitiva da parte
contrária.

Se o autor da ação possessória não tiver prova documental o juiz


vai extinguir essa demanda? Não, o juiz vai conceder ao autor uma segunda
oportunidade, qual seja, uma audiência de justificação.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
178

Haverá uma audiência de justificação e nessa audiência de


justificação o autor da ação possessória irá trazer prova testemunha, já que ele
não havia conseguido prova documental suficiente para demonstrar que a
posse dele foi agredida.

O réu vai ser citado para comparecer na audiência de


justificação? Claro que o réu vai ser citado para comparecer.

O réu pode trazer as testemunhas dele? Claro que não. Isso não
é inconstitucional, isso não é violação ao contraditório.

O que acontece é que nessa audiência de justificação eu estou


ainda na fase inicial do processo possessório que é uma fase de cognição
sumária. É uma fase de cognição superficial e unilateral que é deferida ao
autor para que ele prove os requisitos do art. 927, CPC.

Então, se isso é uma fase unilateral, é claro que o réu não pode
trazer as provas dele. O contraditório vai ser diferido em uma fase sucessiva.

E mais, se o réu pudesse trazer a prova haveria uma inversão


procedimental porque o réu só pode provar depois de ter postulado. O réu já
contestou aqui? Não. Então, se ele não contestou, como é que ele vai provar?

Então, o máximo que o réu, segundo o STJ, pode fazer é


contraditar a testemunha do autor. Ele pode questionar a testemunha do autor,
mas ele não pode trazer a sua prova nesse momento inicial.
Como isso aqui não é aula de processo civil, eu só estou trazendo
detalhes óbvios, eu vou fazer só mais uma pergunta:

Pergunta de aluna: inaudível. Resposta do prof.: o réu é citado.


Ele vai ser citado porque esse vai ser o comparecimento inicial dele na
demanda. Apesar de ser uma citação muito singular. Ele não será citado para a
defesa nesse momento.

É como diz na norma de execução: o réu será citado para pagar


em 24 horas. Na verdade, ele não é citado para pagar em 24 horas, ele é
citado para formar a relação processual.

Se o juiz concede a liminar ou não concede a liminar na audiência


de justificação, qual é o recurso cabível contra essa decisão? Agravo porque
isso é uma decisão interlocutória. Agravo de instrumento porque apesar da
regra agora ser o agravo retido, é de instrumento porque existe a urgência na
necessidade de se revogar essa ordem judicial.

Não vou entrar nessa parte processual, mas vocês lembrem que
há o agravo de instrumento com efeito suspensivo ou de efeito ativo, conforme
a decisão seja positiva ou seja negativa.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
179

Como a aula é de direito civil, eu só quero perguntar o seguinte


para vocês: o juiz pode alterar a decisão dele fora da via da liminar? Sem que a
pessoa impetrasse o agravo? A posição do STF hoje é negativa.

O juiz naquele caso se adere aos fundamentos que ele concedeu


naquela medida e ele só pode amanhã alterar a sua decisão quando
provocado pelo recurso do agravo.

Por que é que concedida ou não a liminar o processo sai do rito


especial e vai para o rito ordinário? Por que quando entra na fase de
contestação o processo passa para o rito ordinário, mesmo tendo começado
pelo rito especial?

Porque a necessidade de pressa, de celeridade judicial só havia


no sentido de saber se era caso ou não de concessão de liminar para o autor.

Concedida ou não concedida acabou a pressa. Concedida ou não


a liminar, o processo sai do rito especial e a partir da contestação ele vai para o
rito ordinário.

Santino, se você ajuíza uma ação possessória, mas você foi lento
e ajuizou depois de ano e dia, você tem uma ação de força velha. Pode o
Santino, que ajuizou ação de força velha, buscar tutela antecipada do art. 273
do CPC para conseguir a liminar que ele não obteve porque não é demanda de
força nova?

A posição hoje majoritária na doutrina é que na demanda de força velha


é possível, à luz do art. 273, CPC, a obtenção de tutela antecipada.

Quais são os argumentos dos processualistas? O primeiro


argumento é que os requisitos da liminar na ação de força nova não são os
mesmos requisitos da tutela antecipada do art. 273, CPC.

A tutela antecipada é independente da liminar da ação de força


nova. Essa liminar é uma liminar específica, é uma liminar específica de tutela,
enquanto o art. 273 é uma antecipação de tutela genérica. São duas situações
que não podem ser comparadas.

O segundo argumento dos processualistas é que qualquer


demanda que está no rito ordinário Não tem a possibilidade de receber tutela
antecipada? Então, por que a possessória também não teria já que ela caiu
para o rito ordinário?

Mas em prova de concurso eu dificilmente consigo imaginar uma


antecipação de tutela em uma demanda de força velha. Basta vocês
entenderem o seguinte: o que é mais fácil? Conseguir a liminar do art. 927 do
CPC ou conseguir a antecipação de tutela?
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
180

Conseguir a liminar do art. 927. Aqui, basta ter o fumus boni iuris.
Já no art. 273 eu tenho que ter um juízo de probabilidade, de quase certeza. É
muito mais grave do que o juízo de mera possibilidade.

No art. 927 não se exige o periculum in mora. Já no art. 273, CPC


exige-se o periculum in mora.

Qual vai ser o periculum in mora da pessoa que demora mais de


ano e dia para ajuizar a ação? Se houvesse periculum in mora ele teria
ajuizado ação logo depois da agressão.

Na prática, me parece quase que impossível a antecipação de


tutela diante de uma força velha.

Se eu ajuízo uma ação possessória contra Flávio dizendo que ele


me esbulhou, que ele me agrediu, me colocou para fora. É uma ação
possessória.

Flávio pode chegar em defesa e dizer que não agrediu ninguém,


além de dizer que foi o Nelson que agrediu a sua posse e ele pedir proteção
possessória?

Quais são as três formas de defesa que vocês conhecem?


Contestação, reconvenção e exceção.

Quando o réu contesta, o réu deduz pretensão? Não. Quando o


réu contesta, ele não deduz pretensão.

A única forma de o réu deduzir pretensão é na reconvenção. Art.


315, CPC.

Vocês podem me perguntar: como é que o réu irá deduzir


pretensão contra o autor? As ações possessórias não estão na regra. São
ações de natureza dúplice. Art. 922, CPC.

Quando surgem as ações de natureza dúplice no processo civil?


As ações de natureza dúplice surgem nos casos em que as posições de autor
e réu são imprecisas.

São aquelas ações em que a legitimidade ativa e a legitimidade


passiva são variáveis.

Quais são as ações dúplices mais tradicionais que vocês


conhecem? Uma ação demarcatória é uma ação dúplice? É, pois qualquer um
dos proprietários vizinhos pode demarcar. Qualquer um pode ser autor e
qualquer um pode ser réu.

Se dois condôminos querem dividir um terreno, a ação de divisão


é dúplice? É. Qualquer um dos condôminos pode ser autor e qualquer um pode
ser réu.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
181

E o mesmo se diga das possessórias. As possessórias são ações


dúplices porque os conflitos possessórios são estáveis, ou seja, o autor ou o
réu podem se dizer possuidores da coisa. A situação deles é uma situação
marcada pela transitoriedade.

Como a posição de autor e réu são posições muito transitórias,


indeterminadas e voláteis, admite-se que o réu, que é o Flávio chegue na
contestação e deduza um pedido contraposto.

Deduzir pedido contraposto é justamente a possibilidade do réu


deduzir uma pretensão contra o autor, ou seja, o réu não se limita a defender.
Ele faz o contra-ataque nos próprios autos sem a necessidade de
reconvenção.

É uma natureza dúplice porque quando o juiz der a sentença, esta


será formalmente uma, mas materialmente dúplice, ou seja, o juiz vai dar uma
sentença, mas vai julgar duas pretensões.

Primeiro o juiz vai dizer: julgo improcedente a pretensão de


Nelson contra Flávio. Em segundo lugar o juiz vai dizer: julgo procedente o
pedido contraposto de Flávio contra Nelson.

O que o réu Flávio ganha quando o juiz julga procedente o pedido


contraposto dele contra o Nelson? A sua defesa ganha autoridade de coisa
julgada.

Flávio consegue evitar o êxito do autor e a sua defesa consegue


autoridade de coisa julgada. A defesa dele agora está coberta pelo manto da
definitividade.

É por isso que as ações possessórias (art. 922, CPC) são ações
de natureza dúplice.

Mas cuidado, pois elas são ações de natureza dúplice mas têm
duplicidade limitada.

Quem estiver com o art. 922 do CPC na mão observará que o tipo
de pretensão que o réu pode deduzir em reconvenção é o pedido de proteção
possessória cumulado com indenização. São os dois únicos pedidos que ele
pode deduzir pela via dúplice.

Se o Flávio, que é o réu, na contestação fala que ele é que quer


se proteger do Nelson, ele é que quer pedir a reintegração, quer indenização e
desfazimento das construções que Nelson fez.

Se ele pede desfazimento das construções, pode ser pela via


dúplice? Não. Tem que ser pela via da reconvenção porque está fora dos
estreitos limites do art. 922 do CPC.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
182

Por isso, lembrem-se: é uma ação dúplice, mas é uma ação


dúplice limitada até um determinado ponto previsto pelo art. 922 do CPC.

Todas essas questões que eu acabei de colocar concerne à


distinção entre as ações possessórias de força nova e as ações possessórias
de força velha.

Já que vocês viram essa parte procedimental das ações


possessórias eu pergunto a vocês: vocês lembram daquele quadro que eu fiz
da divisão entre o juízo possessório (ius possessionis) e o juízo petitório (ius
possidendi).

O juízo possessório visa proteger uma posse como um fato. A


finalidade da ação possessória é preservar uma situação fática de posse que
era exercida, mas foi agredida.

A idéia do juízo petitório não era proteger a posse como um fato,


mas proteger a posse como direito. A causa de pedir era a propriedade e a
posse vinha justamente com outra noção, qual seja, era decorrência de um
direito de alguém sobre uma propriedade.

Se eu sou proprietário, eu tenho direito à posse, mas não a posse


como um fato, mas sim em razão de uma relação jurídica emanada da
propriedade.

Quando é que vocês utilizam a ação de imissão de posse e


quando é que vocês utilizam a via reivindicatória? Essas são as duas ações
petitórias mais relevantes.

Existem duas diferenças significantes. Primeira delas: Nelson


vendeu um apartamento para Washington. Washington comprou o apartamento
e o registrou no RGI.

Então, Washington é dono e quer entrar pela primeira vez na


posse. Mas o alienante Nelson continua no imóvel e diz que não irá sair de lá.
Qual é a ação que o novo proprietário tem para se investir na posse pela
primeira vez? Imissão da posse.

É a imissão porque essa ação tem duas características: é uma


ação ajuizada pelo adquirente para ter a posse pela primeira vez.
O sujeito passivo da imissão da posse é o alienante da coisa. Se
o Washington virou dono, o que o Nelson transmitiu para ele além da
propriedade? A posse. Quando eu vendo uma coisa, eu transfiro a propriedade
e a posse.

No caso em tela, eu somente transferi a propriedade. A posse eu


quis guardar.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
183

Então ele ajuíza a imissão de posse para consolidar os poderes


dominiais de usar e fruir da coisa. Washington já é proprietário, e como tal tem
direito à posse.

Washington, você foi ao imóvel que eu te vendi e quem estava lá


era o Jarbas, o meu caseiro, que não queria sair de lá de jeito nenhum. Que
ação você tem para retirar o Jarbas de lá? A ação de imissão de posse, já que
essa ação é contra o alienante e contra ou um detentor a ele vinculado.

Então, se é contra o Jarbas, também é imissão de posse.

Quando o Washington quis entrar pela primeira vez no imóvel que


ele acabou de comprar quem estava lá era Flávio que era um comodatário de
Nelson. Qual é a ação que o Washington, o novo proprietário tem para tirar o
Flávio do imóvel? Reintegração de posse.

Nelson tinha feito o contrato de comodato com Flávio. Então,


Nelson tinha a posse indireta e Flávio a posse direta. Nelson transmitiu a posse
indireta para Washington. E se ele é o novo dono e tem a posse indireta, ele já
pode ajuizar a ação de reintegração de posse.

Olha o § único do art. 1267, CC: “Subentende-se a tradição


quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório quando
cede ao adquirente o direito à restituição da coisa que se encontra em poder
de terceiros”.

Eu te cedi a posse indireta e a possibilidade de você ter a


reintegração que é a restituição da coisa.
Quando Washington foi entrar pela primeira vez no imóvel, Zé
Rainha estava lá. Que ação Washington tem contra Zé Rainha? Ação
reivindicatória.

É a ação reivindicatória porque a reivindicatória é uma ação que


tem no pólo passivo não o alienante, mas o erga omnes. O sujeito passivo na
reivindicatória é o erga omnes, ou seja, como o Washington é o novo
proprietário e, de acordo com o art. 1228, CC, você pode usar, gozar, dispor e
haver a coisa contra quem injustamente a possua.

Santino, você é dono deste imóvel, mas você foi embora e o


abandonou por 2 anos. Nesses 2 anos que você abandonou o imóvel a
Alessandra entrou no terreno. O Santino tem que ação para retirar a
Alessandra de seu imóvel?

Ele tem reintegração de posse? Não, pois somente há ação


possessória se você sofreu uma agressão a sua posse, ou seja, se alguém te
tirou de lá com violência, clandestinidade ou precariedade. Não há ação
possessória porque nenhuma posse foi agredida.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
184

O Santino pode ajuizar ação reivindicatória porque a palavra


mágica da reivindicatória é reaver aposse que um dia você já teve (art. 1228,
CC).

Não necessariamente o Santino irá ganhar a reivindicatória, mas


tem direito a ela. Mas você é carecedor de ação na reintegração de posse
porque você não tem o fumus boni iuris, qual seja, a sua posse ter sido
agredida.

Felipe, você tem um apartamento no Grajaú e a Carvalho Hosken


(construtora) compra o seu apartamento porque ele trocou esse apartamento
por um novo desta construtora.

Como o prédio novo ainda não estava pronto, eles acordaram o


seguinte: Felipe iria ficar 6 meses morando no seu apartamento e após esses 6
meses você entregaria para eles e iria morar no novo apartamento.

No final do 6o mês o Felipe se negou a sair do imóvel. Qual é a


ação que a construtora tem para tirar o Felipe desse apartamento? Ação de
reintegração de posse.

A Carvalho Hosken já está possuindo esse apartamento há 6


meses.

Felipe quando vendeu o apartamento colocou no contrato a


cláusula constituti, ou seja, que ele continua como comodatário do imóvel. Isso
é uma inversão do título da posse pelo qual aquele que possuía a coisa em
nome próprio passa a possuir em nome alheio.

O Felipe que possuía como proprietário passa a possuir como


comodatário. Ele passa a ter aposse direta do imóvel e a construtora passa a
ter uma posse indireta por uma relação jurídica.

Nesses 6 meses que Felipe tinha a posse direta, a sua posse era
justa. Mas se após o sexto mês ele não quer devolver, a sua posse passa a ser
injusta por precariedade. E se a sua posse é injusta por precariedade, ele está
esbulhando Carvalho Hosken e se ele está esbulhando, cabe uma ação de
reintegração de posse.

O constituto possessório é uma aquisição de posse por ficção.


Para você ser possuidor não precisa estar na coisa. Simplesmente essa
cláusula contratual – cláusula constituti – te colocou na posição de possuidor.

Nem sempre o autor da ação possessória vai ter que demonstrar


que a posse dele era uma posse no plano do fato real. Às vezes esse fato da
posse foi uma ficção, uma cláusula contratual.

O segundo e último exemplo que eu tenho antes de avançar a


aula é o seguinte: Washington, o seu pai, Sr. Paulo, é um cara milionário. Mas
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
185

Washington não gosta de dinheiro. Washington é um monge budista e foi para


o Nepal.

Você está há dez anos no Nepal quando recebe a notícia que o


seu pai morreu no Brasil.

Após um tempo, você resolve voltar para o Brasil para ver o que o
seu pai deixou de herança, para conhecer as fazendas que o seu pai deixou
em Goiás.

Quando você chega lá alguns anos após a morte do seu pai,


quem estava lá? Zé Rainha.

Washington, que nunca na vida colocou as mãos na fazenda do


seu pai, que ação ele tem para tirar o Zé Rainha de lá? Ação de reintegração
de posse.

Ele tem reintegração de posse pelo princípio de Saisine, ou seja,


quando uma pessoa morre, automaticamente transmite para os herdeiros a
propriedade e a posse dos seus bens.

Esse é outro exemplo de posse adquirida por ficção.

Está correto também quem penso em reivindicatória, visto que por


sucessão ele não adquiriu somente a posse, mas também a propriedade. E
cabe a reivindicatória porque o réu é o erga omnes, o réu é o Zé Rainha.

É isso que as provas da PGE, PGM, Defensoria querem, ou seja,


que vocês saibam concatenar a mensagem teórica que eu passei para vocês
com o mundo prático.

Vamos estudar agora a chamada função social da posse. Já


estudamos a função social da propriedade nas aulas anteriores.

Em primeiro lugar, uma breve lembrança: para eu poder falar de


função social da posse eu vou lembrar o que é função social da propriedade
para ninguém confundir.

O art. 5o, XXII, CRFB/88 diz que é garantido o direito de


propriedade e o inciso XXIII do art. 5o diz que a propriedade tem que gerar a
sua função social.

O que é função social da propriedade? A função social da


propriedade se materializa naqueles casos em que a pessoa tem titularidade,
tem o registro em seu nome, mas ela não concede a este bem a destinação
social que o ordenamento jurídico desejava.

Isso é uma propriedade sem função social, pois a pessoa


formalmente é proprietária, ela tem o imóvel em seu nome, mas ela não
concede a esse imóvel legitimidade e merecimento.
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186

A pessoa do proprietário não atende às normas urbanísticas,


ambientais que dizem respeito a toda ação de função social.

Vale dizer, ele concede utilidade individual ao bem, mas ele frustra
as expectativas metaindividuais sobre o exercício da propriedade.

E a função social da posse? A função social da posse é um plus


em relação à função social da propriedade.

Vocês não concordam comigo que na função social da


propriedade eu estou avaliando se eu devo ou não sancionar um proprietário
inadimplente com a função social.

Ou seja, na função social da propriedade eu estou querendo


examinar se o proprietário na sua trajetória isolada concedeu destinação social
ao bem.

A função social da posse é um plus porque na função social da


posse alguém está dando função social à propriedade. Mas esse alguém não é
o proprietário, é o possuidor.

É um plus porque agora eu já não estou narrando para vocês a


trajetória isolada de um proprietário. Eu estou trazendo uma situação de tensão
entre duas pessoas: o proprietário que se esqueceu de dar função social ao
que é dele e um possuidor que entrou lá e passou a dar a função social que o
proprietário deveria ter concedido.

Essa é a lógica da função social da posse.

A função social da posse é uma propriedade que recebe função


social, mas não pelas mãos do proprietário, e sim através de outra pessoa.

O que prevalece? A situação do proprietário pelo só fato dele ser


proprietário ou a certeza da situação jurídica do possuidor que não é
proprietário, mas que concedeu função social?

É claro que não existem respostas prontas, pois isso é uma


tensão entre direitos fundamentais. Isso é uma situação de balanceamento, de
colisão.

Então, é claro que não existem respostas a priori. Isso é uma


questão de proporcionalidade.

O legislador trouxe três hipóteses claras de ponderação na função


social da posse.

Numa questão de concurso eu quero que vocês digam que


existem três aplicações legislativas do princípio da função social da posse. Em
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
187

uma delas eu serei mais rápido e nas outras duas serei mais demorado. Serei
mais rápido naquelas que vocês já estudaram comigo.

A primeira função social da posse se encontra na chamada


usucapião dos arts. 1238 e 1242, CC. A função social da posse está na
usucapião ordinária e na usucapião extraordinária.

Quando uma pessoa é possuidora e quer usucapir, o que vai


fazer variar o prazo de 15 ou de 10 anos? A função social da posse.

Se um possuidor ficou possuindo o imóvel, mas ele cercou o


terreno, vigiou o terreno, tomar conta, ele irá usucapir em 10 ou em 15 anos?
Em 15 anos.

Mas se além desses atos de posse ordinária ele der moradia ou


realizar investimentos econômicos no bem, ele vai reduzir o prazo de 15 para
10 anos se for usucapião extraordinária ou irá reduzir de 10 para 5 anos se for
a usucapião tabular (art. 1242, § único, CC). Isso é uma aplicação normativa do
princípio da proporcionalidade.

A lei diz que se você for possuidor, você vai usucapir em 10 anos,
mas à medida em que você for dando função social, o prazo vai caindo para 5
anos.

Vocês entenderam porque não é função social da propriedade,


por que é da posse? É função social da posse porque eu estou em uma
situação de tensão entre o proprietário inerte e o possuidor que concedeu
função social. Isso é função social da posse.

A segunda situação de função social da posse é o art. 1210, §2o,


CC que trata da vedação à exceção de propriedade.

A aula de ontem é uma excelente demonstração de função social


da posse.

O que é que o proprietário poderia fazer antes no novo código


civil quando fosse chamado como réu numa ação possessória? O que ele
poderia alegar em defesa em uma ação possessória? Ele poderia alegar que
ele era dono.

Enquanto o código civil de 1916 admitia a exceção de


propriedade, isso era uma demonstração clara de que o legislador entendia
que a propriedade era um direito superior à situação do possuidor, que a
propriedade sempre triunfava sobre a posse.

A visão de Ihering era a visão de Darwin. Ihering entendia que


assim como o homem vinha do macaco, a posse era um ser primitivo e a
propriedade era um ser visualizado sob uma ótica contemporânea.
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188

E se a propriedade era uma evolução sobre a posse, a


propriedade sempre tinha que triunfar sobre a posse.

Mas isso não é verdade, pois a posse não é melhor do que a


propriedade e a propriedade não é melhor do que a posse. Um não tem nada a
ver como o outro. São direitos fundamentais distintos.

A base constitucional da posse e está sendo da função social é o


direito fundamental de moradia do art. 6o da CRFB/88. É um direito social
fundamental.

Em homenagem a esse direito social fundamental de moradia, o


novo código civil fala que se vier uma ação possessória e você Washington é o
proprietário, é o réu, hoje em dia a sua alegação em defesa de que você é o
dono ajuda? Não.

Essa alegação não ajuda em nada porque no momento em que o


código civil veda a alegação de exceção de propriedade, o recado do novo
código civil é que quem vence a ação possessória é quem estava dando
função social à posse, independente dessa pessoa ser ou não proprietária.

Não interessa quem é o proprietário. O que interessa é manter a


posição de quem estava dando ingerência sócio-econômica à coisa.

Quem estava dando ingerência sócio-econômica? Quem estava


exercendo a posse como um fato? Quem estava dando utilidade à coisa?
Quem estava dando destinação ao bem? Quem estava dando ao bem uma
finalidade conforme a Constituição? É o possuidor. Então, mantém-se o
possuidor.

Essa é que é a razão que está por trás da vedação à exceção a


propriedade. É o prestígio da função social da posse.
A terceira situação de função social da posse é a chamada
desapropriação indireta judicial. Art. 1228, §4o, CC.

Só por uma curiosidade para quem tem o meu livro de direitos


reais, eu não falo da desapropriação indireta no instituto da propriedade, eu
falo no estudo da posse, pois isso é função social da posse. Não é função
social da propriedade.

Para falar sobre desapropriação indireta judicial eu vou falar sobre


um caso real que foi decidido pelo STJ e esse caso dá toda base que vocês
têm que ter para o entendimento da matéria.

É o famoso caso da favela Pulman lá de São Paulo. Em 1960,


Flávio (vou usar um nome fictício) era dono de um grande loteamento na
periferia de São Paulo.
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189

Mas Flávio abandonou esse loteamento e durante 20 anos trinta


famílias entraram no loteamento dele e fizeram uma favelinha conhecida como
favela Pulman.

Eles fizeram as suas casas e o município colocou equipamentos


urbanos na favela.

Depois de 20 anos Flávio voltou ao seu loteamento e viu que


tinha virado uma favela.

Ele resolve, então, ajuizar uma ação reivindicatória, visto que ele
é proprietário e ele tem direito à posse. Além do fato do art. 5o, XXII, CRFB/88
garantir o direito de propriedade.

Ele ajuizou a ação reivindicatória, mas não ganhou.

Em casa, vocês peguem o Resp no 65659 de São Paulo. O que o


STJ fez foi confirmar o voto do Desembargador José Osório.

Quais foram os dois argumentos para o TJ de São Paulo julgar


improcedente a demanda reivindicatória?

Primeiro argumento: quando vocês estudam direito de


propriedade na faculdade, qual é o único exemplo que o professor dá sobre
perecimento? Ivo Pitangy tem uma ilha em Angra. Vem um tsunami e a ilha é
tragada pelo mar. Houve o perecimento da propriedade, visto que perecendo a
coisa, perece o direito.

O STJ vem com um exemplo de perecimento muito melhor: o


Flávio não pode reivindicar essa propriedade, pois a propriedade dele pereceu
visto que o loteamento dele foi tragado pela favela. A realidade jurídica foi
possuída pela realidade fática.

Segundo o STJ, esse documento que o Flávio tem, essa


escritura, esse registro é apenas uma relíquia histórica porque este documento
jamais poderia ter força maior do que a realidade criou.

A fotografia que o cartório tem desse imóvel não corresponde à


fotografia que a realidade tratou de criar nos últimos 20 anos.

Aquele loteamento é uma realidade no plano jurídico, mas não é


uma realidade no plano social. E que o Direito só pode ser entendido como tal
se ao aspecto normativo for agregado o aspecto valorativo.

É por isso que julgou-se improcedente por esse primeiro


argumento.

O segundo argumento foi: hoje para o proprietário ajuizar uma


ação reivindicatória não basta ele ter titularidade, ele tem que ter legitimidade.
E ele só tem legitimidade se ele ostentar função social.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
190

E esse proprietário não ostentou função social porque ele


abandonou esse imóvel por longos anos a ponto de todas essas famílias terem
formado o seu meio de vida.

É por isso que a demanda foi julgada improcedente. E olha a


foiçada que o Tribunal ainda deu nele: “e peça indenização a quem de direito”.

Vou ler dois extratos da decisão para vocês verem como a coisa é
séria.

“No caso dos autos a coisa reivindicada não existe, é uma ficção.
Os lotes do terreno reivindicado não passam de abstração jurídica. A realidade
urbana é outra. A favela já tem vida própria. Loteamentos são realidades
urbanísticas, que só existem dentro de um contexto urbanístico. Se são
tragados por uma favela consolidada, por força de uma erosão social deixam
de existir como loteamento. A realidade concreta prepondera sobre a pseudo-
realidade jurídico cartorária. Esta não pode subsistir em razão da perda do
objeto do direito de propriedade”.

Isso não é comunismo, isso não é Karl Marx. Isso é justamente


uma aplicação concreta da desapropriação judicial indireta.

Abram o art. 1228, § 4o, CC. Vamos começar.

Por que isso se chama desapropriação e não usucapião? Isso se


chama desapropriação porque por mais que o proprietário perca a propriedade,
ele será indenizado.

Se fosse usucapião, ele sequer seria indenizado. Então, é uma


desapropriação, ele vai perder a propriedade. É um modo de aquisição
originário da propriedade.

É judicial porque pela primeira vez no direito brasileiro quem está


desapropriando não é o Poder Legislativo e nem o Poder Executivo, mas sim o
Poder Judiciário. É o juiz que estará desapropriando dentro do devido processo
legal.

Por que indireta? Quando se dá a desapropriação indireta no


direito associativo? Primeiro o Poder público ocupa o imóvel de vocês e depois
ele te indeniza.

A mesma coisa acontece aqui. Primeiro esse pessoal ocupa o


imóvel e depois da ocupação, em um momento posterior, é que o proprietário
será indenizado. Então, isso é uma desapropriação judicial indireta.

A desapropriação judicial indireta é constitucional? Claro que é,


pois o art. 5o, XXIV, CRFB/88 fala que a desapropriação por interesse social se
dará nas hipóteses previstas em lei.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
191

Isso é uma nova espécie de desapropriação cuja finalidade é


satisfazer o interesse social dessas pessoas que se estabilizaram nesse imóvel
e a desapropriação por interesse social pode ser reservada à
discricionariedade do legislador que a instituiu no art. 1228, §4o, CC.

Então, essa é uma nova espécie de desapropriação criada por lei.


Portanto, claro que ela é constitucional.

Hoje eu vou ler 12 enunciados do CJF. Para vocês verem como


tem muita coisa no CJF sobre esse particular e o primeiro deles é o enunciado
82 do CJF.

Enunciado 82, CJF: é constitucional a modalidade aquisitiva de


propriedade imóvel prevista nos §§ 4o e 5o do art. 1228.

A segunda pergunta é a seguinte: quem é que vai pagar o Flávio?


As trinta famílias ou o Poder público? A resposta é depende. Tanto existem
casos em que quem vai pagar são os próprios possuidores e em outros casos
quem pagará será o Poder público.

É claro que eu concordo com vocês que a regra geral é que quem
vai pagar vai ser o poder público.
É a regra geral porque se porventura essas famílias pobres
fossem obrigadas a indenizar o Flávio pela propriedade, seria melhor jogar
essa norma do Código civil no lixo, pois essa norma irá perder toda a sua
eficácia social porque essa gente não terá condição econômica de indenizar o
Flávio pela propriedade desapropriada. Seria uma impossibilidade jurídica.

Ainda mais que eles já realizaram gastos de investimentos nesse


bem. Então, eles não poderiam ser castigados a novamente pagar valores ao
proprietário.

Nesse caso de famílias carentes quem vai indenizar será o


município, se for imóvel urbano e a União, se for imóvel rural.

Qual é o argumento para que a União indenize em caso de imóvel


rural e para que o município indenize em caso de imóvel urbano? O argumento
é que isso é uma desapropriação baseada no interesse social e se o que se
visa aqui é dar função social, é claro que a iniciativa da regularização fundiária
tem que ser do Poder público.

Se é o poder público que está desapropriando, é ele que deve


indenizar. Quem desapropria é quem indeniza.

Vocês podem questionar que o poder público não está na lide.


Qual é a primeira conduta do juiz em ações como essa? Convoca a União se
for imóvel rural ou convoca o município se for imóvel urbano.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
192

O juiz traz a União e o município justamente para que se faça


coisa julgada perante elas para que elas sejam condenadas a indenizar. Esse é
o primeiro aspecto.

Quando é que quem vai indenizar são os próprios possuidores?


Está escrito no art. 1228, §4o, CC que tem direito a essa desapropriação só
quem é pobre? Não. Se não está falando de renda, nem sempre é só o pobre
que vai se beneficiar dessa desapropriação indireta judicial.

Em Brasília, por exemplo, que é o local por excelência desses


conflitos, existem vários imóveis onde moram pessoas de classe alta e classe
média alta que estão fora de regularização e essas famílias vão utilizar a
desapropriação judicial e quem vai pagar amanhã são essas pessoas que têm
condições econômicas.

Deixa eu dar um exemplo para vocês entenderem bem quando é


que os possuidores vão pagar em pessoa.

Imagina que tem um terreno em Caxias e três amigos se unem


para fazer uma oficina de automóveis. Eles estão nessa oficina há sete anos
ganhando muito dinheiro com essa oficina.

Depois de sete anos o proprietário aparece e ajuíza uma ação


reivindicatória para colocar os três para fora da oficina.

Esses três podem alegar na defesa da ação reivindicatória a


desapropriação indireta judicial? Podem.

Olha os requisitos do art. 1228, §4o: são três famílias que estão
nesse terreno há mais de cinco anos e realizaram obras ou serviços de cunho
econômico. Isso já é suficiente para que o juiz julgue improcedente a pretensão
reivindicatória. As três famílias vão ficar com a oficina e vão indenizar o
proprietário pelo valor do terreno.

Eles é que vão pagar, pois nesse caso a satisfação não é de um


interesse social ou urbanístico. É um interesse privado deles. E se é um
interesse privado, eles que paguem.

O código não fala que essa desapropriação indireta é para fins de


moradia.

Considerável número de pessoas é um conceito jurídico


indeterminado. E se esse terreno onde tem essa oficina é de 1000 m2, para um
terreno deste tamanho, três famílias tendo sustento aqui já é o suficiente para
aplicar essa norma.
Então, esses conceitos jurídicos indeterminados “extensa área” e
“considerável número de pessoas” têm que ser aferidos em cada caso
concreto.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
193

Não tem como sair com uma solução legislativa redigida a


princípio fechada. Varia de caso a caso.

O CJF entendeu o seguinte no enunciado 84: a defesa fundada


no direito de aquisição com base no interesse social deve ser argüida pelos
réus da ação reivindicatória, sendo eles próprios os responsáveis pelo
pagamento da indenização.

O enunciado 84 diz que quem deve pagar a indenização são os


próprios possuidores que se tornarão proprietários.

Eu sempre achei essa posição injusta, pois às vezes quem deve


pagar é o poder público.

Recentemente o CJF manteve parcialmente o enunciado 84


porque ele editou o enunciado 308.

Enunciado 308, CJF: a justa indenização que será paga ao


proprietário em caso de desapropriação judicial somente será suportada pela
Administração pública quando estiver no contexto das políticas públicas de
reforma agrária ou urbana em se tratando de possuidores de baixa renda e
desde que tenha havido a intervenção do Estado nos termos da lei processual.
Não sendo possuidores de baixa renda, aplica-se o enunciado 84.

O enunciado 84 fica mantido nos casos em que os possuidores


não forem pessoas de baixa renda. Mas se forem pessoas de baixa renda,
quem vai pagar vai ser a União se for imóvel rural ou o município se for imóvel
urbano nas políticas sociais de reforma agrária para imóvel rural e no estatuto
da cidade para o imóvel urbano.

Flávio ajuizou a reivindicatória. Os réus não se manifestaram


sobre a desapropriação indireta judicial. Pode o juiz de ofício falar que é caso
de desapropriação indireta judicial? Não pode.

A desapropriação indireta judicial tem que ser alegada em defesa


pelos possuidores. O juiz não pode nesse caso se manifestar porque é uma
questão de simples conveniência dos particulares. Eles que aleguem que há o
interesse na aquisição do bem, que há o interesse na desapropriação. Isso é
um pedido contraposto.

Os réus têm que deduzir o pedido contraposto dizendo que a


demanda deve ser julgada improcedente porque nós estamos aqui há mais de
cinco anos, é uma extensa área, nós somos um considerável número de
pessoas e realizamos um investimento considerável.

O Flávio vai ser indenizado em dinheiro ou em títulos da dívida


pública? Em dinheiro, pois título da dívida pública é só naquelas hipóteses
constitucionais restritas de desapropriação sanção dos arts. 182 e 184 da
CRFB/88.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
194

Como neste caso não se trata de desapropriação sanção, ele tem


que ser indenizado em dinheiro.

O §5o do art. 1228 fala que ele vai receber justa indenização. O
que é justa indenização?

Justa indenização é o valor de mercado desse imóvel? Não, pois


se ele fosse receber valor de mercado seria enriquecimento sem causa.

Como é que uma pessoa que abandona o que é seu há mais de


cinco anos, que não dá destinação ao seu bem e os outros é que investem no
seu terreno, como é que ele vai se locupletar ilicitamente recebendo o valor de
mercado se a valorização do bem não se debita à conduta dele, se a
valorização se debita à conduta dos que estavam possuindo o terreno?

Ele vai ser indenizado, mas a justa indenização será uma


ponderação dos interesses do proprietário com os interesses dos não
proprietários.

Podem os possuidores abater da indenização o valor que eles


gastaram com benfeitorias na coisa? Podem. Eles vão abater com as
benfeitorias que eles realizaram na coisa.

Vocês têm que perceber que o valor de mercado vai ser de


alguma forma reduzido em decorrência de gastos que essas pessoas
realizaram e que gerou valorização na coisa.

Então, a justa indenização tem que ser entendida não como valor
de mercado, mas como uma ponderação de interesses.

Isso aqui é uma desapropriação judicial indireta e ela tem que ser
alegada em defesa. Cabe desapropriação judicial indireta se esse povo está
possuindo o imóvel e o proprietário é o poder público?

Vamos ver o enunciado 83 do CJF: Nas ações reivindicatórias


propostas pelo poder público não é aplicável o §4o do art. 1228 do Código civil.

A posição inicial do CJF no enunciado 83 era que se o imóvel é


público não cabe ao réu na defesa alegar desapropriação judicial indireta.

Qual era a razão desse enunciado? Evitar uma usucapião por


uma via oblíqua. Ou seja, é possível usucapião de bem público? Não.

Então, se fosse permitida a desapropriação judicial, o que o Poder


Judiciário estaria permitindo? Que bens públicos se convertessem em bens
particulares driblando a proibição da usucapião.

Essa proibição só cabe se o bem público for de uso comum do


povo ou se for bem público de uso especial. Mas se for bem público
patrimonial, se for bem público dominical, que é bem público desafetado, que
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
195

não recebe destinação, é claro que os réus podem alegar que o bem público
estava abandonado e requerer a desapropriação judicial indireta.

A boa notícia é que veio o enunciado 304 do CJF que diz o


seguinte: é aplicável à desapropriação judicial indireta as ações relativas a
bens públicos dominicais. Mantido parcialmente o enunciado 83.

O enunciado 83 foi mantido parcialmente porque não cabe


desapropriação judicial indireta para os bens de uso comum do povo e os de
uso especial.

Esse povo entrou no imóvel e permaneceu cinco anos nele.


Quando o proprietário aparece, ao invés de ajuizar uma reivindicatória, pode
ajuizar uma reintegração de posse.

Pode-se alegar desapropriação judicial indireta em defesa se a


ação ajuizada não foi uma reivindicatória, mas sim uma reintegração de posse?
Claro que pode, do mesmo jeito.

O §4o do art. 1228, CC dá a idéia de que a desapropriação judicial


indireta só pode ser alegada em defesa em ações reivindicatórias. Coloquem
ao lado do artigo que na reintegração de posse também pode.

Porque se não fosse essa possibilidade plausível, o que o


proprietário faria para driblar a proibição da lei? Ele ajuizaria uma reintegração
de posse apenas para driblar essa impossibilidade.

Mas se os réus completaram cinco anos de posse com todos os


requisitos que estão no art. 1228, §4o, CC eles vão alegar isso seja em nível de
demanda reivindicatória, seja em nível de reintegração de posse.

Flávio, se o juiz percebe que os réus na contestação deduzem a


desapropriação judicial indireta, o juiz tem que convocar o MP? O MP deve
obrigatoriamente participar dessas demandas.
Pelo art. 82, III do CPC o MP deverá intervir obrigatoriamente nas
demandas possessórias que envolvam interesses coletivos.

Olha o que diz o enunciado 305, CJF: tendo em vista a


desapropriação indireta judicial o MP tem o poder-dever de atuar sempre que
envolva relevante interesse público determinado pela natureza dos bens
jurídicos envolvidos.

Quem entra nessa ação é o Estado, o MP e órgãos ambientais.


Órgãos ambientais devem entrar nessa ação porque às vezes quem ocupou o
imóvel está destruindo o meio ambiente. Então, não é legítimo conceder
propriedade a eles se eles estão ofendendo a função social ambiental dos
bens.
INSTITUTO PRAETORIUM MÓDULO DE DIREITOS REAIS NELSON ROSENVALD
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Nesse sentido há o enunciado 307 do CJF que diz o seguinte: é


obrigatória a intervenção de órgãos públicos competentes para licenciamento
ambiental e urbanístico.

Se vocês são juízes e percebem que todos os requisitos do art.


1228, §4o estão presentes, vocês irão julgar improcedente a reivindicatória.
Enquanto o proprietário não for pago a propriedade pode passar para o nome
dos possuidores? Não pode.

A propriedade só pode passar para a nova titularidade quando o


proprietário for indenizado.

Enquanto o proprietário não for indenizado os possuidores ficam


com a situação provisória deles mantida, mas a titularidade requer que o
proprietário seja indenizado.

Caso contrário, seria confisco. Para que haja segurança jurídica,


vamos indenizar o proprietário e posteriormente haverá a mudança da
titularidade.

Olha o enunciado 311 do CJF: caso o proprietário não seja pago e


ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito, estará autorizada a
expedição de mandado para registro de propriedade em favor dos possuidores.
O enunciado 311 diz que o proprietário tem que ser indenizado,
mas tem que ser indenizado dentro do prazo prescricional que é o prazo
prescricional de 10 anos.

Se em dez anos ele não for indenizado, prescreveu e os


possuidores passam a ter a propriedade independente de qualquer
indenização.

Quais são as sete diferenças entre a desapropriação judicial


indireta e a usucapião coletiva? Essa pergunta já caiu no MPF, na Magistratura
de Minas Gerais e no MP de São Paulo.

A primeira é a seguinte: a desapropriação gera indenização e a


usucapião é gratuita.

A segunda diferença é que a usucapião coletiva exige moradia de


cinco anos da coletividade. Já na desapropriação indireta não precisa ter
moradia, pode ser para trabalho.

A terceira diferença é que a usucapião coletiva é somente para


pessoas de baixa renda. Já a desapropriação judicial indireta pode ser para
pobre, rico ou classe média. Não tem um favorecimento específico.

A quarta diferença é que a desapropriação judicial indireta não


exige um máximo de metragem do terreno. Já a usucapião coletiva exige o
máximo de 250 m2 para cada possuidor.
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197

A quinta diferença é que quando a pessoa quer a usucapião


coletiva, ela não pode ter a titularidade de outro imóvel, mas na desapropriação
judicial indireta ele pode ter outros imóveis.

A sexta diferença é que na desapropriação judicial indireta a


pessoa não precisa ter animus domini. Já na usucapião coletiva a pessoa
precisa ter animus domini.

Se por acaso o Washington tem um terreno abandonado e ele


arrendou para 20 famílias. Essas 20 famílias durante oito anos cultivaram arroz
neste terreno.

Quando você ajuizar a sua reivindicatória de volta, eles poderão


pedir a desapropriação judicial indireta desde que eles te indenizem pelo bem.
Não tinham animus domini, mas podem pedir a desapropriação.

A sétima diferença é que para ter a usucapião coletiva não precisa


ter boa-fé. Basta ter animus domini. Já para ter desapropriação judicial indireta
o possuidor tem que ter boa-fé.

Se a desapropriação judicial exige boa-fé, ela nunca vai existir na


verdade, pois 99% dos casos de ocupação de imóveis os possuidores sabem
que o imóvel não é deles.

Eu sempre entendi que onde está escrito boa-fé no §4o do art.


1228, CC, essa boa-fé não é para ser entendida como boa-fé. É para ser
entendida como não sendo posse injusta.

Isso quer dizer que essa boa-fé significa que esses caras que
estão na posse da coisa há cinco anos não entraram lá por violência,
clandestinidade ou precariedade. Eles entraram lá porque o bem estava
abandonado.

Esse entendimento foi adotado pelo CJF no enunciado 309: os


conceitos de posse e de boa-fé de que trata o art. 1201 do CC não se aplicam
ao §4o do art. 1228, CC. O conceito de boa-fé do art. 1201, que é a ignorância
do vício, não é o conceito de boa-fé do art. 1228, §4o. O conceito de boa-fé do
art. 1228, §4o é o de alguém que tenha entrado no bem sem que a posse seja
injusta.

São três as situações de função social da posse: na usucapião a


redução de prazo, a vedação da exceção de propriedade e a desapropriação
judicial indireta que é uma tensão entre propriedade e posse e irão prevalecer
os possuidores, desde que eles tenham cinco anos, extensa área, boa-fé e
desde que tenham dado uma destinação econômica.

Então, essas são as situações ponderáveis de função social da


posse.

Muito obrigado.