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Association Internationale
des Jeunes Avocats


“Off-Shore Family Fortune”

General Report by :

Agnès Proton

3 rue de Bône
F-06400 CANNES
Tel + 33 (0)4 93 99 27 72
Fax + 33 (0)4 93 68 65 12



This General Report is based on the National Reports received from the following
countries :

Belgium (hereafter referred to as “Belg.”)

Canada – Quebec (Queb.)
Finland (Fin.)
France (Fr.)
Germany (Germ.)
Italy (It.)
Lebanon (Leb.)
Mexico (Mex.)
Peru (Per.)
Spain (Sp.)
Sweden (Swed.)
Switzerland (Switz.)
U.S.A. (US)

All those reports have deeply enlightened the topic at stake. Therefore, may all
reporters be here thoroughly thanked for their most valuable contribution.

The following analysis is oriented to mainly compare civilian and common law
solutions. Also, it is essential to bear in mind that all issues and legal features
presented here are exclusively dealt from a civil lawyers’ point of view, as
opposed to tax lawyers’ concerns and findings. Last, we shall not forget the
striking influence of religion in some countries, regarding their matrimonial and
succession national law. 1

This part will not be developed here, but it has to be mentioned that in some countries such as Lebanon, India,
Israel, Morocco, Tunisia or Algeria, the State is not “neutral”. Their law systems integrate derogatory or special
sets of rules dictated by religious requirements.


As most reporters pertinently pointed out, from a civil lawyer’s perspective, there is no
specific definition for the so called “Off-Shore Assets”. Therefore, those assets are
merely movable or immovable property which is located “abroad”.2 This property
will be dealt with as any item found in someone’s patrimony, be it for purposes of
liquidating a succession, or undertaking estate planning.
Of course, the main specificity of the notion rises from a tax point of view. From
there, such off-shore asset is deemed to be any property situated in so-called “tax
It happens though that, sometimes, tax saving schemes and devices used for estate
planning purposes are not fully fit and efficient. This is because they might not
properly contemplate limitations set forth by matrimonial and succession law effective
in those “tax-heaven” jurisdictions.
This is why civil and tax lawyers, while doing estate planning for their clients, or
practicing family and estate law, should always be aware of the intricate links existing
between those two sets of co-existing rules. Somehow, interferences may lead to
unwished contradictions, and unfortunate incompatibilities...
Therefore, awareness and knowledge of this risk will allow estate planning
practitioners to uphold and further their client’s best interests. Then, an early review of
the applicable family and estate law limitations appears to be a mandatory step, before
organizing any tax saving scheme related to the transmission of a family fortune “off-



All reports presented here refer to family and estate law imperative rules. It appears
eventually that national public policies infringe on traditional old legal principles, such
as Autonomy of will and Freedom of contract. It is obvious, however, that those
limitations are stricter in succession law, as opposed to matrimonial regime

See e.g. Bel. Report p. 2 : “From a Belgian point of view, offshore assets are defined as all movable or
immovable assets, which are located outside of Belgium” ; See also It. Report p. 2 : “Generally speaking, “off-
shore assets” could be defined as those immovable and/or movable properties (whether tangible or intangible)
which are situated outside Italy and are, according to a general rule, subject to a foreign law and to a foreign

2.1 The different kinds of matrimonial regimes

Both at Civil and Common Law there are statutory and conventional matrimonial

Civil law countries know three main statutory regimes :

- Community property regime 3 : basically, all assets acquired during the marriage
belong to both spouses, and will be divided equally among them upon its
termination, that is upon divorce or death.
- Separate property regime 4: all assets remain separated during the marriage and
upon its termination.
- Participation to acquisitions regime 5: it works like a separate property regime
during the marriage, and may be compared to community regimes upon its
termination. Roughly, spouses keep their property separated during the marriage,
then they will partition potential patrimonial added value calculated between the
beginning and the termination of the union.
Of course, spouses may also enter into broad contractual agreements : prenuptial or
postnuptial contracts, upon certain conditions. 6

At Common Law, there are two main statutory regimes :

- community (or joint-property) regimes

- separate property regimes

Spouses may enter as well into nuptial agreements, under conditions that vary under
country and state laws. 7

This is the case for instance in Belgium, France, Italy, Mexico, Peru, Spain (with restrictions of Catalonia and
Balearic islands)
e.g. in Lebanon
e.g. in Germany and in Switzerland
It has to be formalized through authentic acts, that is, executed in front of civil law notaries
In the USA for example some states provide for community statutory regime while others adopted separation
of assets, and all of them allow contractual derogatory provisions. It appears also that Common Law has greatly
influenced North European countries such as Sweden and Finland, where similar rules are effective.

2.2 Rights of surviving spouses upon dissolution of the

matrimonial regime by death

It is quite fascinating to verify that both Civil and Common Law systems provide
nowadays for an increasing protection of the surviving spouse, through statutory rights
at Civil Law8, and elective share provisions at Common Law 9.

2.3 Other family law claims

Special provisions regarding the spouse’s right to remain in the family dwelling exist
in both systems (Civil and Common Law jurisdictions)10. Likewise, spouses may
claim equitable damages upon termination of marriage when they have participated to
the welfare of the household above their normal contribution duties (for instance,
when they have worked in a familial enterprise without receiving corresponding
wages).11 Also, it may be possible in some jurisdictions, for needy family members, to
claim alimony from the others, under certain conditions and circumstances 12 .

All those potential parallel claims will also have to be taken into account while
planning the transmission of the Off-Shore family fortune …

2.4 Conflict of law rules

The surviving spouse gets usufruct and/or full property rights on the decedent’s estate : this is the case in
Belgium, Quebec, France, Germany, Italy, Lebanon, Peru, and Switzerland.
See the significant protection of surviving spouses under Sweden and Finland Laws. Likewise, in the USA,
such protection is now regulated throughout the Common Law states under the Uniform Probate Code
NB. in the USA, one state out of 50 has adopted the French Civil Code : Louisiana is therefore under a civilian
regime, just like Quebec is the only civilian jurisdiction in an otherwise Common Law system Canadian
See for example the imperative sets of rule called the « primary regime » under French Law, that forbids any
disposal of the family home (sale or giving notice), without previous assent from both spouses.
See in France and in Switzerland.
See. in Belgium, France, Italy, Peru

2.4.1 Law governing the matrimonial regime

This law may be :

- the law of the jurisdiction where spouses established their first dwelling after the
marriage ceremony 13
- the law of their last common domicile 14
- their common national law 15
- the law chosen by the parties in a valid matrimonial contract 16
- the law of the jurisdiction where the marriage was celebrated 17

2.4.2 Fate of off-shore assets

As previously said regarding national laws, no specific treatment is provided for under
family and estate conflict of law rules, as far as “off-shore assets” are concerned.
Therefore, they will be handled like any other item found in the patrimony at stake.

2.5 The heirs

2.5.1 Statutory heirs

All national reports above mentioned relate that their country, whether enacting Civil
or Common Law rules, provide for statutory heirs’ rights. Those heirs are in most
cases : decedent’s relatives, including : descendants, surviving spouse, ascendants, and

2.5.2 Appointment of other heirs

In all the above mentioned jurisdictions, it is feasible to appoint other heirs through
last wills, or, when it is legal and available, though testamentary contracts (see below,
point 2.8).

2.6 Compulsory portions

e.g. in France
e.g. in Finland
e.g. in Italy
e.g. in Belgium, and in Switzerland (under specific limitation though).
e.g. in the USA

The main departing point between Common Law and Civil Law jurisdiction in Family
and Estate Law matters is that the latter provides for compulsory portions and forced
heirship rules 18, while the former is favoring liberty of disposal. 19

2.7 Last will

2.7.1 Forms of last will

In all jurisdiction the following supports are available :

- holographic will : handwritten, dated and signed by the testator

- authentic or solemn will : executed in front of a notary and witnesses

2.7.2 Content and scope of wills

Freedom of disposal is the principle everywhere, subject to limitations linked to :

- forced heirship regulations, where such regulations are in effect,

- and public policies restrictions (with regard to religion prescriptions, or with
respect to prohibition of unlawful conditions).

2.7.3 Appointment of Executors

Either at Common or Civil law, testamentary Executors be appointed in the

decedent’s will, to further and enhance his or her wises and demands.

2.8 Testamentary contracts

2.8.1 Lawfulness of testamentary contracts

In most civilian jurisdictions, testamentary contracts are forbidden, under the general
prohibition of “pactes sur succession futures” that is, prohibition of any kind of
limitations set on the right to fully dispose during one’s life of his/her entire
patrimony. There are some exceptions to this imperative principle 20, while, however,
a few civilian jurisdiction 21 expressly validate and enforce such institutions.

e.g. in Belgium, France, Italy, Spain,, Switzerland. To this extend, North European countries are closer to
their civilian neighbors : see Finland and Sweden forced heirship provisions.
See USA’s provisions
See French Law adjustments to that principle
e.g. in Germany

2.8.2 Freedom of contract issues : enforceability of such contracts against

third parties (other heirs, creditors, State...)

As long as those contracts are not striken in light of national law prohibitions, they are
fully enforceable against third parties.

2.9 Availability of other estate planning devices : Setting up a

national or a foreign legal entity (trust, foundation…) / Autonomy and
scope of contractual freedom with regard to national legal provisions

Of course, Common Law and its tradition of freedom of disposal rights entices the
flourishing of such devices as trusts and foundations institutions, while Civil Law
jurisdictions, on the contrary, tend to deny such institutions any efficiency and
validity. This is because the main gap between both systems is the protection of
forced heirship at Civil Law, on the one hand, against freedom of patrimonial disposal
at Common Law, on the other.


3.1 The law governing the estate

In some countries, the applicable law is dual :

- the “lex rei sitae” (situs, i.e. situation of real estate property) is governing
immovables transmission,
- while the law of the decedent’s last domicile governs movable property
transmission 22.

In other countries, decedent’s domicile is the sole reference. 23

Citizenship of the deceased may also be retained as the referential criteria 24 .

e.g. Belgium, France, Lebanon.
e.g. Finland, Spain, Peru, Switwerland, USA.
e.g. Italy, Sweden.

3.2 Freedom of contract issues : choosing the law governing the

estate & entering a testamentary contract

“Professio juris”, that is, freedom to chose the law applying to the estate, is not
available in all jurisdictions.25

3.3 Influence of testator and heirs’ location of domicile

Most of the time, heirs’ domicile is of no influence. However, testator’s domicile may
be determinant with regard to the law governing the succession liquidation.

3.4 Public Order Policies limitations : enforceability of foreign

laws, foreign testamentary contracts, and other foreign estate
planning settings

Public order limitations are always related either to forced heirship rights protection,
or to prohibition of contracts impinging on rights of disposal. There are also
limitations related to unlawful conditions, and to religious limitations policies.


4.1 Ordinary/extraordinary judiciary actions and sanctions

granted to the deprived heirs and/or deprived spouses

Various actions are available to deprived heirs and spouses in all previously named
jurisdictions. Therefore, any potential litigation should be carefully contemplated and
to such extend, duly prevented, when setting up any estate planning scheme.

4.2 Litigation issues : statutes of limitations, litigation venue, and

proceeding rules

In most jurisdictions, statutes of limitations are of significance. Venue is often

governed by the deceased’s last domicile.

e.g . available in Switzerland, but not in France.

4.3 Concealment of off-shore assets : specific sanctions against


Not all but some civilian jurisdictions, such as France, provide for specific and very
severe sanctions when such fraud is proven against the indelicate heir.

4.4 Issuance of Injunctions

Injunctions may be issued by courts to compel Financial Institutions to release

information regarding the content of decedents’ estate patrimony.



5.1 Financial institutions’ legal obligations to report the death of

their clients

Most of the time, secrecy duties will yield in front of tax or administrative
authorities’ orders and demands.

5.2 Means of gathering information regarding property and

assets: possible ways to avoid movable/ immovable
properties to be recorded or registered

Such recording registers exist in most countries, and are open for consultation to the
public. The main sanction for not recording movable or immovable rights is the lack
of opposability to third parties.

5.3 Validity of bank account proxies : modalities of revocation

As a general rule, proxies are revoked upon their grantor’s express wishes and will,
and upon their grantor’s death.

*** *** ***


Family Fortune Off-shore

WS 8 - National Report of France

Avocat au Barreau de Grasse

3 rue de Bône
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Marie-Dominique FLOUZAT-AUBA
Avocat au Barreau de Paris

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Fax + 33 (0)1 44 18 95 31

March 10, 2003




Le praticien de droit patrimonial de la famille considère, à juste titre, que les biens
dits « OFF SHORE » sont avant tout des biens situés « l’étranger ». Peu importe en ce
cas qu’un actif soit situé à JERSEY, au PANAMA, à MONACO, ou encore aux
ETATS-UNIS, en INDE ou en BELGIQUE… Ce praticien traitera cet actif de la
même manière qu’il le fera de l’ensemble de ceux répertoriés lors de la liquidation
d’un régime matrimonial (divorce) ou figurant dans le patrimoine d’un défunt
Des problèmes peuvent cependant survenir lorsque, par souci d’optimisation fiscale ou
toutes autres priorités, des dispositions auront été prises en amont qui n’auront pas
tenu (suffisamment) compte des limitations et restrictions inhérentes au droit
patrimonial de la famille, telles que :
- celles découlant des règles de liquidation des régimes matrimoniaux (ex.
protection légale des droits du conjoint lors de la dissolution du régime)
- et celles dérivant des règles de transmission successorale (ex. protection légale des
héritiers réservataires dans les juridictions de droit civil).
Ce sont les raisons pour lesquelles tous les praticiens d’« estate planing »
(planification des transmissions patrimoniales) doivent toujours tenir compte,
parallèlement aux préoccupations fiscales ou autres, des impératifs du droit
patrimonial de la famille, et ce préalablement à la mise en place de toutes dispositions
Comme l’ensemble des pays de tradition civiliste, le droit français présente à cet égard
de nombreuses limites et restrictions que le juriste de ce pays devra scrupuleusement
respecter sous peine de voir sérieusement mis en péril l’économie et l’équilibre de sa
planification successorale.



Lors de la dissolution du mariage par décès, le conjoint survivant peut se voir

reconnaître une créance plus ou moins conséquente, qui est fonction du régime
matrimonial adopté par les époux. Il faudra donc que cette créance soit
impérativement prise en considération dans la planification successorale.

De même, le droit successoral français pose d’importantes et impératives limitations à

la liberté de disposer de ses biens à titre gratuit (inter-vivos ou à cause de mort). Ces
limites tiennent essentiellement à l’instigation de droits réservataires au profit de
certains héritiers légaux, et à la prohibition des pactes sur succession future.

Comme il a été ci-dessus souligné en introduction, ces règles impératives de droit

matrimonial ou successoral vont s’appliquer à l’ensemble des biens des époux / du
défunt, et ce quelle que soit leur localisation, incluant donc la fortune « off-shore ».

7.1 Quels sont les différents types de régimes matrimoniaux ?

Ils sont regroupés en trois grandes catégories : les régimes communautaires,

séparatistes et la participation aux acquêts. Il convient cependant de rappeler
l’application préalable du régime dit « primaire », qui imposera ses règles impératives
quelque soit le régime matrimonial des époux.

2.1.1 Le régime primaire

Les articles 214 à 226 du Code civil français regroupent un ensemble de règles
fondamentales applicables à tous les gens mariés. Ces règles sont d’ordre public et
énoncent les principes de base de leur situation patrimoniale, quel que soit par ailleurs
le régime matrimonial des époux.26 Ces règles forment le « régime
primaire impératif»27. Elles instaurent :

¾ des mesures de coopération au titre desquelles figurent :

- l’obligation de contribuer aux charges du mariage en fonction des capacités
respectives des époux, ou conformément à leurs conventions matrimoniales,
- la protection du logement de la famille (C.civ. art. 215) : le consentement des deux
époux est requis pour tous les actes emportant disposition du logement familial ou
des meubles le garnissant (ex. vente; résiliation de bail);

¾ des mesures d’autonomie patrimoniale et professionnelle, aux termes

desquelles chacun des époux :
- gère et dispose seul de ses biens personnels (C.civ. art. 225), autres que ceux
pouvant constituer des droits sur le logement familial,
- peut passer seul des contrats ayant pour objet l’entretien du ménage et l’éducation
des enfants; les dettes « ménagères » alors contractées engagent solidairement les
deux époux,
- exerce librement sa profession, perçoit et dispose librement de ses gains et salaires
« après s’être acquitté des charges du mariage » (C.civ. art. 223).

2.1.2 Les régimes matrimoniaux

Pour s’en tenir à l’essentiel, trois types de régimes matrimoniaux s’offrent aux futurs
époux auxquels la loi laisse ici une grande liberté contractuelle (C. civ. art. 1387) :

- le régime de communauté (légale ou conventionnelle : C. civ. art. 1400 et

suiv.) 28

Droit Patrimonial de la Famille, sous la direction de Michel GRIMALDI, éd. DALLOZ 2001, n°10 et
Sur le régime dit primaire, V. Précis Dalloz, Les régimes matrimoniaux, par F. TERRE & PH.
SIMLER, 3ème éd., 2001, n° 46 et suiv.; Rémy CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, Domat
Montchrétien, 3ème éd. 2000 n° 46 et suiv.
La communauté peut être plus ou moins large : elle peut n’être que réduite aux acquêts (régime légal
depuis 1965) ou comprendre les meubles et les acquêts (régime légal avant 1965, prévu par C. civ. 1498

- le régime de la séparation de biens (C. civ. art. 1536 et suiv.)

- et le régime « hybride » de la participation aux acquêts (C. civ. art. 1569 et

Le contrat de mariage est établi par acte authentique avant la célébration de l’union.
Il peut également être conclu pendant le mariage pour permettre un changement de
régime matrimonial (mais il est alors soumis à l’homologation judiciaire, C. civ.

A défaut de contrat, les époux seront soumis au régime légal, qui est celui de la
communauté de biens réduite aux acquêts. Pour mémoire, ce dernier concerne en
France plus de 80 % des couples mariés.30

a) Le régime matrimonial légal : la communauté de biens réduite aux acquêts

Le patrimoine des époux est réparti entre trois masses de biens : les biens propres de
chacun des époux et les biens communs.

A cet égard, le législateur a édicté une présomption de communauté : « Tout bien,

meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est
propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi » C.civ. 1402.

Sont ainsi réputés acquêts de communauté :

- les biens, meubles ou immeubles, acquis à titre onéreux pendant le mariage,
- les gains et salaires,
- les revenus de biens communs, dès leur perception, et les revenus de biens
propres s’ils sont économisés.

Sont réputés biens propres à chaque époux (C.civ. 1403 et suiv.) :

- les biens présents le jour du mariage ou acquis à titre gratuit (par donation ou
succession) pendant le mariage,
- les biens acquis au moyen de fonds propres ou par remploi de biens propres
(cf. mécanisme de la subrogation),
- les « accessoires » de biens propres, 31
- les parts indivises d’un bien dont l’un des époux était déjà co-indivisaire (C.
civ. 1408),
- les biens ayant un caractère personnel 32 et tous les droits exclusivement
attachés à la personne. 33

et suiv.) ou encore être universelle et inclure tous les biens, présents et à venir (prévu par C. civ. 1526).
Tous les aménagements conventionnels sont ici possibles.
V. Les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 28 n ° 6 et suiv.
V. R . CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, précité, n° 132 .
Ainsi constitue un bien propre au titre d’accessoire le fonds de commerce acheté par le mari puis
incorporé à un autre fonds lui appartenant déjà en propre, de telle sorte qu’il n’existe qu’une seule
exploitation commerciale : cf. Cass. Civ. 1ère 2mai 1990, JCP N 1991, II, 161, obs. P. SIMLER. De
même constitue un bien propre « par accessoire » l’immeuble construit sur un terrain propre à l’un des
époux (sauf à celui-ci à indemniser la communauté, ou l’autre conjoint, si ceux-ci ont participé au
financement de cette construction) : cf. Cass. Civ. 1ère 6juin 1990, Bull. I, n. 134, p. 96, JCP 91, II,
21652, note PILLEBOUT.
Ex. vêtements, souvenirs de famille, instruments de travail nécessaires à la profession de l’un ou
l’autre époux.

Même s’il correspond aux souhaits de la majorité des couples en France, la

communauté présente un inconvénient qui est évidemment la contribution aux
dettes… C’est cet aspect qui incite les couples à se tourner alors vers un régime
séparatiste, lequel leur permettra par exemple de limiter les risques financiers liés à
l’exploitation d’une entreprise commerciale par l’un d’entre eux.

b) La séparation de biens

Les époux peuvent choisir aux termes de leur contrat de mariage d’adopter le régime
de la séparation de biens. En ce cas, chacun d’entre eux conserve l’administration, la
jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Corrélativement, « chacun
d’eux reste seul tenu des dettes nées en sa personne, avant ou pendant le mariage… »
(C. civ. 1536).

Il appartient à chacun des époux de prouver « qu’il a la propriété exclusive d’un

bien ». A défaut, celui-ci sera réputé appartenir indivisément pour moitié à chacun (C.
civ. 1538).

Cette sorte d’absence de régime matrimonial que constitue la séparation de biens

présente l’avantage de la simplicité, tant dans son fonctionnement au cours du mariage
que lors de sa liquidation. Ce régime présente toutefois le grave défaut d’être source
d’injustice pour le conjoint qui n’a pas de revenus propres, ou encore pour le conjoint
qui aide l’époux propriétaire dans l’exercice de sa profession. 34 Il peut être opportun
en ce cas de se tourner vers une solution médiane :

c) La participation aux acquêts

Il est dommage que ce régime, qui propose une pertinente alternative aux deux
précédents, n’ait pas davantage la faveur des praticiens et des couples en France. Pour
schématiser, il lui est reproché principalement :

- par les particuliers, de fonctionner comme un régime séparatiste « lorsque tout va

bien » (pendant le mariage) puis comme un régime de communauté lorsque « tout va
mal » (lors de la dissolution …)
- par les praticiens, de présenter une relative complexité et technicité dans son
fonctionnement et sa liquidation.

Quoiqu’il en soit, le fait qu’il ait été adopté comme régime légal dans d’autres pays
civilistes (Suisse, Allemagne) prouve l’intérêt non négligeable que présente ce régime
matrimonial, lequel permet effectivement de corriger les inconvénients présentés par
les deux régimes précédents.

Ce régime, adopté là encore aux termes d’un contrat de mariage, laisse aux époux leur
pleine autonomie. Ils conservent, comme dans le régime séparatiste, la jouissance et la

Ex. actions en réparation d’un dommage corporel ou moral; les créances et pensions incessibles telles
que pensions alimentaires, pensions de retraite ou d’invalidité.
V. Les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 28 n ° 16 et 17.

libre disposition de leurs biens personnels, sans distinction entre ceux qui lui
appartenaient au jour du mariage et ceux recueillis ou acquis pendant cette union. (C.
civ. 1569).

La spécificité réside dans l’existence d’une « créance de participation » lorsque, du

fait de la participation de chacun des époux, à terme, le patrimoine de l’autre s’est
accru : « A la dissolution du régime, chacun des époux a le droit de participer pour
moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre, et mesurés
par la double estimation du patrimoine originaire et du patrimoine final » (C. civ.
1569, précité)

7.2 Quels sont les droits de l’époux survivant dans la liquidation du

régime matrimonial ?

Dans les régimes communautaires, à la dissolution du mariage, les époux effectuent

la reprise de leurs biens propres et recueillent en principe la moitié de l’actif commun.
Corrélativement, ils contribuent pour moitié aux dettes de communauté.

Cependant, de nombreux aménagement peuvent être apportés à cette répartition grâce

aux stipulations que les époux sont libres de formaliser par contrat de mariage. On
parlera alors selon les cas « d’avantages matrimoniaux » ou de libéralités (C. civ.
1527). 35

Ainsi la clause dite de « prélèvement moyennant indemnité » permet dans tous les cas
de dissolution de la communauté de « prélever certains biens communs, à charge d’en
tenir compte à la communauté d’après la valeur qu’ils auront au jour du partage, s’il
n’en a été autrement convenu » (C. civ. 1511).

De même la clause dite « commerciale » car elle concerne le plus souvent un bien
servant à l’exercice d’une profession, tel qu’un fonds de commerce, permet au
conjoint survivant d’acquérir ou de se faire attribuer des biens personnels du
prémourant (C. civ. 1390).

Ainsi encore, la clause dite de « préciput » permet au survivant des époux de

« prélever sur la communauté, avant tout partage, soit une certaine somme, soit
certains biens en nature, soit une certaine quantité d’une espèce déterminée de biens »
(C. civ. 1515). 36

Des aménagements conventionnels permettent également de modifier et d’améliorer

les droits du conjoint survivant dans le régime séparatiste.

Attention cependant dans certaines hypothèses l’application de ces clauses peut être limitées en
pratique pour protéger les droits des héritiers réservataires (sur ces droits, cf infra n°4).
Il peut être également dérogé « au partage égal établi par la loi » : il faut alors que les époux
prévoient une « stipulation de parts inégales » (C. civ. 1520); les époux peuvent même convenir de
l’attribution de la totalité de la communauté au survivant d’entre eux (C. civ. 1524).

L’on a vu que la séparation de biens présentait l’avantage du « chacun pour soi » sur le
plan actif et passif. Ainsi un chef d’entreprise ne craindra pas d’avoir à partager la
valeur de son entreprise en cas de divorce ou de décès du conjoint.
Néanmoins, la protection de l’époux dépourvu de revenus ou ayant travaillé
bénévolement dans l’entreprise de son conjoint nécessite des correctifs qui peuvent
être aménagés en amont, dans le contrat de mariage. Ainsi la séparation de biens peut
être accompagnée de la création simultanée dans la convention d’une « société
d’acquêts » (qui fonctionnera comme une petite communauté) dans laquelle les époux
prévoiront d’inclure certains biens présents ou à venir (le logement familial par
exemple). 37

Concernant la participation aux acquêts, les époux peuvent également modifier les
critères légaux de calcul de la créance de participation. Ils peuvent alors prévoir une
« clause de participation inégale aux acquêts », ou encore exclure certains biens du
calcul de la créance.
Ainsi, les époux peuvent convenir que les biens affectés à l’exercice de leur activité
professionnelle ne formeront pas des acquêts, ou convenir encore que les revenus de
biens propres resteront propres

Il convient cependant d’observer que quelque soit le choix des époux, la liberté
conventionnelle dont ils disposent en droit interne français leur permettra, dans
de nombreuses hypothèses, de prévoir et d’aménager un sort spécifique à l’actif
« off-shore » lors de la liquidation du régime matrimonial.

7.3 Existe-t-il d’autres créances découlant du droit de la famille ?

De manière générale, la jurisprudence admettra un droit à indemnité sur le fondement

de l’enrichissement sans cause 38 chaque fois que l’activité fournie par l’un des époux
aura procuré un enrichissement au patrimoine de l’autre, à condition toutefois que
cette activité dépasse la contribution normale aux charges du mariage. 39

Cette jurisprudence permet ainsi d’offrir une compensation à l’un des conjoints
séparés de biens lorsqu’il a collaboré à l’enrichissement de l’autre par une
participation régulière à l’activité professionnelle de ce dernier. 40

Par ailleurs, s’il advient qu’à la mort de son époux, le conjoint survivant ne trouve ni
dans ses ressources personnelles ni dans le régime matrimonial ni dans sa vocation

V. R . CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, précité, n° 367.
C’est sur le fondement des quasi-contrats (C. civ. 1371) que l’on pourra alors exercer l’action « de in
rem verso » pour solliciter une légitime indemnisation.
V. Cass. Civ. 1ère 9 janvier 1979 et Cass. Civ. 1ère 30 mai 1979, D. 1981 p. 241 note A. BRETON.
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1115 et suiv.

héréditaire le minimum nécessaire pour vivre décemment, l’article 207-1 du Code civil
lui octroie une créance alimentaire à l’encontre de la succession. 41

Le délai pour réclamer ces « aliments » est d’un an à compter du décès, et se prolonge,
en cas de partage, jusqu’à son achèvement. Ces aliments seront accordés dans la
proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit 42
(c’est-à-dire tous les héritiers, et en cas d’insuffisance, tous les légataires particuliers
proportionnellement à leur émolument).

7.4 Droit International Privé

Des éléments d’extranéité s’insèrent de plus en plus souvent dans les relations
patrimoniales entre époux. On constate un nombre élévé de mariages conclus entre
personnes de nationalité différente, tandis que des époux de nationalité française
partent s’établir à l’étranger pour des raisons professionnelles ou acquièrent des biens
à l’étranger. Ces différentes situations créent des conflits de lois en matière de régime
matrimonial qui seront résolu en droit français par application des principes ci-après :

7.4.1 Quel est le droit applicable au régime matrimonial ?

En droit positif français, le régime matrimonial légal relève de la loi d’autonomie,

c'est-à-dire de la loi que les époux ont implicitement choisie43. L’origine de cette règle
remonte à notre droit coutumier du 16ème siècle. Le problème se pose d’identifier
clairement la loi ainsi choisie par les époux, lorsque ces derniers n’ont pas formulé
de choix explicite. Les éléments de rattachement ont été déterminés par la
jurisprudence comme suit :
Suivant les règles françaises de conflit de lois, le régime matrimonial d’époux mariés
sans contrat est déterminé par la règle de l’autonomie de la volonté. C’est ici le
premier domicile conjugal qui constitue à ce titre le critère déterminant. Celui-ci
établit une forte présomption (cependant réfragable) que les époux ont entendu
soumettre leurs régime matrimonial à la loi interne du for de ce premier domicile. 44
C’est la raison pour laquelle, en principe, le lieu ou la forme de célébration du
mariage, ou encore la nationalité des époux n’ont pas d’incidence sur la détermination
du régime matrimonial.
A titre subsidiaire, ces éléments peuvent cependant constituer des indices susceptibles
d’être retenus par le juges, au même titre que la fixation du centre des intérêts
pécuniaires ou la localisation des intérêts du ménage. Ceux-ci seront utiles lorsqu’il
conviendra par exemple de qualifier le « domicile » par opposition à une simple

V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1543 et suiv
cf article 208 du Code civil.
V. sur ce point l’étude d’ensemble de Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Pratique
Notariale, Défrénois 4ème éd. 2000, n° 123 et suiv.
Ce domicile conjugal, indice prépondérant de la volonté des époux, est « le lieu où ceux-ci entendent
fixer et fixent effectivement leur établissement de mainière stable après le mariage » . BATTIFOL et
LAGARDE, cité par Mariel REVILLARD, id. n° 129, note (7)

« résidence », ou encore lorsque le premier domicile apparaîtra comme essentiellement

Il convient d’oberver encore que lorsque la règle de conflit française donne
compétence à la loi étrangère, le mécanisme du renvoi ne joue pas : c’est la loi
interne de ce for étranger qui sera sera appliquée. 45
Enfin, l’on notera également que la possiblité de changer de régime matrimonial est
reconnue si la loi du régime actuel des époux le leur permet. En outre, depuis l’entrée
en vigueur de la Convention de LA HAYE du 14 mars 1978,46 la modification
volontaire du rattachement, désormais admise même pour les couples mariés avant
l’entrée en vigueur de la convention, permet aux époux de vaincre l’obstacle de
l’immutabilité du régime matrimonial en se plaçant, par simple déclaration notariée,
sous une loi applicable au régime matrimonial qui permet la mutabillité.47

7.4.2 Le sort des biens « off-shore »

Dans le système de l’autonomie de la volonté, les époux choisissent une loi qui régit
l’ensemble de leurs relations patrimoniales, quel que soit le lieu de situation de leurs
biens. C’est cette loi du régime matrimonial qui gouvernera la composition du
patrimoine des époux, les pouvoirs respectifs de ces derniers quant à la gestion de
leurs biens et la liquidation de ce régime.48 La « délocalisation » d’actifs appartenant
aux époux n’aura donc pas d’incidence sur l’application du régime matrimonial.
En revanche, tout comme en droit interne, la liberté d’autonomie ainsi laissée aux
époux leur permettra conventionnellement49 de réserver un sort spécifique à
l’actif situé « off-shore » lors de la liquidation du régime matrimonial.

7.5 Les héritiers

La loi reconnaît une vocation successorale à certains parents et au conjoint survivant.

Elle leur confère de véritables droits de succession, et, avec eux, la qualité d’héritiers.
Elle accorde aussi des droits à l’Etat, mais d’une nature particulière, et qui
n’emportent pas la qualité d’héritier : des droits, non pas de succession, mais sur les

Il est important de noter ici que la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 200151 a

modernisé certaines dispositions successorales. C’est ainsi qu’elle a mis fin à la

V. Mariel REVILLARD, id. n° 137 et la jurisprudence citée.
Cette convention est entrée en vigueur le 1er septembre 1992 en FRANCE, au LUXEMBOURG et
aux PAYS-BAS ; elle a été également signée par l’AUTRICHE et le PORTUGAL.
V. sur ce point l’étude d’ensemble de Mariel REVILLARD, id. n° 153 et suiv.
V. Mariel REVILLARD, id. n° 135 et suiv.
Cet aménagement pourra être prévu par convention pré-nuptiale, ou, dans les cas où la mutabilité du
régime est possible, contractuellement pendant le mariage.
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, 6ème éd. JURISCLASSEUR Coll. Manuels 2001,
n° 96.
Elle est entrée en vigueur le 4 juin 2002 (cf art. 25 de la loi).

discrimination dont étaient victimes les enfants adultérins, se conformant en cela aux
prescriptions de la jurisprudence européenne.
Elle a également bouleversé les droits du conjoint survivant, qui acquiert la
qualité de successible ainsi qu’un véritable droit à réserve en l’absence d’autres
héritiers réservataires. 52 Sur ce point, la réforme répond enfin à l’attente des
praticiens, de la doctrine et des citoyens. Elle permet au droit interne français de
s’aligner sur la tendance prédominante chez ses voisins européens, où les droits du
conjoint survivant étaient mieux reconnus et protégés. 53

7.5.1 Quels sont les héritiers légaux ?

Le classement des héritiers se fait d’abord par ordre, selon un rang de préférence : les
héritiers d’un ordre donné priment ceux d’un ordre subséquent (C.civ. nouv. art. 734).
En l’absence de conjoint survivant,54 ce classement comprend :

¾ le premier ordre, qui réunit tous les parents en ligne directe descendante,
¾ le second ordre, aussi appelé « ordre mixte », car il regroupe des parents dans
la ligne directe ascendante (les père et mère) et des parents dans la ligne
collatérale (les frères et sœur et leurs descendants),
¾ le troisième ordre regroupe les ascendants ordinaires, soit tous les parents en
ligne directe ascendante,
¾ le quatrième ordre est celui des collatéraux ordinaires, soit les parents en
ligne collatérale autres que les frères et sœurs, notamment les oncles et tantes,
les cousins et cousines, jusqu’au 6ème degré inclus.

Parallèlement, le classement entre les héritiers d’un même ordre se fait par degré, 55
le plus proche en degré excluant tous les autres. Ainsi par exemple dans le premier
ordre, les enfants excluront les petits-enfants. Cependant, dans un même ordre, les
héritiers d’un même degré se partagent la succession par parts égales, par tête.56

7.5.2 Peut-on instituer des héritiers ?

Il est également possible d’instituer des héritiers, ou encore de désavantager ou de

favoriser un héritier légal, ceci aux termes :
- d’un testament 57
- ou d’une institution contractuelle.

V. plus généralement sur cette réforme : F. SAUVAGE, La réforme du droit des successions enfin
adoptée, Aperçu rapide : JCP N 2001, n° 48, p. 1727.
V. sur ce point l’étude comparative effectuée par la deuxième commission des Travaux du 84ème
Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 161 et suiv. « La vocation héréditaire du conjoint
survivant ».
V. C. civ. nouv. art. 734 et suiv. « Des droits des parents en l’absence de conjoint successible ». Les
droits du conjoint successible sont désormais régis par les nouveaux articles 756 et suivants et sont
étudiés infra, n° 2.6.2
On entend par degré chaque « génération » : C. civ. nouv. art. 741.
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 99 et suiv.
V. infra n° 5 : Le testament.

Toutefois, l’avantage ainsi consenti ne pourra excéder la quotité disponible, c’est à

dire la portion légale dont la libre disposition est autorisée en présence d’héritiers
réservataires. 59

7.6 Les réserves successorales : existe-t-il des réserves et en faveur

de quels héritiers ?

Les héritiers réservataires sont les descendants du défunt, ses père et mère, et depuis
peu, son conjoint survivant.

2.6.1 La réserve des descendants et des ascendants

¾ La réserve profite d’abord aux enfants, s’il y en a, ou à leurs descendants venant par
représentation s’ils sont prédécédés. L’article 913 du Code civil définit la part des
biens librement transmissible et qui constitue la quotité disponible. Celle-ci est donc :
- de moitié en présence d’un enfant (soit une réserve de moitié),
- d’un tiers en présence de deux enfants (soit une réserve des deux tiers),
- d’un quart en présence de trois enfants et plus (soit une réserve corrélative des trois-

¾ A défaut de descendants, la réserve bénéficie aux père et mère du défunt (914 C.

civ.) et la quotité disponible sera alors :
- de moitié si le défunt laisse ses père et mère (soit une réserve globale de moitié)
- des trois quarts, s’il ne laisse que son père ou sa mère (soit une réserve corrélative
d’un quart). 60

2.6.2 Les droits du conjoint survivant : la réforme instaurée par la loi du 3 décembre

Jusqu’à la promulgation de la loi du n° 2001-1135 du 3 décembre 2001, le conjoint

survivant ne se voyait reconnaître sur la succession du prédécédé qu’un droit
d’usufruit qui était :
- d’un quart, si le défunt laissait un ou plusieurs enfants, légitimes ou naturels,
issus ou non du mariage,
- de moitié, si le défunt laissait des frères et sœurs, des descendants de frères et
sœurs, des ascendants ou des enfants naturels conçus pendant le mariage
(adultérins donc).

Dans les limites autorisées par la loi et la jurisprudence, V. infra n° 2.8.1 § 6 : Les institutions
V. C. civ. nouv. art. 721 : « Les successions sont dévolues selon la loi lorsque le défunt n’a pas disposé de
ses biens par des libéralités.
Elles peuvent être dévolues par les libéralités du défunt dans la mesure compatible avec la réserve héréditaire ».
Plus généralement sur ces points V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 279
et suiv.

Ab intestat, il n’avait vocation à recueillir des droits en pleine propriété que dans les
proportions et circonstances suivantes :
- la totalité des biens à défaut de descendants, frères et sœurs ou descendants
d’eux, et d’ascendants dans les deux lignes paternelle et maternelle (C. civ.
anc. art. 767), le conjoint ne primant alors que les seuls collatéraux ordinaires,
- la moitié des biens en l’absence de descendants, de frères et sœurs, mais en
présence d’ascendants dans une seule ligne (maternelle ou paternelle). La
moitié restante de la succession étant échue alors à la ligne représentée.

En cas de présence des père et mère du défunt, ou de descendants de celui-ci, les

réserves prévues au bénéfice de ces héritiers ne permettaient au conjoint de n’avoir
vocation à recueillir au mieux, intestat, que la quotité disponible.

Il est ici observé cependant que la quotité disponible entre époux reste dérogatoire
au droit commun (C. civ. 1094 et 1094-1 et 1097), et permet d’élargir cette quotité
dans les proportions et aux conditions suivantes :
- en présence d’ascendants du défunt, le conjoint a droit à la quotité ordinaire
(C. civ. 914) majorée de la nue-propriété de la réserve des ascendants,
- en présence de descendants, le conjoint peut opter soit pour la quotité
disponible ordinaire (C. civ. 913), soit pour un quart des biens en pleine
propriété et trois quarts en usufruit, soit pour la totalité en usufruit. 61

La loi du 3 décembre 2001 accorde désormais ab intestat au conjoint survivant des

droits en pleine propriété. 62 Il recueille ainsi :

- lorsque tous les enfants sont issus des deux époux, à son choix, la pleine
propriété du quart des biens existants ou l’usufruit de la totalité de ces biens ;
- en présence d’un ou de plusieurs enfants non issus des deux époux, le quart en
pleine propriété des biens existants (C. civ. nouv. art. 757).

A ces droits s’ajoute un droit d’habitation temporaire d’un an et d’ordre public sur le
logement occupé de façon effective par le conjoint survivant à l’époque du décès, ainsi
que sur le mobilier le garnissant. Lorsque ce logement appartenait aux deux époux ou
lorsqu’il dépend totalement de sa succession, le conjoint survivant dispose également
d’un droit d’habitation viager sur celui-ci, sauf volonté contraire du défunt (C. civ.
nouv. art. 763 et suiv.).

En outre, en l’absence d’héritiers réservataires, le conjoint a vocation à recueillir

en principe toute la succession et prime désormais les ascendants ordinaires et tous
les collatéraux (C. Civ. nouv. art. 757-2 et 757-3).

Sur le sort du conjoint survivant avant la réforme, V. plus généralement Michel GRIMALDI, Droit
Civil - Successions, précité, n° 116 et suiv. (les droits de succession du conjoint), et n° 304 et suiv. (la
quotité disponible entre époux).
Sur les nouveaux droits du conjoint survivant, V. Les droits successoraux ab intestat du conjoint
survivant : une clarification nécessaire : JCP N 2001, n°47, p. 1687; Nathalie LEVILLAIN, Les
nouveaux droits ab intestat du conjoint survivant, JCP N 2002, n° 8-9, p. 353; Michel MATHIEU, La
vocation légale du conjoint survivant en présence d’enfants ou de descendants, JCP N 2002 n° 11, p.

En ce cas également, le conjoint prend lui-même la qualité d’héritier réservataire à

hauteur d’un quart des biens en pleine propriété (C. civ. nouv. art. 914-1). Le
défunt ne pourra donc plus exhéréder son conjoint s’il ne laisse ni descendant, ni

7.7 Testaments

C’est un acte unilatéral, qui doit être écrit. 63

A ce titre, sont donc proscrits :
- les testaments conjonctifs (C.civ. 968)
- et les testaments verbaux (aussi dénommés « nuncupatifs »).64

7.7.1 Quelles sont les formes de testaments ?

Le défunt a pu valablement tester en droit français s’il a respecté l’une des formes
suivantes :

- le testament olographe : il doit être écrit, daté et signé de la main de son

auteur (C. civ. 970) ;
- le testament par acte public : il est reçu par deux notaires ou par un
notaire assisté de deux témoins (C. civ. 971), l’on parle en ce cas de
« testament authentique » ;
- le testament mystique : rédigé par le testateur ou sous sa direction par un
tiers, puis présenté clos, cacheté et scellé à un notaire (C. civ. 976). Cette
forme n’est guère usitée en pratique ;
- le testament international : le testateur exprime ses dernières volontés
dans un écrit puis effectue une déclaration solennelle de reconnaissance devant
deux témoins et une personne habilitée à instrumenter. 65

7.7.2 Quel peut être le contenu d’un testament et le testateur a-t-il la libre
disposition de son patrimoine au regard notamment de la réserve
successorale ?

¾ Le testament peut contenir tout d’abord des dispositions patrimoniales

(C. civ. 895). Par ce biais, le testateur consent des legs qui ont un objet et
un bénéficiaire. L’on distingue à cet égard :

Ceci découle implicitement de C. civ. 969 prévoyant qu’un testament pourra être olographe, ou fait
par acte public ou dans la forme mystique exclusivement. V. Droit patrimonial de la Famille, précité,
n°2873 et suiv.
Il s’agit du cas où deux ou plusieurs personnes testeraient par et dans un seul et même acte, soit au
profit d’un tiers, soit à titre de disposition mutuelle.
C’est la loi n° 94-320 du 25 avril 1994 qui a ratifié en France la Convention de Washington du 26
octobre 1973 laquelle comporte, en annexe, une loi matérielle uniforme régissant la forme du testament
international. V. sur le point : Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 2913 et suiv. ; également : V.
Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Pratique Notariale, Défrénois 4ème éd. 2000, n° 398 et

- le legs universel (C. civ. 1003): le testateur laisse à un ou plusieurs bénéficiaires

l’intégralité de son patrimoine existant au décès;
- le legs à titre universel (C. civ. 1010) : le testateur ne lègue qu’une quote-part des
biens existant au décès (une moitié, un tiers…), ou encore tous ses immeubles, ou
tout son mobilier;
- le legs à titre particulier (C. civ. 1014): c’est une catégorie résiduelle. Le legs
particulier porte sur un ou plusieurs biens déterminés (ex. un tableau, une somme
d’argent), et plus généralement sur tout ou partie des meubles autres que le
mobilier (qui lui est inclus dans la catégorie des legs à titre universel, ci-dessus).

Les legs ne peuvent être consentis que dans la limite de la quotité disponible. S’ils
enfreignent les droits des réservataires, ceux-ci pourront en demander la réduction au
décès du testateur (C. civ. 920 et suiv.)

¾ Le testament peut également contenir des dispositions extrapatrimoniales

au titre desquelles figure notamment la désignation d’un exécuteur
testamentaire :

7.7.3 Comment le de cujus peut-il faire exécuter ses dernières volontés ?

l’exécuteur testamentaire.

L’exécuteur testamentaire est une personne que le testateur charge de veiller à

l’exécution de ses dernières volontés, patrimoniales ou extrapatrimoniales (C. civ.

Ses pouvoirs sont plus ou moins étendus selon qu’il est investi de pouvoirs propres
(lorsqu’il a la saisine68) ou qu’il exerce seulement un contrôle sur la transmission
successorale (lorsqu’il ne l’a pas).

Le testateur peut s’il le souhaite étendre les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire, bien
qu’il ne puisse prolonger la durée de la saisine (un an et un jour à compter du décès :
C. civ. 1026). Ainsi peut-il autoriser l’exécuteur testamentaire à payer les dettes de la
succession ou à vendre (ou faire vendre) les immeubles successoraux. 69.

De fait, la possibilité de désigner un exécuteur testamentaire n’est que rarement

utilisée en France. En pratique, la succession étant réglée par le notaire, c’est ce
dernier qui s’assurera du respect des dernières volontés du défunt.

Toutefois, en cas de litige ou d’incertitudes, il sera toujours possible de faire désigner

judiciairement un administrateur provisoire de la succession70.

P. ex. une reconnaissance d’enfant naturel (dans un testament authentique) ou les modalités de
règlement des funérailles.
V. id. n° 3377 et suiv.
V. C. civ. nouv. art. 724 : « Les héritiers désignés par la loi sont saisis de plein droit des biens,
droits et actions du défunt… ».
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1743 et suiv.
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 408-1 et suiv.

7.8 Les contrats successoraux

En FRANCE, de tels contrats sont en principe illégaux, car ils tombent sous le coup de
la prohibition des pactes sur successions futures (C. civ. 1130 a2).71 A ce titre sont
donc proscrits :
- les renonciations relatives à des successions non ouvertes,
- les conventions portant atteinte à la liberté testamentaire,
- les pactes de famille contenant une stipulation sur succession non ouverte,
- les ventes ou promesses de vente dont l’effectivité est liée au décès,
- les clauses de réversibilité d’usufruit, 72
- les clauses organisant la dévolution successorale future d’un droit issu d’un
contrat 73
- les contrats ayant pour effet d’alourdir les obligations de la succession future
par rapport au patrimoine actuel. 74

Des exceptions viennent tempérer ce principe 75 ; elles trouvent leur légitimité soit
dans la loi elle-même, soit dans la jurisprudence :

7.8.1 Quels sont les différents types de contrats successoraux ?

L’on retiendra ici :

1 La donation-partage (C. civ. 1076 et suiv.)

La loi a validé ce pacte qui organise un partage anticipé et définitif de tout ou partie de
la succession. De fait, malgré leur imputation sur la réserve des copartagés, les parts
ne sont pas rapportables : il s’agit bien d’une dévolution contractuelle de la
succession, avant son ouverture.
Cette consécration légale a été faite pour des raisons pratiques évidentes. La donation-
partage permet en effet d’organiser de manière consensuelle et rationnelle la
transmission de son patrimoine. A ce titre, on peut user de ce pacte autorisé pour
anticiper, aménager et neutraliser d’éventuelles conséquences civiles et fiscales
liées à la transmission de l’actif « off-shore ».

Concrètement, il s’agit, comme la donation, d’un acte solennel, qui doit donc être
dressé en la forme authentique.

V. la définition traditionnellement retenue en jurisprudence : « Le pacte sur succession future est
celui dont l’objet est d’attribuer, en dehors des cas limitativement prévus par la loi, un droit privatif
sur tout ou partie d’une succession non ouverte » : Cf Cass. Civ. 1ère, 10 janvier 1990, D. 1991, p.
372 note MAZERON. Plus généralement sur la question V. Michel GRIMALDI, Droit Civil -
Successions, précité, n° 339 et suiv.
à noter ici le libéralisme croissant de la jurisprudence : V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n°
1332 et suiv.
ex. en matière de bail, ou de rente viagère, id. n° 1336 et suiv.
ex. prêt dont le remboursement incomberait à la succession, id. n° 1340.
V. C. civ. nouv. art. 722, tel qu’issu de la loi du 3 décembre 2001 modernisant le droit des
successions, sus-visée : « Les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des
droits sur tout ou partie d’une succession non encore ouverte ou d’un bien en dépendant ne produisent
effet que dans les cas où elles sont autorisées par la loi ».

Elle a pour objet la disposition de biens appartenant à un ascendant, faite au

profit de tout ou partie de ses descendants ayant qualité d’héritiers.

Certes, aux termes d’une loi du 5 janvier 1988, le législateur a permis d’inclure des
tiers parmi les bénéficiaires, mais uniquement lorsque le partage comprend une
entreprise individuelle (ceci exclut donc les entreprises exploitées en la forme
sociale). En ce cas, le tiers doit être alloti de tout ou partie de l’entreprise, ou plus
exactement, de tout ou partie des biens corporels ou incorporels affectés à son
exploitation. Il ne peut recevoir aucun autre bien.

En l’espèce, l’organisation prévue dans la donation-partage permettra de protéger les

intérêts des réservataires, qui peuvent être allotis sur d’autres biens, tout en fixant
clairement le sort d’un patrimoine délocalisé, et ce afin de prévenir tous litiges au
décès du propriétaire. Une telle solution suppose cependant que le patrimoine
délocalisé ne soit pas le seul actif significatif. 76

2 La « clause commerciale » (C. civ. 1390)

C’est la clause du contrat de mariage par laquelle le survivant des époux pourra s’il le
souhaite devenir propriétaire au décès de son conjoint, moyennant indemnité, de
l’entreprise commerciale, de l’exploitation agricole ou du local d’habitation qui
constituait un bien personnel à celui-ci. 77

3 Les clauses du contrat de société relatives à l’attribution mortis causa des droits

Il s’agit des dispositions figurant dans les statuts concernant le sort de la société ou
des parts sociales en cas de décès de l’un des associés. L’on peut ainsi aménager :

- la possibilité de continuer la société avec les seuls associés survivants,

- la possibilité de continuer la société avec le conjoint survivant, les héritiers, ou
certains d’entre eux, ou avec la personne (héritier, légataire ou non) désignée
par les statuts,
- la faculté de formuler des clauses d’agrément des héritiers ou des légataires de
l’associé prémourant,
- la faculté pour l’associé survivant de pouvoir reprendre tout ou partie de l’actif
social (ex. un fonds de commerce) à charge d’indemniser la succession du
prémourant. 78

NB. Ces clauses peuvent donc être utilisées pour planifier utilement la dévolution
et la transmission de tout actif délocalisé lorsque celui-ci est détenu sous une
forme sociale.

V. plus généralement sur ce point, Droit Patrimonial de la Famille, précité, n°4200 et suiv.
V. supra n° 2.2
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1356 et suiv.

4 Les stipulations contraires aux règles définissant les modalités du rapport

La loi prévoit qu’il est possible de déroger dans une donation aux règles fixant les
modalités du rapport (C. civ. 858 et 860).79 Il est ainsi possible de prévoir que le
patrimoine délocalisé donné à l’un des présomptifs héritiers ne sera rapporté par lui à
la succession de son auteur que pour une valeur forfaitaire pré définie dans la
donation. La donation peut également être consentie avec dispense de rapport : elle
est alors considérée comme préciputaire. En ce cas, en l’absence d’héritier
réservataire, le gratifié cumule la libéralité avec sa vocation successorale ab intestat.
En présence de réservataire, l’héritier gratifié pourra conserver sa libéralité jusqu’à
concurrence de la quotité disponible (C. civ. 844).

5 Les substitutions fidéicommissaires

Ce sont des dispositions par lesquelles l’auteur d’une libéralité grève le gratifié de
l’obligation de conserver toute sa vie les biens remis, pour les transmettre en mourant
à une seconde personne déjà appelée. Deux types de pactes fidéicommissaires ont été
autorisés par la loi (C. civ. 1048 et suiv.), mais les hypothèses d’application restent
marginales :
- les parents peuvent grever au profit de leurs petits-enfants nés ou à naître la
gratification faite à leurs enfants,
- le testateur, s’il meurt sans enfant, peut également grever la gratification
consentie à ses frères et sœurs, au profit des enfants nés et à naître de ces
derniers. 80

6 Les institutions contractuelles

L’institution contractuelle est une donation ayant pour objet tout ou partie des biens
que le donateur laissera à son décès; c’est la raison pour laquelle on l’appelle
également « donation de biens à venir ».81 Le législateur a validé l’institution
contractuelle, là encore pour des raisons pratiques, lorsqu’elle est stipulée dans un
contrat de mariage, en faveur d’un époux ou des deux (C. civ. 1081 et suiv. C.civ.

De même la jurisprudence valide la donation de biens à venir entre époux faite durant
le mariage sous forme testamentaire, en raison de sa révocabilité. Il s’agit dans la
plupart des cas de la « donation au dernier vivant », encore communément
dénommée « donation entre époux », par laquelle un époux consent à l’autre, par
testament, une donation sur la totalité de ses biens à venir, dans les limites de la
quotité disponible. Avant l’entrée en vigueur de la réforme du 3 décembre 2001, cette

Le rapport des libéralités est une institution dont la finalité est d’assurer l’égalité entre les héritiers ab
intestat, en ce qu’il oblige un héritier à restituer à la succession aux fins de reconstitution de la masse
héréditaire et de partage, à proportion des droits de chacun des héritiers, toutes les libéralités qu’il a
reçues du défunt en avance sur sa part successorale. Le rapport est dû entre co-héritiers pour les biens
reçus du défunt par donation simple (et non par donation-partage). V. plus généralement, Droit
Patrimonial de la Famille, précité, n° 2318 et suiv.
V. sur ce point : Droit patrimonial de la Famille, n° 3800 et suiv.
V. id. n° 1369 et suiv.

institution présentait l’intérêt essentiel de permettre d’assurer la protection du conjoint

survivant. 82
7 La clause d’attribution ou d’acquisition de droits indivis (C. civ. 1873-13)

Une convention d’indivision peut, comme le pacte social, comprendre une clause
ouvrant au profit des indivisaires survivants une faculté d’acquisition à titre onéreux
de la part d’un indivisaire prémourant. L’attribution peut être également prévue au
profit du conjoint de l’indivisaire prédécédé, ou de l’un des ses héritiers désigné. Là
encore, en raison de leur utilité pratique, le législateur a autorisé ces clauses depuis
1976. 83

8 La clause d’accroissement

C’est la jurisprudence qui a validé cette clause dans certaines circonstances. Lors de
l’achat en commun d’un bien immobilier, les co-acquéreurs peuvent prévoir que le
survivant d’entre eux sera réputé propriétaire pour le tout. L’on parle alors de « pacte
tontinier » ou encore de « tontine ». Ainsi cette clause revêt une certaine utilité en cas
de co-acquisition par des concubins ou des époux séparés de biens. Elle permet en
effet au survivant de rester dans les lieux à titre de propriétaire, sans rien devoir à la
succession du prémourant. 84

7.8.2 Liberté dans les contrats successoraux

En principe seules les libéralités consenties aux termes des pactes successoraux
autorisés seront limitées à la quotité disponible. Si elles enfreignent les droits des
réservataires, ceux-ci pourront en demander la réduction au décès du disposant (C.
civ. 920 et suiv. C. civ. 1077-2). 85

7.9 Existe-t-il d’autres institutions permettant de planifier sa

succession ?

Il convient de mettre ici en exergue la pratique du testament partage, encore appelé

partage testamentaire, par lequel l’ascendant fixe la répartition de ses biens entre ses
descendants pour après sa mort (C. civ. 1079). 86

Là encore, les dispositions doivent respecter les droits des éventuels réservataires sous
peine de réduction (C. civ. 1080).

V. plus généralement sur ce point les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule,
1988, p. 74, n° 83 et suiv.
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1382
V. id. n° 1385 et 1386.
Ne seraient donc pas concernées, entre autres, les clauses prévoyant le rachat de droits sociaux par
les associés survivants; de même n’y sont pas soumises la clause commerciale ou la clause
d’accroissement. En revanche, la donation-partage est soumise à l’action en réduction prévue
spécifiquement par C. civ. 1077-2. Sur l’action en réduction, cf infra § 4.1.2
Comme tous les testaments, le partage testamentaire peut revêtir la forme authentique, olographe,
mystique ou international ; il doit respecter la prohibition des testaments conjonctifs.

A la différence de la donation-partage, cette variété du partage d’ascendant ne

dessaisit pas le disposant de ses biens; il ne constitue donc pas un partage anticipé. En
outre, comme tous les testaments, il est révocable et modifiable à tout moment, alors
que la donation-partage est définitive. Enfin, le testament partage est un acte unilatéral
qui réalise un partage autoritaire, alors que la donation partage, acte conventionnel,
favorise un partage négocié. 87

La possibilité pour le testateur d’inclure des tiers dans son partage testamentaire
découle de l’application faite par analogie de la loi du 5 janvier 1988, précitée, ayant
ouvert la donation-partage à d’autres bénéficiaires que des descendants lorsque le
partage d’ascendant comprend une entreprise individuelle. 88

7.9.1 Est-il possible de constituer une entité juridique tierce, de droit

national ou de droit étranger ?

Il est possible de détenir un patrimoine délocalisé par l’intermédiaire d’une entité

juridique tierce valablement constituée au regard du droit interne français
(société, association, fondation).
Il est également tout à fait possible qu’une telle entité, constituée valablement au
regard de la loi étrangère, développe ses effets en France. De telles structures
revêtent principalement la forme de trusts ou de fondations.
Ainsi concernant ces dernières, la reconnaissance de leur personnalité doit être admise
en France sans qu’elles n’aient à obtenir une reconnaissance d’utilité publique.89
Quant au trust valablement établi à l’étranger, il pourra développer ses effets en
FRANCE, sous réserve des prescriptions posées par l’ordre public successoral. A
ce titre, il ne pourra porter atteinte aux règles d’ordre public relatives à la réserve.
Ainsi, lorsque le testateur aura donné au trustee le pouvoir de vendre les biens
successoraux et de placer les fonds, à charge d’en reverser les revenus aux
bénéficiaires et de différer la remise du capital, ces stipulations seront inopposables
aux héritiers réservataiers qui pourront exiger leur réserve en nature.90

7.9.2 Le disposant peut-il, par l’intermédiaire de telles institutions,

déroger aux dispositions de son droit national et dans quelle
mesure ?

Le disposant sera toujours soumis aux restrictions impératives inhérentes à l’ordre

public successoral, visant entre essentillement à protéger les droits réservataires, ainsi
qu’à prohiber les pactes sur successions futures et les substitutions fidéicommisaires
en-dehors des exceptions prévues dans notre droit interne.

V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 4200 et suiv.
id. n° 4225 et suiv. Sur la possibilité de faire jouer un droit d’attribution préférentielle sur
l’entreprise familiale au moment du partage lui-même, V. C. civ. 832 et suiv.
V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 602 à 604.
V. Mariel REVILLARD, précitée, n°414 et suiv.

7.9.3 Quels peuvent en être les bénéficiaires ?

Le disposant a toute liberté, dans la limite de la quotité disponible, pour avantager qui
bon lui semble par le biais de ces institutions.

7.9.4 De telles institutions sont-elles valables vis-à-vis des tiers ?

Sous réserve des limitations ci-dessus rappelées, de telles institutions seront
parfaitement valables aux yeux des tiers, pour autant qu’une publicité leur aura permis
d’en prendre dûment connaissance.


Quatre éléments sont ici déterminants pour résoudre une situation successorale
comportant un élément d’extranéité (qui est le plus souvent la nationalité étrangère du
défunt) :
- le lieu d’ouverture de la succession (soit : le domicile du défunt, C. civ. 110)
- la nationalité des successibles,
- la nature des biens,
- et la localisation de ces biens. 91

Au vu ces éléments, il sera alors possible de déterminer la règle de conflit de loi.

8.1 Quel est le droit applicable à la succession?

La règle de conflit en droit français est duale. Elle prévoit :

- que la succession « immobilière » est régie par la loi de situation des immeubles
(c’est la lex rei sitae),

- alors que la succession « mobilière » est régie par la loi du domicile du défunt
(c’est l’application de la règle mobilia sequuntur personam). 92

La loi successorale régit les successions testamentaires et ab intestat. Elle détermine

les successibles, les héritiers réservataires et le montant de la réserve, de même que la
quotité disponible ordinaire et la quotité disponible entre époux.

En raison du système scissionniste français, la réserve sera calculée séparément sur

chacune des masses soumises à une loi différente. La quotité établie par chaque loi
s’appliquera alors à la masse qu’elle régit, considérée comme un patrimoine distinct. 93

8.2 Le défunt peut-il choisir le droit applicable à sa succession ?

La professio juris n’est pas admise en droit français.94 Le domaine accordé à la loi
d’autonomie en matière successorale reste extrêmement limité. 95

V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n°1421.
id. n°1417.
V. Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Pratique Notariale, Défrénois 4ème éd. 2000, n°

Cependant, la répartition d’un patrimoine dans différents pays pose des problèmes
particuliers que l’on peut et doit anticiper.

A titre préventif, il est toujours possible d’organiser sa succession en amont (estate


Les limites posées étant bien entendu celle de la fraude à la loi successorale. Ainsi la
protection des réservataires sera malgré tout assurée si le défunt avait sciemment et
délibérément organisé sa succession dans le but exclusif de spolier ces héritiers de leur

8.3 Qu’en est-il lorsque le défunt et ses héritiers sont domiciliés dans
différents pays ?

Cette dispersion n’aura pas d’incidence au regard des règles de conflits applicables. En
revanche, il n’en sera pas de même lorsque les héritiers sont de nationalité différente.

En effet, s’il y a plusieurs héritiers dont l’un au moins est français, une loi de 1819
prévoit que le ou les héritiers français prélèveront sur les biens situés en France une
portion égale à la valeur des biens situés en pays étrangers dont ils seraient exclus,
quelle que soit la cause de cette exclusion. C’est ce qu’on appelle le « droit de
prélèvement ». 98

Le maintien en vigueur de cette disposition ancienne témoigne de l’attachement

persistant du droit français, interne et international, à la notion de réserve héréditaire.

8.4 Existe-t-il des limitations d’ordre public ? Dans quelle limite le droit
étranger, les testaments ou pactes successoraux étrangers ou
d’autres formes de planification successorale étrangères sont
reconnus par le droit français ?

Il est constant que la loi successorale étrangère normalement compétente sera écartée
pour contrariété à l’ordre public international. Les tribunaux français pourront ainsi
refuser de tenir compte d’un privilège d’aînesse ou de masculinité reconnu par une loi

C’est à dire la possibilité pour le défunt de désigner la loi applicable à sa succession. A noter toutefois
que la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions internationales
adopte le principe de la professio juris, le testateur ayant la possibilité de choisir la loi de la nationalité
ou de sa résidence habituelle pour régir sa succession. Cette convention ouverte à la signature le 1er août
1989 a été signée par la Suisse, l’Argentine, les Pays-Bas et le Luxembourg. A ce jour, elle n’a pas été
ratifiée en FRANCE. V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 371 et suiv.
V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 392.
id. n° 475 et suiv.
V. Cass. Civ. 1ère, 20 mars 1985, JCP N 1987, II, 178, note F. BOULANGER : affaire CARON.
V. sur ce point : V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 364 ; Droit Patrimonial de la Famille,
précité, n° 1418 et suiv.; Jérôme CASEY, « La protection de la réserve héréditaire dans les
successions internationales », Revue Juridique Personnes et Famille, n° 2, février 2001, p. 6.

A ce titre, l’interdiction des discriminations fondées sur le sexe et l’affirmation du

principe d’égalité entre l’homme et la femme consacré par les déclarations
internationales prennent une importance croissante en droit positif.
L’ordre public français doit pouvoir être opposé également à toute conditions
discriminatoire d’ordre racial ou religieux prévu par la loi étrangère comptétente.99
Parallèlement, sera écartée en France l’application de pactes sur successions futures
autorisés par la loi étrangères compétentes, mais non reconnus dans notre droit interne
au titre des exceptions ci-dessus recensées.100 De la même manière, sera écartées
l’application de lois étrangères qui auraient pour effet de faire échec aux droits
réservataires ou à la prohibition des substitutions fidéicommissaires (là encore,
pour ces dernières, en dehors des exceptions ci-dessus énoncées).101


Les prohibitions et limitations si-dessus évoquées sont sanctionnées par le biais des
actions judiciaires ci-après répertoriées :

9.1 Les actions en retranchement, en réduction et en pétition


Tant certaines dispositions constitutives a priori d’un simple avantage matrimonial,

que d’autres constituant des libéralités entre vifs ou à cause de mort, ayant pour effet à
terme d’enfreindre les droits réservataires, sont susceptibles d’encourir des sanctions
permettant à l’héritier lésé d’être rempli de ses droits.

9.1.1 L’action en retranchement

Les avantages matrimoniaux sont réputés constituer des conventions de mariage qui
échappent en principe, juridiquement, au statut des libéralités. Toutefois, lorsque le
conjoint survivant avantagé est en présence d’un enfant d’un précédent mariage, ce
dernier peut exercer l’action en retranchement qui lui permet de faire requalifier en
libéralités préciputaires les avantages matrimoniaux litigieux. Ceux-ci devront alors
être compris dans la masse de calcul de la quotité disponible, et deviendront donc
susceptibles de réduction afin que le demandeur soit rempli de ses droits réservataires.

9.1.2 La réduction des libéralités excessives et le rapport successoral

V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 363.
V . Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1308 et 1309.
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 278 et suiv. « Les limites au pouvoir de la
volonté : l’ordre public successoral » .
cf article l527 du Code Civil.

La réduction sanctionne les libératlités qui portent atteinte à l’intégrité de la réserve

héréditaire.103 Elle opère amputation, à la demande des héritiers réservataires, des
libéralités excessives de tout ce dont elles dépassent la quotité disponible.

Parallèlement, le rapport des libéralités est une institution dont la finalité est
simplement d’assurer l’égalité entre les héritiers ab intestat. A ce titre, il oblige un
héritier à restituer à la succession, selon les cas en nature ou en valeur, aux fins de
reconstitution de la masse héréditaire puis de partage, et à proportion des droits de
chacun des héritiers, toutes les libéralités qu’il a reçues du défunt en avance sur sa
part successorale. Le rapport est dû entre co-héritiers pour les biens reçus du défunt
par donation simple (et non par donation-partage). 104
Alors que les règles gouvernant le rapport successoral sont supplétives, celles régissant
la réduction, en ce qu’elles sont destinées à assurer l’intangibilité de la réserve
héréditaire, expression de l’ordre public successoral, sont au contraire impératives.105
Toutefois, la réduction ne joue pas automatiquement. Elle doit être demandée par les
héritiers réservataires, par leur héritiers ou ayants cause.

9.1.3 L’action en pétition d’hérédité

C’est « l’action par laquelle un héritier ou un légataire universel entend faire

reconnaître sa qualité, à l’effet de recouvrir tout ou partie du patrimoine successoral,
détenu par un tiers qui prétend y avoir droit en la même qualité ».106 L’objet du litige
est la qualité même de successeur universel ou à titre universel. En effet, la propriété
des biens héréditaires en constitue simplement l’enjeu. En ce cas, c’est au demandeur
qu’il incombe d’établir la réalité de ses qualité et vocation héréditaires. La
reconnaissance du titre successoral du demandeur oblige le défendeur à restituer tout
ou partie des biens qu’il prétendait conserver en qualité de successeur, qualité dont il
est par hypothèse démontré qu’il ne l’a pas.

9.1.4 L’action en rescision de partage

L’article 887 du Code Civil prévoit que le partage successoral peut être rescindé si
« l’un des co-héritiers établit, à son préjudice, une lésion de plus du quart. » Il s’agit
en fait d’une action en nullité du partage .
Elle ne vise cependant pas le cas d’une simple omission d’un bien dans l’actif partagé,
laquelle donne lieu alors à un supplément à l’acte. Il s’agit en l’espèce d’une lésion
provenant essentiellement d’une erreur dans l’établissement de l’actif net partageable,
ou encore d’une mauvaise évalutation de celui-ci. 107

Cf art. 920 à 930 du Code civil
Le rapport est régi par les articles 843 et suiv. du Code Civil ; v. plus généralement sur ce point, Droit
Patrimonial de la Famille, précité, n° 2318 et suiv.
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 2363 et suiv .
V. FLOUR et SOULEAU cités par Michel GRIMALDI, id. n° 519 et suiv.
Cass. 1ère civ. 18 déc. 1990, JCP 91, IV, 69.

9.2 Prescription et for des actions successorales

9.2.1 Prescription des actions en retranchement et en réduction
L’action en retranchement suit le régime de l’action en réduction. Cette dernière se
prescrit par trente ans à compter de l’ouverture de la succession, sauf en matière de
donation-partage et de testament-partage où la prescription est réduite à cinq ans.108
Le délai court à compter du décès du disposant.

9.2.2 Prescription des actions en pétition d’hérédité

Pour revendiquer sa qualité d’héritier le demandeur devra prouver que lui-même ou,
le cas échéant, son ayant-cause, a accepté la succesison litigieuse dans le délai de
trente ans à compter de l’ouverture de la succession (c’est-à-dire à compter du décès).

9.2.3 Prescription de la rescision du partage successoral

L’action se prescrit par cinq ans à compter du jour du partage lésionnaire. A cet
égard, la date à laquelle la lésion a été découverte, ou celle où son ampleur a été
mesurée, est indifférente.109

9.2.4 For des actions successorales

L’article 45 du Nouveau Code de Procédure Civle prévoit à cet égard :
« En matières de succession, sont portées devant la juridiciton dans le ressont de
laquelle est ouverte la succession jusau’au partage inclusivemnt :
- les demandes entre hértiers,
- les demandes formées par les créanciers du défunt ;
- les demandes relatives à l’exécutions des dispositions à cause de mort ».
Le lieu d’ouverture de la succession est en droit français le lieu du dernier domicile du

9.3 Qu’en est-il lorsque le bénéficiaire dissimule sciemment des biens

reçus du de cujus, notamment un patrimoine délocalisé ?

Il arrive qu’un héritier pour le moins « indélicat » dissimule sciemment et

délibérément certains éléments de la succession afin de se les approprier au préjudice
de ses co-héritiers. Cette dissimulation est alors qualifiée de « recel successoral ». Si
le recel est découvert, son auteur est doublement sanctionné111 :
- D’une part il est déchu de son option successorale, et il est alors réputé acceptant pur
et simple, de sorte que les créanciers successoraux pourront appréhender non
seulement les biens recelés, mais aussi les biens personnels du receleur;

V. Michel GRIMALDI, id. n° 825.
V. Michel GRIMALDI, id. n° 943.
Ceci par applicaton de l’article 110 du Code Civil.
Cf art. 792 du Code civil. Plus généralement, v. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1668 et suiv.

- D’autre part, la loi le prive de ses droits dans les objets recelés, de sorte que ses
cohéritiers non seulement feront valoir les leurs, mais se les partageront sans lui. 112
Cette double sanction est constitutive d’une peine privée, ce qui est rare en droit civil.

Le recel suppose que soit prouvée la réunion d’un élément matériel (ex. l’enlèvement
de biens héréditaires, ou leur rétention silencieuse) et d’un élément intentionnel
(l’intention frauduleuse, c'est-à-dire la volonté de déséquilibrer le partage à son profit
ou la volonté de frauder les droits des créanciers successoraux). En l’espèce, c’est la
prescription de droit commun de trente ans qui sera applicable.

9.4 Quid de la portée des mesures judiciaires françaises sur les actifs

Il est possible de saisir la juridiction française, sous réserve de ses compétences

d’attribution et territoriale, d’une demande d’investigation portant sur la composition
ou la reconstitution de l’actif héréditaire. Le Juge ordonnera à cet effet une mesure
d’expertise dans le cadre de laquelle l’expert judiciairement désigné disposera des
pouvoirs les plus étendus d’investigation auprès des organismes, institutions et
registres susceptibles de détenir ou de répertorier des actifs successoraux litigieux. Le
Juge peut également ordonner sous astreinte pécuniaire la production de documents
par les parties au litige, en cas de carence avérée de ces dernières.114
Lorsque ces mesures d’investigations se heurteront à la réticence des organismes ou
établissements interrogés, il sera également possible de solliciter judiciairement des
injonctions de communiquer sous forme d’ordonnances exécutoires à l’étranger sous
réserve de l’obtention de l’exequatur correspondante.


10.1 Quelles obligations légales de renseignement ont les
établissements financiers ? Ont-ils l’obligation d’informer de la
mort de leur client et auprès de qui ?

Les banques ou établissements financiers n’ont pas, sauf à l’égard du fisc, d’obligation
d’informer du décès de leur client. L’article 806 du Code Général des Impôts impose
aux banques ou établissements finaciers d’adresser au fisc la liste des titres, sommes
ou valeurs qu’ils détiennent pour le compte de leur client décédé.

Le problème pour la banque est plutôt d’être informée du décès de son client. Ce qui
pose le problème du devenir des avoirs sans maître. Selon l’article 2 de la loi n° 77-4
V. Michel GRIMALDI, id. n° 471 et suiv.
une autre « peine privée » en matière civile, et plus particulièrement en droit successoral, est « l’indignité »
qui est une déchéance, c'est-à-dire une destitution du droit de succéder qu’encourt l’héritier qui s’est mal conduit
(= qui s’est conduit de manière « indigne ») envers le de cujus.
Cf article 275 a 2 du Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC).

du 3 janvier 1977, les établissements dépositaires de sommes et valeurs sont autorisés

à clôturer les comptes lorsque les dépôts et avoirs n’ont fait l’objet d’aucune opération
ou réclamation depuis 10 ans et déposer ces avoirs à la caisse des dépôts et

Le plus souvent, elle sera informée du décès de son client par le Notaire chargé de la
succession et devra coopérer avec lui.

Pour connaître tous les comptes détenus par le défunt, le Notaire chargé de la
succession peut interroger la fédération française des banques qui lui fournira la liste
des comptes bancaires de la personne décédée. Cet organisme ne fournit pas ces
renseignements aux avocats.

10.2 Les intermédiaires financiers sont-ils tenus de répondre aux

investigations des héritiers concernant les avoirs qu’ils détiennent
pour le compte d’une personne décédée ? Dans quelles mesures
peuvent-ils se prévaloir de leur secret professionnel ?

Le banquier a de par ses fonctions accès à des informations sur ses clients, il est
astreint au secret professionnel comme l’avocat, le médecin. Cette obligation figure à
l’article 57 de loi bancaire, et toute révélation d’information à caractère secret
constitue un délit pénal prévu et réprimé par l’article 226-13 du Code Pénal. La peine
encourue est un an d’emprisonnement et 15.000 Euros d’amende.

Du vivant du titulaire du compte, celui-ci détient un droit exclusif et personnel sur son
compte et, sauf accord de sa part ou obligation de la loi, il ne peut être transmis aucune
information au conjoint ou à un membre de la famille de son client.

Lorsque le titulaire du compte est décédé, les ayants droit perpétuent la personne du
client et devraient pouvoir être informés des opérations bancaires effectuées par leur

Il faut apporter des nuances et précisions à ce principe.

Il est admis que l’obligation de discrétion du banquier peut se prolonger même après la
clôture du compte et qu’il pourrait refuser de communiquer certains renseignements.

De plus, ce sont les héritiers ab intestat (sans testament) et les légataires universels
(ceux qui recueillent l’intégralité de la succession) qui sont admis à partager le secret
bancaire, contrairement aux légataires à titre universel (legs d’une quote part de la
succession) et à titre particulier (legs d’un ou plusieurs biens).115

V. F BOUSCARD Les obligations d’information et de conseil du banquier p. 178 Presse
Universitaire d’Aix Marseille 2002.

10.3 Est-il possible en France d’obtenir librement des informations

concernant un patrimoine et dans quelle mesure ?

En ce qui concerne l’accès aux comptes bancaires, celui-ci est protégé par le secret
professionnel. Le particulier ne peut avoir accès directement à des renseignements
bancaires précis sur autrui même s’il s’agit d’un membre de sa famille.

Pour les immeubles, le service du cadastre établit et conserve des documents relatifs à
la propriété des biens immobiliers. Les informations relatives aux immeubles peuvent
être obtenues par des tiers auprès du bureau des hypothèques dont dépend l’immeuble.
Pour que la recherche aboutisse, il faut donc que l’intéressé connaisse l’adresse du
bien concerné.

En matière de droit des sociétés, divers renseignements peuvent être obtenus au Greffe
du Tribunal de Commerce du lieu d’immatriculation de la société (statuts, bilans, états
des inscriptions de privilèges, nantissements…).

En ce qu concerne l’existence d’un testament, un particulier peut avoir accès au fichier

central des dernières volontés qui regroupe l’ensemble des testaments déposés chez les
Notaires en adressant l’acte de décès de la personne décédée au Fichier central des
dernières volontés, les Logissons 13107 VENELLES.

10.4 Existe-t-il des moyens pour éviter que des biens mobiliers ou
immobiliers ne soient enregistrés et de ce fait faciles à retrouver ?

Les immeubles étant inscrits sur les fichiers départementaux des cadastres, des
renseignements peuvent être obtenus par des tiers auprès du bureau des hypothèques
dont dépend l’immeuble. Pour tenter de préserver son anonymat, le propriétaire
foncier peut constituer une société civile immobilière (SCI), néanmoins, en application
de l’article 44 de la loi NRE (sur les Nouvelles Régulations Economiques) du 15 mai
2001, toutes les SCI doivent être obligatoirement immatriculées au registre du
commerce et des sociétés.

10.5 Quelle est la validité des procurations bancaires après le décès du

titulaire du compte ?

L’article 2003 du Code Civil dispose que le mandat prend fin par la mort naturelle,
soit du mandant soit du mandataire. Il avait été admis que la règle édictée par l’article
2003 du Code Civil ne serait pas d’ordre public et que la survie des pouvoirs du
mandataire au décès du mandant pourrait résulter soit de la volonté exprimée par ce
dernier, soit de l’objet du mandat, soit du but pour lequel il a été donné.

Mais ces règles propres au mandat ne pouvaient résister au droit des successions. En
effet, les règles de la dévolution sucessorale entraînent qu’au jour du décès, les biens
du mandant sont transmis aux héritiers.

C’est pourquoi la Jurisprudence a condamné la validité du mandat « post mortem » 116

le mandataire ne peut donc disposer d’un bien après le décès du mandant.

Le problème qui peut se poser est que le mandataire ignore la mort du mandant, dans
ce cas l’article 2008 du Code Civil a vocation à s’appliquer, rendant valide l’acte fait
dans l’ignorance du décès. Néanmoins, c’est au mandataire de rapporter la preuve
qu’il ignorait le décès.117


Il ressort de cette présentation qu’effectivement le droit interne et l’ordre public

international français restent fidèlement attachés à la protection de la réserve
Malgré tout, il s’avère que le principe de l’autonomie de la volonté, toujours cher à
notre droit des obligations, vient nuancer ce parti pris et permet de moduler
efficacement les prévisions de planifications successorales.

Cass 1ère civ. 23 janvier 1980 Bull civ I n° 36 ; Cass 1ère civ 28 juin 1988 D 1989 P 181.
Cass soc 22 juin 1978 Bull civ V n° 511