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des Jeunes Avocats
EDIMBURGH 2003 - WS 8
General Report by :
Agnès Proton
3 rue de Bône
F-06400 CANNES
Tel + 33 (0)4 93 99 27 72
Fax + 33 (0)4 93 68 65 12
AgnesProton@avocatsnet.com
2/10
INTRODUCTION :
This General Report is based on the National Reports received from the following
countries :
All those reports have deeply enlightened the topic at stake. Therefore, may all
reporters be here thoroughly thanked for their most valuable contribution.
The following analysis is oriented to mainly compare civilian and common law
solutions. Also, it is essential to bear in mind that all issues and legal features
presented here are exclusively dealt from a civil lawyers’ point of view, as
opposed to tax lawyers’ concerns and findings. Last, we shall not forget the
striking influence of religion in some countries, regarding their matrimonial and
succession national law. 1
1
This part will not be developed here, but it has to be mentioned that in some countries such as Lebanon, India,
Israel, Morocco, Tunisia or Algeria, the State is not “neutral”. Their law systems integrate derogatory or special
sets of rules dictated by religious requirements.
3/10
As most reporters pertinently pointed out, from a civil lawyer’s perspective, there is no
specific definition for the so called “Off-Shore Assets”. Therefore, those assets are
merely movable or immovable property which is located “abroad”.2 This property
will be dealt with as any item found in someone’s patrimony, be it for purposes of
liquidating a succession, or undertaking estate planning.
Of course, the main specificity of the notion rises from a tax point of view. From
there, such off-shore asset is deemed to be any property situated in so-called “tax
heavens”.
It happens though that, sometimes, tax saving schemes and devices used for estate
planning purposes are not fully fit and efficient. This is because they might not
properly contemplate limitations set forth by matrimonial and succession law effective
in those “tax-heaven” jurisdictions.
This is why civil and tax lawyers, while doing estate planning for their clients, or
practicing family and estate law, should always be aware of the intricate links existing
between those two sets of co-existing rules. Somehow, interferences may lead to
unwished contradictions, and unfortunate incompatibilities...
Therefore, awareness and knowledge of this risk will allow estate planning
practitioners to uphold and further their client’s best interests. Then, an early review of
the applicable family and estate law limitations appears to be a mandatory step, before
organizing any tax saving scheme related to the transmission of a family fortune “off-
shore”.
All reports presented here refer to family and estate law imperative rules. It appears
eventually that national public policies infringe on traditional old legal principles, such
as Autonomy of will and Freedom of contract. It is obvious, however, that those
limitations are stricter in succession law, as opposed to matrimonial regime
regulations.
2
See e.g. Bel. Report p. 2 : “From a Belgian point of view, offshore assets are defined as all movable or
immovable assets, which are located outside of Belgium” ; See also It. Report p. 2 : “Generally speaking, “off-
shore assets” could be defined as those immovable and/or movable properties (whether tangible or intangible)
which are situated outside Italy and are, according to a general rule, subject to a foreign law and to a foreign
jurisdiction”.
4/10
Both at Civil and Common Law there are statutory and conventional matrimonial
regimes.
Spouses may enter as well into nuptial agreements, under conditions that vary under
country and state laws. 7
3
This is the case for instance in Belgium, France, Italy, Mexico, Peru, Spain (with restrictions of Catalonia and
Balearic islands)
4
e.g. in Lebanon
5
e.g. in Germany and in Switzerland
6
It has to be formalized through authentic acts, that is, executed in front of civil law notaries
7
In the USA for example some states provide for community statutory regime while others adopted separation
of assets, and all of them allow contractual derogatory provisions. It appears also that Common Law has greatly
influenced North European countries such as Sweden and Finland, where similar rules are effective.
5/10
It is quite fascinating to verify that both Civil and Common Law systems provide
nowadays for an increasing protection of the surviving spouse, through statutory rights
at Civil Law8, and elective share provisions at Common Law 9.
Special provisions regarding the spouse’s right to remain in the family dwelling exist
in both systems (Civil and Common Law jurisdictions)10. Likewise, spouses may
claim equitable damages upon termination of marriage when they have participated to
the welfare of the household above their normal contribution duties (for instance,
when they have worked in a familial enterprise without receiving corresponding
wages).11 Also, it may be possible in some jurisdictions, for needy family members, to
claim alimony from the others, under certain conditions and circumstances 12 .
All those potential parallel claims will also have to be taken into account while
planning the transmission of the Off-Shore family fortune …
8
The surviving spouse gets usufruct and/or full property rights on the decedent’s estate : this is the case in
Belgium, Quebec, France, Germany, Italy, Lebanon, Peru, and Switzerland.
9
See the significant protection of surviving spouses under Sweden and Finland Laws. Likewise, in the USA,
such protection is now regulated throughout the Common Law states under the Uniform Probate Code
provisions.
NB. in the USA, one state out of 50 has adopted the French Civil Code : Louisiana is therefore under a civilian
regime, just like Quebec is the only civilian jurisdiction in an otherwise Common Law system Canadian
country.
10
See for example the imperative sets of rule called the « primary regime » under French Law, that forbids any
disposal of the family home (sale or giving notice), without previous assent from both spouses.
11
See in France and in Switzerland.
12
See. in Belgium, France, Italy, Peru
6/10
- the law of the jurisdiction where spouses established their first dwelling after the
marriage ceremony 13
- the law of their last common domicile 14
- their common national law 15
- the law chosen by the parties in a valid matrimonial contract 16
- the law of the jurisdiction where the marriage was celebrated 17
As previously said regarding national laws, no specific treatment is provided for under
family and estate conflict of law rules, as far as “off-shore assets” are concerned.
Therefore, they will be handled like any other item found in the patrimony at stake.
All national reports above mentioned relate that their country, whether enacting Civil
or Common Law rules, provide for statutory heirs’ rights. Those heirs are in most
cases : decedent’s relatives, including : descendants, surviving spouse, ascendants, and
siblings.
In all the above mentioned jurisdictions, it is feasible to appoint other heirs through
last wills, or, when it is legal and available, though testamentary contracts (see below,
point 2.8).
13
e.g. in France
14
e.g. in Finland
15
e.g. in Italy
16
e.g. in Belgium, and in Switzerland (under specific limitation though).
17
e.g. in the USA
7/10
The main departing point between Common Law and Civil Law jurisdiction in Family
and Estate Law matters is that the latter provides for compulsory portions and forced
heirship rules 18, while the former is favoring liberty of disposal. 19
In most civilian jurisdictions, testamentary contracts are forbidden, under the general
prohibition of “pactes sur succession futures” that is, prohibition of any kind of
limitations set on the right to fully dispose during one’s life of his/her entire
patrimony. There are some exceptions to this imperative principle 20, while, however,
a few civilian jurisdiction 21 expressly validate and enforce such institutions.
18
e.g. in Belgium, France, Italy, Spain,, Switzerland. To this extend, North European countries are closer to
their civilian neighbors : see Finland and Sweden forced heirship provisions.
19
See USA’s provisions
20
See French Law adjustments to that principle
21
e.g. in Germany
8/10
As long as those contracts are not striken in light of national law prohibitions, they are
fully enforceable against third parties.
Of course, Common Law and its tradition of freedom of disposal rights entices the
flourishing of such devices as trusts and foundations institutions, while Civil Law
jurisdictions, on the contrary, tend to deny such institutions any efficiency and
validity. This is because the main gap between both systems is the protection of
forced heirship at Civil Law, on the one hand, against freedom of patrimonial disposal
at Common Law, on the other.
- the “lex rei sitae” (situs, i.e. situation of real estate property) is governing
immovables transmission,
- while the law of the decedent’s last domicile governs movable property
transmission 22.
22
e.g. Belgium, France, Lebanon.
23
e.g. Finland, Spain, Peru, Switwerland, USA.
24
e.g. Italy, Sweden.
9/10
“Professio juris”, that is, freedom to chose the law applying to the estate, is not
available in all jurisdictions.25
Most of the time, heirs’ domicile is of no influence. However, testator’s domicile may
be determinant with regard to the law governing the succession liquidation.
Public order limitations are always related either to forced heirship rights protection,
or to prohibition of contracts impinging on rights of disposal. There are also
limitations related to unlawful conditions, and to religious limitations policies.
Various actions are available to deprived heirs and spouses in all previously named
jurisdictions. Therefore, any potential litigation should be carefully contemplated and
to such extend, duly prevented, when setting up any estate planning scheme.
25
e.g . available in Switzerland, but not in France.
10/10
Not all but some civilian jurisdictions, such as France, provide for specific and very
severe sanctions when such fraud is proven against the indelicate heir.
Most of the time, secrecy duties will yield in front of tax or administrative
authorities’ orders and demands.
Such recording registers exist in most countries, and are open for consultation to the
public. The main sanction for not recording movable or immovable rights is the lack
of opposability to third parties.
As a general rule, proxies are revoked upon their grantor’s express wishes and will,
and upon their grantor’s death.
Agnès PROTON
Avocat au Barreau de Grasse
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Marie-Dominique FLOUZAT-AUBA
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Le praticien de droit patrimonial de la famille considère, à juste titre, que les biens
dits « OFF SHORE » sont avant tout des biens situés « l’étranger ». Peu importe en ce
cas qu’un actif soit situé à JERSEY, au PANAMA, à MONACO, ou encore aux
ETATS-UNIS, en INDE ou en BELGIQUE… Ce praticien traitera cet actif de la
même manière qu’il le fera de l’ensemble de ceux répertoriés lors de la liquidation
d’un régime matrimonial (divorce) ou figurant dans le patrimoine d’un défunt
(succession).
Des problèmes peuvent cependant survenir lorsque, par souci d’optimisation fiscale ou
toutes autres priorités, des dispositions auront été prises en amont qui n’auront pas
tenu (suffisamment) compte des limitations et restrictions inhérentes au droit
patrimonial de la famille, telles que :
- celles découlant des règles de liquidation des régimes matrimoniaux (ex.
protection légale des droits du conjoint lors de la dissolution du régime)
- et celles dérivant des règles de transmission successorale (ex. protection légale des
héritiers réservataires dans les juridictions de droit civil).
Ce sont les raisons pour lesquelles tous les praticiens d’« estate planing »
(planification des transmissions patrimoniales) doivent toujours tenir compte,
parallèlement aux préoccupations fiscales ou autres, des impératifs du droit
patrimonial de la famille, et ce préalablement à la mise en place de toutes dispositions
«OFF-SHORE ».
Comme l’ensemble des pays de tradition civiliste, le droit français présente à cet égard
de nombreuses limites et restrictions que le juriste de ce pays devra scrupuleusement
respecter sous peine de voir sérieusement mis en péril l’économie et l’équilibre de sa
planification successorale.
Les articles 214 à 226 du Code civil français regroupent un ensemble de règles
fondamentales applicables à tous les gens mariés. Ces règles sont d’ordre public et
énoncent les principes de base de leur situation patrimoniale, quel que soit par ailleurs
le régime matrimonial des époux.26 Ces règles forment le « régime
primaire impératif»27. Elles instaurent :
Pour s’en tenir à l’essentiel, trois types de régimes matrimoniaux s’offrent aux futurs
époux auxquels la loi laisse ici une grande liberté contractuelle (C. civ. art. 1387) :
26
Droit Patrimonial de la Famille, sous la direction de Michel GRIMALDI, éd. DALLOZ 2001, n°10 et
suiv.
27
Sur le régime dit primaire, V. Précis Dalloz, Les régimes matrimoniaux, par F. TERRE & PH.
SIMLER, 3ème éd., 2001, n° 46 et suiv.; Rémy CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, Domat
Montchrétien, 3ème éd. 2000 n° 46 et suiv.
28
La communauté peut être plus ou moins large : elle peut n’être que réduite aux acquêts (régime légal
depuis 1965) ou comprendre les meubles et les acquêts (régime légal avant 1965, prévu par C. civ. 1498
4/28
Le contrat de mariage est établi par acte authentique avant la célébration de l’union.
Il peut également être conclu pendant le mariage pour permettre un changement de
régime matrimonial (mais il est alors soumis à l’homologation judiciaire, C. civ.
1397).
A défaut de contrat, les époux seront soumis au régime légal, qui est celui de la
communauté de biens réduite aux acquêts. Pour mémoire, ce dernier concerne en
France plus de 80 % des couples mariés.30
Le patrimoine des époux est réparti entre trois masses de biens : les biens propres de
chacun des époux et les biens communs.
et suiv.) ou encore être universelle et inclure tous les biens, présents et à venir (prévu par C. civ. 1526).
Tous les aménagements conventionnels sont ici possibles.
29
V. Les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 28 n ° 6 et suiv.
30
V. R . CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, précité, n° 132 .
31
Ainsi constitue un bien propre au titre d’accessoire le fonds de commerce acheté par le mari puis
incorporé à un autre fonds lui appartenant déjà en propre, de telle sorte qu’il n’existe qu’une seule
exploitation commerciale : cf. Cass. Civ. 1ère 2mai 1990, JCP N 1991, II, 161, obs. P. SIMLER. De
même constitue un bien propre « par accessoire » l’immeuble construit sur un terrain propre à l’un des
époux (sauf à celui-ci à indemniser la communauté, ou l’autre conjoint, si ceux-ci ont participé au
financement de cette construction) : cf. Cass. Civ. 1ère 6juin 1990, Bull. I, n. 134, p. 96, JCP 91, II,
21652, note PILLEBOUT.
32
Ex. vêtements, souvenirs de famille, instruments de travail nécessaires à la profession de l’un ou
l’autre époux.
5/28
b) La séparation de biens
Les époux peuvent choisir aux termes de leur contrat de mariage d’adopter le régime
de la séparation de biens. En ce cas, chacun d’entre eux conserve l’administration, la
jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Corrélativement, « chacun
d’eux reste seul tenu des dettes nées en sa personne, avant ou pendant le mariage… »
(C. civ. 1536).
Il est dommage que ce régime, qui propose une pertinente alternative aux deux
précédents, n’ait pas davantage la faveur des praticiens et des couples en France. Pour
schématiser, il lui est reproché principalement :
Quoiqu’il en soit, le fait qu’il ait été adopté comme régime légal dans d’autres pays
civilistes (Suisse, Allemagne) prouve l’intérêt non négligeable que présente ce régime
matrimonial, lequel permet effectivement de corriger les inconvénients présentés par
les deux régimes précédents.
Ce régime, adopté là encore aux termes d’un contrat de mariage, laisse aux époux leur
pleine autonomie. Ils conservent, comme dans le régime séparatiste, la jouissance et la
33
Ex. actions en réparation d’un dommage corporel ou moral; les créances et pensions incessibles telles
que pensions alimentaires, pensions de retraite ou d’invalidité.
34
V. Les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 28 n ° 16 et 17.
6/28
libre disposition de leurs biens personnels, sans distinction entre ceux qui lui
appartenaient au jour du mariage et ceux recueillis ou acquis pendant cette union. (C.
civ. 1569).
Ainsi la clause dite de « prélèvement moyennant indemnité » permet dans tous les cas
de dissolution de la communauté de « prélever certains biens communs, à charge d’en
tenir compte à la communauté d’après la valeur qu’ils auront au jour du partage, s’il
n’en a été autrement convenu » (C. civ. 1511).
De même la clause dite « commerciale » car elle concerne le plus souvent un bien
servant à l’exercice d’une profession, tel qu’un fonds de commerce, permet au
conjoint survivant d’acquérir ou de se faire attribuer des biens personnels du
prémourant (C. civ. 1390).
35
Attention cependant dans certaines hypothèses l’application de ces clauses peut être limitées en
pratique pour protéger les droits des héritiers réservataires (sur ces droits, cf infra n°4).
36
Il peut être également dérogé « au partage égal établi par la loi » : il faut alors que les époux
prévoient une « stipulation de parts inégales » (C. civ. 1520); les époux peuvent même convenir de
l’attribution de la totalité de la communauté au survivant d’entre eux (C. civ. 1524).
7/28
L’on a vu que la séparation de biens présentait l’avantage du « chacun pour soi » sur le
plan actif et passif. Ainsi un chef d’entreprise ne craindra pas d’avoir à partager la
valeur de son entreprise en cas de divorce ou de décès du conjoint.
Néanmoins, la protection de l’époux dépourvu de revenus ou ayant travaillé
bénévolement dans l’entreprise de son conjoint nécessite des correctifs qui peuvent
être aménagés en amont, dans le contrat de mariage. Ainsi la séparation de biens peut
être accompagnée de la création simultanée dans la convention d’une « société
d’acquêts » (qui fonctionnera comme une petite communauté) dans laquelle les époux
prévoiront d’inclure certains biens présents ou à venir (le logement familial par
exemple). 37
Concernant la participation aux acquêts, les époux peuvent également modifier les
critères légaux de calcul de la créance de participation. Ils peuvent alors prévoir une
« clause de participation inégale aux acquêts », ou encore exclure certains biens du
calcul de la créance.
Ainsi, les époux peuvent convenir que les biens affectés à l’exercice de leur activité
professionnelle ne formeront pas des acquêts, ou convenir encore que les revenus de
biens propres resteront propres
Il convient cependant d’observer que quelque soit le choix des époux, la liberté
conventionnelle dont ils disposent en droit interne français leur permettra, dans
de nombreuses hypothèses, de prévoir et d’aménager un sort spécifique à l’actif
« off-shore » lors de la liquidation du régime matrimonial.
Cette jurisprudence permet ainsi d’offrir une compensation à l’un des conjoints
séparés de biens lorsqu’il a collaboré à l’enrichissement de l’autre par une
participation régulière à l’activité professionnelle de ce dernier. 40
Par ailleurs, s’il advient qu’à la mort de son époux, le conjoint survivant ne trouve ni
dans ses ressources personnelles ni dans le régime matrimonial ni dans sa vocation
37
V. R . CABRILLAC, Les régimes matrimoniaux, précité, n° 367.
38
C’est sur le fondement des quasi-contrats (C. civ. 1371) que l’on pourra alors exercer l’action « de in
rem verso » pour solliciter une légitime indemnisation.
39
V. Cass. Civ. 1ère 9 janvier 1979 et Cass. Civ. 1ère 30 mai 1979, D. 1981 p. 241 note A. BRETON.
40
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1115 et suiv.
8/28
héréditaire le minimum nécessaire pour vivre décemment, l’article 207-1 du Code civil
lui octroie une créance alimentaire à l’encontre de la succession. 41
Le délai pour réclamer ces « aliments » est d’un an à compter du décès, et se prolonge,
en cas de partage, jusqu’à son achèvement. Ces aliments seront accordés dans la
proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit 42
(c’est-à-dire tous les héritiers, et en cas d’insuffisance, tous les légataires particuliers
proportionnellement à leur émolument).
Des éléments d’extranéité s’insèrent de plus en plus souvent dans les relations
patrimoniales entre époux. On constate un nombre élévé de mariages conclus entre
personnes de nationalité différente, tandis que des époux de nationalité française
partent s’établir à l’étranger pour des raisons professionnelles ou acquièrent des biens
à l’étranger. Ces différentes situations créent des conflits de lois en matière de régime
matrimonial qui seront résolu en droit français par application des principes ci-après :
41
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1543 et suiv
42
cf article 208 du Code civil.
43
V. sur ce point l’étude d’ensemble de Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Pratique
Notariale, Défrénois 4ème éd. 2000, n° 123 et suiv.
44
Ce domicile conjugal, indice prépondérant de la volonté des époux, est « le lieu où ceux-ci entendent
fixer et fixent effectivement leur établissement de mainière stable après le mariage » . BATTIFOL et
LAGARDE, cité par Mariel REVILLARD, id. n° 129, note (7)
9/28
Dans le système de l’autonomie de la volonté, les époux choisissent une loi qui régit
l’ensemble de leurs relations patrimoniales, quel que soit le lieu de situation de leurs
biens. C’est cette loi du régime matrimonial qui gouvernera la composition du
patrimoine des époux, les pouvoirs respectifs de ces derniers quant à la gestion de
leurs biens et la liquidation de ce régime.48 La « délocalisation » d’actifs appartenant
aux époux n’aura donc pas d’incidence sur l’application du régime matrimonial.
En revanche, tout comme en droit interne, la liberté d’autonomie ainsi laissée aux
époux leur permettra conventionnellement49 de réserver un sort spécifique à
l’actif situé « off-shore » lors de la liquidation du régime matrimonial.
45
V. Mariel REVILLARD, id. n° 137 et la jurisprudence citée.
46
Cette convention est entrée en vigueur le 1er septembre 1992 en FRANCE, au LUXEMBOURG et
aux PAYS-BAS ; elle a été également signée par l’AUTRICHE et le PORTUGAL.
47
V. sur ce point l’étude d’ensemble de Mariel REVILLARD, id. n° 153 et suiv.
48
V. Mariel REVILLARD, id. n° 135 et suiv.
49
Cet aménagement pourra être prévu par convention pré-nuptiale, ou, dans les cas où la mutabilité du
régime est possible, contractuellement pendant le mariage.
50
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, 6ème éd. JURISCLASSEUR Coll. Manuels 2001,
n° 96.
51
Elle est entrée en vigueur le 4 juin 2002 (cf art. 25 de la loi).
10/28
discrimination dont étaient victimes les enfants adultérins, se conformant en cela aux
prescriptions de la jurisprudence européenne.
Elle a également bouleversé les droits du conjoint survivant, qui acquiert la
qualité de successible ainsi qu’un véritable droit à réserve en l’absence d’autres
héritiers réservataires. 52 Sur ce point, la réforme répond enfin à l’attente des
praticiens, de la doctrine et des citoyens. Elle permet au droit interne français de
s’aligner sur la tendance prédominante chez ses voisins européens, où les droits du
conjoint survivant étaient mieux reconnus et protégés. 53
Le classement des héritiers se fait d’abord par ordre, selon un rang de préférence : les
héritiers d’un ordre donné priment ceux d’un ordre subséquent (C.civ. nouv. art. 734).
En l’absence de conjoint survivant,54 ce classement comprend :
¾ le premier ordre, qui réunit tous les parents en ligne directe descendante,
¾ le second ordre, aussi appelé « ordre mixte », car il regroupe des parents dans
la ligne directe ascendante (les père et mère) et des parents dans la ligne
collatérale (les frères et sœur et leurs descendants),
¾ le troisième ordre regroupe les ascendants ordinaires, soit tous les parents en
ligne directe ascendante,
¾ le quatrième ordre est celui des collatéraux ordinaires, soit les parents en
ligne collatérale autres que les frères et sœurs, notamment les oncles et tantes,
les cousins et cousines, jusqu’au 6ème degré inclus.
Parallèlement, le classement entre les héritiers d’un même ordre se fait par degré, 55
le plus proche en degré excluant tous les autres. Ainsi par exemple dans le premier
ordre, les enfants excluront les petits-enfants. Cependant, dans un même ordre, les
héritiers d’un même degré se partagent la succession par parts égales, par tête.56
52
V. plus généralement sur cette réforme : F. SAUVAGE, La réforme du droit des successions enfin
adoptée, Aperçu rapide : JCP N 2001, n° 48, p. 1727.
53
V. sur ce point l’étude comparative effectuée par la deuxième commission des Travaux du 84ème
Congrès des notaires de France, La Baule, 1988, p. 161 et suiv. « La vocation héréditaire du conjoint
survivant ».
54
V. C. civ. nouv. art. 734 et suiv. « Des droits des parents en l’absence de conjoint successible ». Les
droits du conjoint successible sont désormais régis par les nouveaux articles 756 et suivants et sont
étudiés infra, n° 2.6.2
55
On entend par degré chaque « génération » : C. civ. nouv. art. 741.
56
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 99 et suiv.
57
V. infra n° 5 : Le testament.
11/28
Les héritiers réservataires sont les descendants du défunt, ses père et mère, et depuis
peu, son conjoint survivant.
¾ La réserve profite d’abord aux enfants, s’il y en a, ou à leurs descendants venant par
représentation s’ils sont prédécédés. L’article 913 du Code civil définit la part des
biens librement transmissible et qui constitue la quotité disponible. Celle-ci est donc :
- de moitié en présence d’un enfant (soit une réserve de moitié),
- d’un tiers en présence de deux enfants (soit une réserve des deux tiers),
- d’un quart en présence de trois enfants et plus (soit une réserve corrélative des trois-
quarts).
2.6.2 Les droits du conjoint survivant : la réforme instaurée par la loi du 3 décembre
2001
58
Dans les limites autorisées par la loi et la jurisprudence, V. infra n° 2.8.1 § 6 : Les institutions
contractuelles.
59
V. C. civ. nouv. art. 721 : « Les successions sont dévolues selon la loi lorsque le défunt n’a pas disposé de
ses biens par des libéralités.
Elles peuvent être dévolues par les libéralités du défunt dans la mesure compatible avec la réserve héréditaire ».
60
Plus généralement sur ces points V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 279
et suiv.
12/28
Ab intestat, il n’avait vocation à recueillir des droits en pleine propriété que dans les
proportions et circonstances suivantes :
- la totalité des biens à défaut de descendants, frères et sœurs ou descendants
d’eux, et d’ascendants dans les deux lignes paternelle et maternelle (C. civ.
anc. art. 767), le conjoint ne primant alors que les seuls collatéraux ordinaires,
- la moitié des biens en l’absence de descendants, de frères et sœurs, mais en
présence d’ascendants dans une seule ligne (maternelle ou paternelle). La
moitié restante de la succession étant échue alors à la ligne représentée.
Il est ici observé cependant que la quotité disponible entre époux reste dérogatoire
au droit commun (C. civ. 1094 et 1094-1 et 1097), et permet d’élargir cette quotité
dans les proportions et aux conditions suivantes :
- en présence d’ascendants du défunt, le conjoint a droit à la quotité ordinaire
(C. civ. 914) majorée de la nue-propriété de la réserve des ascendants,
- en présence de descendants, le conjoint peut opter soit pour la quotité
disponible ordinaire (C. civ. 913), soit pour un quart des biens en pleine
propriété et trois quarts en usufruit, soit pour la totalité en usufruit. 61
- lorsque tous les enfants sont issus des deux époux, à son choix, la pleine
propriété du quart des biens existants ou l’usufruit de la totalité de ces biens ;
- en présence d’un ou de plusieurs enfants non issus des deux époux, le quart en
pleine propriété des biens existants (C. civ. nouv. art. 757).
A ces droits s’ajoute un droit d’habitation temporaire d’un an et d’ordre public sur le
logement occupé de façon effective par le conjoint survivant à l’époque du décès, ainsi
que sur le mobilier le garnissant. Lorsque ce logement appartenait aux deux époux ou
lorsqu’il dépend totalement de sa succession, le conjoint survivant dispose également
d’un droit d’habitation viager sur celui-ci, sauf volonté contraire du défunt (C. civ.
nouv. art. 763 et suiv.).
61
Sur le sort du conjoint survivant avant la réforme, V. plus généralement Michel GRIMALDI, Droit
Civil - Successions, précité, n° 116 et suiv. (les droits de succession du conjoint), et n° 304 et suiv. (la
quotité disponible entre époux).
62
Sur les nouveaux droits du conjoint survivant, V. Les droits successoraux ab intestat du conjoint
survivant : une clarification nécessaire : JCP N 2001, n°47, p. 1687; Nathalie LEVILLAIN, Les
nouveaux droits ab intestat du conjoint survivant, JCP N 2002, n° 8-9, p. 353; Michel MATHIEU, La
vocation légale du conjoint survivant en présence d’enfants ou de descendants, JCP N 2002 n° 11, p.
431.
13/28
7.7 Testaments
Le défunt a pu valablement tester en droit français s’il a respecté l’une des formes
suivantes :
7.7.2 Quel peut être le contenu d’un testament et le testateur a-t-il la libre
disposition de son patrimoine au regard notamment de la réserve
successorale ?
63
Ceci découle implicitement de C. civ. 969 prévoyant qu’un testament pourra être olographe, ou fait
par acte public ou dans la forme mystique exclusivement. V. Droit patrimonial de la Famille, précité,
n°2873 et suiv.
64
Il s’agit du cas où deux ou plusieurs personnes testeraient par et dans un seul et même acte, soit au
profit d’un tiers, soit à titre de disposition mutuelle.
65
C’est la loi n° 94-320 du 25 avril 1994 qui a ratifié en France la Convention de Washington du 26
octobre 1973 laquelle comporte, en annexe, une loi matérielle uniforme régissant la forme du testament
international. V. sur le point : Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 2913 et suiv. ; également : V.
Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Pratique Notariale, Défrénois 4ème éd. 2000, n° 398 et
399.
14/28
Les legs ne peuvent être consentis que dans la limite de la quotité disponible. S’ils
enfreignent les droits des réservataires, ceux-ci pourront en demander la réduction au
décès du testateur (C. civ. 920 et suiv.)
Ses pouvoirs sont plus ou moins étendus selon qu’il est investi de pouvoirs propres
(lorsqu’il a la saisine68) ou qu’il exerce seulement un contrôle sur la transmission
successorale (lorsqu’il ne l’a pas).
Le testateur peut s’il le souhaite étendre les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire, bien
qu’il ne puisse prolonger la durée de la saisine (un an et un jour à compter du décès :
C. civ. 1026). Ainsi peut-il autoriser l’exécuteur testamentaire à payer les dettes de la
succession ou à vendre (ou faire vendre) les immeubles successoraux. 69.
66
P. ex. une reconnaissance d’enfant naturel (dans un testament authentique) ou les modalités de
règlement des funérailles.
67
V. id. n° 3377 et suiv.
68
V. C. civ. nouv. art. 724 : « Les héritiers désignés par la loi sont saisis de plein droit des biens,
droits et actions du défunt… ».
69
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1743 et suiv.
70
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 408-1 et suiv.
15/28
En FRANCE, de tels contrats sont en principe illégaux, car ils tombent sous le coup de
la prohibition des pactes sur successions futures (C. civ. 1130 a2).71 A ce titre sont
donc proscrits :
- les renonciations relatives à des successions non ouvertes,
- les conventions portant atteinte à la liberté testamentaire,
- les pactes de famille contenant une stipulation sur succession non ouverte,
- les ventes ou promesses de vente dont l’effectivité est liée au décès,
- les clauses de réversibilité d’usufruit, 72
- les clauses organisant la dévolution successorale future d’un droit issu d’un
contrat 73
- les contrats ayant pour effet d’alourdir les obligations de la succession future
par rapport au patrimoine actuel. 74
Des exceptions viennent tempérer ce principe 75 ; elles trouvent leur légitimité soit
dans la loi elle-même, soit dans la jurisprudence :
La loi a validé ce pacte qui organise un partage anticipé et définitif de tout ou partie de
la succession. De fait, malgré leur imputation sur la réserve des copartagés, les parts
ne sont pas rapportables : il s’agit bien d’une dévolution contractuelle de la
succession, avant son ouverture.
Cette consécration légale a été faite pour des raisons pratiques évidentes. La donation-
partage permet en effet d’organiser de manière consensuelle et rationnelle la
transmission de son patrimoine. A ce titre, on peut user de ce pacte autorisé pour
anticiper, aménager et neutraliser d’éventuelles conséquences civiles et fiscales
liées à la transmission de l’actif « off-shore ».
Concrètement, il s’agit, comme la donation, d’un acte solennel, qui doit donc être
dressé en la forme authentique.
71
V. la définition traditionnellement retenue en jurisprudence : « Le pacte sur succession future est
celui dont l’objet est d’attribuer, en dehors des cas limitativement prévus par la loi, un droit privatif
sur tout ou partie d’une succession non ouverte » : Cf Cass. Civ. 1ère, 10 janvier 1990, D. 1991, p.
372 note MAZERON. Plus généralement sur la question V. Michel GRIMALDI, Droit Civil -
Successions, précité, n° 339 et suiv.
72
à noter ici le libéralisme croissant de la jurisprudence : V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n°
1332 et suiv.
73
ex. en matière de bail, ou de rente viagère, id. n° 1336 et suiv.
74
ex. prêt dont le remboursement incomberait à la succession, id. n° 1340.
75
V. C. civ. nouv. art. 722, tel qu’issu de la loi du 3 décembre 2001 modernisant le droit des
successions, sus-visée : « Les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des
droits sur tout ou partie d’une succession non encore ouverte ou d’un bien en dépendant ne produisent
effet que dans les cas où elles sont autorisées par la loi ».
16/28
Certes, aux termes d’une loi du 5 janvier 1988, le législateur a permis d’inclure des
tiers parmi les bénéficiaires, mais uniquement lorsque le partage comprend une
entreprise individuelle (ceci exclut donc les entreprises exploitées en la forme
sociale). En ce cas, le tiers doit être alloti de tout ou partie de l’entreprise, ou plus
exactement, de tout ou partie des biens corporels ou incorporels affectés à son
exploitation. Il ne peut recevoir aucun autre bien.
C’est la clause du contrat de mariage par laquelle le survivant des époux pourra s’il le
souhaite devenir propriétaire au décès de son conjoint, moyennant indemnité, de
l’entreprise commerciale, de l’exploitation agricole ou du local d’habitation qui
constituait un bien personnel à celui-ci. 77
3 Les clauses du contrat de société relatives à l’attribution mortis causa des droits
sociaux
Il s’agit des dispositions figurant dans les statuts concernant le sort de la société ou
des parts sociales en cas de décès de l’un des associés. L’on peut ainsi aménager :
NB. Ces clauses peuvent donc être utilisées pour planifier utilement la dévolution
et la transmission de tout actif délocalisé lorsque celui-ci est détenu sous une
forme sociale.
76
V. plus généralement sur ce point, Droit Patrimonial de la Famille, précité, n°4200 et suiv.
77
V. supra n° 2.2
78
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1356 et suiv.
17/28
La loi prévoit qu’il est possible de déroger dans une donation aux règles fixant les
modalités du rapport (C. civ. 858 et 860).79 Il est ainsi possible de prévoir que le
patrimoine délocalisé donné à l’un des présomptifs héritiers ne sera rapporté par lui à
la succession de son auteur que pour une valeur forfaitaire pré définie dans la
donation. La donation peut également être consentie avec dispense de rapport : elle
est alors considérée comme préciputaire. En ce cas, en l’absence d’héritier
réservataire, le gratifié cumule la libéralité avec sa vocation successorale ab intestat.
En présence de réservataire, l’héritier gratifié pourra conserver sa libéralité jusqu’à
concurrence de la quotité disponible (C. civ. 844).
Ce sont des dispositions par lesquelles l’auteur d’une libéralité grève le gratifié de
l’obligation de conserver toute sa vie les biens remis, pour les transmettre en mourant
à une seconde personne déjà appelée. Deux types de pactes fidéicommissaires ont été
autorisés par la loi (C. civ. 1048 et suiv.), mais les hypothèses d’application restent
marginales :
- les parents peuvent grever au profit de leurs petits-enfants nés ou à naître la
gratification faite à leurs enfants,
- le testateur, s’il meurt sans enfant, peut également grever la gratification
consentie à ses frères et sœurs, au profit des enfants nés et à naître de ces
derniers. 80
L’institution contractuelle est une donation ayant pour objet tout ou partie des biens
que le donateur laissera à son décès; c’est la raison pour laquelle on l’appelle
également « donation de biens à venir ».81 Le législateur a validé l’institution
contractuelle, là encore pour des raisons pratiques, lorsqu’elle est stipulée dans un
contrat de mariage, en faveur d’un époux ou des deux (C. civ. 1081 et suiv. C.civ.
1093)
De même la jurisprudence valide la donation de biens à venir entre époux faite durant
le mariage sous forme testamentaire, en raison de sa révocabilité. Il s’agit dans la
plupart des cas de la « donation au dernier vivant », encore communément
dénommée « donation entre époux », par laquelle un époux consent à l’autre, par
testament, une donation sur la totalité de ses biens à venir, dans les limites de la
quotité disponible. Avant l’entrée en vigueur de la réforme du 3 décembre 2001, cette
79
Le rapport des libéralités est une institution dont la finalité est d’assurer l’égalité entre les héritiers ab
intestat, en ce qu’il oblige un héritier à restituer à la succession aux fins de reconstitution de la masse
héréditaire et de partage, à proportion des droits de chacun des héritiers, toutes les libéralités qu’il a
reçues du défunt en avance sur sa part successorale. Le rapport est dû entre co-héritiers pour les biens
reçus du défunt par donation simple (et non par donation-partage). V. plus généralement, Droit
Patrimonial de la Famille, précité, n° 2318 et suiv.
80
V. sur ce point : Droit patrimonial de la Famille, n° 3800 et suiv.
81
V. id. n° 1369 et suiv.
18/28
Une convention d’indivision peut, comme le pacte social, comprendre une clause
ouvrant au profit des indivisaires survivants une faculté d’acquisition à titre onéreux
de la part d’un indivisaire prémourant. L’attribution peut être également prévue au
profit du conjoint de l’indivisaire prédécédé, ou de l’un des ses héritiers désigné. Là
encore, en raison de leur utilité pratique, le législateur a autorisé ces clauses depuis
1976. 83
8 La clause d’accroissement
C’est la jurisprudence qui a validé cette clause dans certaines circonstances. Lors de
l’achat en commun d’un bien immobilier, les co-acquéreurs peuvent prévoir que le
survivant d’entre eux sera réputé propriétaire pour le tout. L’on parle alors de « pacte
tontinier » ou encore de « tontine ». Ainsi cette clause revêt une certaine utilité en cas
de co-acquisition par des concubins ou des époux séparés de biens. Elle permet en
effet au survivant de rester dans les lieux à titre de propriétaire, sans rien devoir à la
succession du prémourant. 84
En principe seules les libéralités consenties aux termes des pactes successoraux
autorisés seront limitées à la quotité disponible. Si elles enfreignent les droits des
réservataires, ceux-ci pourront en demander la réduction au décès du disposant (C.
civ. 920 et suiv. C. civ. 1077-2). 85
Là encore, les dispositions doivent respecter les droits des éventuels réservataires sous
peine de réduction (C. civ. 1080).
82
V. plus généralement sur ce point les travaux du 84ème Congrès des notaires de France, La Baule,
1988, p. 74, n° 83 et suiv.
83
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1382
84
V. id. n° 1385 et 1386.
85
Ne seraient donc pas concernées, entre autres, les clauses prévoyant le rachat de droits sociaux par
les associés survivants; de même n’y sont pas soumises la clause commerciale ou la clause
d’accroissement. En revanche, la donation-partage est soumise à l’action en réduction prévue
spécifiquement par C. civ. 1077-2. Sur l’action en réduction, cf infra § 4.1.2
86
Comme tous les testaments, le partage testamentaire peut revêtir la forme authentique, olographe,
mystique ou international ; il doit respecter la prohibition des testaments conjonctifs.
19/28
La possibilité pour le testateur d’inclure des tiers dans son partage testamentaire
découle de l’application faite par analogie de la loi du 5 janvier 1988, précitée, ayant
ouvert la donation-partage à d’autres bénéficiaires que des descendants lorsque le
partage d’ascendant comprend une entreprise individuelle. 88
87
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 4200 et suiv.
88
id. n° 4225 et suiv. Sur la possibilité de faire jouer un droit d’attribution préférentielle sur
l’entreprise familiale au moment du partage lui-même, V. C. civ. 832 et suiv.
89
V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 602 à 604.
90
V. Mariel REVILLARD, précitée, n°414 et suiv.
20/28
Quatre éléments sont ici déterminants pour résoudre une situation successorale
comportant un élément d’extranéité (qui est le plus souvent la nationalité étrangère du
défunt) :
- le lieu d’ouverture de la succession (soit : le domicile du défunt, C. civ. 110)
- la nationalité des successibles,
- la nature des biens,
- et la localisation de ces biens. 91
- que la succession « immobilière » est régie par la loi de situation des immeubles
(c’est la lex rei sitae),
- alors que la succession « mobilière » est régie par la loi du domicile du défunt
(c’est l’application de la règle mobilia sequuntur personam). 92
La professio juris n’est pas admise en droit français.94 Le domaine accordé à la loi
d’autonomie en matière successorale reste extrêmement limité. 95
91
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n°1421.
92
id. n°1417.
93
V. Mariel REVILLARD, Droit International Privé et Pratique Notariale, Défrénois 4ème éd. 2000, n°
385.
21/28
Cependant, la répartition d’un patrimoine dans différents pays pose des problèmes
particuliers que l’on peut et doit anticiper.
Les limites posées étant bien entendu celle de la fraude à la loi successorale. Ainsi la
protection des réservataires sera malgré tout assurée si le défunt avait sciemment et
délibérément organisé sa succession dans le but exclusif de spolier ces héritiers de leur
réserve.97
8.3 Qu’en est-il lorsque le défunt et ses héritiers sont domiciliés dans
différents pays ?
Cette dispersion n’aura pas d’incidence au regard des règles de conflits applicables. En
revanche, il n’en sera pas de même lorsque les héritiers sont de nationalité différente.
En effet, s’il y a plusieurs héritiers dont l’un au moins est français, une loi de 1819
prévoit que le ou les héritiers français prélèveront sur les biens situés en France une
portion égale à la valeur des biens situés en pays étrangers dont ils seraient exclus,
quelle que soit la cause de cette exclusion. C’est ce qu’on appelle le « droit de
prélèvement ». 98
8.4 Existe-t-il des limitations d’ordre public ? Dans quelle limite le droit
étranger, les testaments ou pactes successoraux étrangers ou
d’autres formes de planification successorale étrangères sont
reconnus par le droit français ?
Il est constant que la loi successorale étrangère normalement compétente sera écartée
pour contrariété à l’ordre public international. Les tribunaux français pourront ainsi
refuser de tenir compte d’un privilège d’aînesse ou de masculinité reconnu par une loi
étrangère.
94
C’est à dire la possibilité pour le défunt de désigner la loi applicable à sa succession. A noter toutefois
que la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions internationales
adopte le principe de la professio juris, le testateur ayant la possibilité de choisir la loi de la nationalité
ou de sa résidence habituelle pour régir sa succession. Cette convention ouverte à la signature le 1er août
1989 a été signée par la Suisse, l’Argentine, les Pays-Bas et le Luxembourg. A ce jour, elle n’a pas été
ratifiée en FRANCE. V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 371 et suiv.
95
V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 392.
96
id. n° 475 et suiv.
97
V. Cass. Civ. 1ère, 20 mars 1985, JCP N 1987, II, 178, note F. BOULANGER : affaire CARON.
98
V. sur ce point : V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 364 ; Droit Patrimonial de la Famille,
précité, n° 1418 et suiv.; Jérôme CASEY, « La protection de la réserve héréditaire dans les
successions internationales », Revue Juridique Personnes et Famille, n° 2, février 2001, p. 6.
22/28
Les avantages matrimoniaux sont réputés constituer des conventions de mariage qui
échappent en principe, juridiquement, au statut des libéralités. Toutefois, lorsque le
conjoint survivant avantagé est en présence d’un enfant d’un précédent mariage, ce
dernier peut exercer l’action en retranchement qui lui permet de faire requalifier en
libéralités préciputaires les avantages matrimoniaux litigieux. Ceux-ci devront alors
être compris dans la masse de calcul de la quotité disponible, et deviendront donc
susceptibles de réduction afin que le demandeur soit rempli de ses droits réservataires.
102
99
V. Mariel REVILLARD, précitée, n° 363.
100
V . Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1308 et 1309.
101
V. Michel GRIMALDI, Droit Civil - Successions, précité, n° 278 et suiv. « Les limites au pouvoir de la
volonté : l’ordre public successoral » .
102
cf article l527 du Code Civil.
23/28
Parallèlement, le rapport des libéralités est une institution dont la finalité est
simplement d’assurer l’égalité entre les héritiers ab intestat. A ce titre, il oblige un
héritier à restituer à la succession, selon les cas en nature ou en valeur, aux fins de
reconstitution de la masse héréditaire puis de partage, et à proportion des droits de
chacun des héritiers, toutes les libéralités qu’il a reçues du défunt en avance sur sa
part successorale. Le rapport est dû entre co-héritiers pour les biens reçus du défunt
par donation simple (et non par donation-partage). 104
Alors que les règles gouvernant le rapport successoral sont supplétives, celles régissant
la réduction, en ce qu’elles sont destinées à assurer l’intangibilité de la réserve
héréditaire, expression de l’ordre public successoral, sont au contraire impératives.105
Toutefois, la réduction ne joue pas automatiquement. Elle doit être demandée par les
héritiers réservataires, par leur héritiers ou ayants cause.
L’article 887 du Code Civil prévoit que le partage successoral peut être rescindé si
« l’un des co-héritiers établit, à son préjudice, une lésion de plus du quart. » Il s’agit
en fait d’une action en nullité du partage .
Elle ne vise cependant pas le cas d’une simple omission d’un bien dans l’actif partagé,
laquelle donne lieu alors à un supplément à l’acte. Il s’agit en l’espèce d’une lésion
provenant essentiellement d’une erreur dans l’établissement de l’actif net partageable,
ou encore d’une mauvaise évalutation de celui-ci. 107
103
Cf art. 920 à 930 du Code civil
104
Le rapport est régi par les articles 843 et suiv. du Code Civil ; v. plus généralement sur ce point, Droit
Patrimonial de la Famille, précité, n° 2318 et suiv.
105
V. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 2363 et suiv .
106
V. FLOUR et SOULEAU cités par Michel GRIMALDI, id. n° 519 et suiv.
107
Cass. 1ère civ. 18 déc. 1990, JCP 91, IV, 69.
24/28
108
V. Michel GRIMALDI, id. n° 825.
109
V. Michel GRIMALDI, id. n° 943.
110
Ceci par applicaton de l’article 110 du Code Civil.
111
Cf art. 792 du Code civil. Plus généralement, v. Droit Patrimonial de la Famille, précité, n° 1668 et suiv.
25/28
- D’autre part, la loi le prive de ses droits dans les objets recelés, de sorte que ses
cohéritiers non seulement feront valoir les leurs, mais se les partageront sans lui. 112
Cette double sanction est constitutive d’une peine privée, ce qui est rare en droit civil.
113
Le recel suppose que soit prouvée la réunion d’un élément matériel (ex. l’enlèvement
de biens héréditaires, ou leur rétention silencieuse) et d’un élément intentionnel
(l’intention frauduleuse, c'est-à-dire la volonté de déséquilibrer le partage à son profit
ou la volonté de frauder les droits des créanciers successoraux). En l’espèce, c’est la
prescription de droit commun de trente ans qui sera applicable.
9.4 Quid de la portée des mesures judiciaires françaises sur les actifs
délocalisés?
Les banques ou établissements financiers n’ont pas, sauf à l’égard du fisc, d’obligation
d’informer du décès de leur client. L’article 806 du Code Général des Impôts impose
aux banques ou établissements finaciers d’adresser au fisc la liste des titres, sommes
ou valeurs qu’ils détiennent pour le compte de leur client décédé.
Le problème pour la banque est plutôt d’être informée du décès de son client. Ce qui
pose le problème du devenir des avoirs sans maître. Selon l’article 2 de la loi n° 77-4
112
V. Michel GRIMALDI, id. n° 471 et suiv.
113
une autre « peine privée » en matière civile, et plus particulièrement en droit successoral, est « l’indignité »
qui est une déchéance, c'est-à-dire une destitution du droit de succéder qu’encourt l’héritier qui s’est mal conduit
(= qui s’est conduit de manière « indigne ») envers le de cujus.
114
Cf article 275 a 2 du Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC).
26/28
Le plus souvent, elle sera informée du décès de son client par le Notaire chargé de la
succession et devra coopérer avec lui.
Pour connaître tous les comptes détenus par le défunt, le Notaire chargé de la
succession peut interroger la fédération française des banques qui lui fournira la liste
des comptes bancaires de la personne décédée. Cet organisme ne fournit pas ces
renseignements aux avocats.
Le banquier a de par ses fonctions accès à des informations sur ses clients, il est
astreint au secret professionnel comme l’avocat, le médecin. Cette obligation figure à
l’article 57 de loi bancaire, et toute révélation d’information à caractère secret
constitue un délit pénal prévu et réprimé par l’article 226-13 du Code Pénal. La peine
encourue est un an d’emprisonnement et 15.000 Euros d’amende.
Du vivant du titulaire du compte, celui-ci détient un droit exclusif et personnel sur son
compte et, sauf accord de sa part ou obligation de la loi, il ne peut être transmis aucune
information au conjoint ou à un membre de la famille de son client.
Lorsque le titulaire du compte est décédé, les ayants droit perpétuent la personne du
client et devraient pouvoir être informés des opérations bancaires effectuées par leur
auteur.
Il est admis que l’obligation de discrétion du banquier peut se prolonger même après la
clôture du compte et qu’il pourrait refuser de communiquer certains renseignements.
De plus, ce sont les héritiers ab intestat (sans testament) et les légataires universels
(ceux qui recueillent l’intégralité de la succession) qui sont admis à partager le secret
bancaire, contrairement aux légataires à titre universel (legs d’une quote part de la
succession) et à titre particulier (legs d’un ou plusieurs biens).115
115
V. F BOUSCARD Les obligations d’information et de conseil du banquier p. 178 Presse
Universitaire d’Aix Marseille 2002.
27/28
En ce qui concerne l’accès aux comptes bancaires, celui-ci est protégé par le secret
professionnel. Le particulier ne peut avoir accès directement à des renseignements
bancaires précis sur autrui même s’il s’agit d’un membre de sa famille.
Pour les immeubles, le service du cadastre établit et conserve des documents relatifs à
la propriété des biens immobiliers. Les informations relatives aux immeubles peuvent
être obtenues par des tiers auprès du bureau des hypothèques dont dépend l’immeuble.
Pour que la recherche aboutisse, il faut donc que l’intéressé connaisse l’adresse du
bien concerné.
En matière de droit des sociétés, divers renseignements peuvent être obtenus au Greffe
du Tribunal de Commerce du lieu d’immatriculation de la société (statuts, bilans, états
des inscriptions de privilèges, nantissements…).
10.4 Existe-t-il des moyens pour éviter que des biens mobiliers ou
immobiliers ne soient enregistrés et de ce fait faciles à retrouver ?
Les immeubles étant inscrits sur les fichiers départementaux des cadastres, des
renseignements peuvent être obtenus par des tiers auprès du bureau des hypothèques
dont dépend l’immeuble. Pour tenter de préserver son anonymat, le propriétaire
foncier peut constituer une société civile immobilière (SCI), néanmoins, en application
de l’article 44 de la loi NRE (sur les Nouvelles Régulations Economiques) du 15 mai
2001, toutes les SCI doivent être obligatoirement immatriculées au registre du
commerce et des sociétés.
L’article 2003 du Code Civil dispose que le mandat prend fin par la mort naturelle,
soit du mandant soit du mandataire. Il avait été admis que la règle édictée par l’article
2003 du Code Civil ne serait pas d’ordre public et que la survie des pouvoirs du
mandataire au décès du mandant pourrait résulter soit de la volonté exprimée par ce
dernier, soit de l’objet du mandat, soit du but pour lequel il a été donné.
Mais ces règles propres au mandat ne pouvaient résister au droit des successions. En
effet, les règles de la dévolution sucessorale entraînent qu’au jour du décès, les biens
du mandant sont transmis aux héritiers.
28/28
Le problème qui peut se poser est que le mandataire ignore la mort du mandant, dans
ce cas l’article 2008 du Code Civil a vocation à s’appliquer, rendant valide l’acte fait
dans l’ignorance du décès. Néanmoins, c’est au mandataire de rapporter la preuve
qu’il ignorait le décès.117
11. CONCLUSION
116
Cass 1ère civ. 23 janvier 1980 Bull civ I n° 36 ; Cass 1ère civ 28 juin 1988 D 1989 P 181.
117
Cass soc 22 juin 1978 Bull civ V n° 511