INDICE

1. CONCEPTO ........................................................................................................................ 3
1.1. Según Teorías ........................................................................................................... 3
1.1.1. Teoría causalista .............................................................................................. 3
1.1.2. Teoría finalista................................................................................................... 3
1.1.3. Teoría funcionalista ......................................................................................... 3
1.2. Según autores ........................................................................................................... 4
2. Antijuridicidad e Injusto ................................................................................................ 5
3. Antijuricidad Formal y Material..................................................................................... 6
3.1. Formal ......................................................................................................................... 6
3.2. Material ........................................................................................................................ 7
4. Antijuridicidad de Lesión y Antijuridicidad de Peligro .......................................... 8
4.1. Lesión del bien jurídico .......................................................................................... 8
4.2. Puesta en peligro del bien jurídico ...................................................................... 9
5. Lo Objetivo y lo Subjetivo de la Antijuridicidad..................................................... 10
5.1. Objetivo de la Antijuridicidad.............................................................................. 10
5.2. Subjetivo de la Antijuridicidad............................................................................ 10
6. Causas de justificación ................................................................................................ 10
6.1. Fundamento de las causas de justificación.................................................... 11
6.2. Causas de justificación en particular ............................................................... 14
6.2.2. Legítima defensa ............................................................................................ 14
6.2.3. Estado de Necesidad Justificante ............................................................. 19
6.2.4. Obrar por disposición de la ley en cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ................................................... 21
6.2.5. Obediencia Jerárquica .................................................................................. 24
6.3. Error en las causas de justificación .................................................................. 25
REFERENCIA ........................................................................................................................... 27
 ANTIJURIDICIDAD

1. CONCEPTO

1.1. Según Teorías

1.1.1. Teoría causalista

Según esta teoría la antijuridicidad “(…) es la oposición a las

leyes reconocidas por el Estado. Al realizarse una acción
adecuada al tipo, se tendrá como antijurídica, en tanto no se
pruebe la existencia de una causa de justificación - legítima
defensa, estado de necesidad, practicar un acto permitido
por la ley, proceder en cumplimiento de deberes de función
o de profesión y obrar por disposición de la ley- .”1

1.1.2. Teoría finalista

“Se debe presentar la antijuridicidad formal -ver si la acción

va en contra en contra del ordenamiento jurídico- y material
-la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido-. No
se debe presentar ninguna causa de justificación -legítima
defensa, estado de necesidad justificante, obrar en ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo, obediencia
jerárquica”2

1.1.3. Teoría funcionalista

“La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida. Por

regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el
legislador solo incorporara una acción a un tipo cuando la
misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio
puede ser contradicho, ya que una conducta típica no es

1
BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Miguel (2008). “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Edit.
Eddili. Edición cuarta. Lima - Perú. Pág. 135.
2
Ibíd. Pág. 136.

3
 antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de
justificación.”3

1.2. Según autores

Villa Stein (2014) refiere que, “Es antijurídica una conducta típica no
justificada por el orden jurídico.”4 Asimismo, Bacigalupo citado por
Villa Stein (2014) sostiene que, “una acción típica, por tanto será
también antijurídica sino interviene en favor del autor una causa o
fundamento de justificación.”5

Del mismo modo, Villa Stein siguiendo el razonamiento de Hirsch,

sostiene que, “El vocablo antijuricidad significa contrariedad al
derecho en su conjunto, y es que el elemento del delito antijuricidad
no trata de determinar si un comportamiento típico es merecedor de
pena, sino que lo que interesa en este punto del examen sistemático
si es que estuvo de acuerdo con el conjunto del ordenamiento jurídico
o no.”6

En esta misma línea de ideas, Muñoz Conde (1999) afirma que, “El
término antijuridicidad expresa la contradicción entre la acción
realizada y las exigencias del ordenamiento jurídica.”7 Asimismo, “El
derecho penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por
medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos antijurídicos,
generalmente los más graves, conminándolos con una pena.
Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de
que ese hecho también es antijurídico (función indiciaria de la
tipicidad); pero esta presunción puede ser desvirtuada por la
concurrencia de una causa de justificación excluyente de la

3
CLAUS, Roxin (1997). “Derecho Penal. Parte General. Tomo I”. Edit. Thomson Civitas. Traducción de
la segunda edición alemana. Madrid - España. Pág. 195.
4
VILLA STEIN, Javier (2014). “Derecho Penal. Parte General.” Edit. Ara editores. Lima - Perú. Pág.
404.
5
Ibíd. Pág. 404.
6
Ibíd. Pág. 404.
7
MUÑOZ CONDE, Francisco (1999). “Teoría General del Delito”. Edit. Temis. Reimpresión de la
segunda edición. Bogotá - Colombia. Pág. 65.

4
 antijuridicidad. Si no concurre ninguna de las causas, se afirma la
antijuridicidad y el siguiente paso es, entonces, la constatación de la
culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico.”8

Del mismo modo, Peña Cabrera expresa “Efectivamente, la

constatación de la realización de un hecho típico da pábulo a pensar
que el hecho es también antijurídico (carácter indiciaria de la
tipicidad), sin embargo, tal sospecha puede ser desvirtuada ante la
presencia de una causa de justificación, eliminando, por consiguiente,
la antijuridicidad. Contrario sensu, la no concurrencia de causas de
justificación alguna, hace que la antijuridicidad queda plenamente
confirmada.”9

Asimismo, Gunther, J. citado por Roxin afirma. “Una conducta típica

es antijurídica si no hay una causa de justificación (legítima defensa,
estado de necesidad, o derecho de corrección paterno) que excluya
la antijuricidad. En vez de causas de justificación también se puede
hablar de ´causas de exclusión del injusto´, en lo que no hay diferencia
de significados. Concretamente, la admisión de una causa de
justificación no implica afirmar que la conducta justificada deba
valorarse positivamente.”10

2. Antijuridicidad e Injusto

Al respecto Claus Roxin menciona “Los conceptos sistemáticos penales

de la antijuridicidad y del injusto se distinguen que la antijuridicidad
designa una propiedad de la acción típica a saber, su contradicción contra
las prohibiciones y mandatos del derecho penal, mientras por injusto se
entiende la propia acción típica y antijurídica, o sea el objeto de valoración
de la antijuridicidad junto con su predicado de valor”11

8
MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit. Pág. 65.
9
PEÑA CABRERA, Raúl (1995). “Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general”.
Edit. Grijley. Primera edición. Brasil. Pág. 358.
10
CLAUS, Roxin. Op. cit. Pág. 557.
11
Ibíd. Pág. 557-558.

5
 Así mismo Muñoz Conde nos expresa que “En la dogmática jurídico-penal
se emplea tanto el término antijuridicidad como el de injusto como
equivalentes. Sin embargo ambos términos deben diferenciarse. La
antijuridicidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica
una acción para denotar que es contraria al ordenamiento jurídico. El o lo
injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma
calificada ya como antijurídica; lo injusto es por lo tanto, la conducta
antijurídica misma.”12

3. Antijuricidad Formal y Material

3.1. Formal

La antijuricidad formal según CLAUS ROXIN es “una acción

antijurídica (…) en la medida en que proviene una prohibición o un
mandato legal”13.

Para BRAMONT ARIAS, Luis Miguel “Es la contrariedad al derecho

presentada por un comportamiento consistente en la no observancia
de la prohibición o el mandato contenidos en la norma. Es decir, la
contradicción entre el comportamiento, acción u omisión realizada por
el sujeto activo y el ordenamiento jurídico”14. Asimismo BRAMONT
ARIAS citando a el profesor HURTADO POZO define a la Antijuricidad
formal como: “(…) la oposición del acto a la norma prohibitiva o
perceptiva, que se encuentra implícita en toda regla jurídica penal (por
ejemplo, “no matar” con relación al art 106° del Código Penal)” 15. Así
también cita al profesor LUNZON PEÑA define “En sentido formal la
antijuricidad es una relación entre la acción la conducta y el Derecho,
concretamente la contrariedad a Derecho de la conducta. La acción
es antijurídica si es contraria a las normas jurídicas y por tanto es
prohibida y desvalorada por las mismas. A de comprobarse de la

12
MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit. Pág. 66
13
ROXIN, Claus. Op. cit. Pág. 559.
14
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. “Manual del Derecho Penal – Parte General”. Editorial
EDDILI. Tercera edición. 2005. Lima – Perú. Pág. 265 – 266.
15
Ibíd. Pág. 265-266.

6
 conducta que realiza el tipo en sentido estricto o indiciario no está
cubierta por ninguna causa de justificación para que no sea permitida,
sino prohibida o antijurídica.”16

Por su parte VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe concordando con

los autores anteriores señala que “es la relación de contradicción
entre la conducta y el ordenamiento jurídico, es decir, la oposición del
mandato normativo desobedeciendo el deber de actuar o de
abstención que se establece mediante las normas jurídicas”17.

3.2. Material

Por su parte la antijuricidad material debe ser entendida como lo

explica el profesor Von Liszt “El acto contrario al derecho es un ataque
a los intereses vitales de los particulares o de la colectividad
protegidos de las normas jurídicas; por consiguiente una lesión o
riesgo de un bien jurídico. Pero esta regla debe ser interpretada
restrictivamente. (…) que la lesión o riesgo del bien jurídico solo será
materialmente contraria a derecho cuando este es contradicción con
los fines del orden jurídico que regula la vida común; esta lesión o
riesgo será materialmente legítima, a pesar de ir dirigida contra los
intereses jurídicamente protegidos, en el caso y en la medida que
corresponda a esos fines del orden jurídico, y, por consiguiente, a la
misma convivencia humana”18.

Por otro lado VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe explica que la

antijuricidad material se “concibe como la ofensa socialmente nociva
que la norma busca proteger. Esta afectación al bien jurídico puede
ser una lesión o una puesta en peligro”, el mismo autor citando a
ROXIN señala que “la antijuricidad material tiene importancia
practica”19.

16
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel (2005). Op. cit. Pág. 265-266.
17
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal – Parte General”. Editorial Grijley. Primera
Edición. 2006. Lima – Perú. Pág. 529.
18
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel (2008). Op Cit. Pág. 266 - 267.
19
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op Cit. Pág. 529.

7
 Asimismo sostiene CLAUS ROXIN sostiene que “la importancia de la
práctica de la antijuricidad es triple: permite realizar graduaciones del
injusto y aprovecharlas dogmáticamente, proporciona medios
auxiliares de interpretación para la teoría del tipo y del error y para
solucionar otros problemas dogmáticos y hace posible formular los
principios en los que se basan las causas de exclusión del injusto y
determinar su alcance”20.

Asimismo el profesor MUÑOZ CONDE, señala que “para poder

calificar una acción antijurídica se debe tomar tanto el ámbito material
como formal. (…) Una contradicción puramente formal entre la acción
y la norma no puede ser calificada como antijurídica como tampoco
puede ser calificada como tal la lesión de un bien que no esté
protegido jurídicamente. La esencia de la antijuricidad es, por
consiguiente la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que
se infringe con la realización de la acción.”21

4. Antijuridicidad de Lesión y Antijuridicidad de Peligro

Bramont Arias Sostiene que “De acuerdo a nuestro Código Penal, en su

artículo IV del Título Preliminar Principio de lesividad, solo existe
responsabilidad penal cuando se lesiona o pone en peligro algún bien
jurídico.”22 Asimismo, el citado autor realiza la siguiente clasificación:

4.1. Lesión del bien jurídico

La lesión se da cuando hay un daño real al objeto material, existen

casos en los que esto de difícil aplicación, Ejem: en la injuria. Pero,
debemos entender que la lesión de un bien jurídico es un concepto
normativo, con lo cual la lesión no solo es destrucción o daño del
objeto material, sino que también atacar a los bienes jurídicos de tipo
ideal, los cuales no tienen un sustrato material por ejemplo el honor.

20
ROXIN, Claus. . Op Cit. Pág. 558.
21
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel (2008). Op Cit. Pág. 267 - 268.
22
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel (2005). Op. cit. Pág. 268

8
 4.2. Puesta en peligro del bien jurídico

Aquí se debe dar un juicio de probabilidad, se deben examinar dos

elementos:

 Análisis de la situación real –concreta-.

 Las reglas de experiencia –si con la acción u omisión del sujeto

era probable que se pongan en peligro del bien jurídico

La ofensa al bien jurídico, que constituye la esencia de juicio de

antijuridicidad, puede consistir en una lesión o en una puesta en
peligro de dicho bien jurídico.

Para Muñoz Conde “La lesión del bien jurídico es un concepto

normativo. Por tal no solo debe entenderse la destrucción o daño de
un objeto material, sino también las ofensas a bienes jurídicos de tipo
ideal que no tiene un sustrato materia. El peligro es un concepto
también normativo en la medida en que descanse en un juicio de
probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado con el
comportamiento realizado, aunque después esa lesión hecho no se
produzca.”23

Respecto al mismo tema Javier Villa Stein señala que “Lesión y

peligro son conceptos normativos. En el primer caso comprende los
bienes tangibles (cosa), tanto como los intangibles (honor). En el
segundo supuesto el juicio de peligro descansa en un criterio
probabilístico de lesión afectiva.”24

23
MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit. Pág. 67.
24
VILLA STEIN, Javier. Op. cit. Pág. 406.

9
5. Lo Objetivo y lo Subjetivo de la Antijuridicidad

5.1. Objetivo de la Antijuridicidad

Según Fernández Carrasquilla quien es citado por Bramont- Arias

expresa que “La antijuridicidad es un juicio de valor, su verificabilidad
y controlabilidad dependen de que posea, en la medida en que ello
sea posible, un carácter empírico-objetivo, esto es, que sea por
naturaleza una apreciación o estimación contrastable y refutable.”25

5.2. Subjetivo de la Antijuridicidad

Jescheck quien es citado por Bramont-Arias “El sujeto debe haber

conocido la concurrencia de la situación justificante del hecho y haber
actuado en el ejercicio de la facultad que le confiere, o bien en
cumplimiento del deber que le impone.”26

6. Causas de justificación

VILLA STEIN citando a GUNTHER, J. afirma que “las causas de

justificación son los motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un
comportamiento en sí prohibido.”27

Así también BACIGALUPO citado por VILLA STEIN señala que “decir que
un comportamiento está justificado equivale afirmar que el autor de la
acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como
obro”28. Por ello, esta autor establece consecuencias, las cuales son:

 Frente al acto justificado no se admite legítima defensa.

 Verificada la causa de justificación carece de objeto el juicio de

culpabilidad.

25
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel (2008). Op. cit. Pág. 270.
26
Ibíd. Pág. 270.
27
VILLA STEIN, Javier. Op. cit. Pág. 409.
28
Ibíd. Pág. 409.

10
  El beneficio de una causa de justificación se hace extensivo a los
partícipes en aplicación del principio de accesoriedad limitada.

 La extralimitación del acto justificado haría del exceso una

antijuricidad, aunque nosotros planteamos por criterio de imputación
objetiva una causa de atipicidad.

Por ello, estaríamos hablando de “conductas adaptativas, aceptables

socialmente en vista de la situación de justificación en que ocurren y
conforme un particular estado social. La causa de justificación en el caso
específico desvirtúa el indicio de antijuricidad a que se había llegado con la
realización del tipo, convirtiendo el hecho típico en algo lícito y justo.”29

Para VILLAVICENCIO TERREROS, las causas de justificación son

“aquellas la antijuricidad convirtiendo un hecho típico en licito y conforme a
Derecho. Se admite que las causas de justificación no son un problema
específico del Derecho Penal sino del ordenamiento jurídico en general. (..)
En consecuencia, no solo están previstas en el Art. 20 del Código Penal
sino que pueden ser procedentes de cualquier parte de ordenamiento
jurídico, existiendo entre éstas y las normas típicas que solo se dan en el
Derecho Penal, una autentica relación complementaria.”30

6.1. Fundamento de las causas de justificación.

Existen dos criterios para fundamentar el sistema de causas de

justificación, las cuales son:

6.1.1. Teorías monistas de la justificación

Tiende a utilizar “criterios generales para todas las causas

de justificación rediciendo la fundamentación a un principio
único abstracto.”31 Según PEÑA CABRERA, Alonso
establece que “esta postura considera que todas las causas
de justificación responden a un idéntico fundamento rector,

29
VILLA STEIN, Javier. Op. cit. Pág. 409.
30
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. Pág. 531
31
Ibíd. Pág. 531.

11
 es decir, a un único basilar justificador.”32 Citando a
BACIGALUPO explica estas responden a la idea de más
utilidad que daño social.

Esta teoría afirma que para encontrar la estructura y

alcances de las causas de justificación en particular, solo
sirve un enfoque que destaque la variedad del contenido
material de cada una de las causas de justificación. Estos
conceptos generales no permiten una clara distinción entre
las causas de justificación, por lo que han sido
abandonados.

6.1.2. Teoría pluralista de la justificación

Esta teoría opera de manera diferente y señala que cada

causa de justificación tiene su propia fundamentación. En
este sentido, y considerando la esencia de lo ilícito como una
lesión de intereses, se acepta principios justificantes como:
ausencia de interés y principio de interés preponderante,
prevalencia del Derecho, principio de proporcionalidad.

Según VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe señala que las

“teorías pluralistas tratan de asignar un lugar autónomo en
el sistema de causas de justificación al consentimiento. La
elaboración de estos principios ordenadores de base social
perfila la antijuricidad material, pues la fundamentan en cada
caso de causa de justificación delimitando los bienes
jurídicos que son afectados”33 ya que están son directrices
interpretativas para concretar su contenido y permiten ver
tanto la estructura de las causas de justificación en particular
como su contexto.

32
PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso (2013). “Curso Elemental de Derecho Penal- Parte
General.” Edit. Legales ediciones. Cuarta edición. Lima - Perú. Pág. 329.
33
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. Pág. 531.

12
 Por otra parte, PEÑA CABRERA, Alonso Raúl señala que
son “aquellas posturas que deducen la naturaleza de lo ilícito
en una pluralidad de principios, que en realidad pretenden
explicar porque ciertas causas deben considerarse como
una acción justificante; entonces, pretenden explicar la
naturaleza de los preceptos permisivos a partir de una serie
de principios aglutinantes.”34

a. Principio de ausencia de interés

Según PENA CABRERA FREYRE, Alonso “el titular del

bien jurídico infringe voluntariamente sus deberes de
autoprotección y del orden jurídico (consentimiento).”35 Y
citando a autores como M. COBO DEL ROSAL y T.S.
VIVES ANTON son de la posición “que en el marco de
una concepción objetiva dela antijuricidad y de la
justificación, el único elemento que puede transmutar un
hecho típico en un hecho justificado, es la presencia de
un bien o interés que ha de prevalecer sobre el lesionado
o puesto en peligro.”36

La ausencia de interés parte del reconocimiento del

orden jurídico de las decisiones libres de ámbitos de
individualidad, en cuanto a la posibilidad de desarrollar
sus bienes conforme al libre albedrío, quiere decir esto,
que al estado no le corresponde intervenir en aquellos
ámbitos de lesividad que se producen en una actuación
libre del individuo, según la libertad que gobierna la
conducción del ser humano; no puede concebirse la
imagen de un estado paternalista, sino que los efectos
irradiantes de la relación Estado-ciudadano, importa la
proscripción de intervención estatal y, por consiguiente,

34
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Óp. Cit. Pág. 329.
35
Ibíd. Pág. 329.
36
Ibíd. Pág. 330.

13
 la imposibilidad de sancionar ese tipo de
comportamientos.

b. El interés preponderante

Esta postura manifiesta un conjunto de intereses

jurídicos, los cuales se resuelven mediante una
ponderación, en la cual se elige al valor jurídico
preponderante, según el valor de valores contenidos en
el texto ius fundamental.

BACIGALUPO citado por PEÑA CABRERA FREYRE,

Alonso señala que el interés preponderante se interpreta
de dos formas: en una evoca la salvación de un bien
jurídico preeminente (Estado de necesidad), y en otro,
pondera un interés que es independientemente del valor
de los bienes jurídicos (cumplimiento de un deber, oficio
o cargo).

La presencia de conflicto de interese es característico de

un orden jurídico que compagina una serie de valores,
de cuya jerarquía se establece la primacía de unos sobre
otros; de tal forma para garantizar la relación del valor
preponderante es necesario el sacrificio del interés de
menor valor, estos son los casos de estado de necesidad
justificante y de la legítima defensa.

6.2. Causas de justificación en particular

6.2.2. Legítima defensa

Villavicencio Terreros sostiene que la legitima defensa, “Es la

defensa necesaria ante una agresión ilegitima no provocada
suficientemente (artículo 20 numeral 3, Código Penal). La
legítima defensa puede presentarse sobre la persona o sus

14
 derechos (legítima defensa propia), la persona o derechos de
terceros (legitima de defensa impropia)”37

Del mismo modo, Bramont-Arias Torres refiere que, “Se

presenta cuando el sujeto ejecuta una acción típica
racionalmente necesaria para repeler o impedir una agresión
legitima ni provocada por él y dirigida contra su persona.”38

Asimismo, Soler citado por Peña Cabrera afirma que, “Es la

causa de exclusión de la ilicitud penal de más larga historia
jurídica, y la que expresa en forma clara la esencia misma de la
causa de justificación y, por ende, la exigencia que la conducta
delictiva sea fundamentalmente antijurídica. Es innegable que la
defensa legitima es una causa de justificación, por cuanto su
objeto coincide totalmente con el objeto del derecho, cual es la
protección de los bienes jurídicos.”39

En esa misma línea de ideas, Peña Cabrera Freyre sostiene que

la legitima defensa “(…) como la causa de justificación que
reviste a los ciudadanos, del derecho a repeler agresiones
ilegitimas, susceptibles de lesionar los bienes jurídicos
personalísimos, siempre y cuando estas agresiones sean reales,
inminentes y no provocadas por quien ejerce la acción defensa,
necesarias para fortalecer la vigencia efectiva del orden positivo
y el fin preventivo de las normas jurídicos-penales.”40

Además, Según Muñoz Conde41 para la configuración de la

legítima defensa deben concurrir tres requisitos, y son:

37
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. (2013). “Derecho General - Parte General”. Edit. Grijley.
Cuarta reimpresión. Lima - Perú. Pág. 534.
38
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel (2008). Op. cit. Pág. 274.
39
PEÑA CABRERA, Raúl (1995). Op. cit. Pág. 366.
40
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl (2013). Op. cit. Pág. 339.
41
MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit. Pág. 78.

15
a. Agresión ilegitima

Ahora bien, tanto la acción como la omisión deben ser

agresiones dolosas es decir, el ataque al bien jurídico debe
ser intencional; frente a lesiones o puestas en peligro
simplemente imprudentes no cabe legítima defensa, aunque
si estado de necesidad.

La jurisprudencia y algún sector doctrinal suelen interpretar

el término “agresión” en el sentido de “acometimiento”, acto
de fuerza. Sin embargo, la expresión también puede ser
entendida como acción de puesta en peligro de algún bien
jurídico, incluyendo, también, en ella la omisión cuando esta
suponga esa eventualidad.

La agresión ha de ser en todo caso “ilegitima”, es decir,

antijurídica, frente a quien actúa lícitamente, actúe, por
ejemplo en legítima defensa o ejerza legítimamente un
derecho, no cabe hablar de legítima defensa, ero esta
antijuridicidad no debe ser puramente formal, sino material;
es decir, debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes
jurídicos defendibles, que con la agresión estén en verdadero
riesgo inminente riesgo de ser lesionados.

La agresión ha de ser real; es decir, no basta que quien se

defienda crea que lo hace ante una agresión que solo existe
en su imaginación. La legítima defensa putativa frente a una
agresión que no existe realmente, solo puede dar lugar a una
causa de inculpabilidad si el error era invencible o a una
atenuación de la pena por vía de la eximente incompleta o
alguna otra circunstancia atenuante si el error era vencible.

La agresión ha de ser, además, actual. No cabe, pues,

apreciar legítima defensa, cuando la agresión ha cesado (por
ejemplo, el agresor huye). Matar, por tanto, al agresor cuando
este huye, disparándole por la espalda, es un exceso

16
 extensivo que impide apreciar la legítima defensa, por lo
menos en su forma de causa de justificación completa.

b. Necesidad racional del medio empleado para impedir o

repeler la agresión.

 La necesidad de defensa, que solo se da cuando es

contemporánea la agresión y que persiste mientras la
agresión dura, siempre que sea, además, la única vía
para repelerla o impedirla.

 La racionalidad del medio empleado que exige la

proporcionalidad, tanto en la especia como de la
medida, de los medios empleados para repeler a la
agresión. Es decir, la entidad de la defensa, una vez que
esta sea necesaria, es preciso que se adecue a la entidad
de la agresión, de lo contrario no habría justificación plena
y, todo lo más, vendrá en consideración la eximente
incompleta.

c. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

En principio, la interpretación estricta de este requisito
llevaría a la injusta conclusión de que cuando la agresión es
consecuencia de una previa provocación del que luego se
defiende ante ella, en ningún caso cabe apreciar legítima
defensa. Sin embargo, esta interpretación podrá conducir a
una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda
posibilidad de defenderse a quien ciertamente provocó la
agresión, pero no con la entidad que esta se produjo (el
sujeto, por ejemplo, empuja al contrario, pero este reacciona
violentamente atacándolo con un hacha).

Del mismo modo, Bramont-Arias Torres42 sostiene que existen

tres elementos objetivos de la legítima defensa, y son:

42
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Op. cit. Pág. 275 - 279.

17
 a. Agresión ilegitima

Según Berdugo Gómez de la Torre y otros citado por

Bramont-Arias Torres refieren que, “La agresión debe ser
actual, inminente, real, dolosa o culposa -algunos autores
solo aceptan la agresión dolosa- y basta con que ponga en
peligro el bien jurídico.”43

Por agresión se entiende cualquier ataque a bienes jurídicos

o derechos cuyo titular sea una persona (…) la agresión tiene
que suponer un peligro serio e inminente de lesión del bien
jurídico de que se trate. No basta con una lejana percepción
del peligro por parte de la víctima; el peligro debe ser real,
serio y grave (en el sentido de que pueda menoscabar el bien
jurídico).

b. Necesidad racional del medio empleado

La defensa debe ser necesaria y racional, es necesaria si era

la única forma con lo cual evitaría la lesión al bien jurídico; es
racional, si la acción del agredido es la menos dañosa de
cuantas estaban a su disposición para rechazar la agresión
en la situación concreta.

La necesidad debe ser racional, dependiendo de las

circunstancias del caso. No se debe buscar una proporción
matemática entre el ataque y la respuesta, sino que el medio
bajo las circunstancias que se daban era la más adecuada y
eficaz.

43
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. “Lecciones de Derecho Penal -Parte General”.
Segunda edición. Edit. Praxis. Barcelona. 1999. Pág. 205 citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Miguel. Op. cit. Pág. 275.

18
 c. Falta de provocación suficiente

El agredido no debe provocar la agresión. Se debe tener en

cuenta la naturaleza de la provocación.

De existir la provocación ésta debe ser adecuada, no se

aceptan las provocaciones insignificantes.

De acuerdo con Gómez Benítez citado por Bramont-Arias

Torres “El límite de la provocación suficiente esta en el
concepto de la agresión ilegitima, es decir, si la provocación
tiene la suficiente intensidad para ser considerada como una
agresión ilegitima el presunto agredido se convierte en
agresor frente al cual e provocado puede actuar en legítima
defensa (se invierte los papeles de agredido a agresor y de
provocado a victima)”.44

6.2.3. Estado de Necesidad Justificante

Bramont Arias sostiene que el estado de necesidad nos

coloca frente a una confrontación entre dos o más bienes
jurídicos de distinto valor en el cual la Ley aprueba el
sacrificio del bien jurídico de menor valor, se rige entonces
por una ponderación de bienes jurídicos.45

De la misma forma, Von Liszt sostiene que “El Estado de

necesidad es una situación de peligro actual de los intereses
protegidos por el derecho, en la cual no queda otro remedio
que la violación de los intereses de otro, jurídicamente
protegidos. El estado de necesidad es, por consiguiente, un
caso de colisión de intereses”46.

44
GOMEZ BENITEZ. “Teoría Jurídica del Delito-Derecho Penal-Parte General”. Edit. Civitas. Madrid.
España. 1988. Pág 360-365, citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Op. cit. Pág. 280.
45
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel (2008). Op. cit. Pág. 288.
46
Ibíd. Pág. 288.

19
 Javier Villa Stein refiere que “El estado de necesidad
justificante parte de la colisión de bienes jurídicos de distinto
valor, con lo que se diferencia del estado de necesidad
disculpante en que los bienes en conflicto tienen igual valor
y en consecuencia del derecho no justifica aunque disculpe
el sacrificio del bien”47.

Por otro lado sostiene Bramot Arias que el estado de

necesidad tiene una similitud con la legítima defensa, sin
embargo entre las diferencias que se puede establecer con
la legítima defensa podemos señalar.

 En el estado de necesidad se realiza una ponderación

de bienes jurídicos en conflicto, sacrificando el de menos
valor, lo cual no surge en la legitima defensa donde no
se exige que el bien jurídico que se lesiona sea de menor
valor que él se quiere salvar, pues, por un lado, los
bienes del agresor pierden en parte su valor al salir fuera
de la órbita jurídica de aquel, y por otro lado la defensa
no solo protege un bien particular del agredido sino al
orden jurídico mismo.

 La situación generadora de conflicto que lleva al estado

de necesidad no tiene por qué provenir en todo caso de
un tercero sino que puede provenir del desarrollo normal
de la vida o producto de fenómenos naturales, o incluso
del ataque de un animal, a diferencia de lo ocurre en la
legitima defensa en donde la situación de conflicto es
producida por la agresión ilegitima de un tercero.

Por otro lado Bramot Arias sostiene que “Es preciso

mencionar que, la situación de peligro no debe haber sido
provocada por el agente –ni culposa ni dolosamente- ; de ser
este el caso, la situación de peligro seria aparente, esto tiene

47
VILLA STEIN, Javier. Op. cit. Pág. 424

20
 relación directa con el principio de actio en liberae en
causae”48.

6.2.4. Obrar por disposición de la ley en cumplimiento de un

deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo

Peña Cabrera (1995), con respecto a este asunto refiere

que:

“En la ciencia del Derecho penal es unánime la opinión

de que las causas de justificación tienen como sustento
el principio de la unitariedad del ordenamiento jurídico,
pues el Derecho no puede prohibir y sancionar por un
lado lo que por otro lado exige (cumplimiento de un
deber) o permitir (ejercicio legítimo de un derecho, oficio
o cargo) (…) nos parece acertado que el legislador patrio
haya incidido en que las conductas típicas, realizadas en
cumplimento de un deber o en ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo son lícitas, sin que esto signifique
obviar la tipicidad del acto.”49

a) Obrar por disposición de la ley

Cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un

hecho previsto en un tipo penal o le confiere un derecho que
se lo permite, es evidente que no puede considerarse
prohibida ni, tanto, antijurídica la realización de aquel hecho.
Una clase especial de deber impuesto por el derecho que
puede dar lugar a esta situación es el deber de obedecer
determinadas órdenes.50

48
BRAMOT ARIAS, Luis Miguel. Op. cit. Pág. 288.
49
PEÑA CABRERA, Raúl (1995). Op. cit. Pág. 277-278
50
MIR PUIG, 1990 citado en PEÑA CABRERA, Raúl. Op. cit. Pág. 378

21
 Además, Gómez Benitez (1988) argumenta que “si el sujeto
actúa con ánimo de injuriar o calumnia, este faltará siempre
que el ánimo (no necesariamente exclusivo) del sujeto sea
el de cumplir con el deber legal que le afecte; sí, por el
contrario, el sujeto careciere del ánimo de cumplir con su
deber, habiéndolo puesto de manifiesto mediante
manifestaciones innecesarias para dicho cumplimiento, no
cabrá aplicarse la eximente-ni plena ni completa- por
ausencia del elemento subjetivo de la causa de justificación
el cual es de naturaleza esencial.”51

De otro modo, “Para que la conducta quede justificada, el

ejercicio del derecho debe ser legítimo, esta afirmación
afirma una tautología que, no obstante, es necesario. Quien
actúa en ejercicio de un derecho en la forma que la ley
autoriza, no comete acción antijurídica alguna, aun cuando
su comportamiento lesiona o pone en peligro otros intereses
humanos que el derecho protege. El legislador quiere privar
de justificación a quien se excede en el uso de sus
facultades; de este modo se enfatiza la aserción de que todo
derecho tiene un límite más allá del cual no existe como tal.
Por otro lado, si la ley autoriza un derecho tiene que
consentir o suministrar los medios necesarios para su cabal
ejercicio.”52

b) Ejercicio legítimo de un derecho

“Esta modalidad se dará siempre que la conducta típica se

verifique que el ejercicio de un derecho subjetivo otorgado
por una norma del Derecho Público o Privado o, incluso,
derivado de la costumbre (al ser esta última generalmente
considerada como fuente de tales derechos). Siempre y
cuando, desde luego, esos derechos subjetivos se hagan

51
PEÑA CABRERA, Raúl (1995). Op. cit. Pág. 378
52
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Op. cit. Pág. 290

22
 valer de conformidad con pautas jurídicas que limitan su uso
ya, que de otra manera, no cabría hablar de legitimidad en
su ejercicio.”53

Además, “(…) para que pueda apreciarse esta causa de

justificación de obrar en cumplimiento de un deber es
preciso, además, que concurra a un elemento subjetivo: el
sujeto debe actuar con ánimo o voluntad de cumplir con su
deber. Éste ánimo o voluntad es compatible, sin duda, con
la concurrencia de otros móviles.”54

Por otro lado, Villa Stein (2014) sostiene que “Es

pleomástica la expresión pues el ejercicio de un derecho es
legítimo por definición y se comprende dentro de ella la
totalidad de derechos civiles y constitucionales. [También
refiere que], (…) el punto de la situación de quien obra
secundum ius. El padre que ejerce el ´derecho de corrección
paterno filial´ o el ´derecho de corrección militar´ o el uso de
la fuerza pública competente para establecer el orden a un
usando armas de fuego que la situación sugiere, aunque
siempre dentro del marco constitucional.”55

c) Ejercicio de un oficio o cargo

Este caso alude a que se reconoce “(…) que el

ordenamiento jurídico atribuye a la autoridad y a sus agentes
el cumplimiento de ciertas funciones- prevención del delito,
detención, entrada y registro domiciliario, manteniendo el
orden público – cuyo ejercicio puede hacer necesario y por
tanto, legítimo el uso de la fuerza.”56

53
Octavio de Toledo-Huerta Tocildo, 1986, citado en PEÑA CABRERA, Raúl. Op. cit. Pág. 380
54
MIR Cerezo, 1990, citado en PEÑA CABRERA. Raúl. Op. cit. Pág. 380.
55
VILLA STEIN, Javier. Op. cit. Pág. 427-428.
56
GÓMEZ BENITES, 1998, citado en PEÑA CABRERA, Raúl. Op. cit. Pág. 381.

23
 Peña Cabrera (1995) alega con respecto al uso de la fuerza,
la cual la determina que “(…) esta medida no es una
agresión a la autoridad o sus agentes, sino una infracción
del derecho que debe ser impedida; es un peligro para los
demás que ha de ser atajado. La eximente de cumplimiento
de un deber no está en juego para amparar la defensa de las
personas de la autoridad y sus agentes, sino para garantizar
la defensa del derecho y de los intereses ajenos por los que
debe velar la fuerza pública amparando el derecho tanto al
funcionario que ejecuta la acción como de aquel que
haciendo ejercicio legítimo de un cargo ordena la acción.”57

Ahora bien con respecto al ejercicio del cargo, “Gómez

Benites (1988) está referido al cargo público o ciertos cargos
privados que emergen de reconocimiento oficial (capitán de
buque mercante privado). El cargo público apareja actuar de
determinada forma – detención, entrada y registro
domiciliario que implica el uso de la fuerza.” Y también, Mir
Puig (1996) acota que La policía, jueces, fiscales,
funcionarios de prisión, así como sus subordinados están
facultados a adoptar medidas coercitivas y lesivas de bienes
jurídicos ajenos, pero con arreglo a la ley y sin excesos, lo
mismo que en estado de competencia funcional y con el
móvil correspondiente al ejercicio del cargo.”58

6.2.5. Obediencia Jerárquica

Conocido también como obediencia debida justificante, la

obediencia debida está prevista como eximente de
responsabilidad, en el inciso 9 del artículo 20 del CP, para la
hipótesis de quien “obra por orden obligatoria de autoridad
competente, expedida en el ejercicio de sus funciones”.59

57
MIR PUIG, 1990; citado en PEÑA CABRERA, Raúl. Op. cit. Pág. 381.
58
VILLA STEIN, Javier. Op. cit. Pág. 429.
59
Ibíd. Pág. 429.

24
 “Una persona obra en virtud de obediencia debida, a los
efectos justificantes en el campo punitivo cuando realiza un
acto ilícito cumpliendo órdenes recibidas de su superior
jerárquico”60.

Del mismo modo Bramot Arias refiere que para la obediencia

jerárquica se deben de cumplir los siguientes requisitos:

a) El orden debe provenir de una jerarquía superior, por

tanto, se requiere que exista una regulación jurídica
determinada que especifique la relación de
subordinación de un sujeto respecto de otro.

b) La orden debe tener un carácter obligatorio, es decir

debe estar revestida de las formalidades legales. La
orden tiene que reunir todo los requisitos que señala la
ley o reglamentos desde un punto de vista formal,
cuando tales presupuestos no se hayan cumplido, la
orden no obliga al infractor.

c) La orden debe darse dentro de las funciones – in officio-

del sujeto y este debe ser competente para dala.

d) La orden no debe infringir de manera clara la ley. Es

decir, se considera suficiente y necesaria que la orden
no sea manifiestamente antijurídica (orden
aparentemente conforme a derecho) – teoría de la
apariencia.

6.3. Error en las causas de justificación

“La justificación de una acción solo se da por tanto si concurren tanto

el elemento subjetivo como el objetivo de la respectiva causa de
justificación. La falta de cualquiera de estos elementos determina que
el acto permanezca antijurídico. Tanto en un caso como en el otro nos

60
BRAMONT ARIAS, Luis Miguel. Op. cit. Pág. 292.

25
 encontramos con un error que, aunque no afecta a la antijuricidad,
puede tener repercusiones en otra categoría del delito (la culpabilidad)
o en el tratamiento global del hecho.”61

La estructura de una causa de justificación, como hemos mencionado

está dada por dos aspectos: objetivos y subjetivos, si falta alguno de
ellos el hecho permanece como antijurídico. De aquí pueden
desprenderse dos situaciones:

a) El error puede recaer sobre alguno de los aspectos objetivos que

señala el código penal y no sobre el aspecto subjetivo, en otras
palabras, el sujeto actúa convencido de que lo hace lícitamente
cuando en realidad no es así ya que falta alguno de los
presupuestos objetivos de la causa de justificación.

b) Puede darse el caso de que el sujeto cumpla con todo los

requisitos del aspecto objetivo, pero no con el aspecto subjetivo
es decir no actúa en la creencia de que su actuar está permitido
por el derecho. Aquí, no estamos frente a un error de prohibición
ya que el sujeto está actuando con conciencia de su ilicitud.

61
MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit. Pág. 74.

26
 REFERENCIA

1. BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Miguel (2005). “Manual del Derecho

Penal -Parte General”. Editorial EDDILI. Tercera edición. Lima - Perú.

BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Miguel (2008). “Manual de Derecho

Penal. Parte General”. Edit. Eddili. Edición cuarta. Lima - Perú.

2. CLAUS, Roxin (1997). “Derecho Penal. Parte General. Tomo I”. Edit.
Thomson Civitas. Traducción de la segunda edición alemana. Madrid -
España.

3. MUÑOZ CONDE, Francisco (1999). “Teoría General del Delito”. Edit.

Temis. Reimpresión de la segunda edición. Bogotá - Colombia.

4. PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl Alonso (2013). “Curso Elemental de

Derecho Penal- Parte General.” Edit. Legales ediciones. Cuarta edición.
Lima - Perú.

5. PEÑA CABRERA, Raúl (1995). “Tratado de Derecho Penal. Estudio

programático de la parte general”. Edit. Grijley. Primera edición. Lima -
Perú.

6. VILLA STEIN, Javier (2014). “Derecho Penal. Parte General.” Edit. Ara
editores. Lima - Perú.

7. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. (2006). “Derecho Penal - Parte

General”. Editorial Grijley. Primera Edición. Lima - Perú.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. (2013). “Derecho General - Parte

General”. Edit. Grijley. Cuarta reimpresión. Lima - Perú.

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