Advertência: os tópicos indicados nos seguintes exercícios destinam-se a enquadrar os

alunos nas temáticas abordadas nas aulas práticas (turmas práticas 3 e 4 – Jorge Alves
Correia). O conteúdo exposto é meramente indicativo e não substitui a leccionação
realizada na sala de aula e muito menos as lições adotadas no presente curso pelo
Regente da Cadeira (disponíveis na Plataforma Eletrónica).

Comente a seguinte afirmação (4 valores):

“Assiste-se hoje a uma preocupante, porque incontrolável, fuga do Direito Público,

já que não só a Administração deixa que os privados giram e explorem serviços e
estabelecimentos públicos, como passou a regular-se pelo direito privado e a
organizar-se sob formas jurídicas privadas”.

– A utilização de direito privado por parte da Administração surge integrada num

fenómeno mais vasto de privatização da Administração Pública. Com a emergência
do Estado Regulador e Garantidor, assistiu-se à redução da amplitude da intervenção
estadual e à retração do Estado Produtor: assim, a redução do peso do Estado na vida
económica e social passou a constituir um objetivo central da cartilha vários Governos,
o que acentuou a tendência privatizadora da AP. Com efeito, os anos 90 representaram
tempos de verdadeira ―fúria privatizadora da AP‖ (recorde-se que, entre nós, já existe
desde 1990 a Lei-Quadro das Privatizações – Lei n.º 11\90, de 5 de Abril). Em bom
rigor, esta privatização da AP dos finais do séc. XX tem na sua base um certo retorno a
conceções económicas liberais e reducionistas do papel do Estado (libertários e
neoliberais).

– Sabemos que o direito privado também se aplica aos sujeitos da AP (v.g., Estado,
municípios, institutos públicos). Importa, por isso, considerar quais os meios e as
formas de direito privado que a AP, frequentemente, utiliza. No primeiro caso, o
direito privado é utilizado como processo de ação; no segundo, usado como processo
de organização.

1) a privatização da AP pode referir-se à natureza do direito aplicável pelas

entidades públicas, traduzindo a subordinação da sua atividade (ou das respetivas
relações laborais internas) ao direito privado. É isto que se designa por privatização do
direito regulador da AP, ou seja, uma das dimensões de privatização da AP reside,
precisamente, no facto da AP recorrer, na sua atividade, cada vez mais a formas de
direito privado: por exemplo, as atuações do Estado-cliente, quando celebra negócios
auxiliares/contratos de direito privado (v.g., compra de papel ou de computadores
por uma repartição de finanças; arrendamento de um imóvel), do Estado-proprietário,
(administração do património) e do Estado-empresário quando exerce diretamente, sob
a forma societária, a participação em sociedades; também nas áreas da administração
económica e social, como, por exemplo, em matéria de subvenções (bonificações de
crédito, bolsas de estudo) e, ainda, no domínio dos vínculos laborais intra-
administrativos, substituindo-se as formas típicas da relação jurídica de emprego
público por vinculações privatísticas – é o que acontece com o recurso ao contrato
individual de trabalho, não só na AP indirecta, mas também na própria AP direta,
central e local. Na maioria das vezes, o uso dos processos de ação do direito privado
surge previsto e enquadrado por uma norma de direito administrativo. Estando em
causa o exercício de uma atividade em espaços não regulados pelo Direito
Administrativo, defende-se a “capacidade de direito privado fundada na
personalidade jurídica‖, ou seja, as pessoas coletivas de direito público detêm uma
capacidade jurídica geral de ação que as autoriza a utilizar o direito privado, assumido
direitos e obrigações ―necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins‖ –
princípio da especialidade do fim.

As razões que levam a AP a escolher o direito privado quando este não é o único meio
disponível são sobretudo razões de eficiência, tais como, uma capacidade de gestão
empresarial que beneficia da celeridade, da flexibilidade, da subtração a controlos
burocráticos, designadamente, financeiros e contabilísticos (incluindo, entre outras,
regras de atribuição de contratos por concurso público; controlos financeiros, v.g., do
Tribunal de Contas; regras sobre impedimentos e conflitos de interesses, etc.).

De qualquer forma, é inegável que existem aqui problemas (o perigo de uma ―fuga
para o direito privado‖), que se traduzem no facto da AP poder furtar-se ao
cumprimento das suas obrigações estabelecidas pelo direito público. É assim que se fala
na combinação da utilização do direito privado com limitações e regalias de direito
público, o que conduziu à ideia de ―direito administrativo privado‖ (Wolff). Dentro
desses limites, destaca-se o respeito pelo princípio da decisão administrativa prévia: à
luz deste princípio, a formação da vontade de contratar privadamente deve ser
enquadrada num procedimento administrativo regulado pelo direito público, o que
significa que a decisão de recorrer ao direito privado é tomada no âmbito do direito
administrativo. Além disso, há limites especiais à liberdade negocial, quer pelos direitos
fundamentais, quer pelos princípios gerais da atividade administrativa (artigos 3.º a
19.º do CPA). Quanto às regalias, note-se que, excecionalmente, a AP pode utilizar os
seus poderes de autoridade (não poderá renunciar aos mesmos) e há
impenhorabilidade de certos bens públicos.

2) Outras dimensões da privatização:

a) A privatização material: ao falar-se em privatização a noção que à partida está em

causa é a da privatização material, reportando-nos a tarefas que eram de início públicas
e que deixaram de o ser, em virtude da transferência da sua realização para o setor
privado, passando a assumir-se como substancialmente privadas e, por isso, em regra
sujeitas à concorrência (como acontece hoje, por exemplo, com a produção e
comercialização da energia elétrica; serviços postais).

b) A privatização formal refere-se aos casos em que uma entidade dotada de

personalidade jurídica pública é transformada em pessoa coletiva de direito privado, tal
como sucedeu com a transformação de empresas públicas em sociedades anónimas
(caso das administrações portuárias SA). Desde que a maioria ou a totalidade do capital
continue a pertencer a uma entidade pública, não há verdadeira privatização (material).
Aqui, há uma simples privatização da forma organizatória. Neste contexto, as entidades
administrativas privadas só são entidades privadas em sentido formal-organizatório, já
que materialmente estão integradas na AP, como ―administração em forma privada‖.
Trata-se aqui da utilização do direito privado como processo de organização.

c) A gestão privada de pessoas coletivas públicas: as pessoas coletivas públicas

mantêm a sua natureza pública, mas a sua gestão é entregue a entidades privadas, como
acontece em unidades hospitalares (―Hospital Amadora-Sintra‖). Recorde-se que um
dos tópicos associados à ―modernização da AP‖ é a ideia de ―New Public Management‖
centrada na adoção de modelos de gestão tipicamente privados como forma de melhorar
o desempenho e a qualidade da AP. Neste contexto, destaca-se a empresarialização da
AP, que representa a sujeição da AP às formas e aos métodos de gestão do sector
privado, como a avaliação de desempenho e a gestão por objetivos.
d) A privatização patrimonial, a qual designa a transferência, por um negócio de
alienação, de bens públicos ou de empresas públicas para entidades particulares (v.g., a
venda de uma empresa pública) – v.g., venda da ANA, da REN ou de parte da EDP.

e) O exercício por privados de funções administrativas: fenómeno que se traduz na

atribuição aos privados da responsabilidade efetiva por tarefas públicas. Esta
privatização pode ser feita, entre outras formas, por via de concessões e parcerias
público-privadas (em que o próprio risco económico é transferido para o privado), por
vezes atribuindo-se aos privados os necessários poderes públicos de autoridade (poderes
normativos, de certificação, de criação de títulos executivos, de execução coerciva) –
por exemplo, a atribuição da responsabilidade de exames de condução a entidades
privadas; a fiscalização das condições de segurança dos veículos automóveis por
entidades privadas; empresas concessionárias de serviços públicos (v.g., concessões
municipais de abastecimento de água ou de recolha de resíduos), concessionárias de
obras públicas (v.g., concessão de exploração de uma autoestrada), concessionárias de
exploração do domínio público (v.g., concessão de exploração de jazigos minerais) e
concessionárias de outras responsabilidades públicas (v.g., concessão de jogos de
fortuna ou azar); as federações desportivas com utilidade pública desportiva (que se
ocupam da regulação pública, oficial, de modalidades desportivas); as entidades
certificadoras de produtos vitivinícolas (comissões vitivinícolas regionais).

Princípio da Legalidade Administrativa

“Sem prejuízo de, em determinadas situações, a lei dever ter uma densidade
normativa acrescida, há sempre dois aspectos necessariamente vinculados: a
competência e o fim”. Comente – dizendo se concorda e fundamentando a sua
resposta – a seguinte afirmação, não deixando de referir a evolução do princípio da
legalidade no quadro dos sistemas de administração executiva

O direito administrativo fixa as condições de legitimidade da atuação administrativa,

particularmente quando esta se traduz na utilização de atos imperativos ou autoritários,
reflexo dos poderes de supremacia de que goza a Administração Pública. Estes atos
imperativos são praticados no exercício de poderes jurídico-administrativos (ius
imperii) e impõem-se sem dependência da anuência dos seus destinatários, sendo por
isso particularmente significativos aqueles que produzem efeitos externos na ordem
jurídica geral.

Ora, porque o poder administrativo é um poder potencialmente agressivo dos direitos e

liberdades dos cidadãos, é a lei que define os poderes de que carecem os órgãos
administrativos para atuar e estabelece os fins que sempre guiarão a atividade
administrativa. A AP visa realizar o interesse público, estando sempre colocada perante
um interesse público heteronomamente definido: no mínimo, a lei tem de
individualizar esses interesses e de atribuir competências aos órgãos
administrativos. É este o conteúdo mínimo do princípio da legalidade da
administração, de cuja evolução importa considerar.

Numa primeira fase relevante, temos a Administração do século XIX – princípio da

legalidade administrativa.

a) princípio do primado da lei (em sentido negativo): toda a atividade administrativa

tinha de respeitar as determinações legais, sob pena de invalidade;

b) princípio da reserva de lei — uma tripla reserva, orgânica (a lei tinha de provir do
Parlamento), funcional (a emissão de leis correspondia a uma função específica, a
função legislativa) e material (as leis identificavam-se com as normas jurídicas, que
eram exclusivamente as normas relativas à esfera jurídica dos cidadãos, enquanto tais,
mais especificamente tudo quanto respeitava à limitação da sua esfera de liberdade e
de propriedade): resultava daí o monopólio parlamentar de emissão de ―normas
jurídicas‖ e uma correspondente zona de administração estritamente vinculada à lei –
embora se reconhecesse a existência de uma ―cláusula geral de polícia‖, que conferia à
Administração poderes implícitos (de direito natural) para a ―manutenção da ordem
pública‖;

c) princípio da discricionaridade livre, na organização e na atividade, normativa ou

concreta, fora da zona reservada à lei, isto é, nas matérias que não tocassem a esfera
jurídica dos cidadãos.
Num segundo momento igualmente determinante, temos a subordinação da
Administração ao Direito no Estado Democrático e Social — ―princípio da
juridicidade‖.

a) mantém-se a primazia normativa da lei sobre todos os atos da administração

(primado da lei em sentido negativo). Isto significa que se exige que os atos da
Administração não infrinjam nem contrariem o disposto numa lei. Aqui há evolução:
deve aceitar-se a possibilidade de a Administração afastar a aplicação de uma lei
inconstitucional, se estiver em causa uma inconstitucionalidade manifesta. É esta uma
decorrência do princípio da submissão da Administração à Constituição;

b) a lei (= ato legislativo [lei, decreto-lei e decreto legislativo regional], incluindo

também as normas da União Europeia com valor legislativo) torna-se o pressuposto e o
fundamento de toda a atividade administrativa, seja no domínio tradicional da
administração de autoridade (agora alargado às ―relações especiais de poder‖), seja da
administração social ou de prestações, determinando, no mínimo, os interesses públicos
específicos (o fim) e os órgãos encarregados (a competência) da prática de atos
administrativos — princípio da reserva de função legislativa (= primado da lei em
sentido positivo ou precedência de lei). Em relação aos regulamentos administrativos,
este princípio encontra-se expresso de forma explícita no artigo 112.º, n.º 7, da CRP.

c) Diga-se que o princípio da reserva de lei (artigos 164.º e 165.º da CRP) refere-se a
uma repartição do poder legislativo entre os órgãos legislativos. O princípio encontra
uma projeção ao nível das relações entre poder legislativo e Administração, na
exigência de uma acrescida densificação das normas legislativas em matéria reservada
(o que abrange os decretos-leis do Governo sobre as matérias do artigo 165.º: ―reserva
relativa‖). Assim, nas matérias de reserva legislativa parlamentar — o ―domínio
legislativo por natureza‖ que, além dos direitos fundamentais dos cidadãos, engloba
todas as matérias consideradas fundamentais para a vida em sociedade, segundo um
―princípio de essencialidade‖ — exige-se uma densidade legal acrescida e, portanto,
uma vinculação mais intensa da atividade administrativa (regulamentar ou concreta) à
lei;
d) a ―lei‖, enquanto fundamento direto e enquanto critério ou parâmetro autónomo de
legitimidade da ação administrativa, pode (também) ser uma norma de direito da UE
(diretivas, regulamentos e decisões adotadas pelo processo legislativo que, portanto,
podem ocupar o lugar de ―lei‖ enquanto fundamento direto e enquanto critério
autónomo de legitimidade da ação administrativa nacional).

e) a Administração, mesmo no uso de poderes discricionários concedidos por lei, está

sempre subordinada aos preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades
e garantias, bem como a princípios jurídicos fundamentais (igualdade,
imparcialidade, proporcionalidade, justiça, boa fé, racionalidade), que regulam o modo
da sua atuação — princípio da juridicidade administrativa (art. 266.º/2, da CRP). Como
se prescreve no artigo 3.º, n.º 1, do CPA, a Administração Pública deve obediência à lei
―e ao direito‖. O princípio da legalidade não esgota, pois, o quadro de vinculações
jurídicas e normativas da Administração. Para exprimir esta ideia da subordinação da
Administração ao direito, alude-se a um princípio de juridicidade.

f) breve referência ao fenómeno da deslegalização e rarefacção jurídica dos padrões

normativos da AP: em vez de leis, em determinadas áreas, os padrões normativos que
vinculam a Administração passam a ser planos, programas finais, parâmetros, linhas de
orientação, regras científicas e técnicas, standards, indicadores de qualidade, agrupados
em catálogos ou guias de boas práticas, muitas vezes definidos por comités de peritos,
por agências especializadas ou mediante acordos mais ou menos informais com os
interessados e as instâncias sociais (―o novo direito administrativo‖).