Prefácio do autor.

O autor apresenta a problemática enfrentada por VIEHWEG “A velha polêmica sobre a

cientificidade da ciência jurídica, que remonta ao início do século XIX , se esterilizara na
controvérsia em torno da metodologia das ciências humanas ou do espírito, em oposição às exatas e
naturais.”.
Atentando para o que seria a jurisprudência “O tema de seu livro é a Ciência do Direito que
ele, significativamente e atendendo ao uso alemão da palavra, chama de jurisprudência. ”

1. Ciência vs prudência.

1.1. A ciência positiva.

Os representantes do ideal positivista de ciência (que, bem ou mal, domina o modo de

pensar do cientista da natureza e que atua como padrão mais ou menos acatado pela concepção
vulgar de ciência) costumam ver, como tarefa científica básica, a descrição do comportamento dos
objetos em determinado campo objetivo, a explicação deste comportamento e a criação de
possibilidades de sua previsão. Pois um sistema de enunciados que seja capaz de descrever e
explicar rigorosamente este comportamento deve ser capaz de prevê-lo. As ciências constroem,
assim, teorias, isto é, sistemas axiomáticos que constituem hipóteses genéricas que se confirmam
pelos experimentos empíricos, podendo, então, servir de prognósticos para a ocorrência de
fenômenos que obedecem às mesmas condições descritas teoricamente.

1.1.1. O desafio das ciências positivas humanas.

As teorias das ciências humanas não só se prendem a determinadas épocas ou culturas, como
também têm de levar em conta uma variabilidade que acaba por afastá-las do modelo científico das
demais ciências.

2. O problema levantado por VIEHWEG.

VIEHWEG nota, que diante da variabilidade das ciências humanas, o pensamento teórico do
jurista elabora também enunciados que se relacionam à práxis jurídica, mas que têm uma natureza
peculiar: as doutrinas enquanto teoria, constituem parte do ethos social o qual resulta do costume,
da tradição, da moralidade de quem observa o ethos jurídico.
Fica ressalvado o fato de que durante muito tempo “ a estrutura formal do direito podia ser
entendida, grosso modo, como uma conexão dedutiva1, explicável, principalmente, pela lógica
dedutiva”. A interpretação foi deixada a segundo plano porque a interpretação implicava uma
pertubação ao rigor do sistema dedutivo.

2.1. As teorias com função social.

O direito, enquanto ciência positivista, capaz de observar objetos e prever seus resultados,
pretensiosamente neutro, não o é. Diz o tradutor “esta ligação, que levanta a hipótese de que a
doutrina seja, ela própria, fonte do direito, já revela a composição ambígua das teorias jurídicas.”
porque a doutrina é permeada do ethos social.
De um lado, elas têm elementos cognoscitivos (descrição e explicação dos fenômenos
jurídicos), mas, de outro, sua função primordial é não cognoscitiva: elas contêm proposições
ideológicas (em sentido funcional), de natureza cripto-normativa, das quais decorreriam

1
Método dedutivo é a modalidade de raciocínio lógico que faz uso da dedução para obter uma conclusão a respeito de
determinada(s) premissa(s). Partindo de princípios reconhecidos como verdadeiros (premissa maior), o pesquisador
estabelece relações com uma segunda proposição (premissa menor) para, a partir de raciocínio lógico, chegar à verdade
daquilo que propõe (conclusão). Exemplo: 1. Todos os homens são mortais. 2. Sócrates é um homem. 3. Portanto,
Sócrates é mortal.
consequências pragmáticas, no sentido político e social. Por isso VIEHWEG irá chamar as teorias
do direito de teoria com função social.

3. A solução de VIEHWEG face a teoria com função social.

O direito enquanto ciência “deveria prever, em todo caso, que, com sua ajuda, uma
problemática social determinada, regulada juridicamente, seria solucionável sem exceções
perturbadoras”.

3.1. O estilo tópico.

Por exercer uma função social, e para exercer uma função social, as teorias, jurídicas
utilizam-se de um estilo de pensamento denominado tópico: a tópica não é um método; é um estilo.

3.1.1. Método vs. Estilo.

O estilo seria “ um modo de pensar problemas, a partir deles e em direção deles.”

Enquanto o método é “um conjunto de princípios de avaliação da evidencia, cânones para
julgar a adequação de explicações propostas, critérios para selecionar hipóteses”

3.2. A tópica no campo jurídico.*

Assim, num campo teórico como o jurídico, pensar topicamente significa manter princípios,
conceitos, postulados, pom um caráter problemático, na medida em que jamais perdem sua
qualidade de tentativa.
Como tentativa, as figuras doutrinárias do Direito são abertas, delimitadas sem maior rigor
lógico, assumindo significações em função dos problemas a resolver, constituindo verdadeiras
«fórmulas de procura» de solução de conflito.

4. Noções chaves com sentido vago.

Noções chaves como «interesse público», «vontade contratual», «autonomia da vontade»,

bem como princípios básicos como «não tirar proveito da própria ilicitude», «dar a cada um o que é
seu», «in dubio pro reo» guardam um sentido vago que se determina em função de problemas como
a relação entre sociedade e indivíduo. São reflexos, para VIEHWEG problemas estes que se
reduzem, de certo modo, a uma aporia nuclear, isto é, a uma questão sempre posta e renovadamente
discutida e , que anima toda a jurisprudência: a aporia da justiça.

5. A topoi.

A expressão topos significa lugar (comum): trata-se de fórmulas, variáveis no tempo e no

espaço, de reconhecida força persuasiva, e que usamos, com frequência, mesmo nas argumentações
não técnicas das discussões cotidianas.

5.1. A topoi da argumentação.

Estes conceitos e proposições básicas do pensamento jurídico (noções chaves com sentido
vago) não são formalmente rigorosos nem podem ser formulados na forma de axiomas lógicos 2,
mas são topoi da argumentação.

*aqui se pode relacionar com Dussel.

2
axioma logico é
5.1.1. O exemplo da maioria como topoi da argumentação.

Por exemplo, a ideia de formulas como “a maioria decide” indicam, num contexto dado, que
a idéia que obtenha um maior número de adesões é avaliada, pelo grupo social, como mais
importante do que a ideia, por melhor que seja, que tenha apoio de uns poucos ou de um único.
A maioria é, assim, um topos ou lugar comum de argumentação, ao qual se contrapõe, por
outro lado, o topos do mais sábio, do técnico, do especialista, quando dizemos, então, que uma
decisão qualquer deve caber a quem entenda do assunto e não a um conjunto de opinantes que se
impõem pelo número.

5.2. Os topoi de segundo grau.

Viehweg assinala que os topoi, numa determinada cultura, constituem repertórios mais ou
menos organizados conforme outros topoi, o que permite séries de topoi. Exemplo, a noção de
interesse permite construir uma série do tipo interesse público, privado, legítimo, protegido etc. Os
topoi, tomados isoladamente, constituem, para a argumentação, o que ele chama de tópica de
primeiro grau. Quando organizados, formam uma tópica de segundo grau.

5.2.1. A intangibilidade da realidade.

“O raciocínio tópico, que se vale dos repertórios de topoi, vale, portanto, em certos limites e
toda vez que se tenta dar-lhes alcance maior, percebemos, de imediato, que ele se vê envolvido por
contradições lógicas”. ele é ao mesmo tempo criador e criatura dentro do processo construtivo.
Isso porque se pensar a tópica como solução propostas aos conflitos do ethos, “ os mesmo
princípios universais como «dar a cada um o que é seu» encontram limitações argumentativas na
própria tecitura filosófica em que os interesses e as intenções do indivíduo nem sempre coincidem
cóm os interesses e intenções das interações em que se vêem envolvidos.”

5.3. A história da topoi.

VIEHWEG irá fazer uma investigação histórico-juridica para estabelecer o que é a topoi,
com a intenção principal de mostrar que a ciência do direito que ele prefere chamar de
jurisprudência (e não jurisciência) é constituída por um estilo de pensamento chamado de
pensamento problemático.

5.3.1. A ciência grega.

“O grego tinha um conceito bastante estrito de ciência: a cientificidade é apenas atribuível

ao conhecimento da coisa tal como ela é. Da causalidade, da relação e da necessidade da coisa. ”.

5.3.1.1. A lógica grega.

A lógica deste conhecimento é a analítica, que constrói suas demonstrações a partir de

premissas verdadeiras, por meio de um procedimento silogístico estrito. Neste sentido, as
demonstrações da ciência são apodíticas, em oposição às argumentações retóricas, que são
dialéticas.

1
Diz-se de apodítico: 1. Que é evidente 2. Que é demostrado e não se pode contestar.
2
Diz-se de iniludível: 1. Que não se consegue iludir; que não pode ser enganado nem burlado. 2. certo. 3. eviddente.
6. A prudência.

Enquanto a demonstração da ciência é o que é evidente, as argumentações retóricas, que são

dialéticas.

6.1. A dialética.

Dialéticos são os argumentos que concluem a partir de premissas, aceitas pela comunidade
co mo parecendo verdadeiras. A dialética é então, uma especie de arte de trabalhar com opiniões
opostas, que instaura entre elas um diálogo, confrontando-as, no sentido de um procedimento
critico. Enquanto a analítica está na base da ciência, a dialética está na base da prudência.

6.2. A prudência para VIEHWEG.

É esta prudência, enquanto sabedoria, virtude de saber sopesar os argumentos, confrontar

opiniões e decidir com equilíbrio que defende VIEHWEG.

*aqui se pode relacionar com Dussel.

2
axioma logico é