GARCÍA, Rafael PORCARO, Daniel (2014) - Fideicomisos y Construcción de Inmuebles PDF

FIDEICOMISOS Y CONSTRUCCIÓN DE INMUEBLES
VII Jornadas Tributarias de la DGI – 1 y 2/10/2014

(Trabajo presentado por cupo de exposición
asginado a Facultad de Administración y
Ciencias Sociales de la Universidad ORT de
Uruguay)
Dr. Rafael Garcia

Prof. Aspectos Jurídicos de
los Desarrollos Inmobiliarios
Diploma en Desarrollos Inmobiliarios
Universidad ORT
Cr. Daniel Porcaro, MBA

Prof. Titular Impuestos II
Prof. de Tributación en las
Decisiones de Financiamiento
Coordinador Académico del Diploma
en Desarrollos Inmobiliarios
Universidad ORT
Octubre 2014
Cr. Daniel Porcaro,MBA

Dr. Rafael García
VII Jornadas tributarias de la DGI 1
INDICE
1. Introducción ..................................................................................................................................... 3
2. Aspectos jurídicos destacables de los fideicomisos ............................................................ 5
2.1. Introducción ............................................................................................................................ 5
2.2. Objeto del Fideicomiso y de la Propiedad Fiduciaria ................................................... 6
2.3 Capacidad de los Sujetos del Fideicomiso ..................................................................... 7
2.4 Actividad del Fiduciario: Obligación de Medios ............................................................ 8
2.5 Formalidades y Registración .............................................................................................. 9
2.6 Constitución de Fideicomisos .......................................................................................... 10
2.7 Tipos de Fideicomisos........................................................................................................ 10
2.7.1. Ordinario y Financiero................................................................................................... 10
2.7.2. Fideicomiso de Garantía .............................................................................................. 11
2.7.3. Fideicomiso de Administración – Fideicomiso de Inversión ................................... 12
2.7.4. Por Acto Entre Vivos y Testamentario ....................................................................... 13
2.7.5. Fideicomisos Públicos y Privados ............................................................................... 13
2.7.6. Fideicomisos Inmobiliarios ........................................................................................... 13
3. Principales tipos de fideicomisos empleados para la construcción de inmuebles .... 16
3.1 Fideicomisos de administración ...................................................................................... 16
3.2. Fideicomisos de administración al costo ...................................................................... 19
4. Aspectos tributarios claves a la hora de evaluar fideicomisos para la construcción
de inmuebles .......................................................................................................................................... 22
4.1 Introducción .......................................................................................................................... 22
4.2 Tratamiento fiscal de la relación del fideicomitente con los Fideicomisos.......... 28
4.2.1 Esquema tradicional...................................................................................................... 28
4.2.2 Fideicomiso al costo...................................................................................................... 33
4.3 Tratamiento fiscal de los Fideicomisos ........................................................................ 36
4.4 Tratamiento fiscal de los beneficiarios de los Fideicomisos .................................. 43
5. Síntesis y conclusión .................................................................................................................. 46

Dr. Rafael García
1. Introducción
Fideicomisos y construcción de inmuebles es un tema amplio que admite una

gran variedad de acercamientos. Más amplio todavía es el empleo de
fideicomisos en los negocios inmobiliarios puesto que la ductilidad y flexibilidad
del instrumento fiduciario permite aplicarlo en cada una de las etapas de
agregación de valor en la cadena de producción y venta de inmuebles.1
Para comenzar, es útil resaltar desde el inicio dos aspectos fundamentales de la

temática: la amplia variedad de fideicomisos existentes y la complejidad del
negocio inmobiliario.
Con la finalidad de cumplir con la temática propuesta, el presente trabajo se

concentrará en la utilización de diferentes variantes de fideicomisos para
construir inmuebles residenciales, y la evaluación de los principales efectos
tributarios que derivan de las operaciones analizadas para las diferentes partes
involucradas.
Quedan fuera de este marco, las aplicaciones fiduciarias que facilitan la

construcción de proyectos de diversa índole (carreteras, puertos, hoteles,
condoteles, etc), el financiamiento de los mismos (fideicomisos financieros con
o sin emisión de oferta pública), la dinamización del crédito hipotecario
(securitización), la canalización del ahorro en proyectos inmobiliarios (fondos de
inversión inmobiliarios) y cualquier otro que sea apilcable en diferentes etapas
del negocio inmobiliario que no sea la construcción propiamente dicha de
inmuebles.
Para precisar aún más el objeto de análisis, no se propone considerar la

actividad o servicio de construcción propiamente dicho (actividad propia de las
empresas constructoras), sino el proceso de agregación de valor a un terreno
(materia prima de la industria) por el cual, donde existe un “cubo de aire” al inicio,
termina habiendo una unidad habitacional al final del proceso.
Este proceso, que se denomina desarrollo inmobiliario, cuenta con una serie de
etapas que transcurren en un período extenso de tiempo. Es aquí dónde surge
un primer elemento relavante de la temática abordada que es el tiempo de
maduración de este tipo de negocios.
1
A los efectos de dimensionar la importancia que tiene la figura fiduciaria en la construcción de
inmuebles, es útil conocer que en el caso argentino la Ley No. 24.441 del 22 de diciembre de
1994, que regula la institución fiduciaria, tuvo la finalidad de fomentar y facilitar la construcción
de viviendas y no es propiamente una ley de fideicomisos sino que regula varios tipos de figuras
todas con la finalidad reseñada.

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Probablemente los desarrollos inmobiliarios, concebidos de la manera antes
mencionada, tengan un proceso de producción y concresión de la ganancia
empresaria de los más extensos entre las actividades industriales y comerciales
existentes. Esta característica no es un tema menor debido a que, ya no a nivel
local o regional sino mundial, las condiciones económicas para los negocios
varían con tal rapidez que cualquier proceso desarrollado a lo largo del tiempo
se vuelve riesgoso por la simple variación de las principales variables que los
afectan (demanda, costo de los factos productivos, tasas de interés, valor de las
monedas, etc).
Sobre ésta caracterísitica es que se asienta la utilidad y principal ventaja de las

estructuras fiduciarias. A nuestro entender, y sin entrar en aspectos jurídicos que
serán abordados más adelante, la principal utilidad de las estructuras fiduciarias
aplicadas a los negocios es su capacidad de asignar riesgos y beneficios. Tal
cual un sastre confecciona un traje a medida, el estructurador fiduciario asigna
riesgos y beneficios a las partes involucradas en cada negocio inmobiliario
particular y en base a un contrato consensuado entre las mismas. Cuantas más
partes involucradas en un negocio, más intereses diversos y mayores riesgos
asociados a la actividad, es mayor la utilidad y eficacia del instrumento fiduciario.
Al decir de Tabakman, “en un proyecto inmobiliario, usualmente no todos quieren

correr el mismo riesgo, no todos están retribuídos de igual manera, no todos
están participando de manera equivalente y no todos ganan lo mismo. Como ello
es así, el fideicomiso permite estructurar el proyecto reconociendo cada
particularidad”. 2
No es por tanto difícil derivar de lo anterior que fideicomisos y desarrollos

inmobiliarios tengan una relación estrecha y cada vez de mayor importancia.
La actividad inmobiliaria ha tenido en los últimos tiempos una serie de

transformaciones que han modificado sus bases tradicionales. Concebida en sus
inicios como una actividad basada en la construcción de inmuebles y realizada
fundamentalmente por constructores que financiaban la actividad con bancos
locales y vendían las unidades habitacionales al consumidor final, una serie de
cambios en el entorno modificaron las bases del negocio.
En primer lugar, el negocio inmobiliario no debe concebirse actualmente como

un negocio local sino regional y en segundo lugar, la demanda de inmuebles no
es solamente inducida al consumidor final sino que se suma la demanda de
inversores que buscan rentabilidad para sus fondos excedentarios.
2
TABAKMAN, Damián, Fideicomisos al Costo, BRE Ediciones, pág. 36.

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Las dimensiones de nuestro país y nuestras ciudades no permite que el negocio
inmobiliario local se expanda más allá de las fronteras regionales (principalmente
Argentina y algo de Brasil y Paraguay) como podría suceder en el caso de
Buenos Aires, Santiago de Chile, San Pablo y Río de Janeiro que atraen una
demanda internacional para sus productos inmobiliarios. No obstante, se hizo
evidente en el mercado local que la inversión extranjera ha incidido en la
demanda y los precios de los inmuebles localizados en buena parte de
Montevideo y en Punta del Este.
La llegada de inversores regionales, especialmente argentinos, de mediano

porte y en gran cantidad tiene por consecuencia que ciertas formas o vehículos
para hacer negocios traten de ser implementados en nuestro país. Es en este
punto donde se encuentra otra fuente generadora de estructuras fiduciarias para
los desarrollos inmobiliarios.
La creciente sofisticación de los productos inmobiliarios, la mayor demanda

inmobiliaria que podrá venir de la mano de la estabilidad económica, del
crecimiento y del crédito hipotecario, permiten pronosticar un empleo cada vez
mayor de este tipo de figuras en el sector inmobiliario.
2. Aspectos jurídicos destacables de los fideicomisos
2.1. Introducción
El fideicomiso puede definirse como aquel negocio jurídico, en virtud del cual una
persona (Fideicomitente) transfiere a otra (Fiduciario) bienes o derechos para
que éste los administre o enajene destinándolos a un fin específico, cumpliendo
en todo momento con las reglas que el Fideicomitente determine, dentro de los
plazos o condiciones que se indiquen.
Conforme a la ley 17.703, el Fiduciario tiene ciertas obligaciones básicas, a

saber: a) debe cumplir con las indicaciones que le suministre el Fideicomitente,
b) retransferir la propiedad de los bienes y derechos fideicomitidos al
Fideicomitente o al Beneficiario al finalizar el fideicomiso (si los hubiere), c)
mantener un inventario y contabilidad del patrimonio fiduciario separados al de
su patrimonio personal y rendir cuentas al Fideicomitente o Beneficiario por lo
menos una vez al año. La actividad del Fiduciario puede o no ser remunerada
circunstancia que dependerá de lo que acuerden las partes para el caso
concreto. Cuando no se ha fijado remuneración, pero tampoco se la ha excluido,
puede solicitarse al Juez la fijación de la misma, el cual tendrá en cuenta la
naturaleza del fideicomiso y la importancia del patrimonio fiduciario.

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En el Fideicomiso interviene, sin ser parte del negocio, un tercer sujeto que la ley
define como Beneficiario. El Beneficiario es la persona a quién se destinan los
beneficios provenientes del fideicomiso. En lo que respecta al objeto de ésta
trabajo diremos que la calidad de Fideicomitente y Beneficiario pueden coincidir
en la misma persona, no así las calidades de Fiduciario y Beneficiario. La figura
del Beneficiario responde al esquema de estipulación a favor de un tercero
prevista en el artículo 1256 del Código Civil.
2.2. Objeto del Fideicomiso y de la Propiedad Fiduciaria
El objeto del fideicomiso, conforme al artículo 5 de la ley, pueden ser bienes o

derechos de cualquier naturaleza, presentes o futuros, incluidas las
universalidades de bienes.
La transferencia de estos bienes o derechos del Fideicomitente al Fiduciario da

lugar al nacimiento a la propiedad fiduciaria, que consiste en un patrimonio de
afectación independiente, cuya titularidad corresponde al Fiduciario, pero
respecto del cual éste último no puede actuar libremente, sino que su actuación
estarán limitada a lo permitido por la ley y a lo que se establezca en el negocio
de fideicomiso respectivo.
En este sentido, el concepto de propiedad fiduciaria se distingue del concepto de

propiedad tradicional que da nuestro Código Civil, donde se define a la misma
como el derecho de gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo
contrario a la ley o al derecho ajeno (art. 486 C. Civil).
El derecho de propiedad del Fiduciario, es además, un derecho limitado en el

tiempo, ya que la propiedad fiduciaria no es perpetua, sino que siempre estará
acotada a un plazo o condición estipulado en el acto de constitución del
Fideicomiso.
La ley de fideicomisos parte de la base de que el patrimonio fiduciario es un

patrimonio independiente del patrimonio personal del Fiduciario, del
Fideicomitente y del Beneficiario. En este sentido el artículo 6 establece que “los
bienes y derechos fideicomitidos constituyen un patrimonio de afectación,
separado e independiente de los patrimonios del fideicomitente, del fiduciario y
del beneficiario”.
Esto determina que los bienes fideicomitidos no puedan ser perseguidos por los
acreedores personales del Fideicomitente, ni del Fiduciario, ni del Beneficiario
mientras no se encuentren en su patrimonio.
Así, el Fideicomitente se desprende de su propiedad, la que es transmitida al

Fiduciario. Operada esta transferencia, los acreedores del Fideicomitente no

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podrán perseguir los bienes transferidos en razón de que éstos no se encuentran
ya en su patrimonio, salvo que la transferencia se hubiera realizada con fraude
a sus intereses, para lo cual el art. 7 de la ley No 17. 703 les reserva la acción
pauliana y el disregard.
Por su parte el Fiduciario recibe un patrimonio de afectación separado de su

patrimonio personal, el cual por imperio de la ley, no podrá ser atacado por sus
acreedores particulares.
Del mismo modo, los acreedores del Beneficiario, no podrán perseguir los bienes
fideicomitidos mientras éstos se encuentren en el patrimonio del Fiduciario.
Esto determina que el patrimonio fiduciario solo responde por las deudas que se
originan por el Fiduciario al gestionar dicho patrimonio, con el objetivo de cumplir
con los fines específicos para los que fue creado el Fideicomiso, sin ser
alcanzado por ningún otro tipo de acreedores.
Como contrapartida de lo señalado, en caso de que los bienes fideicomitidos

sean insuficientes, el Fiduciario no responde con sus bienes personales, sino
que deberá proceder a la liquidación privada de los bienes que integran el
patrimonio fiduciario y pagará a los acreedores del fideicomiso con el producto
de dichas ventas, sin que exista posibilidad de accionamiento por los acreedores
del fideicomiso contra los bienes personales del Fiduciario, del Fideicomitente o
del Beneficiario.
2.3 Capacidad de los Sujetos del Fideicomiso
En cuanto a la capacidad para ser Fideicomitente, puede serlo cualquier

persona, física o jurídica con capacidad para contratar. También pueden revestir
esta calidad las personas de derecho público con capacidad para contratar
siempre y cuando este previsto en su estatuto legal.
Respecto de la capacidad para ser Fiduciario, puede serlo cualquier persona

física o jurídica con capacidad para ejercer el comercio. Sin perjuicio de lo
anterior, cabe señalar que existen obligaciones adicionales respecto del
fiduciario que actúa en forma habitual y profesional.
En el caso de los fideicomisos financieros, solo pueden ser fiduciarias las

entidades de Intermediación Financiera o las Sociedades de Fondos de
Inversión.
El fiduciario necesariamente debe ser una persona distinta al fideicomitente,

salvo la excepción prevista en el artículo 25 de la ley respecto del fideicomiso
financiero, en el que pueden coincidir las personas del fideicomitente y del
fiduciario.

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El fiduciario tampoco puede revestir la calidad de beneficiario, salvo los casos de
fideicomisos en garantía constituidos a favor de una Institución de Intermediación
Financiera conforme lo establecido en el literal b) del art. 9 de la ley No. 17.703.
En cuanto a la capacidad para ser beneficiario, pueden ser una o más personas
físicas o jurídicas. Pueden serlo incluso personas futuras, pero en este último
caso, el fideicomiso quedará sujeto a la condición suspensiva de la existencia de
la persona beneficiaria, quedando sin efecto si no se verifica su existencia en el
plazo de un año. Como se señaló previamente, pueden ser beneficiarios los
propios fideicomitentes. En caso de que existan más de un beneficiario, no
necesariamente debe corresponder a todos idéntico beneficio. Conforme al
artículo 24 de la ley 17.703, pueden existir múltiples beneficiarios que gocen de
su derecho en forma conjunta o sucesiva.
Al respecto señala Jorge Machado “…el beneficiario en todo caso adquiere un

derecho de crédito. Este derecho lo adquiere con la aceptación y comunicación
de la misma al Fiduciario y hasta tanto no lo haga podrá ser revocada su
designación por parte del fideicomitente. Esto es, mientras que no acepte no ha
adquirido derecho alguno”.3
2.4 Actividad del Fiduciario: Obligación de Medios
El Art. 16 de la ley 17.703 dispone que el fiduciario debe desarrollar su cometido

y cumplir con las obligaciones impuestas por la ley, el negocio y el compromiso,
con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la
base de la confianza depositada en él.
Es decir que la responsabilidad del Fiduciario va a depender de lo que resulte de

comparar el modelo de actitud diligente propia del buen hombre de negocios
(que se espera para el tipo de actividad que se realiza) y la efectivamente
realizada por el fiduciario. Al establecerse legalmente que el fiduciario debe
actuar con la diligencia del buen hombre de negocios, se utiliza un estándar
jurídico, que servirá al Juez para que este pondere, según el caso, cual fue la
conducta debida y si se actuó conforme a ella.
La buena gestión del fiduciario se va a caracterizar por cumplir las instrucciones,

por haber conservado los bienes, llevado el inventario, y haber hecho todo lo
posible para lograr los fines que le fueron propuestos.
Machado, Jorge, “Análisis Contrato de Fideicomiso Uruguayo”, AEU, 2004, pág. 60.
3

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Según Ordoqui el Fiduciario asume una obligación de hacer, la cual se califica
como una obligación de medios, porque no garantiza resultados, sino el actuar
con la diligencia debida para lograr los fines del fideicomiso.
La diligencia del buen hombre de negocios no supone que haya buenos

negocios sino que se actúe con conocimientos y practicas de un comerciante
diligente, según el tipo de gestión que haya sido encomendada. 4
Gregorini,5 entiende también que la obligación del fiduciario es una obligación de

medios, ya que no se le pueden exigir resultados sino solamente actuar de una
forma prudente y diligente. Sin embargo existen algunas obligaciones que son
entendidas como de resultado como la obligación de rendir cuentas, la de
transferir el patrimonio, entre otras.
En la misma linea Machado sostiene: “Obviamente la obligación que asume el

fiduciario es de medios y el parámetro de actuación que servirá de medida, sobre
todo a la hora de una valoración judicial de los hechos, es el de que el fiduciario
debe ajustar su proceder a la diligencia del buen hombre de negocios...”6
Por último cabe señalar, que de la propia Ley No. 17.703 puede extraerse la
conclusión arribada respecto a que el Fiduciario asume una obligación de
medios, ya que el artículo 20 es claro cuando establece que esta prohibido al
fiduciario “…afianzar, avalar o garantizar de algún modo al fideicomitente o al
beneficiario el resultado del fideicomiso o las operaciones, actos y contratos que
realice con los bienes fideicomitidos”.
2.5 Formalidades y Registración
En cuanto a las formalidades del Fideicomiso, de acuerdo a la ley y al decreto

reglamentario, el mismo debe otorgarse por escrito, y cuando la naturaleza de
los bienes lo requiera, deberá efectuarse en escritura pública.
Respecto de la publicidad registral, los fideicomisos se inscriben en el Registro

de Actos Personales, en base a la identificación del Fideicomitente y del
Fiduciario.
Si el Fiduciario realiza un acto en infracción a las restricciones dispuestas o

excediendo sus facultades en perjuicio de los fideicomitentes o beneficiarios, y
siempre y cuando se haya cumplido con la carga de inscribir el Fideicomiso
4
Ordoqui Castilla, Gustavo, “El fideicomiso, con normativa a marzo del 2004”, Ediciones del Foro,
Montevideo, 2004.
5
Gregorini Nucellas, “Fideicomiso: obligaciones del fiduciario”, obra “Obligaciones y contratos en
los albores del siglo XXI”, Homenaje al Dr. López Cabana, Buenos Aires, 2001.
6
Machado, Jorge, “Análisis Contrato de Fideicomiso Uruguayo”, AEU, 2004.

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(conforme las exigencias de la Ley 17.703 y su Decreto Reglamentario No-
516/003), los actos indicados no serán oponibles al Fideicomitente y al
Beneficiario, quienes podrán además solicitar judicialmente la revocación del
acto.
La inscripción en el registro no es obligatoria, pero si no se realiza no operará la

inoponibilidad frente a terceros conforme señalamos supra.
2.6 Constitución de Fideicomisos
Los fideicomisos pueden instrumentarse de diversa forma: puede realizarse

mediante la forma de contrato, en estos casos estaremos frente a un negocio
jurídico bilateral, que queda comprendido en las disposiciones del código civil en
materia de obligaciones y contratos.
También puede constituirse de forma unilateral, como ocurre en el caso del

fideicomiso financiero - al cual haremos referencia a continuación – en los cuales
las figuras del fideicomitente y fiduciario coinciden.
Por último, puede instrumentarse a través de un negocio mortis causa. En este

último caso, podrá ser título de un fideicomiso un testamento, ya sea abierto o
cerrado, el que deberá otorgarse conforme las exigencias del Código Civil.
2.7 Tipos de Fideicomisos

La clasificación que surge de la Ley de Fideicomiso No. 17.703 diferencia entre
el fideicomiso ordinario y el financiero, entre el fideicomiso por acto entre vivos y
el fideicomiso testamentario, y el fideicomiso de administración y el de garantía.
Sin embargo, la doctrina latinoamericana ha elaborado multiplicidad de

clasificaciones, y existen otras legislaciones de las que emergen otras
clasificaciones. A continuación comentaremos brevemente las diferentes clases
de fideicomisos que pueden ser empleados para la construcción de inmuebles.
2.7.1. Ordinario y Financiero
La presente diferenciación se entiende necesaria por ser de las pocas

distinciones que hace nuestra Ley de Fideicomisos respecto de las diferentes
clasificaciones existentes.
El fideicomiso financiero es regulado ampliamente en el Capítulo IV, artículos 25

a 32 a los cuales nos remitimos. El artículo 25 establece una definición del
negocio señalando que es aquel “cuyos beneficiarios sean titulares de
certificados de participación en el dominio fiduciario, de títulos representativos

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de deuda garantizados con bienes que integren el fideicomiso, o de títulos mixtos
que otorguen derechos de crédito y derechos de participación sobre el
remanente.” Conforme al artículo 26 de la ley, solo podrán ser fiduciarios “las
entidades de intermediación financiera o las sociedades administradoras de
fondos de inversión”. La particularidad de este fideicomiso es que tal como
señalamos supra, es el único que puede constituirse mediante acto unilateral.
En pocas palabras, un fideicomiso es financiero si tiene los derechos de sus

beneficiarios representados en títulos fiduciarios y su fiduciario tiene algunas de
las formas mencionadas.
Denominaremos fideicomisos ordinarios a todo tipo de fideicomiso que no revista

la categoría de financiero.
2.7.2. Fideicomiso de Garantía
Los fideicomisos de Garantía no son definidos por la ley No. 17.703 pero su
existencia es reconocida por el artículo 9 cuando se estipula que se encuentra
prohibido que se designe beneficiario de los fideicomisos a los fiduciarios “salvo
en los casos de fideicomisos de garantía constituídosa favor de una entidad de
intermediación financiera” y en el artículo 42 cuando se establece la exoneración
del Impuesto a las Trasmisiones Patrimoniales (ITP) a dicho tipo de fideicomisos.
En este tipo de fideicomiso se transfieren bienes o derechos con la finalidad de

asegurar el cumplimiento del pago de obligaciones a cargo del fideicomitente o
de un tercero en beneficio de uno o varios acreedores. En caso de
incumplimiento, el fiduciario debe proceder a la venta privada de los bienes y con
su producido satisfacer a los acreedores. En el caso contrario, extinguida la
obligación que dio motivo a la garantía, el fiduciario debe restituir la titularidad de
los bienes al fideicomitente. La particularidad de este fideicomiso es que es el
único en el cual pueden coincidir las calidades de Fiduciario y Beneficiario
siempre que se trate de una Entidad de Intermediación Financiera.
No obstante, es necesario señalar que todo fideicomiso cumple una finalidad

“indirecta” de garantizar o dar certeza al cumplimiento de un objetivo (expresado
en el mandato o encargo fiduciario). Sin embargo, en el caso del fideicomiso en
garantía la finalidad de garantizar una obligación es la única o al menos la
principal de las finalidades para el cual es creado.

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2.7.3. Fideicomiso de Administración – Fideicomiso de Inversión
En los fideicomisos de administración, se transfieren al fideicomiso bienes o

derechos con el objetivo de que sean administrados y con la finalidad de
recuperar, conservar o incrementar un patrimonio determinado. Este tipo de
fideicomiso puede comprender una innumerable cantidad de subtipos en la vida
práctica, pudiéndose entender al fideicomiso inmobiliario (al cual referiremos
posteriormente) como una modalidad o subtipo de éste último.
La nota distintiva de los fideicomisos de administración es la conservación del

patrimonio fideicomitido, para lo cual el fiduciario debe emplear “la prudencia y
diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la confianza depositada
en él”7.
Debido a ésta característica, es que se sostiene que todo fideicomiso conlleva,

además de la función de garantizar el cumplimiento del objetivo para el cual fue
creado, la responsabilidad de administrar el patrimonio fideicomitido con el
objetivo básico de su conservación.
Este comentario tiene por finalidad destacar que no es posible encontrar

fideicomisos en esado “puro” que no tengan asociada la básica labor de
administrar el patrimonio fideicomitido con objeto de su conservación.
Un fideicomiso de garantía se define por la constitución de un patrimonio de

afectación para el cumplimiento de una obligación. Pero el mismo fideicomiso
seguramente tenga asociadas labores de administración que permitan la
conservación de la garantia en perfecto estado.
Aún en el caso de una subespecie de fideicomiso de administración como son

los denominados “fideicomiso de inversión” se puede observar esta cualidad. En
esta clase de fideicomisos el fideicomitente transmite los bienes al fiduciario para
que desarrolle una actividad de inversión, generalmente en títulos valores y
colocaciones financieras, y así obtener un beneficio que le volverá al
fideicomitente en su rol de beneficiario. En este caso, se podría pensar en un
fiduciario que administre los activos por sí o nombrando un asesor financiero que
determine el manejo de los fondos del fideicomiso.
El fideicomiso de inversión con designación de un asesor financiero diferente del

fideicomitente es un ejemplo de los casos en que el fiduciario puede recurrir a un
tercero que sea un especialista en una cierta actividad (v. gr. la actividad
inmobiliaria, forestal, minera, etc.). A partir del deber de diligencia y de actuación
como un “buen hombre de negocios” el fiduciario no sólo “puede” sino que “debe”
7
Artículo 16 de la Ley No. 17.703.

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contar con adecuado asesoramiento para desarrollar su tarea fundamental de
cuidar el patrimonio fideicomitido. No obstante, y como se entenderá, los riesgos
propios de la actividad de inversión no pueden asegurar que la labor fiduciaria
asegure en todos los casos la conservación del patrimonio inicial fideicomitido.
Se trata de una labor de medios asumida por el fiduciario y no de resultados.
En definitiva, tal como sostiene Perez Canton “más allá de las diferencias que
normalmente se hacen entre los fideicomisos de garantía y los de adminsitración,
en el fondo todos los fideicomisos tiene la característica de ser de administración.
Viene a conformar como el modelo base o estándar desde el que se orginan
innumerables y diferentes clases y subclases de fideicomisos, pero en todos
subyacen las facultades de administración del fiduciario”.8
2.7.4. Por Acto Entre Vivos y Testamentario
La Ley No. 17.703 diferencia la forma de creación de los fideicomisos y distingue

aquellos creados por contrato entre vivos (contrato de fideicomiso) y aquellos
creados mortis causae (testamento).9
2.7.5. Fideicomisos Públicos y Privados
Si bien no surge directamente de la Ley No. 17.703 cabe hacer una

diferenciación entre el fideicomiso en el cual sólo hay un interés de personas de
derecho privado (empresa o individuos) de aquellos fideicomisos creados por el
Estado (sea nacional o municipal) con bienes públicos para cumplir finalidades
comunes para los habitantes con bienes del dominio público.
2.7.6. Fideicomisos Inmobiliarios
En verdad, la expresión “Fideicomisos inmobiliarios” o “de construcción

inmobiliaria” deriva del objeto sobre el cual recae el contrato de fideicomiso
creado, y no representa una categoría autónoma de las anteriormente
8
PEREZ CANTON, Álvaro, El Fideicomiso de Administración, Tratado Teórico Práctico de
Fideicomiso, Ad Hoc, 2da Edición, pág. 202.
9
Artículo 2 de la Ley No. 177.703.

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descriptas. Sirve para sugerir las diversas aplicaciones que los fideicomisos han
tenido en beneficio del sector inmobiliario.
Se ha descripto al Fideicomiso inmobiliario como “… un vehículo jurídico que

permite desarrollar emprendimientos inmobiliarios a través de la canalización de
recursos públicos y privados, otorgando diversos beneficios a todas las partes
intervinientes en el negocio”10.
El fideicomiso inmobiliario podría definirse como un fideicomiso de

administración donde se realizan inversiones en materia inmobiliaria con la
finalidad de que los beneficiarios obtengan inmuebles o ganancias derivadas de
la venta de dichos inmuebles.
El patrimonio fiduciario está compuesto por el predio, y en general todos los

bienes y derechos que se aporten para la realización de la obra inmobiliaria.
Pueden existir diversas modalidades, así pueden existir inversores que aportan
el terreno y otros que aporten fondos para el desarrollo del proyecto, o pueden
todos aportar fondos para comprar un terreno y desarrollar posteriormente la
obra.
Por otra parte, en el negocio constitutivo del fideicomiso se estipularán las

instrucciones especificas que debe seguir el Fiduciario para cumplir con el
emprendimiento proyectado, que es objetivo final del fideicomiso. En este
sentido en el mismo deberá indicarse entre otros, las caracteristicas del
emprendimiento, como deberá articularse la actividad comercial y administrativa,
la forma en que se repartirán las utilidades del emprendimiento a los
beneficiarios, etc. También y dado que estos emprendimientos requieren,
cuando son de gran magnitud, la profesionalidad de empresas especializadas
por ejemplo en la promoción y publicidad para la colocación de los bienes
inmuebles en el mercado, podrá estipularse clausulas vinculadas a estos
aspectos. Al respecto no existe un esquema fijo o patrón usual, por lo que el
contenido puede ser sumamente diverso.
El fideicomiso inmobiliario puede ser utilizado no solo para la inversión de

grandes capitales, sino también como medio para que nucleos familiares de
medianos y bajos recursos puedan acceder a una vivienda propia, contando con
la seguridad y confianza que da recurrir a esta figura jurídica. Tal como señala
José Nicola el fideicomiso inmobiliario “Se puede utilizar en proyectos
inmobiliarios de pequeña, mediana o gran envergadura. Las hipótesis a manejar
Dr. Julio Facar – Cr. Gerardo Zolkwer, “El Fideicomiso Inmobiliario en Uruguay”, Revista CADE
10
Doctrina y Jurisprudencia, tomo XVI, abril 2012, pág. 65.

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pueden ser muchas, aplicándose a la construcción de casas, complejos
habitacionales, etc.”11
Este tipo de fideicomiso también puede estar vinculado a otros como ser el
fideicomiso de garantía, cuando por ejemplo el patrimonio fiduciario también se
utiliza como garantía y con la finalidad de obtener un crédito, o puede estar
vinculado a un fideicomiso financiero, si por ejemplo se emiten certificados de
participación sobre el patrimonio fiduciario.
En nuestro país sigue siendo habitual que los grupos de inversores que
desarrollan emprendimientos inmobiliarios, utilizan las sociedades anónimas a
estos efectos.
Sin embargo la figura del fideicomiso, con cada vez mas aceptación en el
mercado, tiene algunas virtudes y ventajas frente a las tradicionales sociedades
comerciales, a efectos del desarrollo de negocios inmobiliarios.
El emprendimiento inmobiliario realizado a través de un fideicomiso permite a los

inversores contar con mayor flexibilidad, ya que mediante la redacción de un
documento se pueden prever todas las contingencias del negocio, con
mecanismo de rescate o salida anticipada de inversores.
El hecho de constituir un patrimonio separado, facilita la eventual obtención de

financiamiento, ya que el proyecto no se ve afectado por otros riesgos que no se
encuentren necesariamente relacionados a la obra que se está ejecutando
mediante el fideicomiso y por ende no puede ser atacado por acreedores que no
se encuentren estrictamente vinculados a dicho proyecto.
Otra ventaja de la utilización del fideicomiso para llevar adelante

emprendimientos inmobiliarios, es el hecho de que el fiduciario (administrador)
deberá rendir cuentas periódicamente de forma obligatoria. Si no se hubiese
estipulado nada en el contrato, por imperio legal la rendición de cuentas no podrá
exceder el plazo de un año. Esta dinámica garantiza la transparencia en la
utilización de los bienes fideicomitidos.
Por otra parte, al crearse un patrimonio de afectación independiente, derivado

de un único acuerdo inicial, que implica delegar en un solo administrador todas
las tareas a realizarse (fiduciario), se pueden prevenir y evitar los futuros
desacuerdos por parte de los inversores, quienes pueden tener intereses muy
diversos, evitando así futuros conflictos.
11
Nicola Trías, “Fideicomiso Inmobiliario”, Revista de Legislación Uruguaya Sistematizada y
Analizada pág. 134.

Dr. Rafael García
Todas las aplicaciones existentes se sustentan sobre fideicomisos constituídos
por acto entre vivos, ordinarios o financieros, de administración o garantía,
públicos o privados. De la combinación de estos tipos básicos de fideicomisos
surgen las soluciones particulares empleadas en los negocios inmobiliarios.
Al decir de Rodriguez Azuero12 “con el propósito de diseñar acuerdos jurídicos

con múltiples partes con intereses distintos y frecuentemente contrapuestos, la
fiducia aparece como una respuesta eficiente no solo para montar un mecanismo
estructural enderezado a la culminación de la obra sino para garantizar, como un
fiel de la balanza, la protección de los intereses legítimos de las distintas partes
involucradas”.
De la evaluación que el estructurador fiduciario realice sobre los intereses,

derechos y obligaciones de los inversores, desarrollistas, compradores finales,
constructores, arquitectos, bancos y demás partes relacionadas en los negocios
inmobiliarios surgirá un fideicomiso particular que cumpla eficazmente con la
labor que se le asigne.
3. Principales tipos de fideicomisos empleados para la construcción de

inmuebles
Admitiéndose entonces que cada fideicomiso puede tener variantes que puedan
hacer singular su tratamiento, procederemos a referirnos a algunas de las
variantes utilizadas para analizar su funcionamiento en los negocios
inmobiliarios.
3.1 Fideicomisos de administración
Es nota esencial de los desarrollos inmobiliarios la existencia de tres partes

relacionadas: los inversores, los denominados “desarrollistas inmobiliarios” y los
compradores de unidades habitacionales.
Los inversores son quienes, con ánimo de lucro, ponen en riesgo su capital en
un emprendimiento inmobiliario. Pueden aportar al emprendimiento dinero o uno
de los elementos fundamentales en este negocio: el terreno.
El terreno, como se verá más adelante al analizar el tratamiento fiscal de los

fideicomitentes, puede incorporarse al negocio como capital de riesgo o
12
RODRIGUEZ AZUERO, Sergio., “Negocios Fiduciarios, su significación en América Latina”,
Primera Edición pág. 449.

Dr. Rafael García
mediante un pacto que estipule la entrega del mismo pero a cambio de unidades
construídas. En éste último caso, el terreno no tiene los efectos de un aporte de
capital sino de un pasivo que asume el emprendimiento con el propietario del
mismo (el cual puede ser cancelado con dinero o con unidades o metros
cuadrados contruídos). En resumen, se entiende por inversores quienes ponen
en riesgo capital para obtener un resultado económico incierto.
Los desarrollistas son quienes asumen la tarea de elegir la localización del

emprendimiento, realizar los estudios de factibilidad del desarrollo, obtener los
permisos correspondientes, integrar la labor de los arquitectos, ingenieros,
abogados y contadores, contratar la constructora, obtener fuentes de
financiamiento para el proyecto y encargarse de la venta de las unidades
construídas. Pueden ser o no inversores con el alcance antes citado y pueden
asumir su gestión a cambio de un precio fijo o de éxito según cual sea el
resultado del emprendimiento.
Por último, se encuentran relacionados con el negocio los compradores de las

unidades habitacionales construídas. Los compradores pueden ser usuarios
finales de las viviendas adquiridas o destinarlas al arrendamiento (caso en el
cual son denominados generalmente “inversores” pero con un sentido diferente
al utilizado anteriormente). Dentro de los compradores se puede encontrar una
categoría especial que son lo que adquieren la vivienda “en el pozo”, es decir
antes que sea construída o durante el proceso de construcción (modalidad
denominada en la jerga inmobiliaria como “preventas”). El interés primordial de
este tipo de compradores es que las viviendas sean construídas de acuerdo a
las especificaciones detalladas por el desarrollista, puesto que deberá
desembolsar importantes sumas de dinero antes de la finalización de las
mismas. El interés del desarrollista es obtener un porcentaje adecuado de
preventas para financiar el proyecto y mejorar el retorno del capital de los
inversores.
La variedad de actores relacionados con el mismo emprendimiento, los intereses

contrapuestos y complementarios existentes, los derechos y obligaciones
emergentes de cada parte mencionada hacen que las estructuras fiduciarias
sean idóneas para contemplar soluciones especialmente adaptadas a cada
emprendimiento inmobiliario.
La estructura fiduciaria que denominaremos “tradicional” para la construcción y

venta de inmuebles contempla a cada una de las figuras antes mencionadas.
Es así que los inversores (tanto de dinero como eventualmente del terreno)
actúan como fideicomitentes del fideicomiso de administración que tendrá por
cometido construir determinado tipo y la cantidad de unidades habitacionales
que el desarrollista haya estimado poder vender a un precio determinado.

Dr. Rafael García
Dichos inversores se constituyen también como beneficiarios del resultado que
obtenga el fideicomiso por las unidades vendidas, o eventualmente designar un
beneficiario diferente si fuera del caso.
El fiduciario es la figura que ejecuta el mandato fiduciario por el cual se

administran los recursos obtenidos de los inversores para obtener el resultado
económico esperado. El desarrollista puede asumir la calidad de fiduciario o,
como suele suceder, es contratado por un fiduciario profesional para ejecute las
labores propias del saber inmobiliario.
Los compradores (ya sean finales, inversores o de preventas) no son parte del
contrato de fideicomiso sino que contratan con el mismo la compra de inmuebles
en determinadas condiciones. No obstante, la figura fiduciaria así planteada le
otorga mayores garantías para la ejecución de las obras debido a la
característica de patrimonio autónomo de las partes relacionadas antes
descriptas.
Es necesario analizar en este caso la naturaleza del fideicomiso empleado.

Hemos dicho anteriormente que desde el punto de vista del fiduciario, todo
fideicomiso es de administración y que es difícil concebir ésta figura en estado
“puro”, es decir que la única y principal finalidad sea conservar los bienes
fideicomitidos. En el ámbito de los negocios, lo normal es que el patrimonio
fideicomitido sufra alteraciones en su composición producto de operaciones de
disposición (limitadas por el propio contrato de fideicomiso) encargadas al
fiduciario.
Los actos de disposición que el fiduciario ejerza sobre el patrimonio fideicomitido

que impliquen una modificación en su composición inicial o un aumento o
disminución del mismo determinan que las facultades de administración
otorgadas excedan de la simple conservación.
La presente característica se hace evidente en el caso analizado. Los inversores

transfieren dinero y/o terrenos al patrimonio del fideicomiso y el fiduciario se
encarga de transformar dichos elementos en una obra en curso al inicio, en una
obra terminada después, y en dinero al final del proceso. La labor del fiduciario
es administrar el patrimonio inicial entregado por los inversores para
transformarlo y convertirlo en un patrimonio mayor y de diferente naturaleza que
el inicial.
Esta labor es el común denominador de todos los fideicomisos utilizados en el

ámbito de los negocios lucrativos, ya sean industriales, comerciales o de
servicios. A tal punto que Lisoprawski y Kiper sostienen que “lo que normalmente

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acontecerá es que los fideicomisos sean en su generalidad de inversión o
garantía, estipulándose facultades de administración al fiduciario”.13
Otro aspecto distintivo de este caso es la finalidad perseguida por los inversores,
la cual, en forma inequívoca es obtener un lucro económico. Se utiliza la figura
fiduciaria para alcanzar dicha finalidad por varias razones: porque si bien están
asociados en la suerte del emprendimiento carecen de “affectio societatis”,
porque la forma de remuneración del capital aportado puede variar (puede
retribuirse en dinero o unidades construídas), porque la distribución de
resultados puede no coincidir a prorrata con el capital aportado (es el caso del
dueño del terreno o del propio desarrollista que no aporta dinero sino su gestión
en el emprendimiento), porque se quiere regular de manera especial la forma de
tomar decisiones, o porque la figura otorga seguridades para todas las partes
relacionadas que otras figuras jurídicas no tienen.
Cualesquiera que sean las razones, lo concreto y fundamental es que el

fideicomiso de administración creado con el fin de canalizar inversiones de
capital para la construcción y venta de inmuebles combina factores productivos
para obtener un resultado económico, tal como podría hacerse a través de otras
formas jurídicas aplicadas en los negocios.
3.2. Fideicomisos de administración al costo
Anteriormente concebimos a los fideicomisos de administración como un

vehículo canalizador de inversiones de riesgo en el sector inmobiliario.
También hemos señalado que el instrumento fiduciario se destaca por su

versatilidad y aplicación a diversas circunstancias e intereses, lo que habilita su
adaptación a los cambios que se producen en el entorno económico que afectan
a los negocios inmobiliarios.
Precisamente por estas caracterísiticas, es que la forma “tradicional” de utilizar

fideicomisos de administración para la construcción de inmuebles se adaptó a
una nueva modalidad denominada fideicomisos de administración al costo.
Para poder comprender el proceso de adaptación de la figura, es necesario

revelar los cambios en el entorno que han justificado su aplicación en los
negocios inmobiliarios, para desde allí derivar las diferencias con el esquema
“tradicional” de aplicación de la figura fiduciaria antes descripto.
13
LISOPRAWSKI, Silvio y KIPER, Claudio: Fideicomiso, Dominio Fiduciario, Securitización,
Depalma, 1996 pág.313.

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Desde la concepción del proyecto inmobiliario que se lleva al mercado hasta su
concresión final se insume una gran cantidad de tiempo y recursos.
En caso que las condiciones del mercado y las principales variables

macroeconómicas se desenvuelvan en términos estables y predecibles, la
asignación de riesgos del negocio inmobiliario determina que sean los inversores
del capital y los desarrolistas quienes asumen buena parte de los mismos. En
estos casos, es posible estimar con razonable certeza los costos involucrados
en el emprendimiento y el probable precio de venta de las unidades.
No obstante, si se atraviesan períodos de inestabilidad económica con

previsiones de alta inflación y variaciones en el valor de las monedas locales
respecto del dólar, los riesgos aumentan considerablemente y por lo general la
actividad inmobiliaria pierde dinamismo hasta que las condiciones vuelvan a ser
estables.
Un caso particular fue el verificado en la región durante los últimos años.

Producto de una coyuntura económica favorable, algunos sectores tuvieron
importantes excedentes de dinero que fueron volcados al sector inmobiliario.
Tradicionalmente este sector es considerado refugio seguro del ahorro de la
población, por lo cual, la coyuntura favorable determinó una mayor demanda de
inmuebles (especialmente de segunda vivienda y otros productos más
específicos como hoteles y condoteles) que fue además alentada por las bajas
tasas de rendimiento ofrecidas por los instrumentos financieros tracionales.
No obstante, la misma coyuntura provocó una mayor presión inflacionaria que

produjo un aumento de los costos de construcción, del valor de la tierra y de
todos los insumos relacionados con la industria. Dicho fenómeno fue además
alimentado por la percepción de que las monedas locales no iban a poder
sostener su valor relativo frente al dólar y que en algún momento futuro se iba a
dar una corrección de las mismas.
En definitiva, se verificó una situación particular por la cual existía un mercado

demandante de productos inmobiliarios que sirvieran de refugio de los ahorros y
que a su vez coexistía con la incertidumbre de ciertas variables económicas que
afectaban los precios para la construcción de inmuebles y el probable precio de
venta de los inmuebles construídos.
En este contexto particular, la principal motivación de la demanda de inmuebles

era colocar su capital excedentario en “ladrillos” para evitar que la inflación los
afectara. Dado que otras variables antes mencionadas no permitían asegurar la
fluidez de la velocidad de venta de los emprendimientos ni el precio final que se
podría obtener por las mismas, surgió la necesidad de canalizar la especial
demanda existente a través de un nuevo vehículo.

Dr. Rafael García
Debido a que las necesidades de los inversores cambiaron, los productos
inmobiliarios se debieron adaptar a dichas necesidades y los desarrollistas
comenzaron a desempeñar una función algo diferente a su labor tradicional.
Todo buen desarrolista integra tres habilidades básicas: buen entendimiento del
mercado, eficiente admnistración de recursos y efectiva labor de venta. Debido
a que la labor de venta podía dificultarse en el contexto reseñado, los
desarrollistas apelaron a sus otras dos fortalezas: crear productos que pudieran
defender su valor luego que el mercado se estabilizara y hacer la mejor gestión
de costos en contextos inflacionarios.
Los fideicomisos de administración al costo constituyeron entonces el punto de

encuentro de una demanda especial de productos inmobiliarios con una función
especial y adaptada a las circunstancias de los desarrollistas.
En este caso el inversor no busca (porque las circunstancias del mercado no se

lo permiten) un resultado económico más o menos predecible por su aporte de
capital en un emprendimiento inmobiliario. Lo que busca el inversor en estas
circunstancias es colocar su dinero en un producto inmobiliario que lo podrá
habitar, conservar o vender cuando las circunstancias se lo indiquen, pero que
en lo fundamental, actúa como refugio de valor de sus ahorros.
El desarrollista deja en este nuevo esquema de construir para vender unidades

y con ese resultado retribuir a sus inversores, sino que “vende” su capacidad de
gestión y conocimiento del mercado inmobiliario.
Para una mejor comprensión del instrumento conviene describir su dinámica.
El proceso comienza con un desarrollista que en base a su conocimiento del

mercado diseña un producto inmobiliario (puede ser residencial, de oficinas,
condotel u otros) en determinada localización.
A través de la promoción de dicho producto, el desarrollista consigue nuclear a

un grupo de interesados afines con dicha propuesta, sobre la base de que todos
los costos del emprendimiento serán soportados por éstos. La obligación del
desarrollista es entregar las unidades terminadas a cada interesado en las
condiciones de tiempo y calidad estipuladas. El desarrollista no asume la tarea
de comercializar las unidades construídas siendo el uso y destino de las mismas
de exclusiva potestad del interesado.
En este caso, los interesados se constituyen en fideicomitentes de un fideicomiso

de administración al costo que tiene por cometido construir determinado
producto inmobiliario y entregarlo, una vez construído, a los beneficiarios del
mismo.

Dr. Rafael García
¿Cuáles son las diferencias de este esquema con la estructura tradicional
descripta en el numeral anterior?. Estas diferencias se verifican en tres planos:
el objetivo de los fideicomitentes, las labores del desarrollista, y la finalidad del
fideicomiso.
En este tipo de fideicomisos, los fideicomitentes están interesados en obtener un

inmueble de ciertas características y no en obtener un resultado económico de
la colocación de dinero en un emprendimiento inmobiliario. Este tipo de
fideicomitente asume como propio el riesgo de que los costos de construcción
aumenten y que la comercialización posterior del inmueble no sea fluída o
conveniente.
El desarrollista no se encarga de vender unidades a precio fijo ni tampoco lo

hace a precio variable, sino que es remunerado por haber realizado la
concepción del producto y la gestión de los costos del emprendimiento.
A nivel del fideicomiso, encontramos que su finalidad es administrar los recursos

recibidos de los fideicomitentes para construir un inmueble que es adjudicado a
los beneficiarios y no perseguir un resultado económico por la construcción y
venta de los mismos.
Como puede apreciarse, el instrumento sirve para construir inmuebles en

determinadas condiciones especiales. A manera de resumen, se utiliza la figura
cuando las principales variables que afectan la construcción y venta de
inmuebles no son posibles de manejar con razonable certidumbre y existe un
mercado demandante de productos inmobiliarios que está dispuesto a asumir
dicho riesgo.
4. Aspectos tributarios claves a la hora de evaluar fideicomisos para

la construcción de inmuebles
4.1 Introducción
Previamente a analizar el tratamiento fiscal de las principales relaciones que se

entablan en los fideicomisos antes descriptos, se entiende necesario hacer un
breve repaso del tratamiento general del cual ha sido objeto la figura. De esta
manera se podrá comprender con mayor claridad las soluciones adoptadas en
algunos casos, con especial referencia a los fideicomisos de administración al
costo.
A efectos de este análisis, dos son los momentos claves a los que nos debemos
referir: el tratamiento de los fideicomisos en ocasión de la aprobación de la Ley

Dr. Rafael García
de Fideicomisos No. 17.703 y el otorgado luego de la aprobación de la Ley de
Reforma Tributaria No. 18.083.
Al momento de la aprobación legislativa de la figura fiduciaria, la solución al

tratamiento fiscal de los fideicomisos fue concebida de tipo general y conceptual
y no basada en la casuística ni en la aplicación taxativa de soluciones que
atendieran a la función desempeñada por cada tipo de fideicomiso (de garantía,
inversión, administración, etc.).
También fue considerado que detrás de todo fideicomiso hay una relación
causal, un negocio económico, una intención que se está tratando de canalizar
a través del instrumento. Por esta razón, se asimiló su tratamiento al de las
sociedades de tipo personal, que como veremos, contaban en dicho momento
con un tratamiento que atendía la combinación de factores productivos para
derivar las consecuencias tributarias.
El tercer aspecto considerado para evaluar soluciones fiscales aplicables para el

instrumento, fue la aplicación del principio de neutralidad. Al momento de crearse
la figura, debía tenerse presente que, por el hecho de emplear un fideicomiso,
no se agregaran costos impositivos específicos que discriminaran su utilización
frente a otras formas jurídicas de concretar el mismo negocio. El objetivo fue que
el fideicomiso tuviera una participación neutra desde el punto de vista fiscal
frente a la elección de otras figuras comúnmente utilizadas para realizar negocios
en el país. Dicho objetivo debió compatibilizarse también con el hecho de que
debía incentivarse la utilización de la figura, puesto que en ella estaban
centradas las esperanzas de reactivación del mercado de créditos. De esa forma,
se decidió no aplicar beneficios fiscales específicos o exclusivos para el
fideicomiso puesto que de esa manera se incentivaría su uso por cuestiones
solamente fiscales en detrimento de las demás formas jurídicas existentes.
Por último, al momento de adoptar soluciones fiscales para esta figura, otro
desafío que debió considerarse consistía en solucionar el legitimo temor de la
administración tributaria por la posible utilización del instrumento para concretar
maniobras abusivas frente a las cuales, la administración no tuviera las mismas
herramientas de combate aplicables para el caso en que dichas maniobras
involucran a sociedades con personería jurídica.
En base a estas premisas, y a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones,

se decidió no designar a los fideicomisos contribuyentes de todos los impuestos
nacionales, tal como fuera realizado en el caso de los Fondos de Inversión
Cerrados de Crédito (que también constituyen patrimonios de afectación como
los fideicomisos) a partir de las modificaciones dispuestas por la Ley No. 17.296.
Tampoco se sostuvo fiscalmente que el fideicomiso fuera un vehículo que

tuviera una finalidad económica que se concretara en cabeza de los

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beneficiarios, y por lo tanto, no se estableció que fueran los beneficiarios los
que tuvieran que soportar la carga económica de los impuestos que regían en
aquel momento en el país.
Es así que el tratamiento fiscal concebido para los fideicomisos se estructuró

sobre la base de dos pilares: la neutralidad del instrumento y la flexibilidad de
su tratamiento.
En virtud de que el sistema de imposición sobre las ganancias en Uruguay no

alcanzaba globalmente a las rentas obtenidas por las personas físicas sino que
se imponía básicamente a las rentas empresarias, la neutralidad del sistema
impositivo aplicable a los fideicomisos se traducía en que operara la imposición
a las rentas obtenidas por éstos siempre que las mismas provinieran del
desarrollo de actividades gravadas por el Impuesto a las Rentas de la Industria
y Comercio (IRIC).
Con la finalidad de lograr dicha neutralidad, y de conseguir determinada

flexibilidad en el tratamiento fiscal de la figura que contemple su enorme
versatilidad, el artículo 36 de la Ley No. 17.703 asimiló el tratamiento fiscal de
los fideicomisos al de las sociedades personales haciéndolo contribuyente, y a
su vez responsable, de todos los tributos que gravaban a dicha forma societaria.
¿Porqué se asimiló el tratamiento fiscal de los fideicomisos al de la sociedades

personales? Porque en el caso de las sociedades personales se requería, para
configurar el aspecto material del hecho generador del IRIC, atender el sustento
económico de la actividad generadora de rentas, es decir, de la actividad que se
le encarga desempeñar a un fideicomiso. En la medida que hubiera combinación
de capital y trabajo para desempeñar dicha actividad, y por tanto, en la medida
que eso conformaba una empresa a efectos fiscales, entonces se estaba ante
un fideicomiso alcanzado por IRIC.
La aplicación del artículo 36 de la Ley determinaba que cuando se estaba ante

una empresa “vestida” de fideicomiso, en esos casos existía un fideicomiso
contribuyente de impuestos.
Si el fideicomitente tenía la intención de transferir al fideicomiso bienes que

servían de base a una actividad viva económicamente, que combinara capital y
trabajo para obtener un resultado económico, entonces el fideicomiso era
contribuyente de IRIC14.
14
A partir de la calidad de sujeto pasivo de IRIC, se derivaban consecuencias inmediatas que
tenían relación con otros impuestos. Es así que, la calidad de contribuyente de IRIC determinaba
que el fideicomiso fuera también sujeto pasivo del Impuesto al Valor Agregado (IVA) y del
Impuesto al Patrimonio (IP) además de otras consideraciones respecto de la tasa aplicable de
este último impuesto y la aplicación de normas específicas de valuación de activos. Estas mismas

Dr. Rafael García
No obstante, si el fideicomitente transfería bienes al fideicomiso y los resultados
obtenidos por éste no derivaban de la combinación de capital y trabajo, el
fideicomiso no era contribuyente de IRIC y por tanto el tratamiento fiscal de las
rentas obtenidas por el beneficiario seguía siendo igual al que se obtenía antes
de aplicar la figura fiduciaria.
El ejemplo típico de este caso lo constituía la transferencia de inmuebles a un

fideicomiso para que fuera posteriormente arrendado y con el producido se
pagaran los gastos de mantenimiento y demás costos de manera que el
resultado neto fuera distribuído a los beneficiarios. Por tratarse de una actividad
que no derivaba de la combinación de capital y trabajo, el fideicomiso no era
contribuyente de IRIC y por tanto el resultado obtenido no era alcanzado por el
impuesto.
Nótese que en el ejemplo analizado, el fideicomiso se hace “transparente”,

puesto que no registra efectos tributarios en cabeza propia sino que los mismos
se trasladan a los beneficiarios.
Nótese además que en caso de que el fideicomiso fuera “transparente”, se

produce un incremento del riesgo de recaudación de impuestos para la
administración tributaria. En efecto, el hecho que el fiduciario deba determinar la
cuota parte del patrimonio fideicomitido y sus resultados para asignarlo a los
beneficiarios, desconociendo la situación tributaria de éstos, convertía a la
estructura en riesgosa para los intereses del fisco. A los efectos de evitar dichas
incertidumbres, el artículo 24 del decreto reglamentario No. 516/03 designó a
aquellos fideicomisos no contribuyentes de IRIC como agentes de retención del
Impuesto al Patrimonio (IP).
En conclusión, antes de la Reforma Fiscal los fideicomisos que no fueran

considerados “empresas” a efectos fiscales, no eran contribuyentes de
impuestos, operando de manera “transparente” y derivando las consecuencias
tributarias en los beneficiarios, o incluso en los propios fideicomitentes de los
fideicomisos creados.15
El tratamiento tributario de la figura cambió a partir de la aprobación de la Ley de

Reforma Tributaria No. 18.083. A partir de las modificaciones introducidas en
nuestro sistema tributario por la mencionada ley, se consideran rentas
empresariales (cualesquiera sean los factores productivos utilizados para
derivaciones se mantuvieron luego de la Reforma Fiscal para el caso de los contribuyentes del
Impuesto a la Renta de las Actividades Económicas (IRAE).
15
Sin ánimo de hacer complejo el análisis, se podrían configurar situaciones en las cuales el
fideicomitente conservara el dominio económico de los bienes transferidos al fideicomiso y se
convirtiera además en beneficiario del fideicomiso, en cuyo caso todos los efectos fiscales se
deberían verificar respecto del propio fideicomitente.

Dr. Rafael García
obtenerlas) las obtenidas por (entre otros) “los fideicomisos, con excepción de
los de garantía” designándoselos además como sujetos pasivos del Impuesto a
la Renta de las Actividades Económicas (IRAE)16.
La opción adoptada para el tratamiento fiscal de los fideicomisos es tan simple

como inflexible. Cualquier tipo de fideicomiso que no sea de garantía, cualquiera
sea la finalidad para la cual sea creado, cualquiera sea la función que se
pretenda instrumentar a través del mismo, y cualquiera que sean las cualidades
de los fideicomitentes y/o beneficiarios, son considerados sujetos pasivos del
IRAE y los resultados derivados de los mismos se encuentran comprendidos en
dicho impuesto.
Con la solución mencionada, se ha perdido cualquier posibilidad de que los

fideicomisos puedan ser considerados “transparentes” y sus efectos fiscales
puedan ser computados o bien por el fideicomitente o bien por los beneficiarios.
Se podrá decir que en la actualidad el caso de los fideicomisos de garantía
puede considerarse como una solución “transparente” desde el punto de vista
fiscal, aunque a nuestro criterio se trata más de un diferimiento de los efectos
fiscales hasta el momento que se dilucide el evento que garantiza, que de una
asignación “transparente” de los mismos al fideicomitente o beneficiarios.
Las repercusiones de este cambio en el tratamiento fiscal de los fideicomisos

son variadas.
Entre las más destacables, se encuentra la limitación que representa un

tratamiento fiscal más gravoso para algunas operaciones, precisamente por la
pérdida de la condición de “transparencia” antes aludida.
Para que se entienda el punto, sigamos con el ejemplo citado anteriormente. En

el caso de una persona física propietaria de inmuebles para el arrendamiento
puede, legitimamente y con una finalidad precautoria, transferirlos a un
fideicomiso de administración que le permita aislarlos de sus riesgos personales
(profesionales, personales, civiles, etc). Esta misma persona (fideicomitente en
el caso) puede designarse también beneficiaria de los arrendamientos percibidos
por el fideicomiso o puede designar a terceras personas con tal calidad (hijos,
parientes, entidades de caridad, etc).
Con la pérdida de la cualidad de “transparencia “ fiscal, el tratamiento tributario

se constituye en un inhibidor claro para la utilización de la figura fiduciaria por
cuanto es más gravosa que la situación de partida.
16
Como fuera anteriormente señalado, a partir de la designación de los fideicomisos como
sujetos pasivos de IRAE, el sistema tributario vigente determina la misma calidad respecto del
Impuesto al Patrimonio (IP) y el Impuesto al Valor Agregado (IVA).

Dr. Rafael García
Mientras que en el caso de la persona física, el resultado del arrendamiento de
inmuebles es computado para el Impuesto a las Rentas de las Personas Físicas
(IRPF) en la Categoría I como rendimiento de capital inmobiliario, en el caso del
fideicomiso de administración dichos resultados se encuentran comprendidos en
el IRAE. La diferencia de tasas entre ambos impuestos y en la forma de
determinación de la base imponible, hacen más gravosa la carga fiscal
empleando un fideicomiso que manteniendo los riesgos en cabeza de la persona
física. El efecto es aún más perjudicial respecto del empleo de la figura fiduciaria
si se le suma la incidencia del Impuesto al Patrimonio y la aplicación del IRPF a
la distribución de las utilidades realizadas por fideicomisos a favor de personas
físicas residentes o no.17 18
Además del efecto inhibidor apuntado, la asimilación del tratamiento fiscal de los
fideicomisos al de las sociedades anónimas y no al del resto de las formas
jurídicas para hacer negocios le impone a dicha figura la obligación de liquidar el
IRAE por el régimen de contabilidad suficiente lo que constituye no solo una
carga administrativa adicional (que opera obviamente como freno para su
utilización) sino que le impide acceder a los regímenes fictos de liquidación del
impuesto aplicable por ejemplo a las sociedades de tipo personal.
En definitiva, la falta de agudeza al momento de determinar el tratamiento fiscal

de los fideicomisos en el ámbito de la reforma fiscal, produjo una serie de
limitaciones cuando se plantea utilizar la figura fuera del ámbito comercial,
industrial o de servicios. La pérdida de la cualidad de “transparencia” fiscal para
ciertas operaciones hace que la única forma en que los fideicomisos pueden
actuar de manera “neutra” para estas operaciones es a través de la forma de
determinar la base imponible del IRAE, tema que retomaremos en ocasión de
analizar el tratamiento de los fideicomisos al costo.
17
En el ejemplo citado es posible advertir que las personas físicas propietarias de inmuebles
deben computarlos a efectos del IP luego de aplicar un mínimo no imponible y una escala
progresiva de tasas. No obstante, en el caso de los contribuyentes de IRAE, no se aplica el
mínimo no imponible y la tasa es proporcional y del 1,5% anual. Adicionalmente, debe
considerarse que a partir de lo dispuesto por el artículo 319 de la Ley No. 18.996 se consideran
rendimientos de capital mobiliario a las utilidades distribuidas por fideicomisos.
18
El efecto inhibidor señalado se advierte más claramente si se afirma que la carga impositiva
es cuatro veces y media superior en caso de emplearse un fideicomiso de administración que en
caso de no hacerlo. Dicha magnitud surge de considerar una tasa de rentabilidad promedio del
7% anual para el arrendamiento de inmuebles y un monto de gastos de conservación y
mantenimiento del 10% de los ingresos anuales.

Dr. Rafael García
4.2 Tratamiento fiscal de la relación del fideicomitente con los
Fideicomisos
4.2.1 Esquema tradicional
Toda relación fiduciaria comienza con la intención de un fideicomitente de

cumplir determinado objetivo.
En el caso de los desarrollos inmobiliarios tradicionales, la intención del

fideicomitente (inversor) es aportar capital para que un fideicomiso (mediante la
labor ejecutiva del desarrollista y la responsabilidad del fiduciario) lleve a cabo la
construcción de un emprendimiento inmobiliario y su comercialización.
En estos casos se puede verificar la existencia de dos tipos de inversores de

riesgo: quienes aportan dinero y quienes aportan el terreno al fideicomiso. En
ambos casos, se trata de aportes en dinero o en especie que tendrán como
retribución el resultado final obtenido por el fideicomiso luego de la
comercialización del emprendimiento.
Si bien el aporte de dinero al fideicomiso no requiere de mayor análisis, especial

interés reviste en este tema el aporte del terreno al fideicomiso. En primer lugar,
debe señalarse que es requisito indispensable para que pueda desarrollarse la
actividad emprendida por el fidecomiso que se verifique el total
desapoderamiento de la propiedad del terreno a favor del fideicomiso. Esta es
una condición imprescindible para que el terreno pueda ser protegido por el
patrimonio de afectación del fideicomiso y para poder construir sobre el mismo
con las garantías que exigen las demás partes relacionadas con el
emprendimiento.19
La pérdida del control económico del terreno por parte de su propietario en favor
del fideicomiso determina un cambio en su composición patrimonial. El terreno
debe ser dado de baja del activo del propietario para incorporar en su lugar el
derecho a percibir en el futuro la cuota parte correspondiente del resultado
económico derivado del proyecto inmobiliario al que sirve de base.
Estamos ante un contrato oneroso por el cual, a cambio del terreno, el propietario
tiene un derecho personal (en sentido contrario a lo que significa un derecho
real) documentado en el contrato de fideicomiso (y no en un título valor como
puede ser el caso de los fideicomisos financieros) por el cual se lo designa
19
Sobre la importancia del desapoderamiento económico de los bienes en el caso de los
fideicomisos al costo ver: ABADI, Félix, Tratamiento contable y tributario de los fideicomisos de
construcción al costo.

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beneficiario de la cuota parte correspondiente al aporte efectuado sobre el
patrimonio del fideicomiso y sus utilidades.
El aspecto medular que tiene relación con esta operación es la valuación del
aporte efectuado. Todo terreno “vale” por su localización y lo que las normas de
regulación urbana permiten construir sobre el mismo. Es obvio que en esta
materia existe una oposición de intereses entre el desarrollista y el propietario
del terreno puesto que la maximización del precio para uno representa un mayor
costo para el otro y por consiguiente una menor ganancia para los inversores. El
valor del terreno surge entonces de un proceso de negociación por el cual se
llega a determinado “valor” que representa determinado porcentaje del
patrimonio del fideciomiso y de las utilidades generadas por el mismo.
El “valor” del terreno que se desprende de la negociación entablada por las

partes figura en el contrato de fideicomiso y en la escritura traslativa de la
propiedad del inmueble. Es cierto que la versatilidad fiduciaria permite establecer
pactos y convenios que las partes entienden necesarias para hacer el negocio
(por ejemplo preferencias para percibir las utilidades, determinación de las
utilidades de manera no proporcional al capital aportado, canje por unidades en
caso que el emprendimiento no haya vendido todas las unidades al final del
contrato, etc) pero lo real y concreto es que el terreno se incorpora al fideicomiso
por un valor consensuado por las partes.
Las consecuencias tributarias para el propietario de un terreno que decide

aportarlo a un fideicomiso de administración que lleva a cabo determinado
emprendimiento inmobiliario, dependen de las características del fideicomitente
(propietario del terreno).
En caso que el propietario del terreno sea contribuyente de IRAE, la diferencia

entre el “valor” de incorporación del terreno al patrimonio fiduciario y el valor fiscal
por el cual figuraba en el patrimonio de la sociedad o entidad contribuyente de
IRAE, representa un resultado computable a efectos de este impuesto. Dicho
resultado puede ser una pérdida o una ganancia dependiendo de los valores
involucrados, pero en todos los casos representa la convalidación del valor de
mercado del terreno y por tanto se le debe atribuir el resultado fiscal
correspondiente.
La transferencia de la propiedad del terreno al fidecomiso se encuentra además

comprendida en el hecho generador del Impuesto al Valor Agregado (IVA)20 y el
Impuesto a las Trasmisiones Patrimoniales (ITP).
20
En el caso del IVA, se aplica la exoneración correspondiente a la enajenación de inmuebles
dispuesta por el literal b del numeral 1 del artículo 19 del T.O 1996.

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El fundamento de tal afirmación respecto del IVA, se encuentra en el hecho de
que la transferencia del terreno al fideicomiso se realiza de manera onerosa,
otorgándose en la operación la potestad al fiduciario para que disponga
económicamente del mismo con la finalidad encomendada y a cambio de una
participación porcentual en los resultados obtenidos. Todos los elementos
descriptos ayudan a configurar el aspecto material del hecho generador del IVA
tal como sucede en los aportes de capital en especie que se realizan en
sociedades comerciales. 21
Con relación al ITP basta señalar que el concepto de enajenación de bienes

inmuebles utilizado para definir el aspecto material del hecho generador del
impuesto comprende, entre otras, a las tranferencias operadas en cumplimiento
de aportes de capital, tal como se verifica en el caso analizado. 22
En caso que el propietario del terreno sea una persona física residente, las
consecuencias fiscales de la operación analizada se encuentran en el ámbito
del Impuesto a las Rentas de las Personas Físicas (IRPF) y en el caso de
personas físicas y otras entidades No Residentes sin Establecimiento
Permanente en el país, en el Impuesto a la Renta de los No Residentes (IRNR).23
A efectos del IRPF, el resultado obtenido por el propietario del terreno en la

operación antes detallada debe ser categorizado como un incremento
patrimonial gravado por el impuesto. El aporte del inmueble para que sea
integrado al patrimonio fideicomitido constituye una enajenación que trasmite el
dominio del terreno al fideicomiso. La renta debe ser determinada por diferencia
entre el precio de la enajenación (el cual no puede ser inferior al valor real fijado
por la Dirección General de Catastro) y el costo fiscal del inmueble más el ITP a
cargo del enajenante, monto sobre el cual se debe aplicar la tasa del 12%
correspondiente a las rentas de la categoría mencionada.24
21
Sobre el tratamiento por IVA de los aportes de capital en especie y en especial la característica
onerosa de la operación ver BLANCO, Andrés, El Impuesto al Valor Agregado, Volumen I, FCU,
pág. 134.
22
Artículo 5 del Decreto No. 252/98 el cual dispone que “el término enajenación a que refiere el
literal A) del artículo 1º del Título que se reglamenta comprende los negocios jurídicos hábiles
para desplazar de un patrimonio a otro la titularidad de un bien inmueble o para constituir o
transferir, en su caso, los derechos de usufructo, nuda propiedad y de uso y habitación, tales
como la compraventa, permuta, donación, paga por entrega de bienes, aportes de capital,
fusiones y escisiones de sociedades, adjudicación de bienes inmuebles en caso de disolución y
liquidación de sociedades comerciales, etc.
23
Debido a la remisión que realiza el literal B del artículo 12 del Título 8 del T.O 1996 para la
determinación del monto imponible del IRNR a las normas del IRPF, las consideraciones
realizadas para éste último impuesto se consideran aplicables para el IRNR.
24
Artículo 20 del Título 7 del T.O 1996.

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La circulación del bien inmueble desde el patrimonio de la persona física
propietaria del terreno al del fideicomiso no se encuentran alcanzada por IVA por
no verificarse, respecto de la persona física o de las entidades del exterior, la
calidad de sujeto pasivo de este impuesto.
Al igual que sucede en el caso de que el fideicomitente propietario del terreno

sea un contribuyente de IRAE, la operación analizada se encuentra alcanzada
por ITP.
De acuerdo a lo expuesto, es posible reseñar que en ambas alternativas

(propietarios del terreno contribuyentes de IRAE o personas fìsicas residentes),
la operación se encuentra gravada por imposición a las ganancias en cabeza del
fideicomitente (en un caso alcanzada por IRAE y en el otro por IRPF o IRNR
según sea el caso), además se encuentra gravada por ITP y el IVA no tiene
incidencia en la operación (aunque por causas diferentes como fuera explicitado
anteriormente).
Un aspecto de la operativa interesante de mencionar es el que tiene relación con

la posibilidad de que se constituya el fideicomiso de administración, se incorpore
el terreno al patrimonio fideciomitido pero que el proyecto inmobiliario no se
termine concretando. Sin perjuicio de las sanciones y garantías que el contrato
de fideicomiso puede preveer a favor del fideicomitente en caso de verificarse tal
causal de disolución del fideicomiso, debe atenderse que el tratamiento fiscal
antes descripto tiene carácter definitivo y que volver el terreno a su propietario
original es una operación que volverá a estar gravada por ITP. 25
Por último, es necesario hacer mención al caso en el cual la transferencia del

terreno al fideicomiso no se hace a título oneroso sino gratuito. En el caso
anteriormente analizado, el fideicomitente trasmite la propiedad del terreno al
fideicomiso a cambio de una participación en el patrimonio del fideicomiso y sus
resultados, es decir que se constituye a su vez en beneficiario de la estructura
fiduciaria creada.
Puede suceder que el fideicomitente decida designar a un tercero beneficiario

del fideicomiso constituído sin conservar ningún tipo de interés ni derecho propio
en el mismo, en cuyo caso la operación de transferencia del terreno al patrimonio
fideicomitido carecerá de carácter oneroso. Sin contraprestación por la operación
realizada, el fideicomitente debe reconocer en sus estados contables un
decrecimiento patrimonial (pérdida) por la baja de un activo sin contrapartida.
Si se trata de un fideicomitente contribuyente de IRAE, se deberá atender si la

pérdida reconocida es necesaria para obtener y conservar las rentas gravadas,
25
Con relación a este punto ver la Consulta No. 4.550 Boletín DGI No. 389.

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en cuyo caso puede ser admitida a efectos de determinar el monto imponible del
impuesto. Si del análisis que se realice se concluye que se trató de una
liberalidad o acto de disposición similar a una donación, la pérdida no es
considerada un gasto admitido a efectos del IRAE.
Por el contrario, en caso que el fideicomitente sea una persona física (residente
o no) o una entidad no residente sin Establecimiento Permanente en el país, es
posible que se verifique la ocurrencia del IRPF o del IRNR correspondiente a la
categoría de incrementos patrimoniales.26 En estos casos, el valor en plaza del
bien inmueble enajenado a título gratuito debería coincidir con el valor asignado
por las partes en el contrato traslativo de dominio, y si este valor resultara ser
superior al valor fiscal del inmueble27, entonces se estará ante la configuración
de un incremento patrimonial gravado. Configurada dicha hipótesis, la
determinación del monto imponible se realiza de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 20 del Título 7 del T.O 1996.
En ambos casos (fideicomitentes contribuyentes de IRAE o de IRPF/IRNR), la

operación traslativa de la propiedad del terreno al fideicomiso estará gravada por
ITP y no estará alcanzada por IVA.28
Tal como fuera anteriormente expresado, el efecto de la operación analizada es

desplazar del patrimonio del fideicomitente al del fideicomiso el terreno que
servirá de base al emprendimiento inmobiliario proyectado. A efectos del ITP, el
término enajenación comprende a todos los negocios jurídicos hábiles para
desplazar de un patrimonio a otro la titularidad de un bien inmueble o para
constituir o transferir, en su caso, otros derechos reales sobre ellos, citándose
dentro de los ejemplos enunciados por el artículo 5 del Decreto No. 252/998 las
donaciones. Carente entonces de la nota de onerosidad, el hecho generador del
ITP grava la operación analizada.
Lo particular del caso es que en las operaciones a título gratuito el sujeto pasivo
del ITP es el beneficiario de la donación29. Debe apreciarse que el fideicomitente
26
El literal B) del artículo 17 del Título 7 del T.O 1996 dispone que se consideran incrementos
patrimoniales gravados el resultado de comparar el valor en plaza con el valor fiscal de los bienes
donados o enajenados a título gratuito, siempre que aquel fuera mayor a éste.
27
Por lo dispuesto en el artículo 9 del Título 14 del T.O 1996, las personas físicas valúan los
bienes inmuebles por el valor real fijado por la Dirección General de Catastro, y en caso de no
existir dicho valor real, se computa el precio de costo.
28
Aun cuando el fideicomitente sea contribuyente de IRAE y por tanto de IVA, la falta de
onerosidad de la operación determina que no se verifique el aspecto material del hecho
generador del impuesto.
29
De acuerdo a lo dispuesto por el literal A del Artículo 3º del Título 19 del T.O 1996, son
contribuyentes del ITP los otorgantes de los contratos de traslación, excepto en los negocios
gratuitos, en los cuales el contribuyente es el beneficiario.

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que incorpora a un fideicomiso un bien inmueble, pero que no se constituye en
beneficiario del mismo, no está haciendo una liberalidad en beneficio del
patrimonio fideicomitido, sino que la hace a favor de los beneficiarios del
fideicomiso.
Resulta trascendente señalar que el fideicomiso no incorpora, por el acto

analizado, un bien a su patrimonio que represente una ganancia sin contrapartida
(en cuyo caso sería beneficiario de la liberalidad del fideicomitente) sino que
debe reconocer los derechos de los beneficiarios sobre el patrimonio
fideicomitido. Lo que se quiere expresar es que la liberalidad del fideicomitente
no favorece al fideicomiso sino a los beneficiarios del mismo, y en particular, al
que haya sido designado por el fideicomitente. Es el beneficiario del fideicomiso
que fuera designado por el fideicomitente propietario del terreno quien debería,
salvo que el propio contrato de fideicomiso estipule algo en contrario, abonar el
ITP derivado de la operación analizada.
4.2.2 Fideicomiso al costo
Como fuera anteriormente expresado, todo fideicomiso debe reflejar la intención

de los fideicomitentes de cumplir con determinado objetivo.
En este sistema, cada uno de los fideicomitentes se obliga a abonar al

fideicomiso, según un cronograma estimativo de pagos preestablecido, los
importes equivalentes al costo total de la obra (con todos los gastos directa o
indirectamente afectados a la misma), en la parte proporcional a los metros
cuadrados de las unidades que se propusieron recibir y el Fiduciario se obligó a
entregar. En caso que dicho presupuesto original sufriera variaciones, las
mismas son reflejadas en los respectivos pagos a realizar. La idea es que cada
fideicomitente termine pagando el importe equivalente al costo proporcional de
la unidad que recibe.
La categorización precisa sería la de un Fideicomiso de Administración

(constituido por los adelantos de dinero obtenidos de los fideicomitentes) de
carácter ordinario (es decir que se trata de un Fideicomiso No Financiero) que
tiene por objeto la construcción y entrega de unidades habitacionales
construídas.
Son acertadas las manifestaciones de Gonzalo Lorenzo 30 quién exprsea que los
fideicomisos “al costo” desde el punto de vista jurídico no se apartan de las
Lorenzo Idiarte, Gonzalo A., “Fideicomisos al costo para la construcción: ¿novedad o

30
novelería?” en Revista de Antiguos Alumnos del IEEM, Abril 2011, pág. 78.

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opciones que contempla la Ley No. 17.703, y por ende no estamos frente a una
figura nueva. El citado autor señala que el mencionado fideicomiso al costo se
diferencia de cualquier otro fideicomiso inmobiliario que pueda instaurarse en
que “…cada uno de los inversores solamente aportará lo estrictamente necesario
para soportar los costos de la obra. Se incluyen en dichos costos naturalmente,
los suministros, gastos de construcción, impuestos, honorarios de profesionales
intervinientes en el proyecto y administración de la obra”31
En consecuencia, la realidad económica de un fideicomiso de estas

características es la de ejecución de obras en beneficio de terceros pero sobre
bienes propios. Los fideicomitentes / beneficiarios tienen un derecho personal de
recibir una unidad de las características que figuran en el contrato de fideicomiso,
mientras que el derecho real de dominio sobre el terreno y la obra en
construcción es del Fiduciario.
El tratamiento tributario de los fideicomitentes en este caso varía respecto del

anterior puesto que esu objetivo es diferente. Mientras en el caso anterior los
fideicomitentes/inversores tienen el objetivo de aportar capital para que se
desarrolle un emprendimiento inmobiliario lucrativo, en la presente variante, la
intención de los fideicomitentes es que se les construya determinado tipo de
inmueble para lo cual asume otro tipo de riesgos.
En el caso analizado, el fideicomitente no asume riesgo “empresario” en el

sentido de que el negocio inmobiliario en su conjunto resulte exitoso, sino que
asume el riesgo de que la unidad sea construída en plazo, con las
especificaciones prometidas y con costos razonables. El destino de la unidad
para la cual el fideicomitente ha realizado los adelantos de dinero es de exclusiva
decisión del fideicomitente, por lo cual habrá quienes ocupen las unidades, otros
que las vendan inmediatamente de construídas o con posterioridad o las
arrendarán para obtener una renta periódica.
Los fideicomitentes en estos casos efectúan al fideicomiso adelantos de dinero

según un cronograma otorgado por el fiduciario para que, con dichos recursos
se proceda a la construcción del inmueble.
Es necesario señalar que, por lo general, este tipo de fideicomisos comienzan

su actividad una vez que el grupo de interesados en la propuesta inmobiliaria se
encuentra totalmente conformado, de manera que el flujo de fondos necesario
para la construcción se encuentre asegurado. 32
31
Lorenzo Idiarte, Gonzalo A., “Fideicomisos al costo para la construcción: ¿novedad o
novelería?” en Revista de Antiguos Alumnos del IEEM, Abril 2011, pág. 79.

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Los adelantos en dinero efectuados por los fideicomitentes a cuenta de las
unidades a construir, son realizados a título oneroso. El fideicomitente debe
entonces incorporar, a cambio del desembolso de dinero efectuado, el activo
representado por el derecho a recibir el inmueble construído por el fideicomiso
al cual adhirió. A estos efectos corresponde nuevamente señalar que dicho
tratamiento se corresponde con el hecho de que el fideicomitente se constituya
en beneficiario del fideicomiso, en caso contrario, se estará ante una operación
gratuita que comparte las mismas consideraciones que las efectuadas en
ocasión de analizar el funcionamiento del esquema “tradicional” de la figura
fiduciaria para la construcción de inmuebles.
El derecho anteriormente mencionado se encuentra alcanzado por el IP por

tratarse de un bien localizado en el país. El tratamiento del mismo dependerá de
la calidad del fideicomitente respecto de dicho impuesto. En caso de
fideicomitentes contribuyentes de IRAE, los adelantos de dinero efectuados a
cambio de recibir unidades construídas se encuentran gravados por el impuesto
a la tasa proporcional del 1,5% anual. En caso de fideicomitentes personas
físicas, el activo analizado se agrega al patrimonio del fideicomitente y la
incidencia material del impuesto surge luego de aplicar el mínimo no imponible
correspondiente y la escala de tasas progresivas que se correspondan con el
patrimonio del contribuyente.
La variante que corresponde volver a analizar es la que tiene relación con

fideicomitentes que se incorporan al fideicomiso siendo dueños del terreno
sobre el cual se desarrolla el emprendimiento.
En estos casos, si el fideicomitente se constituye en beneficiario, la operación

por la cual se produce la transferencia del terreno del patrimonio de su propietario
al del fideicomiso es a título oneroso y tiene el mismo tratamiento que el
mencionado en 4.2.1. Idénticas consideraciones a las formuladas en dicho
numeral corresponde realizar en caso que el fideicomitente designe como
beneficiario a un tercero y por tanto la operación analizada sea realizada a título
gratuito.
La diferencia medular que se presenta en esta alternativa tiene relación con el

valor del terreno que se pacta a cambio de unidades habitacionales. En estos
casos, dicho valor también surge de un proceso de negociación entre el
propietario y el desarrollista y culmina con la fijación de un precio equivalente a
una cantidad determinada de metros cuadrados valuados al costo inicial
proyectado. Obviamente que los ajustes al costo verificados luego de la
transacción inicial de incorporación del terreno al fideicomiso (ya sean aumentos
32
Sobre este aspecto los fideicomisos al costo contienen cláusulas que contemplan soluciones
para diferentes tipos de eventualidades en caso que alguno de los fideicomitentes no cumpla con
los aportes solicitados y por ese motivo ponga en riesgo el proyecto.

Dr. Rafael García
o disminuciones) forman parte del ajuste al valor final de las unidades que sufren
todos los fideicomitentes y no afectan al precio pactado inicialmente en la
transacción.
El artículo 14 del Decreto No. 150/00733 contempla el caso analizado y establece

que en “el caso de los fideicomitentes que aporten el terreno al fideicomiso, el
valor de tales aportes será el equivalente al monto establecido en la
correspondiente escritura. En ningún caso el valor considerado podrá ser inferior
al valor real vigente fijado por la Dirección Nacional de Catastro”.34
Por lo expuesto, el valor negociado entre las partes y que figura en la escritura
pública traslativa de la propiedad del terreno al fideicomiso es el que debe
considerarse a los efectos de determinar el monto imponible de la operación
respecto del IRAE. Si bien este criterio es aplicable en ámbito del IRAE, ante la
ausencia de normas específica similar en el ámbito del IRPF/IRNR, debería ser
empleado el mismo criterio para valuar el inmueble aportado por personas físicas
residentes o entidades No Residentes en el país sin Establecimiento
Permanente.
Con relación a la incidencia del IVA y del ITP en la operación analizada son de
aplicación las mismas soluciones descriptas en ocasión de analizar el aporte del
terreno al esquema fiduciario denominado “tradicional”.
4.3 Tratamiento fiscal de los Fideicomisos
Como fuera mencionado en el numeral 4.1, a partir de la Ley No. 18.083 de

Reforma Tributaria, los fideicomisos (excepto los de garantía) son contribuyentes
de IRAE y las rentas obtenidas se encuentran comprendidas en dicho impuesto.
Para el esquema tradicional analizado, la solución tributaria es clara y pertinente.

El tipo de fideicomiso analizado no se diferencia, desde el punto de vista de su
objetivo económico, de ninguna de las figuras usualmente utilizadas para llevar
a cabo actividades comerciales, industriales, agropecuarias o de servicios.
El tratamiento tributario del fideicomiso de administración para la construcción y

venta de inmuebles es el mismo que el aplicable a cualquier otra forma jurídica
empleada con la misma finalidad.
33
Con la redacción dada por el artículo 1 del Decreto No. 27/013.
34
Con la redacción del artículo 1del Decreto No. 27/013 del 23 de enero de 2013.

Dr. Rafael García
Los resultados obtenidos se encuentran gravados por IRAE y el terreno, la obra
en curso y las unidades terminadas no vendidas se encuentran alcanzadas por
el IP.
Para la determinación de la renta computable a efectos del IRAE se debe acudir

a la integración de los criterios desarrollados en la Consulta No. 3.557 y lo
dispuesto por el artículo 13 del Decreto No. 150/007. 35
La venta de las unidades construídas se encuentran gravadas por IVA e ITP, tal
como sucede en los emprendimientos inmobiliarios que se llevan a cabo a través
de las diversas formas jurídicas existentes. 36
Con relación al IVA corresponde señalar que a partir de la Reforma Fiscal, la

primer enajenación que realizan las empresas en el ejercicio de actividades
comprendidas en el IRAE se encuentran gravadas por este impuesto a la tasa
mínima. El concepto de primer enajenación comprende no solo a viviendas
nuevas sino que alcanza a los inmuebles sobre los que se hayan realizado
refacciones o reciclajes significativos.
Los emprendimientos inmobiliarios desarrollados a través de fideicomisos

encuadran en dicha definición en tanto se trata, como fuera analizado
anteriormente, de empresas que desarrollan una actividad comprendida en el
IRAE. Si bien no son en sentido estricto ni empresas constructoras ni
promotoras, como la norma reglamentaria del IVA aplicable a la primer venta de
inmuebles menciona, la condición de que su actividad la cumplen en el marco de
actividades gravadas por IRAE despeja toda duda sobre la aplicación del
impuesto. 37
De acuerdo a la caracterización detallada que se ha realizado de la presente

figura, y atendiendo a los comentarios vertidos respecto del tratamiento fiscal de
35
Sobre la forma de determinación de la renta fiscal gravada en el caso de emprendimientos
inmobiliarios en construcción ver: ROSSETO, Jorge, Los resultados de la actividad de
construcción de inmuebles y su venta a plazos frente al IRIC, Revista Tributaria No. 155, pág.
159; PORCARO, Daniel, Reconocimiento de los resultados fiscales de la actividad de la
construcción y venta de inmuebles, Revista Tributaria No. 154, pág. 25 y SIMON, Luis, Algo más
sobre los resultados de la actividad de construcción de inmuebles y su venta a plazos frente al
IRIC, Revista Tributaria No. 160, pág. 91.
36
Sobre el tratamiento del IVA ver: FOTI Fernando, El IVA en la construcción, reforma y venta
de inmuebles, Revista Tributaria No. 210 pág. 415.
37
Artículo 18 del Título 10 T.O 1996 y artículo 32 del Decreto No. 207/007.

Dr. Rafael García
los fideicomisos a partir de la Reforma Tributaria, corresponde señalar una nota
esencial del análisis que será realizado: los fideicomisos de construcción al costo
deberían ser un ejemplo de aplicación de “transparencia” fiscal.
Sin ánimo de ser reiterativos, la diferencia medular de esta opción respecto de

la “tradicional”, es que la realidad económica de un fideicomiso de estas
características es la de ejecutar una proyecto inmobiliario en beneficio de
terceros pero sobre bienes propios, y no la de servir de vehículo canalizador de
una actividad comercial de construcción y venta de inmuebles.
No existen dudas ni discrepancias respecto del tratamiento fiscal de un

fideicomiso cuando la estructura sirve para llevar a cabo una labor empresaria.
Lo que sí debe advertirse es que la figura, como en el caso analizado, no siempre
tiene una actividad empresaria como sustento.
Las dudas que generó el tratamiento de la figura y la equivocada equiparación

de la misma a otras formas societarias generó la necesidad de que se
determinara su tratamiento tributario de manera de poder emplearla como
alternativa ante determinadas circunstancias.
Es así que el Decreto No. 27/013 del 23 de enero de 2013 conceptualiza de

manera acertada a los fideicomisos de construcción al costo cuando en sus
consdiderandos expresa que ”la característica principal del contrato, es la
obligación de los fideicomitentes de realizar integraciones que cubran la totalidad
de los costos incurridos por el fideicomiso, con la finalidad de que, una vez
finalizada la construcción, se le asigne uno o más de los referidos inmuebles a
los fideicomitentes”.
En la parte resolutiva del mencionado decreto se establece que se entiende por

fideicomisos de construcción al costo “aquellos que cumplan conjuntamente las
siguientes condiciones:
a) Tengan por objeto la construcción de bienes inmuebles destinados a ser

transferidos a los fideicomitentes en cumplimiento del contrato de fideicomiso.38
b) En virtud del referido contrato, los fideicomitentes se obliguen a realizar

aportes equivalentes a los costos incurridos por el fideicomiso para la
consecución de su objeto. El monto de los referidos aportes deberá estar
establecido en el contrato de fideicomiso, así como la forma de aplicación de los
ajustes que correspondan”.
38
Obsérvese como nota importante que la caracterización fiscal de la figura requiere que el
fideicomitente coincida con el beneficiario, situación que no necesariamente ocurre en la práctica.

Dr. Rafael García
En lo fundamental del caso analizado, se observa que la parte resolutiva del
decreto mencionado trata de salvar la carencia que los fideicomisos locales
tienen actualmente desde el punto de vista fiscal, que es la condición de
“transparencia” frente a algunas circunstancias.
La norma reglamentaria trata de que la condición de “transparencia” fiscal del

fideicomiso, acorde con la función que cumple desde el punto de vista
económico, se logre mediante la neutralización de la base imponible del IRAE.
Debido a que todos los fideicomisos de administración, sin excepción, son

contribuyentes de IRAE y deben liquidar el impuesto de acuerdo al régimen real
de determinación de la renta, se dispuso que “la renta bruta correspondiente a
las transferencias de bienes inmuebles realizadas a los fideicomitentes en
cumplimiento de contratos de fideicomisos de construcción al costo, se
determinará como la diferencia entre los aportes oportunamente pactados con
los fideicomitentes y el valor fiscal de los bienes inmuebles transferidos”.
Por tratarse de un fideicomiso de administración al costo, el aporte de los

fideicomitentes al fidecomiso determina el costo total de los bienes inmuebles
construídos que deben ser transferidos a los beneficiarios, debido a que, es nota
sustancial de este tipo de estructura, que no existan fuentes alternativas de
financiamiento del emprendimiento que no sean los adelantos recibidos de los
fideicomitentes.39
En consecuencia, la renta bruta del emprendimiento, que surge de comparar el

precio de las unidades construídas y el costo de las mismas, debe ser nula en el
caso analizado.
No obstante, la incidencia de normas fiscales en materia de deducibilidad de

gastos, el cómputo del ajuste por inflación o la evolución del tipo de cambio
pueden derivar en resultados fiscales positivos.40
En especial, debe tenerse presente la incidencia de los costos incurridos por el

fideicomiso con quienes no sean contribuyentes de IRAE puesto que la limitación
aplicable a la deducción de los mismos puede derivar en que el resultado fiscal
del fideicomiso no sea nulo.
39
Existen además de los adelantos recibidos de los fideicomitentes otros pasivos espontáneos
como ser impuestos a pagar, remuneraciones, honorarios profesionales, proveedores de
insumos que financian por corto período algunos elementos del desarrollo inmobiliario. El
comentario señala que no hay pasivos financieros estructurales que financien la obra.
40
Corresponde observar en el caso analizado que por no tratarse de una venta de inmueble a
plazo bajo el régimen previsto por la Ley No. 8733 del 17 de junio de 1931 y modificativas, no es
necesario computar como ganancia fiscal la diferencia entre el precio de venta y el valor fiscal
del bien vendido contenido en las cuotas vencidas del promitente comprador.

Dr. Rafael García
Esta problemática es especialmente relevante en el caso de la adquisición del
terreno asiento de la actividad inmobiliaria emprendida. Atento a las
consecuencias negativas que tiene en los desarrollos inmobiliarios la aplicación
de la regla de la proporción 41 para determinar el monto deducible a efectos
fiscales de las compras de terrenos a no contribuyentes de IRAE, el Decreto No.
292/013 del 11 de setiembre de 2013 dispuso una solución transitoria pero
efectiva en la materia.
El valor fiscal de los inmuebles adquiridos desde el 1º de julio de 2007 hasta el

28 de febrero de 2015, destinados a integrar el costo de ventas de bienes
inmuebles nuevos construidos por empresas constructoras o promotoras, o en
ejecución de contratos de fideicomisos de construcción al costo y siempre que
la obra de construcción se inscriba ante el Banco de Previsión Social entre el 1º
de setiembre de 2013 y el 28 de febrero de 2015 pueden ser considerados
íntegramente gasto deducible a efectos de la determinación del IRAE. 42
En consecuencia, del resultado de la combinación de las dos normas

reglamentarias citadas (Decretos No. 27/013 y 292/013) se intenta neutralizar la
base imponible del IRAE a efectos de evitar la incidencia de dicho impuesto en
el caso analizado.
Con relación al IP corresponde mencionar que el activo del fideicomiso se

encuentra constituido por las sumas de dinero recibidas de los fideicomitentes
mientras que por el mismo monto se registra un pasivo contable equivalente al
valor de las unidades de propiedad horizontal a entregar una vez culminadas las
obras. Las disponibilidades recibidas se descargan contra el avance de las
obras, proceso que culmina cuando las mismas se encuentren finalizadas.
Al cierre de ejericicio económico, el fideicomiso debe reconocer como activo

gravado por IP la obra en curso, los adelantos por acopios realizados a los
proveedores y las disponibilidades existentes, mientras que el pasivo estará
compuesto por la suma total de los recursos recibidos de los fideicomitentes
hasta ese momento y los pasivos espontáneos.
Con relación al pasivo con los fideicomitentes equivalente a los adelantos

recibidos para cubrir los costos de la obra, es de aplicación, a nuestro criterio, lo
41
Artículo 20 del Título 4 del T.O 1996.
42
En el caso de los inmuebles que se adquieran a partir del 1º de setiembre de 2013 es condición
necesaria que además el pago de la totalidad de la operación se efectúe: a) a través de
transferencias electrónicas entre cuentas de instituciones de intermediación financiera
comprendidas en el Decreto-Ley Nº 15.322 de 17 de setiembre de 1982, pertenecientes al
comprador y vendedor; o b) en especie, mediante la entrega de unidades a construir.

Dr. Rafael García
sostenido por la administración fiscal en respuesta a la Consulta No. 3557 antes
citada. 43
De acuerdo a los sostenido en dicha consulta, en los desarrollos inmobiliarios en

los cuales se venden unidades durante el proceso de construcción, el precio de
venta se debe proporcionar al fin de cada año con el avance de la obra
(representado por los costos incurridos en la misma respecto de los costos
totales necesarios para su culminación). A fin de cada año se reconoce como
ingreso por venta la proporción del avance de la obra en el precio total pactado
por cada unidad vendida y en contrapartida se reconoce como activo el monto
que el comprador debe por el avance de la obra realizado (se puede utilizar la
cuenta deudores por venta, compradores como sugiere la respuesta a la
Consulta u otras denominaciones similares).
Si el saldo adeudado por el comprador (correspondiente al avance de la obra

realizado) es mayor que el pasivo registrado por la sociedad correspondiente a
los adelantos de precio recibidos, entonces el saldo neto deudor debe ser
computado como activo gravado a efectos del IP. Si por el contrario, el avance
de las obras determina que los adelantos de precio recibidos de los compradores
es mayor que el saldo adeudado por los mismos, dicho pasivo no es considerado
deducible a efectos del IP por no integrar ninguno de los conceptos aceptados
por el artículo 14 del Título 14 del T.O 1996.
El sustento del mecanismo descripto es razonable puesto que intenta

compatibilizar los adelantos de precio recibidos de los clientes con el
cumplimiento de la obra encomendada. Si el avance de la obra es mayor a los
anticipos recibidos de los clientes entonces la sociedad será acreedora de su
cliente y si sucediera lo contrario es el cliente quien figura como acreedor de la
sociedad. En tanto el saldo neto acreedor no configura ninguna de las hipótesis
para ser considerado deducible, entonces no puede ser computado a efectos de
la liquidación del IP.
Llevado al caso objeto de análisis, el sustento de la operación es el mismo. El

fidcuciante efectúa adelantos de dinero para que esos recursos se vuelquen a la
obra en construcción. Si los adelantos efectuados son superiores al avance de
la obra, entonces el saldo neto acreedor no debe ser considerado pasivo
deducible a efectos de la determinación del IP.
Con relación al IVA se vuelve a repetir, como en el caso del esquema

denominado “tracicional”, que la primera enajenación de bienes inmuebles
43
Sobre el tratamiento de los anticipos de clientes ver las Consultas No. 3.557 Boletín No. 277,
Consulta No. 3.964 Boletín No. 332 y Consulta No. 5.027 Boletín No. 428.

Dr. Rafael García
realizada por contribuyentes de IRAE se encuentra gravada por este impuesto a
la tasa mínima del 10%.
Conforme lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto N° 207/007 del 18/6/2007,

el hecho generador de la primera enajenación o promesa de enajenación de
inmuebles nuevos por parte de empresas constructoras o promotoras se
configura "cuando la empresa transfiera la posesión al adquirente o
promitente comprador".
Por su parte, la Consulta N° 4.846, amparándose en dicha norma reglamentaria,

concluyó que el hecho generador del IVA, se configura cuando la empresa
transfiere la posesión al adquirente o promitente comprador,
independientemente de que el documento existente a la fecha de ocupación
sea un compromiso de compraventa o una escritura.
En consecuencia, este impuesto debe ser facturado contra la entrega material

de cada unidad, comúnmente denominada “ocupación”, aún cuando la escritura
pública por la cual se instrumente la transferencia de propiedad fuera posterior.
No obstante, los servicios e insumos de construcción (que deban ser facturados

por la empresa constructora) más el resto de los servicios que el proyecto
demande se encuentran gravados a la tasa básica del 22%.
Si bien el IVA correspondiente a la diferencia de tasas no es recuperable y por

tanto debería integrar el costo de venta de las unidades, las normas vigentes
expresamente excluyen de dicho tratamiento a la venta de inmuebles.44
En consecuencia, en caso de surgir un saldo a favor de IVA compras al cierre

del fideicomiso el mismo debería ser objeto de devolución.
La falta de “transparencia” fiscal de la figura determina que la incidencia del ITP

se multiplique en todos los casos en perjuicio del fideicomitente/beneficiario del
fideicomiso.
Como fuera señalado anteriormente, la incorporación del terreno al fideicomiso

se encuentra gravada por este impuesto, pero también se encuentra gravada la
posterior adjudicación a los beneficiarios de las unidades construídas.
Dado que a efectos fiscales una característica constitutiva de la figura es que

fideicomitente y beneficiarios coincidan, y dado que además los fideicomitentes
deben soportar todos los costos del fideicomiso, es fácil advertir que se acumula
el pago del ITP en ocasión de la compra del terreno que sirve de asiento del
desarrollo y se vuelve a pagar el impuesto en el caso de la adjudicación de las
unidades. En el caso de que el dueño del terreno sea además fideicomitente del
44
Decreto No. 225/008 del 28 de abril de 2008.

Dr. Rafael García
fideicomiso sufre económicamente el impuesto en cabeza propia y del
fideicomiso en dos oportunidades lo que no parece razonable. Nuestra opinión
es coincidente con la de ABADI cuando expresa que “teniendo el ITP un hecbo
generador de carácter jurídico, ni siquiera alcanzaría para desgravar la operación
con aplicar una interpretación económica en base a la transparencia sino que
sería necesario una norma exoneratoria (legal) específica tal como ocurre, por
ejemplo, en el caso de los fideicomisos de garantía”.45
4.4 Tratamiento fiscal de los beneficiarios de los Fideicomisos
Al momento de constituir el fideicomiso es necesario determinar el criterio de

valuación y cómputo del derecho adquirido por los beneficiarios del mismo.
El derecho a percibir un porcentaje de las utilidades del fideciomiso y a la

restitución del capital aportado representa una participación en el patrimonio del
fideicomiso encargado del desarrollo inmobiliario.
Dicha participación en el caso analizado es a riesgo, por lo que el aporte

efectuado comparado con lo finalmente recibido puede ser mayor o menor, como
en toda actividad empresarial de riesgo.
A los efectos del IP las participaciones en el patrimonio de las sociedades se

computan por el valor que resulte de su balance ajustado de acuerdo a normas
de IRAE.46
Como fuera sostenido desde el comienzo, el fideicomiso de administración

analizado no es una sociedad comercial tradicional sino un patrimonio de
afectación destinado a una actividad comercial. El derecho de los beneficiarios
no se encuentra representado, en este caso, por la emisión de títulos mobiliarios
(como sería el caso de un fideicomiso financiero) sino por el derecho personal
asentado en el contrato de fideicomiso. El vínculo asociativo entre
fideicomitentes es evidente puesto que, salvo estipulaciones específicas, todos
corren la suerte del emprendimiento. En función de las características descriptas,
los derechos de los beneficiarios deberían ser valuados de la misma manera que
una participación en una sociedad de tipo personal (los títulos, acciones y demás
títulos mobiliarios cuentan con normas específicas de valuación).
45
ABADI, Félix, Tratamiento contable y tributario de los fideicomisos de construcción al costo.
46
Artículo 12 Título 14 T.O 1996. Con relación a la valuación de dichas participaciones en el
IRAE ver Artículo 95 del Decreto No. 150/007 y la Consulta No. 5.279, Boletín DGI No. 442.

Dr. Rafael García
El derecho de los beneficiarios se encuentra exonerado del IP puesto que se
trata de una participación en el patrimonio de un sujeto pasivo de IRAE (el
fideicomiso). 47
En tanto los beneficiarios conserven sus derechos hasta la finalización del

contrato de fideicomiso, se verificarán dos tipos de resultados: los de tenencia
de las participaciones en el patrimonio del fideicomiso y los derivados de la
distribución de utilidades.
Los resultados de tenencia de las participaciones en el patrimonio del fideicomiso

(es decir la conservación de los derechos de los beneficiarios) no se encuentran
alcanzados por ninguno de los impuestos que gravan las ganancias obtenidas
en territorio nacional. Dichos resultados (variaciones patrimoniales del
fideicomiso) son exonerados a efectos del IRAE 48 y no se encuentran
alcanzados por IRPF/IRNR.49
Distinto es el caso de la distribución de los resultados del fideicomiso puesto

que debe distinguirse la calidad de los beneficiarios.
En caso que se trate de beneficiarios que sean contribuyentes de IRAE, dicha

renta se encuentra exonerada.50
En cambio, en caso de tratarse de beneficiarios personas físicas o de No

Residentes sin EP en el país, las utilidades se encuentran gravadas por IRPF o
IRNR respectivamente a la tasa del 7%. El gravamen se aplica hasta la
concurrencia con la renta neta fiscal gravada y en la proporción que corresponda
a cada beneficiario.
El impuesto en este caso se paga vía retención que debe realizar el fiduciario
en la ocasión que el contrato de fideicomiso estipule para la distribución de los
resultados obtenidos.
Finalmente, corresponde hacer mención a dos operaciones que normalmente se

plantean en las estructuras fiduciarias analizadas.
La primera tiene relación con la entrega de unidades construídas a cambio de

la cancelación de los derechos de los beneficiarios.
47
Artículo 22 Título 14 T.O 1996.
48
Literal M) artículo 15 Título 4 T.O 1996.
49
Artículo 16 del Título 7 T.O 1996.
50
Literal M) artículo 52 del Título 4 del T.O 1996.

Dr. Rafael García
En estos casos, cualquier tipo de beneficiario (contribuyentes de IRAE, IRPF o
IRNR) debe proceder a valuar el inmueble recibido de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 73 del Decreto No. 150/007 el cual dispone que para avaluar los bienes
recibidos en pago o por permuta, así como para determinar las rentas en
especie, “los inmuebles se tomarán por el valor real a la fecha de la operación.
Si no existiera valor real o se demostrara que corresponde tomar otro importe,
su valor será determinado por peritos, el que podrá ser rechazado por la
Dirección General Impositiva”.
La segunda es la cesión onerosa de los derechos de los beneficiarios una

vez iniciadas las obras y antes del vencimiento del fideicomiso.
En este caso corresponde volver a distinguir la calidad del beneficiario. Si se

trata de un sujeto pasivo de IRAE, el resultado de la cesión de los derechos sobre
el patrimonio del fideicomiso debe ser computado a efectos de la determinación
del impuesto. No obstante, en el caso de que el beneficiario fuera una persona
física o una entidad No Residente sin Establecimiento Permanente en el país, la
renta obtenida se encuentra alcanzada por el IRPF/IRNR según sea el caso, por
tratarse de un incremento patrimonial gravado por ambos impuestos.
En el caso del IRAE, la renta se determina por la diferencia entre el precio de la

cesión y el valor fiscal del derecho cedido (determinado de la forma que
anteriormente fue analizado) mientras que en el caso del IRPF/IRNR la renta se
determina de manera ficta y es equivalente al 20% del precio pactado por la
cesión. 51 52
La cesión de los derechos del beneficiario no es una operación gravada por IVA53
ni por ITP por lo que no deben considerarse efectos fiscales adicionales a los
mencionados.
51
Artículo 29 Decreto No. 148/007.
52
Se encuentran exonerados de IRPF los incrementos patrimoniales derivados de transmisiones
patrimoniales cuando el monto de las mismas consideradas individualmente no superan las
30.000 U.I. y siempre que la suma de las operaciones que no exceda dicho monto, sea inferior
en el año a las 90.000 U.I. Literal l del artículo 27 del Título 7 T.O 1996.
53
En el caso del IVA es una operación exonerada para los sujetos pasivos del IRAE (literal A
Artículo 19 Título 10 T.O 1996) y no comprendida para las personas físicas y entidades No
Residentes.

Dr. Rafael García
Durante el transcurso de las obras, los beneficiarios del fideicomiso, ya sean

personas físicas o jurídicas, deben considerar la incidencia del IP en sus
respectivos patrimonios.
Los adelantos de dinero efectuados al fideicomiso son un activo computable a

efectos del IP, el cual debe ser considerado de acuerdo a las normas de
determinación del impuesto aplicables a los contribuyentes del IRAE y a las
personas físicas.
En el caso de las personas físicas No Residentes el fideicomiso deberá actuar

como agente de retención del impuesto sobre el monto total del pasivo que se
mantiene por los adelantos recibidos al 31 de diciembre de cada año, siempre
que el pasivo que se mantenga con dichas personas superara el mínimo no
imponible.
En el caso de personas físicas residentes será de responsabilidad exclusiva de

cada beneficiario declarar y pagar el impuesto correspondiente.
Por último, si se trata de beneficiarios que adoptan la forma de persona jurídica

del exterior sin Establecimiento Permanente en el país, el fideicomiso debe
actuar al 31 de diciembre de cada año como agente de retención del IP a la tasa
del 1,5% sobre el monto total de los adelantos recibidos a cuenta de la entrega
de las unidades construídas.
Al finalizar la construcción del inmueble y con la adjudicación, escrituración y

ocupación del mismo al beneficiario se habrán verificado los hechos
generadores del IVA y del ITP tal como fuera anteriormente mencionado.
Con relación al IVA, corresponde precisar que la base imponible sobre la cual se
aplica la tasa mínima del impuesto es equivalente al total de aportes recibidos
de los fideicomitentes (Decreto No. 331/007 del 8 de octubre de 2013).
El resto de las consecuencias tributarias dependerán del destino que el

beneficiario decida otorgarle al inmueble recibido del fideicomiso al costo
(ocupación, venta, arrendamiento, etc).
5. Síntesis y conclusión
El presente trabajo intenta resaltar la utilidad que las estructuras fiduciarias

aportan al negocio inmobiliario. También hemos señalado que la versatilidad de

Dr. Rafael García
la figura se adapta a las necesidades que las partes relacionadas en un negocio
inmobiliario pueden tener dependiendo de diferentes circunstancias e intereses.
Desde el punto de vista fiscal, queda en evidencia que en tanto las estructuras
fiduciarias empleadas tengan por cometido un fin comercial o productivo (compra
venta de inmuebles, construcción, desarrollo y venta de inmuebles, o similares)
el tratamiento tributario es igual al de cualquier otra forma jurídica o comercial
para llevar a cabo dicha actividad.
No obstante, el caso de los fideicomisos de construcción al costo representan

un buen ejemplo de situaciones en las cuales haber designado a los fideicomisos
(salvo los de garantía) como sujetos pasivos del IRAE sin atender ninguna otra
circunstancia o finalidad, no se adecúa a la realidad del negocio y puede
entorpecer su empleo en la dinámica de los negocios.
Haber perdido el atributo de “transparencia” fiscal representa para algunas

estructuras tributarias una forma de limitar su aplicación.
Es positivo y bien valorado que las autoridades fiscales hayan entendido

correctamente la figura y hayan concebido una solución acorde con las
herramientas existentes en el actual régimen tributario (esto es, tratar de
neutralizar el resultado fiscal de la operativa), no obstante lo cual resulta un
mecanismo poco práctico en tanto se entienda que la “transparencia” fiscal es
un elemento necesario para el empleo de la figura fiduciaria en muchas otras
situaciones de la dinámica económica.
Tal es así que, sin ir más lejos, el caso argentino es un buen ejemplo del tema
analizado.
El régimen tributario argentino establece una diferenciación entre los distintos

tipos de fideicomisos, tomando como parámetro para ello determinadas pautas
o características vinculados con el funcionamiento de los mismos.
La Ley No. 25.063 del 30 de diciembre de 1998 distingue los fideicomisos que
son sujetos pasivos del impuesto a las ganancias de aquellos que se limitan a
determinar la renta, atribuyendo la misma al fideicomitente/beneficiario según
sea el caso.
Es así que son sujetos pasivos del impuesto a las ganancias los Fideicomisos
Financieros, los fideicomisos en los cuales el fideicomitente no coincide con el
beneficiario, y los fideicomisos en los cuales el fideicomitente coincide con el
beneficiario pero se trata de un sujeto del exterior. Estos serían los casos en
los cuales, si la solución fuera implementada en Uruguay, correspondería
designar a los fideicomisos sujetos pasivos del IRAE y sus rentas comprendidas
en dicho impuesto (sin importar si existe o no combinación de factores
productivos para obtenerla).

Dr. Rafael García
Son fideicomisos que atribuyen rentas en los que coinciden la calidad de
fideicomitente y beneficiario y los que no son sujetos pasivos del impuesto a las
ganancias sin coincidir la figura de fideicomitente y beneficiario. La ganancia
obtenida por este tipo de fideicomisos es atribuída al fiduciante, quien las
incorpora en el impuesto que le corresponda determinar.
Para Coto54 el tratamiento tributario discriminatorio “ha obedecido

fundamentalmente a un principio de realidad económica, utilizando como línea
argumental para ello que si el fiduciante es a su vez beneficiario del fondo,
parece mucho más ajustado a dicha realidad que quien determine el gravamen
sea dicho sujeto. Va de suyo que dicha tesitura debió ser sacrificada en los casos
en que el fideicomitente/beneficiario fuera un sujeto del exterior, a raíz de la
extrema dificultad que se plantearía a la hora del control o fiscalización de los
mismos. Por esta razón se optó por incluir a esos fideicomisos como sujetos
obligados a determinar el tributo…”.
En síntesis, el caso analizado ha servido para la reflexión general sobre la

conveniencia de revisar el tratamiento tributario general de los fideicomisos para
recuperar la cualidad de “transparencia” en determinadas situaciones que
permita la expansión de la aplicación de la figura a ámbitos más amplios que los
que hacen el comercio, la industria o los servicios.
**********************
54
COTO, Alberto, Aspectos tributarios del Fideicomiso, La Ley, pág. 26.

Dr. Rafael García

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FIDEICOMISOS Y CONSTRUCCIÓN DE INMUEBLES

VII Jornadas Tributarias de la DGI – 1 y 2/10/2014

Dr. Rafael Garcia

Cr. Daniel Porcaro, MBA

Cr. Daniel Porcaro,MBA

Cr. Daniel Porcaro,MBA

Fideicomisos y construcción de inmuebles es un tema amplio que admite una

Para comenzar, es útil resaltar desde el inicio dos aspectos fundamentales de la

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2. Aspectos jurídicos destacables de los fideicomisos

Conforme a la ley 17.703, el Fiduciario tiene ciertas obligaciones básicas, a

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2.2. Objeto del Fideicomiso y de la Propiedad Fiduciaria

El objeto del fideicomiso, conforme al artículo 5 de la ley, pueden ser bienes o

La transferencia de estos bienes o derechos del Fideicomitente al Fiduciario da

En este sentido, el concepto de propiedad fiduciaria se distingue del concepto de

El derecho de propiedad del Fiduciario, es además, un derecho limitado en el

La ley de fideicomisos parte de la base de que el patrimonio fiduciario es un

Así, el Fideicomitente se desprende de su propiedad, la que es transmitida al

Cr. Daniel Porcaro,MBA

Por su parte el Fiduciario recibe un patrimonio de afectación separado de su

Como contrapartida de lo señalado, en caso de que los bienes fideicomitidos

2.3 Capacidad de los Sujetos del Fideicomiso

En cuanto a la capacidad para ser Fideicomitente, puede serlo cualquier

Respecto de la capacidad para ser Fiduciario, puede serlo cualquier persona

En el caso de los fideicomisos financieros, solo pueden ser fiduciarias las

El fiduciario necesariamente debe ser una persona distinta al fideicomitente,

Cr. Daniel Porcaro,MBA

Al respecto señala Jorge Machado “…el beneficiario en todo caso adquiere un

2.4 Actividad del Fiduciario: Obligación de Medios

El Art. 16 de la ley 17.703 dispone que el fiduciario debe desarrollar su cometido

Es decir que la responsabilidad del Fiduciario va a depender de lo que resulte de

La buena gestión del fiduciario se va a caracterizar por cumplir las instrucciones,

Cr. Daniel Porcaro,MBA

La diligencia del buen hombre de negocios no supone que haya buenos

Gregorini,5 entiende también que la obligación del fiduciario es una obligación de

En la misma linea Machado sostiene: “Obviamente la obligación que asume el

2.5 Formalidades y Registración

En cuanto a las formalidades del Fideicomiso, de acuerdo a la ley y al decreto

Respecto de la publicidad registral, los fideicomisos se inscriben en el Registro

Si el Fiduciario realiza un acto en infracción a las restricciones dispuestas o

Cr. Daniel Porcaro,MBA

La inscripción en el registro no es obligatoria, pero si no se realiza no operará la

2.6 Constitución de Fideicomisos

Los fideicomisos pueden instrumentarse de diversa forma: puede realizarse

También puede constituirse de forma unilateral, como ocurre en el caso del

Por último, puede instrumentarse a través de un negocio mortis causa. En este

2.7 Tipos de Fideicomisos

Sin embargo, la doctrina latinoamericana ha elaborado multiplicidad de

2.7.1. Ordinario y Financiero

La presente diferenciación se entiende necesaria por ser de las pocas

El fideicomiso financiero es regulado ampliamente en el Capítulo IV, artículos 25