Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:7418755

OPINIÓN Nº 197-2015/DTN

Entidad: Empresa Municipal de Mercados S.A. - EMMSA

Asunto: Aplicación de otras penalidades y procedimiento de

declaración de nulidad de contrato

Referencia: Oficio N° 003-AFOO-EMMSA-2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente de Administración y Finanzas de

la Empresa Municipal de Mercados S.A. consulta sobre la aplicación de otras
penalidades y el procedimiento de declaración de nulidad de contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Si bien el artículo 166° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado regula la aplicación de las "otras penalidades" al contratista,
conforme a lo siguiente: "En las Bases se podrán establecer penalidades
distintas a la mencionada en el articulo precedente, siempre y cuando sean
objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta
por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas
penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora;
cabe preguntar lo siguiente ¿Cuándo la norma nos hable del monto del ítem
que debió ejecutarse se refiere al monto correspondiente a la prestación
parcial incumplida? En caso la respuesta a la pregunta anterior fuese
afirmativa nos preguntamos: ¿El monto máximo por aplicación de las otras
penalidades no debe ser mayor al 10% del monto correspondiente a la
prestación parcial?” (sic).
 2

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la normativa de

contrataciones del Estado, las penalidades que la Entidad puede aplicar al
contratista son la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y las
“otras penalidades”, reguladas en los artículos 165 y 166 del Reglamento,
respectivamente1.

Así, el artículo 166 del Reglamento regula la aplicación de las “otras

penalidades” al contratista, conforme a lo siguiente: “En las Bases se podrán
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente,
siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria (…)”. (El subrayado es agregado).

De acuerdo con el artículo citado, la Entidad al ejercer la potestad de establecer

el cobro de “otras penalidades” -distintas a la penalidad por mora en la
ejecución de la prestación2-, debe observar, cuando menos, tres parámetros: la
objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.

(i) La objetividad implica que la Entidad establezca de manera clara y precisa

los tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o
porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o
procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de tales
incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada
contratación;

(ii) Por su parte, la razonabilidad implica que cada uno de los montos o
porcentajes de la penalidad que se aplicará al contratista sean
proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.

(iii) La congruencia con el objeto de la convocatoria implica que se penalice el

incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el
objeto de la convocatoria.

De esta manera, la previsión de “otras penalidades” en las Bases de un proceso

de selección, implica observar los parámetros antes mencionados, con la
finalidad de evitar que durante la ejecución contractual surjan discrepancias
entre la Entidad y el contratista respecto de su aplicación.

2.1.2 Dicho lo anterior, cabe señalar que el mismo artículo 166 del Reglamento
establece que las Entidades podrán aplicar “otras penalidades” hasta por “un
monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse (…)”. (El subrayado es
agregado).

1
Cabe precisar que tanto la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” como las “otras
penalidades”cumplen una doble función: desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a cargo
del contratista; así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que el retraso u otros incumplimientos
en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.
2
Las penalidades reguladas en el artículo 166 del Reglamento se calcularán de forma independiente a
la penalidad por mora.
 3

En este punto, es importante precisar que el artículo 19 del Reglamento

establece que mediante un proceso de selección según relación de ítems, la
Entidad, puede convocar en un solo proceso la contratación de bienes, servicios
u obras, distintos pero vinculados entre sí, con montos individuales superiores
a tres (3) UIT, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o
administrativa de la vinculación.

Sobre el particular, este Organismo Supervisor ha indicado en opiniones

previas3 que “(…) en el proceso de selección según relación de ítems, cada
ítem constituye un proceso menor dentro del proceso principal, por lo que, una
vez consentido el otorgamiento de la buena pro, cada ítem dará origen a una
relación jurídica independiente entre la Entidad y el proveedor ganador del
respectivo ítem.” (El subrayado es agregado).

En esa medida, cuando se trate de contratos derivados de procesos de selección

según relación de ítems, la Entidad podrá aplicar las penalidades que regula el
artículo 166 del Reglamento, hasta por el diez por ciento (10%) del monto
vigente del ítem respecto del que se configuró el incumplimiento.

2.1.3 De otro lado, debe señalarse que, desde la perspectiva de la ejecución de los
contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de
duración”; así, Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”,
cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de
duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin
requerido por las partes4.

Ahora bien, los contratos “de duración” se sub dividen en contratos de

“ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Messineo señala
que un contrato es de “ejecución continuada” cuando “la prestación (por regla
general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción
(locación, arrendamiento, suministro de energías comodato o similares)”, y es
de “ejecución periódica” cuando “existen varias prestaciones (por regla
general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por
ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos:
arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes
(ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de
abono).”5

En esa línea, cabe precisar que Manuel De La Puente Y Lavalle6 señala que, las
“prestaciones parciales” están referidas a las diversas prestaciones que los
contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el
trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica, precisando que
3
Opinión Nº 059-2011/DTN.
4
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1952, pág. 429-430.
5
Ídem, pág. 431.
6
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores,
segunda edición, 2003, pág. 184.
 4

en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones

repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente.

Como se advierte, el contratista deberá realizar prestaciones parciales cuando

se trate de contratos de ejecución periódica y no de contratos cuya ejecución es
continuada.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que a diferencia de los ítems que

constituyen relaciones jurídicas independientes, las prestaciones parciales que
deben cumplirse en un contrato de ejecución periódica forman parte de una
sola relación jurídica. Por tanto, cuando la normativa de contrataciones del
Estado menciona los términos “ítem” y “prestación parcial”, se refiere a dos
figuras que no revisten las mismas características.

No obstante ello, independientemente de si el contrato es de ejecución única,

de ejecución continuada o de ejecución periódica que contempla la realización
de prestaciones parciales, la normativa de contrataciones del Estado ha
establecido que, cuando se trate de contratos derivados de procesos de
selección según relación de ítems, las Entidades podrán aplicar otras
penalidades -distintas a la penalidad por mora- hasta por el diez por
ciento (10%) del monto vigente del ítem respecto del que se configuró el
incumplimiento.

2.2 “¿El procedimiento de notificación de la carta notarial comunicando la

nulidad al contratista, se regula por la Ley del Notariado, aprobado por el
Decreto Legislativo N° 1049, o por la Ley del Procedimiento Administrativo
General, aprobado por la Ley N° 27444? En caso la respuesta a la pregunta
anterior fuese que la norma aplicable es la Ley del Notariado, (…)
corresponde consultar: ¿Notificada la carta notarial al domicilio consignado
en el Contrato, resultaría valida y eficaz la certificación en dicha carta
notarial, al cual se le ha adjuntado copia fedateada del documento que
declara la nulidad del contrato, donde se deja constancia que no fue posible
entregar la citada carta debido a que el domicilio es impreciso, o en su
defecto, no existe?” (sic).

2.2.1 Al respecto, debe indicarse que en el marco de la normativa de contrataciones

del Estado, la potestad para declarar la nulidad de un contrato se encuentra
regulada en el artículo 56 de la Ley.

En esa medida, el referido artículo, en su tercer párrafo, establece determinados

supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su
ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar su nulidad de oficio: (i)
cuando el contrato ha sido suscrito en contravención del artículo 10 de la Ley;
(ii) cuando se verifique la transgresión del Principio de Presunción de
Veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato;
(iii) cuando el contrato ha sido suscrito pese a encontrarse en trámite un
recurso de apelación; (iv) cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o
requisitos para la configuración de alguna de las causales de exoneración y; (v)
cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la Ley, pese a que
la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación.
 5

Así, corresponde al Titular de la Entidad7 evaluar si se configura alguno de los

supuestos descritos en el párrafo precedente, a efectos de ejercer la potestad de
declarar la nulidad del contrato8.

2.2.2 En la línea de lo expuesto, el artículo 144 del Reglamento establece la

formalidad mediante la cual la Entidad debe comunicar al contratista la
declaración de nulidad, señalando que “(…) la Entidad cursará carta notarial
al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la
nulidad del contrato. (…)”. (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado establece que la

copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato debe ser
notificada -al contratista- a través de una carta notarial, la cual debe
diligenciarse de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N°
1049 “Decreto Legislativo del Notariado”.

En este punto, corresponde precisar que -tal como se ha indicado en los

antecedentes de la presente opinión- las consultas que absuelve el OSCE son
aquellas consultas genéricas sobre el sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta este Organismo
Supervisor no puede pronunciarse sobre la validez y eficacia del
diligenciamiento de una carta notarial, pues ello excede la habilitación
establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar que el artículo 100 del Decreto
Legislativo N° 1049, al regular la certificación de entrega de cartas notariales,
establece que “El notario certificará la entrega de cartas e instrumentos que
los interesados le soliciten, a la dirección del destinatario, dentro de los límites
de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de
su diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los interesados.” (El
subrayado es agregado).

En este punto, es importante señalar que todo tipo de notificación que la

Entidad requiera realizar durante la ejecución contractual -incluso aquella que
se realice mediante la entrega de una carta notarial- debe dirigirse al domicilio
del contratista -según lo señalado en el contrato9-; asimismo, cabe señalar que
la variación del domicilio del contratista debe ser comunicada a la Entidad,
formalmente y por escrito, con una anticipación no menor de quince (15) días
calendario.

7
El artículo 5 de la Ley establece que la potestad del Titular de la Entidad de declarar de oficio la
nulidad de un contrato es indelegable.
8
La consecuencia de la declaración de nulidad, es la invalidez de los actos celebrados incumpliendo
los requisitos y/o formalidades impuestos por la normativa de contrataciones del Estado, siendo
considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa medida, la declaración de
nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones
previstas en éste.
9
Al momento de presentar los documentos necesarios para la suscripción del contrato, el postor
ganador de la Buena Pro debe indicar el domicilio al que se le deberán remitir las notificaciones que
tengan lugar durante la ejecución contractual, el mismo que debe ser consignado en el contrato.
 6

En ese orden de ideas, a efectos de proceder con la nulidad de un contrato, la

Entidad deberá emitir un documento en el que se declare la nulidad;
adicionalmente, dicho documento deberá ser notificado al domicilio del
contratista -según lo señalado en el contrato- mediante una carta notarial
diligenciada de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N°
1049.

3. CONCLUSIONES

3.1 A diferencia de los ítems que constituyen relaciones jurídicas independientes,

las prestaciones parciales que deben cumplirse en un contrato de ejecución
periódica forman parte de una sola relación jurídica. Por tanto, cuando la
normativa de contrataciones del Estado menciona los términos “ítem” y
“prestación parcial”, se refiere a dos figuras que no revisten las mismas
características.

3.2 Independientemente de si el contrato es de ejecución única, de ejecución

continuada o de ejecución periódica que contempla la realización de
prestaciones parciales, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido
que, cuando se trate de contratos derivados de procesos de selección según
relación de ítems, las Entidades podrán aplicar otras penalidades -distintas a la
penalidad por mora- hasta por el diez por ciento (10%) del monto vigente del
ítem respecto del que se configuró el incumplimiento.

3.3 A efectos de proceder con la nulidad de un contrato, la Entidad deberá emitir

un documento en el que se declare la nulidad; adicionalmente, dicho
documento deberá ser notificado al domicilio del contratista -según lo señalado
en el contrato- mediante una carta notarial diligenciada de conformidad con lo
dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1049.

Jesús María, 31 de diciembre de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
MAMV/.