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FACET

22 JURÍDIC A
Delitos de cohecho propio, prevaricato por omisión agravado y asociación
para la comisión de un delito contra la administración pública
Distinciones
1. Con el propósito de veriicar en el presen- decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo. titucional, legal o reglamentario rehusado por el
te evento la efectiva ocurrencia de los delitos de La ilicitud se debe valorar en el instante de la sujeto activo cualiicado (servidor público), y que
cohecho propio, prevaricato por omisión agrava- entrega o la aceptación antes del retardo, omisión se consuma cuando se veriica uno cualquiera de
do y asociación para la comisión de un delito con- o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecu- los eventos de inacción anunciados en el tipo
tra la administración pública, imperioso se ofrece ción para alcanzar el perfeccionamiento. objetivo.
constatar el contenido de las normas que los cri- El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el Dicha normativa, por virtud de la libertad de
minalizan en el nivel primario, a in de determi- in de la dádiva o la promesa es obtener del actor coniguración legislativa, solo admite la modali-
nar, en cada caso, los elementos estructurales del hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial dad dolosa, lo que implica que su realización ocu-
tipo objetivo y subjetivo. pago o aceptación de la promesa y después el acto rre cuando el sujeto agente, de manera consciente
Así las cosas, la Sala se referirá, de manera convenido. y voluntaria, omite el acto que lo vincula por vir-
separada, a cada una de las infracciones pena- La gratiicación debe tener el alcance de tud de la Constitución, la ley o el reglamento.
les puestas de presente, en idéntico orden de recompensa o estimulo como contraprestación Sobre el particular, ha indicado la Sala que:
enunciación. por lo prometido a realizar, es intrascendente la (...) además, de ese aspecto objetivo, que se
2. El artículo 405 de la Ley 599 de 2000, con cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido. traduce en un comportamiento omisivo resulta
la modiicación introducida por el artículo 14 de El agente debe tener la competencia para indispensable que el infractor, esto es, que quien
la Ley 890 de 2004, deine el delito de cohecho ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obs-
propio, así: omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por tante lo consciente de su obligación legal, en for-
El servidor público que reciba para sí o para su calidad, por el organismo a que pertenece o el ma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa oicio que ejecuta. su cumplimiento.
remuneratoria, directa o indirectamente, para El acto propio de la función es realizado por Respecto a la inobservancia o incumplimien-
retardar u omitir un acto propio de su cargo, o el agente atendiendo sus facultades especíicas to del deber funcional inherente al delito de pre-
para ejecutar uno contrario a sus deberes oicia- deferidas por la ley. La pretermisión implica tener varicato por omisión, la Corte ha precisado lo que
les, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento la competencia pues solo se puede omitir o retar- a continuación se transcribe:
cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta dar los comportamientos que está compelido a La determinación del deber funcional debe
y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cin- cumplir o ejecutar en determinado plazo. ser clara e inequívoca en el proceso, aunque no
cuenta (150) salarios mínimos legales mensua- El convenio para realizar un acto contrario necesariamente sujeta a la expresa mención de
les vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de a los deberes oiciales, conlleva la violación de cada norma, ley, reglamento o instrumento jurí-
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a las atribuciones concedidas por la Constitución dico que sustente la obligación de actuar por parte
ciento cuarenta y cuatro (144) meses. o la ley. del servidor público, ni tampoco del tenor literal
Los comportamientos alternativos previstos El material tiene que ver con el precio o la de los preceptos contenidos en tales disposicio-
en el tipo objetivo de la infracción referida tienen promesa. nes. Lo importante, en cualquier caso, es que las
un especíico propósito y, así, el ilícito se realiza Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por funciones prescindidas le hayan sido concreta-
cuando el sujeto activo cualiicado recibe para su actuación. Remunerar es retribuir, gratiicar, das al sujeto activo de la conducta como tales, es
sí o para otro, dinero o utilidad diversa a este decir, como obligaciones o mandatos derivados
recompensar, pagar o premiar no solo con dine-
o acepta promesa remuneratoria, con el in de del cargo respecto de los cuales no podía preter-
ro sino de otras maneras. El costo o la promesa
mitir, demorar o negar su realización. Ello sería
llevar a cabo una acción contraria a sus deberes pueden ser para el autor o para un tercero que
suiciente para garantizar la crítica racional de las
funcionales, resultando intrascendente, de cara en todo caso ha de ser indebido, no interesa para
decisiones que en tal sentido se adopten tanto en
al juicio de adecuación o encuadramiento, si esta su perfección el monto o la calidad de lo cedido
la acusación como en el fallo.
se realiza o no. o prometido. Debe ser trascendente como para (...)
Además, mediante tal norma el legislador pre- constituir causa eiciente de la conducta, basta el Por supuesto, la manera más sencilla para con-
tende amparar la transparencia, rectitud, impar- solo acuerdo. cretar el deber funcional esperado sería con la
cialidad, integridad, legalidad y objetividad que, Recibirá o aceptará la dádiva o la promesa de mención expresa de la ley, estatuto o reglamento
en el ámbito ideal, debe irradiar la administración forma directa cuando en persona toma el dinero que lo contemplase. Sin embargo, es posible que
pública, evitando que se menoscabe el peril de o la utilidad indebidos o admite o accede a la el juez o el funcionario instructor, por cualquier
impecabilidad y buena gestión que debe caracte- promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un motivo, no especiique la norma o se equivoque
rizar a las instituciones públicas y sus integrantes tercero. al señalarla, ya sea porque la citó erróneamente,
en un Estado de derecho. La conducta es alternativa recibir dinero u otra o aludió a una que había sido derogada por otra
Jurisprudencialmente, la Corte ha venido tra- utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, con el de igual contenido, o a la que siendo posterior a
tando el asunto señalando, de manera reciente, propósito de retardar u omitir un acto propio del los hechos igual estuvo vigente en otra regula-
que: cargo, o ejecutar uno contrario a sus deberes. ción, etcétera. Frente a estas eventualidades, lo
La coniguración de este punible demanda la No cabe la tentativa porque el delito se per- trascendente para la correcta imputación al tipo
convergencia de los siguientes elementos: fecciona desde el momento en que el funcionario objetivo, reitera la Sala, es la inclusión veriicable
Un sujeto activo caliicado, por requerir que acepta la promesa remuneratoria. o refutable del deber de proceder en las circuns-
el supuesto de hecho sea ejecutado por un servi- 3. Por otra parte, el artículo 414, ibídem, con la tancias particulares del asunto, y no la del artícu-
dor público permanente o transitorio, y el pasivo modiicación introducida por el artículo 14 de la lo, inciso o parágrafo que lo regula.
constituido por la administración pública y inal- Ley 890 de 2004, deine el delito de prevaricación Por su parte, el artículo 415 del Código Penal,
mente por el Estado como titular del bien jurídi- omisiva en los siguientes términos: consagra una especíica circunstancia de agrava-
co tutelado, no obstante, también puede resultar El servidor público que omita, retarde, rehú- ción punitiva para tal delito. En efecto:
perjudicada una persona natural. se o deniegue un acto propio de sus funciones, Las penas establecidas en los artículos ante-
El objeto jurídico se relaciona con la nece- incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa riores se aumentarán hasta en una tercera parte
sidad de impedir que la administración pública (90) meses, multa de trece punto treinta y tres cuando las conductas se realicen en actuaciones
y sus cargos sean el origen de enriquecimientos (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos judiciales o administrativas que se adelanten por
indebidos, y usados como instrumentos de injus- legales mensuales vigentes, e inhabilitación para delitos de genocidio, homicidio, tortura, despla-
ticia, mientras el material está integrado por el el ejercicio de derechos y funciones públicas por zamiento forzado, desaparición forzada, secues-
acto vendido, cuya realización dependerá del ochenta (80) meses. tro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión,
pago o el cumplimiento de lo ofrecido. Como se puede advertir, se trata de una norma terrorismo, concierto para delinquir, narcotrái-
En el momento de la dación o aceptación de penal abierta o en blanco que, por la arquitectura co, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o
la promesa el sujeto agente ha de ostentar la con- de su supuesto de hecho, torna necesario consul- cualquiera de las conductas contempladas en el
dición de servidor público y tener facultad para tar las disposiciones que consagran el deber cons- título II de este libro.
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De esta manera, la respuesta punitiva por parte del Estado se acentúa das. En efecto, junto con el servidor público podrá intervenir uno o varios
cuando es posible ubicar el evento inactivo en un escenario judicial y admi- particulares que recibirán la misma respuesta punitiva del Estado que este.
nistrativo relacionado con ciertas tipologías delictivas de alto impacto o Es decir, no todos los coautores deberán ser servidores públicos. De esta
trascendencia social, entre ellas y para lo que resulta de interés en el presente manera, para la realización del tipo objetivo bastará que tan solo uno de ellos
asunto, el lavado de activos. Y, detente tal cualiicación. En dicho evento, este será el llamado a incurrir en el
4. Por último, el artículo 434, ibídem, con la modiicación introducida delito propio o de responsabilidad que, en caso de que se realice, concursará
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, puntualiza el reato de asociación de manera efectiva o material.
para la comisión de un delito contra la administración pública, así: 5. De esta manera, en cuanto a los dos primeros comportamientos, vale
El servidor público que se asocie con otro, o con un particular, para decir, el cohecho propio y el prevaricato por omisión, lo primero que debe
realizar un delito contra la administración pública, incurrirá por esta sola señalar la Corte es que se encuentran estrechamente relacionados desde el
conducta en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, siem- punto de vista fenomenológico y jurídico y, por ello, serán analizados de
pre que la misma no constituya delito sancionado con pena mayor. manera articulada o relacionada.
Si interviniere un particular se le impondrá la misma pena. En efecto, recuérdese que el cohecho propio contempla dos formas de
Conforme a la descripción normativa, tal ilícito se conigura cuando un ejecución alternativas y no progresivas o acumulativas. Estas son:
servidor público se asocia con otro ciudadano que detenta la misma condi- Recibir para sí o para un tercero dinero u otra utilidad o aceptar promesa
ción o con un particular para incurrir en un delito que tenga la virtualidad remuneratoria, directa o indirectamente, en ambos eventos, para retardar u
de impactar la administración pública, resultando intrascendente, de cara omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus debe-
al juicio de adecuación o encuadramiento, si este se lleva a cabo o no. Por res oiciales. Rasgos que lo convierten en un delito de mera conducta cuya
supuesto que si dicha infracción se realiza se estaría frente a un concurso consumación se alcanza con la recepción del dinero o la utilidad o con la
efectivo o material de tipos penales de carácter sucesivo y heterogéneo. simple aceptación de la promesa remuneratoria, sin necesidad de obtener la
Por otro lado, tal modalidad asociativa de delincuencia, ante el con- inalidad propuesta (CSJ AP1938-2017, 23 mar. 2017, Rad 34282A).
tundente y acelerado efecto de deslegitimación, debilitamiento y desesta- Conforme a lo precisado, la infracción referida se consuma con la rea-
bilización del Estado que entraña, impone que este adelante las barreras lización de cualquiera de sus dos verbos rectores: recibir o aceptar. Sin
colectivas de protección, lo que en el ámbito de la criminalización primaria embargo, si la imputación, como ocurre en este caso, es de recibir, para otro,
se releja en la coniguración de una tipología de peligro abstracto. utilidad para omitir un acto propio de su cargo y, además, se acredita que
Planteado de otra manera, en el marco del derecho penal de puesta en dicha inacción, en efecto se veriicó de manera posterior, se conigura el
peligro, acorde con el carácter de prevención y anticipación, se le brinda concurso efectivo o material (heretogéneo y sucesivo) de comportamientos
plena autonomía delictiva a un acaecimiento típicamente peligroso que, punibles con la prevaricación omisiva (con plena identidad y autonomía
desde el punto de vista ontológico, se constituye en un acto preparativo o delictiva), y no un solo punible de cohecho propio.
preparatorio de un delito que impacta la administración pública. La mencionada conducta punible, como se señaló antecedentemente, con-
Además, se trata de una norma penal subordinada o subsidiaria, conforme siste en el incumplimiento de un determinado acto, es decir, un no hacer o
a su propia complexión y que, por virtud de la ley, se aplicará siempre que tal evento de inacción, que implica que el sujeto agente, servidor público, desco-
comportamiento no constituya delito sancionado con pena mayor. nozca un deber legal de acción que se desprende de su competencia funcional.
Por último, hace parte del tipo objetivo de la norma penal referida la (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-14985 del
concurrencia de un número plural de personas no necesariamente cualiica- 20 de septiembre de 2017, Rad. 50366, M.S. Dr. José Luis Barceló Camacho).

Hábeas corpus
Naturaleza, alcance y procedencia de la acción
Según lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley mencionada, el hábeas período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida
corpus consagrado en los artículos 30 de la Constitución Nacional y 7° de la decisión judicial y; (4) si la providencia que ordena la detención es una
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tiene la doble condi- auténtica vía de hecho judicial. (SCC T-260 de 1999).
ción de derecho fundamental y acción constitucional, como mecanismo de En la misma línea de pensamiento, respecto del carácter de la acción de
protección de la libertad personal, cuando en su privación se trasgreden las habeas corpus, la Sala ha expresado que:
garantías constitucionales o legales, o en el evento de prolongarse ilícitamente (…) no es un mecanismo alternativo, supletorio o sustitutivo para debatir
(CSJ AP, 13 nov. 2015, rad. 47128). los extremos que son propios al trámite de los procesos en que se investigan y
De tal manera que cuando la privación efectiva de la libertad se encuentra juzgan conductas punibles, sino que, por el contrario, se trata de una acción
afectada por alguna de aquellas situaciones que la tornan ilegal, el mecanismo excepcional de protección de la libertad y de los eventuales derechos fun-
constitucional por el cual aquí se optó se habilita. En caso contrario, resulta damentales que por conducto de su afectación puedan llegar a vulnerarse,
improcedente, si no se está ante la violación de garantías en la ejecución de la como la vida, la integridad personal y el no ser sometido a desaparecimiento,
captura o por la ilícita postergación de la retención. Por tanto, cuando la apre- o a tratos crueles y torturas, según lo determinó la Corte Constitucional en
hensión se ha ordenado y materializado conforme a los postulados constitu- el… fallo de control previo C-187 de 2006…( CSJ STP, 13 mar. 2007, rad.
cionales y legales y la detención tiene su origen en decisión judicial investida 27069).
de la doble presunción de acierto y legalidad, además de encontrarse vigente, Igualmente, en CJS AHP, 19 feb. 2016, rad 47578, ampliamente se desertó
las peticiones tendientes al restablecimiento de la libertad deben tramitarse sobre los siguientes aspectos:
por los procedimientos ordinarios previstos en el Código de Procedimiento (…) la procedencia de la acción de hábeas corpus se encuentra sujeta a
Penal, ante el juez competente para resolverlas. que el afectado con la privación ilegal de la libertad, o con su prolongación
Pues bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que ilícita, haya acudido primero a los medios previstos en el ordenamiento
la institución del hábeas corpus es un derecho fundamental (art. 30 C.N.) de legal dentro del proceso que se le adelanta, pues lo contrario conduce a una
aplicación inmediata (art. 85, ibídem), no susceptible de limitación durante injerencia indebida en las facultades que son propias del funcionario judicial
los estados de excepción, de manera que al interpretar su alcance deben con- que conoce de la actuación respectiva.
sultarse los tratados internacionales sobre derechos humanos ratiicados por Por tanto, cuando existe un proceso o actuación judicial en trámite, no
Colombia (art. 93), el cual a su vez debe estar regulado a través de una ley puede utilizarse con ninguna de las siguientes inalidades: (i) sustituir los
estatutaria (art. 152) (SCC C-301 de 1993 y C-620 de 2001). procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las
Así mismo, ha precisado que: peticiones de libertad; (ii) reemplazar los recursos ordinarios de reposición
[L]a garantía de la libertad personal puede ejercerse mediante la acción y apelación establecidos como mecanismos legales idóneos para impugnar
de hábeas corpus en alguno de los siguientes eventos: (1) siempre que la las decisiones que interieran el derecho a la libertad personal; (iii) despla-
vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad zar al funcionario judicial competente; y (iv) obtener una opinión diversa -a
no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la manera de instancia adicional- de la autoridad llamada a resolver lo atinente
libertad por vencimiento de los términos legales respectivos; (3) cuando, a la libertad de la persona (CSJ , 26 jun. 2008, rad. No. 30066). (Cfr.
pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia AHP-6658 del 9
a la libertad personal, la solicitud de hábeas corpus se formuló durante el de octubre de 2017, Rad. 51352, M.S. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).