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Delitos de cohecho propio, prevaricato por omisión agravado y asociación
para la comisión de un delito contra la administración pública
1. Con el propósito de veriicar en el presen-
te evento la efectiva ocurrencia de los delitos de
cohecho propio, prevaricato por omisión agrava-
do y asociación para la comisión de un delito con-
tra la administración pública, imperioso se ofrece
constatar el contenido de las normas que los cri-
minalizan en el nivel primario, a in de determi-
nar, en cada caso, los elementos estructurales del
tipo objetivo y subjetivo.
Así las cosas, la Sala se referirá, de manera
separada, a cada una de las infracciones pena-
les puestas de presente, en idéntico orden de
enunciación.
2. El artículo 405 de la Ley 599 de 2000, con
la modiicación introducida por el artículo 14 de
la Ley 890 de 2004, deine el delito de cohecho
propio, así:
El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa
remuneratoria, directa o indirectamente, para
retardar u omitir un acto propio de su cargo, o
para ejecutar uno contrario a sus deberes oicia-
les, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento
cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta
y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cin-
cuenta (150) salarios mínimos legales mensua-
les vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ochenta (80) a
ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Los comportamientos alternativos previstos
en el tipo objetivo de la infracción referida tienen
un especíico propósito y, así, el ilícito se realiza
cuando el sujeto activo cualiicado recibe para
sí o para otro, dinero o utilidad diversa a este
o acepta promesa remuneratoria, con el in de
llevar a cabo una acción contraria a sus deberes
funcionales, resultando intrascendente, de cara
al juicio de adecuación o encuadramiento, si esta
se realiza o no.
Además, mediante tal norma el legislador pre-
tende amparar la transparencia, rectitud, impar-
cialidad, integridad, legalidad y objetividad que,
en el ámbito ideal, debe irradiar la administración
pública, evitando que se menoscabe el peril de
impecabilidad y buena gestión que debe caracte-
rizar a las instituciones públicas y sus integrantes
en un Estado de derecho.
Jurisprudencialmente, la Corte ha venido tra-
tando el asunto señalando, de manera reciente,
que:
La coniguración de este punible demanda la
convergencia de los siguientes elementos:
Un sujeto activo caliicado, por requerir que
el supuesto de hecho sea ejecutado por un servi-
dor público permanente o transitorio, y el pasivo
constituido por la administración pública y inal-
mente por el Estado como titular del bien jurídi-
co tutelado, no obstante, también puede resultar
perjudicada una persona natural.
El objeto jurídico se relaciona con la nece-
sidad de impedir que la administración pública
y sus cargos sean el origen de enriquecimientos
indebidos, y usados como instrumentos de injus-
ticia, mientras el material está integrado por el
acto vendido, cuya realización dependerá del
pago o el cumplimiento de lo ofrecido.
En el momento de la dación o aceptación de
la promesa el sujeto agente ha de ostentar la con-
dición de servidor público y tener facultad para
Distinciones
decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo.
La ilicitud se debe valorar en el instante de la
entrega o la aceptación antes del retardo, omisión
o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecu-
ción para alcanzar el perfeccionamiento.
El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el
in de la dádiva o la promesa es obtener del actor
hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial
pago o aceptación de la promesa y después el acto
convenido.
La gratiicación debe tener el alcance de
recompensa o estimulo como contraprestación
por lo prometido a realizar, es intrascendente la
cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido.
El agente debe tener la competencia para
ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u
omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por
su calidad, por el organismo a que pertenece o el
oicio que ejecuta.
El acto propio de la función es realizado por
el agente atendiendo sus facultades especíicas
deferidas por la ley. La pretermisión implica tener
la competencia pues solo se puede omitir o retar-
dar los comportamientos que está compelido a
cumplir o ejecutar en determinado plazo.
El convenio para realizar un acto contrario
a los deberes oiciales, conlleva la violación de
las atribuciones concedidas por la Constitución
o la ley.
El material tiene que ver con el precio o la
promesa.
Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por
su actuación. Remunerar es retribuir, gratiicar,
recompensar, pagar o premiar no solo con dine-
ro sino de otras maneras. El costo o la promesa
pueden ser para el autor o para un tercero que
en todo caso ha de ser indebido, no interesa para
su perfección el monto o la calidad de lo cedido
o prometido. Debe ser trascendente como para
constituir causa eiciente de la conducta, basta el
solo acuerdo.
Recibirá o aceptará la dádiva o la promesa de
forma directa cuando en persona toma el dinero
o la utilidad indebidos o admite o accede a la
promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un
tercero.
La conducta es alternativa recibir dinero u otra
utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, con el
propósito de retardar u omitir un acto propio del
cargo, o ejecutar uno contrario a sus deberes.
No cabe la tentativa porque el delito se per-
fecciona desde el momento en que el funcionario
acepta la promesa remuneratoria.
3. Por otra parte, el artículo 414, ibídem, con la
modiicación introducida por el artículo 14 de la
Ley 890 de 2004, deine el delito de prevaricación
omisiva en los siguientes términos:
El servidor público que omita, retarde, rehú-
se o deniegue un acto propio de sus funciones,
incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa
(90) meses, multa de trece punto treinta y tres
(13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por
ochenta (80) meses.
Como se puede advertir, se trata de una norma
penal abierta o en blanco que, por la arquitectura
de su supuesto de hecho, torna necesario consul-
tar las disposiciones que consagran el deber cons-
JURÍDIC A
titucional, legal o reglamentario rehusado por el
sujeto activo cualiicado (servidor público), y que
se consuma cuando se veriica uno cualquiera de
los eventos de inacción anunciados en el tipo
objetivo.
Dicha normativa, por virtud de la libertad de
coniguración legislativa, solo admite la modali-
dad dolosa, lo que implica que su realización ocu-
rre cuando el sujeto agente, de manera consciente
y voluntaria, omite el acto que lo vincula por vir-
tud de la Constitución, la ley o el reglamento.
Sobre el particular, ha indicado la Sala que:
(...) además, de ese aspecto objetivo, que se
traduce en un comportamiento omisivo resulta
indispensable que el infractor, esto es, que quien
tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obs-
tante lo consciente de su obligación legal, en for-
ma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue
su cumplimiento.
Respecto a la inobservancia o incumplimien-
to del deber funcional inherente al delito de pre-
varicato por omisión, la Corte ha precisado lo que
a continuación se transcribe:
La determinación del deber funcional debe
ser clara e inequívoca en el proceso, aunque no
necesariamente sujeta a la expresa mención de
cada norma, ley, reglamento o instrumento jurí-
dico que sustente la obligación de actuar por parte
del servidor público, ni tampoco del tenor literal
de los preceptos contenidos en tales disposicio-
nes. Lo importante, en cualquier caso, es que las
funciones prescindidas le hayan sido concreta-
das al sujeto activo de la conducta como tales, es
decir, como obligaciones o mandatos derivados
del cargo respecto de los cuales no podía preter-
mitir, demorar o negar su realización. Ello sería
suiciente para garantizar la crítica racional de las
decisiones que en tal sentido se adopten tanto en
la acusación como en el fallo.
(...)
Por supuesto, la manera más sencilla para con-
cretar el deber funcional esperado sería con la
mención expresa de la ley, estatuto o reglamento
que lo contemplase. Sin embargo, es posible que
el juez o el funcionario instructor, por cualquier
motivo, no especiique la norma o se equivoque
al señalarla, ya sea porque la citó erróneamente,
o aludió a una que había sido derogada por otra
de igual contenido, o a la que siendo posterior a
los hechos igual estuvo vigente en otra regula-
ción, etcétera. Frente a estas eventualidades, lo
trascendente para la correcta imputación al tipo
objetivo, reitera la Sala, es la inclusión veriicable
o refutable del deber de proceder en las circuns-
tancias particulares del asunto, y no la del artícu-
lo, inciso o parágrafo que lo regula.
Por su parte, el artículo 415 del Código Penal,
consagra una especíica circunstancia de agrava-
ción punitiva para tal delito. En efecto:
Las penas establecidas en los artículos ante-
riores se aumentarán hasta en una tercera parte
cuando las conductas se realicen en actuaciones
judiciales o administrativas que se adelanten por
delitos de genocidio, homicidio, tortura, despla-
zamiento forzado, desaparición forzada, secues-
tro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión,
terrorismo, concierto para delinquir, narcotrái-
co, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o
cualquiera de las conductas contempladas en el
título II de este libro.
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De esta manera, la respuesta punitiva por parte del Estado se acentúa
cuando es posible ubicar el evento inactivo en un escenario judicial y admi-
nistrativo relacionado con ciertas tipologías delictivas de alto impacto o
trascendencia social, entre ellas y para lo que resulta de interés en el presente
asunto, el lavado de activos. Y,
4. Por último, el artículo 434, ibídem, con la modiicación introducida
por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, puntualiza el reato de asociación
para la comisión de un delito contra la administración pública, así:
El servidor público que se asocie con otro, o con un particular, para
realizar un delito contra la administración pública, incurrirá por esta sola
conducta en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, siem-
pre que la misma no constituya delito sancionado con pena mayor.
Si interviniere un particular se le impondrá la misma pena.
Conforme a la descripción normativa, tal ilícito se conigura cuando un
servidor público se asocia con otro ciudadano que detenta la misma condi-
ción o con un particular para incurrir en un delito que tenga la virtualidad
de impactar la administración pública, resultando intrascendente, de cara
al juicio de adecuación o encuadramiento, si este se lleva a cabo o no. Por
supuesto que si dicha infracción se realiza se estaría frente a un concurso
efectivo o material de tipos penales de carácter sucesivo y heterogéneo.
Por otro lado, tal modalidad asociativa de delincuencia, ante el con-
tundente y acelerado efecto de deslegitimación, debilitamiento y desesta-
bilización del Estado que entraña, impone que este adelante las barreras
colectivas de protección, lo que en el ámbito de la criminalización primaria
se releja en la coniguración de una tipología de peligro abstracto.
Planteado de otra manera, en el marco del derecho penal de puesta en
peligro, acorde con el carácter de prevención y anticipación, se le brinda
plena autonomía delictiva a un acaecimiento típicamente peligroso que,
desde el punto de vista ontológico, se constituye en un acto preparativo o
preparatorio de un delito que impacta la administración pública.
Además, se trata de una norma penal subordinada o subsidiaria, conforme
a su propia complexión y que, por virtud de la ley, se aplicará siempre que tal
comportamiento no constituya delito sancionado con pena mayor.
Por último, hace parte del tipo objetivo de la norma penal referida la
concurrencia de un número plural de personas no necesariamente cualiica-
Hábeas corpus
Naturaleza, alcance y procedencia de la acción
Según lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley mencionada, el hábeas
corpus consagrado en los artículos 30 de la Constitución Nacional y 7° de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tiene la doble condi-
ción de derecho fundamental y acción constitucional, como mecanismo de
protección de la libertad personal, cuando en su privación se trasgreden las
garantías constitucionales o legales, o en el evento de prolongarse ilícitamente
(CSJ AP, 13 nov. 2015, rad. 47128).
De tal manera que cuando la privación efectiva de la libertad se encuentra
afectada por alguna de aquellas situaciones que la tornan ilegal, el mecanismo
constitucional por el cual aquí se optó se habilita. En caso contrario, resulta
improcedente, si no se está ante la violación de garantías en la ejecución de la
captura o por la ilícita postergación de la retención. Por tanto, cuando la apre-
hensión se ha ordenado y materializado conforme a los postulados constitu-
cionales y legales y la detención tiene su origen en decisión judicial investida
de la doble presunción de acierto y legalidad, además de encontrarse vigente,
las peticiones tendientes al restablecimiento de la libertad deben tramitarse
por los procedimientos ordinarios previstos en el Código de Procedimiento
Penal, ante el juez competente para resolverlas.
Pues bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que
la institución del hábeas corpus es un derecho fundamental (art. 30 C.N.) de
aplicación inmediata (art. 85, ibídem), no susceptible de limitación durante
los estados de excepción, de manera que al interpretar su alcance deben con-
sultarse los tratados internacionales sobre derechos humanos ratiicados por
Colombia (art. 93), el cual a su vez debe estar regulado a través de una ley
estatutaria (art. 152) (SCC C-301 de 1993 y C-620 de 2001).
Así mismo, ha precisado que:
[L]a garantía de la libertad personal puede ejercerse mediante la acción
de hábeas corpus en alguno de los siguientes eventos: (1) siempre que la
vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad
no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la
libertad por vencimiento de los términos legales respectivos; (3) cuando,
pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho
a la libertad personal, la solicitud de hábeas corpus se formuló durante el
das. En efecto, junto con el servidor público podrá intervenir uno o varios
particulares que recibirán la misma respuesta punitiva del Estado que este.
Es decir, no todos los coautores deberán ser servidores públicos. De esta
manera, para la realización del tipo objetivo bastará que tan solo uno de ellos
detente tal cualiicación. En dicho evento, este será el llamado a incurrir en el
delito propio o de responsabilidad que, en caso de que se realice, concursará
de manera efectiva o material.
5. De esta manera, en cuanto a los dos primeros comportamientos, vale
decir, el cohecho propio y el prevaricato por omisión, lo primero que debe
señalar la Corte es que se encuentran estrechamente relacionados desde el
punto de vista fenomenológico y jurídico y, por ello, serán analizados de
manera articulada o relacionada.
En efecto, recuérdese que el cohecho propio contempla dos formas de
ejecución alternativas y no progresivas o acumulativas. Estas son:
Recibir para sí o para un tercero dinero u otra utilidad o aceptar promesa
remuneratoria, directa o indirectamente, en ambos eventos, para retardar u
omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus debe-
res oiciales. Rasgos que lo convierten en un delito de mera conducta cuya
consumación se alcanza con la recepción del dinero o la utilidad o con la
simple aceptación de la promesa remuneratoria, sin necesidad de obtener la
inalidad propuesta (CSJ AP1938-2017, 23 mar. 2017, Rad 34282A).
Conforme a lo precisado, la infracción referida se consuma con la rea-
lización de cualquiera de sus dos verbos rectores: recibir o aceptar. Sin
embargo, si la imputación, como ocurre en este caso, es de recibir, para otro,
utilidad para omitir un acto propio de su cargo y, además, se acredita que
dicha inacción, en efecto se veriicó de manera posterior, se conigura el
concurso efectivo o material (heretogéneo y sucesivo) de comportamientos
punibles con la prevaricación omisiva (con plena identidad y autonomía
delictiva), y no un solo punible de cohecho propio.
La mencionada conducta punible, como se señaló antecedentemente, con-
siste en el incumplimiento de un determinado acto, es decir, un no hacer o
evento de inacción, que implica que el sujeto agente, servidor público, desco-
nozca un deber legal de acción que se desprende de su competencia funcional.
(Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP-14985 del
20 de septiembre de 2017, Rad. 50366, M.S. Dr. José Luis Barceló Camacho).
período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida
la decisión judicial y; (4) si la providencia que ordena la detención es una
auténtica vía de hecho judicial. (SCC T-260 de 1999).
En la misma línea de pensamiento, respecto del carácter de la acción de
habeas corpus, la Sala ha expresado que:
(…) no es un mecanismo alternativo, supletorio o sustitutivo para debatir
los extremos que son propios al trámite de los procesos en que se investigan y
juzgan conductas punibles, sino que, por el contrario, se trata de una acción
excepcional de protección de la libertad y de los eventuales derechos fun-
damentales que por conducto de su afectación puedan llegar a vulnerarse,
como la vida, la integridad personal y el no ser sometido a desaparecimiento,
o a tratos crueles y torturas, según lo determinó la Corte Constitucional en
el… fallo de control previo C-187 de 2006…( CSJ STP, 13 mar. 2007, rad.
27069).
Igualmente, en CJS AHP, 19 feb. 2016, rad 47578, ampliamente se desertó
sobre los siguientes aspectos:
(…) la procedencia de la acción de hábeas corpus se encuentra sujeta a
que el afectado con la privación ilegal de la libertad, o con su prolongación
ilícita, haya acudido primero a los medios previstos en el ordenamiento
legal dentro del proceso que se le adelanta, pues lo contrario conduce a una
injerencia indebida en las facultades que son propias del funcionario judicial
que conoce de la actuación respectiva.
Por tanto, cuando existe un proceso o actuación judicial en trámite, no
puede utilizarse con ninguna de las siguientes inalidades: (i) sustituir los
procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las
peticiones de libertad; (ii) reemplazar los recursos ordinarios de reposición
y apelación establecidos como mecanismos legales idóneos para impugnar
las decisiones que interieran el derecho a la libertad personal; (iii) despla-
zar al funcionario judicial competente; y (iv) obtener una opinión diversa -a
manera de instancia adicional- de la autoridad llamada a resolver lo atinente
a la libertad de la persona (CSJ , 26 jun. 2008, rad. No. 30066). (Cfr.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia AHP-6658 del 9
de octubre de 2017, Rad. 51352, M.S. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).