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Historique :

Dans l'Europe médiévale, il existait les banalités : un four, un moulin, un pressoir, un


entrepôt des grains, etc. à la disposition de tous, mais que tous avaient l'obligation
d'utiliser et de financer ; l'autorité banale percevait un droit d'usage, qui était aussi
une occasion de perception fiscale. De même, les communes assuraient le
fonctionnement des fontaines publiques, l'entretien des remparts, le guet nocturne,
etc., et employaient à cet effet du personnel (esclaves ou "officier", c'est-à-dire titulaire
de l'office correspondant).

Le colbertisme marque également un souci de faire intervenir l'état, y compris, déjà,


dans l'objectif de donner du travail à ceux qui n'en ont pas (pour des raisons
religieuses, mais aussi pour des raisons très laïques, car les désœuvrés sont des sujets
trop remuants)

Avec le siècle des Lumières est née la notion de contrat social, qui se concrétisa à la
Révolution française : le dirigeant n'est alors plus vu comme un maître, mais comme
un organisateur à qui l'on a délégué la gestion et l'administration des biens communs.
L'impôt sert alors à assurer cette gestion.

En France, jusqu'à la Seconde Guerre mondiale, les missions de service public sont
fréquemment effectuées par des entreprises privées. Vers la Seconde Guerre mondiale,
des entreprises publiques sont créées pour effectuer une partie importante du service
public (comme par exemple la SNCF en 1938), des entreprises privées continuant à
assurer un service public par délégation.

Dans les années 1970 et 1980, les milieux néo-libéraux introduisent de nouveaux
concepts de gestion du service public avec la nouvelle gestion publique, qui aboutira
dans de nombreux pays à la réforme de l'État et à la recherche d'une meilleure
efficacité à moindre coût.

Certaines activités ont toujours été revendiquées par l'État ou ce qui en tenait lieu au
Moyen Âge, le roi. C'est pour cette raison qu'on les nomme fonctions régaliennes.
Ainsi : la lutte contre un danger extérieur (armée) , la justice ; le maintien de l'ordre
(police) .

Mais en réalité, l'observation historique montre que même ces fonctions n'étaient pas
toujours, ou pas entièrement, sous le contrôle de l'État :

le mercenariat militaire a longtemps été la règle, de sorte que n'importe qui, pourvu
qu'il dispose d'or ou d'intéressantes propositions de pillage, pouvait lever une armée
pour se défendre ou attaquer.

si tous les souverains étaient bien juges en dernier ressort (on dirait aujourd'hui : en
appel ou en cassation), la justice ordinaire pouvait être administrée par d'autres
autorités, un seigneur ou un "sage" reconnu.

la recherche et la répression du crime pouvaient et même devaient être en grande


partie l'affaire des victimes elles-mêmes, ou de leurs proches, l'autorité cherchant
surtout à limiter la portée des représailles pour éviter l'escalade de la vengeance ;
l'activité de l'autorité était alors essentiellement politique : surveiller ses opposants,
éviter et si nécessaire réprimer les émeutes.

On ajoute aussi parfois l'émission de monnaie, bien que le monopole soit une création
très récente, la règle sous le régime de l'étalon métallique étant, au contraire,
l'existence de nombreuses monnaies circulant sur un même territoire.

On peut aussi ajouter la gestion des situation de crise et de famine, que le souverain se
devait de traiter tant par charité que pour éviter les émeutes, révoltes, voire
révolutions.

Ainsi, alors même que les fonctions dites régaliennes sont généralement considérées
comme techniquement et moralement difficiles à sous-traiter à des sociétés privées, il
apparait que nos anciens trouvaient au contraire cela facile et normal ! En la matière,
on observe donc une grande variation selon les lieux et les époques.

L'évolution de la société peut aussi faire émerger le besoin de nouveaux services


publics, comme elle peut en rendre certains inutiles (par abondance, ou par
obsolescence).

Confusions à éviter

Note : la plupart des exemples cités sont issus du contexte français.

On confond souvent le « service public » avec les grandes « entreprises publiques »


nationales comme la SNCF ou EDF. Or, un service public peut :

d'une part, être rendu par des entreprises privées : c'est notamment le cas de la
distribution de l'eau, ou celle des soins médicaux (médecins et pharmaciens :
professions libérales, ambulanciers privés), voire de l'enseignement (écoles privées sous
contrat, subventionnées par l'État) ou les sapeurs-pompiers (au Danemark, un certain
nombre de casernes sont concédées à une entreprise privée de sécurité qui a par
ailleurs une activité de transport de fonds) .

inversement une entreprise publique peut avoir des activités marchandes, y compris
dans le secteur concurrentiel, comme la SNCF pour le transport des personnes en TGV
ou le transport de fret, ou La Poste pour les envois dont le poids est supérieur à 50g, ou
les établissements portuaires pour la fourniture de l'outillage, en France, la
manutention dans de nombreux autres pays .

d'autre part, le service public n'est pas nécessairement national : il peut être organisé
sur le plan régional ou local, l'autorité de tutelle n'étant plus alors l'État, mais les
collectivités locales : c'est le cas par exemple de la distribution de l'eau, du ramassage
des ordures ménagères, du ramassage scolaire… Ces services sont organisés par la
collectivité, en régie, ou par des organismes publics, ou par des entreprises privées
dans le cadre d'une délégation de service public ou d'un marché public (en fonction du
mode de financement retenu par la collectivité)
la tutelle peut même être intergouvernementale (comme dans le cas du système
Galileo).

On a tendance également à confondre service public et monopole. Or de nombreux


services publics sont exercés dans un cadre concurrentiel : par exemple les
communications électroniques, l'audiovisuel… Dans certains cas, il y a effectivement
monopole quand le service utilise des infrastructures qu'il serait trop onéreux, voire
absurde de dupliquer pour introduire la concurrence : cela correspond à une situation
de monopole naturel. C'est le cas par exemple du réseau ferroviaire, des réseaux de
transport et de distribution de l'électricité, … La législation et la jurisprudence
européenne parlent dans ce cas de droits exclusifs et spéciaux.

Enfin, certaines administrations publiques ne sont pas organisés comme des services.
C'est le cas des centre d'impôts par exemple, qui assurent une gestion administrative
de la collecte publique, mais qui n'offrent pas de prestations à proprement parler.

Introduction :
La notion de service public est apparue dans le droit public français à la fin du dix
neuvième siècle par le biais de la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Tribunal des
conflits.

A l'origine de la notion de service public , on trouve l'arrêt du 8 février 1873 "Blanco"


du Tribunal des Conflits qui évoque "la responsabilité qui peut incomber à l’Etat pour
les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans le
service public".

Les services publics font l'objet de règles prétoriennes assurant les impératifs de sa
fourniture, telles que la continuité du service public, ou définissant ses caractéristiques
en particulier l'égalité de traitement, la neutralité et la transparence.

Le principe d'égalité devant régir le service public s'accompagne du principe d'égalité


de tarification des services publics .

Le Conseil d’État Français dans sa décision du 10 mai 1974 permet des ajustements
de la fixation de différents tarifs applicables, pour un même service rendu, à diverses
catégories d’usagers d’un service ou d’un ouvrage public pourvu qu'elles résultent
d’une loi ou qu'elles soient justifiées par l’existence entre les usagers de différences de
situation appréciables, ou qu'elles soient imposées par un impératif d’intérêt général,
en rapport avec les conditions d’exploitation du service ou de l’ouvrage.

La discrimination tarifaire doit être proportionnée à l’objectif d’intérêt général


poursuivi . Les droits les plus élevés ne doivent pas être supérieurs au coût par usager
de la prestation concernée. Les tarifs des services publics à caractère industriel et
commercial qui servent de base à la détermination des sommes demandées aux usagers
en vue de couvrir les charges du service, doivent trouver leur contrepartie directe dans
le service rendu aux usagers et ne peuvent avoir légalement pour objet de couvrir des
charges étrangères à la mission dévolue à ce service .

La jurisprudence admet que l'administration pouvait très bien utiliser les procédés du
droit privé pour satisfaire l'intérêt général, et la théorie du service public industriel et
commercial étant consacré par l'arrêt du Tribunal des Conflits, 2/01/1921 Société
Commerciale de l'Ouest Africain (affaire du Bac d'Eloka). En 1938, le CE admet le
fait que des organismes privés puissent être chargés d'une mission de service .

Cependant le service public est de plus en plus associé à la propriété publique , le


service public est une activité d'intérêt général, assurée par une personne publique et
régie par les règles du droit public. La fourniture de service public apparait comme
devant être assurée par une entreprise publique dont la mission d'intérêt général et la
mise à disposition d'un réseau amène souvent à lui conférer un monopole par le biais
de nationalisations.

La Constitution Française de 1946 rend obligatoires certains services publics conçus,


d'une part comme mode d'exercice de la souveraineté nationale et, d'autre part,
comme mode de satisfaction des "droits de créances" de nature économique et sociale
proclamés par le Préambule de ladite Constitution .

Cette vision du service public est ainsi inscrite dans un cadre dirigiste d'une économie
administrée.

Les mutations technologiques comme les évolutions de la pensée politique et


économique, la globalisation de l'économie et l'internationalisation de la concurrence
comme les échecs des politiques collectivistes ont amené à une ouverture à la
concurrence dans les secteurs qui étaient réservés aux monopoles publics. La notion de
service public était souvent devenue à l'inverse de sa conception d'origine de qualité du
service, synonyme de bureaucratie inefficace et de déficits publics. L'amoindrissement
des possibilités financières de l'Etat comme les échecs d'entreprises publiques ou les
nécessités de financement et d'expansion internationale ont accentué la tendance à la
libéralisation. Les secteurs monopolistiques deviennent des secteurs de marché avec
des régulateurs et des définitions des normes de services publics.

Il est à noter qu’au niveau européen, la notion de service public est souvent remplacée
par la "notion de service universel"

La jurisprudence administrative distingue traditionnellement deux catégories des


services publics : les services publics économiques et les services publics administratifs.

Ces deux grandes catégories sont soumises aux « lois » du service public .

I – Les services publics économiques :


Les services publics économiques , connus dans le jargon européen sous l’appellation :
services d’intérêt économique général - répondent aux besoins quotidiens des gens et
sont indispensables à leur bien-être. La qualité de vie des citoyens dépend de ces
services, qui sont essentiels à un développement économique durable et à une cohésion
sociale et régionale . C’est pourquoi l’accès universel aux services publics est considéré
comme un droit fondamental et un pilier du modèle social.

Les services publics ont besoin de règles claires, afin de garantir à tous la continuité de
l’approvisionnement et un accès équitable. Les services d’intérêt économique général
doivent être du niveau le plus élevé qui soit, être accessibles à tous à un prix abordable
et faire l’objet d’un contrôle démocratique et d’une obligation de rendre des comptes
impliquant tant les consommateurs que les travailleurs de ces secteurs cruciaux.

Que sont les services d’intérêt général ?

Les services publics diffèrent des autres services en ce sens que les pouvoirs publics ont
la responsabilité de garantir leur approvisionnement, qu’ils soient ou non rentables sur
un marché libre. Bien qu’il soit difficile de définir précisément les services d’intérêt
économique général , en raison des variations d’un État à l’autre, ils couvrent, par
exemple, la fourniture d’eau et d’énergie, la gestion des déchets, les services sociaux et
de santé, l’enseignement et les services postaux.

La distinction entre service d’intérêt général et service d’intérêt économique général


est tout aussi difficile à établir, et elle fait également l’objet d’une interprétation de la
Cour européenne de justice (« toute activité consistant à offrir des biens et services sur
un marché donné est une activité économique »). En général, les services d’intérêt
général peuvent se définir comme des services fournis directement par les pouvoirs
publics comme l’enseignement obligatoire et la sécurité, par opposition aux service
d’intérêt économique général qui impliquent une certaine relation économique entre
un fournisseur et un consommateur.

Depuis la fin des années 1980, la Commission poursuit une politique d’ouverture du
marché dans le but de créer une concurrence dans des secteurs tels que les
télécommunications, le transport, l’électricité et le gaz. Souvent, la libéralisation a eu
pour effet de remplacer des monopoles uniques et publics par un vaste groupe de
quasi-monopoles privés. De plus, la libéralisation et l’externalisation ont tendance à
réduire l’accessibilité et la qualité des services publics et ne bénéficient pas toujours
aux consommateurs.

Par exemple, la Commission a adopté une série de mesures afin de parvenir à une
libéralisation progressive des services postaux. Elle vient de faire un nouveau pas vers
une libéralisation totale, en ouvrant ces services à la libre concurrence à partir du 1er
janvier 2009, sans se soucier de garantir un service universel, accessible à tous.

Le traité instituant la Communauté européenne reconnaît spécifiquement que les


services d’intérêt économique général ont une mission de service public qui se
distingue d’autres services commerciaux à l’intérieur du marché unique.

L’Article 16 stipule :
....eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les
valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la
cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et ses États membres, chacun
dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ
d’application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de
principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions.

L’Article 86 stipule :
Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou
présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité,
notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne
fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a
été impartie [1]. Le développement du commerce ne peut être affecté d’une manière
contraire aux intérêts de la Communauté.

Les services économiques d’intérêt général figurent également dans la Charte des
droits fondamentaux de l’Union européenne.

Article 36 - Accès aux services d’intérêt économique général :


L’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel que
prévu par les législations et pratiques nationales, conformément au traité instituant la
Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de
l’Union.

L’article III-122 stipule :


... eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général en tant que
services auxquels tous dans l’Union attribuent une valeur ainsi qu’au rôle qu’ils jouent
dans la promotion de sa cohésion sociale et territoriale, l’Union et les États membres,
chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ
d’application de la Constitution, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de
principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur
permettent d’accomplir leurs missions. La loi européenne établit ces principes et fixe ces
conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les États membres, dans le respect de
la Constitution, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services.

L’accomplissement d’une mission d’intérêt général prévaut sur l’application des règles
de concurrence du Traité, et que le caractère personnel de nombreux services sociaux
et de santé entraîne des obligations très différentes de celles qu’entraînent les services
offerts sur une base commerciale.

Y a-t-il un lien entre les services d’intérêt économique général et la directive sur les
services dans le marché intérieur ?

La directive sur les services, a pour but de créer un marché unique des services, en
supprimant les barrières administratives et économiques inéquitables et en créant des
règles de jeu équitables pour les entreprises en Europe. Par conséquent, elle couvre
une multitude de fournisseurs de services commerciaux, depuis les conseillers
juridiques et les agents immobiliers jusqu’aux entreprises de location de voitures, les
agences de voyages, les parcs d’attractions et la distribution commerciale, pour n’en
citer que quelques-uns.

Le mouvement syndical européen a mené une campagne en faveur de l’amendement


de certains éléments de la proposition, qui menaçaient les intérêts tant des travailleurs
que des consommateurs, et en particulier l’exclusion des services d’intérêt économique
général, parce qu’ils remplissent une mission différente de celle des services
commerciaux et qu’ils ne peuvent être régis par les mêmes règles. Le texte proposé par
la Commission et le Conseil et finalement approuvé par le Parlement européen en
novembre 2006, excluait les services d’intérêt général non-économiques et ne couvrait
que les services d’intérêt économique général « dans la limite où l’application de ces
règles ne fait pas échec à l’accomplissement (en droit ou en fait) de la mission
particulière qui leur a été impartie »,. Il excluait également les soins de santé et des
services sociaux spécifiques définis comme étant des « services sociaux ayant trait au
logement social, à la garde des enfants et au soutien des familles et des personnes dans
le besoin ».

Néanmoins, cela signifie que ces services essentiels sont laissés désormais dans un flou
juridique qu’il faut résoudre de toute urgence.

II – Les services publics administratifs :

La catégorie la plus essentielle des servives publics administratifs est sans doute le
maintient de l’ordre .
Ce dernier est maintenu par un organe administratif qui est la police administrative.

La police administrative est définie par le but d'ordre public qui est selon l'article
L.2212-2 du code général des collectivités territoriales d'assurer "le bon ordre, la
sûreté, la sécurité et la salubrité publique". La sûreté renvoie à la limitation des
désordres, la sécurité à la limitation des risques d'accidents, la salubrité à la limitation
des risques de maladie. Le bon ordre est une notion moins précise qui a permis
d'étendre le champ d'application de la police administrative en prenant en compte la
moralité, l'esthétique et la protection des individus contre eux-mêmes.

Initialement, le juge administratif n'acceptait de prendre en compte l'immoralité que


si celle-ci risquait de provoquer un désordre matériel. Elle accepte aujourd'hui de
prendre en compte la moralité notamment pour le cinéma (CE, 18 décembre 1959, Sté
des films Lutetia) si cela est justifié par des circonstances locales. La moralité est
également contrôlée par le biais du respect de la sauvegarde de la « dignité humaine »
depuis l'arrêt Commune de Morsang-sur-Orge; Ville d'Aix-en-provence (CE, 27
octobre 1995) à propos du « lancer de nains ».

Le Conseil d'État prend également en compte les préoccupations d'esthétique (C.E. 2


août 1924, Leroux), même si cette jurisprudence est à nuancer très fortement
actuellement , le Conseil d'État annule un arrêté du maire de Toulouse qui
réglementait de façon très précise dans un but esthétique les dimensions et la forme
des monuments funéraires dans le cimetière).
Il a également été admis la légalité des actes de police administrative visant à protéger
les individus contre eux-mêmes (C.E. 22 janvier 1982 Auto défense et C.E. 9 juillet
2001, Préfet du Loiret).

La police administrative se manifeste par l'édiction de prescriptions unilatérales. Ce


peut être des décisions administratives réglementaires (décrets, arrêtés, ...) ou
individuelles (autorisation individuelle, visa ou licence d'exploitation, permis, contrôle
d'identité, fouille à corps, ...). d’ailleurs, le pouvoir de police ne peut pas être concédé à
un particulier.

Le pouvoir de police administrative peut être général ou spécial ; dans ce cas, il ne


s'applique qu'à certaines catégories de personnes (étrangers...), certains lieux (gares,
aéroports, ...), certaines activités (chasse, pêche, cinéma...).

L'administration a le devoir d'exercer son pouvoir de police mais son refus n'est illégal
que si ce refus a entraîné à un manquement à ses obligations légales de maintien de
l'ordre public. Également, le refus de prendre une mesure de police n'a pas à être
motivé, qu'une mesure de police n'est jamais créatrice de droits et peut donc toujours
être retirée, et que l'administration n'engage sa responsabilité qu'en cas de faute
lourde.

Les voies de circulation sont également réglementées par la police administrative, y


compris les escaliers, les échelles fixes et les quais et rampes de chargement doivent
être placés et calculés de façon que les piétons ou les véhicules puissent les utiliser
facilement, en toute sécurité et conformément à leur affectation et que les travailleurs
employés à proximité de ces voies de circulation ne courent aucun risque.

III – Les services publics sociaux et culturels :


Les services publics sociaux ne sont pas seulement fournis aux pauvres et aux exclus,
mais aussi à de vastes couches de la société dans un but de solidarité et de cohésion
sociale et territoriale. Dans une société vieillissante, par exemple, les personnes âgées et
pauvres, ont besoin de soins compétents. Les services sociaux sont essentiels au
maintien de leur inclusion dans la société.

la nature spécifique des objectifs poursuivis par les services publics sociaux et culturels
ne peut dépendre exclusivement des lois du marché intérieur. La plupart de ces
services ne peuvent être qualifiés d’activités économiques , c’est-à-dire qu’ils ne
peuvent être soumis aux règles de la concurrence. Si c’était le cas, cela créerait des
conflits entre les objectifs sociaux et culturels poursuivis par ces services et le droit de
la concurrence.

Le caractère spécifique des services sociaux et culturels doit être couvert dans le cadre
de la sécurité juridique apportée par une directive-cadre sur lesdits services .

certains services d’intérêt général sont à exclure du champ d’application des règles de
concurrence, tels que la santé et l’éducation, le logement social, mais aussi les services
d’intérêt général visant à maintenir ou accroître le pluralisme de l’information et de la
diversité culturelle. Il estime qu’il n’est ni possible ni pertinent d’élaborer des
définitions communes des services d’intérêt général et des obligations de service public
qui en découlent, mais que l’Union européenne doit établir des principes communs tels
que : universalité et égalité d’accès, continuité, sécurité, adaptabilité, qualité, efficacité,
accessibilité tarifaire, transparence, protection des groupes sociaux défavorisés,
protection des usagers, des consommateurs et de l’environnement, et participation des
citoyens ,

En septembre 2006, le Parlement Européen a adoptait un rapport demandant de


clarifier la relation entre les services publics sociaux et la législation européenne sur la
concurrence et d’analyser l’impact des libéralisations et des privatisations dans les
États membres.
Les principes directeurs régissant les services publics doivent être le maintien d’une
excellente qualité, la continuité et la sécurité, l’égalité d’accès, une tarification
abordable, la fourniture universelle, la transparence et des emplois de haute qualité.

Les services publics sociaux et culturels ne doivent pas être régis par les règles
commerciales du marché libre, parce que cela signifierait que les plus faibles et les plus
pauvres seront toujours les perdants. De même, il n’est pas souhaitable que les
missions et responsabilités des services publics soient définies sur une base ponctuelle
par la jurisprudence , étant donné que les jugements varient en fonction des
circonstances individuelles et ne garantissent pas la continuité.

Le 20 septembre 2006, le comité exécutif Européen a adopté le texte d’un projet de


directive-cadre européenne sur les services d’intérêt économique général, comme base
de travail. D’autres organisations, dont le Centre européen des entreprises à
participation publique et des entreprises d’intérêt économique général et le Parti des
socialistes européens au sein du Parlement Européen, ont effectué la même démarche.

Les principaux points de la proposition précisent que les services d’intérêt général
doivent prendre le pas sur les règles du marché, que la Charte des droits
fondamentaux doit être appliquée et que le principe de subsidiarité et les
responsabilités des pouvoirs publics doivent définir la manière dont ces services seront
assurés à tous les niveaux.

Pour la CES, il est important que les utilisateurs, les syndicats et les consommateurs
soient consultés et associés aux méthodes de réglementation et que l’on affirme
l’implication et la consultation des travailleurs et de leurs représentants à tous les
niveaux, dans le contexte d’un dialogue social.