Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
El punto de partida de ambas ciencias. Las dos materias son ciencias sociales y no exactas.
El influjo de lo económico en lo jurídico: La teoría marxista, teorías de Stammler, Del Vecchio,
Carnelutti y Mossa.
La economía como ciencia y arte.
La distinción entre teoría y doctrina económica.
Evolución del concepto: orden público, orden económico y orden público económico.
Las funciones del orden público económico (OPE).
Técnicas del orden público económico.
Banco Central.
El Banco Central de Chile: la ley orgánica constitucional.
El problema de la autonomía. Objetivos y funciones.
La potestad normativa del Banco Central.
El procedimiento de reclamo del acuerdo.
La SBIF.
La economía y el derecho son fundamentalmente ciencias sociales, por consiguiente, son ciencias que están
vinculadas con el hombre y sus relaciones con los demás.
Derecho.
Economía.
Sociología.
Psicología.
Incluido dentro de las ciencias sociales, se crean subdivisiones, tales como: Sociología jurídica, sociología
social, entre otros. Esto lleva a hacer una relación entre las ciencias sociales y hecho social.
Toda ciencia social está vinculada al fenómeno ‘’hecho social’’. El hecho social es uno solo. Ejemplo:
Huelgas, tomas de industrias, inauguración de un hospital, etc.
El problema científico está relacionado con la circunstancia que el hecho social es uno solo.
No existen hecho social aislado, y tiene distintas aristas o aspectos. Ejemplo: Una huelga. Tiene aspectos
religiosos, sociales, etc. Es un solo conjunto. El hecho social es uno solo, por lo tanto, desmenuzarlo es una
tarea muy difícil.
Sin embargo, es imposible que una sola ciencia pueda estudiar una circunstancia en un hecho social.
Como no se puede hacer una división del hecho social, se procede al método de la ‘’abstracción’’, es decir,
mediante a esa abstracción se divide (artificialmente) en distintos.
Cada ciencia va estudiar una parte de esa realidad, solo una parte.
Escases de recursos. Los recursos no son ilimitados. No hay nadie que tenga recursos ilimitados.
Fines múltiples y alternativos. Múltiples: Son variados. Alternativos: Sirven para varias cosas.
Contrae escases.
Elección. Entre distintos fines múltiples y alternativos se debe elegir algo.
Costo. A raíz de la elección va surgir o incurrir al costo. – Si se tiene dos opciones y se renuncia a
una de ellas, eso es costo de oportunidad.
El punto de partida, para la ciencia económica es el punto de partida y para la ciencia jurídica es uno de los
puntos de partida.
El escases de bienes hace que sea indispensable ordenar los bienes escasos. Se hace indispensable ordenar
y regular los bienes escasos, y el derecho entra a regular y ordenar la aplicación de los recursos escasos para
que contribuya al bien común.
Dentro de la actividad económica se genera múltiples procesos económicos: Inflación, precio, etc. Que son
objetos de estudio de la ciencia económica, pero el derecho no puede prescindir de ellos, son hechos
económicos que conforman parte del hecho social, y por tanto pertenecen a la esfera del derecho porque son
objeto de las normas jurídicas destinadas a canalizar los fenómenos económicos por los caminos de la justicia
y el bien común.
George Rupert, autor ‘’Aspectos jurídicos del capitalismo moderno’’. En ese libro se hace un estudio
entre las dos ciencias (Derecho y economía).
Si no hay normas jurídicas no se puede desarrollar un modelo económico sustentable. Ejemplo: Normativa
socialista o capitalista.
TEORÍAS DE LA ECONOMÍA.
Teoría marxista: El marxismo lleva la idea del influjo económico hasta las últimas consecuencias.
(teoría extrema).
Esta teoría sostiene que las relaciones económicas determinan a las relaciones jurídicas, sociales, religiosas,
entre otras.
Como conclusión se podría decir que ‘’El derecho es consecuencia para la economía’’. Todas las normas son
determinadas por las relaciones económicas.
Derecho.
Religión.
Social
1. Político
2. Religioso.
3. Sociólogo.
La teoría marxista dice: ‘’Todo lo que concierne en la superestructura está determinada por la estructura
económica’’.
Si se quiere explicar los problemas económicos o religiosos se hace a través de la estructura económica.
Desde esa estructura se crea todo lo demás. Todo debe estar al servicio de la estructura económica.
Si la estructura económica requiere un cambio, las superestructuras deberán cambiar.
Ellos reaccionaron la teoría marxista y ambos estaban plenamente de acuerdo, que tienen un punto de
partida en común (El problema económico), pero ambos niegan que el derecho sea una consecuencia de la
economía.
Del Vecchio: Trata de explicar el error del marxismo o el error del materialismo. ‘’El error es
considerar a las relaciones económicas pre existentes por si mismas’’.
El error es decir que la estructura se creó espontáneamente, y que solamente obedece a problemas
económicos. No se puede adaptar a la realidad.
No existe el hombre económico puro que solo esté preocupado de solo los problemas económicos.
Según Del Vecchio, dice que en la base de la estructura económica es el hombre, el cual, tiene aspectos
jurídicos, económicos, religiosos, entre otros.
El error del marxismo es que propusieron que la estructura es prexistente por si misma, y así se determinan
las demás superestructuras.
En definitiva, dentro de la teoría marxista y Hegel se quiere llegar a la sociedad sin clases. Se postula que el
derecho no existe, al no haber clases, no habría conflicto y se extinguiría el derecho.
En las ciencias exactas se ve una causa y efecto, se produce en forma constante y permanente. Ejemplo: La
Física explica que un cuerpo siempre aparece atraído a la tierra por la ‘’Fuerza de gravedad’’.
Las ciencias sociales formulan leyes, al igual que las ciencias exactas. Ejemplo: La ley de Marshall dice:
‘’Cuando baja el precio de un producto, aumenta la demanda de él’’. En este caso, las personas intervienen
en ese fenómeno, es decir, puede que suceda este fenómeno generalmente, pero hay otras veces que no.
Las leyes sociales indican tendencias, como lo señala la ley de Marshall, la tendencia es que al bajar el precio
del producto va aumentar la demanda. Se va a cumplir cuando la voluntad del hombre este acuerdo con eso.
Se cumplen por lo general, y no de manera inevitable como las leyes físicas.
TEORÍA DE CARNELUTTI
‘’No existe un derecho que no sea económico’’. Hay que partir de dos conceptos extremos:
Por un lado, en la economía está el ‘’homus económico’’, el cual se contrapone al hombre ético o moral.
¿Qué pasa con el hombre jurídico? – Este se encuentra entre el hombre económico y ético. Él hombre jurídico
tiene la función de unir la ética con la economía, y que vaya por el camino del bien común.
Olkos: Casa
Nomos: Administrar.
Sostiene que la coordinación entre derecho y economía es algo presente y constante. Ese nuevo derecho
(económico) es producto de la organización económica moderna (post guerra), la cual, requiere una nueva
estructura jurídica para crecer y desarrollarse.
Concepto moderno de ciencia: ‘’Es un conjunto sistemático de problemas o de incertidumbre, que son objeto
de examen, a través adecuadas técnicas de investigación con el propósito de llegar a conclusiones más
amplias y permanentes validez posible.’’
Artes Aplicadas: Están referidas a una actividad determinada. Ejemplo: artesanos, ceramistas, economía,
ética.
La diferencia sustancial es que éstas están dirigidas a una actividad determinada y las Bellas Artes tienen por
objeto todo el campo de la experiencia humana (cualquier experiencia o fenómeno), no está restringida a
una actividad determinada.
Cuando la ciencia económica entra a dar pautas de cómo deberían ser las cosas en la actividad económica, y
se olvida de explica la realidad, ahí entramos a lo que se denomina como ‘’economía como arte’’.
CLASIFICACIÓN DE ECONOMÍA
Economía pura: El objeto de estudio estaría dado por las relaciones económicas que se presentan
en una sociedad ideal. Ejemplo: El mercado perfecto no existe, es una figura ideal. La economía
pura es amoral (no considera la moral).
Economía aplicada: considera los aspectos subjetivos que hay en la actividad económica, como la
Ética y a la Política.
Economía como Teoría: Se estudian las cosas tal cual son, es decir, se estudia la realidad tal cual es. (Está en
el campo del ser.) – Ciencia.
Economía como Doctrina: El campo de deber ser. La doctrina quiere explicar cómo deberían ser las cosas.
Se entra en la esfera de lo normativo, entran a jurar criterios de tipo valorativo, y por lo tanto se está en el
campo del arte.
En el caso de la Teoría une las opiniones, la realidad es una, y la Doctrina las desune, porque hay distintas
opiniones de política, ética, etc.
Siempre se ha dicho que el Derecho Económico surge como una realidad jurídica de la moderna sociedad
industrial y de aquellas sociedades que pretenden llegar a ser sociedades desarrolladas económicamente
(en vías de desarrollo).
Jhon Gailbraith: “El Nuevo Estado Industrial”.: El Derecho Económico es el Derecho del nuevo Estado
Industrial, o bien, de las sociedades que quieren llegar a esta situación, a ser países industrializados. Es decir,
estamos en presencia de un derecho que ha resultado del crecimiento industrial, y justamente se crea para
permitir que ese Estado industrial siga creciendo y progresando.
La expresión derecho económico es bastante más antigua que Gailbraith. El concepto o expresión ‘’derecho
económico’’ comienza por primera vez a mediados del siglo XIX. Fue por ‘’Prouhon’’
Angelo Levi: 1.866, italiano, escribió “El Derecho Económico”. En nombre de una justicia social, pretende
reducir a una unidad el derecho público, privado y economía política.
Lehmann: analiza el auge económico alemán y señala que se debía al desarrollo industrial, dice que este
desarrollo industrial merece un tratamiento jurídico autónomo, en el fondo dice que el Derecho vigente es
insuficiente para mantenerlo y sostenerlo. El sistema económico no se iba a poder a desarrollar si no tenía
un nuevo ordenamiento jurídico.
Se trata de crear un Derecho nuevo separado del Civil y del Comercial
Autores alemanes posteriores e italianos hacen una distinción entre: Derecho Económico y Derecho de la
Economía.
Hablamos de Derecho de la Economía cada vez que existe una norma jurídica de contenido económico. El
Derecho de la Economía ha existido siempre, cualquiera norma con atisbo económico seria Derecho de la
Economía.
El Derecho Económico aludiendo a un derecho nuevo que pretende organizar la actividad económica, por
eso es un derecho nuevo. Es un derecho que más allá, ya que pretende una organizar, como quiere el
legislador quiere crear normas sobre hechos económicos. Ejemplo: La ley general de bancos.
Para algunos esta distinción es irrelevante, otros (el Profesor coincide con ellos) señalan que hay que
especificar a lo que uno se refiere.
Primer hito histórico: I Guerra Mundial. Significó grandes cambios en el ámbito económico, social y político.
Desaparece el padrón oro, cuando había esta modalidad representada una cantidad de oro, hoy en día no,
es papel moneda no tiene respaldo en metal.
*¿De qué depende el valor del peso?: Por el valor adquisitivo que tenga la unidad monetaria.
Una vez producida la Guerra, los países se ven obligados a tomar medidas contrarias al liberalismo, se
adoptan medias inconcebibles para la idea liberal
Por Ejemplo:
- Derivado de la escasez de bienes fundamentales, éstos suben de precio y el Estado entra a fijarlos.
Contingente: La parte que a cada ciudadano se le asigna en un quantum total. Por consiguiente,
responde lo que hoy en día se conoce como ‘’racionamiento’’, ejemplo: Venezuela, Urss, entre
otros.
Ejemplo: si se dispone de 100 toneladas de harina, el Estado fija la cantidad que puede comprar cada familia
o particular.
Ejemplo: Prohibición de vender un auto, ya que está en veda la compra venta de bienes muebles.
Esta figura no altera el Derecho de Propiedad y los riesgos siguen siendo del propietario, si perece, perece
para su dueño.
En la práctica, este derecho económico de guerra se coincide como algo transitorio. Nadie pensó que esto se
iba a mantener, era consecuencia de la guerra. La transitoriedad no se cumplió, el Estado comenzó a
intervenir con distintas figuras jurídicas y en distintos aspectos económicos, hasta ‘’La gran depresión de
1929’’.
Concepciones Amplias:
Bajo esta perspectiva se debe entender el Derecho Económico como un ordenamiento jurídico que
responde a las sociedades en vías de desarrollo. Dentro de esta concepción el Derecho Económico
coexiste con el Derecho Tradicional.
De otro punto de vista. Se considera que el Derecho Económico es un nuevo enfoque del Derecho,
es decir, un espíritu jurídico nuevo, y es una manera distinta de analizar el Derecho, aplicable a todo
el ordenamiento jurídico. Es un haz de luz que atraviesa todo el Derecho y empieza a rescatar todas
las normas que tienen carácter económico. Los principios del derecho económico, atraviesa todos
los derechos.
Otra idea sostiene que las normas del Derecho Económico van desde las normas de incentivo hasta
la intervención autoritaria del Estado. Ejemplo: fijar precios.
Concepciones Restringidas:
Pretende reducir el campo de acción del Derecho Económico, de manera que el Derecho
Económico solo sería el derecho de la intervención del Estado en la Economía. Los que siguen esta
concepción dicen que el Derecho Económico sería el Derecho de la Política Económica, es decir,
seria las normas a través de las cuales el Estado puede intervenir en el proceso económico, por
consiguiente, no irían más allá de dicha intervención.
“Es el conjunto de normas jurídicas que regulando la actividad económica pretenden organizarla”. Derecho
económico – organización.
Cuando “organizar” lo lleva exclusivamente el Poder Público estamos frente a una Economía Centralmente
Planificada.
Cuando “organizar” está al mando del Poder Privado estamos frente a un Conglomerado.
Cuando es el Estado es el que organiza la actividad económica se da origen al concepto de Orden
Público Económico, si lo hacen los privados se llama Orden Económico Privado.
El Estado utiliza las normas jurídicas y especialmente su potestad para legislar a través de la Ley y otros
cuerpos legales.
Se pretenden hacer que las normas de derecho económico sean el objeto formal de la disciplina.
Bajo este punto de vista, el derecho económico se constituye o pasa a ser un instrumento de la economía,
porque asegura y consagra el funcionamiento del sistema económico. Para que un sistema económico
funcione, debe tener normas jurídicas para que le permita consagrar.
El derecho también sirve para alcanzar determinados logros, se van a dictar normas para fomentar el ahorro
o la inversión de un país. Si se quiere promover en un sentido determinado el sistema económico se le debe
dar normas jurídicas para su correcto funcionamiento
Cuando hablamos en la primera visión, como instrumento de la economía se le está dando parte
importante, ya que está al servicio del modelo económico. En este caso, cuando impone exigencias a la
economía se le está restringiendo el campo de acción, porque el derecho económico pasaría
fundamentalmente que impone exigencia o limitaciones a la economía, es decir, no está en la perspectiva
estricta de organizar el sistema, sino le pone limitaciones.
Carácter de instrumental: el Derecho pretende organizar y regular la actividad económica. Pretende regular
y organizar la actividad económica.
Si no está definido por la ley, llega a un momento en el cual se debe interpretar la norma. ¿Quién o quienes
o cuando se va definir el concepto? El juez es el que define cada concepto en cada caso.
3. Amplitud del ámbito de aplicación: la norma jurídica tiene un amplio ámbito de aplicación para
que pueda organizar la actividad económica y si se limita no puede cumplir con su fin. Es tan amplio
que va desde las normas permisivas, hasta las prohibitivas, así cumple con sus finalidades de
regular y organizar.
4. La preeminencia del objeto sobre el sujeto de derecho: en Doctrina se le llama objetivización de la
norma jurídica. El Derecho Económico protege al sujeto, regulando al objeto. Claramente se siente
que no protege a la persona, ya que el fin del derecho es proteger a la persona.
Ejemplo: D.L 211 defiende la libre competencia en el mercado, es decir, el mercado. Quiere que en
el mercado haya libre competencia, es el bien jurídico protegido por la ley.
1. Control de Legalidad: Es un control de tipo formal que tiene por objeto establecer si se ha cumplido
con los requisitos formales del caso. No conoce el asunto mismo, no se pronuncia sobre el asunto
mismo. Ejemplo: la Ley faculta al Ministerio de Economía que por Decreto prohíba exportar un
producto por problema de escasez. El Órgano Jurisdiccional ve si el Decreto cumple con las
formalidades que la Ley exige.
Cuando el Órgano Jurisdiccional puede apreciar los hechos realiza lo que se denomina Juicio de
Oportunidad (si la medida es o no oportuna).
1. Sanciones civiles
2. Penales
3. Administrativas – Multas.
4. Publicidad: Constituye una especie de sanción social, mediante la cual se hace pública una
infracción.
Es importante porque no hay sistema económico que pueda sostenerse y desarrollarse sin una estructura
jurídica.
¿Cómo se aborda este tema?, se hace a través de cuatro procesos, no deben hacerse todos, se utilizan según
el objetivo que se pretende.
PROCESO DE LIMITACIÓ N.
Consiste en comparar los diferentes sistemas económicos con las estructuras jurídicas vigentes y ver que
limitaciones impone dicha estructura.
En este proceso hay que tener presente que cualquiera modificación al sistema económico debe enmarcarse
en la estructura jurídica, o bien, si se persiste en el cambio, hay que introducir cambios en la estructura
Ejemplo histórico: Alemania en los años 50’. Después de la Segunda Guerra Mundial se trata de imponer la
economía social de mercado, los pensadores propusieron la ley de participación en las empresas, con ella se
busca que el factor trabajo entre a participar en la dirección de la empresa. Cuando se proyecta ésta, se
dieron cuenta que chocaba con el sistema capitalista y con el ordenamiento jurídico, ya que afecta a la
propiedad privada de los medios de producción. Se hicieron las reformas jurídicas necesarias para poder
implantar la ley, se acondicionó la estructura jurídica.
PROCESO DE CREACIÓN.
Consiste en estudiar el impacto que la norma jurídica que se pretende crear en el sistema económico. La
norma jurídica se adecua al modelo económico.
Como conclusión el concepto orden publico económico se opone al concepto de orden público clásico. El
punto clave es la intervención del Estado, en uno no se concibe y en otro es indispensable.
FUNCIÓN DE PROTECCIÓ N
El Derecho Privado parte de la base de que cuando hay dos partes son iguales, están equilibradas. El
Derecho Económico cuestiona el tema de la igualdad contractual y lo rechaza, ya que no actúan en
equilibrio, está inclinado para una parte, ósea, existe una parte más débil y otra más fuerte.
Hay que reconocer a la parte económicamente más débil y protegerla, lo hace a través de distintos
mecanismos como la irrenunciabilidad de los derechos, estamos evitando que la parte económicamente
más fuerte imponga sus términos.
Se protege en la ley, esa persona no puede renunciar a sus derechos.
FUNCIÓN DE FOMENTO.
Se traduce en incentivos. La idea es otorgarlos para un sector, zona o actividad económica determinada, se
usa para orientar recursos, para incentivar una actividad determinada.
Ejemplos:
a.DL 701 de 1974 – Otorga a las personas que plantan forestas, le otorgan franquicias tributarias.
b. Zona franca.
Ya hemos visto que en el sistema capitalista el principio rector es el ‘’principio de la voluntad’’ y en materia
contractual es ‘’la libertar contractual’’. Siendo este principio rector en el capitalismo resulta que el orden
público se limitaría a regular la actividad solamente para que las personas puedan buscar su propio interés
En la práctica: Se comprobó no existía la igualdad jurídica entre las partes. El instrumento jurídico que
ocupan las partes para actuar es el contrato, y en el sistema capitalista se parte de la base que las partes
están en situación de igualdad.
Reformas a los efectos del sistema capitalista, comienza la intervención del Estado. En el imperio alemán,
comienzan a dictarse las primeras leyes previsión social. En Estados Unidos 1890 también se produce la
primera reacción, y se dicta ‘’Sherman’’.
En el sistema socialista, la actividad empresarial lo hace el Estado. En el aspecto jurídico, aparecen los
‘’contratos planificados’’.
CONTRATOS PLANIFICAD OS
1. Contrato jurídicamente impuesto: Son aquellos que respecto de su celebración hay obligación de
contratar. El Estado que desarrolla a través del ‘’plan’’ obliga a las partes a contratar, es decir, la
formación del vínculo contractual y las partes van estar impuestas por el Estado. – Sistema de
planificación.
2. Contrato económicamente necesario: Son aquellos que se fijan a las partes lo que en derecho
francés se llama ‘’una obligación de resultados’’. Ejemplo: En el plan se obligaba a la unidad económica
(empresas) a tener un resultado, debía producir tanta cantidad de un producto. El ámbito de la libertar
por parte de la unidad económica es algo mayor, en la práctica (jurídicamente) al director se le permite
con quien contratar.
Lo importante en ninguno de los dos casos hay libertad contractual, en el momento que falle el director se
tienen sanciones administrativas y puede llegar a sanciones penales.
Conclusión: El orden público económico existe en el sistema socialista.
1. El Estado a través del ordenamiento jurídico vigente, a través de las medidas económicas.
2. Los grandes macros sujetos. Representados por las agrupaciones sindicales, y empresariales que
también son creadoras de normas jurídicas.
En el sistema corporativo fundamentalmente la actuación está por parte de los ‘’Gremios’’. El papel del
Estado es ser ‘’arbitro’’.
Es evidente que hay matices dependiendo del sistema que se trate. Ejemplo: Un sistema económico social
de mercado de Chile en comparación el de Alemania.
DOCTRINA
Para cumplir sus objetivos el Orden Público Económico utiliza ciertas técnicas que se ven reflejadas en las
diversas legislaciones económicas, estas son:
a) Técnica de la Prohibición.
b) Técnica de la Reglamentación.
c) Técnica del Control.
d) Técnica de la Fijación del Contenido del Contrato.
e) Técnica de la Formación del Vínculo Contractual.
Las tres primeras son propias de una Economía descentralizada, vinculada con la economía de mercado. Las
dos últimas son más propias de una economía centralizada (planificada o dirigida).
Sin embargo, hay que señalar que esta técnica es insuficiente para cumplir con los fines del Orden Público
Económico, para organizar la Economía y especialmente para proteger a la parte económicamente más
débil. Por eso, comienzan a aparecer las otras.
TÉCNICA DE LA REGLAMENTACIÓN.
Consiste en someter determinadas actividades contractuales al cumplimiento de ciertas formalidades, o
bien, exigir determinados requisitos objetivos y generales para el acceso y/o ejercicio de cierta actividad
económica.
Las formalidades que deben cumplirse miran básicamente al problema de la información, que puede ser: a
la autoridad, a la contraparte o al público.
Los requisitos son para ingresar a una actividad o también para ejercerla. Por ejemplo: en las farmacias se
exige la presencia de un químico farmacéutico, para instalar una panadería se exige el pago de la patente
municipal y el cumplimiento de normas sanitarias, etc.
a) Control Ocasional: Cuando se exige una autorización previa o una ratificación o bien,
cuando se puede solicitar el alzamiento de una prohibición.
Se realiza en relación a determinadas operaciones o actuaciones, acto o contrato.
b) Control Permanente: Se mantiene en el tiempo. Es permanente el control, cuando la
autoridad tiene a su cargo la super vigilacia de una determinada actividad económica
desde su inicio hasta su fin. Por ejemplo: el caso de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, aquellas que fiscaliza a los bancos desde su inicio hasta su fin.
AFP, Super Intendencia de Ahorro y pensiones.
El fundamento de este control está en que este tipo de instituciones contratan con una enorme cantidad de
personas, manejan fondos ajenos en gran cantidad, por consiguiente, en estos casos está envuelta la “fe
pública” o confianza de la gente.
Son controles que obedecen a criterios objetivos y subjetivos. En el caso del control permanente, hay un
criterio subjetivo ya que el ente fiscalizador aprecia la realidad y de acuerdo a esa apreciación aplica la ley,
no es arbitrario, ya que actúa dentro de la ley que establece límites.
Consiste en que la autoridad fija todo o parte del contenido del contrato, el Orden Público Económico no usa
el principio de la autonomía de la voluntad, establece ciertas cláusulas inmodificables. Ejemplo: contratos de
adhesión, como el contrato de seguros, tanto en el sector público y privado (líneas aéreas). También los
contratos laborales o de trabajo, ya que el Código del Trabajo establece que los derechos del trabajador son
irrenunciables.
Relación Contractual Provocada: En este caso no existe obligación de contratar, pero para acceder
a determinados beneficios o franquicias o evitar desventajas, los sujetos se ven obligados a contratar. Por
ejemplo: el D.L. 600, Estatuto de la Inversión Extranjera, constituye un mecanismo destinado a incentivar la
traída de capitales extranjeros al país, el inversionista extranjero para tener una serie de beneficios debe
contratar con el Estado Chileno, pero nadie lo obliga.
Se llama “provocada” porque se provoca al tercero para que contrate con el estado para obtener los
beneficios.
Relación Contractual de Origen Legal: el vínculo contractual se origina en la propia ley, es ella la que
establece el vínculo contractual. Por ejemplo: al comprar un pasaje de micro obtengo un seguro que
establece la ley.
La incidencia de las normas del Orden Público Económico en el ámbito contractual, hay que analizar de qué
forma influyen estas normas en los contratos.
Ver si el contrato cumple con las normas del Orden Público Económico, ver si en la relación contractual que
se ha creado se cumplen o no las normas del Orden Público Económico, a posteriori, ver si se ajusta a esas
normas o no. Ejemplo: se quiere firmar un contrato de distribución exclusiva, esto puede ser contrario a la
libre competencia, por eso hay que ver las normas del Orden Público Económico contenidas en la Ley de
Defensa de la Libre Competencia.
Las normas del Orden Público Económico deben estudiarse en armonía con la Constitución.
PRINCIPIO DE LA IGUALDAD.
Hay que distinguir dos grandes ideas de igualdades:
Igualdad de Oportunidades.
Igualdad ante la Ley.
Igualdad de Oportunidades.
Artículo 1 inciso final de la Constitución. Aquí se consagra este principio. Se ha discutido si esta disposición
es válida sólo para el campo político y se ha dicho que al consagrar la igualdad de oportunidades en la
Constitución el legislador no distingue, se aplica el aforismo “donde la ley no distingue no es lícito al hombre
distinguir”, por consiguiente, si él no distingue se concluye que la igualdad de oportunidades también se
hace extensiva al campo económico.
Es una idea vinculada a que el hombre para desarrollarse necesita ciertas condiciones básicas y mínimas,
esto se conoce en la teoría como los derechos sociales y económicos, estamos aludiendo a: derecho a la
salud, derecho a la educación, derecho a la libertad de trabajo y su protección, derecho a la seguridad
social, derecho a la vivienda (en términos constitucionales se vincula al derecho de propiedad). La
incorporación de estos derechos es una tendencia moderna, no se consagraban en las cartas antiguas.
Definición: “sometimiento de todas las personas al mismo estatuto fundamental para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”.
Esto implica que no es procedente hacer distinción entre las personas en razón por ejemplo de la raza, sexo,
nacionalidad, oficio, grupo social, categoría económica o religión a la cual pertenezcan.
La igualdad ante la ley parte de la suposición de que las personas están en una misma condición jurídica y,
por lo tanto, se someten a un mismo estatuto jurídico fundamental, sin que por consiguiente se pueda hacer
discriminaciones arbitrarias entre estas personas.
Artículo 19 nº 2: consagra el mismo principio. “Ni la ley ni autoridad alguna pueden establecer diferencias
arbitrarias.’’.
Artículo 19 nº 22: “La no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y a sus organismos en
materia económica”, la norma va dirigida al Estado y sus organismos. La norma usa la palabra “trato”, se
El inciso 2º establece que sólo en virtud de una ley y siempre que no sea discriminación arbitraria, se podrán
establecer beneficios o gravámenes en favor de un sector, actividad o zona geográfica.
Los beneficios directos pueden ser subsidios o bonos y los indirectos las franquicias.
Artículo 19 nº 20: igual repartición de los tributos y de las demás cargas públicas, la repartición debe
hacerse en proporción de las rentas de los sujetos o en la progresión o proporción que fije la ley y al mismo
tiempo en las cargas públicas.
Tributos: “cantidad de dinero que exige el Estado a un particular y que puede o no tener una
contraprestación directa”. Ejemplo: peaje.
Impuesto: “cantidad de dinero que exige el Estado a un particular y no tiene una contraprestación directa”.
Ejemplo: impuesto global complementario.
Hay una relación de género (tributo) – especie (impuesto) entre estos conceptos. La Constitución habla de
tributos y no impuestos para que quede claro que se establecen por ley y no por otro medio como los
D.F.L.., no se pueden establecer por actos administrativos (potestad reglamentaria).
Artículo 109 inciso final): “El Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera
directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas,
instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza”.
El Banco Central debe acatar este artículo. ¿Qué se entiende por acuerdo?, ¿Qué es operación? Y
¿Operación de la misma naturaleza?
Acuerdo: Se refiere a la facultad normativa del Banco Central, que es un órgano publico autónomo.
A través de los acuerdos se dictan las normas. Estos acuerdos que adoptan el Banco Central, deben respetar
la Constitución y su propia ley orgánica constitucional. Cuando el Banco central adopta un acuerdo es
porque el consejo ha adoptado una decisión relacionada con las atribuciones o funciones que le
encomiendan su L.O.C.
PRINCIPIO DE LIBERTAD
¿Qué es la libertad? La facultad que tienen las personas para desplazarse de una forma u otra, o bien, la
facultad que tiene una persona para obrar de una forma u otra.
Artículo 1 inciso 1º: no merece mayor comentario, desde el punto de vista del Derecho Económico es el
punto de partida del principio de libertad económica.
Artículo 1 inciso 3º: los grupos intermedios son reconocidos por el Estado y les garantiza su autonomía. –
Principio de Subsiariedad.
Grupo: “dos o más personas”, en términos constitucionales conlleva la idea de una finalidad propia.
Grupos Intermedios: se ubican entre el Estado y las personas. Relacionado con el artículo 19 nº 15, el
derecho de asociarse libremente. Ellos existen sin necesidad de formalidades, desde que existen el Estado
está obligado a ampararlos, si quieren tener personalidad jurídica deben hacerlo en conformidad a la ley.
La empresa es un grupo intermedio “organiza y combina los factores productivos”, busca gozar de
personalidad jurídica, ósea, por ley. Existen empresarios individuales, quedan excluidos de esta garantía
porque no son un grupo.
¿Qué autonomía se le garantiza a la empresa?, no solamente económica, sino que también jurídica, es el
poder que tiene para dictar sus propias normas en la esfera de sus propias atribuciones.
Artículo 19 nº 16: habla en el fondo del principio de la libertad de trabajo y su protección. La persona tiene
derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Consagra la no
discriminación.
Artículo 19 nº 21: tiene un interés sustancial para este curso. Establece el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Los
beneficiarios de la norma somos todos, y los obligados a parte del Estado
Es una obligación de no hacer, ya que no puedo hacer ningún acto en contra o que impida que la actividad
se pueda desarrollar, no se puede perturbar ni amenazar la libertad económica.
Se ha planteado un problema de interpretación sobre las normas legales en dos sentidos, hay dos tesis:
El sentido del concepto es preciso, estricto: se trata de normas de carácter o rango legal.
Lo que quizás decir el constituyente es normas jurídicas: por consiguiente, quedarían incluidas las
normas de carácter legal y las administrativas.
OPINIÓN DEL PROFESOR: el concepto de normas legales hay que interpretarlo en un sentido amplio, ósea,
se incluyen las normas legales y las administrativas con una limitación, cuando se establecen restricciones a
la actividad económica debe hacerse mediante una ley, pero cuando se trata de una mera regulación de la
actividad económica puede hacerse a través de normas legales o administrativas.
Artículo 19 nº 21 inciso 2º: consagra el principio de subsidiariedad con autorización de una ley de quórum
calificado (para su aprobación, modificación o derogación se necesita la mayoría absoluta de los senadores y
diputados en ejercicio, artículo 66 inciso 3º).
Artículo 19 nº 23: derecho a adquirir el dominio, los beneficiados por la norma somos todos y también
estamos todos obligados a respetarla.
Jurídicamente el precepto asegura a todas las personas la facultad para incorporar a su patrimonio toda
clase de bienes por los modos de adquirir, sin embargo, este derecho tiene algunas limitaciones (señaladas
en el mismo artículo):
El inciso 3º establece una excepción, alguien puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sólo en virtud de una ley especial o general
que lo autorice por causas de utilidad pública o interés nacional, pero con una indemnización y si no se está
de acuerdo, se puede recurrir a los Tribunales.
Este artículo hace sinónimos los conceptos de atributos del dominio y facultades esenciales del dominio.
Los atributos del dominio están referidos a las características básicas del derecho de propiedad, son:
CONSTITUCIÓN
Fuente de mayor jerarquía que incorpora diversas normas de carácter económico y social. Además, tiene
normas que apuntan al sistema económico y otras que hacen referencia a derechos económicos y sociales.
LEY
La Constitución establece cuatro categorías de leyes:
DFL.
Decretos con rango legal (equiparable a la ley), en virtud de la delegación de facultades que le hace
el Legislativo al Ejecutivo, específicamente al Presidente de la República (artículo 61). Las limitaciones de
dicha delegación se encuentran en el inciso 2º de dicho artículo.
DL.
También tienen rango legal, pero son distintos de los DFL, ya que no cumplen con los trámites de la
ley y tampoco han sido dictados por una delegación de facultades. Se dictan en períodos de anormalidad
jurídica – institucional, en tiempos de excepción, por esto reciben el nombre de “legislación irregular”.
¿Por qué se reconocen?, porque se les ha dado aplicación práctica y porque los propios Tribunales
los han reconocido.
Ejemplos:
Luego de la Segunda Guerra Mundial, estas normas han tomado un carácter muy importante en el
Derecho Económico, incluso se ha pensado que existiría un Derecho Económico Internacional. Ejemplo:
Tratado de Roma, 1.959 que establece un mercado común europeo.
En 1.944 los Acuerdos de Breton Woods establecieron como objetivo centrar las bases a nivel
mundial de la cooperación en materia financiera y monetaria. Aquí nacen dos instituciones:
En 1.969 se crea el Pacto Andino, pacto de integración comercial entre los países de la cuenca
andina.
La potestad reglamentaria es “una atribución especial del Presidente de la República para dictar
unilateralmente normas jurídicas generales o especiales destinadas al gobierno y administración del Estado o
a dar ejecución a las leyes”.
Reglamentos: son actos generales y permanentes que complementan la ley de manera de formar
un todo armónico con ella. Ejemplo: reglamento del IVA.
- Decreto Supremo: dictado por el Presidente de la República, o bien se puede utilizar la fórmula “por
orden del Presidente de la República”.
- Decreto Supremo Reglamentario: es el que denominamos como reglamento.
- Decreto Simple: aquel que no es dictado por el Presidente de la República, ni por orden de él. En
doctrina, cuando se dicta por un Jefe de Servicio se llama resolución, son especialmente
importantes en materia tributaria.
Instrucciones: órdenes que imparte la autoridad administrativa a los funcionarios o agentes
públicos relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley y/o para realizar una labor más coordinada y
eficaz.
¿Quién tiene la facultad para dictar estas normas, el Presidente o el Congreso?. La Constitución del
25’ no establecía de manera taxativa cuales eran las materias de ley. Se entendía que el Poder Legislativo
podía normar cualquier materia, hoy están acotadas en el artículo 60. Las demás materias, entonces,
quedan al arbitrio del Presidente para usar su potestad reglamentaria.
Pero, ¿es realmente taxativo el artículo 60?. Se piensa que el artículo 60 nº 20 y el artículo 32 nº 8
establecen una norma de clausura en favor del Presidente, realmente la norma de clausura está establecida
a favor del Legislativo, ya que el artículo 60 nº 20, debido a su amplitud, nos dice que el artículo 60 no es
taxativo.
¿Dónde, jerárquicamente, se ubica esta potestad?. Entre la ley y la potestad reglamentaria del
Presidente, de ejecución, no autónoma, ya que esta está sobre ella y bajo la ley.
- En la ley orgánica constitucional de los entes, en cuyo caso su potestad tiene una fuente de
jerarquía legal.
- Es una simple consecuencia o expresión de la potestad reglamentaria del Presidente, basándose
en el artículo 32 nº 8.
Cuando se estructura mediante una ley orgánica constitucional su fuente está en dicha ley y en la
Constitución; el problema se da en los demás casos. Según algunos, la adopción de cualquiera de las dos
posiciones depende de la concepción que se tenga de la naturaleza jurídica de los entes.
También se ha dicho que la posición que se tenga respecto al origen de esta facultad va a depender
de la idea de la naturaleza jurídica de los entes.
Los entes son personas jurídicas de derecho público, por tanto, su potestad emana de la ley
orgánica constitucional que los crea.
Otros dicen que son simples entes de la administración pública, por lo que la potestad
reglamentaria sería una expresión de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.
CONTRATOS.
Hay ciertos contratos que por sus características y efectos merecen ser considerados como una
fuente del Derecho Económico.
Contratos marco, el contrato se considera el marco que va a regular las relaciones jurídicas de las
partes que contratan, siempre en el ámbito publico, no privado, especialmente si es un contrato
internacional en que las partes son Estados. Generan derechos y obligaciones, las que deben cumplirse a
través de la celebración de otros contratos.
¿Por qué son tan importantes para el Derecho Económico?. Ejemplo: Tratado de Roma, MERCOSUR,
ALADI, etc.
Se vincula al principio de la juridicidad, es decir, el Estado para poder actuar o contratar tiene que
estar autorizado por normas legales especiales.
Artículos 6 y 7 de la Constitución.
En los contratos – leyes, quien contrata es el Estado, para esto debe estar autorizado por la ley y la
Constitución.
1. Corte Suprema, 1.966: las convenciones legales o contratos – leyes son aquellos en los cuales el
Estado con el objeto de procurarse recursos u obtener la celebración de proyectos o acuerdos que
le benefician, otorga franquicias a terceros, que pueden consistir en la liberación de contribuciones,
regulación de tarifas, concesión de servicios u otras regalías que sirvan de compensación al
provecho que el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o de particulares.
2. Consejo de Defensa del Estado, 1.967: es una convención autorizada por ley entre un particular y el
Estado que compromete su soberanía, la que quedaría limitada, ella misma o su ejercicio, por la
obligación que asume el Estado de respetar la estabilidad de un régimen especial de franquicias,
sean ellas aduaneras, tributarias, cambiarias, etc., generalmente con duración determinada.
3. Profesor Enrique Evans de la Cuadra: son los convenios que, con autorización del legislador,
celebra el Estado con uno o más particulares otorgándoles o reconociéndoles por tiempo
determinado el goce de un tratamiento especial en materias financieras, tributarias, de comercio
exterior o de otra naturaleza que tenga significación patrimonial.
4. Reforma a la Constitución: son contratos o convenciones de cualquier clase que el Estado o sus
organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorización o aprobación de la ley en que se
comprometen a mantener a favor de particulares, determinados regímenes legales de excepción o
tratamientos administrativos especiales.
Aquí, dice que el contrato no tenía autorización, pero que se celebró igual, siendo aprobado
después. Puede haber una autorización “a posteriori”, esto se conoce como contrato – ley ad referéndum.
DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO – LEY Y LOS OTROS CONTRATOS QUE EL ESTADO CELEBRA
CON LOS PARTICULARES.
Ejemplo: el Estado celebra un empréstito público que queda obligado a restituir con un banco.
Aquí, se dan las primeras dos características, pero no las dos ultimas.
Se planteó hace un tiempo un problema jurisprudencial: la Ley 14.171 (¿artículo 160?) autorizó un
empréstito publico que garantizó un régimen de franquicias, a través de bonos, otorgando una disminución
en el impuesto a la renta. Luego se dicta la Ley 15.575 que entró a innovar en el régimen de franquicias.
Hubo un reclamo ante los Tribunales (Ford Motors Company, 70’s), la Corte tuvo que reconocer que
efectivamente había un contrato – ley, por lo que no podrían modificarse las franquicias.
¿Existen o no?, ¿son o no aceptados?. Esta discusión viene de la época del 70’.
Hay quienes no aceptan su existencia porque viendo su nombre, contrato – ley, hay una
inexistencia de fuente, hay una incongruencia, ya que la fuente sería el contrato y la ley, siendo ambas
instituciones jurídicas distintas, una cosa es la ley que es una manifestación de la voluntad soberana y otra
son los contratos, que son un acuerdo de voluntades. También, dicen que en nuestro derecho el contrato y
la ley están en una relación de subordinación porque es el contrato el que se ajusta a la ley, además agregan
que tienen regímenes jurídicos distintos. Añaden que uno está en el campo del Derecho Público y otro en el
del Derecho Privado.
CONCLUSIÓN: estando la ley y el contrato en relación de subordinación y con esferas jurídicas distintas,
ningún contrato puede impedir que la ley posterior lo modifique.
Pero también hay quienes aceptan su existencia. Es verdad que en nuestro derecho el contrato – ley no está
reconocido institucionalmente, pero su base está en la repetición constante de las autoridades públicas de
determinados comportamientos con ánimo de producir efectos jurídicos y tener poder obligatorio. Además,
dicen que aquí la costumbre tiene fuerza legal por ser en silencio o ausencia de ley, especialmente en
materia del Derecho Comercial. Si el contrato es ilegal, opera la nulidad.
Otro argumento en contra de su existencia se dio en el Congreso Nacional. Hubo una intervención del
Senador Raúl Ampuero (PS) donde dijo que en el caso de los contratos – leyes el Estado no se está
desprendiendo de un bien patrimonial, ni de una cantidad de dinero, sino que está renunciando a la facultad
o atribución de innovar en el régimen tributario ulterior. El Estado está abdicando una atribución de
Derecho Público y está enajenando una parte de su soberanía. Si en un contrato se llega a incluir un régimen
de franquicias la fuerza obligatoria emana del pronunciamiento legislativo y en ningún caso del régimen del
contrato. Así, el régimen puede ser cambiado por otra ley.
Los defensores de los contratos – leyes señalan que lo que se pretende establecer con un régimen de
franquicias inalterable es evitar que el Estado unilateralmente modifique lo convenido.
Si se sostuviera que esta obligatoriedad de no alterar el régimen emana del contrato, sería problema entre
el Estado y las partes, pero como la fuerza obligatoria emana de la autorización legislativa, este puede
modificar y gozar la ley.
Los defensores del contrato ley, se pretende establecer con la inalterabilidad es evitar que el Estado altere el
contenido del contrato.
Existe un fallo de la Corte Suprema que señala que, si bien en materia civil nuestra Constitución no prohíbe
de manera expresa y absoluta al legislador dictar normas con efecto retroactivo, en cuanto corresponde al
derecho de propiedad consulta una prohibición de un modo indirecto, ya que consagra que nadie puede ser
privado de su propiedad, atributos o facultades, sino en virtud de una ley que autorice la expropiación por
Si una ley afecta el derecho de propiedad estaría afectando intereses que para su titular son derechos
adquiridos que son “aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de
una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado a formar parte del patrimonio
de la persona”.
Uno de los contratos – leyes más conocidos es aquel que celebran los inversionistas extranjeros acogiéndose
a las disposiciones del D.L. 600. – Se acaba de derogar, toda inversión extranjera se hace por contrato ley.
El problema surge porque un requisito del contrato – ley es la autorización legal previa en virtud del
principio de juridicidad (obliga que el contrato este autorizado previamente). El lugar de esperar la
aprobación previa, el Estado lo celebra anticipadamente, sin autorización.
Hay tratadistas que han negado la existencia de estos contratos, negándoles validez por ser
inconstitucionales, por cuanto, el artículo 60 nº 8 de la Constitución (hoy artículo 63 nº 8), dispone que solo
por ley el Estado puede comprometer directa o indirectamente el crédito o su responsabilidad financiera,
sus organismos y los de las municipalidades.
Otro argumento señala que serían inconstitucionales en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 inciso 2º de la
Constitución, ya que si el Estado no actúa conforme a la ley estaría actuando como agente oficioso(alguien
actúa en representación de una persona que no tiene permiso, y lo que se obtuvo en nombre de esa
persona debe ratificarlo), ya que la agencia oficiosa es un “acto jurídico por el cual una persona actúa en
favor de otra sin tener poder suficiente”.
. También los que apoyan, señalan que no hay inconstitucionalidad ya que, si bien es cierto que el Estado
celebra un contrato antes de la autorización legal, lo importante es que los efectos del contrato (los
derechos y obligaciones que de él nacen) solamente se originan de la ley que los aprueba.
No todas las franquicias se deben otorgar a través de contrato ley, porque las franquicias se pueden otorgar
a través de la ley.
Para la cátedra, son válidos y constitucionales porque sus efectos están supeditados a la ley que los
aprueba.
COSTUMBRE.
“Reiteración constante y uniforme de determinadas conductas durante un cierto período de tiempo en la
convicción de que se obedece a un imperativo jurídico”.
“…obedece a un imperativo jurídico”, se cree actuar conforme a derecho, estar creando efectos jurídicos.
Artículo 2 Código Civil, Carece de fuerza obligatoria, salvo cuando la ley se remite expresamente a ella.
En el Derecho Comercial la costumbre tiene cabida como fuente supletoria. El artículo 4 del Código de
Comercio, dice “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio”.
JURISPRUDENCIA.
En nuestro país los fallos tienen efecto relativo, para las partes solamente, para los casos específicos en que
se pronuncia.
Aunque no tienen fuerza, si tienen algunas proyecciones en las causas futuras, pero es sólo un antecedente.
Puede ser judicial o administrativa.
DOCTRINA.
En general, en los ordenamientos jurídicos de la Familia Romano – Germánica, la opinión de los tratadistas
es que no tiene fuerza vinculante. Lo mismo ocurre en nuestro país.
Tanto en un asunto litigioso, como en un informe en derecho, se recurre a ella.
IMPORTANTE: puede tener influencia en la modificación de la ley positiva, nos lleva a diferentes
interpretaciones. Tiene una especial importancia en el Derecho Económico, porque es una disciplina nueva y
porque es un derecho mutable.
Así, la doctrina es la que aporta uno de los mayores pesos con respecto al cambio del Derecho Económico.
LA TEORIA DE LA REGULACIÓN.
En economía, la regulación del mercado corresponde a la intervención del Estado en la actividad económica.
El fin es limitar la actuación de los agentes económicos, bajo una sanción.
- Regulación de precios, ejemplo: Restringir el precio máximo, colocar un precio mínimo, evitar la
discriminación de precios, obligar a los empresarios a satisfacer toda la demanda, delimitar la
actuación del área de las empresas.
¿Cuál es el objetivo de acción pública? ¿Por qué el Estado entra a regular? El objetivo de la acción pública es
llevar acabo la eficiencia técnica y productiva. Se trata de minimizar los costos y asegurar la inversión, lograr
así una actividad económica sostenible y corregir las fallas del mercado. Ejemplo: Monopolio, la asimetría de
información.
1. Regulación de estructura.
2. Regulación de comportamiento.
La regulación por definición ‘’es imponer un límite de la capacidad de acción de las empresas’’. Por eso se
han determinado dos tipos de regulación: Estructura y comportamiento.
La regulación de estructura trata de imponer en cierto modo un marco competitivo y de esta manera poder
eliminar las ineficiencias del mercado. Pretende regular el mercado para evitar las ineficiencias, pero
también pretende proteger el bien público.
Ejemplo: El Estado puede entrar a corregir la información asimétrica, la publicidad (obligación de informar
las tarifas).
Se debe partir del concepto de la teoría económica ‘’eficiencia Pareto’’, este concepto parte de la siguiente
primicia, ‘’Una asignación de precio, cantidades y rentas, es Pareto eficiente cuando no existe asignación
alternativa, que dejando a todos los agentes económicos tan satisfechos como antes consiga que algunos
estén mejor’’.
Si se tiene un mercado (bancario), y en este existen: Banco ‘’A, B, C, D, E’’. Si este mercado de los bancos
esta en forma los precios asignados, precios y cantidades y que no hay alternativas, y no hay posibilidad se
produzca un desequilibrio, que uno este mejor que otro, o que entre otro banco con mejores condiciones.
Para el análisis de esta teoría, están los ‘’teoremas básicos de la economía del bien estar’’ para entender y
estudiar la situación.
El mercado en general se puede definir como una ‘’institución que fundamentalmente responde a estos dos
teoremas económicos’’.
CRITICAS A LA REGULACIÓN.
En cuanto a las críticas hay que reconocer el uso excesivo de los instrumentos de regulación condiciona la
actividad económica, y está limitando el rol tanto público como privado en el mercado.
Por ejemplo: Si se sigue una política de fijación de precio, los agentes económicos no pueden acordar el
precio libremente en el mercado. Por consiguiente, puede fijarse un precio inferior al precio de equilibrio
para garantizar un precio justo y evitar presiones inflacionarias.
La regulación se justifica para resolver las ineficiencias, pero la instauración conlleva costos. Tiende por una
parte a una estructura que facilita la coordinación no competitiva de los agentes. – Si se tiene un precio
máximo fijado, los agentes económicos pierden el incentivo de la competencia. Puede resultar en una baja
de la actividad. – Esa baja fundamentalmente se da en el mercado formal, porque los agentes tratas de
hacer sus transacciones en mercados no regulados.
- El hecho que un mercado este regulado, si la regulación es excesiva puede incentivar a los agentes
económicos a que lleven sus recursos a mercados no regulado.
Conclusión: En definitiva, estas críticas a la regulación son válidas, el problema que plantea el cuidado
que se debe hacer la regulación.
LEGISLACIÓN POSITIVA.
Antecedentes históricos.
Ley Sherman, 1890 (USA): conocida como el comienzo de la legislación anti – trust.
Ley Clayton, 1914 (USA): apuntó a terminar o prohibir la discriminación de precios, que se hacía para
controlar la demanda. Ejemplo: diferentes precios en diferentes regiones para poder eliminar a la
competencia, vendiendo a precio de costo, incluso de pérdida, para sacar a la competencia.
D.F.L n°1 28 de octubre de 2004 – texto actualizado. Y la última reforma del D.L 211 es la ley 20.945 del 30
de agosto de 2016.
Cuestiones preliminares.
Las normas de defensa de la libre competencia son normas de orden público, así, todos los agentes que
actúan en el mercado deben respetarlas. El DL pretende organizar el mercado (función de organización del
orden público económico). Para asegurar la libre competencia, quienes transgreden el DL lo vulneran y
además vulneran normas y principios constitucionales (artículo 19 nº 21).
Libertad contractual, en esta materia rige la autonomía de la voluntad, pero sucede que el DL 211 irrumpe
en este principio, porque ya no se puede contratar libremente, sustrayéndose de respetar sus normas. Estas
normas son irrenunciables por el hecho de ser de orden público.
¿Cuál es el bien que procura salvaguardar la ley? La libre competencia. El problema es que la libre
competencia no está definida en la ley, e históricamente ha sido objeto de distintos conceptos entre
jurídicos y económicos.
Los organismos de la libre competencia que comenzó en 1973, han ido precisando cosas que son
fundamentales para la aplicación de la ley en casos particulares. Hay ciertos elementos que han sido
definidos por los organismos de la libre competencia que son sustanciales para la interpretación y aplicación
de la ley, uno de esos elementos, se denomina ‘’determinación del mercado relevante’’ (Esto no se
encuentra en la ley).
EJEMPLOS:
1. Determinar cuántos oferentes existen en el mercado relevante.
2. ¿Cuál es el porcentaje de la oferta que proporciona cada oferente en el mercado concreto?
3. Ver si existen barreras u obstáculos para ingresar al mercado.
Ámbito Personal: ¿a quiénes se les aplica la ley? A todos, sean personas naturales o jurídicas (de derecho
público o privado), nacionales o extranjeras. Nadie queda exceptuado.
Ámbito Territorial: ¿en qué territorio se aplica la ley? Dentro de todo el territorio de la República,
según el principio general. Esto fue motivo de discusión, ya que en el antiguo DL 211 artículo 1 decía “dentro
del país, tanto en las de carácter interno como las relativas al comercio exterior”. Los antiguos organismos
(comisión resolutiva) lo aclararon: no se atiende al lugar de ejecución de la conducta infractora, sino que al
lugar donde se producen sus efectos.
Una conducta ejecutada fuera del territorio de la República, pero que va producir efectos en Chile, queda
sujeta a la ley chilena.
Ámbito Material: Aquí hacemos referencia a las conductas prohibidas por la ley, que son
infracciones a la ley. Este es uno de los cambios sustanciales que hizo la reforma del 2.003.
Hoy existe una figura genérica (redactada en términos distintos), casos ejemplares.
En la figura genérica de hoy, se suprime la mención al ilícito penal, ya no hay penas corporales (presidio
menor en cualquiera de sus grados) como lo había antes de la reforma. Art. 3 del D.L 211
Artículo 3°: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado
con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
En la figura genérica de hoy, se suprime la mención al ilícito penal, ya no hay penas corporales (presidio menor
en cualquiera de sus grados) como lo había antes de la reforma.
1) Forma de ejecución de la conducta: lo que interesa dilucidar es que conductas quedan comprendidas
dentro del ilícito económico.
“Cualquier hecho, acto o convención…”, cualquier conducta contraria a la libre competencia
(concepción amplia). El legislador quería incorporar así a esta figura todo, ampliamente, cualquier
hipótesis de comportamiento.
2) Requisitos de ilicitud de la figura genérica: ¿qué condiciones tienen que darse para que la conducta
sea ilícita o sancionable? “…que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos,”. En el juzgamiento del ilícito puramente económico se presiden de la
intención del autor.
Por otro lado, también es objetivo en el sentido que se preside del resultado de la conducta.
Practicas concertadas: La ley no define un concepto, pero se puede dar una definición para la simplificación.
‘’Es una forma de coordinación entre empresas, que sin haber concluido un acuerdo propiamente a sabiendas
sustituyen los riegos de la competencia por cooperación practica’’.
Se tratan de que no hay un acuerdo entre las empresas, pero se ponen de acuerdo para cooperar entre ellos.
Ejemplos de acuerdo: Precios de venta o de compra, limitar la producción o asignar zonas o cuotas de
mercado.
¿Cuándo se dice que una empresa tiene una posición dominante en el mercado? Cuando se tiene poder de
influir en la oferta y demanda total, sin embargo, el hecho de que se tenga una posición dominante no es
ilícito por si, para que se produzca una figura de posición dominante se necesitan dos requisitos copulativos.
1. Que se ocupe una posición dominante.
2. Se abuse de la posición dominante.
Por abuso se entiende el mal uso o el uso indebido o torcido o excesivo de los instrumentos jurídicos de que
dispone quien sustenta la posición dominante.
¿Cuáles son las figuras jurídicas o instrumentos, a través de los cuales se abusa de la posición dominante’’?
1. Contrato de adhesión. Es una típica figura de abuso, porque este es aquel que es impuesto
unilateralmente, por una parte, sin que la otra no puede modificar.
2. Contratos ligados. Quien tiene la posición dominante en determinado mercado, le impone al otro
contratante la adquisición de un bien o servicio en el cual, aquel también tiene una posición
dominante. Ejemplo:
3. Discriminaciones subjetivas. Discriminación que no es razonable, representa un atentado contra el
principio de igualdad jurídica. Quien ocupa la posición dominante aplica a transacciones equivalentes
condiciones distintas.
4. Cláusula de prohibición de comercio. – En el contrato se estipula que quien vende un determinado
producto, no se puede instalar con un negocio de rubro durante un periodo de tiempo determinado.
– Contrato de representación.
CONTRATOS DE ADHESIÓ N.
Es una típica figura de abuso, porque este es aquel que es impuesto unilateralmente, por una parte, sin que
la otra no puede modificar.
1. Practicas ausentadas.
2. Abuso dominante.
3. Las practicas predatorias y competencia desleal.
Son una conducta consistente en el intento de desplazar a uno o más competidores. Reduciendo los precios
por debajo de los costos. (Se hace generalmente para alcanzar una posición dominante).
Letra d agregada por la última reforma, ‘’Participación cruzadas interlooking’’. Es la participación simultanea
de una persona encargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí.
Siempre que el grupo empresarial tenga ingresos anuales que excedan las 100 mil uf en el último año
calendario, y transcurrido 90días corridos contando en el término del año calendario en que fue superado el
umbral manteniéndose la participación simultanea de los cargos. – Figuras.
Esta también contemplado en el D.L 211 y concretamente en el título II de la ley. Fue introducido por la ley
19.911 de 14 de noviembre del 2003.
1. Prevención.
2. Corrección.
3. Sanción
Nos está demostrando que este órgano jurisdiccional funciona distintamente como otros tribunales de
justicia.
COMPOSICIÓN.
Un Abogado: que lo preside. Es designado por el Presidente de la República de una quina confeccionada por
la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes. Los postulantes deben tener una destacada
actividad profesional o académica especializada en libre competencia o en Derecho Comercial o Económico
y, por lo menos, diez años de ejercicio profesional.
Cuatro Profesionales Universitarios Expertos en Libre Competencia: de ellos, dos deben ser abogados y dos
deben ser licenciados o con post – grado en Ciencias Económicas. De estos dos (uno de cada uno), son
designados por el Consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes. Los otros dos
integrantes son designados por el Presidente de la República, a partir de dos nóminas de tres postulantes
confeccionadas por el Consejo del Banco Central, también con concurso público de antecedentes.
Suplentes: dos abogados y dos licenciados o con post – grado en Ciencias Económicas. El Consejo del Banco
Central y el Presidente de la República designan cada uno dos integrantes de los suplentes (uno para cada
área). Se eligen con el mismo procedimiento de los titulares, pudiendo usar a los que no quedaron como
titulares dentro de la nómina.
El legislador buscó transparencia e idoneidad (competencia en la materia), por lo que la ley les dio ciertas
características a los concursos: deben fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no
discriminatorias.
¿Cómo se trata al tribunal? La ley expresamente- el tribunal se trata como honorable tribunal. ‘’Yo pido al
honorable tribunal los precedentes entregados. ‘Los ministros tienen el trato de ministros.
Los acuerdos son por simple mayoría, y cuando hay empate lo resuelve el Presidente.
1. Conocer a solicitud de parte o de Fiscal Nacional económico las situaciones que podrían constituir
infracciones a la presente ley.
2. Conocer a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos actos o contratos
existentes o por celebrarse, distintos de las operaciones de concentración del titulo IV, o del Fiscal
Nacional económico los asuntos no contenciosos que puedan infringir las dispociones de esta ley,
para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en los actos o contratos.
3. Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse
por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren, y que tuvieren relación con la
libre competencia o pudieren atentar contra ella.
4. Proponer al Presidente de la Republica del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o
derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia,
como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios necesarios para fomentar la
competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presenten en
condiciones no competitivas.
5. Substanciar a solicitud exclusiva del solicitante de una operación de concentración el
procedimiento de revisión especial de operación de concentración, cuando estas hubieren sido
prohibidas por el Fiscal Nacional económico en virtud del artículo 57.
6. Dictar los auto acordados para una adecuada administración de justicia.
7. La demás que señalen las leyes.
Art. 32 de la ley. Establece que los actos o contratos de acuerdo a decisiones de los tribunales de la defensa
de libre competencia o de acuerdo a resoluciones de la Fiscalía Nacional económica en el caso de
operaciones de concentración no acarrearan responsabilidad alguna, salvo que después aparezca nuevos
antecedentes calificados contrarios a la libre competencia.
El procedimiento es escrito, salvo la vista de la causa que es oral, es público y es impulsado de oficio. Las
partes deben comparecer ante el tribunal en conforme al art. 18.120, es decir, debe comparecer con
patrocinio de abogados.
Las acciones de la ley, prescriben en 3 años desde la ejecución de la conducta atentatoria. La prescripción se
interrumpe. Para las conductas de la letra a del art. 3 el plazo es de 5 años (practicas concertadas). El
computo de los 5 años no se inicia mientras se mantengan efectos en el mercado
Las medidas que puede dictar el tribunal para efecto de prevenir, corregir o sancionar, prescriben en dos
años desde la sentencia de finita que quede firme.
Esta prescripción se interrumpe por actos cautelares o compulsivos por parte del tribunal, fiscal o del
demandante. La prescripción de las acciones y multas no se suspenden a favor de ninguna persona, en
cuanto a las multas, prescriben en 2 años contado de las sentencias definitivas firme.
Las acciones civiles buscan la indemnización de prejuicios, derivadas de un atentado prescriben en 4 años
contando de la sentencia definitiva firme y ejecutoriada.
Las notificaciones fundamentalmente deben ser personalmente por ministro de fe. Las demás notificaciones
sean por carta certificada, salvo qe las partes de común acuerdo determinen otro medio. Ejemplo: vía mail.
Termino de pruebas: 20 días hábiles para ambas partes. La conciliación, se aprueba cuando no sea
atentatoria contra la libre competencia.
Medios probatorios. Todo indicio o antecedente que sea apto para el tribunal. Art. 351 CPC, pero
no son solo los que contempla el CPC, sino que además todos lo que el tribunal considere aptos.
Los testigos deben presentarse en una lista al quinto día hábil desde que se recibe la causa a prueba. Una
vez que vencen los términos aprobatorios 20 días hábiles, se dicta resolución de auto en resolución. –
Alegatos, que sean pedidos por las partes.
Medidas cautelares. Antes y durante el juicio y por el plazo que estime, el tribunal puede dictar
medidas cautelares, el tribunal puede dictar todas las necesarias, de oficio o de a petición de partes.
La sentencia se tiene dictar dentro de los 45 días desde que este en estado de fallo.
Art. 26
1. Modificar los términos de los actos, contratos, convenios o sistemas o acuerdos contrarios a la libre
competencia.
2. Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas
de derecho privado, que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o
acuerdos a que se refiere el punto anterior.
3. Multas de beneficio fiscal hasta por el 30% de las ventas del infractor de los productos o servicios
de la infracción por el periodo por el que estas se hayan extendido o hasta el doble del beneficio
económico por la infracción.
La multa se puede disponer a la persona jurídica (empresa), a sus directores, administradores, y
todo al que haya intervenido.
La nueva ley de defensa de los derechos de los consumidores es la ley 19.496 publicada en el Diario Oficial el
7 de marzo de 1997, y la ley 18.227 la deroga.
Consumidores: Persona natural o jurídica que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso utilice o
disfrute como destinatario final de bienes o servicios.
Proveedores: Persona natural o jurídica de carácter público o privado que habitualmente
desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de benes o de prestación de servicios a consumidores por los cuales cobra un
precio o tarifa.
Esta ley también aplica para los siguientes actos, con respecto a la reforma que ha tenido la ley.
Derechos
2. Derecho a una información veraz y oportuna de los bienes y servicios. – Es amplio. Porque se está
dando el derecho a reclamar una información veraz y oportuna. Este derecho está relacionado con
algunos artículos de la ley – Art. 18, que señala que constituye una infracción el cobro de un precio
superior al precio exhibido.
Art. 29 : La rotulación de los bienes o servicios. Ninguna falsedad. Ejemplo: Si dice que hay 250 gr, y
tiene 200 gr.
Art. 30.: Obliga a los proveedores a dar conocimiento precios al público de los bienes y servicios. El
precio debe estar visible.
3. Derecho a no ser discriminaría arbitrariamente.
4. Derecho a la seguridad en el consumo de los bienes y servicios y a la protección de la salud del
medio ambiente, y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarlos.
5. Derecho a la reparación e indemnización oportuna de los daños morales y materiales, en el caso de
incumplimiento de las normas.
Hay derechos consagrados para el consumidor que tiene plazo, etc.
6. Derecho a poner termino unilateralmente al contrato en el plazo de 10 días desde la recepción del
producto o contratación de servicio o antes de la prestación de los siguientes casos:
- Caso de compra de bienes y servicios en reuniones convocadas por el proveedor, y en que el
consumidor debe aceptar en el mismo día
- Retractar antes: Contratos celebrados por medios electrónicos o a través de catálogos u otras
formas a distancia.
Art. 4 de la ley: Los derechos de los consumidores no son renunciables anticipadamente, es decir, son
irrenunciables.
1. Obligaciones correlativas a los derechos de los consumidores. – Esta está relacionada con el art. 13
de la ley, consagra que no puede el proveedor negarse injustificadamente a la venta de bienes y
servicios. (negativa injustificada de venta).
Está vinculada con el art. 15 de la ley- se refiere a los sistemas de seguridad y vigilancia. La ley
establece que el proveedor está obligado a respetar la dignidad del consumidor, si se le pilla
1. Bienes muebles: La garantía dura 3 meses siguiente a la fecha que se haya recibido el producto.
Salvo que el proveedor haya dado un plazo mayor.
2. Perecibles. El plazo es el que está impreso en el producto o por defecto un máximo de 7 días.
Cuando las garantías convencional es superior al plazo legal (3 meses o 7 días) rige la garantía que establece
el proveedor.
Si es inferior a la garantía legal, corre la garantía legal.
INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD
Art. 28 – la ley sanciona al proveedor que induce a error o engaño en el mensaje publicitario.
PROMOCIONES Y OFERTA
Promoción: Son las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistente
en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las
habituales. Con excepción, que consistan en una simple rebaja del precio.
En cambio, la oferta es una practica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios
a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo.
Tienen que ser informadas al público sobre sus bases y duración. Cuando hay un incentivo en las
promociones de un concurso o sorteo, se debe indicar las bases.
1. Estar escritor de materia legible y en castellano, salvo que el consumidor acepte algo distinto. Si no
se cumple, la ley dice que no produce efecto alguno.
2. En los contratos que están los formularios impresos, prevalecen las cláusulas que se agregan por
sobre las del formulario cuando son incompatible con ella.
3. Hay que darle una copia al consumidor, una vez que el contrato este firmado.
1. Las que otorgan la facultad para una de las partes de dejarlo sin efecto, modificarlo o suspenderlo.
2. Las que contemplen incrementos de precios por servicios, accesorios u otros adicionales que
pueden ser aceptadas o rechazadas por el consumidor.
3. Las que hagan cargo al consumidor la responsabilidad por defectos por omisiones o errores
administrativos.
4. Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
5. Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que le impidan
resarcirse de los perjuicios por defectos.
6. Las clausas que incluyan espacios en blancos, que no hayan sido rellenados antes de la firma del
contrato.
7. Las clausulas contra las exigencias de la buena fe
8. En el contrato se hubieran designados árbitros, el consumidor puede recusarlos siempre sin
expresión de causa.
La ley define lo que es una asociación de consumidores. Es la organización constituida por personas
naturales o jurídicas independientes de todo interés económico, comercial o político cuyo objetivo sea
proteger, informar y educar a los consumidores. Y asumir la representación y defensa de los derechos de sus
afiliados y de los consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro interés.
Regimen legal de las asociaciones – La ley del consumidor 19.496 y por el D.L 2757 de 1979 (regula las
asociaciones gremiales). La disolución se puede producir.
Si el juez, dentro de 3 años declara temerarias 2 o más demandas colectivas en una misma asociación, podrá
a petición de parte y en casos graves y justificados declarar la disolución.
1. Proteger
2. Informar
3. Representar.