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PROCEDIMIENTO : ESPECIAL
RECURRENTE : MARCELO REYES STEVENS
RUN : 10.452.457-5
ABOGADO PATROCINANTE : RODRIGO ALEJANDRO BELTRAND URRA
DOMICILIO : CALLE ELEUTERIO RAMIREZ Nº 476, PISO 9 VALPARAISO
RUN : 15.018.879-2
RECURRIDO : SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS
RUT : 60.804.000-5
DOMICILIO : PLAZA SOTOMAYOR Nª 60, VALPARAISO
Así, SSI. con fecha 24 de mayo (fecha de inicio de las movilizaciones) la Contralo-
ría Regional de Valparaiso solicita informe al Director del Servicio mediante ORD
8340/2017 respecto a la continuidad de la función publica y registros del personal que
adhieran a la movilización, lo cual fue utilizado -en un claro afán persecutor- por per-
sonal de confianza de la autoridad para la confección de nominas, sin tener claridad a la
fecha de la forma, temporalidad de aplicación o metodología de llenado de la misma, en
base a una planilla excel con los siguientes campos a llenar:
• Nombre Funcionario
• Rut
• Dependencia
• Adherido a la Movilización (si / no)
• Observaciones
Dicha información fue levantada por parte de los Directores Regionales del Servi-
cio y Administradores de Aduanas y finalmente fue remitida a la Contraloría Regional de
Valparaiso, mediante ORD RESERVADO 6104 de fecha 31 de Mayo del presente año, según
consta de publicación realizada por el diario digital Radio Bio Bio1. ‑
Ahora bien, en dicha misiva de respuesta, el Director Nacional (S) don Claudio
Sepulveda Valenzuela indicó que “Adjunto a este oficio se acompaña nomina de los fun-
cionarios del Servicio Nacional de Aduanas que no han cumplido con sus funciones co-
rrespondientes durante los días de movilización. Cabe señalar, que los descuentos reali-
zados se ejecutarán teniendo a la vista su comunicación, los dictámenes del ente con-
tralor y la legislación vigente, teniendo en especial consideración que, en el caso de pa-
ralizaciones de funciones, no resulta necesario la instrucción de un procedimiento su-
1 http://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/chile/2017/05/31/gobierno-descontara-a-funcionarios-de-
aduanas-en-paro-tal-como-ocurrio-con-registro-civil.shtml
mario, toda vez que sea posible acreditar de manera palmaria la omisión del ejercicio
de las funciones” (sic).
Con fecha 02 de Junio del presente año, y ante la respuesta del Gobierno de reti-
rar la propuesta presentada por DIPRES, y que fuera rechazada por esta Organización y
denunciada como incumplimiento del acuerdo materia de la presente movilización, AN-
FACH decide poner termino a las movilizaciones y continuar con la mesa de trabajo a fin
de dar cumplimiento a los acuerdos firmados.
Así, los funcionarios afectados por el presente acto arbitrario e ilegal, cuyos de-
rechos solicitamos restablecer con la presente acción de protección, contenidos en la
nomina de descuentos son los siguientes:
Es del caso destacar que con fecha 25 de Mayo del presente año, don Pablo Ibá-
ñez Beltrami, funcionario del Staff del Director Nacional, remitió mediante correo elec-
trónico la instrucción a los Directores Regionales y Administradores de Aduana de Chile
de confeccionar nominas de funcionarios adheridos a la movilización, en base a la plani-
lla adjunta a dicho correo, con la finalidad de responder el oficio 8340/2017 remitido
por la Contraloría Regional de Valparaiso.
Ahora bien, dichas nominas carentes de toda ritualidad de orden publico -al no
emanar de un justo y recto procedimiento administrativo y carecer de firmas de respon-
sabilidad habilitantes- solamente reflejan el uso de una política intimidante en la solu-
ción de un conflicto de orden laboral, al pretender constatar la adhesión de los funcio-
narios del Servicio Nacional de Aduanas en las movilizaciones convocadas por esta Aso-
ciación, mediante la anuencia o negativa a la consulta, y lo mas pernicioso aún, es que
se equipare al concepto de paralización de funciones, el hecho de que se indicase por
parte de un funcionario que adhería a la movilización, todo lo cual es antecedente me-
dular de la presente acción de protección.
EL DERECHO
Cabe manifestar que en caso alguno las nominas adjuntas al ORD RESERVADO
6104, fundamento basal de la orden de descuentos ejecutada en la nomina antes indica-
da, constatan de palmaria y objetiva la paralización de funciones a que se hace referen-
cia, sino que éstas -conforme a la planilla adjunta y que fuera remitida por don Pablo
Ibáñez Beltrami- sólo hacen referencia a que un grupo determinado de funcionarios se
les observó adherir a la movilización convocada por ANFACH, desconociendo las formas
de obtención de dicha información, si ésta fue consultada directamente a los funciona-
rios, de que manera era constatada, o bien dicha categorización le era autoimpuesta por
el ente observador. Tal es la falta de rigurosidad del llenado de las mismas, que estas
carecen de firmas de responsabilidad y fechas y horarios de toma de la información, lo
que sin lugar a dudas obstruye a la garantía de justo y debido proceso, en la determina-
ción de una sanción administrativa (descuento), lo cual pugna con los principios mas
esenciales de un Estado de Derecho, como lo son el principio de legalidad, de igualdad
ante la ley y justo y debido proceso.
Ante esto, podemos sostener que nuestro ordenamiento jurídico entiende la ga-
rantía el debido proceso desde una visión instrumental, ya que ordena al legislador a es-
tablecer las garantías que debe contener un procedimiento –proceso- racional y justo. Es
decir, le encomienda determinar cuál va a ser el contenido de este continente vacío que
sería la garantía del debido proceso.
Una vía para cumplir con esta orden constitucional se encuentra recogida en su
propio articulado, el artículo 5° inciso 2° de la Constitución, y que permite remitirnos a
normas internacionales que sí han tratado la materia, tales como la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (comúnmente denominado Pacto de San José de Costa
Rica), cuyo artículo 8° contiene las denominadas Garantías Judiciales, entre las que se
detallan aquellos elementos que dan forma al debido proceso, como son las de ser oído
por con las debidas garantías por un juez o tribunal competente, independiente e impar-
cial, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fis-
cal o de cualquier otro carácter, la presunción de inocencia, e igualdad ante la ley.
De esta manera el Debido Proceso Administrativo es la aplicación, al campo ad-
ministrativo, del principio del debido proceso, establecido en el artículo 19, N° 3°, inci-
so 5°, de la Constitución Política.
Dicha norma señala que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y
justos”. Esto nos lleva al entendido de que es el legislador el mandatado para indicar las
garantías que debe contener un proceso para que sea racional y justo, y en este sentido
debe velar porque en cada norma que contenga un procedimiento en que se haga pre-
sente el poder punitivo del Estado.
A su vez, es útil recordar que las investigaciones sumarias y los sumarios adminis-
trativos, de conformidad a la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de
la República contenida en los dictámenes 33914/2014 son procesos reglados que consti-
tuyen el medio idóneo con que cuenta la Administración para hacer efectiva la respon-
sabilidad administrativa en que pueda incurrir el empleado que infringe sus obligaciones
y deberes funcionarios, materia contemplada en el Título V de la ley N° 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, y a su respecto no caben otros trámites o instancias que los
previstos en la ley N° 18.834 (aplica dictamen N°42.504/ 2013 y 41169/2015 entre otros)
Queda en evidencia del claro tenor del ORD RESERVADO 6104 / 2017 que en caso
alguno es la intención de la autoridad de sujetar dichos descuentos a instrucción o suma-
rio administrativo alguno, sino que a contrario mandata su ejecución sin forma de juicio
al estimar que los funcionarios no habrían cumplido con sus funciones correspondientes
durante los días de movilización, sin indicar inclusive cuales habrían sido estas funciones
incumplidas o como se traducirían estos tiempos de descuento de las remuneraciones de
los trabajadores, al no indicarse grado de temporalidad alguna, sino que lisa y llanamen-
te se da a entender que la expresión que “adhiere a la movilización” se traduce como
una paralización o abandono de funciones, lo cual no habilitaría para la percepción del
día trabajado, pese a existir los marcajes respectivos en los registros de asistencia de la
institución, lo cual a todas luces es arbitrario e ilegal.
ción, restricción o exclusión que carezca de justificación razonable, efectuada por agen-
tes del Estado, basada en la sindicación o participación en actividades convocadas por
organizaciones gremiales, que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio
legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución o Tratados Inter-
nacionales que se encuentren vigentes, tal como aconteció en el caso de marras.
2
Artículo 2º.- Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se entiende por discrimi -
nación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectua-
da por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio
legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en parti-
cular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica,
el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organiza-
ciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la
edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
de la administración, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación" 3. En nues- ‑
3 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. 1 -12• edi -
ción-. Madrid: Thomson Civitas, 2004, p. 441. PANTOJA BAUZA, Rolando. El Derecho Administrativo. Santia-
go: Editorial Jurídica de Chile, 1984. 26 Artículo 6 "Los órganos de la Constitución del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la
República”
4
Artículo 6 "Los órganos de la Constitución del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República".
5
Artículo 7 "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley ...".
6
Artículo 2 "Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes.
Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes".
7
Jaime Sanchez Isac: “La desviación de poder en reciente jurisprudencia.” Bayer Hnos S.A. Barcelona 1999,
pág. 19.
2. Garantías Constitucionales Afectadas
El presente actuar del Jefe Superior del Servicio, conculcó de manera expresa las
siguientes garantías constitucionales amenazando -tanto actual como futuramente- (ha-
bida consideración que si bien a la fecha el descuento no ha sido practicado no existe
garantía alguna que el mencionado agente del Estado, actúe de otra manera a la ya ade-
lantada) el desarrollo de la dignidad en el trato a los funcionarios aduaneros, en base a
las siguientes garantías:
Artículo 19 N° 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo pri-
vilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y
mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
2.2 Artículo 19 N°19: El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la
ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine
la ley.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organi-
zaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político par-
tidista
ción con la potestad de los sindicatos u asociaciones de funcionarios regidos por la ley
19.296 de autoafirmación, de representación y de acción, y constituye desde lo orgánico
y desde lo funcional, la actividad sindical propiamente tal.
8
CAAMAÑO, Eduardo y UGARTE, José Luis. Negociación Colectiva y Libertad Sindical. Un enfoque crítico.
Santiago de Chile, Legalpublishing, 2008. p. 15.
9
GAMONAL, Sergio. Fundamentos del Derecho Laboral. 2ª ed. Santiago de Chile, Legalpublishing, 2009. p.
124.
de tales convenios, por su asimilación bajo la forma de tratados internacionales y su pro-
tección expresa como garantía constitucional10. ‑
Por su parte el Convenio 151 de la O.I.T. sobre La Protección del Derecho de Sin-
dicación y los Procedimientos para Determinar las Condiciones de Empleo en la Adminis-
tración Pública, adoptado el 7 de junio de 1978 por la Conferencia Internacional de la
Organización Internacional del Trabajo y ratificado por Chile mediante Decreto
1539/2000, establece que:
Artículo 4
1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo acto de discri-
minación antisindical en relación con su empleo.
2. Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga por objeto:
(a) sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afilie a una or-
ganización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella;
(b) despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma, a causa de
su afiliación a una organización de empleados públicos o de su participación en las acti-
vidades normales de tal organización.
Artículo 5
1. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de completa independencia res-
pecto de las autoridades públicas.
2. Las organizaciones de empleados públicos gozarán de adecuada protección contra
todo acto de injerencia de una autoridad pública en su constitución, funcionamiento o
administración.
10
Convenio No 87 sobre "la libertad sindical y protección del derecho de sindicación" y convenio No 98 sobre
"el derecho de sindicación y negociación colectiva''. Para un análisis de la negociación colectiva y la libertad
sindical véase CAAMAÑO ROJO, Eduardo y UGARTE CATALDO, José Luis. Negociación colectiva y libertad sin-
dical. Un enfoque crítico. Santiago: LegalPublishing, 2008, pp. 13 y ss. Una visión histórica y jurídica se en-
cuentra en MENGOD GIMENO, Rosa María. Libertad sindical. Efectos de la promulgación de los convenios 87 y
98 de la OIT, en la legislación chilena. Santiago: Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2007, pp. 4 y ss.
En este sentido, la Constitución Política de la República, en su artículo 1º, inciso
3º, establece como uno de los principios bases de la institucionalidad lo siguiente:
"El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir
sus propios fines específicos".
Art 19Nº 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase
de bienes corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Así, el Estatuto Administrativo actual que regula las relaciones contractuales en-
tre la entidad recorrida y los funcionarios aduaneros establece perentoriamente que:
Artículo 9º.- Todo cargo público necesariamente deberá tener asignado un grado
de acuerdo con la importancia consecuencia, le corresponderá el sueldo de ese grado y
las demás remuneraciones a que tenga derecho el funcionario.
Artículo 93.- Los funcionarios tendrán derecho a percibir por sus servicios las re-
muneraciones y demás asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular
y completa.
Que, conviene dejar consignado como principio que el descuento de las respecti-
vas remuneraciones de los días u horas no trabajadas por un funcionario público es pro-
cedente solo en virtud de lo establecido en el artículo 72 del Estatuto Administrativo,
más no por cualquier acto o capricho de la autoridad. Ello deviene del propio carácter
retributivo del sueldo o remuneración, al constituir una contraprestación por el trabajo
realizado, tal como lo define el artículo 3º de dicho texto legal.
Que en consecuencia, el descuento dispuesto por la autoridad sólo puede ser pro-
cedente si el funcionario ha dejado de trabajar y para ello es menester la realización de
un procedimiento investigativo destinado a establecer debidamente que la inasistencia y
el tiempo no trabajado no esté justificado por alguna de las causales legales menciona-
das en el referido artículo 72, de forma que el descuento de remuneraciones se aplique
cuando pueda constatarse de manera palmaria que no se han desarrollado las funciones
para las cuales han sido nombrados o contratados los servidores públicos.
Que ciertamente tal finalidad no alcanza a satisfacerse mediante las listas con-
feccionadas para efectuar los descuentos y que fueran remitidas al ente contralor, habi-
da consideración que dichos listados, además de no estar rubricados, no permiten cole-
gir si corresponden a funcionarios que registraron o no su asistencia, el número de horas
que no se trabajó, cómo esto fue constatado y si se comprobó alguna justificación legal
que impidiese el debido cumplimiento de las funciones, que como fue mencionado en
algunos casos se establece el descuento a funcionarios en días justificados por la propia
ley, como lo son los sábados y domingos (días no comprendidos dentro de la jornada or-
dinaria laboral), al descontar la totalidad del periodo cubierto entre el 24 y 31 de Mayo
del presente año.
PRIMER OTROSI: RUEGO A SS. ILTMA, en virtud de los antecedentes anteriormente ex-
puestos y en razón de la cercanía de la fecha de pago de remuneraciones de los trabaja-
dores de Aduanas de conformidad al calendario de remuneraciones del Sector Público
debiese de ocurrir con fecha 20 de los corrientes, como asimismo lo establecido en el
auto acordado S/N del año 1992 sobre tramitación y fallo de recurso de protección vengo
en solicitar se conceda orden de no innovar en cuanto se suspenda la medida de des-
cuento decretada por la recurrida, oficiando al efecto en mérito de los siguientes ante-
cedentes:
En el caso que nos ocupa, es evidente el “efecto pernicioso” del acto recurrido,
toda vez que dicho acto busca impedir el correcto pago de las remuneraciones de los
funcionarios, lo que provoca un agravio cierto, real y concreto sobre estos, concurriendo
ademas los requisitos que la doctrina exige para la procedencia de orden de no innovar,
vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En relación con el fumus boni iuris (apariencia del buen derecho) resulta a todas
luces evidente que dadas las características de la medida ilegal y arbitraria adoptada
por la recurrida, existe certidumbre acerca de la amenaza, perturbación y privación de
las garantías constitucionales ya mencionadas, que cumplen los requisitos de ser real,
actual, grave, precisa y concreta en sus resultados, como exige la jurisprudencia inva-
riable de nuestros Tribunales de Justicia.
11Enrique Palilas en “El Recurso de protección ante el Derecho Comparado”·. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1997, pág. 103
la amenaza del descuento, esta sola circunstancia justifica la Orden de No innovar, ya
que de aceptarse el proceder actual de la recorrida, se violará de manera irreversible
los derechos constitucionales de los funcionarios aduaneros incluidos en las nominas rea-
lizadas por la autoridad, en base a la privación de una parte de sus remuneraciones.
SEGUNDO OTROSI: RUEGO A SS. ILTMA, solicitar que se oficie a la recurrida al domicilio
ya indicado fin de que informe sobre los hechos materia del presente recurso, especial-
mente la forma en que se realizó el procedimiento de confección de las nominas aludi-
das, o cualquier informe o antecedente que sirva para la adecuada resolución de la pre-
sente acción de protección.
TERCER OTROSI: RUEGO a SS. Iltma. tener por acompañados los siguientes documentos
e información en que fundo este recurso:
CUARTO OTROSI: Ruego a SS. Iltma tener presente que de conformidad a lo dispuesto
en el articulo 2º del Auto Acordado S/N sobre recurso de protección, esta acción de pro-
tección se interpone en mi calidad de funcionario del Servicio Nacional de Aduanas y
Presidente de la Asociación de Funcionarios de la Aduana de Chule (ANFACH) por si y en
nombre de todos los funcionarios individualizados en las nominas realizadas por la auto-
ridad, y que actualmente se encuentran afectados en sus garantías constitucionales.
QUINTO OTROSI: Ruego a VS. Tener presente que vengo en conferir patrocinio y poder
al abogado habilitado para el ejercicio profesional, Rodrigo Alejandro Beltrand Urra, cé-
dula nacional de identidad Nº 15.018.879-2, de mi mismo domicilio. El poder conferido
otorga las facultades contempladas en el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil,