Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Rosenthal
Programa de la Cátedra
Introducción:
- Evolución del concepto (cómo se llega a esta idea de orden público económico:
orden publico orden económico orden público económico).
Parte General
1
Derecho Económico III H. Rosenthal
- La Constitución.
- La ley.
- Los contratos.
- La costumbre.
- La jurisprudencia.
- La doctrina.
- El procedimiento de reclamo frente a los acuerdos y otros actos del Banco Central.
2
Derecho Económico III H. Rosenthal
- Características de la Superintendencia.
- Las normas del Capitulo XII del Compendio de Cambio Internacional del Banco
Central que realicen chilenos en el extranjero.
3
Derecho Económico III H. Rosenthal
INTRODUCCIÓN
Partiremos vinculando estas dos ciencias porque tenemos que analizar en el orden
de las ciencias dónde se ubica el derecho y dónde se ubica la economía. Sabemos que
hay ciencias sociales, matemáticas, biológicas, etc. una multiplicidad de ciencias.
El problema que tenemos es que las ciencias sociales son muchas, no solo la
economía y el derecho, esta la sociología, la psicología, historia entre muchas otras que
4
Derecho Económico III H. Rosenthal
explican los distintos fenómenos sociales. Esto nos lleva a estudiar un problema que es clave
y es el problema que hay entre las ciencias sociales y el hecho social. Tenemos que vincular
a las ciencias sociales con lo que se llama el hecho o fenómeno social.
El hecho social se da en la sociedad pues las relaciones del hombre con los demás
son el objeto de estudio de las ciencias sociales.
¿Qué hacemos entonces si el hecho social es uno sólo? El hecho social tiene tantas
aristas que se puede estudiar de distintos puntos de vista. Entonces desde un punto de vista
científico se divide el hecho social mediante la abstracción para poder analizarlo y
estudiarlo mejor. Pues no podemos pretender que una sola ciencia abarque este hecho
social que es tan complejo y lo estudie por completo. Es por eso que se divide y así
explicarlo mejor. Toda ciencia tiene por finalidad explicar la realidad. Y esta realidad en el
caso del hecho social es una realidad compleja porque tiene aspectos económicos,
jurídicos, éticos, sociológicos, etc.
Entonces, cada ciencia pretende explicar el fenómeno desde el punto de vista que
le interesa. La sociología desde el punto de vista sociológico, la economía, desde el punto
de vista económico, y así sucesivamente. Pero en definitiva el hecho social es uno solo.
Se suele sostener que las ciencias sociales no son ciencias porque no son exactas,
esto, no tiene ningún sentido pues las ciencias sociales no pretenden establecer leyes
exactas sino estudiar el comportamiento humano, que es bastante más complicado que
tener resultados exactos.
Conclusiones:
La primera relación entre derecho y economía es que ambas son ciencias sociales.
Medios escasos frente a fines que son múltiples y alternativos porque puedo optar
por uno u otro. Ejemplo. Yo tengo madera en mi parcela, puedo dedicar parte para
construir los muebles de mi casa, un cerco y la casa propiamente tal. Pero no puedo hacer
todo al mismo tiempo, por lo tanto tendré que elegir entre estos fines múltiples y alternativos.
(múltiples porque elijo un bien, el cual puedo destinar hacer varias cosa, casa, muebles, etc.
alternativos, porque elijo entre uno o lo otro, no puedo hacer todo al mismo tiempo)
5
Derecho Económico III H. Rosenthal
El derecho social (hecho social jurídico) que se preocupa del hecho social no puede
dejar de lado el hecho social económico. Por ejemplo, el político económico va a tomar
decisiones, deberá elegir entre qué necesidades satisfacer y va a incurrir en un costo
(producto de esa elección), el jurista vela porque el problema económico se encause por el
bien común y la justicia. Entrará a regular los hechos económicos.
Esta preocupación por las relaciones entre derecho y economía viene desde
mucho. George Ripert escribió un libro “Aspectos Jurídicos del Capitalismo Moderno”, en
este libro el destaca la relación que existe entre el derecho y la economía y él dice que si se
observa la legislación de Francia del siglo XIX y XX, no se puede entender dicha legislación
francesa si no es a la luz de las formas económicas. El observa el tremendo desarrollo que
ha tenido el capitalismo financiero e industrial y dice que este ha creado su propia
legislación que permitió sustentarlo y afirmar su poder. Es decir, lo que plantea es que sin las
normas jurídicas creadas por el capitalismo este no hubiese podido desarrollarse. Y por lo
tanto, ningún sistema económico puede subsistir ni desarrollarse sino tiene el concurso de las
normas jurídicas que lo apoyen y sustenten. El derecho le proporcionó las herramientas
jurídicas al capitalismo para poder reunir el capital necesario para poder crear la gran
empresa, creando así la sociedad anónima.
¿Hasta qué punto la economía tiene influencia en el derecho? Hasta dónde puede
llegar esta influencia, hasta donde el derecho creará herramientas para que la economía
en este caso el capitalismo se desarrolle.
6
Derecho Económico III H. Rosenthal
La síntesis es una cierta utopia, pues es llegar a una sociedad sin clases y al no haber
clases, al no existir el capitalista que explota y el asalariado explotado se acaban las clases
sociales.
Tanto Stammler como Del Vecchio parten de la base que el problema económico
es el punto de partida del derecho y de la economía. Pero niegan que este sea
consecuencia de la economía negando o criticando de esta forma la teoría marxista.
Trata de demostrar donde esta el error del marxismo al establecer que el derecho es
una consecuencia de la economía.
Del Vecchio trata de explicar donde está el error del materialismo y en este sentido
señala que el error está en considerar a las relaciones económicas como preexistentes por si
mismas sin tener influencia de nada. En su pensamiento señala que si bien es cierto existe un
hombre económico también hay uno político, religioso, ético y separarlos no es posible ya
que el hecho social es uno solo y es único. Entonces, la economía necesariamente esta
influenciada y es absurdo pensar que esa estructura existe por si sola sin recibir influencias. El
materialismo desintegra estos distintos hombres y los hace económicos lo cual para Del
Vecchio no es posible realizar porque estos distintos hombres se unen en el hecho social que
es único e integro.
Teoría de Carnelutti
Carnelutti también plantea desde cierto punto de vista una posición extrema por
cuanto dice que no existe un derecho que no sea económico. Plantea que hay que partir
7
Derecho Económico III H. Rosenthal
Pues bien entre estos dos extremos tiene que estar el derecho y para él, el hombre
jurídico está en el medio equidistante de ambos extremos. Siendo la función del derecho
unir a la economía y la ética y llevar a la economía por el camino de la justicia y el bien
común.
Ahora bien como señalamos en un comienzo para Carnelutti no existe derecho que
no sea económico ya que su planteamiento parte de una definición de economía que se
genera con los griegos donde la palabra se forma por dos conceptos que son OIKOS que
significa casa y NOMOS que significa administrar. En consecuencia para él, el derecho tiene
que regular todo lo que tiene que ver con la administración de la casa o la polis y como
aquí en definitiva entra todo, todo el derecho tiene que ver con algo económico.
Plantea una posición extrema pues no concibe un derecho que no sea económico.
Partiendo de la base del concepto de economía (administración de la casa o la polis del
griego).
La economía como arte, esto en principio suena muy raro, pues la palabra arte la
hacemos sinónimas de las artes plásticas. Por eso, qué es el arte, el arte “es toda destreza,
técnica, como manipulación organizada comunicable y culturalmente transmitida”.
Entonces, el arte va más allá de la pintura, la música, etc. esta definición nos obliga hacer
una definición sustancial, están las artes aplicadas y las bellas artes.
Las bellas artes, y que es el concepto que uno normalmente maneja, tiene por
objeto todo el campo de la experiencia humana. Por ejemplo, a través de la pintura o
música puedo expresar cualquier situación humana.
8
Derecho Económico III H. Rosenthal
ciencia es explicar la realidad y de ahí extraer las constantes, pero por qué podemos hablar
que la economía podría ser un arte, porque además de explicar la realidad hay factores de
la ciencia económica que dan una pauta de cómo DEBERIAN SER las cosas en la actividad
económica. Entonces, se ha dicho que si la economía como ciencia esta explicando la
realidad desde el momento en que deja de buscar la realidad y busca señalar cómo
deben ser las cosas pasa a ser un arte pues ya no intenta explicar la realidad. Ejemplo,
como cientista de inflación trataré de explicarla, explicando un fenómeno económico, pero
cuando entro a discutir cómo combatir la inflación me salgo de la ciencia. Desde el
momento de que me salgo del ámbito científico paso al ámbito de la economía como arte.
No cabe duda entonces que en la economía hay aspectos que van mas allá de la
realidad y de la ciencia.
A raíz de esta distinción de la economía como ciencia y como arte se ha hecho otra
distinción, economía pura y economía aplicada.
La economía pura tiene por objeto el estudio dado por las relaciones económicas
que se presentarían en una sociedad ideal. Por ejemplo, cuando hablamos de la teoría del
mercado y estudiamos el mercado perfecto (que es mas bien una figura teórica, pues la
generalidad de los casos es que los mercados sean imperfectos). Hay quienes han dicho
que la economía pura no tendría ningún sentido pues es una perdida de tiempo estudiar
cosas ideales, que prácticamente no se dan en la realidad. La sociedad ideal no existe por
lo que estamos perdiendo el tiempo en cosas que no tienen objeto. Sin embargo, no es tan
así la crítica, pues no es tan inútil, porque yo a partir de un modelo perfecto como es el
mercado perfecto, yo puedo ver donde están las imperfecciones de otros mercados
imperfectos. Si estudio un mercado perfecto, sano, podré distinguir a partir de este las
imperfecciones y falencias de mercados imperfectos.
ECONOMÍA APLICADA
Hay un juego de palabras muy antiguo que permite poder captar la diferencia entre
arte y ciencia:
“Lo que se debe saber para hacer”, estoy en el arte, pues estoy aplicando una forma de
conocimiento para hacer algo, arte. Y para eso requiero un conocimiento previo.
“Lo que se debe hacer para saber”, estoy exclusivamente en el campo del conocimiento
del conocer, de la ciencia.
Otra distinción interesante es aquella que distingue entre la economía como teoría y
la economía como doctrina, esta es otra forma de mirar el mismo problema la economía
como arte y ciencia.
9
Derecho Económico III H. Rosenthal
Cuando estoy en el ámbito de la economía como teoría estoy en el campo del ser,
es decir estamos en el ámbito de las cosas tal cual son, como son en la realidad las cosas.
Me explica como es la realidad, sin añadir ningún otro elemento.
En cambio, cuando hablo de la economía como doctrina me paso del campo del
ser al del deber ser. Aquí introduzco elementos ajenos a la ciencia para ver como deberían
ser las cosas.
Cuando hablo de la teoría como ser, estoy hablando de la economía como ciencia
y cuando hablo de la economía como doctrina, estoy hablando de la economía como
arte.
En definitiva la teoría (economía como ciencia) une las opiniones. Porque si yo estoy
estudiando el fenómeno del monopolio no van a haber opiniones distintas sobre qué es el
monopolio. En cambio la doctrina desune las opiniones. Todos podemos estar de acuerdo
en qué es la inflación (estamos en el ámbito del ser) pero no cómo enfrentar el problema de
la inflación y ahí entramos al campo de la economía aplicada (el deber ser), de las ciencias
aplicadas (economía como arte). La teoría siempre une las opiniones en cambio la doctrina
separa las opiniones ya que no podrían haber dos opiniones respecto de que es la inflación
pero si podrían haber diversas opiniones en como enfrentar la inflación.
Esta distinción es importante porque hay que tener claro en que campo nos
encontramos
John Gzilbrzith
PROUDHON
Fue un socialista utópico francés de mediados del siglo XIX (1850) que ya había
empleado esta expresión de derecho económico fue el primero y lo definió reservando este
concepto para designar un derecho 1) súperestatal, 2) un derecho igualitario y 3) regulador
de la vida interna de la totalidad de la economía.
O sea hay tres ideas claves en su idea. Es un derecho súperestatal, un derecho que
va más allá del Estado, es igualitario en cuanto a la igualdad jurídica de las personas
fundamentalmente en el ámbito de la economía, y además dice que es un derecho
regulador pues regula toda la actividad económica. Plantea una idea muy distinta a lo que
es el derecho comercial, pues este regula solo el derecho entre comerciantes en cambio el
derecho económico es más amplio regula bancos, aduanas, etc.
10
Derecho Económico III H. Rosenthal
Inicios del siglo XX, 1908, nos encontramos con tres economistas alemanes,
HEYMANN, LEHMANN y HEDEMANN. En esa época ya se hablaba del derecho industrial y
agrícola como una rama separada del derecho privado. LEHMANN dice que el gran auge
económico que tenía Alemania se debía al desarrollo industrial y este desarrollo industrial
merece un tratamiento jurídico autónomo. ¿Por qué? Porque es insuficiente el derecho
existente para poder asegurar el desarrollo del sistema económico. En el fondo lo que dice
es que se requiere un derecho distinto del derecho civil y comercial. Qué pasa en el fondo,
que todo sistema económico para desarrollarse requiere de una normativa o sistema
jurídico que lo apoye para seguir desarrollándose.
Esto nos lleva a otro problema y es una distinción muy discutida, el derecho
económico y el derecho de la economía. Según la doctrina hay que distinguir lo que se
llama derecho económico y lo que se llama derecho de la economía. Esta distinción
coincidió tanto entre los autores italianos como alemanes.
Se habla de derecho de la economía cada vez que una norma jurídica tiene un
contenido económico. Cualquier norma jurídica de cualquier rama del ordenamiento
jurídico que tenga contenido económico es derecho de la economía. Por consiguiente
siempre han existido normas que han tenido contenido económico y por ende siempre ha
existido el derecho de la economía. Ejemplo el derecho sucesorio tiene contenido
económico, porque se está entregando un patrimonio que tiene un contenido económico.
Hay muchos autores que dicen que esta discusión es irrelevante porque en realidad
desde el momento que una norma tiene un contenido económico pretende intervenir en la
economía y por ende es derecho económico.
11
Derecho Económico III H. Rosenthal
Pero al venir la guerra los Estados se ven obligados a intervenir en la economía para
ocupar mejor los recursos, por ejemplo, algunos tuvieron que optar por la fijación de precios
porque la guerra provoca la escasez de ciertos productos y por ende los precios subían, el
Estado cambia su posición y fija los precios; comienza a intervenir en las empresas llegando
al punto de incluso nacionalizarlas; se adoptan medidas para proteger el signo monetario
de cada país. Esta escasez de productos por la guerra hace pensar a los Estados en el
racionamiento.
Esta era una figura inédita porque el Estado jamás pensó es racionalizar los bienes y
servicios e implantar así el contingente.
Ejemplo, produzco 10 sacos de harina, soy dueña de esos 10 sacos, pero el Estado
me dice cómo y a quien venderlos.
Este derecho económico de guerra que crea estas figuras tan contrarias al sistema
económico capitalista y al sistema político liberal se dijo que era producto de la
emergencia de la guerra, por lo tanto era algo transitorio.
El derecho económico de guerra nos dejo una enseñanza muy importante, que
estas intervenciones y medidas que se toman en nombre de la emergencia, las medidas
que se dicen transitorias quedan como permanentes. Así el estado empieza a intervenir en
12
Derecho Económico III H. Rosenthal
Luego se produce la gran depresión de los años 29-31 y con ella la intervención del
Estado se acentúa.
Sería entonces un derecho que apoya al desarrollo económico y por lo tanto se dice
es simplemente un derecho nuevo que coexiste con el derecho tradicional, comparte con
el derecho civil y con el derecho comercial.
Pero hay quienes dicen que la concepción del derecho económico es aun más
amplia sosteniendo que el derecho económico es un nuevo enfoque del derecho o sea
constituye un espíritu jurídico nuevo y especial, es decir, es una manera distinta de analizar o
ver el derecho y aplicable a todo el ordenamiento jurídico.
Y estos autores dicen que no hay rama del derecho que no tengas normas con
contenido económico. En definitiva todo el derecho esta traspasado por contenido
económico y rescatar esos contenidos económicos de todo el ordenamiento jurídico es la
tarea del derecho económico. Esta es una nueva manera de ver el derecho.
Ahora desde otro punto de vista también se dice que las concepciones amplias del
derecho económico, dicen que las normas del derecho económico van desde las simples
normas de incentivo hasta las de intervención autoritaria del Estado. Es decir, una norma de
incentivo también es derecho económico, por ejemplo, las empresas que estén en zona
franca pagaran menos impuestos… o autoritarias como la fijación de precios.
13
Derecho Económico III H. Rosenthal
del Estado y por consiguiente son las normas en que el Estado cumple sus objetivos de
Política Económica.
Por qué darle importancia al poder privado, a las grandes empresas que forman
parte de estos conglomerados o grupos económicos. El derecho económico no puede
estar al margen de cómo se relacionan estas empresas.
Tanto los entes públicos como los entes privados se valen de un elemento jurídico en
común para actuar entre ellos, esta es la contratación o desde el punto de vista jurídico es
el contrato. Esta es la herramienta jurídica a través de la cual se relacionan todos los entes
sean públicos o privados.
Naturalmente que esto sin perjuicio de la facultad que tiene el Estado de hacerlo a
través de leyes, decretos o reglamentos y así planificar la economía e intervenir en todo el
proceso económico.
14
Derecho Económico III H. Rosenthal
2. Cuando estamos hablando del objeto formal nos referimos a que las normas las
hago objeto de análisis o estudio.
Si bien esta frase suena a ideología marxista, consecuencia de ello surge la segunda
perspectiva, cual es que el derecho económico impone exigencias a la economía. Desde
este punto de vista, más que un instrumento el derecho económico pasa a ser creador de
normas jurídicas que impone exigencias y limitaciones a la economía.
15
Derecho Económico III H. Rosenthal
Hemos visto la estrecha relación que se genera entre derecho y economía y que es
casi imposible que un sistema económico funcione sin un sistema jurídico detrás.
Este primer nivel que esta vinculado a cómo se crea la norma jurídico económico
nos lleva al estudio de 4 características del derecho económico.
16
Derecho Económico III H. Rosenthal
Cuando hablamos que las normas del derecho económico tienen el carácter de
variable y mutable significa que las normas que dicta el derecho económico cambian y
varían continuamente. El derecho económico cambia y varía porque tiene que adaptarse
a las distintas situaciones que la economía le presenta. Entonces hay una objeción que salta
de inmediato a la vista y que tenemos que abordar, esto que el derecho este cambiando
permanentemente esta en una lucha contra el principio de la certeza y seguridad jurídica
pero esa mutabilidad es imposible de evitar porque la economía cambia constantemente y
el derecho debe adaptarse a esos cambios. Esto nos lleva a otro problema, como el
derecho económico regula y organiza toda la actividad económica y la economía tiene
múltiples facetas o sectores existen una multiplicidad de textos legales, porque la economía
tiene múltiples actividades y esto dificulta el estudio y el conocimiento de la legislación
económica. Hasta hoy no se ha podido dar una respuesta concreta al cómo poder reunir
en un solo código toda esta legislación dispersa y es muy complejo porque los códigos
buscan la permanencia y en el caso del derecho económico es imposible pues es un
derecho muy cambiante y mutable. Es más fácil reformar una ley que un código, por la
misma esencia del código que tiende a la permanencia.
Si nosotros nos volvemos al derecho civil, nos daremos cuenta que este se
caracteriza por la fijeza de sus conceptos. Si yo hablo de contrato es un concepto definido
en el código y que no ha cambiado, así como el lucro cesante, este también está definido
y está en el código civil y así con muchos otros conceptos. En cambio, en el derecho
económico los conceptos son plásticos, es decir, el concepto se adapta a la situación o
circunstancias históricas en que se aplica. Entonces, qué hace el derecho económico. Estos
conceptos adaptables a la situación histórica para que puedan cambiar, estos conceptos
no pueden estar definidos. Entonces el derecho económico utiliza muchos conceptos que
no están definidos y que tampoco lo serán. Estos conceptos plásticos tienen que adaptarse
a las circunstancias económicas, por eso a pesar de que es más complicado no tenerlos
definidos y claros es necesaria su plasticidad, su adaptabilidad.
Cuando nos vemos enfrentados a este problema de que la ley no defina los
conceptos utilizados por el derecho económico, tenemos que ver de acuerdo a las
circunstancias económicas que se entiende por “interés nacional”, “seguridad social” o
“buenas costumbres”. Si no está definido en la ley y según la situación actual no es
suficiente la definición dada, el que verá que significa será el juez. El juez en cada caso
particular según las circunstancias determinará el contenido del concepto.
Entonces el derecho utiliza conceptos plásticos que serán definidos por lo jueces en
cada caso particular basándose en las circunstancias históricas del momento.
17
Derecho Económico III H. Rosenthal
Ejemplo, Decreto Ley 211 del año 1973. Aquí se plantea el siguiente problema, por
qué se dicta un cuerpo legal completo a proteger la libre competencia del mercado, la
libre competencia es el objeto. Por que la ley defiende, protege la libre competencia que
es un objeto en vez de proteger al sujeto que puede ser la empresa o los consumidores.
Significa esto que el derecho se olvido absolutamente de su finalidad de buscar la justicia y
el bien común? No es así, en la medida que protejo al objeto en definitiva lo que hago es
proteger también al sujeto, es decir, a los empresarios y consumidores.
Aquí se trata de analizar los órganos que interpretan y aplican las normas del
derecho económico. Se pueden dar dos alternativas, que la interpretación se haga por un
órgano de la administración o que la interpretación se haga por un órgano jurisdiccional.
INTERPRETACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
18
Derecho Económico III H. Rosenthal
El control de la legalidad.
La plenitud de jurisdicción.
En el caso del Servicio de Impuestos Internos tiene plenitud de jurisdicción y ahí esta
el conflicto.
19
Derecho Económico III H. Rosenthal
Este proceso consiste en armonizar los sistemas económicos con las estructuras
jurídicas. Lo anterior es importante porque no hay un sistema económico que pueda
sostenerse y desarrollarse sin una estructura jurídica. Este proceso se relaciona con el
carácter instrumental del derecho económico.
¿Cómo se aborda este tema? Se hace a través de 4 procesos, los que se utilizan
según el objetivo que se pretende por lo que no deben hacerse todos juntos.
1. Proceso de limitación.
2. Proceso de acondicionamiento.
3. Proceso de creación.
4. Proceso de comparación.
PROCESO DE LIMITACIÓN
Consiste en comparar los diferentes sistemas económicos con las estructuras jurídicas
vigentes tratando de ver la coordinación entre un sistema económico cualquiera y una
estructura jurídica vigente. Luego se trata de observar qué limitaciones le impone la
estructura jurídica vigente al sistema económico que impera en un momento determinado.
En este proceso hay que tener presente que cualquier modificación al sistema
económico debe enmarcarse en la estructura jurídica o bien introducir los cambios a la
misma.
PROCESO DE ACONDICIONAMIENTO
Consiste en crear las condiciones aptas para el modelo económico que se pretende
establecer. En otras palabras se trata de acondicionar la estructura jurídica para el modelo
económico que se quiere imponer.
PROCESO DE CREACIÓN
20
Derecho Económico III H. Rosenthal
Este proceso consiste en estudiar el impacto que la norma jurídica que se quiere
implementar causará en el sistema económico existente. Aquí la norma jurídica se adecua
al modelo económico ya que no está asociado a que se quiera cambiar el sistema.
PROCESO DE COMPARACIÓN
Este consiste en comparar los diferentes sistemas económicos con las diferentes
estructuras jurídicas posibles. Por lo que es el proceso más teórico de todos.
2. Función de Protección
3. Función de Fomento
FUNCIÓN DE PROTECCIÓN
El derecho privado en términos generales parte de la base que ambas partes están
en igualdad de condiciones al momento de contratar. Sin embargo, para el derecho
económico este equilibrio no existe reconociendo la existencia de una parte
21
Derecho Económico III H. Rosenthal
económicamente más débil y otra más fuerte (no hay igualdad de condiciones al
momento por ejemplo de ir a negociar con la compañía de gas o de electricidad, ellos
tienen el servicio y yo lo necesito, no tengo como negociar).
Ejemplo, materia laboral, sueldo mínimo, descansos, no basta con que estén
regulados, sino que son derechos irrenunciables y aunque el trabajador quiera un sueldo
menor que el impuesto por ley y el empleador también acuerde, se está cayendo en una
ilegalidad puesto que esa condición de sueldo mínimo esta en una norma de orden
público. Por lo tanto, no basta con regular sino que además tiene que existir este
mecanismo de irrenunciabilidad de los derechos.
FUNCIÓN DE FOMENTO
1. SISTEMA ECONÓMICO
2. TIPO DE ORGANIZACIÓN
ESTRUCTURA ECONÓMICA
SISTEMA ECONÓMICO
Por de pronto hay que hacer una advertencia importante, es un concepto bastante
complejo. Cómo se define el sistema económico. “El sistema económico es el conjunto
coherente de instituciones jurídicas y sociales en el seno de las cuales son puestas en
práctica para asegurar la realización del equilibrio económico ciertos medios técnicos
organizados en función de ciertos móviles dominantes”.
22
Derecho Económico III H. Rosenthal
3. ¿Cuáles son las normas jurídicas mediante las cuales se organiza la actividad
económica?
Frente a las tres interrogantes podemos dar respuesta desde dos puntos de vista
distintos. Qué alternativas tengo:
Desde un primer punto de vista puedo dar una respuesta teórica o abstracta.
23
Derecho Económico III H. Rosenthal
La forma esta representada por los elementos sociales, jurídicos o institucionales que
definen el marco y las relaciones de los sujetos económicos. Entonces la forma nos indicara
cómo se relacionan dentro de ese sistema los sujetos económicos. Cómo se relacionan los
empresarios con el Estado, el Estado con las personas, etc.
Entonces, a la luz de estos tres elementos estudiaremos los tres principales sistemas
económicos que la teoría a distinguido.
SISTEMA CAPITALISTA
EL ESPIRITU
Qué es lo que mueve al sistema. Aquí en el caso del sistema capitalista el espíritu
esta determinado por obtener el máximo beneficio. Es decir, el móvil del sistema es el lucro.
Por consiguiente en el sistema tanto un sujeto como otro sujeto económico buscan el
máximo beneficio. Esto no significa que cada uno hace lo que quiere, el afán de lucro del
sistema esta limitado por el respeto de los derechos de los demás.
LA FORMA
Para poder estudiar la forma tenemos que distinguir 4 subelementos que nos darán
el marco dentro del cual se mueve el sistema.
1. REGIMEN DE PROPIEDAD
2. REGIMEN DE TRABAJO
3. REGIMEN DE EMPRESA
Régimen de propiedad:
Régimen de trabajo
24
Derecho Económico III H. Rosenthal
Régimen de empresa
LA SUBSTANCIA
EL ESPIRITU
El espíritu del sistema socialista apunta a terminar con las desigualdades económicas
y sociales, además de satisfacer las necesidades de todos.
LA FORMA
Régimen de propiedad
Régimen de trabajo
Régimen de empresa
25
Derecho Económico III H. Rosenthal
LA SUBSTANCIA
SISTEMA CORPORATIVISTA
EL ESPIRITU
Pretende evitar los excesos del sistema capitalista y del sistema socialista o del
sistema liberal y del sistema colectivista. Se ha dicho en otras palabras que lo que busca el
corporativismo es evitar la anarquía liberal y el totalitarismo colectivo. Es decir, no se quiere
dejar todo a las fuerzas del mercado, pero tampoco quiere que todo lo planifique y maneje
el Estado.
LA FORMA
Régimen de propiedad
Régimen de trabajo
Régimen de empresa
Existe la empresa privada, solo que el sistema impulsa a que las empresas estén
organizadas en gremios.
LA SUBSTANCIA
26
Derecho Económico III H. Rosenthal
27
Derecho Económico III H. Rosenthal
Tenemos que ir más allá del concepto de sistema económico, porque es imperfecto
pues es un concepto de tipo teórico, sin embargo es útil porque impide las confusiones en el
sentido de que impide resolver con un mismo esquema problemas de cualquier sistema
económico. Es decir, si yo analizo el sistema socialista en Cuba o en Corea del Norte no
puedo analizarlo con el sistema económico capitalista pues son dos concepciones distintas.
Por lo que debería de acuerdo al sistema socialista decirle no esta funcionando su sistema
porque de acuerdo al sistema socialista no se están disminuyendo las desigualdades
económicas ni sociales por tal y cual razón. En definitiva, al analizar un sistema analizarlo
desde el punto de vista del mismo sistema no analizar el capitalismo desde el socialismo.
TIPO DE ORGANIZACIÓN
Este segundo elemento debe emplearse porque este concepto permite ver como se
desarrollan y se resuelven los planes dentro de la actividad económica de un país. Todos los
sujetos económicos tenemos planes económicos (incluso nosotros además del Estado y los
empresarios) tenemos recursos y veremos que hacer con ellos, planificaremos como
gastarlos. Por lo que la actividad económica esta llena de múltiples planes. EL PLAN ES
INCEPARABLE DE LA VISIÓN DEL PORVENIR, yo no puedo como empresario pensar en el
futuro sino tengo paralelamente un plan, lo mismo el consumidor y el Estado. Por
28
Derecho Económico III H. Rosenthal
consiguiente tenemos que ver cómo se desarrollan esos planes dentro de los distintos
sistemas económicos.
ECONOMÍA CENTRALIZADA
Aquí en este tipo de organización la economía funciona sobre la base del plan del
Estado, luego no hay una intervención preponderante por parte del mercado. Es así como
algunos autores las han llamado economías dirigidas desde el centro. Un ejemplo típico de
economía centralizada lo encontramos en la que existía en la ex Unión de Repúblicas
Soviéticas.
1. Es una economía basada en la prescripción y el orden. Esto implica que todas las
acciones que se emprenden en la actividad económica van encaminadas a obtener las
cifras del Estado, las que a su vez están contenidas en el plan. El estado fija tres elementos:
Los objetivos del plan. En donde el Estado entra a regular factores tales como nivel
de ahorro, nivel de inversión, nivel de producción, etc.
Los medios. Es decir, aquí el Estado determina cuáles son los recursos económicos
con los que va a contar.
2.Es una economía de unidades técnicas de producción (UTP). Aquí no existe ni la empresa
ni el empresario. La empresa es reemplazada por una unidad técnica de producción y el
empresario es reemplazado por un técnico. No podemos señalar desde un punto de vista
económico que existe un empresario ya que para este en su afán de lucro lo fundamental
es la combinación de precios y en cambio, en una unidad técnica de producción lo
fundamental es una combinación de cantidades.
3.Es una economía de cálculos técnicos y objetivos. Aquí los precios de mercado y los
cálculos en dinero son reemplazados por valoraciones administrativas lo cual implica que los
precios de mercado son reemplazados por los precios del plan.
Para que una persona que gana $165.000 alcance a comprar 1 kilo de pan, 1 kilo de
carne, etc. Los precios tiene que ser “X”. Por lo tanto los precios no los maneja el mercado
sino el Estado de acuerdo a su plan.
ECONOMÍA DESCENTRALIZADA
CARACTERISTICAS:
29
Derecho Económico III H. Rosenthal
1. Es una economía de mercado. El mercado está formado por distintos centros o fuerzas
tales como oferta de bienes y servicios, oferta y demanda de factores productivos,
demanda de bienes, etc. entre estos centros se produce lo que se conoce como una
“solidaridad funcional” ya que a consecuencia de su vinculación se influencian
mutuamente regulando la actividad del mercado. Es por esto que también se dice que la
economía descentralizada es una economía multipolar.
2. Es una economía de empresa. Ya que la empresa es la única que asegura la unión entre
el mercado de los bienes y servicios (demanda y consumo final) y el mercado de los
factores productivos (naturaleza, capital y trabajo).
4.Es una economía de acción indirecta y global del Estado. Aquí la acción del Estado se
dirige a los grandes trazos de la actividad económica. Interviniendo en factores tales como
la distribución de la renta, en el nivel general de demanda y procura mantener un nivel de
competencia practicable (si no existe una competencia no existe una economía de
mercado, tiene que haber una competencia leal). En definitiva el Estado se preocupa que
en la economía los grandes factores del desarrollo económico estén funcionando. Por
ejemplo interviene a través del Banco Central o con políticas de incentivo, etc.
ESTRUCTURAS ECONÓMICAS
Este concepto es más bien teórico y fue definido por FrancoisPerrot quien señala que
la estructura económica “es el conjunto de proporciones y relaciones que caracterizan a la
unidad económica en un tiempo o momento y condiciones determinados”.
Las estructuras económicas propiamente dichas son las que caracterizan a una
unidad simple o compleja.
30
Derecho Económico III H. Rosenthal
SISTEMA CAPITALISTA
También hubo reacción en otros ámbitos. Desde el punto de vista también teórico,
en las llamadas corrientes socialistas surgiendo ahí dos corrientes, los socialistas utópicos y los
socialistas científicos (pretenden hacer una ciencia) encabezados por Karl Marx.
Primero irrumpe en el plano de las ideas y luego el derecho toma estas ideas.
Entonces comienzan a introducirse las primeras reformas para atenuar los efectos del
sistema capitalista y por consiguiente estas primeras reformas representan el comienzo de la
intervención del Estado en la economía, lo que es totalmente contrario a como se concibe
teóricamente el sistema capitalista.
31
Derecho Económico III H. Rosenthal
En 1890 se dicta en USA la llamada ley Sherman que es nada mas ni nada menos
que el origen de la legislación antimonopolio. Es el inicio del derecho antimonopólico o de
la libre competencia. Esta destinada a perseguir los trusts (forma de concentración o
crecimiento de las empresas que tiende a controlar el mercado no necesariamente
terminan en monopolio).
SISTEMA SOCIALISTA
Ejemplo, Si tengo una fabrica A que produce materias primas y una fabrica B que
produce bienes elaborados. La autoridad las obliga a contratar. Fabrica A produce cueros,
fabrica B produce calzado. La fabrica A está obligada a venderle toda su materia prima,
sus cueros a la Fabrica B la fabrica de calzado.
Son aquellos en que se fija a las partes lo que en el derecho francés se denomina
una obligación de resultados. Por ejemplo, el plan me dice que estoy obligado a producir X
cantidad de bienes. Dejándome la libertad de ver con quien contrato la venta de esos
bienes. Me obligan a un resultado (debe producir tantos pares de calzado al año), pero yo
decido a quien le vendo ese resultado.
Conclusión:
32
Derecho Económico III H. Rosenthal
SISTEMA CORPORATIVISTA
En el sistema corporativista el derecho tiene dos grandes fuentes. Por una parte el
Estado a través del ordenamiento jurídico vigente y a través de las medidas de política
económica. Y la segunda gran fuente son los grandes macro sujetos, es decir,
fundamentalmente las agrupaciones sindicales o gremiales, especialmente las de
empresarios las que son creadoras de normas jurídicas propias (se da sus normas para
organizarse y para funcionar cada uno tiene sus deberes y obligaciones). En cuanto al
orden público económico este esta vigente, el Estado interviene en la economía como
arbitro, y en ese sentido crea normas de orden publico económico, de derecho económico
o aplica las normas ya vigentes.
Aquí la mayor o menor presencia del orden público económico y del derecho
económico tiene matices. Y estos distintos matices van a depender de la mayor o menor
intervención del Estado y de los macro sujetos. Sabemos que es un sistema evolutivo, y
como tal es una evolución del sistema capitalista y por lo tanto considera absolutamente
legitima la intervención del Estado.
Dependiendo de los países hay un mayor o menor grado de intervención del Estado.
Por lo que no hay un patrón fijo de cuanta es la intervención del Estado en una economía
social de mercado o que se esta en vías de.
Pero lo fundamental es que en una economía social de mercado hay orden publico
económico y hay derecho económico. Ahora que tan relevante será el orden público
económico y el derecho económico dependerá del Estado en cuestión.
CONCLUSIÓN:
Las últimas crisis económicas han dado como resultado que es imposible que el
Estado renuncie a regular y organizar la actividad económica, pues es necesario que lleve
a la economía por el camino del bien común y de la justicia. Esto no implica que el sector
privado no exista. El empresario debe tener un rol importante en la economía pero
enmarcado dentro del bien común y la justicia.
1. Prohibición
33
Derecho Económico III H. Rosenthal
2. Reglamentación
3. Control
Cuando nosotros decimos que las tres primeras son propias de una economía de
mercado deberíamos decir que son más propias de una economía de mercado y lo mismo
con las dos últimas porque en la practica, en la realidad las cinco se dan en mayor o menor
grado en todas las economías, por lo tanto no son excluyentes.
TÉCNICA DE LA PROHIBICIÓN
Mediante esta técnica del orden público económico se prohíben ciertos actos o
contratos o ciertas conductas. Es decir, se trata de prohibir en forma absoluta la conducta
descrita en la norma jurídica. Por ejemplo, se prohibe la exportación de trigo. No hay pero
que valga es un impedimento absoluto y no se puede hacer.
TÉCNICA DE LA REGLAMENTACIÓN
Aquí hay dos puntos fundamentales, están por un lado las formalidades y por otro
lado están los requisitos. Es decir, hay que cumplir ciertas formalidades o bien con ciertos
requisitos para ejercer una determinada actividad económica.
A la Autoridad
A la Contraparte
Al Público.
INFORMACIÓN A LA AUTORIDAD
Por ejemplo, las sociedades anónimas abiertas que transan sus títulos en la bolsa,
están obligadas a mandar las memorias y balances a la superintendencia de valores y
seguros. Entonces cada vez que termina un año de ejercicio tienen que mandar este
resumen de las actividades más relevantes de la empresa durante el año (memoria) y un
balance.
34
Derecho Económico III H. Rosenthal
Lo mismo ocurre con los bancos, que son sociedades anónimas especiales, la ley le
exige periódicamente mandarle información a la superintendencia de bancos e
instituciones financieras.
INFORMACIÓN A LA CONTRAPARTE
Aquí las mismas sociedades anónimas abiertas están obligadas a publicar sus
balances y le mandan además a la contraparte (en la práctica a quienes se los pide) el
balance y memorias.
Lo mismo ocurre con los contratos de seguros, porque son contratos de adhesión,
entonces la ley obliga a informarle a la contraparte el contenido completo del contrato, es
decir, informarle al asegurado.
INFORMAFION AL PÚBLICO
Por ejemplo, obligan a los comerciantes a exhibir los precios en las vitrinas, ¿por qué?
Porque el público puede entrar a comprar lo que el comerciante vende, y por consiguiente
pasa a ser la contraparte y para que el vendedor no cobre un precio más alto o distinto
obliga al comerciante a publicar el precio en la vitrina. La ley estima que el que compra, el
público, es una parte mas débil que tiene que proteger.
Todas las panaderías para ejercer su rubro tienen que tener la patente
correspondiente y normas de higiene. Todas las panaderías tienen que cumplir con las
mismas normas de higiene.
Esta técnica del control consiste en que la autoridad tiene un poder o facultad más
o menos discrecional de apreciación de la realidad y en consecuencia, lo permitido o
prohibido por la norma jurídica queda sujeto a la apreciación de la autoridad. Esto es lo que
en doctrina se denomina como juicio de oportunidad. Es decir, se entra a calificar la
oportunidad de la medida que se esta aplicando. Esto atendiendo a las condiciones
económicas del momento.
Control Ocasional.
Control Permanente.
35
Derecho Económico III H. Rosenthal
CONTROL OCASIONAL
Hace muchos años atrás se hizo la fusión entre Fensa y Mademsa (productoras de
línea blanca). Pidieron el permiso a las autoridades para fusionarse y se les concedió el
permiso.
CONTROL PERMANENTE
¿Por qué esta diferencia, por que hay un control permanente? ¿Por qué la
legislación económica le da a la autoridad esta facultad tan extensa y tan importante? la
razón está en que estas entidades como los bancos, las compañías de seguros, las AFP,
Isapres contratan con una gran cantidad de personas pero eso no sería nada, porque
además de contratar con una gran cantidad de personas manejan una gran cantidad de
fondos ajenos, los que son de tal magnitud que pueden entrar a financiar incluso las
carreteras, para obtener los intereses, etc. en definitiva lo que esta en juego es la fe pública.
Porque si voy al banco y le entrego mis ahorros estoy confiando en una institución que
maneja grandes recursos y que hay una autoridad que controla y supervigilar estas
instituciones permanentemente. Ahora, otra cosa es que estas autoridades de control
permanente ejerzan como corresponde dicho control.En el `80 la banca estaba
completamente quebrada y fue el banco central el que intervino para salvarlas y el Estado
ayudo porque estaba en juego la fe pública.
36
Derecho Económico III H. Rosenthal
Es importante señalar que la técnica del control tanto ocasional como permanente
obedece a un criterio subjetivo. Porque cuando estudiábamos la técnica de la
reglamentación los criterios utilizados eran objetivos y generales. Es un criterio subjetivo en el
sentido de que el ente fiscalizador aprecia la realidad y aplica la ley. Cuando el ente
fiscalizador usando la técnica del control aprecia la realidad para aplicar la ley, no puede
hacer lo que quiera, porque los límites de la autoridad están expresamente determinados
por la ley. Tiene que atenerse estrictamente a la ley. Por ejemplo, la superintendencia aplica
sanciones las que se encuentran en la ley, por lo tanto, no puede inventar sanciones, no
está dentro de sus facultades. El marco de acción esta limitado por la ley.
Esta técnica consiste en que la autoridad entra a fijar todo o parte del contenido del
contrato.
Ejemplos: El caso más típico y extremo es el caso de los contratos de adhesión, aquí
prácticamente la totalidad del contenido esta fijado por una parte. Los contratos de
seguros, están aprobados por la superintendencia, uno lo acepta o lo deja.Un ejemplo
menos extremo es el contrato de trabajo. La ley laboral fija ciertos requisitos o elementos
que no pueden faltar.
Aquí no estamos hablando del contenido del contrato. Aquí hablamos de quienes
son las partes que van a intervenir en el contrato. Cómo se establece la relación jurídica
entre las partes en el contrato. El Estado asume una función denominada dirigista. Por
ejemplo, si yo realizo una exportación, el banco central me puede obligar a liquidar las
divisas en el mercado cambiario formal. En este caso la autoridad me obliga a tener que
formar un vinculo contractual con una persona determinada en este caso con alguien que
forme parte del mercado cambiario formal.
Aquí se distinguen dos relaciones importantes: (esta función dirigista origina dos tipos de
relaciones):
37
Derecho Económico III H. Rosenthal
Las técnicas del orden público económico en definitiva vienen a irrumpir de alguna
manera en la libertad contractual. Y nos plantean dos problemas a resolver:
2. Analizar si el contrato que yo celebré o que voy a celebrar cumple con las normas
del orden público económico. Si violo las normas del orden público económico seré
objeto de una sanción por lo que es muy importante ver si mi contrato cumple o no
con estas normas.
Las estudiamos porque toda la normativa del orden público económico debe
vincularse en armonía con la Constitución Política del Estado. Aquí vamos a centrar el
estudio en dos grandes principios:
PRINCIPIO DE IGUALDAD
PRINCIPIO DE LA LIBERTAD
PRINCIPIO DE IGUALDAD
Igualdad de oportunidades.
38
Derecho Económico III H. Rosenthal
Ejemplo, todos tienen derecho a una vivienda, pero esa vivienda no tiene porque ser
una mansión. Si la persona tiene una mansión es por su esfuerzo individual.
La ley no puede hacer distinción por razones de sexo, religión, raza, condiciones
económicas, etc. todos deben ser tratados con igualdad ante la ley. Pero hay un segundo
punto de análisis y es lo central, es que la igualdad ante la ley supone personas que están
en una misma condición jurídica, y por lo mismo se someten al mismo estatuto jurídico
fundamental sin que se pueda efectuar discriminaciones arbitrarias entre las personas.
De donde nuestra CPR saco este principio de igualdad ante la ley. Aunque parezca
curioso el principio de igualdad ante la ley es anterior a la carta fundamental. Porque este
ppio de igualdad ante la ley se encontraba en un texto de la legislación económica, del
decreto de ley 600, el estatuto de la inversión extranjera del año 1974. El DL 600 conlleva
una serie de beneficios o franquicias a favor del inversionista extranjero y entre ellos el que
se le aplique el mismo régimen jurídico que al inversionista nacional. Por lo tanto, lo que esta
estableciendo el DL 600 es que no puede haber discriminación arbitraria entre el
inversionista extranjero y el inversionista nacional.
Buscar un texto legal que lo defina (sin ser necesario que se refiera a la misma
materia).
Recurrir a la jurisprudencia.
Recurrir a la doctrina.
39
Derecho Económico III H. Rosenthal
JURISPRUDENCIA
Habría que revisar los distintos fallos en la materia. Con respecto a esto podemos
decir que casi todos recogen las mismas ideas.
DOCTRINA
Citaremos al profesor Don Enrique Evans de la Cuadra, quien escribió una obra
llamada “Los Derechos Constitucionales” donde definió doctrinariamente lo que se
entiende por discriminación arbitraria. Dijo que era “toda diferenciación o distinción
realizada por el legislador o autoridad pública que aparezca contraria a la ética elemental
o a un proceso normal de análisis intelectual”, (es decir la razón).
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En definitiva, todas las
personas son iguales en dignidad y derecho.
La CPR asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. En Chile no hay
personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre. Los hombres y las mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna pueden
establecer diferencias arbitrarias.
Esta norma obliga al Estado y a sus organismos. La palabra “trato” puede dar lugar a
dudas, sin embargo, cuando nos referimos a ello estamos hablando de cualquier relación
jurídica.
40
Derecho Económico III H. Rosenthal
nos referimos a la organización descentralizada. Por otro lado, el inciso 2º de esta norma
establece que sólo en virtud de una ley y siempre que no signifique tal discriminación, se
pueden autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector,
actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales que afecten a una u
otras. En el caso de la franquicias o beneficios indirectos la estimación del costo de estos
debe incluirse en la ley de presupuestos.
Esta norma que ya analizamos a raíz de la función de fomento del orden público
económico es muy importante, ya que, mediante el otorgamiento de determinados
beneficios directos e indirectos se consagra la factibilidad de llevar a cabo una
planificación de tipo indicativa (hablamos de una organización indirecta, además, se
relaciona con las características de una organización económica descentralizada por
cuanto el Estado tiene una participación indirecta y global).
La CPR asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en proporción
a las rentas y distribución que fije la ley y de las demás cargas públicas. Esta norma
conforme a lo expuesto en manifestación al principio de igualdad y también de legalidad.
Cargas públicas de tipo patrimonial: Son multas que representan, para quien
infringe una norma, el pago de una cantidad de dinero.
En nuestra legislación existen diferentes normas que consagran multas en
beneficio fiscal.
Ejemplo: En materia bancaria (superintendencia de bancos e instituciones
financieras) y en materia de valores y seguros. También se puede citar como
ejemplo la ley del consumidor que establece multas a quienes atenten contra las
normas de la ley, normas que son en beneficio fiscal.
Las violaciones al bien jurídico protegido normalmente están sancionadas con una
multa, que son las sanciones más comunes aplicadas por el derecho económico.
41
Derecho Económico III H. Rosenthal
Los ingresos extracontractuales, como su nombre lo indica, los obtiene el Estado por
imposiciones unilaterales que afectan a los particulares. Ejemplo típico y clásico las multas
establecidas en la ley, estas no son impuestas en virtud de un contrato.
Los ingresos contractuales del Estado provienen de una cuerdo entre las partes. El
ejemplo típico, es cuando el Estado contrata un préstamo un crédito con un Banco
Internacional.
Pero hay una cosa que es importante, en la parte final del artículo 19º Nº20 termina
diciendo la norma “en la forma que fije la ley”. Si bien establece la igualdad de los tributos y
las cargas termina diciendo en la forma que fije la ley. En definitiva está dejando una puerta
abierta para que la ley determine en que forma afectara la carga a los ciudadanos. El
constituyente le da al legislador la facultad de determinar de que forma afectará la carga
a los ciudadanos. Es una expresión que esta en la CPR pero que se ve limitado por el
principio de que ningún tributo puede afectar a un derecho en su esencia ni en su ejercicio.
Este artículo está referido al Banco Central de Chile. Este dice que el Banco Central
no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta
establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas,
instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.
La palabra acuerdo que utiliza la CPR esta referida a la facultad normativa del
Banco Central de Chile, es decir, la facultad que tiene como ente público autónomo de
dictar normas. Esta facultad normativa es muy importante pues le permite, aplicar e
interpretar normas creadas por ellos mismos.
42
Derecho Económico III H. Rosenthal
La facultad normativa del Banco Central se materializa en los llamados acuerdos del
Banco. Lo importante es que estos acuerdos del Banco lo que hacen es dictar normas
respecto de determinadas materias propias de la competencia del Banco Central. Estos
acuerdos que adopta el Banco Central no sólo deben respetar la CPR sino que también
deben respetar la propia ley orgánica del Banco Central, ley 18.840 del año 1989. Porque el
banco no puede adoptar ningún acuerdo que signifique una discriminación, limitación que
impone la CPR. Por otro lado no puede ir más allá de las facultades que la ley le ha dado al
propio banco.
Los acuerdos son adoptados por el consejo del Banco Central y todo ello de
acuerdo a las funciones o atribuciones que le otorga la ley orgánica constitucional del
Banco Central.
PRINCIPIO DE LA LIBERTAD
Entrar a definir la libertad nos llevaría a entrar al campo de la filosofía del derecho
bastante complejo. Por lo que tan solo la definiremos como “la facultad que tienen las
personas para desplazarse de una forma u otra o bien la facultad que tiene una persona
para obrar de una forma u otra”.
Hay varias normas que están vinculadas al principio de la libertad, pero nos
centraremos a las que tienen alusiones económicas.
ARTÍCULO 1º INCISO 1º
Dice que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. (donde
también se consagra el principio de la igualdad)
ARTÍCULO 1º INCISO 3º
Aquí entramos en materia más del derecho económico. Este inciso señala que el
Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios y les garantiza su autonomía.
Primero que todo hay que ver qué entendemos por un grupo. Si se reúnen dos o más
personas estaremos en presencia de un grupo. Pero aquí se conlleva una idea que es
importante, cuando se reúnen dos o mas personas el grupo conlleva la idea de un fin o
finalidad en virtud de la cual las personas de agrupan para lograr ese fin. Es decir, las
personas se agrupan con el objeto de lograr un fin determinado. La constitución le pone un
apellido a los grupos, grupos intermedios.
Por lo tanto, tenemos al Estado por un lado, luego a las personas y en medio están
los grupos, que son un intermediario entre el Estado y la persona. Este concepto de grupo es
muy importante porque hay que asociarlo con el artículo 19º Nº15 que consagra el derecho
de asociación sin permiso previo.
43
Derecho Económico III H. Rosenthal
Entonces, si unimos el artículo 1º inciso 3º con el artículo 19º Nº15, se desprende que
no se requiere una formalidad o un acto de la autoridad para que los grupos intermedios
existan, y desde el minuto de que estos grupos intermedios existen el Estado esta obligado a
ampararlos y protegerlos.
Si ese grupo quiere actuar en la vida jurídica tiene que adquirir la personalidad
jurídica.
Esta implica que la empresa puede regular o establecer las reglas que fijan sus
relaciones o situaciones jurídicas. Luego de crear una relación jurídica, puedo establecer en
el contrato bajo que condiciones se crea esa relación jurídica.
En el fondo estamos diciendo que el fin especifico que persigue una persona jurídica
organizada por ejemplo bajo la forma de una sociedad, esta dado por el giro u objeto de
la sociedad. Es decir, primero cuando me organizo una empresa establezco un fin, por
ejemplo, empresa de transporte, que es un fin licito y para que sea conforme a derecho
debo atenerme a las leyes que se fijan para el transporte de pasajeros.
44
Derecho Económico III H. Rosenthal
La CPR dice que las personas tiene derecho a la libre contratación y a la libre
elección del trabajo con una justa remuneración. Es importante destacar que la norma
constitucional retoma el principio de la no discriminación pues prohíbe cualquier
discriminación que no se base en la idoneidad o capacidad de las personas.
Qué tipo de obligación es la que contempla esta norma, contempla una obligación
de no hacer, porque en definitiva es una obligación de respetar los derechos de los demás,
es decir, se trata de no perturbar, de no impedir, de no amenazar el derecho que tiene
todas las personas de realizar cualquier actividad económica.
Tenemos que entender por actividades económicas aquellas que los hombres
desarrollan con el objeto de procurarse los bienes y servicios necesarios para satisfacer sus
requisitos de subsistencia. Entonces, en el fondo lo que la CPR esta planteando es la
posibilidad de desarrollar actividades de carácter empresarial. Esto implica:
También el derecho las llama barreras. La norma constitucional las señala: la moral,
el orden público y la seguridad nacional. (Estos son conceptos plásticos, no están definidos,
por lo que se llenan en el momento histórico en que se aplican y será el juez quien definirá el
concepto)
45
Derecho Económico III H. Rosenthal
Tenemos que irnos a la última parte del artículo 19º Nº21, “respetando las normas
legales que la regulen”. Se ha planteado la discusión de qué entendemos por normas
legales. Algunos dice simplemente las leyes. Pero otros dicen que no están tan seguros de
que sea solo las leyes, pues este concepto de normas legales puede ser interpretado en dos
sentidos:
Sentido claro y preciso: normas de rango legal, tienen que ser leyes.
Sentido del concepto es de norma jurídica que es un concepto más amplio que
norma legal, el constituyente se quiso referir a las normas jurídicas no normas legales
por lo tanto involucra tanto las normas de rango legal como las de rango
administrativo.
Ahora el inciso 2º del artículo 19º Nº21 consagra el principio de subsiedariedad. Dice
que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas sólo si una ley de quórum calificado (mayoría absoluta de los senadores y diputados en
ejercicio) las autoriza. En tal caso esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser así mismo de quórum calificado.
Es decir, que el Chile puede desarrollar una actividad empresarial pero debe cumplir
con ciertos requisitos, que una ley de quórum calificado lo autorice y además si se
autorizara, debe regirse por la misma legislación que rige a los particulares a menos que una
ley de quórum calificado establezca alguna excepción justificada.
Es importante destacar que el artículo 63º Nº9 de la CPR señala que son materias de
ley las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que este tenga
participación pueden contratar empréstitos los que en ningún caso pueden efectuarse con
el Estado, sus organismos o empresas. Aquí se ha evitado una costumbre que existió por
mucho tiempo en nuestro país, en donde el Estado le prestaba a las empresas con
problemas de déficit, por lo que pueden contratar empréstitos para subsistir pero sólo en
virtud de una ley.
46
Derecho Económico III H. Rosenthal
hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la nación toda y la ley lo
declare así. Los beneficiaros de estas normas son todas las personas y los obligados a
respetarlas también son todas las personas.
Discusión en cuanto a las playas privadas, los fallos ha dicho que pueden tener una
playa privada pero no puede prohibir su acceso, pues las playas son bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
Cuando se trata de bienes que deben pertenecer a la nación toda, la ley es la que
debe declararlo así. Las minas son propiedad del Estado y este puede otorgarle a los
particulares concesiones.
Ahora bien, nadie puede ser privado de su propiedad o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio sino en virtud de una ley general o especial que autorice
la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional.
La CPR distingue entre los atributos y las facultades. Los atributos están referidos a las
características básicas del derecho de propiedad y que son: 1º la perpetuidad, lo que
implica que el derecho de dominio es perpetuo, 2º la exclusividad ya que el titular excluye
el derecho de los demás y en 3º lugar el razonable arbitrio que esta relacionado con el
destino de la cosa ya que este debe ser conforme a derecho. Las facultades son el uso,
goce y disposición.
2. La ley.
7. Los contratos.
9. La costumbre.
10. La jurisprudencia.
47
Derecho Económico III H. Rosenthal
11. La doctrina.
LA LEY
1. Las leyes interpretativas de la CPR: que son aquellas que requieren para su
aprobación, modificación o derogación de las 3/5 partes de los diputados y
senadores en ejercicio.
2. Las leyes orgánicas constitucionales: que son aquellas que requieren para su
aprobación, modificación o derogación de las 4/7 partes de los diputados y
senadores en ejercicio.
3. Las leyes de quórum calificado: que son aquella que requieren para su aprobación,
modificación o derogación la mayoría absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio.
4. Las leyes simples u ordinarias: que son aquellas que requieren de la mayoría de los
miembros presentes en cada cámara.
Luego son decretos que tienen rango legal en virtud de la delegación que hace el
poder legislativo y su importancia radica en que muchas veces la norma jurídico
económica requiere de cierto grado de tecnicismo y se considera que una vez que el
poder legislativo a fijado las bases de la delegación el presidente de la república puede
hacerse asesorar por expertos en diferentes materias.
48
Derecho Económico III H. Rosenthal
nombre porque no ha seguido la tramitación propia de la ley sino porque también ha sido
dictado en periodos de anormalidad jurídico constitucional (no ha Congreso Nacional
ejemplo Gobierno Militar).
En el derecho económico hay varios decretos que son de nuestro interés, como el:
Son una fuente importante que no se puede dejar de lado, hay que explicarla
porque suena muy contrario a la doctrina o teoría. Pues algunos se confunden, pues es un
decreto o es ley no un decreto ley, pero hay que explicar que es un decreto porque lo dicta
una autoridad administrativa pero tiene el mismo rango jerárquico de una ley.
Los tratados internacionales cada vez toman mas importancia. En doctrina la mayor
discusión esta en si los tratados internacionales tienen o no rango legal, son o no
equivalentes a una ley. Lo 2º que se ha discutido es si incluso tienen una jerarquía superior,
mayor a una simple ley.
No hay que olvidar que la conducción de las relaciones exteriores del país le
compete exclusivamente al Presidente de la República. Por lo tanto, al congreso nacional
solo le corresponde aprobar rechazar los tratados internacionales que se le presentan para
su ratificación.
Pero no hay unanimidad en la doctrina respecto de esta posición porque hay otra
posición que sostiene que cuando el congreso aprueba un tratado internacional esto es
sólo lo que se llama en términos jurídicos una “FORMALIDAD SUSTANCIAL HABILITANTE”, nada
mas. Esto quiere decir que lo que hace el congreso es cumplir con una formalidad, seguir
con los tramites de una ley para aprobar un tratado internacional. Es una formalidad
sustancial habilitante, lo que significa que es simplemente una formalidad que faculta al
presidente para que lo ratifique. El presidente subscribió un tratado por ejemplo con la
Unión Europea, pero no lo puede firmar antes de mandarlo al congreso, en el sigue los
mismos tramites que la ley. Lo que dicen es que el congreso no tiene mas facultades que
aprobar o rechazar el tratado, por lo que cuando el congreso aprueba el congreso faculta
habilita al presidente para ratificar el tratado, es sustancial porque esta pronunciándose
con respecto a la aprobación del tratado sin esa aprobación el presidente no puede
ratificar. Entonces aquí (segunda posición) no se discute si es o no una ley, si el tratado tiene
49
Derecho Económico III H. Rosenthal
o no rango de ley, sino que es una formalidad, que estamos frente a una formalidad
sustancial habilitante.
Para nuestra área los tratados internacionales son muy importantes, especialmente
luego de la 2º guerra mundial. Algunos autores sostienen que su importancia es tal que
estarían dando origen a un derecho económico internacional. Por ejemplo, el Tratado de
Roma 1957 que dio origen a la comunidad económica europea (mercado común
europeo).
Poco después tenemos el GATT del año 1947 que es el acuerdo general de libre
comercio. cuyo objetivo fundamental fue y ha sido eliminar las travas del comercio
internacional (derechos aduaneros / aranceles). Hasta el día de hoy se invoca el GATT.
En el año 1969 Pacto Andino, Chile, Perú, Bolivia, Argentina, al asumir el gobierno
militar Chile se retiró del pacto andino pues se fundaba en la intervención del Estado.
Los esfuerzos económicos de Chile por integrarse en Latinoamérica han sido muy
pobres, y también del resto de los países latinoamericanos, la razón es porque no ha existido
en los países la voluntad política para integrarse.
50
Derecho Económico III H. Rosenthal
1. Reglamento
2. Decreto
5. Decreto Simple
REGLAMENTO
DECRETO
DECRETO SUPREMO
DECRETO SIMPLE
Aquí vamos a ver como el artículo 63º de la carta contempla las materias que son
de ley. Hay un problema que se presenta entre la potestad reglamentaria del presidente de
la republica y las materias que son propias de ley.
Nº20 TODA OTRA NORMA DE CARÁCTER GENERAL Y OBLIGATORIA QUE ESTATUYA LAS BASES
ESENCIALES DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO.
Ocurre que la CPR de 1925 no establecía de manera taxativa cuáles eran las
materias de ley. Por lo tanto, el poder legislativo podía normar sobre cualquier materia. En la
51
Derecho Económico III H. Rosenthal
CPR de 1980 viene un cambio sustancial porque el artículo 63º señala de forma taxativa qué
materias son objeto de ley. Por consiguiente si la carta de ahora señala de forma taxativa
cuáles son las materias de ley, quiere decir que en todas las demás materias domina la
potestad reglamentaria del presidente de la república (potestad reglamentaria autónoma).
Si atendemos a la CPR de 1980 al señalar de forma taxativa las materias de ley, por
lo que todo el resto quedaría para el uso de la potestad reglamentaria, uno tendería a decir
que la norma de clausura estaría establecida a favor de la potestad reglamentaria del
presidente de la república.
Sin embargo, la verdad es que esto no es así. Porque el numeral 20º del artículo 63º
inclina la norma de clausura a favor del poder legislativo. Abre la puerta para que el poder
legislativo.
Son las llamadas instrucciones que están fuera de los reglamentos y los decretos. Las
instrucciones son ordenes que imparte una autoridad administrativa a los funcionarios o
agentes públicos relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley y/o para realizar una
labor más coordinada y eficaz.
Estos entes pueden dictar disposiciones jurídicas de aplicación general que regulan
la conducta económica de las personas en distintos ámbitos o sectores. Nosotros estudiares
esta potestad normativa del Banco Central de Chile y también la potestad normativa de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
El problema que surge, es dónde se ubica jurídicamente esta potestad de los entes
autónomos. Es decir, hay una potestad reglamentaria del presidente de la república
(artículo 32º), otra del poder legislativo (artículo 63º) y ahora la de estos entes autónomos.
Donde colocamos estas últimas. Porque tenemos en jerarquía la ley y luego la potestad
reglamentaria del presidente de la república.
52
Derecho Económico III H. Rosenthal
presencia de una fuente de jerarquía legal, dicho en otras palabras, la ley les da esta
potestad normativa a ciertos entes autónomos.
Otros han sostenido que esta potestad normativa es una simple expresión de la
potestad reglamentaria del presidente de la república. Porque como son entes públicos
autónomos están vinculados directamente al poder ejecutivo.
LOS CONTRATOS
Se llaman contratos marco porque fijan las reglas dentro de las cuales se deben
mover los Estados contratantes, tanto para los derechos como obligaciones que establece
el contrato respectivo. (es el rayado de la cancha)
Vamos a ver varios otros aspectos vinculados a los contratos como fuentes del
derecho económico:
Aquí estamos frente una denominación que nos produce conflicto, parecen una
contradicción manifiesta, contratos leyes, pues o son contratos o son leyes.
“Es una convención autorizada por ley entre un particular y el Estado que
compromete su soberanía la que quedaría limitada ella misma o su ejercicio por la
obligación que asume el Estado de respetar la estabilidad de un régimen especial de
53
Derecho Económico III H. Rosenthal
franquicias sean ellas aduaneras, tributarias, cambiarias, etc. generalmente con duración
determinada”.
“Las convenciones legales o contratos leyes son aquellos en los cuales el Estado con
el objeto de procurarse recursos u obtener la celebración de proyectos o acuerdos que le
benefician otorga franquicias a terceros que pueden consistir en la liberación de
contribuciones, regulación de tarifas, concesión de servicios u otras regalías que sirvan de
compensación al provecho que el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o
de particulares”.
“Son los convenios que con autorización del legislador celebra el Estado con uno o
más particulares otorgándoles o reconociéndoles por tiempo determinado el goce de un
tratamiento especial en materias financieras, tributarias, de comercio exterior o de otra
naturaleza que tenga una significación patrimonial”.
De las definiciones que hemos visto podemos desprender cuáles son las
características de los contratos leyes.
1. Las partes. Por un lado está el Estado y por el otro un particular. (Persona natural o
jurídica).
Ahora cabe preguntarse si todos los contratos que celebra el Estado son un contrato
ley. La respuesta es que no, ya que si bien el Estado para contratar siempre requiere de
autorización legal, la diferencia con los contratos leyes está dada en el régimen de
franquicias que el Estado otorga mediante el contrato ley. Por ejemplo, en el contrato de
empréstito público es un contrato que celebra e Estado con un tercero mediante el cual
obtiene recursos que se obliga a restituir. Sin embargo, aquí no existe el régimen de
franquicias.
54
Derecho Económico III H. Rosenthal
En conclusión, para quienes niegan la existencia de los contratos leyes estando la ley
y el contrato en una relación de subordinación y en esferas jurídicas distintas ningún
contrato puede impedir que una ley posterior lo modifique. En este sentido otro argumento
en contra lo dio en el Congreso Nacional el senador Raúl Ampuero quien en una
intervención señaló que en el caso de los contratos leyes el Estado no se está
desprendiendo de un bien patrimonial ni de una cantidad de dinero sino que está
renunciando a la facultad o atribución de innovar en un régimen tributario posterior. El
Estado está abdicando una atribución de derecho público y está enajenando una parte de
su soberanía. Luego, si en un contrato se llega a incluir un régimen de franquicias la fuerza
obligatoria emana del pronunciamiento legislativo y en ningún caso del régimen del
contrato. Lo cual implica que puede ser cambiado por otra ley.
Pero también hay quienes aceptan su existencia. Estos autores en primer término
señalan que si bien es cierto que en nuestro derecho el contrato ley no está reconocido
institucionalmente su base está en la repetición constante de las autoridades públicas de
determinados comportamientos con ánimo de producir efectos jurídicos y tener poder
obligatorio. En definitiva, aquí estamos hablando de la costumbre en silencio de leyque
tiene fuerza obligatoria en materia de derecho comercial.
Por otro lado, los defensores de los contratos leyes, señalan que en el fondo lo que se
pretende al establecer un régimen de franquicias inalterable es evitar que el Estado
unilateralmente modifique lo convenido. En este sentido existe un fallo de la Corte Suprema
que señala que si bien en materia civil nuestra constitución no prohíbe de manera expresa y
absoluta al legislador dictar normas con efecto retroactivo. En cuanto al derecho de
propiedad existiría una prohibición de modo indirecto ya que consagra que nadie puede
ser privado de su propiedad, atributos o facultades sino en virtud de una ley que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional.
Luego, para los partidarios en definitiva no es que la ley no pueda atender, ver o
modificar el régimen de franquicias establecido sino que si lo hace debe tener carácter
expropiatorio. Lo anterior en atención a que los derechos adquiridos por la franquicia
corresponden a derechos adquiridos que son aquellos que son consecuencia de un hecho
apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al tiempo en que el hecho se ha
realizado y que han entrado a formar parte del patrimonio de una persona. (CONTRATOS
LEYES AD REFERENDUM, autorización legal posterior al contrato celebrado)
Esto nos lleva a que los defensores de los contratos leyes señalan que nuca una ley
posterior va a poder afectar el régimen de franquicias, salvo que la ley tenga carácter
expropiatorio.
Uno de los contratos leyes más conocidos es aquel que celebran los inversionistas
extranjeros acogiéndose a las disposiciones del DL 600. El DL 600 en ninguna parte señala
que es un contrato ley, pero si revisamos sus elementos vemos que tiene los cuatro
elementos de los contratosleyes.
55
Derecho Económico III H. Rosenthal
Protección.
Definición: “Es un contrato que ha sido celebrado con anterioridad a la ley que lo aprueba
y cuyos efectos están supeditados a la dictación de la ley que lo aprueba”.
Art. 63. “Sólo son materias de ley:Las que autoricen la celebración de cualquier clase de
operaciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la
responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades.Esta
disposición no se aplicará al Banco Central”.
Art. 7. “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.Todo
acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale”.
Señalan que el Estado no puede actuar como agente oficioso de sí mismo, porque
estaría actuando y realizando una acción en cumplimiento de su deber de gobierno y
administración con el fin de lograr el bien común. Esto sería ilógico.
Mientras el contrato no sea aprobado por la ley no tiene ningún efecto, por lo que
podemos concluir que este tipo de contratos son válidos y constitucionales porque sus
efectos están supeditados a la ley que los aprueba.
Opinión del profesor Enrique Silva Cima que sostiene que sea cual sea el concepto
de contrato ley que se tenga, ese contrato no adquiere el carácter de una fuente especial
56
Derecho Económico III H. Rosenthal
del derecho administrativo porque siempre es la ley en sentido formal o sustancial la que va
a revestir al contrato de la calidad de fuente.
Cada vez que existan franquicias ¿Estamos en presencia de un contrato ley? No,
porque según hemos visto también el Estado puede otorgar franquicias a través de una ley
(artículos 2º y 19º Nº 22 de la CPR).
Cada vez que el Estado contrata ¿Estamos en presencia de un contrato ley? No,
porque el Estado también puede contratar sin comprometerse a garantizar un régimen de
franquicias como es caso del contrato de empréstito público.
LA COSTUMBRE
LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia puede ser tanto judicial como administrativa y los fallos tienen un
efecto relativo en cuanto sólo obligan a las partes que los afecta sin perjuicio que
constituyen un indicio de cómo los tribunales están aplicando o interpretando la ley.
Aunque los fallos no tienen fuerza, en alguna medida si tienen algunas proyecciones
en las causas futuras, pero es sólo un antecedente.
57
Derecho Económico III H. Rosenthal
DOCTRINA
La doctrina es la última de las fuentes, que en general podemos partir diciendo que
en todos los ordenamientos jurídicos de la familia románico - germánica se ha seguido la
tradición que la opinión que dan los tratadistas no tienen fuerza vinculante, es decir, no
obligan a nadie. Lo mismo ocurre en nuestro país.
Esto no significa de manera alguna que en un asunto litigioso no se pueda citar y
fundamentar la defensa en la doctrina, pero teniendo presente que para el tribunal esta no
tiene fuerza vinculante. Es muy importante que los fallos de los tribunales se puedan
comentar, porque se está en perfecto derecho de comentarlos. Todo esto respecto a los
fallos contradictorios.La doctrina es importante porque puede tener influencia en la
modificación de la ley positiva. Nos lleva a diferentes interpretaciones. Así, en el caso del
derecho económico la doctrina es importante, puesto que éste es un derecho
relativamente nuevo y mutable.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
58
Derecho Económico III H. Rosenthal
La ley lo que persigue es que impere la libre competencia en los mercados que sea
posible y en este sentido el legislador reconoce que hay mercados en los cuales no puede
haber libre competencia Y en la medida en que no sea posible la libre competencia lo que
la ley procura es prever y evitar los efectos negativos de las imperfecciones del mercado.
CUESTIONES PRELIMINARES
¿Por qué estamos diciendo de que la persona que está violando este decreto
también viola la Constitución?
2. Al mismo tiempo esto está vinculado con la libertad contractual. Con el DL 211 se
irrumpe en la libertad contractual, o irrumpe en la autonomía de la voluntad que
limita la libertad contractual, puesto que no se pueden sustraer a los particulares a
las normas de orden público. Estas normas son irrenunciables por el hecho de ser de
orden público.
¿Cuál es el bien jurídico que pretende salvaguardar esta ley? El bien jurídico es la
protección a la libre competencia. Si nos vamos al texto actual, la última ley de reforma
(19.911) del DL, trató de despejar este problema en su artículo 1º estableciendo que “la
presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados”.
Antes la ley no señala esto de manera expresa y como no lo decía, fue una discusión que
se planteo durante años. Sin embargo, hoy en día no hay dudas de qué el bien jurídico que
se pretende proteger es la libre competencia en los mercados a pesar que la ley asílo
dijera.
Al comienzo y hasta hoy, el principal problema que se creó fue que la ley no define
la libre competencia por lo que se debió recurrir a las palabras técnicas, es decir, debe ser
definida por la ciencia económica. Sin embargo durante todos los años de vigencia del DL
211, este ha sido objeto de distintas y vacilantes definiciones respecto de lo que se entiende
por libre competencia. Así, si se toman las distintas resoluciones dictadas por los antiguos
organismos (comisiones preventivas y resolutivas) de la libre competencia, nos
59
Derecho Económico III H. Rosenthal
encontraremos que las definiciones son diversas y que mezclan aspectos económicos y
jurídicos, por lo que se ha dejado de lado la persistencia de la definición de la libre
competencia, ya que en definitiva se ha tendido a pensar que este concepto es manejado
por la ciencia económica y es conocido por todos (art 21 CC).
Una vez que se tiene identificado el mercado relevante se entra a aplicar para
investigar a ese mercado, los indicadores de competencia.
INDICADORES DE COMPETENCIA
Se refieren a la estructura del mercado, al comportamiento de los agentes
económicos y a los resultados obtenidos. Estos indicadores de competencia se aplican al
mercado concreto y relevante y algunos ejemplos son:
3. Si existen barreras u obstáculos para que otros oferentes puedan ingresar a ese
mercado. Estas barreras pueden ser legales o de otras características como las altas
inversiones. Las barreras no siempre son legales, de hecho por regla general en las
economías de libre mercado las barreras están en la línea del mercado competitivo.
Pero existen mercados que por su naturaleza solo pueden acceder algunos
oferentes, por ejemplo, las de altas inversiones, no todos pueden enfrentar
económicamente la carga de los negocios que requieren de altas inversiones.
60
Derecho Económico III H. Rosenthal
ÁMBITO PERSONAL
El ámbito de aplicación personal que está determinado por a quiénes se les aplica
la ley, que en este caso son todas las personas sean naturales o jurídicas, de derecho
público o privado, nacionales o extranjeras. Es decir, nadie queda exceptuado.
ÁMBITO TERRITORIAL
ÁMBITO MATERIAL
1. Conductas colusivas.
Actualmente en el texto del decreto ley 211 hay que distinguir entre figuras
genéricas y figuras ejemplares. Ambas están en el artículo 3º del decreto.
61
Derecho Económico III H. Rosenthal
FIGURAS GENÉRICAS
Por qué es importante esta figura genérica, porque es el punto de partida para ver si
hay figuras ilícitas o no. En relación a la figura genérica hay que distinguir dos aspectos
importantes:
62
Derecho Económico III H. Rosenthal
FIGURAS EJEMPLARES
Las figuras ejemplares porque la ley utiliza la expresión “entre otros” por lo que pueden
haber muchas otras. La ley no define a las figuras ejemplares pero si la doctrina. La ley
contempla 3 figuras ejemplares, pero pueden haber más:
a. Conductas colusivas.
1.CONDUCTAS COLUSIVAS
Conductas Colusivas; “un acuerdo o concertación entre los oferentes para mantener un
poder sobre el precio del mercado” (ejemplo de las farmacias).
Por ejemplo se pueden poner de acuerdo en reducir los precios. Para qué reducen los
precios. Para evitar que lleguen nuevos oferentes al mercado se crea una barrera a los
coludidos no les importa tener perdidas por un año por ejemplo porque tienen la
capacidad económica para soportarlo. Otro caso de conducta colusiva es tener por
objeto reducir la producción para producir escasez, menor oferta y subir los precios en el
mercado. Todas estas conductas colusivas tienen el objetivo de establecer barreras para el
acceso al mercado.
Para que se produzca esta figura ilícita es necesario que concurran dos requisitos
copulativos:
63
Derecho Económico III H. Rosenthal
En resumen para tener posición dominante basta con que se tenga un poder para influir en
la oferta o demanda total. LAN tiene una posición dominante y eso no es un ilícito lo será
cuando abusa de esa posición dominante.
Qué se entiende por abuso: se entiende el mal uso, el uso indebido o torcido o excesivo de
los instrumentos jurídicos de que dispone quien sustenta la posición dominante. Aquí esta
figura esta bastante relacionada con la libertad de mercado y la libertad contractual
porque al yo tener una posición dominante en el mercado al contratar con un 3º estoy en
una posición privilegiada para imponer los términos del contrato como yo quiera.
En el antiguo texto este ilícito se denominaba como abuso de posición monopólica lo que
llevaba a un error porque se entendía que para cometer el ilícito era necesario primero
tener una situación monopólica. Lo cual no es así y hoy se habla de una posición
dominante.
Figuras Jurídicas mas Frecuentes por Las Cuales Se Abusa De La Posición Dominante
Nos encontramos con 4 figuras básicas por las cuales se abusa de una posición dominante
esto no quiere decir que no existan otras:
1. Contratos de adhesión.
2. Contratos ligados.
3. Discriminaciones subjetivas.
1.Contratos De Adhesión
Quien tiene la posición fuerte, quien detenta la posición dominante le impone a la otra las
cláusulas del contrato, el contrato de adhesión rompiéndose completamente el principio
de igualdad jurídica entre las partes.
2.Contratos Ligados
64
Derecho Económico III H. Rosenthal
de USA o tener un amigo técnico) no se podía adquirir una línea sin comprar un equipo
autorizado por la compañía o tener otro servicio de mantención.
DISCRIMINACIONES SUBJETIVAS
En este caso por ejemplo se impone a una de las partes la prohibición de gestionar
la misma actividad cuando termine el contrato. Hay que distinguir cuando se tiene una
representación por mandato, por encargo del mandante no hay ningún problema, pero
cuando una persona adquiere productos de esa marca, se hace dueño y luego los vende,
no pueden existir estas cláusulas de prohibición de comercio.
No están definidas en la ley, dentro del artículo 3 letra C, sin embargo, se dice que
las practicas predatorias son una conducta consistente en el intento de desplazar a uno o
más competidores reduciendo los precios por debajo de los costos. Normalmente esta
practica predatoria se hace justamente para alcanzar una posición dominante. Qué pasa
en definitiva. tenemos un producto que vendo en el mercado a $1000 y el costo total son
$800 quedándome un margen de utilidad de $200. Lo que hago es bajar mi precio de venta
a $700. La empresa que hace esto es una empresa o grupo de empresas que tienen el
poder financiero para aguantar las perdidas por un determinado tiempo mientras la
competencia va desapareciendo (pues quiebran).
65
Derecho Económico III H. Rosenthal
Elartículo 3º letra C de la ley señala que se considera entre otros como hechos, actos
o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, entre otros.
Art. 3 letra C. Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el
objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
Con fecha 16 de febrero del 2007, se publicó la Ley 20.169 que regula la
competencia desleal.
En el capítulo 1 sobre las normas generales, se señala que la ley tiene por objeto
proteger a competidores, consumidores y en general a cualquier persona afectada en sus
intereses legítimos por un acto de competencia desleal.
Cabe tener presente que de conformidad a la ley una conducta puede ser
calificada como un acto de competencia desleal en virtud de esta ley, aunque resulten
procedentes respecto de esa misma conducta y ante los tribunales competentes una o más
de las siguientes acciones:
Las reguladas en el DFL Nº1 del ministerio de economía que fija el texto
refundido del DL 211 sobre libre competencia.
66
Derecho Económico III H. Rosenthal
empresas. No está la consulta, pero si hay un instructivo que señala los pasos que hay que
seguir.
Antiguamente los organismos que defendían la libre competencia en Chile eran las
comisiones preventivas y la comisión resolutiva. Las comisiones preventivas funcionaban a
nivel regional y a nivel central. Y la comisión resolutiva era una sola. Quien cumplía las
funciones propias de un tribunal era por supuesto la comisión resolutiva como su propio
nombre lo indica. Las preventivas estaban mas destinadas a prevenir los actos contrarios a
la libre competencia. Luego de la reforma del decreto ley 211 del año 2003 ley 19.911
desaparecieron las comisiones preventivas y la comisión resolutiva (no era propiamente un
tribunal aunque hacía las veces de un tribunal. Creándose el tribunal de defensa de la libre
competencia. Un solo tribunal.
Le asigna las funciones que tenían las anteriores comisiones tanto las preventivas como la
resolutiva. Las funciones del tribunal son 3:
1. Función de prevención.
2. Función de corrección.
3. Función de sanción.
67
Derecho Económico III H. Rosenthal
Aparece en el artículo 6º de la ley 19.911 del año 2003. Aquí se recogieron las criticas
hechas a las comisiones preventivas y comisión resolutiva. La discusión que se tubo durante
muchos años fue que las comisiones eran comisiones conformadas por personas sin
especialización en la materia situación que el legislador a través de la ley 19.911 pretendió
corregir.
CÓMO SE ELIGEN:
2 integrantes uno de cada uno los designa el consejo del Banco Central previo
concurso público de antecedentes. Y 2 integrantes también uno de cada uno los designa el
Presidente de la República a partir de 2 nominas (una de abogados y otra de economistas)
de 3 postulantes confeccionadas por el consejo del Banco Central también por concurso
público de antecedentes.
Sin embargo, hoy todavía subsisten algunas discusiones pero ya no tanto al tema de
idoneidad sino en que si es un tribunal, un tribunal no puede estar constituido por personas
que no son abogados. Quienes rebaten esta idea dicen que lo importante es que hay tres
abogados y los otros dos son licenciados en economía. Si es un tribunal especializado tiene
que estar compuesto por abogados especializados y si se requiere de alguna
especialización de la cual requieren a un economista, se llamará a un perito o a la asesoría
correspondiente, pero de manera externa porque el tribunal debiera estar compuesto
siempre por abogados.
68
Derecho Económico III H. Rosenthal
tribunal. Los otros titulares y los suplentes se reemplazan de la misma forma y según lo
establecido en el autoacordado.
Tanto los titulares como los suplentes duran 6 años y pueden ser designados por
periodos sucesivos mediante el mismo procedimiento, esto es, concurso público. Se
renuevan parcialmente cada 2 años.
¿CUÁL ES LA REMUNERACIÓN?
Tienen una remuneración al equivalente a 80 UTM más 10 UTM por cada sesión
adicional que asistan a las establecidas en la ley, con un máximo total de 120 UTM. (es decir
se pagan hasta 4 sesiones adicionales)
Los suplentes reciben 10 UTM por cada sesión que asistan con un tope de 40 UTM.
IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES
Hay 4 causales:
2. Renuncia voluntaria.
69
Derecho Económico III H. Rosenthal
Estas 2 últimas causales las hace efectiva la Corte Suprema a petición del Presidente
del tribunal o de 2 de sus miembros o la misma Corte en el ejercicio de sus facultades
disciplinarias. Producida una cesación en el cargo si el tiempo que le resta al miembro es
superior a 180 días se nombra un reemplazante que durará en el cargo el tiempo que
restaba para el termino del periodo.
Se rigen por el régimen común, esto es, el Código del Trabajo, pero son
considerados funcionarios públicos para efectos de la probidad administrativa y de la
responsabilidad penal.
2. Conocer a solicitud de quien tenga interés legitimo o del fiscal nacional económico
los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la
ley sobre hechos, actos o contratos existentes así como de aquellos que se le
presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos para lo cual en ambos
casos el tribunal podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos
hechos, actos o contratos. Esta facultad tiene importancia toda vez que la propia
ley establece que los hechos, actos o contratos celebrados con la aprobación del
tribunal no acarrean responsabilidad alguna salvo que posteriormente y sobre la
base de nuevos antecedentes sean calificados por el tribunal como contrarios a la
libre competencia. Ejemplo, si yo celebro un contrato nos puede surgir la duda
¿estará el contrato conforme a la libre competencia o no? De la misma manera la
alternativa que tengo es que nos juntemos a celebrar el acto pero me anticipo para
asegurar que ese contrato no infrinja la ley de la libre competencia. Todo esto
(artículo 18 letra D) hay que concordarlo con el artículo 32 de la misma ley, ya que
se plantea una situación interesante en cuanto a la celebración o no de un
contrato. La importancia está en que si yo efectúo, a conocimiento del tribunal, un
acto o contrato, ese acto o contrato, de acuerdo a la decisión del tribunal (si me ha
dicho que está conforme a derecho), no acarrea responsabilidad alguna, es decir,
obtengo una especie de aprobación del tribunal de que el acto que celebro es
conforme a derecho. Esta situación es bastante lógica de pensar, pero
posteriormente puede que nosotros torzamos el espíritu del contrato o lo
modifiquemos, de manera que altera la situación que se aprobó de primera por el
tribunal. Es por ello que la ley dice que si posteriormente y sobre la base de nuevos
antecedentes calificados por el tribunal contrarios a la libre competencia, pasa a ser
un acto jurídico contrario a la libre competencia. El problema que pasa a ocuparnos
es ¿qué ocurre si yo tengo un contrato aprobado y aparece alguien que tiene
interés legitimo sosteniendo que el contrato celebrado por A y B inicialmente, por
actos posteriores o modificaciones, paso a ser contrario a ley? Por lo tanto, ¿desde
qué momento comienza a regir ese acto que el tribunal declara contrario a la libre
competencia? Desde que se notifica o publica la resolución que así lo declara. Otro
punto a resaltar es si los ministros que concurrieron a aprobar el contrato quedan
inhabilitados para seguir conociendo. Respecto a esto cabe señalar que los mismos
70
Derecho Económico III H. Rosenthal
5. Las demás que le señalen las leyes. Deja abierta la puerta destinada a permitir que
se le otorguen otras facultades en la medida que sea necesario a través de leyes.
Artículos 20º y siguientes del Decreto Ley 211. El procedimiento es escrito salvo la vista
de la causa. Es un procedimiento público, por lo que el expediente es público y cualquier
persona lo puede consultar. El procedimiento además es impulsado de oficio. Por lo que es
importante estar atentos porque si se descuida se podrían pasar una serie de ordenes y
diligencias en que se pudo intervenir y no se hizo porque se le paso al abogado, pues
estamos acostumbrados a que los expedientes de muevan por el impulso de las partes. Es
importante entonces revisar el estado diario, etc.
2. Denuncia de particular.
71
Derecho Económico III H. Rosenthal
requerimiento como por la denuncia. De manera tal que si hoy se celebro un acto, contrato
o hecho atentatoria a la libre competencia se interrumpirá el plazo de prescripción por el
requerimiento o la denuncia.
El tribunal puede dictar medidas para prevenir, corregir o sancionar actos contrarios a la
libre competencia. En el caso de las medidas, estas también prescriben. Por eso no solo
prescriben las acciones sino que también las medidas que toma el tribunal. Las medidas
prescriben en el plazo de dos años desde que la sentencia definitiva esta firme. Cómo se
interrumpe el plazo de prescripción de las medidas, por actos cautelares o compulsivos del
tribunal, del fiscal o del demandante. Supónganse ustedes en el siguiente caso, estamos
con una sentencia definitiva y el tribunal adopto una medida cautelar respecto de ella que
dice que cuando celebre un contrato tengo que cumplir con determinadas condiciones. En
ese caso el plazo comienza a correr desde que la sentencia quedo firme y puede pasar 1
año, año y medio y darme cuenta de que la contraparte, a quien demande, no está
cumpliendo, si no interrumpo las medidas en el plazo correspondiente esta prescribe.
NOTIFICACIONES EN EL PROCEDIMIENTO
En cuanto al requerimiento o a la demanda (denuncia del particular) la notificación es
personal, por un ministro de fe. Ahora qué pasa. Aquí ocurre que las demandas son
extensísimas 20 o 30 o 40 fojas. Entonces en estos casos el tribunal puede autorizar que se
entregue un extracto. Cátedra: no sabe si es muy buena porque la idea es estar en
conocimiento de toda la demanda, es más transparente. Uno tendría que pedir una copia
certificada de la demanda completa, esto es otro tramite que demora el proceso.
Demás Notificaciones:
Se hacen por carta certificada salvo que las partes de común acuerdo determinen otros
medios, ejemplo, por correo electrónico.
La Ley:
La ley se preocupo bastante de la conciliación pues esto implica que las partes se pusieron
de acuerdo. Al ponerse de acuerdo las partes puede que estén violando las normas de la
libre competencia, por lo que la conciliación será aprobada por el tribunal siempre que no
atente contra la libre competencia.
72
Derecho Económico III H. Rosenthal
Al entrar al análisis de los medios de prueba también aquí nos encontramos con novedades
fundamentales de la tendencia procesal. La ley señala que los medios de prueba serán los
que señala el artículo 41º del CPC. La novedad esta en que la ley agrega que además de
los medios de prueba del CPC se agregan todos los que el tribunal considere aptos. La ley
faculta al tribunal para aceptar cualquier medio de prueba q considere el tribunal, “todo
indicio o antecedente que en concepto del tribunal sea apto puede ser allegado como
medio de prueba”. Por lo tanto, es el tribunal el que determina si el medio de prueba es o
no apto, aunque no este en la ley.
Por otra parte, el Tribunal puede decretar la práctica de diligencias probatorias que estime
convenientes y que considere aptas. Ejemplo, puede decretar la inspección personal del
Tribunal. El propio Tribunal designa a uno de sus ministros para que haga la inspección
personal del tribunal. O también puede designar a un ministro para que reciba la prueba
testimonial. Otra diligencia probatoria que puede decretar es la absolución de posiciones.
Prueba Testimonial:
Es muy relevante la prueba testimonial, el listado de testigo se presenta dentro del 5to día
hábil contado desde la resolución que recibe la causa a prueba y mas precisamente desde
que esta está ejecutoriada. Solo se admiten 3 testigos por cada parte por cada uno de los
puntos de prueba a menos que el T fundadamente permita ampliar ese numero.
El T de oficio o a petición de parte puede decretar en cualquier estado del juicio e incluso
antes de su iniciación y por el plazo que estime conveniente todas las medidas cautelares
que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su
conocimiento y para resguardar el interés común. Estas medidas se tramitan con citación y
en el caso que exista oposición se tramita como incidente conforme a las reglas generales.
Estas son esencialmente provisionales y se podrán modificar y dejar sin efecto en cualquier
estado de la causa. Quien solicita una de estas medidas debe acompañar antecedentes
que concluyan presunción grave del hecho que se reclama o de los hechos denunciados
pudiendo el T solicitar caución al particular para responder de los eventuales perjuicios que
se derive de la medida
Están tratadas en el artículo 25º de la ley. Antes y durante el juicio y por el plazo que estime
el tribunal puede dictar medidas cautelares y para qué son estas medidas cautelares?
Cuando las pide la parte el requirente debe acompañar antecedentes que constituyan
presunción grave del derecho o de los hechos denunciados (son muy parecidas a las
medidas precautorias del derecho procesal civil). son medidas esencialmente provisionales.
Aquí viene otra novedad, porque qué medidas cautelares puede adoptar el tribunal, si nos
vamos al procedimiento civil estas aparecen enumeradas y se quieren otras no enumeras
73
Derecho Económico III H. Rosenthal
hay que acompañar antecedentes, etc. en el caso del tribunal, este puede dictar todas las
medidas que estime necesarias.
Estamos hablando de una sentencia y debe ser fundada debiendo enunciar los
fundamentos de:
Hecho,
Derecho y
Económicos
Con arreglo a los cuales se pronuncia.
En la sentencia se debe hacer mención expresa de los fundamentos de los votos de minoría
si es que existieren, esto es cuando se trata de T colegiados, las resoluciones se adoptan por
votación.
El artículo 26 de la ley habla de las medidas que puede adoptar el tribunal en la sentencia
definitiva, lo curioso es que habla de medidas y no de sanciones. Pareciera que el legislador
hace una distinción entre medidas y sanciones pensando que el termino medidas es mas
apropiado ya que algunas de estas no caben dentro del significado de sanción. Por lo que
mas que sanciones serán medidas destinadas a proteger la libre competencia o acorregir
actos o contratos vinculados a la libre competencia mas que sancionarlas.
c. Las multas a beneficio fiscal hasta 20.000 UTA (unidad tributaria anual). (la multa
es una sanción económica y es de las sanciones más aplicadas en el ámbito
económico). La reforma del año 2003 elevo la multa a 30.000 UTA, que es casi la
facultad para mandar a la quiebra a una sociedad y por ende se discutió
mucho al respecto de este monto estipulado por la ley. Sin embargo hoy en día
se discute que la multa es poca con la concentración de las empresas y los
volúmenes que se manejan (poco). La ley además introdujo algo muy
importante pues esta multa se le puede imponer a personas jurídicas, a los
directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en el acto. La
ley fue mucho más allá al decir que los directores, administradores y aquellas
que se hayan beneficiado por el acto contrario a la libre competencia
responderán solidariamente siempre en la medida que hayan participado de
ese acto los directores adm y personas que se han beneficiado del acto.
74
Derecho Económico III H. Rosenthal
2. La gravedad de la conducta.
Es importante destacar que estos elementos no son taxativos ya que la ley dice “entre
otros”, es decir, no son los únicos.
En contra de todas las resoluciones que dicte el tribunal, salvo la sentencia definitiva
procede el recurso de reposición. Este recurso se tramita como incidente, esto es, dándole
traslado a la parte contraria o de plano. Cabe señalar que también procede este recurso
contra las resoluciones e informes a que se refieren los números 2 y 3 del artículo 18º referido
a asuntos no contenciosos e informes en general.
También procede este recurso respecto a las resoluciones de los numerales 2 y 3 del artículo
18º pero sólo cuando dichas resoluciones fijan las condiciones de los actos y contratos. En
general el recurso no suspende el cumplimiento del fallo salvo en el caso de las multas o
que a petición de parte y por resolución fundada se pueda suspender total o parcialmente
el cumplimiento del fallo.
Para presentar una reclamación respecto de una multa se debe consignar el 10%
del monto de ella (requisito exento para el fiscal nacional económico). Si se rechaza la
reclamación existe un plazo de 10 días hábiles para pagar la multa.
En este sentido la ley establece que el tribunal tiene todas las atribuciones y
facultades propias de los tribunales ordinarios establecidas en el libro 1º y 2º del CPC. Es
decir, esto se conoce como el imperio del tribunal, pues no solo tiene la facultad de
conocer sino que de ejecutar lo resuelto.
Esta acción se intenta ante el tribunal civil competente de acuerdo a las reglas
generales, ahora como ya existe una sentencia no procedería un juicio ordinario sino que se
tramita conforme a un juicio sumario. Ejemplo….
Ahora bien con respecto al efecto de cosa juzgada (triple identidad). El efecto de la
sentencia del tribunal es distinto a la materia civil ya que en este caso sobre la base de
nuevos antecedentes se puede volver a discutir la misma situación y en consecuencia no
tiene un carácter absoluto y por ende es relativo porque en el futuro sobre la base de
nuevos antecedentes se puede volver a discutir el tema.
75
Derecho Económico III H. Rosenthal
1. El fiscal debe cumplir con los requisitos generales para ingresar a la administración
pública.
El fiscal puede designar fiscales adjuntos para que puedan actuar en cualquier
ámbito territorial cuando la especialidad, complejidad o urgencia de la investigación lo
requiera y tienen las facultades que les delegue el fiscal y no deben cumplir exigencias
especiales.
Las atribuciones del fiscal son muy amplias y se encuentran en el artículo 39º de la
ley, sin embargo la función central de la fiscalía es instruir las investigaciones que estime
procedentes para comprobar las infracciones a la ley y actuar como parte representando
el interés general de la colectividad en el orden económico ante el tribunal de defensa de
la libre competencia (no habla de orden público económico sino que de orden económico
que es un concepto más amplio que el orden público económico).
Con respecto a las amplias facultades que tiene la fiscalía para investigar. Investiga
no solo los hechos que pueda estimar atentatorios contra la libre competencia sino que
también las denuncias que formulen los particulares y como una síntesis o referencia
interesante en cuanto a sus facultades la ley en su artículo 42 señala que las personas que
entorpezcan las investigaciones que instruya la fiscalía nacional económica podrán ser
apremiadas con arrestos hasta por 15 días. La orden se da por el tribunal correspondiente,
es decir, por el juez letrado correspondiente y previa autorización del tribunal de defensa de
la libre competencia.
Ahora hay otra cosa importante, el tema del financiamiento, cómo se financia la
fiscalía. Tiene importancia porque como ya sabemos es muy importante pues en la medida
que tengan un financiamiento propio independiente, más libres son para actuar, para
fiscalizar. La ley dice que la fiscalía se financia con los siguientes recursos:
2. Las costas y demás sumas que pueda percibir en los procesos en que participa.
76
Derecho Económico III H. Rosenthal
4. Los derechos por conceptos de certificados y copias que extienda. Ejemplo, una
copia sobre fusión de empresas.
Al hablar del régimen monetario y régimen financiero hay que distinguir entre lo que
se conoce como derecho financiero común y derecho financiero público. El derecho
financiero publico se conoce también como derecho de la hacienda pública y es el
derecho concerniente a las finanzas públicas vale decir, el punto central es el sistema de
ingresos y egresos del Estado. Por consiguiente es un derecho que esta estrechamente
relacionado con la ley de presupuesto de la nación.
Dinero efectivo,
Dinero giral o bancario o escritural, pues resulta dinero de asientos escritos de los
bancos.
BANCOS CENTRALES
Los objetivos de los bancos centrales cambian dependiendo del sistema económico
en el que operan. Sin embargo podemos decir, que un rasgo que le es común a todos los
bancos centrales es velar por la estabilidad de la moneda. La estabilización de la moneda
busca fundamentalmente fomentar la producción y mejorar el nivel de vida. Con una
moneda estable se incentiva la inversión. Lo mismo con el mejoramiento del nivel de vida
porque cuando hay inflación las personas con el mismo dinero pueden comprar menos.
1. Emitir billetes, vale decir billetes y monedas (dinero), es decir, tienen el monopolio de
la emisión.
77
Derecho Económico III H. Rosenthal
4. Proporcionar recursos a los demás bancos del sistema, por eso se le llama banco de
los bancos.
Los objetivos número 3 y 5no está dentro de los objetivos del Banco Central de Chile.
Para tratar de entender la función que tiene el BC de Chile hay que ver los niveles
del régimen financiero institucional de Chile. Está ordenado en forma jerárquica.
1. Banco Central
El nivel esta encabezado por el propio Banco Central. Luego nos encontramos con
la superintendencia de bancos e instituciones financieras y en tercer y último lugar están los
bancos e instituciones financieras. Este tercer nivel es lo que se conoce como el nivel
operativo porque aquí se llevan a cabo la mayor parte de las operaciones bancarias y
financieras.
La primera ley orgánica del BC es el decreto ley 466 del año 1925. En la mayoría de
las leyes que han regido al banco central se observa cierta estabilidad en los objetivos y
fundamentalmente en las ultimas reformas ha habido cambios realmente importantes lo
que demuestra una vez más el carácter mutable de las normas económicas.
Después aparece una nueva ley el DFL 106 del año 1953. Aquí se sigue insistiendo en
la ley que el banco es una institución autónoma de duración indefinida y cuya función
fundamental es propender al desarrollo ordenado y progresivo de la economía a través de
78
Derecho Económico III H. Rosenthal
Luego, aparece una nueva ley para el banco el DFL 247 de 1960. Aquí no hay
variaciones respecto a los objetivos del banco velar por la estabilidad de la moneda y el
pleno empleo. Pero se produce un cambio importante pues además del directorio se crea
el comité ejecutivo del banco central. Este comité estaba integrado por las 3 cabezas mas
importantes del banco, por el presidente, vicepresidente y gerente general del banco. El
comitéejecutivo tiene un objetivo mas bien de carácter practico porque sustancialmente lo
que debe hacer es procurar que se cumplan los acuerdos y normas acordadas por el
directorio del banco. En la practica qué pasaba.
En el año 1975 se dicta el DL 1.078 con cambios muy importante a la estructura del
banco. Con esta ley en primer lugar se crea el consejo monetario el que pasa a ocupar la
cabeza del sistema institucional del régimen financiero chileno. La función que se le asignó,
como pasa a ocupar el 1º nivel del sistema institucional esta a cargo de elaborar las
políticas monetarias y crediticias, las políticas de mercado de capitales, la política de
aranceles, la de comercio exterior, al de ahorros y la política cambiaria. Fue tal la
importancia que asumió este consejo que el banco pasa a un segundo lugar.
La segunda gran novedad que introduce la ley es que se suprime el directorio del
banco central. A pesar de todo la ley sigue concibiendo al BC como un organismo
autónomo.
Pasa algo curioso, se había creado el comité ejecutivo antes cuyo objetivo era
poner en practica los acuerdos adoptados por el directorio del banco. Ahora pasa a
preocuparse de hacer cumplir los acuerdos del consejo monetario.
Ley orgánica constitucional actual del banco ley 18.840 del año 1989. Esta ley
naturalmente ha tenido varias modificaciones. Fue publicada en el diario oficial el 10 de
octubre de 1989. Ha tenido 3 o 4 modificaciones durante la vigencia de la misma ley.
Aquí la ley 18.840 en su texto actual señala expresamente cuales son las
características del banco central, enunciadas en el artículo 1º de la presente ley. El artículo
1º dice:
3. Es de carácter técnico.
Requisitos de Forma:
79
Derecho Económico III H. Rosenthal
Estas leyes deben referirse a materias que la propia constitución contemple como
propio de su competencia.
Requisitos de Fondo:
Comprende 2 aspectos:
1. Aspecto Patrimonial.
2. Aspecto Técnico.
Se refiere a la capacidad del banco central para tomar decisiones técnicas por si
mismo en el ejercicio de sus propias atribuciones en forma independiente del poder central
(poder ejecutivo). Esta autonomía técnica fue especialmente destacada en el mensaje de
la ley. Porque en el mismo mensaje se trasluce la idea de que por tratarse de materias muy
especializadas, complicadas se considero conveniente de que no hubiera ingerencia de
otras instancias para la toma de decisiones. Es decir, se pensó que la disyuntiva técnica que
se plantean la política monetaria y crediticia es poco apta para ser discutida en otras
instancias de la administración del Estado.
80
Derecho Económico III H. Rosenthal
1. Artículo 5º inciso 3º: El Banco Central para aumentar su capital debe solicitarlo al
Ministro de Hacienda. Aquí hay claramente una limitación.
“El Banco, por acuerdo fundado de la mayoría del total de los miembros del
Consejo, podrá solicitar al Ministro de Hacienda, con cargo a los fondos que se
consulten en la Ley de Presupuestos de la Nación, el aumento de su capital o la
entrega de aportes específicos a su patrimonio”.
2. Artículo 7º: Acá nos encontramos con dos problemas, porque no sólo designa a los
Consejeros el Presidente de la República, sino que además debe haber acuerdo del
Senado, lo que podría vulnerar el carácter técnico. Acá hay dos Poderes
involucrados, el Ejecutivo y el Legislativo. Hay una influencia de tipo político.
“El Consejo estará constituido por cinco consejeros, designados por el Presidente de
la República, mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio de
Hacienda, previo acuerdo del Senado”.
3. Artículo 8º: El Presidente del Banco también es designado por el Presidente de la
República, por lo tanto tiene injerencia el Poder Ejecutivo.
“Los miembros del Consejo durarán diez años en sus cargos, pudiendo ser
designados para nuevos períodos, y se renovarán por parcialidades, a razón de uno
cada dos años.
El Presidente del Consejo, que lo será también del Banco, será designado por el
Presidente de la República de entre los miembros del Consejo y durará cinco años
en este cargo el tiempo menor que le reste como consejero, pudiendo ser
designado para nuevos períodos”.
4. Artículo 10º inciso 1º: Las remuneraciones serán fijadas por el Presidente de la
República.
“Las remuneraciones del Presidente, Vicepresidente y demás consejeros serán
fijadas, por plazos no superiores a dos años, por el Presidente de la República.
81
Derecho Económico III H. Rosenthal
82
Derecho Económico III H. Rosenthal
La persona que haya sido removida del cargo de consejero en virtud de este
artículo, no podrá ser designada nuevamente en el cargo durante los próximos diez
años”.
7. Artículo 38º Nº2: El Banco debe aplicar las disposiciones de los Convenios en que sea
parte el Banco Central y las disposiciones contenidas en los Tratados celebrados por
el Gobierno de Chile.
“En materia internacional, el Banco tendrá las siguientes atribuciones: 2. Aplicar las
disposiciones de los convenios en que sea parte el Banco, así como las contenidas
en tratados o convenciones celebrados por el Gobierno de Chile, que correspondan
a las finalidades del Banco, requiriéndose, en este último caso, del correspondiente
decreto supremo, expedido a través del Ministerio respectivo, el que deberá llevar,
además, la firma del Ministro de Hacienda. Si en conformidad con estos últimos
tratados o convenciones, fuese necesario pagar un saldo deudor, el Fisco o el
órgano que corresponda pondrá, previamente, a disposición del Banco los fondos
respectivos”.
8. Artículo 75º: No está sujeto a la fiscalización de la Superintendencia, pero el Banco
previo informe de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras dicta las
normas relativas a los requisitos de los estados financieros del Banco. Nuevamente
interviene un organismo del Estado, vinculado estrechamente con el Poder
Ejecutivo.
“Corresponderá al Consejo, previo informe favorable de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, dictar las normas relativas a los requisitos y
condiciones generales que deberán cumplir los estados financieros del Banco, los
que se confeccionarán, por períodos anuales, al 31 de diciembre de cada año.
Los aludidos estados financieros, con sus respectivas notas y la opinión indicada en
el inciso segundo del artículo 76, deberán publicarse, antes del 30 de abril de cada
año, en el Diario Oficial y en un periódico de circulación nacional. Asimismo, el
Banco estará obligado a publicar mensualmente un estado de situación”.
9. Artículo 80º: Consagra la obligación del Consejo de presentar al Ministro de
Hacienda y al Senado antes del 30 de septiembre de cada año una evaluación del
avance de las políticas y programas del año en curso y del año venidero.
Esta norma señala que aunque el Banco Central sea autónomo debe estar
periódicamente informando.
83
Derecho Económico III H. Rosenthal
84
Derecho Económico III H. Rosenthal
deberá considerarse, respecto del organismo externo que otorga el crédito, como
deuda del Fisco, aun cuando todo o parte del producto de esos préstamos, de
acuerdo con los convenios respectivos, haya estado o esté destinado al
financiamiento de actividades compatibles con las finalidades del Banco y, en
consecuencia, no haya sido o no sea ingresado en arcas fiscales y sea mantenido
en poder del Banco para tales finalidades.
En todo caso, el Fisco, a través de la Tesorería General de la República, deberá
proporcionar previamente al Banco los fondos necesarios para el servicio de los
créditos en que éste actúe como agente fiscal.
En el ejercicio de las funciones que señala este artículo, el Banco tendrá derecho a
cobrar al Fisco la retribución que acuerde con éste”.
4. Artículo 8º inciso 2º: Además de ser una norma de limitación es una de coordinación.
El Presidente de la República es el encargado de designar al Presidente del Consejo,
durará cinco años o el tiempo menor que le reste como consejero.
“Los miembros del Consejo durarán diez años en sus cargos, pudiendo ser
designados para nuevos períodos, y se renovarán por parcialidades, a razón de uno
cada dos años.
El Presidente del Consejo, que lo será también del Banco, será designado por el
Presidente de la República de entre los miembros del Consejo y durará cinco años
en este cargo el tiempo menor que le reste como consejero, pudiendo ser
designado para nuevos períodos”.
Es imposible que un ente que se presume autónomo tenga tantas normas de
limitación y coordinación, como las que acabamos de estudiar. Es por eso que el Banco es
autónomo sólo por su LOC y la Carta Fundamental, ya que en la práctica no lo es, o mejor
que eso es decir que la Autonomía del Banco es Relativa.
85
Derecho Económico III H. Rosenthal
del Banco las normas generales o especiales dictadas o que se dicten para el sector
público.
Las incompatibilidades que establece el artículo 14 de esta ley, se extenderán a las
personas que desempeñen los cargos de Fiscal y Revisor General.
El Consejo podrá hacer extensivas todas o algunas de las incompatibilidades del
artículo 14 a los abogados, demás funcionarios superiores del Banco y a
determinados trabajadores, considerando las responsabilidades que tengan a su
cargo.
Los consejeros tendrán el carácter de trabajadores del sector privado para efectos
de seguridad social.
El Reglamento de Personal a que se alude en el N° 6 del artículo 18 de esta ley,
regulará las relaciones laborales que vinculan al Banco con sus trabajadores y
deberá contener, a lo menos, normas sobre la forma en que se efectuarán los
nombramientos y la provisión de cargos vacantes, los mecanismos de ascensos y
promociones, y los sistemas de capacitación y calificación del desempeño laboral”.
OBJETIVOS DEL BANCO CENTRAL
Artículo 3º: “El Banco tendrá por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos”.
Otra cosa distinta es cómo el Banco cumple con los objetivos. Estos objetivos los
cumple el Banco a través de sus atribuciones o facultades que le otorga la Ley.
¿A qué nos referimos con “velar por la estabilidad de la moneda”?Este punto dice
relación con mantener el poder adquisitivo del dinero, que en términos generales,
corresponde a la capacidad de la unidad monetaria para ser cambiada por bienes y
servicios. El fenómeno económico típico que afecta el poder adquisitivo de la moneda es la
inflación que corresponde al alza sostenida del nivel general de precios.
Ejemplo: hoy un kilo de pan vale 1000 pesos. Mañana el mismo kilo de pan costara 1100
pesos. Pasado mañana el kilo de pan costara 1300 pesos. Esto significa que cada día los
1000 que tenía valen menos, el poder adquisitivo del dinero se pierde. El billete sigue siendo
de 1000 pesos, pero ya no comprare un kilo de pan, sino, menos. Se pierde la facultad de
poder de cambio de bienes y servicios.
En cuanto al objetivo de velar por el normal funcionamiento de los pagos internos y
externos es muy importante, puesto que, permite un desarrollo económico sano y una
credibilidad de la gestión económica que es esencial en esta actividad.Entonces, al Banco
Central le importa si se pagan o no las deudas, pues las crisis financieras generalizadas
terminan por dañar la confianza en el peso como medio de pago y como instrumento
conservador del valor. En la medida que los créditos se estén pagando, esto genera
confianza en la economía del país y en el peso como medio de pago, si se suspenden los
pagos se crea la desconfianza.
El Banco Central cumple sus objetivos a través de las atribuciones que le otorga la
ley artículos 28º y siguientes:
1. Función de emisión.
2. Regular la cantidad de dinero y de crédito en circulación.
3. Atribuciones del BC dentro del sistema financiero y mercado de capitales.
86
Derecho Económico III H. Rosenthal
Art. 28. “Es potestad exclusiva del Banco emitir billetes y acuñar moneda, de
acuerdo con las normas de este título”.
REGULAR LA CANTIDAD DE DINERO Y CREDITO EN CIRCULACIÓN
Esta función está vinculada con la Política Monetaria, la cual se maneja a través de
los instrumentos de Política Monetaria. La Política Monetaria puede ser:
Política monetaria restrictiva: “Es el conjunto de medidas que tiene por objeto
reducir la cantidad de dinero en circulación”. Cabe señalar que al reducirse la
cantidad de dinero en circulación también se produce una disminución en la
colocación de dinero lo que trae como consecuencia que los préstamos se
encarezcan, ya que al haber menos cantidad de dinero los Bancos suben las tasas
de interés.Cuando se produce una restricción de la masa circulante, las personas
tienen menos dinero en su poder, y en consecuencia también se produce una
disminución en la colocación de dinero por parte del público. Debido a esto es que
los bancos aumentan la tasa de captación, y a raíz de esto es que sube la tasa de
colocación, lo que encarece los créditos. Esta política provoca una disminución del
circulante y de la cantidad de crédito.
Política monetaria expansiva: “Es el conjunto de medidas que tiene por objeto
aumentar la cantidad de dinero en circulación”. Por consiguiente aumenta la
colocación y como los Bancos tienen más dinero bajan las tasas de interés para
captar a los clientes. Se produce en definitiva, un aumento en la oferta monetaria
(demanda agregada), descendiendo la tasa de interés, lo que conlleva a un
incremento en el gasto de consumo.Con esto aumenta el gasto de consumo y el
gasto en inversión, porque para las empresas también les resulta más barato invertir
debido a que los créditos son más asequibles.
¿Cuáles son las medidas a través de las cuales el Banco Central puede regular la
cantidad de dinero y de crédito en circulación?Hay tres medidas claves consideradas en la
Ley Orgánica:
87
Derecho Económico III H. Rosenthal
¿Cómo son las tasas de encaje? Deben ser generales para los distintos tipos de
obligaciones, sin embargo, la Ley permite establecer tasas diferentes, ya sea
atendiendo a la naturaleza de los depósitos y obligaciones apartes del monto total
de cada clase de ellos, a las monedas en que estén expresados o a las
88
Derecho Económico III H. Rosenthal
¿Cuáles son las limitaciones que tiene la tasa de encaje? En ningún caso las tasas de
encaje que se establezcan pueden exceder en promedio del 40% tratándose de
depósitos u obligaciones a la vista (aquellos que legalmente pueden ser requeridos
en un plazo inferior a 30 días) ni de un 20% en el caso de las obligaciones a plazo
(aquellos que se pueden requerir en un plazo igual o superior a 30 días).Esta
herramienta, que es precisamente un instrumento de Política Monetaria, debe ser
ejercida por el Banco dentro de los marcos legales, y en caso que se dicte un
Acuerdo que contravenga estas disposiciones se pueden ejercer los Recursos que
establece la propia Ley.
89
Derecho Económico III H. Rosenthal
El Banco tiene una función relevante. Los dos grandes objetivos del Banco Central
los cumple en a través de las facultades o atribuciones especiales. Por tanto, no hay que
confundir los objetivos del Banco con las formas cómo se cumplen los objetivos.
1. Dictar las normas y condiciones a que deben sujetarse a las empresas bancarias,
sociedades financieras y cooperativa de ahorro y crédito en cuanto a la captación
de fondos del público.
La banca privada capta el dinero del público y después lo presta o coloca. Por eso,
cuando hablamos del mercado financiero en general debemos recordar esta
trilogía, empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativa de ahorro y
crédito; porque estos 3 grupos de entidades cumplen la función de captar y colocar
dinero. Por tanto, la regulación de la captación del dinero que hacen las entidades
financieras, la hace el Banco Central.
2. Autorizar a las empresas bancarias para pagar intereses en las cuentas corrientes.
Esta es una facultad que aparece expresamente en la ley.
Esta facultad consistía en que la persona al abrir una cuenta corriente en los Bancos,
estos veían cual era el promedio que las personas giraban en el mes y entonces le
pagaban una cierta tasa de interés al cuenta correntista por el hecho de que usaba
o prestaba los fondos del cuenta correntista. Esto ya no es así, salvo por algunas
excepciones.
La razón que dieron los Bancos para retrotraerse del no pago de intereses por las
cuentas corrientes, fue que cómo Bancos prestaban una amplia gama de servicios y
por tanto una buena compensación es que se puedan usar los dineros depositados.
Los Bancos siempre buscan la mejor ganancia para ellos.
3. Autorizar a las empresas bancarias para otorgar créditos en relación con las cuentas
corrientes bancarias y para consentir sobregiros en las mismas.
Existen las llamadas líneas de sobre giros donde el Banco le tiene pre aprobado un
crédito por un monto más allá de lo que hay en la cuenta; que se financia con el
sobregiro que es un crédito y al cual se le cobra un interés. Esto también debe estar
aprobado por el Banco Central, porque implica el crecimiento del dinero circular.
4. Fijar los intereses máximos que pueden pagar las empresas bancarias, las sociedades
financieras y cooperativas de ahorro y crédito sobre depósitos a la vista.
La norma sólo se refiere a los depósitos a la vista, que se pueden retirar de
inmediato. La norma no se refiere a los depósitos a plazo porque es evidente que los
Bancos fijan libremente la tasa de interés que van a pagar. Lo que preocupa son los
90
Derecho Económico III H. Rosenthal
créditos que se pueden dar de inmediato, ya ahí el Banco Central entre a regular
porque nuevamente estamos en el problema del aumento del circulante.
7. Dictar las normas a que deben sujetarse las empresas cuyo giro consiste en la
emisión u operación de tarjetas de crédito, o de cualquier otro sistema similar y que
se encuentren bajo la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
Las tarjetas de crédito (dinero plástico) son de vital importancia y podemos
encontrar las siguientes: Visa, Mastercard, Express, Magna, etc.
Está es una norma muy importante porque ocurrió hace muy poco tiempo atrás un
problema con las grandes tiendas como Paris, Ripley o Falabella, porque estas
tiendas no solo destinaron una tarjeta de crédito a la compra de productos en las
tiendas, sino que también comenzaron a prestar dinero a través de esas tarjetas. Por
consiguiente, los Bancos provocaron un gran alboroto porque se dijo que las tiendas
estaban realizando atribuciones de un Banco. Consecuencia de los reclamos las
grandes tiendas tuvieron que crear el Banco Falabella, Banco Paris y Banco Ripley.
91
Derecho Económico III H. Rosenthal
La Ley Orgánica Constitucional del Banco Central nos indica que el Banco puede
actuar como agente fiscal, o sea, actúa como representante del fisco. Actúa como agente
fiscal en la contratación de créditos externos e internos (sistema financiero local).
El Banco, actúa como agente fiscal a petición expresa del Ministro de Hacienda,
quien dirige las finanzas públicas. La ley va más allá, porque aparte de indicarle que debe
actuar como agente fiscal para contratar créditos para el fisco, además puede actuar
como agente fiscal en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del
Banco.
Cualquier acción, operación o acto que puedan ser compatibles con las
atribuciones del Banco Central lo puede realizar el Banco Central actuando como agente
fiscal. Pero este tema se podría prestar para abusos y que el Banco Central actué con
demasía como agente fiscal, sobre todo cuando revisamos la gran cantidad de
atribuciones podría prestar para abusos. Por eso la ley, en los casos que el Banco Central
actué como agente fiscal en operaciones compatibles con sus finalidades, requiere dictar
el correspondiente Decreto Supremo.
En resumen, las facultades que tiene el Banco Central como agente fiscal, son muy
importantes. En la mayoría de los asuntos que son realmente de envergadura está
involucrado el Fisco y el Banco Central. Renegociar, la deuda del fisco, por tanto. Las
facultades que tiene el Banco como agente fiscal es muy importante.
2. Aplicar las disposiciones de los convenios en que sea parte el Banco Central, así
también como las contenidas en tratados o convenciones celebrados por el
gobierno de Chile, pero que correspondan a las finalidades del Banco .
Nuevamente el Banco entra a preocuparse en que se cumplan las disposiciones de
los tratados o de las convenciones que ha celebrado el gobierno de Chile y que
tengan relación con la finalidad del Banco. Y como sabemos que los objetivos son
muy amplios, cualquier convención o tratado que diga relación, el Banco debe
preocuparse en que se cumplan las normas pertinentes.
92
Derecho Económico III H. Rosenthal
Está regulada en el art. 39º y siguientes de la loc. Norma que señala el principio
general que rige en materia de cambio internacional. El cual nos señala que toda persona
puede efectuar libremente operaciones de cambio internacional.
¿Qué se entiende por moneda extranjera o divisa? Son los billetes o monedas de
países extranjeros cualquiera sea su denominación o característica, y las letras de cambio,
cheques, cartas de crédito, órdenes de pago, pagares, giros y cualquier otro documento
en que conste una obligación pagadera en moneda extranjera.
¿De dónde nace esta potestad normativa o facultad de dictar acuerdos? El art. 109º
inciso final de la CPR dice el Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que
signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o
discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones
de la misma naturaleza.
¿Qué tipos de acuerdos existen? Existen los acuerdos generales y los especiales o
particulares. Art. 66º y siguientes de la loc.
93
Derecho Económico III H. Rosenthal
Ejemplo: el BC fija una tasa de encaje del 50% para los depósitos u obligaciones a la vista
(sobrepasó el 40%). Es decir, está infringiendo el margen que la propia ley le está
imponiendo, por lo que el acuerdo sería ilegal.
Hay que tener cuidado con los reclamos porque si no se cumplen los requisitos el
reclamo se declara inadmisible.
94
Derecho Económico III H. Rosenthal
¿La sentencia que dicta la Corte es apelable, ya sea que acoge o rechace el
reclamo? La sentencia es apelable ante la CS y el plazo de apelación es de 5 días hábiles.
95
Derecho Económico III H. Rosenthal
¿Qué pasa cuando la sentencia declara improcedente el recurso? (CS)En ese caso,
lo único que ocurre es que el acuerdo reclamado sigue plenamente vigente y mi
consignación se pierde, a menos que se declare que mi reclamación tiene motivos
plausibles.
NEGOCIO BANCARIO
¿Cómo define la ley un Banco? En su art. 40 dice que un Banco es toda sociedad
anónima especial que autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la
misma (DFL Nº3) se dedique a captar o recibir en forma habitual dineros o fondos del
publico con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones,
proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y en general realizar
toda otra operación que la ley le permita.
96
Derecho Económico III H. Rosenthal
fianza, se debe celebrar una junta de accionista ¿Por qué la ley dice que esta
disposición no se aplica a los Bancos? Porque para los Bancos Comerciales, prestar
avales o fianza, es una tarea corriente y que lo hace seguidamente sin necesidad
de autorización de la junta de accionista.
El derecho de retiro anticipado de los accionistas. En las SA hay una normativa
especial para retirarse, pero en los Bancos son demasiados accionistas.
Consolidación de balances. En las SA cuando se tienen varias sociedades
vinculadas unas con otras, se hace un balance consolidado. Esto es, que en lugar
de hacer un balance separado se hace un balance común. En los Bancos
Comerciales no se aplica, porque la contabilidad se lleva de acuerdo a la
normativa de la Superintendencia de Bancos.
CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS BANCARIAS
Proceso a través del cual se forma un Banco en Chile. Es un proceso porque hay
trámites que se van cumpliendo por etapas.
El prospecto es una síntesis del proyecto del Banco que se va a crear. Lo más
importante es que debe ir acompañado de un plan de desarrollo de los negocios
del Banco. O sea, hay que decir que negocios se van a desarrollar como Bancos y el
plan de abarcar los tres primeros años. En la práctica, debe señalar la línea gruesa
de los negocios que se van a desarrollar, pero en términos generales.
97
Derecho Económico III H. Rosenthal
98
Derecho Económico III H. Rosenthal
Esta ultima norma, expresa lo que se entiende por participación significativa lo cual
consiste en tener acciones que representen más del 10% del capital. Esta norma tiene
importancia por el concepto de participación significativa, ya que también establece una
restricción de la propiedad accionaria. Es así como esta norma señala que, por exigirlo el
interés nacional ninguna persona podrá adquirir directamente o a través de terceros
acciones que por sí solas o sumadas a las que ya posea representen más del 10% del capital
del Banco, sin que previamente haya obtenido autorización de la Superintendencia.
¿Qué sucede una vez presentado el prospecto? Este prospecto puede ser
aceptado o rechazado. La ley señala que la Superintendencia tiene un plazo para poder
rechazar el prospecto que es de 180 días prorrogables por otros 180 días, en los casos que
señala la ley.
Esta norma está contemplada en el artículo 30º la cual fue objeto de una
modificación ya que expresa que el prospecto puede ser rechazado por resolución
fundada, en el caso que los accionistas fundadores no cumplan con los requisitos
establecidos en la ley. Esta norma implicó una modificación ya que antiguamente la
resolución que rechazaba el prospecto era sin expresión de causa, y en consecuencia se
establecía como una facultad discrecional de la Superintendencia.
Esta norma también fue objeto de una última modificación en virtud de la ley 20.190.
Antiguamente la norma señalaba “Si la Superintendencia no dicta una resolución
denegatoria dentro del plazo señalado la institución solicitante podrá requerir que se
certifique por ella este hecho y el certificado que se otorgara hará las veces de
autorización”. Hoy la norma señala que “Si la Superintendencia no dictase una resolución
denegatoria dentro del plazo señalado se podrá requerir la aplicación del silencio
administrativo positivo en la forma que señala la ley 19880”.
99
Derecho Económico III H. Rosenthal
Los organizadores comienzan a reunir los fondos suficientes para reunir el capital que
se expresa en acciones, por lo tanto, si los fundadores quieren reunir los fondos del capital
comienzan a colocar las acciones y terceros ajenos a los fundadores entregan su dinero al
Banco que aun no funciona. Esto le da a las personas que subscriben las acciones le va a
dar seguridad porque ya hay una garantía constituida y ya hay una personalidad jurídica, y
si no cumple se puede demandar.
- Abiertas
- Cerradas
- Especiales (en esta última que creó la ley 18046 no caben los bancos).
100
Derecho Económico III H. Rosenthal
¿En qué momento pueden girar los fondos los accionistas fundadores? La ley dice
que los fondos solo pueden girarse cuando haya sido autorizada la existencia del Banco y
nombrado el directorio (gente que responde de las actuaciones del Banco). Si bien ya
nombrado el directorio se pueden girar los fondos, los accionistas fundadores son personal y
solidariamente responsable de devolver los fondos (responden con su patrimonio personal).
Si hay perjuicio financiero se debe solventar con la garantía y si esta no alcanza se responde
con el patrimonio personal de los accionistas fundadores.
Aun cuando no resultara la fundación del Banco podían obtener beneficios, pero
ahora los accionistas fundadores no pueden recibir remuneraciones por el trabajo que
ejecutan como tales. Lo que da más seriedad al trámite y gestión de los accionistas
fundadores. Su importancia radica, ya que, en definitiva, aquí se están tomando todas las
medidas necesarias para que la constitución del banco sea lo más serio posible, por cuanto
podría suceder que se constituyera un banco y este no resultará, sin embargo, por la vía de
sueldo, los accionistas fundadores igualmente ganarían dinero.
101
Derecho Económico III H. Rosenthal
1. Certificado provisional.
3. Autorización definitiva.
Cuando quiere pasar a la etapa del certificado de autorización definitiva tiene que
acompañar toda la documentación que las leyes y reglamentos exigen para establecer
una agencia de sociedad anónima extranjera. Esta materia no esta regulada en la ley
general de bancos sino que en la ley sobre sociedades anónimas. Ley 18.046. el
superintendente examina los estatutos para ver que no haya nada contrario a la legislación
chilena. Pero aquí nuevamente vemos la amplitud de la potestad que le da la ley al
superintendente en este caso fiscalizadora. La ley señala que el superintendente esta
facultado para averiguar por todos los medios si la empresa ofrece garantías suficientes o
no. Si comprueba el superintendente que están todos los antecedentes en orden y que el
banco ofrece garantías el superintendente aprueba el establecimiento de la sucursal.
Aunque en la minuta, los nombres que se le den son distintos, para efectos prácticos es el
mismo proceso que se sigue para los bancos nacionales.
102
Derecho Económico III H. Rosenthal
La ley señala que la autorización para funcionar que se les otorga a las oficinas de
representación puede revocarse en cualquier momento. Esto es muy importante porque
esto significa que el superintendente tiene una facultad muy amplia puede revocar la
autorización para funcionar. Claro que no puede ser una medida arbitraria sino que porque
ha infringido las prohibiciones que impone la ley, ejemplo, realizar actos propios de la
actividad bancaria.
El artículo 34º de la ley general de bancos establece que los bancos extranjeros que
operen en Chile gozaran de los mismos derechos que los bancos nacionales de igual
categoría y estarán sujetos además, en general, a las mismas leyes y reglamentos, salvo
disposición legal en contrario.
El artículo 39º de la ley general de bancos 18.046, establece en forma expresa que
ninguna persona natural o jurídica que no hubiese sido autorizada para ello por otra ley
podrá dedicarse al giro que corresponde a las empresas bancarias y en especial a captar o
recibir en forma habitual dinero del público en cualquier forma, o sea no puede recibir
dinero en deposito bajo ninguna circunstancias. Pero la ley va más allá porque dice que
tampoco una persona natural o jurídica no autorizada por ley podrá dedicarse a la
correduría (corretaje) de dinero o de créditos. Tampoco pueden ponerse en algún local
avisos que digan que se trata de un banco, una empresa bancaria o institución financiera.
Ejemplo: hace poco se había creado algo similar a un banco para ayudar a la gente con
pocos recursos llamado “banco igualdad”, nombre que se tuvo que cambiar, puesto que
prestaba a confusiones.
103
Derecho Económico III H. Rosenthal
2. La ciudad en que estará la casa matriz u oficina principal y que también va a ser el
domicilio social. Esto no significa que no puedan establecerse sucursales. El domicilio
social tiene importancia entre otras cosas porque ahí tiene que funcionar las sesiones
de directorio y además funciona la gerencia general.
3. Se debe señalar el número de directores (siempre tiene que ser impar) y el nombre
de los integrantes del directorio provisional.
OPERACIONES BANCARIAS
La verdad es que las operaciones bancarias, vale decir, las que puede llevar a cabo
la banca comercial) son varias y están contempladas en el titulo VIII de la ley general de
bancos artículo 69º. Aparecen por lo menos 27 operaciones bancarias distintas.
1. OPERACIONES ACTIVAS
2. OPERACIONES PASIVAS
3. OPERACIONES NEUTRAS
OPERACIONES ACTIVAS
Las operaciones activas son aquellas en las que el banco se constituye como
acreedor.
Ejemplos:
1. Dar dinero en préstamo. Este dinero puede ser dado en préstamo con o sin garantías
y las garantías pueden ser reales o personales.
104
Derecho Económico III H. Rosenthal
OPERACIONES PASIVAS
Las operaciones pasivas son aquellas a través de las cuales el banco a sume el
carácter de deudor. Aparentemente resulta medio extraño que el banco quede en la
condición de deudor.
Ejemplos:
OPERACIONES NEUTRAS
Ejemplos:
105
Derecho Económico III H. Rosenthal
La verdad es que si no existiera la ley general de bancos uno podría pensar que es
muy fácil instalar un banco. Además del control permanente que hace la superintendencia
de bancos e instituciones financieras desde que nace hasta que desaparece el banco.
Pero la instalación de un banco también se ve dificultada por el tema del capital no es fácil
juntar el capital para instalar un banco porque la ley señala que el capital pagado y las
reservas de un banco no puede ser inferior a 800.000 unidades de fomento (UF). Qué pasa si
el capital pagado y las reservas se redujeran, al banco le está yendo mal. El banco está
obligado a tener este mínimo y si por cualquier circunstancia este mínimo es inferior tiene
que llegar a completar lo que le falta en un plazo determinado porla ley. El plazo es de 1
año para completar el mínimo, sin embargo, la ley autoriza al superintendente a prorrogar el
plazo por 1 año más. Ahora si el banco no cumple con el plazo ni con la prorroga se le
revocará a este la autorización para funcionar. Así de grave es la situación.
¿En qué momento el capital debe estar integrado? Cuando hay que tener
completado estas unidades de fomento mínimas. El capital debe estar integrado “suscrito y
pagado” al momento de otorgarse la escritura social. (etapa de la autorización de
existencia)
1. Es una institución autónoma (ente público autónomo fuente normativa del derecho
económico porque dictan instrucciones, normas obligatorias para todos)
3. Es de duración indefinida.
Es la ciudad de Santiago.
106
Derecho Económico III H. Rosenthal
superintendencia y su personal se rigen por las normas del sector privado y solamente en
forma supletoria se rige el personal por el estatuto administrativo.
1. El Banco del Estado, es un banco que actúa como banco privado pero porque está
nombrado especialmente y aparte de los demás bancos, porque tiene una ley
orgánica distinta a los demás bancos.
3. Entidades financieras, pero las entidades financieras cuyo control no esta entregado
a otra institución, como las cooperativas que están entregadas al Ministerio de
Economía.
Qué medidas puede adoptar el superintendente. La ley dice que puede examinar
sin restricción alguna los negocios, los bienes, los libros, las cuentas, los archivos, los
documentos y correspondencia incluso, vale decir, no queda nada que no pueda revisar.
107
Derecho Económico III H. Rosenthal
La ley 20.190 del año 2007 amplio aun mas el espectro para la fiscalización porque
para velar por sus deberes de fiscalización autorizo que la superintendencia de bancos e
instituciones financieras además de la superintendencia de valores y seguros y de la
superintendencia de AFP podrán compartir cualquier información excepto aquella sujeta a
secreto bancario. Agregando que cuando la información es reservada deberán
mantenerla en este carácter quienes la reciben. Es decir, amplio todavía más el ámbito de
fiscalización porque ahora puede compartir información con otras superintendencia, ahora
no puede excusarse de no saber que ocurría en materia de AFP, o de seguros y valores, etc.
Las sanciones que contempla le ley están ordenadas de menos a mayor gravedad.
La menos grave es la amonestación y la más grave la liquidación forzosa.
Amonestación.
Censura.
Multa.
Prohibiciones.
Liquidación forzosa.
AMONESTACIÓN
Implica por ejemplo que si un banco tiene un problema pero que en opinión del
superintendente no es grave este llama al gerente del respectivo banco y llama su atención
amonestándolo para que corrija la irregularidad observada.
CENSURA
MULTA
108
Derecho Económico III H. Rosenthal
PROHIBICIONES
Lo primero que tenemos que hacer es ver que sólo se pueden aplicar las
prohibiciones expresamente contempladas por la ley. Señaladas en el artículo 20º de la ley
en concreto. de modo tal que el superintendente no puede prohibir lo que se le antoje.
La ley se encargo aquí de señalar los casos en que se presumen, es decir, la ley
coloco casos en los cuales se presume que hay inestabilidad financiera o mala
administración:
1. En el caso que hubieren ocurrido hechos que afecten la situación financiera y los
directores (directorio) no hubieren normalizado la situación en el plazo de 30 días
contados desde la presentación del estado financiero pertinente. Por ejemplo que el
banco no está en condiciones de mantener las reservas necesarias para cumplir con
sus obligaciones.
109
Derecho Económico III H. Rosenthal
El artículo 20º establece que se presume que hay en una empresa inestabilidad
financiera o administración deficiente cuando:
Artículo 118º: (relativo al párrafo de la capitalización preventiva) nos señala que cuando en
un banco ocurrieren hechos que afecten su situación financiera y su directorio no hubiese
normalizado la situación dentro del plazo de 30 días desde la presentación del estado
financiero, la administración del banco debe adoptar alguna de las medidas que señala
esta norma.
Cuando 3 o más estados financieros arrojen perdidas que en promedio superen el 10% del
capital pagado y reservas inicial durante el mismo año calendario.
El nombramiento dura hasta 1 año y puede renovarse por otro año más, renovación
que tiene que ser por resolución fundada, lo que implica explicar los motivos de la
designación.
Su designación es aplicable en los mismos casos que para el inspector delegado, sin
embargo, aquí para su designación, el superintendente requiere del acuerdo del consejo
del Banco Central.
110
Derecho Económico III H. Rosenthal
El administrador provisional tiene todas las atribuciones del giro ordinario que la ley y
los estatutos otorgan al directorio y al gerente de la institución.
LA LIQUIDACIÓN FORZOSA
La multa es la sanción más frecuente por parte del superintendente. El plazo para
pagar las multas es bastante estrecho se les da por la ley a los bancos un plazo de 10 días
que se cuenta desde que se comunica la resolución. Entonces, si yo soy sancionado como
banco desde el momento que se me comunica la resolución tengo 10 días para reclamar.
El reclamo se presenta ante la Corte de Apelaciones del domicilio social del banco, salvo
que la empresa o banco tenga oficina en Santiago donde pasa a ser competente la Corte
de Apelaciones de Santiago. Por lo tanto, la regla general será la corte del domicilio del
banco. Ahora, ocurre que hay que enterar la multa, es decir, hacer el pago de la multa. La
corte cuando recibe el reclamo presentado por el banco, entidad sancionada, le confiere
traslado a la superintendencia por el plazo de 6 días. Una vez evacuado el traslado o bien
en rebeldía la corte tiene el plazo de 30 días para dictar sentencia. Pero aquí lo importante
es lo siguiente en el caso concreto de las multas cuando la corte dicta la sentencia ocurre
que la sentencia no tiene ulterior recurso es decir, la sentencia que se dicto es la sentencia
final sin más recursos. De manera tal que en materia de multas es poco lo que hay en el
campo de reclamos o de actuación por parte de los bancos. No puedo echar a bajo la
resolución dictada por la corte de apelaciones.
111
Derecho Económico III H. Rosenthal
Lo cierto es que las operaciones de crédito de dinero constituyen hoy día un tema
sustancial pues la economía actual se mueve por medio del crédito. Estas operaciones de
crédito que estudiaremos a continuación nos lleva a analizar qué son los instrumentos
financieros. Porque los instrumentos financieros están íntimamente vinculados con las
operaciones de crédito.
El capital jurídico es aquel que le confiere a su titular una ganancia o un ingreso sin
contrapartida de trabajo. Así por ejemplo, me otorgan un mutuo y yo firme una letra de
cambio que tiene la fecha donde se entrega y debo devolver ese dinero. Esta letra genera
intereses, una ganancia sin trabajo de por medio.
2. Un derecho de propiedad.
3. Un derecho de participación.
1. Certificado de depósito.
112
Derecho Económico III H. Rosenthal
2. Vale de prenda.
Aquí estamos hablando del caso en que el documento acredita el dominio sobre
una cuota o parte de una sociedad o de fondo común. El ejemplo más claro es el caso de
las acciones de una sociedad anónima. El hecho de que tenga acciones de una sociedad
anónima, cada acción representa una cuota del capital y por lo tanto si soy dueño de
acciones estoy siendo participe del capital de esa sociedad anónima. Pero también puede
estarreferido a la participación en un fondo común. Es muy habitual que las personas
compren cuotas de los fondos comunes que se denominan fondos mutuos. El banco me
emitirá un certificado de participación del fondo mutuo, que dice que soy dueño de una
cuota de este fondo mutuo.
Porque si por ejemplo tengo una letra aceptada por mi deudor a “x” día, pero
quiero comprar algo, podré ceder esa letra como forma de pago.
LEY 18.010
Ley que establece las normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones
de dinero. Esta ley ya tiene sus años de vigencia pues fue publicada el 27 de junio de 1981 y
ha tenido varias modificaciones posteriores la última introducida el 26 de junio del 2004 ley
19.951.
La ley parte por una definición muy simple, por señalar que se entiende por
operaciones de crédito de dinero. El artículo 1º dicen que son operaciones de crédito de
dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra
la convención. Si nos atenemos al tenor de la definición nos daremos cuenta que es
bastante simple, sin embargo hay ciertos elementos muy importantes. Para que la
113
Derecho Económico III H. Rosenthal
2. Tampoco se aplica la ley a los arbitrajes de moneda a futuro. Los arbitrajes a futuros
consisten en pactar el valor de paridad de a moneda extranjera en relación a la
nacional.
4. Tampoco se aplica al avío minero. El avío minero es un contrato por el cual una
persona se obliga a dar o hacer algo en beneficio del laboreo (actividad de la
mina) de una pertenencia (de la mina) y la otra a pagar con los productos de la
mina. Ejemplo, soy un transportista y ofrezco hacerle el transporte del material de la
mina, y usted en lugar de pagarme con dinero me paga con productos de la mina,
ejemplo, 10 toneladas de cobre.
(veremos así mismo las disposiciones de la ley en cuanto a cada una de esas
características)
RENTABILIDAD:
El interés, es el precio que se paga por el uso del dinero. Para estos efectos la ley ha
distingue dos tipos de operaciones para determinar el interés:
114
Derecho Económico III H. Rosenthal
OJO LA LEY NO DEFINE LO QUE ES EL INTERÉS PERO SI NOS DICE LO QUE SE ENTIENDE POR
INTERÉS. ECONOMICAMENTE EL INTERÉS SE PUEDE DEFINIR POR EL PRECIO QUE PAGO POR EL
USO DEL DINERO AJENO. OTRA DEFINICIÓN ES EL COSTO DEL CREDITO.
El interés corriente.
EL INTERÉS CORRIENTE
El interés corriente dice la ley es el interés promedio cobrado por los bancos y las
sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país con
exclusión de las comprendidas en el artículo 5º.
El artículo 5º nos señala que no existe límite de interés en las siguientes operaciones
de crédito de dinero:
3. Las operaciones que efectúe el Banco Central de Chile con instituciones financieras.
115
Derecho Económico III H. Rosenthal
Ojo la superintendencia no fija el interés corriente sino que constata una situación de
hecho que es el interés promedio que cobran las instituciones financieras y bancos durante
un periodo calendario.
La ley nos señala que no puede estipularse un interés que exceda en un 50% al
interés corriente que rija al momento de la convención. En consecuencia, esto es lo que la
ley denomina interés máximo convencional.
ANATOCISMO
Por ejemplo, si yo debo 100 y tengo un interés del 10% debo pagar 110, si no pago el
próximo mes debo 110 más el 10%. Este es el anatocismo.
PAGOS ANTICIPADOS
Dentro de este mismo punto nos referiremos a los pagos anticipados. Ya que ellos de
una u otra forma se relacionan con el tema del interés. A esta materia se refiere el artículo
10º de la ley. El cual señala que los pagos anticipados de una operación de crédito de
dinero serán convenidos libremente entre acreedor y deudor.
Sin embargo, la ley establece que aquellas operaciones de crédito de dinero cuyo
importe de capital no supere a las 5 mil UF y el deudor no sea una institución fiscalizada por
la superintendencia o el fisco o el Banco Central, se puede anticipar el pago aún contra la
voluntad del acreedor.
116
Derecho Económico III H. Rosenthal
REAJUSTABILIDAD
EL PLAZO
1. A largo plazo
2. A corto plazo
3. A plazo indefinido
LARGO PLAZO
Para los instrumentos financieros se entiende que son a largo plazo cuando el
vencimiento del instrumento es a más de 1 año.
CORTO PLAZO
PLAZO INDEFINIDO
117
Derecho Económico III H. Rosenthal
LA LIQUIDES
Normalmente la liquides esta asociada a la idea del descuento, es decir, que pueda
transformar el instrumento en dinero liquido antes de la fecha de su vencimiento, pero la
liquides también esta asociada que a la fecha del vencimiento sea fácilmente
transformable en dinero. Ejemplo, si hay que realizar una serie de tramites para poder
cobrarlo y transformarlo en dinero liquido no es un instrumento de mucha liquides.
Hay otros mecanismos jurídicos con los que puedo obtener la liquides además de la
operación del descuento, ejemplo, a través de la sesión de instrumento en el mercado
secundario, se rige por los artículo 1901º y siguientes del CC y los artículo 162º y siguientes del
Código de Comercio.
EL RIESGO
LA TRIBUTACIÓN
Esta sexta característica es un tema bastante importante a tener presente porque los
instrumentos financieros están sujetos a determinados tributos. Por ejemplo, los tributos
emanados de la ley de timbres y estampillas o bien el contrato mismo accede a
determinados impuestos, por ejemplo si se celebra un contrato de mutuo ese contrato
pagará el impuesto de la ley de timbres y también los intereses que genera el mutuo está
gravado por el impuesto a la renta.
Todo lo que sea tributo es fuera de las ganancias que obtengo por lo que los tributos
afectan mis ganancias. Por lo tanto, cuando yo compro, otorgo o acepto un instrumento
financiero, para el calculo de la rentabilidad siempre tengo que considerar a la tributación,
porque en definitiva la rentabilidad será el resultado del ingreso que obtengo menos la
tributación. Por ende, hay que deducirle los impuestos.
LA MOVILIDAD
Por ejemplo, puedo tener un instrumento financiero que es a corto plazo pero el
instrumento tiene la característica de que si el interés que se paga por el largo plazo para
mi, el instrumento puede cambiar del corto plazo al largo plazo. Ejemplo el instrumento
puede decir, el vencimiento es dentro de 11 meses y 30 días, sin embargo si a la fecha de
vencimiento la tasa de interés fuese mayor a largo plazo que la de corto plazo, a su
vencimiento puede entenderse renovado automáticamente a largo plazo.
118
Derecho Económico III H. Rosenthal
Según la rentabilidad:
De renta fija.
De renta variable.
DE RENTA FIJA
En los instrumentos de renta fija estos tienen un plazo estipulado y la época de pago
del capital y de los intereses correspondientes convenidos. Vale decir, no hay misterios, no
hay eventualidades.
RENTA VARIABLE
Aquí la renta, es decir, los intereses que voy a obtener pueden ser cambiantes. Por
ejemplo, el instrumento puede decir, el banco pagará la suma de 1 millón más el interés
corriente vigente a la fecha del vencimiento. La rentabilidad pasa a ser un incierto. Ejemplo,
la acción de una sociedad anónima, no sabemos si va a tener ganancias o perdidas y de
cuanto serán los dividendo.
Según el plazo:
A largo plazo
A corto plazo
A plazo indefinido
Públicos
Privados
INSTRUMENTOS PÚBLICOS
INSTRUMENTOS PRIVADOS
Las emite una institución privada. Ejemplo, los bonos que emiten algunas sociedades
anónimas.
119
Derecho Económico III H. Rosenthal
Si estamos frente a una norma que señala como principio general que se cambia
de acuerdo al dólar vendedor del día de pago, pero no paga ese día. El conflicto está que
el tipo de cambio es variable y puede ser que el día que me pague el dólar este más bajo y
el acreedor verse, en consecuencia afectado. La ley aquí resolvió el conflicto señalando
que en el caso de las obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del
vencimiento si fuere superior al del día del pago.
Pero surgía otro problema más porque cuando uno tenía un juicio, demandando el
cumplimiento de la obligación. ¿Cómo se acredita el tipo de cambio? ¿Qué cambio
aplico? La ley señaló que el tipo de cambio vendedor lo certifica un banco de la plaza. Por
consiguiente lo que se hace en juicio es ir a cualquier banco privado y pido que me
certifiquen el tipo de cambio que existía a la fecha del vencimiento. Ese tipo de cambio
está referido al día de la demanda, es decir, el certificado que acompaño debe referirse al
día de la demanda o a los 10 días siguientes, porque debe verse la cuantía para ver la
competencia del tribunal. El certificado tiene una duración de 10 días. Por lo que tendré
que tener dos certificados, el del día de la demanda y el del día del vencimiento del pago.
Este tema nos lleva al estudio del llamado decreto ley 600 del año 1974, más
conocido como ESTATUTO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA. Este decreto ley 600 no es la 1º
normativa que se dicto en el país respecto de la inversión extranjera. Existió anteriormente
el DFL 258 de 1960. Al dictarse el DL 600 se produce un cambio radical, porque se
reestructuro todo el sistema regulatorio o normativo de la inversión extranjera en el país.
El cambio fue radical porque durante los años ´60 la actividad económica tiene a
estar en manos del Estado y la inversión extranjera se ve con mucho recelo.
Paralelamente con esta idea, también se procura una real y efectiva competencia
entre las actividades productivas y para estos efectos garantiza la igualdad de condiciones
para la inversión extranjera. Es decir, es indispensable también, la inversión extranjera, para
provocar la competencia, es decir, para
que compita con los productos nacionales para que estos se perfecciones, sean
más eficientes para así poder competir.
Entonces este cuerpo normativo, busca consagrar reglas precisas del juego y
otorgar reales incentivos para la internación de capitales extranjeros y todo eso con la
seguridad del Estado de Chile.
120
Derecho Económico III H. Rosenthal
¿Qué debe ocurrir para que la inversión extranjera quede sujeta al decreto ley 600?
De conformidad al artículo 1º, en 1º lugar debe el inversionista transferir capitales extranjeros
a Chile, esto es originados fuera del país. En 2º lugar, se debe celebrar un contrato de
inversión extranjera.
2. Bienes físicos en todas sus formas o estados. Estos bienes se internan conforme a las
normas generales que rigen las importaciones sin cobertura de cambios y se
valorizan de acuerdo a los procedimientos generales aplicables a las importaciones.
121
Derecho Económico III H. Rosenthal
4. Los créditos que vengan asociados a una inversión extranjera. Ejemplo, estoy
instalando una industria en Chile, estoy trayendo un aporte de 1 millón de dólares y
además un crédito por 2 millones de dólares que me otorgo mi banco en mi país de
origen. Ese crédito forma parte de la inversión. Pero naturalmente el legislador fue
bastante preocupado porque si yo digo que traigo un crédito, podría estar
inventando cualquier cosa. entonces para evitar cualquier tipo de abusos la ley
señala que estos créditos tienen que ser autorizados por el Banco Central. En este
sentido la ley fue bastante explicita pues tienen que ser autorizados por el Banco
Central en cuanto a las normas generales, a los plazos, a los intereses y demás
modalidades.
Primero, debo pedir autorización para la inversión que pretendo realizar, una vez
otorgada esa autorización, se suscribe el contrato de inversión extranjera. Este contrato de
inversión extranjera debe constar en escritura pública. Concurren a contrato por una parten
la o las personas que efectúan el aporte de capital extranjero y por otra parte, concurre el
Estado de Chile.
122
Derecho Económico III H. Rosenthal
3º lugar, objeto o destino de la inversión, aquí hay que hacer mención a cuál es la empresa
receptora que va a recibir el capital extranjero o bien la que se va a crear, y el objeto que
tendrá el proyecto de la empresa, si se va a dedicar al sector agrícola, forestal, minero, etc.
4º lugar, el plazo de internación del capital. En que tiempo voy a aportar yo efectivamente
el capital que digo que estoy aportando en el contrato, pues este es el único que queda
acogido al estatuto de inversión extranjera.
6º lugar, son las formas de internación del capital. Aquí se refiere a las formas que puede
revestir el aporte de capital.
7º lugar, se estipulan los derecho del inversionista extranjero, aquí esta la clave del decreto
ley 600, pues están las franquicias que se le conceden al inversionista extranjero.
9º lugar, reconocimiento de los aportes anteriores. En este caso puede que ocurra, antes de
que se firme el contrato, puede ocurrir, por un cuerdo del comité y para agilizar el negocio,
se le permita al inversionista, a contar de la fecha de presentación de la solicitud para
internar el capital en divisas al país quede aparado por el decreto ley 600. Entonces, en el
fondo, aquí se establece en el contrato que las divisas que se hayan internado entre la
presentación de la solicitud y la fecha del contrato, queden como parte integrante del
aporte. Sin embargo, es importante recalcar, de que esto es valido solamente a lo que
respecta a moneda extranjera, divisas, no para las otras formas de aporte. Ejemplo, soy
inversionista extranjero, traigo divisas, tecnología, etc. dentro de las divisas tengo 1 millón de
dólares, por las condiciones del mercado me conviene comprar un inmueble en este
minuto, y estoy presentando la solicitud, entonces quiero que se me reconozca ese millón
como que forma parte del aporte de capital, aun cuando no se ha aprobado la solicitud ni
tampoco se ha firmado el contrato. Es una norma excepcional pues no ha sido dada ni la
solicitud ni el contrato pero la ley lo permite, para incentivar y facilitar la inversión extranjera.
Entre otros puntos que tiene el contrato, pero estos son los mas importantes.
123
Derecho Económico III H. Rosenthal
También hay otro plazo especial, además de las inversiones mineras, es el plazo que
extiende de 3 a 8 años al tratarse de proyectos industriales o extractivos (pero no mineros)
siempre que sean por montos no inferiores a 50 millones de dólares.
Esto es muy interesante porque los derechos que le otorga el estatuto a la inversión
extranjera constituyen todo un sistema de franquicias notoriamente incentivador para el
inversionista extranjero.
Cátedra: piensa que es un error, porque hay un capital enorme que entra vía el
decreto ley 600. ¿Se podría asegurar la misma entrada de capital sin los incentivos que
entrega el DL 600?. Hoy el DL 600 junto con la economía estable del país es una mecanismo
de atracción para la inversión extranjera, que es muy importante en nuestra economía.
Nadie está obligado a adscribirse al DL 600, por lo tanto no puede decirse que moleste.
DERECHOS Y OBLIGACIONES:
124
Derecho Económico III H. Rosenthal
2. Los ingresos netos logrados con las enajenaciones o liquidaciones están exentos de
toda contribución, impuestos o gravamen.Es decir, cuando estoy repatriando el
capital no pago ningún impuesto. Sin embargo, con el tiempo se produjo una
reforma (la ley realiza una aclaración), en la cual se dijo que hay un tope respecto
de esta franquicia, este tope está dado por el monto límite total de la inversión
materializada. Yo firme contrato con el Estado chileno, y acá digo que voy a
ingresar 1 millón de dólares, tengo plazo de 3 años en general y ocurre que al
segundo año me aburrí y durante ese año de ese millón sólo traje 600 mil dólares, por
lo que sólo puedo remesar hasta 600 mil dólares, no 1 millón. Aquellos montos que
excedan esta cantidad quedan sujetos al sistema tributario general. Puede darse
también otra situación, puede ocurrir que se produzca el deseo de repatriar mucho
tiempo después, traje el millón, cumplí, pero resulta que el capital puede variar y
aumentar por distintas razones. Me fue bien y en vez de retirar utilidades aumento mi
capital, por lo que ya no tengo 1 millón sino que 1 millón 200 mil dólares. ¿Qué pasa
con la diferencia que se produce? Aquí el legislador fue bastante hábil, dejando la
diferencia sujeta al régimen común de impuestos, es decir, la franquicia de la
exención de todo impuesto o gravamen es sólo para el capital ingresado, los
excesos quedan sujetos al régimen normal.
3. Los titulares de inversión extranjera pueden solicitar en sus respectivos contratos que
se les mantenga una tasa invariable como carga impositiva a la renta a que estarán
afectos (invariabilidad tributaria).Esta tasa se mantiene invariable por un plazo de 10
años contados desde la puesta en marcha de la empresa. El monto de esta tasa es
un 42%. Esta tasa o invariabilidad tributaria es una opción para el inversionista, una
facultad que puede solicitar. Ahora bien, aún cuando el inversionista extranjero
haya solicitado esta invariabilidad tiene el derecho por una sola vez a renunciar a
ella e integrarse al régimen impositivo común en cuyo caso queda sometido a las
alternativas de la legislación impositiva general con los mismos derechos, opciones y
obligaciones que rigen para el inversionista nacional. Es decir, esta opción no es
irreversible, ésta disposición ha sido objeto de discusión ya que se estima que es una
discriminación arbitraria en contra del inversionista nacional quién no tiene esta
opción y por lo tanto, está siempre obligado a permanecer en el régimen común
impositivo. Quienes reclaman especialmente sobre ésta norma, señalan que el DL
600 debiera tener un sentido neutro sin favorecer al inversionista extranjero,
neutralidad que se pierde con ésta norma al perjudicar al inversionista nacional,
quién carece de éste derecho.
125
Derecho Económico III H. Rosenthal
126
Derecho Económico III H. Rosenthal
Vía Judicial: La sentencia del juez en caso que acoja el reclamo, dice que existe
discriminación arbitraria y le dice al comité que realice todos los actos pertinentes para
solucionar y eliminar la discriminación arbitraria.
La importancia vital del comité, es que por expresa disposición de la ley, es el único
organismo autorizado en representación del Estado de Chile para aceptar el ingreso de
capitales del exterior acogidos al estatuto. Es decir, representa al Estado de Chile. Por
consiguiente, el comité también es el único autorizado para establecer los términos y
condiciones de los contratos. Tiene la gran ventaja que permite racionalizar y agilizar el
procedimiento y que exista una política uniforme en materia de inversiones extranjeras.
127
Derecho Económico III H. Rosenthal
5. Inversiones que se hagan por un Estado extranjero o por una persona extranjera de
derecho público.
Esta es otra vía para realizar inversiones extranjeras aunque no guarda relación
directa con el DL600 aquí específicamente se regula la traída de divisas o moneda
extranjera, que es la única forma que puede revestir la inversión de capital a diferencia del
DL600 donde el capital extranjero puede revestir varias formas.
¿Cómo opera este mecanismo? Aquí el proceso es mucho más simple, ya que el
inversionista se acerca a un banco que tenga departamento de comercio exterior, y en él
llena un formulario de la inversión que pretende, esto es, el monto a transferir. Formulario
que el banco comercial remite al Banco Central quien en definitiva “autoriza” la inversión
por el monto indicado. Ahora, mas que una autorización, en el fondo es un registro de la
inversión.
ÁMBITO DE APLICACIÓN:
Es decir, las operaciones a las que le son aplicables estas normas del compendio de
cambios internacionales capitulo XXI:
3. A las inversiones que se efectúen con el objeto de adquirir valores extranjeros que
reciben el nombre de CDV. Estos CDV están tratados en el titulo XXIV de la ley
18.045, esta ley es del año 1981 es la ley de mercado de valores y ha sido objeto de
muchos cambios. ¿Qué son estos CDV? La respuesta está en el artículo 183º de la ley
18.045. Los CDV son certificados de depósitos de valores, por eso el nombre es su
128
Derecho Económico III H. Rosenthal
Le corresponde al Banco Central de Chile dictar las normas que se aplicaran a las
normas de cambio internacionales que se originen con motivos de estas operaciones, es
decir, del titulo XXIV de la ley 18.045.
No se aplican las normas del capitulo XII a las mismas operaciones que hemos visto
cuando son realizadas por empresas bancarias, pues las normas aplicables a ellos están en
el capitulo XIII del compendio.
DEFINE:
INVERSIONES: cualquier acto convención o contrato en virtud del cual la parte domiciliada
o residente en Chile adquiere en el extranjero el dominio, uso, goce, posesión o mera
tenencia de bienes corporales o incorporales, muebles o inmuebles incluidos valores
mobiliarios, acciones, derechos sociales (de una sociedad), aportes de capital, efectos de
comercio (letras, pagares, etc.), valores extranjeros o CDV y cualquier otra clase de títulos o
valores sea que dichos actos, convenciones o contratos, se celebren en el país o en el
exterior.
DEPÓSITOS: es cualquier acto, convención o contrato en virtud del cual la parte domiciliada
o residente en Chile entrega divisas a un depositario domiciliado o residente en el
extranjero, quien se obliga a restituir en un plazo igual o superior a 30 días corridos otro tanto
en las mismas divisas o en otras monedas extranjeras con o sin intereses o reajustes.
129
Derecho Económico III H. Rosenthal
En el fondo, si miramos bien esta definición, estamos hablando del mismo sistema
que aplicamos en Chile. Es depositar afuera en vez de depositar en Chile, puede que se
haga porque en el extranjero se tenga una tasa mejor, vía este capitulo XII.
Es importante que también se consideran depósitos los que hacen los llamados
inversionistas institucionales en el extranjero a cualquier plazo o en cuentas corrientes, las
AFP, fondos mutuos, compañías de seguros, etc. (las mismas dichas anteriormente).
CRÉDITOS: cualquier acto, convención o contrato en virtud del cual la parte con domicilio o
residencia en Chile entrega divisas a otra domiciliada o residente en el extranjero quien
contrae la obligación de restituirlas en un momento distinto de aquel en que se celebra el
acto, convención o contrato, con o sin intereses o reajustes, tales como mutuos, líneas de
créditos, descuentos o redescuentos de documentos sea que lleven o no envuelta la
responsabilidad del cedente y créditos en cuentas corrientes mercantiles (entre
comerciantes hay intercambio de mercadería trigo y manzanas, el comerciante A vendió
mil de trigo y B le vendió 800 de manzana, en la cuenta mercantil esas sumas se van
compensando, pues son acreedores y deudores mutuos, cuando se produce una diferencia
esa diferencia se considera un crédito).
Aquí el compendio fue bastante estricto porque no quiere el banco central que
sean operaciones hechas al margen del conocimiento que le proporciona el mercado
cambiario formal.
El compendio dice que tanto los pagos o remesas en divisas como los que se hagan
por personas domiciliadas o residente es en Chile que se ingresen al país o se hagan desde
él con motivo de las operaciones de este capitulo (ejemplo, recibo dólares producto de los
interese de un depósito realizado en el exterior) como también los que se generen por el
uso, goce o disposición a cualquier titulo de los montos invertidos, depositados u otorgados
en crédito deben efectuarse expresamente a través del mercado cambiario formal.
130
Derecho Económico III H. Rosenthal
todo esto queda consignado en la planilla de la entidad del mercado cambiario formal
quien entregará una copia de esta al Banco Central.
La ley aquí fue más allá porque además de imponerme la obligación de realizar
estas operaciones a través del mercado cambiario formal agrega una norma especial
respecto de los emisores extranjeros, de los intermediarios de valores, de los depositarios de
valores extranjeros y cualquier otra persona que participe en la inscripción, colocación,
depósito, transacción y otros actos o convenciones con valores extranjeros o CDV tienen
que informar obligadamente al Banco (esta nomina de personas esta en el artículo 196º).
Esa fecha tope fue el 19 de abril del 2001. Las personas que hayan realizado
operaciones antes de esta fecha el compendio no obligan a informar retroactivamente,
pero en lo sucesivo si debe informar, es decir, de las operaciones de esa fecha en adelante
si deben informar.
1. Prohibición
131
Derecho Económico III H. Rosenthal
2. Restricción
3. Regulación
Para la restricción, estas pueden ser directas o indirectas. En cuanto a las directas
encontramos la fijación de cuotas o cupos y la fijación de depósitos previos de importación
(que consiste en depositar un porcentaje del bien en un banco). Respecto de las indirectas
se puede mencionar el arancel aduanero (cuando se sube, por ejemplo) y también a
través del tipo de cambio el que cuando es alto desincentiva la importación.
También existe regulación en normas del derecho aduanero en el que existe lo que
se llama el desaforo de mercadería que consiste en comparar lo que se está informando en
relación a la mercadería que efectivamente está ingresando. También puede existir
regulación mediante controles fito sanitarios que regula el servicio agrícola y ganadero (no
se puede traer cualquier producto, de hecho y sin ir más lejos no tiene que ver con una
132
Derecho Económico III H. Rosenthal
importación, puesto que cuando uno sale y entra del país tiene que hacer una declaración
fito sanitaria. Esto es por control de aduana).
Aquí hay tres grandes fuentes normativas del comercio exterior chileno.
Ahora se define como: exportador “es cualquier persona que exporte mercancías y
que cumpla con las exigencias del compendio de normas de exportación del Banco
Central de Chile, y con las demás disposiciones legales reglamentarias y administrativas
vigentes”.
Esta es más completa que la antigua porque el exportador va más allá del que
realiza el acto de exportación sino que además debe cumplir con todas las normativas de
compendio, las leyes, reglamentos y lo dispuesto por las autoridades administrativas. Por lo
tanto, el servicio nacional de aduanas completo el concepto. Antiguamente el compendio
decía que era exportador el que había realizado el acto de exportación y para haberlo
realizado era obvio que tenía que haber cumplido con todas las normas exigidas.
Entonces, si uno toma el principio tal como lo consagra la LOC del Banco Central, el
principio general es que se puede exportar libremente cualquier mercancía, pero hay una
limitación se deben cumplir las normas legales y reglamentarias en vigencia a la fecha de la
respectiva operación, por eso no podría por ejemplo, exportar cocaína, pues la ley no lo
permite.
133
Derecho Económico III H. Rosenthal
Esto que hemos dicho es valido para lo que se llama las modalidades de venta a
firme. Hay muchas modalidades de venta que no son a firme.
134
Derecho Económico III H. Rosenthal
Gastos de transportes.
Gastos de muelle.
Gastos de almacenamiento.
Gastos bancarios.
RETORNO DE DIVISAS: es el acto en virtud del cual el exportador hace llegar al país o ingresa
al mismo las divisas correspondientes al todo o parte del valor obtenido por las operaciones
de exportación que haya realizado. En el fondo es traer al país de vuelta el valor o producto
de lo exportado. No siempre se retorna la totalidad de las divisas por eso “el todo o parte”,
pues quizás se quiera invertir en algún tipo de valor en el extranjero. Se debe informar al
banco central el retorno ya sea parcial o total.
135
Derecho Económico III H. Rosenthal
Este anticipo de comprador también tiene que ser informado al banco central y al
servicio nacional de aduanas.
136
Derecho Económico III H. Rosenthal
Hay una infinidad enorme de cláusulas de venta que se han creado con el tiempo,
veremos las que se utilizan con más frecuencia.
4. VENTA CIF: esta venta CIF es la venta que incluye el seguro y gastos de transporte.
Aquí mi deber es entregarle la mercadería incluido el flete hasta el puerto de
destino. Es una venta entregada en el lugar donde el comprador le interesa recibir la
mercadería asumiendo yo los riesgos y gastos de traslado.
LAS PARTES EN EL PROCESO DE EXPORTACIÓN, ES DECIR, QUÉ PARTES INTERVIENEN CADA VEZ
QUE HAY UN PROCESO DE EXPORTACIÓN DE ACUERDO A LA NORMATIVA VIGENTE.
1. Importador.
137
Derecho Económico III H. Rosenthal
2. Exportador.
3. Banco emisor.
4. Banco receptor.
IMPORTADOR
EXPORTADOR
BANCO EMISOR
El banco emisor es el banco extranjero que recibe orden del importador emite,
confirma y notifica la apertura de la carta de crédito a su banco corresponsal en Chile.
Ejemplo, el Banco de Londres tiene como corresponsal al Banco de Chile.
BANCO RECEPTOR
CARTA DE CRÉDITO
En primer termino lo que debemos señalar es cual es el principio general que rige en
materia de las importaciones. El cual, al igual que en las exportaciones, está consagrado en
la ley orgánica constitucional del Banco Central en cuanto señala que cualquier mercancía
puede ser libremente importada a condición de que se cumplan las normas legales y
reglamentarias en vigencia a la fecha de la respectiva operación. No pueden exigirse
depósitos previos para la realización de operaciones de importación ni pueden fijarse
contingentes, cupos o cuotas para ellas.
Al igual que en las exportaciones aquí también existe una excepción a este principio
general en cuanto la norma señala que por decreto supremo expedido por medio del
ministerio de hacienda se puede prohibir de modo general o particular la importación de
mercancías provenientes u originarias de aquellos países que hubieres establecido
restricciones para mercancías provenientes de Chile; esto es la excepción se sustenta en el
principio de reciprocidad.
138
Derecho Económico III H. Rosenthal
¿QUÉ ES UN IMPORTADOR?
¿QUÉ ES LA COBERTURA?
Principio general que rige esta materia, esta establecido en la ley orgánica
constitucional del Banco Central, señala que toda persona puede efectuar libremente
operaciones de cambio internacionales.
139
Derecho Económico III H. Rosenthal
El tipo de cambio formal es el que libremente acuerden las partes que intervienen en
él.
DERECHOS AD VALOREM:
140
Derecho Económico III H. Rosenthal
Los derechos ad valorem constituyen son la regla general, son calculados como un
porcentaje del valor aduanero de las mercancías que ingresan al país. Cuando se habla
del valor aduanero, es el valor que la aduana determina. Puedo decir que esa cámara la
compre por 5 dólares pero ellos me dirán que no porque tienen registrados los valores
internacionales. Sobre ese valor se aplica el derecho ad valorem, es decir, se aplica sobre el
valor aduanero. Ha habido varios aranceles pero la regla general es de un 6% (puede variar
por la mercancía, ojo si varía por la cantidad sería un derecho específico).
Hay una discusión que aun se mantiene sin embargo, se ha atenuado con el tiempo,
sobre los vehículos motorizados pues estos no solo pagan el arancel aduanero sino que
también pagaban un impuesto especial con una tasa progresiva de acuerdo al
equipamiento que tenía (impuesto al lujo). Si viene con airbag no debiera pagarse un
impuesto adicional porque es seguridad. Si viene con frenos ABS también se entiende o se
entendía que era de lujo y no seguridad. Asientos de cuero, lujo, etc.
DERECHOS ESPECÍFICOS:
Estos son los impuestos entonces que paga toda importación en nuestro país. El
importador además de pagar estos derechos que vimos, tiene que pagar el IVA, el
impuesto al valor agregado.
Por ejemplo importe desde Brasil neumáticos, cada uno a 50 mil pesos, pero la
aduana le dice que este modelo en Brasil se vende en 80 mil pesos, porque usted entonces
lo importa a 50 mil. Lo que en el fondo hace la aduana con esto es equiparar el valor al
precio del mercado originario. Entonces, voy a aplicar una tasa o derecho compensatorio
tal que los 50 mil de mi ejemplo anterior llegue a 80 mil. Para que quiere hacer esto, para
evitar un práctica desleal que venda en mi país de origen a un precio mas caro que es este
mercado chileno (donde probablemente están vendiendo bajo el costo), porque lo que
pretenden es sacar del mercado a los productores chilenos. (quiere velar por el derecho de
la libre competencia)
141
Derecho Económico III H. Rosenthal
El nuevo cuerpo legal que se creó, es decir, la ley 19.496 no tiene nada que ver con
la antigua ley sobre la materia, la ley 18.223 se limitaba fundamentalmente a establecer
ciertas conductas infracciónales y la sanción que se aplica a cada una de ellas.
En cambio la ley actual, ley 19.496, a pesar de que estaban inspiradas en la defensa
al consumidor esta establece una regulación mucho mas orgánica y completa de las
relaciones entre proveedores y consumidores. Define por ejemplo expresamente a las
partes, quien es un proveedor y quien es un consumidor. Establece expresamente cuales
son los derechos y obligaciones de cada una de las partes. Regula la información, la
promoción y publicidad de los productos, prescribe normas relativas a la garantía de los
productos y desde luego en la sola enunciación de los respectivos cuerpos legales hay una
clara diferencia. La nueva ley concibe al consumidor como un sujeto de derechos que
debe recibir protección, de ahí su nombre ley de protección al consumidor.
La ley regula las relaciones entre los proveedores y los consumidores de manera tal
que lo que tenemos que observar es que podremos aplicar la ley cuando las partes sean
proveedor y consumidor. La ley los define.
CONSUMIDORES: son las personas naturales o jurídicas que en virtud de cualquier acto
jurídico oneroso adquieran, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes o servicios.
Esta definición hay que analizarla, al decir acto jurídico oneroso quedan excluidos
todos los actos jurídicos gratuitos, por lo que si yo le regalo un auto y este sale
perfectamente claro, no tiene nada que reclamarme.
Destinatarios finales, esto significa que quedan excluidos todos los fines de
intermediación, los industriales o de transformación. Si yo por ejemplo, estoy comprando
carpetas y estas las voy a vender en la universidad estoy haciendo un acto de
intermediación, no las voy a utilizar yo. Si soy industrial, fabrico escritorios debo comprar
madera para producir muebles que disfrutará otros. lo importante es que para que yo tenga
la calidad de consumidor, tengo que ser destinatario final, es decir, lo que compro lo
compro para mí para mi uso y consumo personal, de lo contrario quedo fuera de la ley.
PROVEEDORES: son las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado que
habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación,
142
Derecho Económico III H. Rosenthal
Esta ley 19.496 rige para los actos jurídicos que en conformidad al código de
comercio y otras disposiciones legales, tienen el carácter de mercantiles para el proveedor
y civiles para el consumidor. El acto entonces tiene que ser mercantil para el proveedor y
civil para el consumidor. El código de comercio en su artículo 3º establece los actos de
comercio, en estos hay perfecta consonancia con lo que dice el presente código y la ley
de protección al consumidor, pues ambos exigen que los proveedores deben hacerlo en
forma habitual y cobrar un precio o tarifa, y los comerciantes tienen esas mismas
características. (tiene plena concordancia con el ámbito de aplicación personal)
143
Derecho Económico III H. Rosenthal
5. Otra materia específicamente regulada por la ley son los actos celebrados o
ejecutados por la ocasión de contratación de servicios en el ámbito de la salud con
exclusión de las prestaciones de salud, de las materias relativas a la calidad de esta,
de la acreditación y certificación de los prestadores y en general cualquier otra
materia regulada por leyes especiales.
1. En las materias que estas últimas no provean, ejemplo, publicidad engañosa, no esta
regulada en la norma especial por lo que entra dentro de ley de protección al
consumidor.
En definitiva la ley no hace ninguna excepción con respecto al rsto de las leyes
chilenas en cuanto se aplica en todo el territorio de la república.
La ley al mismo tiempo que consagra derechos tambien consagra deberes. Es decir,
debo cumplir con ciertos deberes para poder estar amparado por esta ley.
1. DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN DEL BIEN O SERVICIO. Esta norma esta en completa
consonancia con el modelo de una economía de mercado pues esta se basa en la
elección libre del consumidor.
144
Derecho Económico III H. Rosenthal
145
Derecho Económico III H. Rosenthal
La ley estableció algo muy importante, habíamos visto que dentro de las funciones
del orden público económico de la protección, uno de los mecanismos que había era la
irrenunciabilidad de los derechos, y por lo tanto esta ley de protección al consumidor
establece que los derechos de la ley son irrenunciables anticipadamente por los
consumidores, si lo hiciese esta renuncia sería nula
Esta ley no sólo consagra los derechos de los consumidores sino que también que los
deberes, para poder ejercitar los derechos que me otorga la ley primero debo cumplir con
los deberes que me impone, son fundamentalmente 3:
Aquí tenemos que hacer una clasificación, hay dos ordenes de obligaciones de los
proveedores:
Aquí tenemos al artículo 13º de la ley que establece que no puede negarse
injustificadamente la venta de los bienes o prestaciones e servicios comprendidos en sus
respectivos giros, esto es lo que se conoce en la jerga judicial y doctrinaria) como la
llamada NEGATIVA INJUSTIFICADA DE VENTA, es una obligación del proveedor correlativa al
derecho del consumidor de no ser discriminado arbitrariamente.
146
Derecho Económico III H. Rosenthal
Aquí hay una suerte de reiteración, la primera dice que todo proveedor debe
respetar los términos en que se hubiese ofrecido el bien o servicio, artículo 12º.
Entonces, la ley señala que los propios artículos en sus envoltorios o rotulados deben
contener avisos o carteles visibles en los locales en caso de que no este en los envoltorios o
rotulados del producto, donde se señalen las expresiones “2º selección” o bien “hecho con
materiales usados” o bien cualquier otro tipo de expresiones similares.
Garantía legal; que es aquella a la que se refieren los artículos 19º, 20º y 21º de la
ley y que corresponde a la garantía mínima a que tiene derecho el consumidor,
incluso en caso de no otorgamiento de una garantía por parte del proveedor.
Garantía convencional: es aquella que otorga directamente el proveedor en los
plazos y condiciones que ofrece por el producto y servicio.
Respecto al artículo 20º de la ley, este regula el deber de garantía en los siguientes
casos:
147
Derecho Económico III H. Rosenthal
7) Cuando la ley de los metales en los artículos de orfebrería, joyería y otros sea inferior
a la que en ellos se indica.
El plazo para hacerlos efectivos es de tres meses contados desde la recepción del
producto, y si el producto se hubiese vendido con una garantía convencional, prevalece el
plazo de dicha garantía si fuese mayor.
EL DERECHO DE RETRACTO
148
Derecho Económico III H. Rosenthal
Por otro lado, si voy a una tienda comercial y estoy comprando y pagando el
precio del servicio, esto lo hago en virtud de un crédito, el cual me lo otorgan enteramente
o en parte, o bien me lo da un tercero (ejemplo; un banco). En este caso se puede resolver
el crédito. Este es un punto importante introducido por la reforma, porque ocurría que hasta
ese momento, cuando se producía la retractación, el proveedor le decía a uno que el
crédito estaba ya otorgado y por lo tanto, no se puede hacer nada, está cruzado, ya lo
recibió y no se pude retractar. La novedad de la reforma introdujo que cuando se financia
parte del precio en esta forma, no se pierde el derecho de retractación y se produce la
resolución del crédito. Dicho de otra manera, no es razón para dejar sin efecto la compra o
el servicio, el hecho que se otorgue un crédito al consumidor.
INFORMACION Y PUBLICIDAD
Ejemplo: el caso de las pinturas. Estas se venden por tarros chicos. Se deben usar los pesos y
medidas empleadas en el país. En otros lugares los venden por galón.
Sin perjuicio de lo anterior, el proveedor puede incluir estos mismos datos en otro
idioma, siempre que cumpla con el idioma exigido por la ley.
La información que se consigna en los productos o en la publicidad tiene que ser
susceptible de:
1. Comprobación
2. No puede contener expresiones que induzcan a error o engaño al consumidor.
La ley señalo expresamente que cuando un producto o servicio tiene las palabras
“garantizada o garantía”, no es válido o suficiente, salvo que se indique en qué consiste la
garantía y la forma en que esta es efectiva, de manera tal, que no basta con sostener que
un producto está garantizado.
149
Derecho Económico III H. Rosenthal
PROMOCIONES Y OFERTAS
La ley ha definido qué se entiende por promociones y por ofertas, y esto nos
permitedeterminar la forma de actuar.
Promociones: son las practicas comerciales cualquiera sea la forma que se utilice en su
difusión consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en
condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consisten
en una simple rebaja de precio.
Ejemplo, yo pretendo viajar al caribe y decía dos por 1500 dólares, la promoción estaría si
antiguamente esos 1500 dólares debía pagarlos en 3 cuotas y hoy dice en 12 cuotas. Pero
no es promoción si antes pagaba 3000 dólares y ahora sólo 1500, no es una promoción sino
que una simple rebaja de precio.
Qué ocurre con el lleve 3 y pague 2. En discutible, pero creemos estar en frente a
una promoción y no una oferta.
150
Derecho Económico III H. Rosenthal
Tanto las promociones como las ofertas deben ser informadas al público sobre sus
bases y duración. La ley 19.055 de la reforma agrego que no se entenderá cumplida esta
obligación por el sólo hecho de haberse depositado las bases en el oficio de un notario.
Cuando se trata de una promoción donde el incentivo sea participar en un concurso o
sorteo, el anunciante debe informar acerca del monto o número de los premios y el plazo
en que se podrán reclamar. Además de comunicar adecuadamente los resultados.
1. Que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su
solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecucion, salvo que ella se
conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
mostrarío u otra forma análoga.
2. Aquellas que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos corresponda a
prestaciones adicionales que sean susceptible de ser aceptadas o rechazadas por
el consumidor y estén consignadas por separado y en forma específica.
Ejemplo: la famosa garantía extendida. No son ilegales, pero si son un ejemplo de
donde se colocan recargos o servicios adicionales. La legalidad esta cuando no
puedo rechazar este servicio.
3. Las clausulas que pongan de cargo del consumidor, los efectos de deficiencia,
omisiones o errores administrativos cuando ellos no le sean imputables
4. Que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Ejemplo; si la
modalidad de venta dijese “en caso de desperfecto será responsabilidad del
consumidor probar el deterioro que tiene el producto”. Esto sería ilegal, ya que el
proveedor debe probar que esta bueno.
5. Aquellas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privarlo de su derecho a resarcirse de los perjuicios frente a
deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.
6. Que incluyan espacios en blancos que no hayan sido llenados o inutilizados antes de
que se suscriba el contrato.
7. Aquellas estipulaciones en contra de las exigencias de la buena fe, para lo cual se
atiende a las condiciones objetivas que puedan ocasionar un perjuicio al
consumidor o un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que las
partes asuman, considerando también la naturaleza y finalidad del contrato. En este
sentido existe una presunción que establece la ley y que señala que “se presume
que las clausulas de un contrato se encuentran ajustadas a las exigencias de la
buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un
órgano administrativo en ejecucion de sus facultades legales.
8. Si en los contratos de adhesión se designa un árbitro, el consumidor lo puede recusar
siempre, sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez
letrado competente. Esta facultad se extiende a la designación de más de un
árbitro que actúe en subsidio de otro. En estos casos, es obligatorio que se
151
Derecho Económico III H. Rosenthal
establezca una clausula donde se le informe del ejercicio de este derecho (el
consumidor debe ser informado).
9. El artículo 17º establece que los contratos de adhesión deben estar escritos de modo
claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma
castellano, salvo, aquellas palabras de idioma extranjero que se han incorporado al
léxico.
Este tema está tratado en el titulo II de la ley y ha sido producto de la reforma ley
19.955. antes de la reforma, habían 5 o 6 agrupaciones defendiendo los derechos de los
consumidores y la actividad de estas agrupaciones era prácticamente nula. Por lo tanto, los
proveedores no temían a estas agrupaciones de consumidores organizados.
Entonces dijo, si el juez dentro de 3 años declara temerarias (no tienen fundamentos)
2 o más demandas colectivas de una misma asociación podrá a petición de parte (puede
152
Derecho Económico III H. Rosenthal
La ley además de poner estas sanciones, la ley señala que los directores, además de
la asociación, responden personal y solidariamente de las multas y sanciones por
actuaciones temerarias que hayan efectuado sin acuerdo de la asamblea.
Podemos decir que estas asociaciones hoy están comenzando a funcionar de forma
activa, a diferencia de antes de la reforma a la ley. Están entonces teniendo cierto peso e
importancia.
EL CRÉDITO AL CONSUMIDOR
2. La tasa de interés.
153
Derecho Económico III H. Rosenthal
5. Las tasas de interés moratorio y los gastos de cobranza (incluidos los honorarios). Aquí
es importante tener en cuenta que hay tasas progresivas respecto de los honorarios
dependerá de la deuda que tenga el monto de estos.
En la realidad, esto no ocurre así (a pesar de que la ley lo exige), con suerte colocan
el precio contado y las cuotas. ¿Por qué no publican esta información?, porque los
proveedores sostienen que la ley no los obliga a publicar avisos en las tiendas. Sin embargo,
es deber del consumidor pedir la correspondiente información y conocer de nuestros
derechos y así hacerlos valer en tiempo oportuno.
NORMAS GENERALES:
La ley a partir del artículo 50º hace una referencia de tipo general a que las
acciones tienen por objeto perseguir el incumplimiento de las disposiciones de la ley
(cuando la ley no se cumple).
154
Derecho Económico III H. Rosenthal
De estos juicios conocen los jueces de policía local. El juez competente es el juez de
policía local de la comuna en que:
1. Se celebro el contrato,
2. Se cometió la infracción o
Ejemplo, compro por Internet, aquí la ley dijo que en el caso de contratos
electrónicos, el juez competente será el juez del domicilio del consumidor.
Hay 3 formas:
1. Por denuncia.
2. Por demanda.
3. Por querella.
2. La ley 18.287 del año 1984 sobre los juzgados de policía local
155
Derecho Económico III H. Rosenthal
Por demanda del SERNAC (voy al SERNAC y presenta una denuncia y cuando este
junta un grupo mas o menos importante demanda colectiva).
Por demanda de una asociación de consumidores (tiene que estar constituida con
a lo menos 6 meses de anterioridad a la presentación además tiene que ser
autorizada por la asamblea, esa demanda que se quiere intentar).
La denuncia no tiene mayores formalidades que, que sea por escrito, lleno un
formulario, etc. La demanda, se requiere de todas las formalidades de una demanda. La
querella, se esta demandando la aplicación de las multas y eventuales infracciones que
puedan tener relevancia penal, por ejemplo, fue victima de estafa. Lo que se ve más a
diario son la denuncia y la demanda.
156