MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO

FLORES

En fecha 11 de noviembre de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito

Judicial Penal del Estado Lara, integrada por los Jueces YANINA BEATRIZ
KARABIN MARÍN, JOSÉ RAFAEL GUILLÉN COLMENARES (ponente) y
GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLÉN, declaró sin lugar el recurso de
apelación propuesto por la defensa, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal
Sexto de Juicio del mismo Circuito Judicial, que condenó a los ciudadanos PEDRO
JOSÉ RIVERO y PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, venezolanos, titulares de
la cédulas de identidad Nros. 4.442.331 y 16.047.194 respectivamente, a cumplir la
pena de dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito
de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES,
previsto en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, como autor el primero de
los mencionados y como cómplice necesario, el segundo.

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación el

abogado LEOPOLDO NAVAS RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo el N° 17.372, en su carácter de defensor privado de los
acusados.

Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara
a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal
Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 27 de mayo de 2010, se dio
cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente a la Magistrado Doctora
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN.

El 16 de agosto de 2010, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de

Justicia, declaró admisible el recurso de casación propuesto por la defensa y
convocó a las partes para la audiencia oral y pública.

El 15 de noviembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al
Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, quien con tal
carácter suscribe el presente fallo.

El 18 de enero de 2011, tuvo lugar la audiencia oral y pública con la

asistencia de las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los
términos siguientes:

DE LOS HECHOS
El Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, estableció
los siguientes hechos:

“…1.- En fecha 14/05/2006, los hoy acusados PEDRO JOSÉ RIVERO y

PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, y el occiso ÁNGEL ANTONIO
CRESPO, se encontraban en la población de San Francisco, Municipio
Torres, en unas festividades celebradas en ese lugar, específicamente en un
establecimiento donde se expendían parrillas.

2. Seguidamente sostienen una discusión entre los encargados de la parrilla

y el hoy occiso, pero en el lugar se encontraban los hoy acusados, quienes
ante el reclamo que le hacían los encargados de la parrilla al hoy occiso,
decidieron golpearlo es cuando surge una riña entre ambos, ocasionándole
el acusado PEDRO JOSE RIVERO una herida de atrás hacia delante (sic)
en el onceavo espacio costal posterior a la cavidad abdominal al hoy occiso
ANGEL ANTONIO CRESPO.

3. Posteriormente el hoy occiso es llevado al ambulatorio del pueblo San

Francisco y posteriormente trasladado al Hospital de la ciudad de Carora
sin signos vitales; mientras que en San Francisco es detenido el acusado
PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, huyendo del lugar el acusado PEDRO
JOSÉ RIVERO.

4. Los referidos acusados son señalados y detenidos en lugar (sic)

únicamente PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS por funcionarios de la
Policía del estado Lara…”.

DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA
 Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el
impugnante denunció la infracción del artículo 422 del Código Penal, por falta de
aplicación. A tal efecto, alegó que:

“…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, habiendo quedado establecido

por el cúmulo de pruebas existentes en autos, que entre el occiso y mis
defendidos se verificó una riña, la Corte de Apelaciones del estado Lara, en
cumplimiento de su deber jurisdiccional, ha debido aplicar el artículo 422
del Código Penal a la situación litigiosa, la cual es la norma jurídica que
disciplina los hechos controvertidos y que establece la pena que debe
asignársele a la persona que cause la muerte de otra mediando una riña.

Al haberse actuado de esta forma la Corte de Apelaciones y omitir la

aplicación de la referida norma al juicio que le fue deferido para su
conocimiento y decisión, incurre en violación directa de la Ley, por falta de
aplicación del precepto sustantivo penal que rige realmente los hechos sub-
litis…”.

SEGUNDA DENUNCIA

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el

impugnante denunció la infracción del artículo 406 del Código Penal, por indebida
aplicación. En tal sentido, expresó, lo siguiente:

“…Consta en autos, por haber sido establecido por el Juez de Juicio, Juez
de los hechos en el proceso penal venezolano, y constatado por la Corte de
Apelaciones del estado Lara en la sentencia recurrida, que entre mis
defendidos, ya suficientemente identificados y el ciudadano Ángel Antonio
Crespo, hoy occiso, surgió en el lugar descrito en actas, una riña; así lo
estableció; soberanamente la sentencia del Juzgado de Juicio y la Corte de
Apelaciones a través de la narración que a continuación transcribo a los
fines de que se entienda claramente el sentido de la presente denuncia (…).

De la transcripción extensa anteriormente realizada puede colegirse que

tanto el Juez de Juicio como la Corte de Apelaciones constataron que entre
 mis defendidos y el hoy occiso ocurrió una riña, la cual produjo como
resultado la muerte del ciudadano ÁNGEL ANTONIO CRESPO, en
consecuencia habiendo establecido soberanamente los jueces que
conocieron del asunto, que la muerte del referido ciudadano ocurrió como
consecuencia de una riña, es claro que la norma que ha debido aplicarse
era la del artículo 422 del Código Penal y no la del 406 ordinal 1°, como
indebidamente lo hizo la Corte de Apelaciones del estado Lara, al no
modificar, tal como era su deber, la decisión dictada por el Juez de Juicio.

Se da la aplicación indebida de una norma cuando el Juzgador la hace en

una contingencia no regulada por ella, por eso se dice que el error se ubica
en la escogencia de la norma. La que se escoge se entiende abstractamente
en forma correcta pero los hechos deducidos del proceso no corresponden
con los de la hipótesis legal escogida, se trata de el clásico error de
subsunción de unos hechos en una disposición legal que no los contiene,
como lo afirma categóricamente la Doctrina Procesal de mayor recibo.

En efecto, ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa habiéndose

constatado la Corte de Apelaciones que existió una riña donde se trenzaron
a pelear el occiso y mis defendidos, ésta dictó sentencia en forma diversa,
en contra de lo reconocido por ella misma, incurriendo en una falsa
adecuación típica por cuanto los hechos fijados en autos no concuerdan
con el tipo penal que se aplicó en la sentencia…”.

La Sala, para decidir, observa:

Por cuanto las dos denuncias planteadas por el recurrente, guardan una
fundamentación común, la Sala pasa a resolverlas conjuntamente.

El Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, estableció
los siguientes hechos:

“…1.- En fecha 14/05/2006, los hoy acusados PEDRO JOSÉ RIVERO y

PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, y el occiso ÁNGEL ANTONIO
CRESPO, se encontraban en la población de San Francisco, Municipio
Torres, en unas festividades celebradas en ese lugar, específicamente en un
establecimiento donde se expendían parrillas.

2. Seguidamente sostienen una discusión entre los encargados de la parrilla

y el hoy occiso, pero en el lugar se encontraban los hoy acusados, quienes
ante el reclamo que le hacían los encargados de la parrilla al hoy occiso,
 decidieron golpearlo es cuando surge una riña entre ambos, ocasionándole
el acusado PEDRO JOSE RIVERO una herida en de atrás hacia delante
(sic) en el onceavo espacio costal posterior a la cavidad abdominal al hoy
occiso ANGEL ANTONIO CRESPO.

3. Posteriormente el hoy occiso es llevado al ambulatorio del pueblo San

Francisco y posteriormente trasladado al Hospital de la ciudad de Carora
sin signos vitales; mientras que en San Francisco es detenido el acusado
PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, huyendo del lugar el acusado PEDRO
JOSÉ RIVERO.

4. Los referidos acusados son señalados y detenidos en lugar (sic)

únicamente PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS por funcionarios de la
Policía del estado Lara.

(…)

Partiendo de estos hechos, construidos de un razonamiento lógico de

pruebas aportadas por las partes, puede afirmarse la existencia de uno de

los delitos contra las personas, específicamente el de HOMICIDIO

CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES (…).

En este sentido, y de los hechos probados en el juicio oral y público, no

cabe duda de la existencia de esa circunstancia agravante, por cuanto los
acusados de autos PEDRO JOSE RIVERO y PEDRO JOSÉ RIVERO
MATHEUS, con su accionar, no solamente debe tomarse en consideración
con la herida causada a la víctima le produjo la muerte, sino además otras
circunstancias que rodean el hecho que califican el homicidio, como son la
imposibilidad que tenía el ciudadano ANGEL ANTONIO CRESPO, de
defenderse o tratar de repeler la agresión del cual era objeto, en virtud de
que fue neutralizado por PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, quien le tenía
agarradas sus manos mientras PEDRO JOSÉ RIVERO le propinaba con un
arma blanca una lesión vil y cobarde…”.

De la referida transcripción se observa que el Juzgado de Juicio dio por

probado que el día 14 de mayo de 2006, los acusados PEDRO JOSÉ RIVERO
MATHEUS y PEDRO JOSÉ RIVERO, se encontraban en un local donde se vendían
parrillas, cuando se suscitó una discusión entre los encargados del local y el
ciudadano ÁNGEL ANTONIO CRESPO, discusión en la cual ellos decidieron
participar golpeando al nombrado ciudadano y posteriormente, el acusado PEDRO
JOSÉ RIVERO MATHEUS, le agarró las manos mientras PEDRO JOSÉ RIVERO,
le ocasionó una lesión de atrás hacía delante en el décimo espacio costal posterior a
la cavidad abdominal, la cual le causó la muerte.

El impugnante alega que el sentenciador incurrió en la falta de aplicación del

artículo 422 del Código Penal y en la errónea aplicación del artículo 406, numeral 1,
eiusdem, por cuanto los hechos establecidos configuran el delito de Homicidio en
Riña y no Homicidio Calificado por Motivos Fútiles.

Ahora bien, tal como lo señala el impugnante, el juzgador de Juicio expresó

que la muerte del ciudadano ÁNGEL ANTONIO CRESPO, se produjo en una riña
entre éste y los acusados PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS y PEDRO JOSÉ
RIVERO, sin embargo, de los hechos establecidos se evidencia que la riña como tal
no existió y que el sentenciador empleó el término “riña” como sinónimo de
discusión.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 422 del Código Penal, para

que se produzca la llamada riña a cuerpo a cuerpo, es necesario que aparezca no sólo
el consentimiento recíproco por las vías de hecho, sino que debe constar además,
que quien resultó lesionado o interfecto fue el provocador y que el heridor o matador
hubiese aceptado la riña o la hubiere continuado a pesar de haber podido cortarla o
de haber podido abstenerse de reñir sin grave riesgo.

De acuerdo a la jurisprudencia, la riña cuerpo a cuerpo es lucha punible,

refriega, pelea entre dos personas, con armas o sin ellas, provocada por uno y
aceptada por el otro, sin ventajas o alevosía, en relativa igualdad de circunstancias y
en la que, por lo tanto, ambos contendientes corren riesgos y peligros iguales o
semejantes cuando menos. (Sentencias de la Sala Penal Nros. 568 del 25-07-1991 y
404 del 17-06-1992).

Conforme a lo expuesto y de acuerdo a los hechos establecidos por el

Juzgado de Juicio, en el presente caso no están contemplados los supuestos de la
rebaja de pena contemplada en el artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal,
denunciado como infringido por el impugnante, por falta de aplicación, toda vez que
el ciudadano ÁNGEL ANTONIO CRESPO, resultó muerto como consecuencia de
una herida con arma blanca que le propino el acusado PEDRO JOSÉ RIVERO, de
atrás hacía delante en el décimo espacio costal posterior a la cavidad abdominal,
mientras PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, lo tenía agarrado.

Vale decir que en el presente caso, además de no aparecer demostrado la

agresión recíproca entre la víctima y los acusados, éstos actuaron con ventaja, pues
eran dos contra uno y el acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, neutralizó a
la víctima, sujetándole las manos, para facilitar que PEDRO JOSÉ RIVERO, le
propinara la herida mortal, que como se señaló, se produjo de atrás hacia adelante en
el décimo espacio costal posterior a la cavidad abdominal.

No incurrió, pues el juzgador de Juicio en la infracción de los artículos 422 y

406, numeral 1, del Código Penal, por falta y errónea aplicación, respectivamente,
razón por la cual la Sala considera procedente declarar sin lugar el recurso de
casación propuesto por la defensa de los acusados PEDRO JOSÉ RIVERO
MATHEUS y PEDRO JOSÉ RIVERO. Así se declara.
 No obstante lo expuesto, la Sala no comparte el grado de participación
atribuido por el sentenciador al acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS,
cuya conducta fue calificada como cómplice necesario en el delito de Homicidio,
pues, conforme a los hechos establecidos, la misma ha debido encuadrarse en el
artículo 83 eiusdem, como cooperador inmediato.

En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho

punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena
correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras,
según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el
cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del
delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones
distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que
resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo.

El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se

compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que
lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal
identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados
con la misma pena correspondiente a éstos.

El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como “…una de

las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que (…) es el que aporta una
condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los
actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en
forma esencial e inmediata en la ejecución del delito…”. (Sent. N° 697 del 7 de
diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

De tal manera que el cooperador inmediato, dentro de las formas de

participación, es aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su
aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.

Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo

84 del Código Penal, el cual dispone:

“…Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible,

rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los
siguientes hechos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo

asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o

auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La
disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que
se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso
no se hubiera realizado el hecho”.

Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la

ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al
mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad
material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que
la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena
inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos, entre
ellos los cooperadores inmediatos.

Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la

jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la
contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del
delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es
significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no
necesaria o complicidad. En tal sentido, la Sala ha expresado:

“…La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la

complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el
dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí
que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de
necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin
embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el
caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el
cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un
aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un
comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar
su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su
configuración debe hacerse en cada caso en particular…”. (Sent. N° 697 del

7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves

Bastidas).

El último parágrafo del artículo 84 del Código Penal, hace referencia a la

denominada complicidad necesaria y establece que no se aplica la disminución de
pena prevista en dicha norma, cuando sin el concurso del cómplice no se habría
realizado el hecho. De acuerdo a dicha disposición, las figuras del cooperador
inmediato y del cómplice necesario, son equivalentes en cuanto a la pena que ha de
aplicarse.

La doctrina patria ha sostenido que en el caso de la complicidad necesaria se

puede apreciar que la conducta del cómplice reviste especial importancia en orden a
la realización del hecho, de manera tal que éste depende de su intervención, por lo
que se puede concluir que el autor no habría realizado el hecho sin la conducta del
cómplice. Como ejemplos de esta participación señalan el caso del empleado
bancario que deja abierta la bóveda del Banco para facilitar el apoderamiento del
dinero allí depositado o la conducta de la empleada doméstica que le procura al
autor del hurto las llaves del apartamento.

La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se

concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de
la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la
perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa,

sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del
delito.

El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación

inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél
que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los
cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho,
pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e
inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como
partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del
ejecutor.

De acuerdo a los hechos establecidos por el Juzgado de Juicio, la actuación

del acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, en la ejecución del delito de
Homicidio Calificado, se concretó a sujetarle las manos a la víctima ÁNGEL
ANTONIO CRESPO, para neutralizarlo y facilitar que PEDRO JOSÉ RIVERO, le
propinara la herida mortal, lo que determina, de acuerdo a lo antes expuesto, que su
conducta al vincularse de manera muy estrecha con el comportamiento del autor del
hecho, se califica de esencial e inmediata en la ejecución del delito de Homicidio
Calificado. Por consiguiente, su participación en los hechos establecidos es en grado
de cooperador inmediato y no cómplice necesario como erróneamente la calificó el
juzgador de Juicio.

En virtud de lo expuesto, la Sala procede a corregir el vicio en el cual incurrió

el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial
Penal del Estado Lara y por consiguiente condena al acusado PEDRO JOSÉ
RIVERO MATHEUS, a cumplir la pena de dieciséis (16) años y seis (6) meses de
prisión, como cooperador inmediato en la comisión del delito de Homicidio
Calificado previsto en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en relación con
el artículo 83 eiusdem. Así se declara.

DECISIÓN
 Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley, declara sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los
acusados PEDRO JOSÉ RIVERO y PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS y en puro
interés del Derecho, corrige el vicio en el cual incurrió el Juzgado Sexto de Primera
Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y por
consiguiente condena al acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, a cumplir la
pena de dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión, como cooperador inmediato
en la comisión del delito de Homicidio Calificado previsto en el artículo 406,
numeral 1, del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo

de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinticinco
(25) días del mes de abril de 2011. Años 201° de la
Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska Beatriz Queipo Briceño

La Magistrada Vicepresidenta,

La Magistrada,
Deyanira Nieves Bastidas

Blanca Rosa Mármol de León

El Magistrado,

El Magistrado Ponente,

Eladio Aponte Aponte

Héctor Manuel Coronado Flores

La Secretaria,
 Gladys Hernández González

HMCF/

Exp. Nº 2010-0162

VOTO SALVADO

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal

del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la decisión que declara Sin Lugar
el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa de los acusados PEDRO JOSÉ
RIVERO y PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, con fundamento en lo siguiente:

En relación a la calificante del delito de Homicidio por Motivos Fútiles e

Innobles, considera quien aquí disiente que dicha circunstancia no se configura por
el hecho de que la víctima fue

neutralizada por el acusado Pedro José Rivero Matheus, quien le tenía las manos
agarradas, mientras el acusado Pedro José Rivero “le propinaba con un arma blanca
la lesión vil y cobarde”. Tal calificante de motivos fútiles o innobles no se establece
por haber indicado el Juzgador la forma cómo lo mataron, ni tampoco se puede
configurar la calificante de “motivo fútil”, cuando exista ausencia de motivo para
matar.

Para darse por comprobada tal calificante, tiene que haber dejado establecido
el Juzgador de Juicio, que el agente que decidió ocasionar la muerte de una persona,
lo hizo por razones que carecen de importancia, por ser circunstancias
insignificantes, baladíes o nimias.

Una circunstancia innoble es aquélla despreciable o vil en extremo y fútil,

aquello que carece de aprecio o importancia. Obrar por motivos fútiles no puede ser
otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia,
que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y
el hecho.

La Sala ha dicho que cuando se trata, como en el presente caso, de homicidio

y se aplica la agravante de motivos fútiles o innobles, deben establecerse con toda
claridad y con el debido soporte probatorio, las circunstancias que le sirven de base
a la calificación del delito y la explicación de las razones por las cuales se considera
concurrente ese elemento calificativo del delito. (Sentencia N° 249 de fecha 1-3-
2000). Esta jurisprudencia no fue tomada en cuenta en la decisión que antecede.

En tal virtud, considero que la agravante que presumiblemente quisieron

aplicar en la decisión revisada, es la contenida en el ordinal 8° del artículo 77 del
Código Penal, el cual reza textualmente lo siguiente:

“Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes:

(…omissis…)

8. Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de

la autoridad o emplear cualquier medio que debilite la defensa del
ofendido.”

Esta agravante ha sido analizada en doctrina como aquélla que provee al

sujeto activo de una situación que minimiza su riesgo, sin anularlo totalmente (como
es el caso de la Alevosía), frente a la defensa que pudiera ejercer la víctima.

Al respecto, Eduardo Novoa Monreal afirma:

“El que para delinquir se prevale de arbitrios que lo colocan en

situación de notoria ventaja frente a su víctima haciendo casi imposible que
ésta se defienda, exhibe una mayor peligrosidad y se hace acreedor a una
responsabilidad agravada (…omissis…) De acuerdo con el tenor del
precepto, no basta que en la comisión de un delito cualquiera se precie una
desigualdad de medios o de fuerzas que favorezca al delincuente en
desmedro del ofendido; es necesario, además, que haya abuso de esa
desigualdad, esto es, que el delincuente la aproveche conscientemente para
anular o debilitar la defensa de la víctima…” (Novoa Monreal, Eduardo.
Curso de Derecho Penal Chileno. 1966. Pág 68).
 Por su parte, Enrique Bacigalupo expresa que:

“ La agravante descripta (sic) en el art 22.2 del Código Penal

(español) es en realidad repetitiva, dado que la situación de superioridad,
el aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido,
y el auxilio de otras personas que tengan idéntica consecuencia, no son otra
cosa que formas de abuso se superioridad que la jurisprudencia había
establecido al interpretar el antiguo art. 10.8 del Código Penal de
1973”(Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Segunda edición.
2009. Pag. 620.)

En el mismo sentido, Arteaga Sánchez afirma:

“Agrava el delito su comisión mediante el empleo de un medio que

debilite la defensa del ofendido, sin excluirla totalmente, ya que en este
último caso se daría (…) la agravante pura y simple de alevosía. La ley
señala entre estos medios, el abuso de la superioridad del sexo, de la
fuerza, de las armas o de la autoridad. Por supuesto, como ya lo hemos
apuntado con relación a otras agravantes objetivas, no se trata
simplemente, para que proceda la agravación, de la simple constatación de
una diferencia de sexos y de la superioridad demostrada por esta razón de
una persona sobre otra, o de la misma constatación con relación a la
ventaja por las armas o por la autoridad. Se requiere que el sujeto
conscientemente se aproveche de la ventaja o superioridad, o con palabras
de nuestra Corte Suprema, como lo cita Chiossone, de “la prevalencia
intencionada de tal superioridad”…” (Arteaga Sánchez, Alberto. Derecho
Penal Venezolano. 1997. Pág 220)

Por ello considero que el el presente asunto no debió ser aplicado el delito
previsto en el artículo 408.1 del Código Penal, pues no quedó demostrada ninguna
de la calificantes específicas contenidas en dicha norma, razón por la cual la Sala no
debió confirmar la calificación referida.

Queda en estos términos salvado mi voto en la presente decisión. Fecha ut

supra.

La Magistrada Presidenta,
 Ninoska Beatriz Queipo Briceño

La Magistrada Vicepresidenta,

La Magistrada Disidente,

Deyanira Nieves Bastidas

Blanca Rosa Mármol de León

El Magistrado,

El Magistrado,

Eladio Aponte Aponte

Héctor Coronado Flores

La Secretaria,

Gladys Hernández González

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0162 (HCF)