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DIREITO
APLICADO/
DIREITO MILITAR
APLICADO
DIREITO APLICADO………………………………………………………….………….......5
1 CONCEITO DE DIREITO............................................................................................7
REFERÊNCIAS……………........................................................................................77
DIREITO
APLICADO
7
1 CONCEITO DE DIREITO
1
VAZ, Anderson Rosa. Introdução ao direito. Curitiba: Juruá, 2007, p. 22.
2
Código de Conduta para os Encarregados da Aplicação da Lei.
3
Para servir e proteger…, 2005, p. 173.
8
A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XV, assegura que “é livre a
locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos
7
Para servir e proteger…, 2005, p. 300.
10
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Esse direito,
também conhecido como direito de ir e vir, estabelece que os indivíduos, em regra,
podem circular livremente com seus bens por todo território nacional. Qualquer
interferência ilegal a esse direito pode ser combatida por meio de habeas corpus,
previsto no inciso LXVIII do mesmo art. 5º, segundo o qual: “conceder-se-á ‘habeas-
corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Além
disso, tratando-se de policial militar, se houver por parte deste abuso em relação ao
direito analisado, responderá por crime previsto na Lei nº. 4.898/65, conhecida como
Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade, a qual prevê, em seu art. 3º, alínea a, que:
“constitui abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade de locomoção”.
Entretanto, como todos os outros, esse direito não é absoluto, havendo
situações em que os cidadãos não poderão usufruí-lo em toda sua plenitude. É o
caso, por exemplo, do período carnavalesco, quando, em determinados locais, fica
proibido o trânsito de veículos, pela grande quantidade de transeuntes. Nessas
situações é comum o PM alegar para o cidadão que não está restringindo o seu
direito de ir e vir, uma vez que ele pode passar sem o automóvel. Porém, como visto,
o “direito de ir e vir” inclui o direito da pessoa transitar com os seus bens, logo,
sendo o veículo um bem do indivíduo, há, sim, restrição a esse direito. Acontece
que, nessa hipótese, a restrição é legal e decorre do Poder de Polícia, o qual tem
como fundamento a predominância do interesse público sobre o particular, que
confere à Administração Pública posição de supremacia sobre os administrados8.
O direito à inviolabilidade do domicílio vem previsto no art. 5º, inciso XI, da CF,
segundo o qual: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Desse modo, ao passo em que o dispositivo em questão traz a proteção do
domicílio, também elenca as hipóteses de flexibilização desse direito fundamental.
8
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 102.
11
Dentre essas situações, à do flagrante delito deve ser conferida uma atenção
especial, uma vez que o PM, com certa frequência, irá com ela se deparar. Assim,
quando se tratar de casos de flagrante delito, o policial poderá adentrar o domicílio
mesmo contra a vontade do seu dono. A questão é saber se esse estado de
flagrância refere-se a crime que está sendo cometido no interior do domicílio ou se
inclui também os casos em que o delito foi cometido fora da casa e o infrator, sendo
perseguido e ainda em estado de flagrância, invade domicílio alheio. Para Nestor
Távora e Rosmar de Alencar9, por exemplo:
Conforme disposto no art. 5º, inciso XVI, da CF: “todos podem reunir-se
pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de
autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”. Logo, a
9
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. C. R. de. Curso de direito processual penal. 2. ed. rev.,
ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 439.
12
regra é a de o policial militar não interferir nas reuniões em locais aberto ao público,
no sentido de impedi-las, quando se deparar com a ocorrência delas. Todavia, essas
reuniões devem ser pacíficas e sem armas, pois, caso algum participante esteja
portando ilegalmente arma, deverá ser preso em flagrante delito pelo PM. Com
relação a isso, Alexandre de Moraes10, utilizando-se da lição de Celso de Mello,
explica que “[…] não será motivo para dissolução da reunião o fato de alguma
pessoa estar portando arma. Nesses casos, deverá a Polícia desarmar ou afastar tal
pessoa, prosseguindo-se a reunião, normalmente, com os demais participantes que
não estejam armados”. Também, se houver qualquer prática de violência por parte
dos reunidos, deverá haver a devida interferência da Polícia Militar.
Por fim, o dispositivo constitucional determina que a reunião seja informada
previamente à autoridade competente, o que não significa pedido de autorização, já
que esta não é exigida pela Constituição. Esse prévio aviso da reunião serve para
que a Administração possa organizar-se antecipadamente, acionando, por exemplo,
seus órgãos responsáveis pelo trânsito e a própria Polícia Militar. Ainda, essas
reuniões não poderão bloquear totalmente as vias de acesso, impossibilitando a
locomoção de outras pessoas.
O art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, estabelece que “aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Esse
dispositivo constitucional trata do contraditório, que consiste na “possibilidade de se
produzir uma assertiva contrária àquela que foi realizada pela acusação […]”11, e da
ampla defesa, a qual “permite ao cidadão se contrapor às acusações que lhe forem
imputadas, permitindo-lhe provar sua inocência”12. Como também se percebe, esse
direito alcança tanto os processos judiciais quanto os processos administrativos. Em
relação a esses últimos, cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal, por meio da
10
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. 8. ed.São Paulo: Atlas,
2007, p. 169-170.
11
AGRA, Walber de Moura., op. cit., p. 193.
12
Ibid., p.193.
13
Súmula Vinculante nº. 5, expressou que: “a falta de defesa técnica por advogado no
processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
Contudo, especificamente no tocante aos policiais militares do Estado da Bahia,
será imprescindível a defesa técnica por advogado nos processos administrativos
disciplinares a que sejam submetidos. Isto porque a Constituição do Estado da
Bahia, em seu art. 4º, inciso VIII, prevê que “toda pessoa tem direito a advogado
para defender-se em processo judicial ou administrativo, cabendo ao Estado
propiciar assistência gratuita aos necessitados, na forma da lei”.
Também, a Lei nº. 7.990/2001, Estatuto dos Policiais Militares do Estado da
Bahia, em seu art. 70, inciso III, ao tratar da citação do PM acusado em processo
disciplinar, determina que esta deverá conter “a obrigatoriedade do acusado fazer-se
representar por advogado”. O mesmo Estatuto, em seu art. 74, caput, estabelece
que “a defesa do acusado será promovida por advogado por ele constituído ou por
defensor público ou dativo”.
Assim, o teor da Súmula Vinculante nº 5 não retira a obrigatoriedade de os
policiais militares do Estado da Bahia serem representados por advogados quando
submetidos a processo administrativo disciplinar. Mesmo porque a supracitada
súmula não determinou a proibição dessa obrigatoriedade nas legislações em que
haja essa previsão, mas somente deixou claro que não constitui ofensa à
Constituição a falta de defesa por advogado nas hipóteses em que essa não seja
obrigatória, o que não é o caso do Estado da Bahia.
Código Penal
Homicídio simples
13
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 3-4.
15
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro
motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro
recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
14
GRECO, Rogério. Atividade policial: aspectos penais, processuais penais e administrativos e
constitucionais. 2. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009, p. 162.
15
RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do direito penal. 13. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: RT, 2001, p. 300.
17
Código Penal
Furto
poderá ser realizada por meio de violência contra a pessoa ou ameaça, pois, se
assim for, haverá roubo, e não furto. Já a violência contra a coisa não descaracteriza
o furto, por exemplo, no arrebatamento vigoroso de um relógio. Deverá, também,
haver a intenção de ficar com a coisa furtada, ainda que seja para um terceiro. Se a
coisa subtraída for devolvida no mesmo local e do mesmo modo em que se
encontrava, não existirá crime de furto, mas o chamado furto de uso, que não é
infração penal no Direito Penal comum. Porém, esse comportamento é incriminado
no Direito Penal Militar, consistindo no delito de furto de uso (art. 241 do Código
Penal Militar).
Ainda, não será objeto de furto a coisa abandonada pelo proprietário ou a coisa
sem dono. Diferentemente ocorre com a coisa perdida, uma vez que, apesar de sua
apropriação não constituir furto, poderá caracterizar o crime de apropriação de coisa
achada (art. 169, II, CP).
De acordo com o posicionamento mais atual dos tribunais superiores, o furto
consuma-se independentemente da posse pacífica da coisa subtraída, ainda que
esta seja recuperada, logo em seguida, pela perseguição imediata 16 . Do mesmo
modo, haverá consumação quando, por exemplo, no furto praticado por mais de um
indivíduo, um deles fugir com a coisa, sendo detido somente os demais. Igualmente,
o furto será consumado se, durante a fuga, a coisa for jogada ao chão, sendo
destruída, ou atirada longe, não sendo mais recuperada.
Quando o furto for praticado durante o repouso noturno, a sua pena será
aumentada em um terço. Nesse ponto, é importante lembrar que o local do delito é
irrelevante, incidindo essa majoração da pena mesmo nos estabelecimentos
comerciais e no furto de veículo estacionado na rua, por exemplo, quando efetuados
nesse período.
Pela regra do § 2º do art. 155, se a coisa subtraída for de pequeno valor e o
criminoso for primário, o juiz poderá substituir a pena de reclusão pela de detenção,
diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. Coisa de
pequeno valor, consoante entendimento jurisprudencial, será aquela cujo valor não
ultrapasse o de um salário mínimo. Já o criminoso primário é aquele que não é
reincidente, ou seja, em relação ao qual ainda não houve nenhuma sentença
transitada em julgado por qualquer outro delito.
16
STF, 1ª Turma, HC nº 92.922-RS, Rel. Min. Carmem Lúcia, j. 15/05/2009, DJ 12/03/2010.
19
Furto qualificado
furto realizado pelo chamado “lanceiro”, que consegue subtrair a carteira de alguém
com habilidade suficiente para que este não perceba).
No furto realizado com emprego de chave falsa, outra hipótese de furto
qualificado, o sujeito pode utilizar-se de uma cópia clandestina da chave original, da
denominada “chave mixa” ou de qualquer objeto que se preste a abrir fechaduras.
O furto será igualmente qualificado quando praticado mediante concurso de
duas ou mais pessoas. Nesse caso, poderá haver coautoria, quando todos os
envolvidos praticam a execução do furto, ou participação, quando alguém presta
auxílio moral ou material ao executor do delito, como o sujeito que deixa
destrancada a porta do local de trabalho para que outro adentre o local e subtraia
bens que ali se encontram.
Finalmente, o § 5º do art. 155 traz, em separado e com uma pena diferente das
demais, mais uma figura de furto qualificado, quando este for de veículo automotor
que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Ressalte-se que
veículo automotor pode ser um automóvel, uma motocicleta, um caminhão, entre
outros. Assim, além de o objeto do furto ser necessariamente um veículo automotor,
este deverá ser efetivamente levado para outro Estado brasileiro ou para outro país.
Código Penal
Roubo
Código Penal
Extorsão
17
DUPRET, Cristiane. Manual de direito penal: parte geral e especial. Niterói: Impetus, 2008, p. 425.
24
pessoas. No entanto, para incidir essa causa de aumento de pena, deverá haver
necessariamente coautoria, não incidindo na participação, já que o texto exige que
o crime seja “cometido por duas ou mais pessoas”. Existirá, ainda, o mesmo
aumento de pena se o delito for praticado com emprego de arma.
De acordo com o § 2º do art. 158, na extorsão praticada mediante violência, se
desta resultar lesão corporal grave ou morte, serão aplicadas as penas do roubo
qualificado pelo resultado lesão corporal grave e do latrocínio, respectivamente.
Enfim, a partir da Lei nº. 11.923, de 17 de abril de 2009, o chamado “sequestro
relâmpago” foi incluído, acertadamente, no crime de extorsão, consistindo em uma
forma qualificada desse delito, prevista no § 3º do art. 158 do CP. Antes disso, havia
muita divergência no enquadramento da conduta conhecida como “sequestro
relâmpago”, algumas vezes tida como extorsão mediante sequestro, outras, como
roubo qualificado pela restrição da liberdade da vítima, mas nenhuma delas se
adequava àquele comportamento. Hoje, com a inclusão dessa figura delituosa no
crime de extorsão, o problema foi resolvido. Nessa espécie de extorsão qualificada,
o criminoso se vale da restrição da liberdade da vítima como condição necessária
para a obtenção da indevida vantagem econômica. O exemplo mais comum é
aquele em que a vítima é levada pelo criminoso a um caixa eletrônico e, mediante
violência ou grave ameaça, obrigada a realizar saques de sua conta bancária,
utilizando-se de seu cartão e senha.
Código Penal
Resistência
Por vezes, o policial militar, na execução de ato legal, mais comumente a prisão
em flagrante delito, depara-se com a oposição desse procedimento, seja por parte
do indivíduo contra o qual se pratica a ação, seja por parte de familiares ou amigos
deste. Quando essa oposição for realizada mediante violência ou ameaça contra o
PM, ou contra quem lhe preste auxílio, haverá o delito de resistência, conforme o
dispositivo legal acima descrito. Assim, para ocorrência desse crime, o ato praticado
pelo policial militar deve ter amparo legal. Também, só haverá delito de resistência
se existir violência ou ameaça contra o policial militar que pratica o ato ou contra
quem o auxilia. Em caso de violência, as penas estabelecidas para esta [por
exemplo, lesão corporal ou homicídio] serão somadas a do delito de resistência,
segundo estabelecido no § 2º do art. 329 do Código Penal. Do contrário, se não
houver violência nem ameaça, não subsistirá o crime de resistência, podendo
configurar outro, como o de desobediência, que será visto adiante. Desse modo,
como destaca Jorge Cesar de Assis, “quem foge da polícia, se deita no chão ou se
agarra num poste não está resistindo”18.
Todas as vezes em que ocorrer o delito em questão, deverá ser lavrado o
chamado Auto de Resistência, que nada mais é do que o documento contendo a
descrição minuciosa de como se deu os fatos relacionados à resistência. A
obrigatoriedade desse termo, mais precisamente no caso de resistência perante o
cumprimento da prisão, tem previsão legal no art. 292 do Código de Processo Penal
e no art. 234 do Código de Processo Penal Militar.
Ainda, de acordo com o § 1º do art. 329 do CP, se por causa da resistência o ato
legal deixa de ser executado, a pena passa a ser de um a três anos de reclusão. É a
hipótese, por exemplo, do familiar da pessoa presa em flagrante que, mediante
violência ou ameaça, interfere na prisão, impedindo que esta ocorra porque o infrator
conseguiu fugir após sua interferência.
Por fim, o delito de resistência, por conta de sua pena máxima prevista, que é de
dois anos de detenção, constitui crime de menor potencial ofensivo, conforme
disposto no art. 61 da Lei nº. 9.099/95. Logo, se o autor da infração, após a lavratura
do Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO), for imediatamente encaminhado ao
Juizado Especial Criminal (o que não é comum acontecer) ou se comprometer a ele
comparecer, mediante termo de compromisso, não poderá ser preso em flagrante.
18
ASSIS, Jorge Cesar de. Lições de direito para a atividade policial militar. 2. ed. Curitiba: Juruá,
1994, p. 62.
26
Por outro lado, se se negar a qualquer desses procedimentos, poderá ser preso em
flagrante delito.
Código Penal
Desobediência
19
“Art. 277 […].
o
§ 3 Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste
Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput
deste artigo”. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008).
27
Código Penal
Desacato
O crime previsto no art. 331 do Código Penal incrimina a conduta daquele que
desprestigia a Administração Pública, representada, naquela ocasião, pelo
funcionário público desacatado. Por essa razão, ainda que o policial militar não se
sinta ofendido ou tenha aceitado pedido de desculpas, mas tenha realmente ocorrido
a ofensa, subsistirá o delito de desacato. Em relação a isso, Lélio Braga Calhau cita
a seguinte ementa de decisão judicial: “‘Bicheiros detidos por desacato. Policiais
militares que no caminho para a D.P. aceitam pedido de desculpas e liberam os
presos. Ausência de comunicação do ocorrido. Prevaricação cometida’. (TJRJ)20”.
O crime de desacato pode ser cometido por diversas formas, não estando
restrito ao uso de palavras. Como ensina E. Magalhães Noronha, “consiste em
palavras, gritos, gestos, escritos (presente o funcionário), vias de fato e lesões
corporais” 21 . O que é exigido para caracterização do desacato é a finalidade de
ofender nessas ações. Desse modo, se a violência exercida pelo particular contra o
funcionário público tem por objetivo tão somente humilhar este último, haverá delito
de desacato. Por outro lado, se a violência tem por finalidade opor-se à execução de
ato legal, existirá crime de resistência. Além disso, em qualquer hipótese, o policial
militar deverá estar presente no local da ofensa, ainda que não esteja frente a frente
20
CALHAU, Lélio Braga Calhau. Desacato. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. (Coleção Ciências
Criminais, v. 12), p. 91.
21
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Atualização de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha.
20. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 4, p. 308.
28
Código Penal
Corrupção ativa
Dos Crimes
mesmo art. 48, o agente deverá ser conduzido à autoridade policial (delegado de
polícia) para lavratura do termo circunstanciado e imediato encaminhamento ao
Juizado Especial Criminal, sendo mais comum, na prática, o conduzido se
comprometer, mediante termo, a comparecer posteriormente a esse juízo
competente.
Já o crime de tráfico de drogas caracteriza-se quando alguém importa, exporta,
remete, prepara, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, tem em
depósito, transporta, traz consigo, guarda, prescreve, ministra, entrega a consumo
ou fornece drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. Incorre nas mesmas penas do delito anterior,
ou seja, cinco a quinze anos de reclusão e multa, aquele que importa (exporta, etc.),
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas. Igualmente, fica sujeito a essas penas aquele que semeia, cultiva ou faz
a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de
drogas. Atualmente, o regulamento que determina quais substâncias são
consideradas drogas é a Portaria nº. 344/98 da Anvisa, em seu Anexo I, sendo mais
comum o policial militar encontrar, em seu dia a dia, drogas como maconha,
cocaína, crack, entre outras.
Por fim, o policial militar deverá conhecer as regras para determinar se a droga
encontrada com alguém destinava-se ao seu consumo pessoal ou ao tráfico de
entorpecentes. Para essa distinção, conforme disposto no § 2º do art. 28 da Lei nº.
11.343/2006, são levados em conta a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias
sociais e pessoais do agente, bem como a sua conduta e seus antecedentes. Ainda
que esse dispositivo legal faça referência expressa ao juiz na utilização desses
critérios, é evidente que o delegado de polícia também se valerá deles para o juízo
de tipicidade na fase investigatória. Observa-se, também, que, apesar de se levar
em conta a quantidade da droga apreendida, não há uma quantidade
preestabelecida para se configurar o tráfico de drogas. Dessa maneira, o PM deverá
atentar-se para todos os detalhes da ação policial, descrevendo-os minuciosamente
para a autoridade policial, possibilitando que esta realize o correto enquadramento
típico da conduta flagrada.
32
Antes de tudo, o policial militar deve ter em mente que existem situações nas
quais o porte de arma de fogo é legalmente permitido, devendo conhecer de
antemão quem possui essa licença ou autorização, conforme o caso. Consoante
disposto no art. 6º da Lei nº. 10.826/2003, que ficou conhecida como Estatuto do
Desarmamento, estão legalmente autorizados a portar arma de fogo, com validade
em âmbito nacional e mesmo fora de serviço, os militares das forças armadas, os
policiais federais, rodoviários federais, civis e militares, os bombeiros militares.
Também, porém condicionados à comprovação de capacidade técnica e de aptidão
psicológica para o manuseio de arma de fogo, os agentes operacionais da ABIn, os
agentes do Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional da
Presidência da República e os integrantes dos órgãos policiais do Senado Federal e
da Câmara dos Deputados.
Quanto aos militares do Exército, segundo as regras da Portaria nº. 01/2006, do
Departamento Logístico do Exército, podem portar arma de fogo os oficiais de
carreira, com validade indeterminada do porte, os oficiais temporários, com validade
33
o crime será o do art. 16, com pena de três a seis anos de reclusão e multa. Nessa
última hipótese, de arma de uso restrito ou proibido, ainda que o indivíduo seja
flagrado com a arma em sua residência ou local de trabalho, se não possuir
autorização para isso, responderá com base no mesmo art. 16 da Lei nº.
10.826/2003. Já no caso das armas de uso permitido, se flagrado em sua residência
ou local de trabalho quando proprietário ou responsável, sem autorização, o crime
será outro — o de posse irregular de arma de fogo de uso permitido —, previsto no
art. 12, com pena de um a três anos de detenção e multa.
Finalmente, cumpre lembrar que, pelas regras do parágrafo único do art. 16, a
posse ou porte de arma de fogo, mesmo de uso permitido, com numeração, marca
ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, equipara-
se ao crime de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito. Também é
equiparado a esse delito a conduta daquele que possuir, detiver, fabricar ou
empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, comportamento este bastante comum nos
eventos em estádios de futebol.
36
37
DIREITO
MILITAR
APLICADO
38
39
22
CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Claudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar: Parte Geral. 2.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.1.
23
BANDEIRA, Esmeraldino O. T. Direito, Justiça e Processo Militar. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1919, v. 1, p. 17.
24
LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3. ed. atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2006, p. 48.
25
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. Atualização de Adalberto José
Q. T. de Camargo Aranha. 38. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2009, v. 1, p. 9.
42
26
LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar. São Paulo: Atlas, 1992, p. 21.
43
Constituição Federal
CPM), o crime de desacato a militar (art. 299 do CPM), entre outros. Já dos
segundos, são exemplo: o crime de deserção (art. 187 do CPM), o crime de
desrespeito a superior (art. 160 do CPM), etc.
Em regra, nos crimes deste inciso, qualquer pessoa, militar ou civil, poderá ser
sujeito ativo. Contudo, se a lei dispuser de outra forma, só haverá o crime para
determinado sujeito. Por exemplo, no crime de deserção o sujeito ativo deverá ser
necessariamente o militar, pois assim a lei exige. Já no crime de insubmissão (art.
183 do CPM) o sujeito ativo só poderá ser o civil, já que a lei assim também define.
Além disso, no âmbito da Justiça Militar estadual, o civil não cometerá crime militar,
restringindo a aplicação desse dispositivo aos militares dos Estados. Todavia, essa
restrição não existe na Justiça Militar da União.
O inciso II diz respeito aos crimes previstos tanto no Código Penal Militar quanto
no Código Penal comum, em ambos com igual definição. Por exemplo: homicídio no
CPM (art. 205) e homicídio no CP (art. 121), calúnia no CPM (art. 214) e calúnia no
CP (art. 138). Nesse caso, o que vai caracterizar a infração como delito militar é a
incidência de uma das situações das alíneas do inciso em análise. Perceba-se que
neste inciso o sujeito ativo será sempre o militar da ativa (ou em situação de
atividade).
47
Pela alínea “a”, vai ocorrer crime militar sempre que o delito seja praticado por
um militar da ativa contra outro militar também da ativa, mesmo fora de serviço e
ainda que não saibam da condição de militar um do outro.
Na alínea “b”, existe a previsão de crime militar quando a conduta delituosa
ocorrer em local sujeito à administração militar e contra militar da reserva, contra
militar reformado ou contra civil.
Já pelo disposto na alínea “c”, haverá crime militar quando o delito for praticado
por militar de serviço ou atuando em razão da função. Exemplo dessa última
hipótese é o do policial militar que, estando fora de serviço, intervém em um roubo
contra terceiro, lesionando-o, o que, em tese, caracterizaria crime militar. Por outro
lado, a jurisprudência tem entendido que não haverá crime militar quando a investida
se dá contra o próprio PM, agindo este em autodefesa. Por exemplo, quando o PM é
a própria vítima do roubo e reage, lesionando o bandido, situação na qual haverá,
em tese, crime comum. Claro que nessas situações hipotéticas o militar estará
acobertado por excludente de ilicitude, mas, ainda assim, é necessário que se saiba
se — em tese — há crime militar ou crime comum, até mesmo para fins de
instauração de inquérito policial militar ou comum. Ainda conforme esta alínea “c”,
ocorrerá crime militar quando a infração penal for praticada por militar da ativa em
comissão de natureza militar ou em formatura. Em todos esses casos, mesmo fora
de lugar sujeito à administração militar. O sujeito passivo será o militar da reserva, o
militar reformado ou o civil.
A alínea “d” prescreve que haverá crime militar quando o delito for praticado por
militar da ativa, durante o período de manobras ou exercício militar, contra militar da
reserva, militar reformado ou civil.
Segundo o descrito na alínea “e”, vai haver crime militar quando o militar da ativa
praticar a conduta delituosa contra o patrimônio sob a administração militar ou contra
a ordem administrativa militar. Ressalte-se que o patrimônio não precisa
necessariamente pertencer à Administração Militar, mas basta que esteja sob sua
administração, tais como algumas viaturas locadas pela Polícia Militar.
O parágrafo único do art. 9º do CPM foi incluído pela Lei nº. 9.299, de 8 de
agosto de 1996. Esse dispositivo prevê que os crimes de que cuida o art. 9º, os
quais foram acima examinados, quando dolosos contra a vida e praticados contra
28
Op. cit., p. 141.
50
civil, serão da competência da justiça comum. Logo após a vigência dessa lei,
existiram vários entendimentos pela sua inconstitucionalidade, sendo inclusive este
o posicionamento do Superior Tribunal Militar. Essa alegação se deu porque o
legislador ordinário, ao invés de retirar os crimes dolosos contra vida de civis do rol
dos crimes militares, o que seria possível conforme a própria Constituição, preferiu
mudar a competência de processo e julgamento para Justiça comum, mas sem
alterar a sua característica de crime militar. Acontece que a Constituição Federal, em
seu art. 124, caput, já estabelece que os crimes militares serão processados e
julgados pela Justiça Militar. Aí estaria a inconstitucionalidade da Lei nº. 9.299/96.
Entretanto, em relação à Justiça Militar estadual, não se pode mais alegar a
inconstitucionalidade do processo e julgamento na Justiça comum dos crimes
dolosos contra a vida de civis cometidos por militares dos Estados. Isto porque, a
partir da alteração realizada pela Emenda Constitucional nº. 45/2004, a própria
Constituição Federal, em seu art. 125, § 4º, confirmou essa regra. Todavia, como
essa modificação constitucional deu-se somente no âmbito da Justiça Militar
estadual, continua a discussão sobre a inconstitucionalidade da Lei nº. 9.299/96 na
Justiça Militar da União. De qualquer forma, na prática, a Lei nº. 9.299/96 continua
sendo aplicada tanto no âmbito da Justiça Militar estadual quanto da Justiça Militar
da União, tendo o Supremo Tribunal Federal (RE nº 260404) entendido que houve
uma exclusão implícita dos crimes dolosos contra vida de civis do rol dos delitos
militares.
Em que pese esse entendimento do STF, a própria Lei nº 9.299/96, ao alterar o
CPPM, acrescentando-lhe o § 2º ao seu art. 82, dispôs neste que: “Nos crimes
dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos
do inquérito policial militar à justiça comum”. Isto é, determinou a instauração de IPM
nesses casos e seu encaminhamento, em primeiro lugar, à Justiça Militar, para que
esta remeta-o, depois, para a Justiça comum. Ou seja, esses delitos continuaram
sendo crimes militares, inclusive com a instauração de IPM, porém com a
competência para processo e julgamento da justiça comum.
51
Conceito de superior
Constituição Federal
[…]
Recusa de obediência
29
Op. cit., p. 131.
55
30
Idem, ibidem, p. 131.
56
como meio de humilhar o inferior. A redação do art. 176 fala de ofensa a inferior
mediante ato de violência que, por natureza ou pelo meio empregado, se considere
aviltante. Segundo Célio Lobão32, “o aviltamento [a humilhação] resultante de ato
inerente à própria natureza da violência é aquele em que a violência realiza-se de
maneira a aviltar, a humilhar, o subordinado, como aplicar tapas no rosto, nas
nádegas, cuspir no rosto, puxar as orelhas, etc.”. Por sua vez, “o ato aviltante pelo
meio empregado consiste em cometer violência, com humilhação, com desonra, do
ofendido, como retirar sua roupa, deixando-o despido em local onde não possa
abrigar-se, a vista de todos, pendurá-lo pelos pés, etc.”33. Ainda, o delito em análise,
que é crime propriamente militar, para sua ocorrência, exige que a condição de
inferior seja conhecida pelo agente que o pratica.
Por outro lado, se um militar ofender outro militar, de mesmo posto ou
graduação, e sem subordinação funcional, por meio de ato de violência aviltante,
não cometerá o delito em questão, mas incorrerá no do art. 217 do CPM, crime de
injúria real. Também responderá pelo delito de injúria real o militar, ainda que
superior hierárquico, que ofenda mediante ato de violência aviltante um outro militar
sobre o qual desconhece sua condição de inferior.
Finalmente, pela regra do art. 270, parágrafo único, alínea b, do CPPM, o
indiciado ou acusado pelo crime de ofensa aviltante a inferior não terá direito à
liberdade provisória.
Abandono de posto
serviço para o qual havia sido designado ou o serviço que lhe competia, antes de
terminá-lo. Na lição de Cícero Coimbra e de Marcelo Streifinger, “[…] no abandono
de posto ou de lugar de serviço, há sempre uma área geográfica delimitada, com
menor (posto) ou maior (lugar de serviço) amplitude. Pode ocorrer, todavia, que a
atividade desempenhada pelo militar não tenha uma delimitação espacial ou, se o
tiver, essa delimitação não é tão importante para o desempenho da função confiada
ao militar” 34 . Por exemplo, quando o PM é escalado na guarda do quartel, esta
consiste em um posto; já quando é designado para o policiamento ostensivo a pé
em uma determinada rua, esta constitui o seu lugar de serviço; por seu turno,
quando assume a função de rondante, esta missão compõe o serviço. Assim sendo,
três são as situações em que existirá o crime de abandono de posto: quando o
militar deixar o posto, o lugar de serviço ou o serviço propriamente dito.
Vale lembrar que, em relação ao serviço para o qual o militar tinha sido
designado, conforme ensina Edgard de Brito Chaves Júnior 35 , “entende-se por
serviço qualquer um que se enquadre nas atribuições do agente, não só as
peculiares da profissão de militar, como também as de outra natureza,
indispensáveis ou necessárias à tropa, tais como preparo de alimentação, serviço de
limpeza, burocrático etc.”. Ressalte-se, ainda, que, por ser um crime de perigo
abstrato, o delito de abandono de posto não exige a ocorrência de qualquer risco
concreto de dano ocasionado pelo abandono, havendo na própria conduta uma
presunção desse perigo.
De outro lado, não há necessidade de um grande lapso temporal fora do posto,
lugar ou serviço para se configurar o delito em comento. É o que ensina Ramagem
Badaró 36 : “Na caracterização do crime de abandono de posto basta a ausência
momentânea, não autorizada ou não justificada do militar em lugar ou ocasião em
que deveria estar presente, por dever militar e em razão de ordem de serviço” (grifo
do autor).
34
NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcelo. Apontamentos de direito penal militar:
parte especial. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 2, p. 305.
35
Idem, p. 21.
36
BADARÓ, Ramagem. Comentários ao Código Penal Militar de 1969. São Paulo: Juriscredi, 1972, v.
2, p. 64.
59
Embriaguez em serviço
Dormir em serviço
38
Op. cit., p. 337.
61
Modalidades culposas
Art. 266. Se o crime dos arts. 262, 263, 264 e 265 é culposo, a pena
é de detenção de seis meses a dois anos; ou, se o agente é oficial,
suspensão do exercício do posto de um a três anos, ou reforma;
se resulta lesão corporal ou morte, aplica-se também a pena
cominada ao crime culposo contra a pessoa, podendo ainda, se o
agente é oficial, ser imposta a pena de reforma.
39
Idem, ibidem, p. 337.
40
ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá,
2008, p. 596.
62
Peculato
Peculato-furto
Peculato culposo
41
Op. cit., p. 663.
64
Concussão
Corrupção passiva
Aumento de pena
Diminuição de pena
42
Op. cit., p. 675.
66
Prevaricação
43
Idem, ibidem, p. 704.
67
b) acaba de cometê-lo;
Infração permanente
Os dois primeiros casos, daquele que está cometendo o delito e daquele que
acabou de cometê-lo, são chamados pelos autores de flagrante próprio ou
propriamente dito. Na primeira situação, o agente é surpreendido ainda na execução
do crime, por exemplo, efetuando disparos contra a vítima. Já na segunda, o delito
71
Lavratura do auto
Designação de escrivão
Quando o auto for presidido por autoridade militar, ou seja, nos casos de prisão
em flagrante por crime militar, já que nos crimes comuns a autoridade competente
será o delegado de polícia, aquela autoridade militar designará um escrivão.
Segundo as regras do § 4º do art. 245, no caso específico da PMBA, se o indiciado
for oficial, deverá ser designado, para execer as funções de escrivão no APFD, um
capitão PM ou um 1º tenente PM. Por outro lado, sendo o indiciado praça ou praça
especial, a designação recairá em um subtenente PM ou em um sargento PM.
Como expõe Alexandre Saraiva46, o “escrivão é o responsável pela confecção
do auto de prisão em flagrante, exercendo, por conseguinte, destacada função em
serviço da persecutio criminis”. Assim, o sargento PM, quando no exercício das
funções de escrivão na lavratura do auto de prisão em flagrante, deverá elaborar as
peças que o compõem, seguindo as orientações do presidente do APFD.
46
SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Inquérito policial e auto de prisão em flagrante nos
crimes militares. São Paulo: Atlas, 1999, p. 74.
73
Finalidade do inquérito
47
Idem, p. 14.
48
VIOLA, João Carlos Balbino. Manual de investigação criminal militar. Belo Horizonte: Líder, 2005, p.
51.
49
Idem, ibidem, p. 26.
74
Escrivão do inquérito
Compromisso legal
haja essa designação prévia, a escolha será feita pelo encarregado do IPM, o que é
mais comum acontecer.
Ao ser designado para exercer as funções de escrivão no IPM, o militar deverá
prestar compromisso de manter o sigilo do inquérito e de cumprir fielmente as
determinações do CPPM, no exercício da função. Esse compromisso será reduzido
a termo, o qual será juntado aos autos do IPM. Como ensina João Carlos Balbino
Viola50, “o compromisso do escrivão é um ato que deve ser feito sempre na forma
escrita, devendo ser assinado pelo encarregado e pelo nomeado. O ato de
nomeação, quando feito pelo encarregado, e o compromisso, devem ser autuados
logo após a portaria de instauração”.
Consoante prevê o art. 21 do CPPM, o escrivão será responsável por reunir,
num só processo, por ordem cronológica, todas as peças do IPM, sendo também por
ele numeradas e rubricadas as folhas dos autos. O escrivão, que também tem a
responsabilidade pela guarda dos autos do IPM, quando houver juntada de
qualquer documento, após o despacho do encarregado, deverá lavrar o respectivo
termo de juntada, mencionando a data desse ato.
Além do mais, conforme disposto no art. 19, § 1º, do CPPM, encontra-se entre
as funções do escrivão lavrar assentada do dia e hora do início das inquirições ou
depoimentos, bem como do seu encerramento ou interrupções, ao final daquele
período. Como explica Jorge Cesar de Assis51, “a assentada a que se refere o artigo,
nada mais é do que o Termo que é lavrado pelo escrivão do inquérito, do
depoimento da testemunha”.
50
Op. cit., p. 144.
51
ASSIS, Jorge César de. Código de Processo Penal Militar anotado: artigos 1º ao 169. 2. ed. 3. tir.
Curitiba: Juruá, 2008, v. 1, p. 57.
76
77
REFERÊNCIAS
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ASSIS, Jorge Cesar de. Lições de direito para a atividade policial militar. 2. ed.
Curitiba: Juruá, 1994.
______. Comentários ao Código Penal Militar. 6. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá,
2008.
______. Código de Processo Penal Militar anotado: artigos 1º ao 169. 2. ed. 3. tir.
Curitiba: Juruá, 2008. v. 1
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. São
Paulo: Saraiva, 2004.
CHAVES JÚNIOR, Edgard de Brito. Direito penal e processo penal militar. Rio de
Janeiro: Forense, 1986.
COSTA, Alexandre Henriques da. Manual prático dos atos de polícia judiciária
militar. São Paulo: Suprema Cultura, 2004.
CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Claudio Amin. Elementos de direito penal militar:
parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
78
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2007.
LOBÃO, Célio. Direito penal militar. 3. ed. atual. Brasília: Brasília Jurídica, 2006.
LOUREIRO NETO, José da Silva. Direito penal militar. São Paulo: Atlas, 1992.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2007.
RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes. ABC do direito penal. 13. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001.