LA DEFENSA PENAL EN EL NUEVO ORDENAMIENTO

PROCESAL PENAL CHILENO

Juan Quintana Ojeda

Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile

I. INTRODUCCIÓN

La Reforma de nuestro sistema procesal penal que, a partir del año 2000
comenzará a regir en Chile, implica, como es sabido, transitar del sistema procesal
penal inquisitivo a un sistema procesal penal acusatorio.

Recordemos que nuestro actual sistema penal se basa en la recepción en el fuero

civil, de los procedimientos desarrollados por el eclesiástico, caracterizado por
entregar a una sola persona las facultades de investigar, formular cargos, recibir la
prueba y dictar la sentencia1.

Las críticas que pueden formularse a este sistema son evidentes y múltiples, sin
embargo baste decir, en lo que se refiere al imputado, sujeto de la defensa penal,
que el sistema inquisitivo le somete por completo al poder del Estado, representado
por el juez, privándolo durante la investigación de facultades de defensa, y en
muchos casos, igualmente, de su libertad.

La permanencia de un sistema procesal penal basado en antecedentes que se

remontan al período histórico colonial2, ha significado que Chile se ha marginado de
los procesos de cambio experimentados por el Derecho durante cerca de dos siglos,
fundamentalmente lo referido a los planteamientos jurídicos de la Revolución
Francesa, y el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a
partir de la segunda parte del siglo XX, tras la conclusión de la 2a Guerra Mundial.

Se hace necesario, a fin de garantizar la imparcialidad del juicio penal, implantar el

sistema Acusatorio, en donde el Estado, sin abandonar la tarea de la persecución
penal, divide las funciones acusatoria y decisoria, encomendándolas a órganos
distintos, y, en lo posible, independientes entre sí.

Sustentados en principios distintos y contrastantes, ambos sistemas representan

dos formas diferentes de enfrentar el proceso penal. Dichos principios son la fuente
inspiradora de cada uno de los sistemas y constituyen la fuente que guía la
interpretación de las normas y el actuar de todos aquellos que de alguna u otra
forma participan del proceso penal3.

El presente trabajo tiene por objeto analizar las bases doctrinarias en que se
fundamenta el derecho a la defensa penal.

Posteriormente analizará el cuerpo constitucional y de tratados internacionales

sobre derechos humanos vigente en Chile, intentando indagar sobre los principios
que inspiran esta institución.
Como siguiente acápite analizaremos el Proyecto de Código Procesal Penal
analizando el cumplimiento de los principios en que se inspira la defensa penal.

Finalmente se estudiará el Proyecto de Ley sobre Defensoría Penal Pública, donde,

tras una breve descripción del mismo, analizaremos su sustentación en torno a los
principios de la defensa penal y por últimos plantearé algunas críticas que me
merece la actual formulación de la institución.

II. EL DERECHO A LA DEFENSA

Un elemento básico de todo proceso penal es el reconocimiento a los imputados de

la posibilidad efectiva de defenderse de los cargos formulados en su contra.

Solo en la medida que el sistema procesal penal asegure la efectividad del derecho
a la defensa podremos estar contestes en que las demás garantías que se aseguran
al imputado tengan una validez efectiva y no meramente declarativa. En palabras
de Hernando Londoño Jiménez: "Dicho principio, que aureola todas las normas
sobre el debido proceso, es la máxima dignificación y espiritualización del derecho
procesal moderno. Y si a ello se pudiere agregar en la praxis el respeto profundo
por parte de los jueces, bien seguros podrían estar todos los ciudadanos de que el
estado de derecho, por curiosa paradoja; se afianza y vigoriza cuando se invoca a
favor del hombre que delinque"4.

Sin embargo y más allá del consenso en que la defensa del imputado es una
condicionante necesaria del debido proceso o de la investigación y procedimiento
racionales y justos, en palabras de nuestra Constitución 5, queda la tarea de
determinar cuáles son las características que debe reunir una defensa para ser
considerada como efectiva y no meramente formal.

Alfredo Vélez Mariconde y Jorge A. Ciaría Olmedo señalan al respecto que "La
defensa se manifiesta primariamente en el derecho al proceso, como presupuesto
de la pena, en el cual el perseguido pueda intervenir con amplitud suficiente para
hacer valer sus intereses jurídicos emanados del principio de libertad. Es un
derecho proclamado por todas las constituciones y reiterado en todas las
declaraciones internacionales sobre derechos humanos, expresa o implícitamente.

"La intervención se proyecta en una serie de derechos inalterables del imputado,

cuyo ejercicio debe permitirse en todas las etapas y momentos del proceso,
cualquiera fuere la estructura procedimental de este. En el sistema mixto
comúnmente seguido por los códigos procesales penales americanos, el principio
capta también, en consecuencia, el período de la instrucción, y debe dársele
entrada aun en la investigación preliminar, aun cuando esté a cargo del ministerio
fiscal o de la policía.

"De aquí que los códigos modernos autoricen al imputado a hacer valer los
derechos que la Constitución y la ley le acuerdan desde el primer acto de
procedimiento dirigido en su contra y hasta la terminación del proceso. Es una
regla que debe ser extendida a todas las legislaciones, por cuanto es fiel expresión
de la garantía judicial... Los derechos que no pueden negarse al imputado para el
normal ejercicio de su defensa en el proceso penal, resultantes de la necesidad de
su intervención, se muestran en la audiencia, en la prueba, en la discusión y en la
asistencia técnica (defensa formal). La tutela del interés social trueca algunas de
esas manifestaciones en imperativos para el tribunal, como son los de conseguir la
efectiva participación del imputado en el proceso, el nombramiento oportuno del
defensor, y el llamamiento para la declaración indagatoria del sospechoso de
participación. El interés social requiere que el imputado pueda defenderse
materialmente y sea defendido técnicamente, todo desde el comienzo del proceso
"6.

El texto transcrito nos plantea cuáles son aquellas condicionantes, señalando en

primer lugar la existencia del derecho al proceso, con posibilidad de intervenir en
las diversas etapas del procedimiento, y aun en la etapa de la instrucción,
solicitando lo que crea conveniente a su derecho. Plantea la necesidad de una
intervención oportuna, esto es, desde el primer acto del procedimiento.

Distingue asimismo entre defensa material, que es "aquella que se desprende

directamente de la garantía constitucional y que atañe en forma personal al
imputado... " "La defensa material se manifiesta en actos ejercido por el propio
accionado; más aún: podría definírsela diciendo que es aquella que, de una manera
personal e insustituible, realiza el sujeto contra quien se dirige la atribución
delictiva"7, y defensa técnica, que es aquella que "deriva del derecho de defensa
material y aparece como una necesidad emanada de la complejidad del proceso
moderno, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego;
se justifica por razones de igualdad procesal, de buena marcha del proceso y de
brindar al imputado el asesoramiento y representación adecuada "8.

III. EL CONTENIDO DEL DERECHOA LA DEFENSA EN NUESTRO

ORDENAMIENTO DEDERECHOS HUMANOS

Nuestra Constitución Política ha establecido como deber del Estado promover el

respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana 9 y que se
encuentran consagrados tanto en la propia Constitución, así como por los trata dos
internacionales vigentes en Chile en materia de derechos humanos.

Será materia de análisis, entonces, la forma en que regulan el derecho a la

defensa, tanto la carta fundamental, como los tratados internacionales suscritos por
Chile en esta materia.

Comencemos con la Constitución, esta en su Art. 19 N° 3 establece que:

"Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes
de las Fuerzas Armados y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá
en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes
de sus respectivos estatutos" Agrega dicho artículo en su inciso 3° que: "La ley
arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no
puedan procurárselos por sí mismos."

Por su parte el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece en

su art. 14 que:

"1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o
para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. " "3.
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su

 defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida

por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del
derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a
que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios
suficientes para pagarlo;

e)A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la

comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo;"

Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8°

dispone:

"Artículo 8. Garantías Judiciales"

"1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. "

"2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la

preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un

defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el

Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la
ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a« los testigos presentes en el tribunal y de

obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;"

El catálogo de normas descrito, Constitución y Tratados Internacionales vigentes en

Chile en materia de derechos humanos, constituye el contenido mínimo esperable
de una legislación interna que eficazmente pretenda consagrar el derecho a la
defensa. Así entonces distinguiremos algunos principios que deben informar una
defensa y que deben servir de análisis del cumplimiento efectivo del mandato
constitucional por parte del cuerpo normativo que compone la Reforma Procesal
Penal.

a) Universalidad: en mi opinión, en el sentido que defensa de las personas contra

las cuales se hubiere iniciado un proceso penal es un derecho y lo es tal para
 todas ellas, sin distinciónalguna10.

b) Inviolabilidad del defensor: en mi opinión, consagrada en lo que respecta a la

persona del abogado o representante letrado del imputado, en el sentido que el
sistema legal y constitucional deben garantizar que el defensor técnico no se verá
expuesto a presiones o sanciones por el hecho de asumir la defensa de personas
o delitos determinados11.

c) Oportunidad: entendiendo, para estos efectos, que el sentido del proceso penal
es precisamente dar al imputado la posibilidad de defenderse de los cargos que se
formulan en su contra y a hacerlo en las diversas etapas que conforman tanto la
investigación como el propio juicio 12.

Distinguiremos al efecto un conjunto de derechos que deben reunirse como

contenido de este principio:

c.1. Derecho a una defensa efectiva, que incluirá el tiempo y medios necesarios
para su preparación13.

c.2. Derecho a acceder a producir y examinar pruebas14.

c.3. Derecho a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente 15.

c.4. Derecho a condiciones de igualdad en la oportunidad 16.

d) Defensa Técnica: comprendiendo para ello que, no obstante consagrarse el

derecho del sujeto de un proceso criminal a defenderse por sí mismo, igualmente
el proceso criminal debe garantizar el acceso a una defensa letrada que permita
asegurar tanto la vigencia efectiva del derecho como la oportunidad de la
defensa, encabezada esta por un profesional idóneo17.

Podremos distinguir igualmente la existencia de algunos derechos como contenido

de este principio:

d.1. Derecho a elegir libremente un defensor18.

d.2. Derecho al acceso gratuito de un defensor en caso de carecer de medios

para pagarlo19.

d.3. Derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor20.

IV. EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LA DEFENSA

PENA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL PENAL

Someramente, corresponde analizar si dentro del conjunto de normas que

conforman el Proyecto de Código Procesal Penal (PCPP) se han plasmado los
principios y derechos que hemos enunciado en el párrafo precedente.

1. Disposición de Carácter General

En primer lugar, respecto a la aplicación de la normativa de Derecho Internacional

de los derechos humanos y del derecho constitucional de los derechos humanos,
que hemos utilizado como instrumento de análisis de este trabajo, el Proyecto de
Código Procesal Penal (PCPP) contiene una disposición general de aplicabilidad de
las normas al disponer en su art. 9°:

"Aplicación de disposiciones constitucionales y de tratados internacionales. Serán

directamente aplicables al procedimiento penal las normas constitucionales que
fijen las bases generales del ordenamiento jurídico y las que establecen los
derechos y garantías individuales. También lo serán las normas contenidas en los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y
vigentes... "

La norma transcrita constituye una novedad en nuestro ordenamiento jurídico, al

disponer la aplicación directa de las normas constitucionales y sobre tratados
internacionales al procedimiento penal, sin que sea necesaria su recepción en
normas de legislación directamente emanada del legislador nacional. Ello tendrá
directa influencia en la actividad del juez de garantía frente a las actuaciones del
Ministerio Público, pero sin dudas será igualmente importante en la vigencia
efectiva del derecho a la defensa y en actividad del defensor.

2. Principio de Universalidad

Pese a no estar consagrado en los amplios términos en que lo hacen los tratados
internacionales, y acercándose más a la regulación constitucional de la materia que
determina que la defensa se ejercerá en la forma establecida por la ley, la
aplicación del art. 9° del PCPP hace este principio plenamente vigente en el nuevo
ordenamiento procesal penal.

Constituyen igualmente aplicación de este principio las normas contenidas en el art.

6° inciso primero "El imputado y su defensor tendrán derecho a intervenir en todos
las actuaciones del procedimiento que puedan servir a la incorporación de
elementos de prueba o que puedan dar lugar a restricciones en sus derechos, así
como a formular los planteamientos y alegaciones que consideren oportunos, salvo
las excepciones expresamente previstas en este Código" y el inciso 2° del mismo
artículo "El imputado tendrá derecho a designar un defensor letrado de su
confianza, desde la primera actuación del procedimiento hasta el término de la
ejecución de la sentencia."

El Artículo 128 PCPP establece por su parte el derecho a designar libremente a un

defensor en los siguientes términos: "Durante todo el procedimiento, y en
cualquiera de sus etapas, el imputado tendrá derecho a designar libremente a un
defensor de su confianza o a ser asistido por un defensor público, en los términos
que señale la ley respectiva."

Corrobora lo anterior la inclusión en el catálogo de los derechos del imputado la

norma del art. 107 PCPP.- "Derechos del imputado. Todo imputado, sea o no
querellado, podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos que le
acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa.

De un modo especial tendrá derecho a:

Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación- por un defensor que
designe él o sus parientes o, en su defecto, por un defensor público;"

3. Principio de Inviolabilidad del Defensor

Apareciendo este como un principio de indudable importancia, debemos reconocer
que su recepción es escasa en nuestra legislación interna vigente. Solo normas
dispersas como la excusa legal para declarar como testigos para los abogados en
relación a hechos conocidos en su calidad de tales 21, o normas especiales relativas a
prohibición de la aplicación de apremio en la exhibición de documentos en materia
penal22 pueden considerarse como emanaciones de este principio. .

La norma que establece como delito la violación del secreto profesional del
abogado, no obstante la dificultad de incurrir en el tipo penal, dada su redacción,
puede considerarse igualmente, en forma refleja, como una forma de inviolabilidad
de la defensa23.

El PCPP sigue la línea enunciada precedentemente e igualmente no contiene una

consagración expresa de este principio, sino solo emanaciones del mismo, aunque
con interferencias mayores que las que hoy se contemplan.

Así, el art. 209 del PCPP en su inciso 1° establece la "Facultad de abstenerse de

declarar por otros motivos. Tampoco estarán obligadas a declarar aquellas
personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o
confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero
únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto".

Hasta aquí la norma no es más que una repetición casi textual de la pauta del art.
201 N° 2 del Código de Procedimiento Penal vigente. Sin embargo, el art. 209 del
PCPP contiene un inciso 2° enteramente nuevo que señala que "Las personas
comprendidas en el inciso anterior no podrán invocar la facultad allí reconocida
cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere
confiado".

El tenor de la redacción del artículo es preocupante, en tanto presupone una

reticencia del defensor a declarar, al señalar que este no podrá invocar dicha
facultad. En virtud de esta norma podrá ser compelido si ha habido relevo de la
obligación de guardar el secreto profesional por parte de su cliente.

Cabe preguntarse, ¿en qué forma se obtendrá y por consejo de quién esta
autorización?, sobre todo si partimos de la base de la reticencia, ya referida, del
defensor. Y también, ¿en qué forma se dejará constancia, y ante quienes de esa
autorización? O ¿cual será la extensión que deberá darse a la facultad de revelar el
secreto profesional?

Ciertamente esta norma constituye, a nuestro juicio, una interferencia seria en la

labor del defensor penal. Solo el abogado es el llamado a aconsejar a su cliente
sobre la forma que debe observar su defensa. La autorización para revelar el
secreto profesional, otorgada en la forma que sea, solo puede obtenerse con la
aquiescencia del letrado encargado de su defensa, y en ningún caso* en contra de
su consejo.

Además, constituye un atentado evidente al principio de inviolabilidad del defensor.

Solo a modo de ejemplo, baste pensar qué ocurriría con aquel abogado que por
razón de su ejercicio ha debido asesorar a quien ha cometido un crimen que la
sociedad califique de horroroso, guardando como corresponde el secreto
profesional, y que posteriormente es obligado a revelarlo en la audiencia del juicio
oral.¿Cómo impedir que este sea contaminado con el caso de su cliente por la
opinión pública o los medios de comunicación social, si es compelido a entregar la
información que su ministerio le obligaba a guardar en reserva?
Me inclino a pensar que el abogado nunca debe revelar los secretos recibidos, ni
aun con autorización de su cliente, quien siempre estará en condiciones de hacerlo
por sí mismo24. La norma en comento, en mi opinión, debe ser eliminada del
proyecto.

En relación al apremio para la exhibición de documentos, la norma del art 289 del
PCPP dispone en su inciso 2° que "Si los objetos y documentos se encontraren en
poder de una persona distinta del imputado, en lugar de ordenar la incautación, o
bien con anterioridad a ello, el juez podrá apercibirla para que los entregue.
Regirán, en tal caso, los medios de coacción previstos para los testigos. Con todo,
dicho apercibimiento no podrá ordenarse respecto de las personas a quienes la ley
reconoce la facultad de no prestar declaración ".

Habría sido deseable, sin embargo, que el legislador hubiera innovado en la

materia, en lo que respecta a la entrada y registro del oficio del abogado,
estableciendo una reglamentación especial y más rigurosa, que a lo menos imponga
necesariamente la presencia del fiscal en dicha diligencia, y derogando, para este
caso, la facultad de delegar dicha diligencia en la policía para "casos calificados"
que posee el juez de control25.

En este mismo sentido, nos parece que la norma del art. 287 del PCPP incurre en 'la
misma amplitud que, tratándose del registro del oficio de un abogado, puede llevar
a interferencias severas en el cumplimiento del principio de inviolabilidad en
estudio26.

4. Principio de Oportunidad

Este principio que busca o pretende asegurar, como se dijo, la vigencia efectiva del
derecho a la defensa, podemos señalar que se encuentra vigente a lo largo de toda
la normativa del PCPP. Así podemos citar algunas de las normas en que se expresa
con mayor claridad.

Consagración fundamental de este principio se encuentra en el art. 129 que

dispone: "Efectos de la ausencia del defensor. La ausencia del defensor en cualquier
actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad
de la misma;" y en el art. Artículo 130.-"Derechos y facultades del defensor. El
defensor podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al
imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en
forma personal".

Además el Art. 6 PCPP en su inciso primero y segundo ya citados, también la

contemplan en cuanto a la producción de la prueba y al momento inicial en que
puede designarse defensor.

Las norma del inciso 3° del art. 6° que regula la forma en que podrá el imputado
ejercer su defensa por sí mismo "Si el imputado prefiriere defenderse por sí mismo,
el tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa; en
caso contrario, le designará de oficio un defensor letrado, sin perjuicio del derecho
del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo, según lo
dispuesto en el inciso primero de este artículo".

Las normas sobre notificaciones contenidas en el art. 28 que dispone la

exclusividad de la notificación del defensor de un interviniente en caso que cuente
con uno27.
Particular mención cabe hacer, en relación con la efectividad de la defensa, de la
sanción pecuniaria establecida para el defensor que no asista injustificadamente a
una diligencia que no pueda llevarse a cabo sin su presencia, contenida en el art.
38 PCPP28.

Las normas sobre derechos del imputado del art. 107 PCPP, letras

b) Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que
designe él o sus parientes o, en su defecto, por un defensor público;

c) Solicitar de los fiscales del ministerio público diligencias de investigación

destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

d) Presentarse directamente ante el juez., con su abogado defensor o sin él, con
el fin de prestar declaración;

e) Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los

casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y solo por el
tiempo que .esa declaración se prolongare;

Las normas sobre derechos del imputado privado de libertad del art. 108 PCPP,
letra

b) A informar por sí mismo o a que se informe inmediatamente a su familia, a su

defensor o a la persona a quien indique, por los medios más expeditos, el hecho
de su detención o prisión;

La norma del art. 118 PCPP que dispone la obligatoriedad de advertir antes que
comience la primera declaración del imputado, de su derecho a consultar a un
defensor, y la posibilidad del defensor de formular al imputado preguntas en dicha
audiencia, con anuencia del juez(art. 119)29.

Es interesante citar asimismo la norma del art. 193 PCPP incluida en el capítulo de
las nulidades procesales: "Presunción de derecho del perjuicio. Se presume de
derecho la existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno
ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, en los
tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, o en las demás leyes de la
República, como ocurre, entre otros casos, cuando el juicio se realiza sin la
presencia del acusado o cuando falta la asistencia del defensor en las actuaciones
en que la ley lo exige ".

Son muchas otras las normas referidas a la vigencia del derecho a la defensa, en
particular las que se refieren a la necesaria presencia del defensor, en las
diligencias de prueba que hayan de realizarse fuera de la audiencia oral, ya como
prueba anticipada, ya como diligencias de la instrucción; en las diversas audiencias
que tienen lugar durante el procedimiento, como las de pronunciamiento del
tribunal sobre la libertad provisional y en la de preparación del juicio oral, en la de
suspensión provisional del procedimiento, y particularmente durante todo el
transcurso del juicio oral; en la permanencia de la responsabilidad del defensor no
obstante su renuncia, etc.

Resulta significativamente contrastante, con el actual proceso penal, la

preocupación y exigencia de la vigencia efectiva del derecho a la defensa planteado
en toda la normativa del PCPP. A modo de constatación estadística baste señalar
que el PCPP se refiere en 78 oportunidades al defensor en sus diversos artículos, en
tanto que nuestro actual Código de Procedimiento Penal se refiere a los abogados,
en calidad de defensores, en solo 28 oportunidades aproximadamente.

5. Principio de Defensa Técnica

En cuanto al derecho a elegir libremente un defensor, podemos citar el art 6° inc 2°

y el 128 del PCPP, ambos ya transcritos.

Respecto del acceso gratuito a la defensa a quien no pueda procurársela, el art. 6°

dispone en su inciso 2° que "El imputado tendrá derecho a designar un defensor
letrado de su confianza, desde la primera actuación del procedimiento hasta el
término de la ejecución de la sentencia. Si no lo hiciere, el tribunal le nombrará de
oficio un defensor público antes de que se produzca su primera declaración
judicial'1.

Finalmente y respecto de la posibilidad de comunicarse libre y privadamente con el

defensor el art. 108 PCPP dispone: Imputado privado de libertad. En el caso de que
el imputado fuere sometido a detención o prisión preventiva tendrá, además, los
siguientes derechos d) A conferenciar privadamente y en cualquier momento con su
defensor por hasta el período total de una hora por cada veinticuatro que se
prolongue la privación de libertad;"

El Artículo 180 PCPP al tratar sobre la ejecución de la medida de prisión preventiva

señala en su inciso 6° "También podrá recibir visitas y conferenciar con su abogado
sin más restricciones que las necesarias para el mantenimiento del orden y la
seguridad del recinto. Asimismo, podrá comunicarse libremente por escrito, por
teléfono o cualquier otro medio".

V. LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA Y LOS PRINCIPIOS DE LA

DEFENSA PENAL

1. Introducción

Como hemos visto en los capítulos anteriores, el Estado de Chile ha asumido tanto
constitucionalmente como en los tratados internacionales suscritos en materia de
derechos humanos, entre otras, la obligación de proporcionar abogado a quienes no
puedan procurárselos por sí mismos.

Si asumimos la defensa técnica como una de las condicionantes del debido proceso,
al aceptar que la autodefensa del imputado solo es procedente en tanto no le
perjudique, según plantea el propio PCPP en su artículo 6°30, debemos asumir, para
hacer efectivo este derecho, que el Estado debe procurar aquella defensa no solo
en los casos de falta de medios del imputado sino incluso, cuando este no quiera
procurársela.

El de acceso a la defensa en aquellos casos en que el imputado criminal no pueda o

no quiera proporcionársela por sí mismo, constituye el pilar fundamental para que
el proceso penal se haga efectivamente igualitario y constituye la forma de dar
vigencia efectiva a los demás principios inspiradores de la Defensa Penal. En efecto,
si planteamos que el sistema acusatorio implica la presencia de un organismo
técnico encargado de formular acusación, como es el Ministerio Público, deberemos
entender que la defensa debe estar igualmente organizada y técnicamente
respaldada, incluso para los carentes o reticentes. Solo así aseguraremos una
efectiva igualdad en el planteamiento de la tesis y la antítesis que conforman
acusación y defensa.
Dentro del paquete de reformas que configuran la Reforma Procesal Penal, se ha
contemplado también una modificación al actual sistema legal que regula el acceso
gratuito a la defensa en el caso en comento.

Como sabemos, nuestro actual sistema legal penal dispone que este acceso se
realiza hoy en dos formas, ya por medio de la asistencia proporcionada por las
Corporaciones de Asistencia Legal, creadas tras la desaparición de los Servicios de
Asistencia Legal que entregaban los Colegios de Abogados, ya por medio del turno
en materia criminal regulado por los artículos 595 y siguientes del Código Orgánico
de Tribunales.

La Reforma Procesal Penal y las exigencias que la defensoría penal plantea en el

nuevo sistema hacen que el actual se torne no solo insuficiente para atender la
complejidad de las intervenciones del defensor, sino que se haga patente el
incumplimiento de la normativa internacional de derechos humanos que el actual
sistema contiene. Baste citar al efecto solamente la imposibilidad de dar
cumplimiento al principio de defensa técnica que hemos reseñado, ya en cuanto a
la asistencia por un profesional idóneo, ya en cuanto al derecho a elegir libremente
al defensor31.

Con el fin de adecuar nuestra legislación a esta tarea, se ha planteado el proyecto

que crea una Defensoría Penal Pública.

El Proyecto de Defensoría Penal Pública (PDPP) ingresado al parlamento con fecha

13 de julio de 1999 innova en los sistemas hasta ahora presentes en nuestro país
en materia de defensa penal.

Ello tiene explicación en las razones expuestas por el Presidente de la República y

transcritas en nota al pie precedente, en las que plantea los defectos de nuestro
actual sistema y, fundamentalmente, en el hecho que ya hemos estudiado, de la
necesidad de dar cumplimiento a los principios que inspiran la defensa penal, en
especial los de oportunidad y de defensa técnica.

Así, y de ser aprobado el proyecto, en lo sucesivo la defensa penal solo será

ejercida por abogados, terminando con la defensa penal ejercida por habilitados de
derecho, como hasta la fecha32.

2. Los principios inspiradores de la defensa penal y la normativa del proyecto de ley

sobre Defensoría Penal Pública

Ciertamente que es en el proyecto de Código Procesal Penal donde se han

plasmado con mayor detalle los principios que inspiran la defensa penal, sin
embargo, igualmente podemos constatar la vigencia de los mismos en el proyecto
en análisis.

a. Principio de universalidad

El art. 1° del Proyecto sobre Defensoría Penal Pública (PDPP) señala: "La
Defensoría Penal Pública, en adelante la Defensoría, es un sistema que tendrá por
finalidad la defensa de las personas imputadas o acusadas por un crimen, simple
delito o falta, que sea de competencia de un juzgado de garantía o tribunal en lo
penal, que no cuenten con abogado de su confianza y que requieran de un defensor
técnico en conformidad a la ley procesal respectiva, en la forma y condiciones que
establece la presente ley".
En este punto cabe advertir que la forma de prestación de defensoría que plantea el
proyecto cumple con el principio-señalado. En efecto, asegura esta disposición el
acceso para todo imputado a la defensoría, sin hacer distinción, inclusive si dispone
o no de los medios necesarios para procurarse defensa, bastando solo que carezca
de un abogado de su confianza y lo requiera.

b. Principio de inviolabilidad del defensor

Sobre este principio el proyecto igualmente nos merece algunos comentarios, en lo

que se refiere, en primer lugar, a la falta de autonomía del Servicio de Defensoría
Penal Pública, y, en segundo lugar, en lo que se refiere a la falta de normativa en
caso de implicancia de los defensores, tanto funcionarios como privados.

b.1. Algunas consideraciones en cuanto a la autonomía de la Defensoría Penal

Pública

En tanto el Defensor Nacional es funcionario de exclusiva confianza del Presidente

de la República33, los defensores regionales lo son del Defensor Nacional34 y los
defensores locales son funcionarios a contrata35 36, podemos afirmar ciertamente
que el Servicio que crea el PDPP carece de autonomía alguna frente al Ejecutivo. En
efecto, en tanto la cabeza del servicio deberá ceñirse genérica o específicamente a
las directrices del Ejecutivo, y a su vez, los defensores regionales dependerán de la
confianza exclusiva del Defensor Nacional y, por último, los defensores locales,
como personal a« contrata, a lo más serán personal de duración máxima de un año
en sus cargos, al cabo del cual se podrá poner término a sus contratos sin
expresión de causa la afirmación de falta de autonomía nos aparece plenamente
justificada.

Lo anterior pareciera contradecir y restar importancia a la labor de la defensoría,

teniendo presente que su contraparte en el juicio penal, la mayor parte de las veces
el Ministerio Público37, o bien el querellante particular, sí la poseerán.

Nos parece que una institución de la importancia de la Defensoría Penal Pública no

puede estar sujeta a las presiones que eventualmente el poder político, titular del
poder punitivo y encargado de resguardar la seguridad ciudadana pudiere sentirse
tentado a efectuar, con miras por esa vía a procurar una paz social que puede
resultar, ciertamente artificial. Ejemplos recientes de embates contra instituciones
tales como la presunción de inocencia y la libertad provisional de los imputados,
parecieran dar la razón a que, eventualmente, pudieran establecerse políticas de
servicio que contradijeran los intereses particulares de los sujetos de la defensoría,
desvirtuando con ello, de paso, la totalidad del tramado jurídico que hemos
analizado y que constituyen el Derecho a la Defensa38.

Considero que, a fin de lograr una efectiva igualdad jurídica entre las partes del
proceso penal, el Estado al proporcionar asistencia jurídica, en cumplimiento del
mandato constitucional del art. 19 N° 3 inciso 3°, deberá hacerlo a través de una
institución autónoma, por lo que en este aspecto el PDPP debería ser modificado.

No debemos olvidar pese a ello que la defensoría será ejercida exclusivamente, en

el nuevo sistema, por abogados, quienes tienen un tramado ético que los obliga a
la máxima fidelidad con los intereses de su defendido, por lo que cabría confiar en
dicho cuerpo moral para la inviolabilidad de la defensa frente a presiones indebidas,
de aprobarse el PDPP en la forma propuesta39.

b.2. Algunas consideraciones en torno a la implicancia del abogado defensor en el

sistema de defensoría pública
Llama igualmente la atención que el PDPP no contenga normas sobre eventuales
implicancias en que pudieran encontrarse los letrados encargados de la defensa
penal en el sistema proporcionado por el Estado, entendiendo por ellas las
situaciones en que un defensor por razones de conciencia o personales, pudiera
sufrir interferencias en la debida prestación de la defensa.

El abogado de ejercicio libre tiene, por principio, libertad para asumir o no una
causa cualquiera, y en particular las defensas penales40. Puede rechazar la defensa
ya porque le repugna asumirla respecto de un cierto tipo de delitos, o tratándose de
un caso específico por las circunstancias particulares que le rodeen.

Cabe preguntarse si esa libertad permanece para los que integran el sistema que
crea el PDPP, tanto defensores locales como defensores privados. La respuesta
inicial pareciera ser negativa, en tanto la aceptación de la excusa para un caso
particular, y con mayor razón respecto de una clase o gama de delitos, podría
entorpecer la debida prestación de la defensa penal.

Sin embargo, y por otra parte, debemos reconocer, asimismo, que existen
circunstancias, a lo menos en el campo de lo particular, en que una excusa aparece
como plausible y plenamente justificada (pensemos en un, ejemplo tan grosero
como el de un defensor que se le encarga asistir a quien ha atentado físicamente
en contra de un miembro de su familia).

En la actualidad, y en tanto el PDPP no contiene norma alguna que haga referencia

a este tema, la decisión quedará entregada a la simple discrecionalidad del
defensor regional respectivo41.

Sería preferible al respecto una regulación de este punto a nivel legal, al igual que
se consagra para los fiscales del Ministerio Público en la ley 19.640 en su artículo
5542.

c. Principio de oportunidad

c.1. En cuanto al derecho a una defensa efectiva Una primera norma que cabe citar
en relación con este derecho es la genérica establecida en el art. 6° que dispone
''Serán deberes de los abogados que presten defensa penal pública:

a) Ejercer la defensa penal que se les haya encomendado en favor de los

imputados y acusados que tengan derecho a ella;"

Cabe citar la norma del art. 32 del PDPP que señala que, no obstante solo podrá
haber defensores locales en aquellas ciudades cuya población exceda de 50.000
habitantes,"...el Defensor Regional deberá organizarías de manera que presten
defensa, en los casos que les corresponden, en todos los juzgados de garantía de la
Región, para lo cual deberán trasladarse los defensores necesarios a aquellos
juzgados de garantía que funcionen en ciudades que carezcan de Defensorías
Locales".

Esta norma, en principio, nos parece preocupante, si pensamos en una provincia

como la nuestra de Valdivia. De acuerdo al art. 3° transitorio del PDPP, durante el
cuarto año de vigencia de la ley, deberán proveerse los cargos para defensores
locales de las regiones I|, V°, VI°, VIII°, X°, XI° y XII°, con un total de 58 cargos a
proveer en total. Haciendo simples cálculos aritméticos basados en las estadísticas
de población43, y teniendo presente que la ley no entrega más criterios que los
señalados para la distribución de los defensores locales, es posible pensar que a
nuestra ciudad le corresponderán uno o a lo más dos defensores locales.
Según el art. 35 del PDPP los defensores locales "... solo podrán asumir la defensa
de los imputados que carezcan de abogado en el momento que preste declaración
ante la fiscalía y/o en la primera audiencia judicial que durante la etapa de
instrucción se celebre en el proceso correspondiente". Parece difícil, con la escasa
dotación de defensores locales de la que hablamos, que la defensoría local pueda
dar cumplimiento eficiente a sus obligaciones legales, si pensamos que el o los que
actúen en Valdivia, deberán atender igualmente comunas como Panguipulli (a más
de 100 kilómetros de distancia), Los Lagos, Paillaco o Mariquina, todas con Juzgado
de Garantía44 o que haga las veces de tal. Es dable presumir, dada la exigencia del
PCPP de la presencia de un defensor en las audiencias que precisamente le señala
la ley debe intervenir el defensor local, que este funcionario tendrá meramente un
papel presencial en ellas, con escaso conocimiento de los antecedentes y una
mínima compenetración con los intereses de su eventual representado.

El derecho a una defensa efectiva queda igualmente plasmado en las normas que
se refieren a la designación de defensores licitados, que comienzan sus funciones
en el proceso tras la primera audiencia a la que haya debido asistir el defensor local
en defensa de un imputado

"Artículo 57.- Las instituciones y abogados que presten defensa penal pública
deberán asumir la defensa de todo imputado que carezca de defensor, en
conformidad a esta ley".

"Artículo 58.- Concluida que sea la primera audiencia judicial a que haya debido
asistir en defensa de un imputado, el defensor local deberá dar aviso
inmediatamente al Defensor Regional en todos los casos en que el procedimiento
no haya concluido, para que este designe a la institución o abogado licitante o con
quien se mantenga convenio vigente, que a continuación deberá asumir la
defensa de dicho imputado".

"Artículo 59.- El Fiscal, el Juez de Garantía, el Juzgado en lo Penal o el Tribunal

Superior, en su caso, cada vez que constaten que un imputado o acusado carecen
de defensor, requerirán a la defensoría local o regional respectiva para que
designe al defensor que deberá asumir la defensa de dicho imputado o acusado.

La defensoría local o Regional procederá a nombrar de inmediato al defensor

local, a la institución o abogado licitante o con quien se mantenga convenio
vigente para que asuma dicha defensa. Sin perjuicio de lo anterior, el imputado
que tuviese defensor penal público designado anteriormente en otra causa, podrá
solicitar ser atendido por el mismo, a lo que se accederá si el defensor continúa
prestando servicio en la misma región ".

Las normas sobre concursos de licitación, que establecen parámetros técnicos, de

experiencia y eficiencia, para la postulación en el art. 52 45 junto a las normas de
control, reclamo y sanciones contenidas en el Capítulo V, configuran formas claras
de asegurar el derecho a una defensa efectiva.

Queda por ver cuál será la dotación efectiva de recursos y personal que reunirán
estos servicios privados de defensa penal, ya que el PDPP solo entrega una cifra
global de recursos ascendiente a la suma de 8.161.391 millones de pesos46.

c.2. En cuanto al derecho de igualdad en la oportunidad

Igualmente el PDPP contempla una norma que asegura este derecho al establecer
que "La Defensoría Penal Pública proporcionará defensa a cada uno de lo imputados
aunque estos tengan intereses contrapuestos, designando diversos defensores
cuando así lo exija la naturaleza de las pretensiones de las partes, (art. 2°).

d. Principio de defensa técnica

Podemos señalar como primera expresión de este principio la disposición del art. 4°
que establece que solo abogados podrán ejercer la defensa en materia penal, en los
siguientes términos: "La defensa en materia penal será ejercida siempre por
abogados. Con todo, quienes brinden defensa en materia penal de conformidad a
esta ley, podrán organizarse de manera de contar con personal de apoyo no
letrado. Dicho personal no podrá, en caso alguno, sustituir la comparecencia del
abogado a las audiencias judiciales".

La norma transcrita escapa, como vemos, a la regulación de la Defensoría Penal

Pública y es un mandato general aplicable a toda defensa penal. Esta norma no se
encuentra en el PCPP y sería deseable su traslado a dicho cuerpo normativo.

d.1. Derecho a elegir libremente a un defensor

Esta institución se encuentra consagrada igualmente en el proyecto en estudio,

pero con relación solo al derecho al cambio del defensor.

Recordemos sobre el particular que, de, acuerdo a las normas de los artículos 57 y
siguientes del PDPP ya transcritas, la designación de la institución o abogado
licitante prestadores del servicio será materia del Defensor Regional tras la
conclusión de la primera audiencia del imputado.

Solo le asistirá al imputado el derecho a solicitar la mantención de un defensor que

le estuviese anteriormente por otra causa, y se accederá a ello en tanto el defensor
mantenga la prestación de servicios en la misma región (59 inc. final).

En lo que se refiere al cambio del defensor, este derecho se encuentra consagrado

con cierta mayor amplitud en el art. 60 que dispone: "El imputado tendrá derecho a
solicitar en cualquier momento al Defensor Regional el cambio de la institución o
abogado licitante o con convenio vigente que se le haya asignado para que asuma
su defensa en la etapa de instrucción. Esta solicitud será acogida y tendrá efecto en
el juicio oral, salvo que concurran causas graves, caso en el que el Defensor
Regional podrá disponer que este cambio tenga efecto con anterioridad".

De la misma manera podrá solicitar el cambio de la institución o abogado licitante o

con convenio que se le haya asignado para el juicio oral, cambio que se hará
efectivo en la etapa de recursos.

Tenemos entonces que el derecho solo operará para el imputado a partir de la

etapa procesal siguiente a aquella en que se le designó al primero, esto es, durante
el juicio oral y durante la etapa de recursos, estando vedado el cambio en el curso
de una de las etapas.

d.2. Derecho al acceso gratuito de un defensor en caso de carecer de medios para

pagarlo

El sistema establecido por el PDPP no consagra este derecho en los términos

transcritos.
En efecto, al establecer en el art. 8° que "Son beneficiarios de la defensa penal
pública todas las personas que requieran de esta clase de defensa en un proceso
penal", el PDPP amplía su ámbito de aplicación a aquellas personas que teniendo
recursos, por desidia o conveniencia, simplemente no desean contratar un abogado
con recursos propios".

Sin lugar a dudas, la norma transcrita constituye el interés del Estado de dar
cumplimiento a los requisitos de una defensa efectiva y tiende además a dar
celeridad a los procesos, por lo que adopta las medidas tendientes a asegurar la
defensa por abogado a todas las personas.

Ratifica lo anterior el hecho de disponer, a continuación, la norma citada la

gratuidad de la atención para los beneficiarios.

Atenúa estas disposiciones la Facultad del Servicio de Defensoría de cobrar por los
servicios que preste, parcial o totalmente, en el art. 9° "El Servicio podrá cobrar,
total o parcialmente, la defensa que preste a aquellos beneficiarios que dispongan
de recursos para financiarla privadamente. Para estos efectos se considerará, al
menos, su nivel de ingreso, capacidad de pago y el número de personas del grupo
familiar que de él dependan ".

Para proceder a dicho cobro el PDPP establece la creación de un título ejecutivo en

el art. 12 y dispone que la defensoría elaborará anualmente un Arancel de los
servicios que preste (arts. 12 y 11).

Cabe preguntarse sobre estas normas que si las unimos a las que disponen de
fuertes controles de fiscalización de los servicios licitados 47 y a las que regulan los
concursos para asegurar la oposición de aquellos con mejores antecedentes 48, no
estaremos tendiendo eventualmente a una progresiva arancelización y estatización
del ejercicio de la abogacía en materia penal. Ciertamente será un fenómeno
nuevo, que acerca el acceso a la justiciaa los sistemas de prestación de salud
disponiendo un verdadero aparato estatal relativamente eficiente

d.3. Derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor

Este derecho se contempla igualmente en el PDPP en el art. 6° que dispone:

"Serán deberes de los abogados que presten defensa penal pública:

b) Entrevistar periódicamente a sus defendidos, informándoles sobre los aspectos

procesales de su causa;

c) Atender inmediatamente las solicitudes que le sean formuladas por sus

defendidos;

d) Practicar las visitas que sean necesarias a los centros de detención, con el
objeto de informar a sus defendidos del estado procesal de sus causas y.

e) Las demás que sean necesarias para una adecuada tutela de los intereses de
su defendido.

V. CONCLUSIONES

Brevemente corresponde señalar que la normativa de los proyectos analizados, el

de Código de Derecho Procesal Penal y el de Defensoría Penal Pública, cumplen, en
lo general, con los principios enunciados de universalidad, oportunidad y defensa
técnica que hemos descrito como necesarios para asegurar una defensa material de
los imputados en el proceso penal, acorde con la normativa de derechos humanos
vigente en nuestro país. Sostenemos, sin embargo, los reparos que hemos
expresado al analizarla vigencia efectiva de cada uno de estos
principios,particularmente en lo que se refiere a los derechos a una defensa
efectiva, dentro del principio de oportunidad y al derecho a elegir libremente un
defensor, dentro del principio de defensa técnica, que planteamos al analizar el
proyecto sobre Defensoría Penal Pública.

Constituyen estos proyectos un avance notable en relación a la actual regulación

que sobre la materia existe en nuestro país y creemos que la defensa penal, con la
normativa que a partir de la entrada en vigencia del nuevo proceso penal en
nuestro país constituirá un desafío para el ejercicio de la profesión de abogado, en
la forma que hasta la fecha se desarrolla en Chile, de estudio, aumento de
responsabilidades y entrenamiento de destrezas.

No obstante, y en lo que se refiere al principio de inviolabilidad del defensor,

creemos que los proyectos analizados evidencian las carencias e interferencias
notables que debieran ser corregidas y que hemos expuesto a lo largo de este
trabajo. El ejercicio con libertad de la defensa penal es un requisito ineludible que
cruza todos los demás principios y postulados enunciados y que condicionará, en
definitiva, el progreso esperado en lo que se refiere a la defensa penal de los
imputados que se ha propuesto la Reforma Procesal Penal.

Valdivia, diciembre de 1999.

NOTAS
1
Ver, entre otros, arts. 109, 110, 424, 451, 453, 499 y 500 del Código de
Procedimiento Penal de la República de Chile.

2
Ver el Mensaje del Código de Procedimiento Penal con que el Presidente Juan
Antonio Ríos remitió el proyecto de ley al Parlamento, el 14 de diciembre de 1942,
en el que no obstante plantear la existencia de adelantos en relación a la legislación
procesal penal vigente a la época, el Presidente reconoce las carencias y atrasos del
proyecto de ley que remitía.

3
Ver Anexo N° 1, paralelo entre los principios orientadores de los sistemas
inquisitivo y acusatorio.

4
Hernando Londotio Jiménez. Derecho Procesal Penal. Edit. TEMIS Librería. Bogotá-
Colombia. 1982.

5
Art. 19 N° 3, inciso 5° Constitución Política de la República de Chile.

6
Alfredo vélez mariconde y Jorge A. CLARÍA OLMEDO. "Uniformidad fundamental
de la legislación procesal penal de América Latina". En Cuadernos de los Institutos,
Córdoba, Argentina, 1970.

7
Jorge Vásquez Rossi "El proceso penal. Teoría y práctica". Editorial Universidad.
Buenos Aires, pag. 51. 1986.

8
Jorge Vásquez Rossi. Op. Cit. Pag. 53.
9
Art. 5° inciso 2° Constitución Política de la República de Chile.

10
19 N° 3 inciso 2° CPE de Chile. 14 N° 1 Pacto. 8° N° 1 Convención.

11
A este respecto los "Principios Básicos sobre la Función de los Abogados",
elaborados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), del 27 de
agosto al 7 de septiembre de 1990
(http://www1.umn.edu/humanrts/instree/spanish/si3bprl.html, en University of
Minnesota Humans Rigth Library) concluyen que para el adecuado ejercicio de las
funciones de la abogacía, los abogados deben gozar de las siguientes "Garantías
para el ejercicio de la profesión:"

16. Los gobiernos garantizarán que los abogados a) puedan desempeñar todas
sus funciones profesionales sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias
indebidas; b) puedan viajar y comunicarse libremente con sus clientes tanto
dentro de su país como en el exterior; y c) no sufran ni estén expuestos a
persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de otra índole a raíz de
cualquier medida que hayan adoptado de conformidad con las obligaciones, reglas
y normas éticas que se reconocen a su profesión.

17. Cuando la seguridad de los abogados sea amenazada a raíz del ejercicio de
sus funciones, recibirán de las autoridades protección adecuada.

18. Los abogados no serán identificados con sus clientes ni con las causas de sus
clientes como consecuencia del desempeño de sus funciones.

19. Ningún tribunal ni organismo administrativo ante el que se reconozca el

derecho a ser asistido por un abogado se negará a reconocer el derecho de un
abogado a presentarse ante él en nombre de su cliente, salvo que el abogado
haya sido inhabilitado de conformidad con las leyes y prácticas nacionales y con
estos principios.

20. Los abogados gozarán de inmunidad civil y penal por las declaraciones que
hagan de buena fe, por escrito o en los alegatos orales, o bien al comparecer
como profesionales ante un tribunal judicial, otro tribunal u órgano jurídico o
administrativo.

21. Las autoridades competentes tienen la .obligación de velar por que los
abogados tengan acceso a la información, los archivos y documentos pertinentes
que están en su poder o bajo su control con antelación suficiente para que
puedan prestar a sus clientes una asistencia jurídica eficaz- Este acceso se
facilitará lo antes posible.

22. Los gobiernos reconocerán y respetarán la confidencialidad de todas las

comunicaciones y consultas entre los abogados y sus clientes, en el marco de su
relación profesional. " Asimismo y como norma complementaria 4 de la
inviolabilidad los mismos principios contienen una norma sobre "Libertad de
expresión y asociación'':

23. Los abogados, como los demás ciudadanos, tienen derecho a la libertad de
expresión, creencias, asociación y reunión. En particular, tendrán derecho a
participar en el debate público de asuntos relativos a la legislación, la
administración de justicia y la promoción y la protección de los derechos
humanos, así como a unirse o participar en organizaciones locales, nacionales o
internacionales y asistir a sus reuniones, sin sufrir restricciones profesionales a
 raíz de sus actividades lícitas o de su carácter de miembro de una organización
lícita. En el ejercicio de estos derechos, los abogados siempre obrarán de
conformidad con la ley y con las reglas y normas éticas que se reconocen a su
profesión.

12
En la descripción de este principio, así como en el de defensa técnica, seguimos
al Profesor Cristian Riego, en su obra "El sistema procesal penal chileno frente a las
normas internacionales de derechos humanos", en Sistema Jurídico y Derechos
Humanos. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa. Editores. Serie
Publicaciones Especiales. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago
de Chile. 1996.

13
14.2.b. Pacto. 8.2.c. Convención.

14
14.2.e. Pacto. 8.2.f. Convención.

15
14.2.d. Pacto. 8.2.d Convención.

16
14.2 Pacto. 82 Convención.

17
En palabras de Piero Calamandrei "Para que no vacile la fe en la justicia, tampoco
debe ser admisible la sospecha que la libertad personal de los humildes valga
menos que la de los potentados; o que la justicia sea más rápida cuando se trata
de arrestarlos a ellos y más lenta al dejarlos en libertad, cual si para las familias de
los pobres el encarcelamiento del padre no costara, más que para los ricos, hambre
y dolor". Elogio de los jueces escrito por un abogado. Ediciones Jurídicas Europa
América. Buenos Aires. 1956.

18
14.3. Pacto 8.2.d Convención.

19
19 N° 3 inciso 3°. CPE. 14.3.e. Pacto. 82.e. Convención.

20
14.3.b. Pacto y fundamentalmente 8.2.d. Convención.

21
Art. 360 N° 1 Código de Procedimiento Civil, art. 201 N° 2 del Código de
Procedimiento Penal.

22
Art. 171, inc. 2° del Código de Procedimiento Penal.

23
El art. 231 del Código Penal dispone que "El abogado o procurador que con abuso
malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos será
castigado según la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensión
en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o profesión y
multa de once a veinte sueldos vitales".

24
Un interesante artículo sobre este tema es "The Perjury Trilema" por Monroe
Freedman, en "Understanding Lawyer's Ethics", Matthew Bender & Co., Inc, USA,
1994, p. 109-122, del cual cuento con una traducción hecha por el profesor de
Etica Profesional Aplicada de la Universidad de Chile Julián López Masle, y que ha
sido entregado como material de apoyo a los alumnos de su cátedra y también
remitido gentilmente al suscrito.

25
El inciso 2° del art. 279 del PCPP señala que "La entrada y el registro serán
practicados por el fiscal del ministerio público. Con todo, en casos calificados, el
juez podrá facultarlo para encargar el cumplimiento de la diligencia a la policía.
Todo ello hará constar en la orden respectiva".

26
El 287 del PCPP dispone "Incautación de otros objetos o documentos. Si durante
la práctica de la diligencia de registro el fiscal del ministerio público o la policía
descubrieren objetos o documentos que permitieren sospechar la existencia de un
hecho punible distinto del que constituya la materia del procedimiento en que la
orden respectiva se hubiere librado, podrán proceder a su incautación previa orden
judicial. Dichos objetos o documentos serán conservados por el fiscal del ministerio
público".

27
Artículo 28 PCPP.- Notificación de los intervinientes. Cuando un interviniente en el
procedimiento cuente con defensor o mandatario, las notificaciones deberán ser
hechas solamente a este, salvo que la ley dispusiere otra cosa o que, por la
naturaleza de la actuación, el tribunal resolviere que también se notifique
directamente el interviniente.

28
Art. 38 PCPP inc, final "La sanción pecuniaria señalada en el inciso anterior se
impondrá a los abogados defensores y fiscales del ministerio público que no
comparecieren injustificadamente a actuaciones que no pudieren desarrollarse sin
su presencia".

29
Artículo 118 PCPP, inc. 1°: "Advertencias preliminares. Antes de comenzar la
declaración se informará al imputado de su derecho a consultar a un defensor. Se
le comunicará, además, en forma detallada, cuál es el hecho que se le atribuye, con
todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida
conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación
jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que
la investigación arrojare en su contra". Art. 199 PCPP inc. final: "Tanto los fiscales
del ministerio público como el defensor podrán dirigir al imputado las preguntas que
estimaren convenientes, con la venia del juez".

30
El art. 6° del PCPP señala que "Si el imputado prefiriere defenderse por sí mismo,
el tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa; en
caso contrario, le designará de oficio un defensor letrado, sin perjuicio del derecho
del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo, según lo
dispuesto en el inciso primero de este artículo ".

31
Las críticas contenidas en el mensaje del Presidente de la República con ocasión
de la remisión al Parlamento del Proyecto que crea el servicio de Defensoría Penal
Pública, ilustran concretamente las notables deficiencias de nuestro actual modelo
de asistencia penal gratuita: "Nos referimos, en primer lugar, al sistema de los
abogados de turno, actualmente reglamentado en el Código Orgánico de
Tribunales, por medio del cual se obliga a todos los abogados que ejercen la
profesión, a atender gratuitamente a aquellas personas que carecen de letrado en
un proceso penal, según un sistema de asignación por turnos. El mayor problema
que presenta este mecanismo es que no permite en caso alguno dar por satisfecha
la obligación constitucional y legal del propio Estado de proveer de defensa letrada
a las personas que carecen de ella, ya que el sistema descansa en la caridad de los
profesionales, que deben dedicar gratuitamente parte de su jornada de trabajo a
atender a estas personas. Luego, el sistema es discriminatorio para los
profesionales jurídicos que deben soportar una carga pública que no pesa sobre
otros profesionales liberales. Y tanto* es así que este sistema comenzó a ser
abandonado y declarado inconstitucional en Europa, donde tuvo su origen hace más
de 30 años (ejemplo, en Austria en 1971, España en 1981, etc.).
El otro sistema que se contempla actualmente en Chile es el de las Corporaciones
de Asistencia Judicial, que tampoco permiten tener por completamente satisfechas
las exigencias de un moderno sistema judicial penal. Estas descansan,
mayoritariamente, sobre la base de la prestación de la defensa por licenciados en
Derecho que están haciendo su práctica profesional gratuita durante un lapso de
seis meses. En rigor, esa defensa, por más encomiable que pueda ser y que
generalmente se presta bajo la supervisión directa de abogados ya titulados de las
mismas Corporaciones, ni siquiera es otorgada por abogados propiamente tales,
sino por personas que aspiran a serlo, de manera que difícilmente podrán hacer
frente en igualdad de condiciones a un letrado especializado en sostener la
acusación como será el Fiscal en el futuro proceso penal. Además, se produce una
continua rotación de postulantes a cargo de cada caso, de modo que desde el punto
de vista de los imputados o acusados atendidos por este sistema, no ofrece ninguna
garantía de continuidad, lo que redunda en una mayor ineficiencia.

En resumen, no existe actualmente un sistema satisfactorio de defensa penal

pública en el país, por lo que para actuar con eficacia en el nuevo sistema procesal
penal no ha quedado más remedio que proponer la creación de un nuevo
organismo, que bien organizado y dotado de un .presupuesto suficiente pueda
asumir una tarea de esta envergadura".

32
En anexo N° 2 texto completo del Mensaje Presidencial dirigido al parlamento con
ocasión de la remisión del Proyecto de Ley sobre Defensoría Penal Pública, que
contiene una breve pero acertada descripción del sistema impulsado por el
Ejecutivo.

33
Art. 16 PDPP.

34
Art. 25 PDPP.

35
Art. 33 PDPP.

36
La ley 18.834, Estatuto Administrativo, en su art. 3° define al empleo a contrata
como "...aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una
institución". El art. 9° del mismo cuerpo legal dispone en su inciso 1° que "Los
empleos a contrata durarán como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada
año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el
solo ministerio de la ley salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta
días de anticipación a lo menos".

37
El inciso 1° del art. 80 de la Constitución Política de la República establece que:
"Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público,
dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los
que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del
imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la
ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las
víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales".
El inciso 1° del art. 1° de la ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio
Público establece igualmente que: "El Ministerio Público es un organismo autónomo
y jerarquizado, cuya función es dirigir en forma exclusiva la investigación de los
hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que
acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en
la forma prevista por la ley".

38
El diario El Mercurio de Santiago de Chile, de 17 de diciembre de 1999, recogió
las siguientes declaraciones del Subsecretario del Interior Guillermo Pickering:"...
Guillermo Pickering, al referirse al tema del crecimiento delictivo, indicó que en el
país hay una sensación de impunidad de los delincuentes, que se produce porque la
policía los detiene y los tribunales los dejan en libertad". "...Criticó los criterios que
están aplicando los jueces, en especial con los antisociales que son reincidentes en
ciertos delitos y, según la ley, representan un peligro para la sociedad". "Aunque
dijo no generalizar en torno a los jueces, 'hay una realidad: la policía detiene a los
delincuentes y los delincuentes después salen a la calle con mucha facilidad',
haciendo un directo emplazamiento a la actuación del Poder Judicial en estas
materias". "...Los tribunales tienen responsabilidad al otorgar las libertades
provisionales, dijo, con una facilidad que no es compatible con el nivel de riesgo
que estamos teniendo en el país en esta materia".

39
El Código de Etica Profesional del abogado, que constituirá un conjunto de
normas inspiradoras de la labor profesional, o norma jurídica propiamente tal,
dependiendo de la interpretación que se le asigne al inciso 1° del art. 4° del
Decreto ley 3621, en apariencia vigente en Chile, y que señala que "Toda persona
que fuere afectada por un acto desdoroso, abusivo, o contrario a la ética, cometido
por un profesional en el ejercicio de su profesión, podrá recurrir a los Tribunales de
Justicia en demanda de la aplicación de las sanciones que actualmente contemplen
para estos actos la Ley Orgánica del Colegio respectivo o las normas de ética
vigentes", señala en su art. 1° "Esencia del Deber Profesional. El abogado debe
tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su
administración; y que la esencia de su deber profesional es defender
empeñosamente, con estricto apego a las normas jurídicas y morales, los derechos
de su cliente". El art. 8° del mismo cuerpo normativo señala por su parte "Defensa
de Acusados. El Abogado es libre para hacerse cargo de la defensa de un acusado,
cualquiera sea su opinión personal sobre la culpabilidad de este; pero habiéndola
aceptado, debe emplear en ella todos los medios lícitos".

40
El art. 6° del Código de Etica Profesional del abogado señala "Aceptación o
rechazo de Asuntos. El abogado tiene la libertad para aceptar o rechazar los
asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los motivos de
su resolución, salvo en el caso de nombramiento de oficio, en que la declinación
debe ser justificada. Al resolver, debe prescindir de su interés personal y cuidar de
que no influyan en su ánimo el monto pecuniario, ni el poder o la fortuna del
adversario. No aceptará un asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus
convicciones, inclusive las políticas o religiosas, con mayor razón si antes las ha
defendido; y cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de plantearlo o
desarrollarlo, o en caso de que pudiera ver menoscabada su independencia por
motivos de amistad, parentesco u otros. En suma, no deberá hacerse cargo de un
asunto si no cuando tenga libertad moral para dirigirlo".

41
Arts. 27 letra f) y 32 del PDPP.

42
El art. 55 de la ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público dispone que
"Son causales de inhabilitación:

1°. Tener el fiscal parte o interés en el caso de cuya investigación se trate:

2°. Ser el fiscal cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad en cualquiera

de los grados de la línea recta y en la colateral por consanguinidad o afinidad
hasta el segundo grado inclusive, de alguna de las partes, de sus representantes
legales o de sus abogados;

3°. Ser el fiscal cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad en cualquiera

de los grados de la línea recta y en la colateral por consanguinidad o afinidad
hasta el segundo grado inclusive, del juez de garantía o de alguno de los
miembros del tribunal de juicio oral ante quienes deba desempeñar sus funciones;

4°. Ser el fiscal tutor o curador de alguna de las partes, albacea de alguna
sucesión, o administrador o representante de alguna persona jurídica que sea
parte en el caso de cuya investigación se trate;

5°. Tener el fiscal personalmente, su cónyuge, o alguno de sus ascendientes,

descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado, causa pendiente
que daba fallar como juez o investigación que daba dirigir como fiscal alguna da
las partes;

6°. Ser o haber sido el fiscal, su cónyuge o« alguno de sus ascendientes o

descendientes, heredero o legatario instituido en testamento por alguna de las
partes;

7°. Ser alguna de las partes heredero o legatario instituido en testamento por el
fiscal;

8°. Tener pendiente alguna de las partes pleito civil o criminal con el fiscal, con su
cónyuge, o con alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales
dentro del segundo grado. El pleito deberá haber sido promovido antes de
haberse denunciado el hecho de cuya investigación se trate;

9°. Ser el fiscal socio colectivo, comanditario, de responsabilidad limitada o de

hecho de alguna de las partes, serlo su cónyuge o alguno de los ascendientes o
descendientes del mismo fiscal o alguno de sus parientes colaterales dentro del
segundo grado;

10º. Tener el fiscal la calidad de accionista de una sociedad anónima que sea
parte en el caso de cuya investigación se trate;

11º. Tener el fiscal con alguna de las partes amistad que se manifieste por actos
de estrecha familiaridad, o tenerla su cónyuge, alguno de sus ascendientes o
descendientes, o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado;

12º. Tener el fiscal, con alguna de las partes enemistad, odio o resentimiento que
haga presumir que no se halla revestido dela debida objetividad;

13º. Haber el fiscal, su cónyuge, alguno de sus ascendientes o descendientes, o

alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado, recibido de alguna
de las partes un beneficio de importancia, que haga presumir empeñada la
gratitud del fiscal;

14º. Haber al fiscal, su cónyuge, alguno de sus ascendientes o descendientes, o"

alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado, aceptado, después
de iniciada la investigación, dádivas o servicios de alguna de las partes,
cualquiera sea su valor o importancia;

15º. Tener alguna de las partes relación laboral con el fiscal o viceversa, y

16º. Ser al fiscal deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o

serlo su cónyuge o alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes
 colaterales dentro del segundo grado.

Sin embargo, no tendrá aplicación la causal del presente número si fuere parte
alguna de las entidades fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad Social,
la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, la
Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional la Superintendencia da
Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Valores y Seguros o
uno de los Servicios de Vivienda y Urbanización, a menos que estas instituciones
u organismos ejerciten actualmente cualquier acción judicial contra al fiscal o
contra alguna otra de las personas señaladas o viceversa.

43
La población de las regiones I, V, VI, VIII, X, XI y XII, según el Censo de
Población de 1992, es de 5.327.097, lo que arroja, para estas regiones a un
defensor local por cada 91.848 habitantes. Instituto Nacional de Estadísticas,
Resultados oficiales: Censo de población, 1992, Santiago, 1993, pág. 68.

44
Arts. 1 y 3 del proyecto de ley de adecuación del Código Orgánico de Tribunales
con ocasión de la Reforma Procesal penal, aprobado por la Cámara y remitido al
Senado por Oficio N° 2388 de 15 de junio de 1999.

45
Art. 52: La licitación se resolverá conforme a los siguientes criterios:

a)Costo del servicio a ser prestado;

b)Número y dedicación de abogados disponibles, en el caso de las instituciones;

c)Experiencia y calificación de los profesionales que postulen;

d)Soporte administrativo de los postulantes, y

e)Cuando proceda, el porcentaje de personas que haciendo uso del derecho que
se le concede en el artículo 60 de esta ley, hubieren solicitado el cambio de
defensor.

46
Informe financiero al PDPP incluido en el proyecto remitido al congreso con fecha
13 de julio de 1999.

47
Título V del PDPP.

48
Párrafo 2° del Título III del PDPP.

49
Tomado del Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite
constitucional, que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal (sic). Boletín
N° 1 630-07. Senado de la República de Chile. 22 de julio de 1998.

ANEXO N° 1

PARALELO ENTRE LOS PRINCIPIOS QUE INSPIRAN ELPROCESO PENAL49

Proceso Inquisitivo
Principio de Legalidad: desde el punto de
vista procesal es inherente al proceso
inquisitivo, y se caracteriza porque todo
delito se investiga y juzga, cualesquiera
sean su gravedad y los indicios que sobre
él existan.
Principio de Escrituración: se caracteriza
porque el juicio penal se conforma de
actas que dan cuenta del proceso que, en
un principio solo el juez examina, sin que
los demás partícipes del proceso tengan
acceso directo y presencial al evento que
produjo la respectiva acta.
Principio de mediación: el juez bajo este
principio no necesariamente está
presente en todo el desarrollo del juicio
penal entregando parte del mismo, a
funcionarios que lo impulsan.
Principio de dispersión: implica que las
actuaciones del proceso pueden dilatarse
en el tiempo y no hay relación de
continuidad necesaria entre ellas.
Principio del secreto: las actuaciones, con
el fin de proteger la investigación, se
guardan bajo reserva de las partes, no
teniendo acceso a las actuaciones del
proceso sino hasta avanzado el mismo,
pudiendo incluso el imputado ser sujeto
concreto de la acción penal, sin que tenga
mayor conocimiento de las pruebas que
obran en su contra.
ANEXO N° 2
MENSAJE PRESIDENCIAL DIRIGIDO AL PARLAMENTO CON OCASIÓN DE LA
REMISIÓN DEL PROYECTO DE LEY SOBRE DEFENSORIA PENAL PUBLICA
(SESIÓN N° 17, EN MARTES 13 DE JULIO DE 1999)
1. Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de
ley que crea la Defensoría-Penal Pública (boletín N° 2365-07)
Proceso Acusatorio
Principio de Oportunidad: reconoce al
titular de la acción penal la facultad
de disponer, bajo determinadas
circunstancias, de su ejercicio, con
independencia de que se haya
acreditado la existencia de un hecho
punible cometido por un autor
determinado.
Principio de Oralidad: la oralidad es
una garantía frente al justiciable y a
la sociedad en tanto la posibilidad que
todos puedan apreciar lo que sucede
en un juicio es uno de los controles
sociales más efectivos. Lo
fundamental es que la sentencia se
base sobre los hechos demostrados
en el juicio.
Principio de inmediación: es requisito
de validez la presencia del Tribunal
durante toda la audiencia. Ello es
esencial para la percepción de la
veracidad de la prueba y adquirir el
convencimiento necesario para
condenar o absolver.
Principio de Concentración: se refiere
a que todas las pruebas y alegaciones
que conducen a la sentencia se
producen en la audiencia.
Principio de Publicidad: las
actuaciones y audiencias del tribunal
son públicas. El Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos y a
la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ambos
instrumentos suscritos por Chile,
exigen que el proceso penal sea
público, salvo calificadas excepciones.
El juicio oral, entonces, aparece
vinculado estrechamente con la
garantía de un racional y justo
procedimiento contemplado en
nuestra Constitución.
"Honorable Cámara de Diputados:

I. LA REFORMA PROCESAL PENAL

La trascendental reforma a la justicia procesal penal que impulsa e implementa el

Supremo Gobierno, a través de la elaboración de una serie de nuevos cuerpos
normativos que actualmente se encuentran en el Congreso Nacional (Código
Procesal Penal, la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, reformas al
Código Orgánico de Tribunales), deberá tener como resultado principal conseguir
procesos en que se respeten a lo largo de toda su tramitación los derechos y
garantías esenciales de las personas, tanto de las víctimas como de los imputados.
Entre esos derechos, uno de las principales es el derecho de defensa. Este exige en
los procesos de orden criminal, como han puesto de relieve los estudios más
modernos, que al imputado se le reconozca el derecho a intervenir durante toda su
tramitación desde que se inicia la persecución penal, a fin de poder ir desvirtuando
la imputación formulada en su contra. Ello alcanza especial realidad en el desarrollo
del juicio oral, ya que este jamás será válido si no se ha permitido al imputado
defenderse eficazmente, en igualdad de condiciones con el Ministerio Público que
actuará como acusador.

De acuerdo con esta concepción, el respeto del derecho de defensa constituye un

componente esencial de la noción misma de proceso. Este, como medio de
resolución de conflictos, se caracteriza por su carácter participativo, ya que permite
una intervención ordenada de aquellos que se pueden ver afectados por una
decisión judicial, interactuado con el tribunal, de modo de lograr una solución de
mejor calidad y vinculación a las partes. Esa participación en el juicio es lo que
asegura el derecho de defensa. De allí su importancia para la configuración de un
proceso válido.

II. LA DEFENSA PENAL PÚBLICA COMO EXIGENCIA DEL

DEBIDO PROCESO

Si la garantía de la defensa implica el derecho a poder intervenir eficazmente en la

formación de la resolución jurisdiccional,se comprende que en toda clase de
procesos se permita no solo la participación personal de los interesados, sino que
autoriza que ella se pueda efectuar a través de un profesional letrado. Ello permite
que puedan llevarse al complejo lenguaje jurídico los argumentos defensivos y que,
incluso, pueda mantener la serenidad que generalmente el afectado pierde ante un
evento de esta naturaleza, por la gravedad de los intereses en juego.

Estas razones se dan con mayor claridad todavía tratándose de un proceso de

orden penal. En ellos la defensa exige siempre que el imputado cuente con la
asesoría de un profesional jurídico que le permita desarrollar eficazmente sus
alegaciones y rendir sus pruebas a lo largo de todo el proceso. Es evidente que la
garantía se satisface con la designación por parte del propio imputado del
profesional jurídico de su confianza, cuando cuenta con los medios económicos para
ello. Sin embargo, bien sabemos que las personas alcanzadas por el sistema penal
son generalmente las personas de escasos recursos y de los niveles
socioeconómicos más bajos, por lo que casi siempre carecen de los medios
económicos para pagar los honorarios profesionales de los abogados. Aunque
también puede suceder que aun disponiendo de tales recursos, no consigan, por
cualquier otra razón, a un profesional jurídico que voluntariamente se haga cargo
de su defensa.
Cualquiera sea la causa por la que el imputado carezca de abogado que lo defienda,
surge la obligación del Estado de proveerlo de uno. Es la única manera de asegurar
efectivamente el derecho de defensa del imputado, ya que sin un profesional
jurídico que pueda hacer valer sus derechos e intereses, se verá notoriamente en
desventaja frente al Ministerio Público, que por definición está integrado por
abogados, para desenvolverse en los procedimientos que contienen complejas
regulaciones.

El cumplimiento de esta obligación estatal supone en los sistemas judiciales

modernos, la creación de un mecanismo más o menos complejo para proveer de
defensa jurídica a todos aquellos imputados o acusados que en el curso de un
proceso, en cualquiera de sus etapas y por. cualquier motivo, se vean privados de
un defensor de confianza.

En consecuencia, la defensa de oficio, como se la ha denominado tradicionalmente

en nuestro sistema, siguiendo a la legislación española o defensa penal pública,
como empieza a ser llamada ahora último, satisface una condición indispensable
para que pueda tener lugar la tramitación de un justo o debido proceso. Conforme
a ello, todo imputado o acusado debe disponer de un profesional letrado que haga
valer en el proceso sus alegaciones, rinda sus pruebas y contradiga las alegaciones
y pruebas de la contraria. Por lo tanto, no existe ninguna posibilidad de obtener la
evolución de nuestro procedimiento penal hacia una satisfacción mayor de las
exigencias de un Estado democrático, si no se contemplan mecanismos eficientes
para dispensar asistencia jurídica a todas las personas que no puedan procurársela
por sí mismas, como precisamente exige en forma directa nuestra propia
Constitución Política (art. 19 N° 3, inc. 2 y 3). Pero no solo eso, sino que es
también un derecho consagrado en los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, suscritos y ratificados por Chile (art. 5, inc. 2 Constitución), que
contemplan garantías de orden procesal. Entre ellos cabe destacar la Convención
Americana de Derechos Humanos, según la cual toda persona durante el proceso
tiene el "derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerada o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrase defensor dentro del plazo establecido por la
ley" (art. 8 N° 2, letra e) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

III. INEXISTENCIA DE UN SISTEMA ADECUADO DE DEFENSORÍAPENAL

PÚBLICA EN LA ACTUALIDAD

Aunque esta norma constitucional y los Tratados Internacionales sobre Derechos

Humanos se encuentran plenamente vigentes, es evidente que actualmente en
nuestro sistema judicial no se contemplan mecanismos adecuados para garantizar
una mínima satisfacción de este derecho, en una plena ratificación de la
generalizada falta de respeto de los derechos fundamentales de orden procesal
conforme a los que desenvuelve el actual procedimiento penal inquisitivo, que esta
reforma dejará atrás.

En efecto, los actuales mecanismos para proveer de defensa jurídica a los

imputados que en el vigente modelo procesal penal se encuentran sin abogado, son
fundamentalmente dos, ambos con problemas estructurales que impiden considerar
que puedan llegar a satisfacer las exigencias constitucionales de este derecho.

Nos referimos, en primer lugar, al sistema de los abogados de turno, actualmente

reglamentado en el Código Orgánico de Tribunales, por medio del cual se obliga a
todos los abogados que ejercen la profesión a atender gratuitamente a aquellas
personas que carecen de letrado en un proceso penal, según un sistema de
asignación por turnos El mayor problema que presenta este mecanismo es que no
permite en caso alguno dar por satisfecha la obligación constitucional y legal del
propio Estado de proveer de defensa letrada a las personas que carecen de ella, ya
que el sistema descansa en la caridad de los profesionales, que deben dedicar
gratuitamente parte de su jornada de trabajo a atender a estas personas. Luego, el
sistema es discriminatorio para los profesionales jurídicos que deben soportar una
carga pública que no pesa sobre otros profesionales liberales. Y tanto es así, que
este sistema comenzó a ser abandonado y declarado inconstitucional en Europa,
donde tuvo origen hace más de 30 años (ejemplo, en Austria en 1971, España en
1981, etc.).

El otro sistema que se contempla actualmente en Chile es el de las Corporaciones

de Asistencia Judicial, que tampoco permiten tener por completamente satisfechas
las exigencias de un moderno sistema judicial penal. Estas descansan,
mayoritariamente, sobre la base de la prestación de la defensa por licenciados en
Derecho que están haciendo su práctica profesional gratuita durante un lapso de
seis meses. En rigor, esa defensa, por más encomiable que pueda ser y que
generalmente se presta bajo la supervisión directa de abogados ya titulados de la
mismas Corporaciones, ni siquiera es otorgada por abogados propiamente tales,
sino por personas que aspiran a serlo, de manera que difícilmente podrán hacer
frente en igualdad de condiciones a un letrado especializado en sostener la
acusación como será el Fiscal en el futuro proceso penal. Además, se produce una
continua rotación de postulantes a cargo de cada caso, de modo que desde el punto
de vista de los imputados o acusados atendidos por este sistema, no ofrece ninguna
garantía de continuidad, lo que redunda en una mayor ineficiencia.

En resumen, no existe actualmente un sistema satisfactorio de defensa penal

pública en el país, por lo que para actuar con eficacia en el nuevo sistema procesal
penal, no ha quedado más remedio que proponer la creación de un nuevo
organismo, que bien organizado y dotado de un presupuesto suficiente puedo
asumir una tarea de esta envergadura.

IV. EL PROYECTO

1. Fundamento

La idea central conforme a la que se ha organizado el nuevo sistema de Defensoría

Penal Pública, es la de permitir la participación en la prestación del servicio de
abogados funcionarios del propio organismo en los primeros momentos del
procedimiento, simultáneamente con la de letrados particulares o pertenecientes a
entidades públicas o privadas, con o sin fines de lucro, que se hayan adjudicado la
prestación del servicio en licitación o mediante la celebración de convenios con la
institución pública.

2. La organización

Para administrar este sistema se establece la creación de un servicio público,

descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que se
relacionará con el Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia,
denominado Defensoría Penal Pública.

La dirección superior del servicio se encontrará a cargo de un funcionario de

exclusiva confianza del Presidente de la República denominado Defensor Penal
Público.

Al Defensor Nacional le corresponderá en forma especial velar por que la defensoría

penal pública se preste de manera eficiente en todo el país, para lo cual deberá fijar
los denominados "estándares procesales mínimos" que deberán ser satisfechos por
todos quienes presten estos servicios. Deben llevar las estadísticas y rendir una
cuenta anual de las labores realizadas.

A nivel regional, el ejercicio de las atribuciones y funciones del servicio estarán a

cargo de los defensores regionales. Existirá uno por cada región, con excepción de
la Metropolitana, en la cual habrá dos. Su principal función será designar, de
acuerdo con un sistema objetivo y uníforme, al Defensor, que será un letrado o
institución licitante con convenio vigente, a quien le corresponderá asumir la
defensa en un caso determinado.

A su vez, existirán las defensorías locales. Estas son las unidades operativas en que
se desempeña la defensoría en las regiones. El proyecto establece que solo
existirán defensorías locales en aquellas ciudades cuya población exceda de 50 mil
habitantes. En todo caso, estas deberán existir en todas las capitales de regiones.

El proyecto establece una norma de garantía mínima para la existencia de los

defensores locales, que consiste en que estos deben organizarse de modo tal que
se preste defensa en todos los lugares donde existen juzgados de garantía, lo que
lleva incluso al traslado de los defensores en las ciudades donde no existen
defensorías locales establecidas.

Para el cumplimiento de las funciones administrativas la Defensoría Nacional se

organizará con un Administrador Nacional, que tendrá por objeto organizar,
planificar y supervisar las unidades encargadas de recursos humanos, informática,
administración y finanzas, estudios, evaluación y control, de conformidad a los
objetivos, políticas y planes elaborados por el Defensor Nacional.

A nivel regional, las funciones administrativas contarán con una administración

regional y una secretaría ejecutiva. Esta última tendrá por objeto administrar los
contratos vigentes para prestar defensa penal en la región con las instituciones o
abogados licitantes.

3. La prestación de servicio de la defensa

El objetivo del proyecto es que toda persona imputada tenga la asistencia de

letrado, de modo que esta solo puede existir si existe abogado. La defensa penal
puede ser prestada:

a) Por los abogados del servicio de la Defensoría Penal Pública el que, en todo caso,
solo prestará la defensa en las primeras diligencias del procedimiento.

b) Por los abogados particulares o pertenecientes a instituciones seleccionados en

un procedimiento de licitación y que sean designados por los defensores regionales.

El aspecto central del proyecto es que existe una distribución entre los defensores
pertenecientes al sistema público y al privado, de modo que sean estos últimos, de
conformidad a los criterios de objetividad, transparencia y eficiencia, que aporta el
proceso de licitación, los que presten la defensoría de manera óptima y
permanente.

A los defensores locales les corresponderá la defensa en las primeras actuaciones

del procedimiento, hasta la primera declaración judicial del imputado, mientras que
los pertenecientes a organismos licitantes o con convenios se harán cargo de la
asesoría letrada en las etapas siguientes si el proceso sigue adelante.
El proyecto permite que el imputado pueda ejercer el derecho a la sustitución del
defensor. Este consiste en la solicitud que hace el imputado al defensor regional
para que se cambie al abogado defensor. El sistema está concebido para que este
derecho se haga efectivo en la etapa procesal siguiente. En efecto, si es durante la
instrucción para que tenga efecto en el juicio oral, si es durante el juicio oral para
que tenga efecto en la etapa de los recursos.

4. El proceso de selección de los defensores privados

La selección de las instituciones o abogados que prestan defensa penal se hará

mediante licitaciones a nivel regional.

Las bases y condiciones de la licitación son competencias del Consejo Nacional de la

Defensa Penal Pública.

Este Consejo estará integrado por los Ministros de Justicia, de Hacienda y

Economía, o sus representantes, y personeros del Poder Judicial, cuya función
específica será la de convocar y establecer las bases de las licitaciones a nivel
regional para la contratación de las instituciones públicas o privadas que deberán
prestar la defensa, después de la primera audiencia judicial, en caso que el
procedimiento continúe adelante y el imputado carezca de defensor de confianza.
Las licitaciones durarán siempre tres años y deberán ser resueltas por un Jurado
Regional, especialmente convocado al efecto, compuesto por funcionarios de la
administración y representantes judiciales que sean conocedores de la realidad
regional, con el fin de asegurar una decisión adecuada. Pero incluso en el propio
proyecto de ley se detallan los criterios objetivos conforme a los cuales deberán ser
adjudicadas las licitaciones, para cautelar la debida transparencia del proceso.

Solo en el evento de que las licitaciones sean declaradas desiertas o que los
porcentajes del total de causas adjudicadas no alcancen a cubrir el ciento por ciento
de las prestaciones que habrán de realizarse en la respectiva región, se contempla
que el Defensor Regional pueda suscribir contratos directos para la prestación del
servicio de la defensoría con instituciones públicas o privadas, después de la
primera audiencia judicial. Además, en este caso, se podrá disponer la contratación
de abogados por parte de la Defensoría Regional, por un período determinado para
asumir estas mismas funciones.

5. El control del servicio de la defensa

El proyecto contempla mecanismos de control, reclamos y sanciones, relativos a los

profesionales que presta la defensa al interior del Sistema. Una primera forma de
control de la calidad de la defensa es el derecho de todo imputado a solicitar el
cambio del defensor que deberá atenderlo. La frecuencia con la que los imputados
solicitan el cambio debe convertirse en un factor objetivo para evaluar su
desempeño e incluso para decidir sus futuras postulaciones.

Formas de control más tradicionales que se prevén son una serie de informes
periódicos, anuales y finales, que deberán presentar los letrados que estén
prestando el servicio; un sistema de inspección de oficio y sin aviso previo en los
lugares donde se desempeña la defensa; y, finalmente el conocimiento, tramitación
y resolución de los reclamos por parte de los beneficiarios de la defensa penal
pública.

6. El personal de la defensoría
El personal de la Defensoría Penal estará sometido a las normas del Estatuto
Administrativo y al sistema de remuneraciones de las instituciones fiscalizadoras.
Sin embargo, en el ánimo que mueve al Gobierno en la eficiencia de la Gestión
Pública se establece:

a) En primer lugar, una asignación denominada de "Defensa Penal Pública"

determinada de conformidad al grado, lo que hace que las remuneraciones sean
atractivas y equivalentes a las que se han asignado al Ministerio Público.

b) En segundo lugar, se establecen requisitos adicionales y específicos para el

ingreso a la defensoría, que van asociados al tipo de cargo que se desempeña.

c) En tercer lugar, señala el proyecto que las promociones de los funcionarios a

grados superiores siempre será por concurso de oposición de carácter interno, de
modo de permitir el ascenso por la vía de la legítima competencia funcionaría.

La planta del servicio consta de 454 cargos, que se irá proveyendo según sea la
gradualidad de la implementación de la reforma procesal penal.

El primer año se proveerán 88 cargos que corresponden a la Defensoría Nacional y

a las defensorías de la IV y IX Región; el segundo año se proveerán 74 cargos
correspondientes a las defensorías de la II, III y VII Región; el tercer año se
proveerán 70 cargos que corresponden a las defensorías de la Región
Metropolitana; el cuarto año, se proveerán 221 cargos, correspondientes a las
defensorías de la I, V, VI, VIII, X, XI y XII Región.

Respecto de las defensorías locales, que alcanzan* un máximo de 145, a contrata,

se establece también un régimen de gradualidad en la provisión de dichos cargos,
en proporción a las provisiones que se realicen en las defensorías regionales.

En mérito de lo expuesto, someto a vuestra consideración el siguiente

PROYECTO DE LEY

BIBLIOGRAFIA

1. Sistema Jurídico y Derechos Humanos. Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera

Figueroa. Editores. Serie Publicaciones Especiales. Escuela de Derecho Universidad
Diego Portales. Santiago de Chile. 1996.

2. Hernando Londoño Jiménez, Derecho Procesal Penal. Editorial Temis Librería.

Bogotá, Colombia. 1982.

3. Jorge Bofill G. La Prueba en el Proceso Penal. En Revista de Derecho y

Jurisprudencia. Tomo XCI, pag. 17.

4. Jorge Vásquez Rossi. El Proceso Penal. Teoría y práctica. Editorial Universidad.

Buenos Aires. 1986.

5. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat. Derecho Fundamental al Proceso Debido y

el Tribunal Constitucional. Aranzadi Editorial. Pamplona. 1992.

6. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional que
establece un nuevo Código de Procedimiento Penal (sic). Boletín N° 1.630-07.
Senado de la República de Chile. 22 de julio de 1998.

7. Constitución Política de la República.

8. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

9. Convención Americana de Derechos Humanos.

10. Proyecto de Código de Derecho Procesal Penal de Chile aprobado por la H.

Cámara de Diputados de la República y remitido al H. Senado de la República por
Oficio N° 1.815, de 21 de enero de 1998.

11. Proyecto de ley que crea la Defensoría Penal Pública ingresado a la H. Cámara
de Diputados en sesión 17 de 13 de julio de 1999. Boletín de la H. Cámara N°
2365-07.

12. Código de Procedimiento Penal de la República de Chile.

13. Código Penal de la República de Chile.

14. Ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

15. Código de Etica Profesional del Abogado.

16. Principios Básicos sobre la función de los abogados. Conclusiones del 8°

Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y tratamiento del
delincuente. En http://wwwl.umn.edu/humanrts/instree/spanish/si3bprl.html, en
University Of Minnesota Humans Rigth Library.

17. Diario El Mercurio de Santiago de Chile. Edición de 17 de diciembre de 1990.

18. Resultados Oficiales: Censo de Población 1992. Instituto Nacional de

Estadísticas de Chile. Santiago. 1993.

19. Proyecto de ley de adecuación del Código Orgánico de Tribunales con ocasión
de la Reforma Procesal Penal, aprobado por la H. Cámara de Diputados y remitido
al H. Senado por Oficio N° 2388 de 15 de junio de 1999.