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Autor Eduardo Gallardo Frías

Juez de Garantía
Titulo La Inutilizabilidad

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La Inutilizabilidad. Eduardo Gallardo Frías.

LA INUTILIZABILIDAD
Eduardo Gallardo Frías

El problema de la inutilizabilidad está íntimamente emparentado con la

institución de la regla de exclusión de la prueba obtenida con vulneración de
derechos fundamentales en el marco de la actividad de persecución penal. Sin
embargo, se trata en muchos aspectos de instituciones diversas en tanto se
desenvuelven no sólo formalmente en etapas distintas del procedimiento, sino que
obedecen y responden a estructuras de argumentación y ponderación cuyos efectos
y alcances son también distintos. El común denominador que las une claramente
viene dado por el gran tema de los límites a la averiguación de la verdad en el ámbito
de la persecución penal que, como bien sabemos, en un estado democrático de
derecho no es absoluto y está supeditado al respeto a ciertos derechos
fundamentales del sospechoso, cuya afectación en la generalidad de los casos
supone la satisfacción de ciertos requisitos o estándares materiales y formales.
No es la oportunidad de hacerse cargo de la vieja discusión político-jurídica
entorno a las ventajas o desventajas de la (en términos amplios) supresión de
evidencia de cargo que el Estado ha obtenido con infracción a los derechos
fundamentales del sospechoso, pero naturalmente cualquier discusión sobre esta
materia no puede desentenderse del hecho de que todos los sistemas de
enjuiciamiento criminal actualmente imperantes en estados democráticos avanzados
contemplan, bajo distintas modalidades, un régimen más o menos intenso de castigo
para la actividad de persecución criminal que, vulnerando ilegítimamente los
derechos fundamentales, ha obtenido evidencias de cargo. Esa sanción, en lo que
atañe a la persecución penal, se traduce por lo general en la supresión de las
evidencias obtenidas ilegalmente. Ese es el ámbito dentro del cual el problema de la
inutilizabilidad debe ser abordado. La denominación proviene del CPP italiano, cuyo
artículo 191 la prevé para ser utilizada en cualquier etapa del procedimiento. Debe
advertirse, en todo caso, que el legislador italiano simplemente consagró a nivel

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normativo una práctica jurisprudencial ya asentada sobre la base de la

constitucionalización del proceso penal.
Establecido lo anterior, no debe caerse en la tentación de creer, sin más, que
la inutilizabilidad entre nosotros pueda construirse como una simple extensión
retrospectiva de la regla de exclusión de prueba del artículo 276 del CPP. Entre otras
cosas, porque a diferencia de la situación del artículo 276, la inutilizabilidad no
responde a una estructura normativa configurada como regla de aplicación directa
(dados los presupuestos fácticos y normativos que subyacen a la aplicación de la
regla en un caso concreto, pues tanto en la exclusión reglada como en la
inutilizabilidad la determinación de la vulneración de derechos fundamentales
responde a la misma lógica de razonamiento o ponderación, aun cuando pudiera
discutirse si la forma de argumentar y los estándares en ambos casos sean
necesariamente los mismos).
Por el contrario, la inutilizabilidad tiene que ver con el problema de la
consideración de la evidencia de cargo en el contexto de la etapa de investigación
criminal, que es esencialmente preparatoria. Por consiguiente –de aceptarse este
instituto- su impacto en lo inmediato tiene que ver, ya no con la decisión final de
absolución o condena, sino que decisiones adoptadas en el ejercicio de la
jurisdicción cautelar (medidas intrusivas y cautelares), que son por lo general
provisorias y conectadas con los fines de la investigación.
Por lo tanto, la primera pregunta que debemos hacernos es la siguiente: ¿es
posible controlar y suprimir mentalmente a efectos de dictar resoluciones judiciales
que encierren una afectación de los derechos individuales del sospechoso, la licitud
de la obtención de los antecedentes de cargo durante la etapa de la investigación,
máxime cuando –a diferencia de lo que sucede en la audiencia de preparación del
juicio oral- no existe en el contexto de la etapa de investigación una regla específica
de supresión que permita (u obligue) al juez a prescindir de tales antecedentes?
Me parece que cualquier respuesta –particularmente si ha de ser afirmativa -
debe partir de la premisa que tratándose de la inutilizabilidad el problema central en
juego es el de un conflicto de infracción de principios constitucionales, más que una
cuestión de aplicación de reglas. Por lo tanto, constatada que sea la vulneración de
derechos fundamentales durante la etapa de investigación, la facultad del juez para

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prescindir de ciertos antecedentes al fundar una medida cautelar o intrusiva no se

funda en una regla de mandato como la del artículo 276 del CPP, sino en la
utilización de un recurso dogmático que debe necesariamente reconducirse a la
Constitución Política de la República y, concretamente, a la cláusula del debido
proceso.
Durante la etapa de investigación, al no existir regla de exclusión, la
inutilizabilidad viene a ser –por así decirlo- ese instrumento dogmático para la
resolución del conflicto derivado de la infracción a los principios constitucionales y,
subsecuentemente, para la supresión de antecedentes fundantes al adoptar una
decisión que afecta derechos fundamentales. Por tanto, instrumentalmente
concebida, la inutilizabilidad cumple la misma función que la regla de exclusión. El
tema no debiera alarmarnos, pues toda la teoría de la exclusión de prueba por
vulneración de derechos fundamentales en muchas experiencias comparadas (vgr.
EEUU y Alemania) se ha construido al margen de una regla específica como la de
nuestro artículo 276. Es cierto que los americanos en general no aceptan la
aplicación de la regla de exclusión ante el gran jurado y en los procedimientos
preliminares o de causa probable. Pero eso no se debe a estructuras preclusivas o a
la ausencia de una regla específica, sino que mas bien tiene que ver con la
justificación utilitarista de la regla de exclusión en EEUU (deterrance) que, siguiendo
a Chiesa, se ve lo suficientemente satisfecha aplicándola al juicio.
Tanto en la regla de exclusión como en la inutilizabilidad, la constatación de si
ha habido o no vulneración de garantías supone idénticas estructuras de
razonamiento o ponderación; la diferencia estriba en que en el primer caso el efecto
que se sigue de esa constatación esta nornativizado a través de una regla de
mandato. En el segundo, se requiere argumentar jurídicamente la posibilidad de
otorgar un efecto supresivo a la evidencia obtenida con vulneración de garantías.
Despejado lo anterior, nos parece que la inutilizabilidad como recurso
dogmático es normativamente reconducible a la CPR cuando se establece en el
artículo 19 que toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en
una proceso previo legalmente tramitado debiendo el legislador establecer un
procedimiento y una investigación racional y justa. Obviamente, pretender fundar en
cualquier etapa del proceso penal decisiones afectatorias de los derechos

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fundamentales en antecedentes obtenidos con vulneración abierta de los derechos

básicos que el propio procedimiento penal consagra (es decir mediante un
procedimiento contrario a la ley), entra en abierta tensión con la referida cláusula
constitucional que consagra el debido proceso. Tratándose por ejemplo de la prisión
preventiva, la inutilizabilidad tendría un impacto directo en las letras a) y (o) b) del
artículo 140 del CPP, pues difícilmente podríamos satisfacer la concurrencia de los
presupuestos materiales de la imputación sobre la base de antecedentes obtenidos
con vulneración a las normas constitucionales e infraconstitucionales que limitan o
condicionan el accionar de las agencias de persecución penal.
De esta forma, es posible afirmar que la ausencia de una regla de exclusión
durante la etapa de la investigación, lejos de constituir un vacío legal, constituye más
bien la consecuencia lógica de que en la etapa de investigación no existe
formalmente prueba, sino más bien antecedentes obtenidos en el contexto de una
fase preparatoria y preliminar al juicio propiamente tal.
Por otro lado, los actos investigativos no son inocuos o irrelevantes durante la
propia etapa de investigación, en tanto estén directamente conectados con el
sustrato fáctico que ha de servir de base para la adopción de decisiones judiciales
que, aun siendo provisionales, afectan en mayor o menor grado los derechos
fundamentales de un sospechoso, como sucede concretamente con las medidas
intrusivas y las cautelares personales.
A mi entender, la vigencia de los derechos fundamentales en el proceso penal
constituye una exigencia que irradia todas y cada una de sus etapas, desde las más
iniciales hasta la dictación misma de una sentencia de término. Por lo tanto, no
existen razones que justifiquen sustraer la etapa de investigación al control de
legalidad de la actividad de las agencias de persecución penal por parte de la
jurisdicción cautelar, particularmente cuando se pretende invocar antecedentes
reunidos durante dicha etapa con el fin de justificar decisiones judiciales. Aceptar lo
contrario, como indican María Inés Horvitz y Julián López en su obra, significaría
romper la unidad del sistema generando en la práctica dos investigaciones paralelas:
una, en la que prácticamente todo está permitido con tal de justificar medidas
intrusivas y cautelares, y otra, en la que se exigiría el respeto de los derechos
fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba en el juicio oral.

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Quizá el ejemplo es algo burdo pero sirve para ilustrar el problema: si el

imputado es torturado durante la etapa de investigación –nada menos que el día de
su detención- a fin de que señale donde está el arma homicida, resulta simplemente
contra intuitivo que esa arma podría ser utilizada para decretar la prisión preventiva
del imputado, pero no para justificar una sentencia condenatoria. El ejemplo
simplemente no resiste el menor análisis desde el punto de vista lógico. Por otro
lado, las medidas cautelares e intrusivas no pueden desconectarse de la finalidad
general del proceso penal; no tienen una justificación autónoma (a menos que
estemos dispuestos a aceptar que por la vía de las medidas cautelares es posibles
anticipar aquello que resultará inviable por medio de la reacción penal). Algo así
como: no lo podré condenar mañana por que la evidencia fue obtenida con violación
de derechos fundamentales, de manera que –como igual el delito es feo- lo meto
preso vía medida cautelar en el ínter tanto.
Ello, a mi juicio, violentaría ostensiblemente el principio de integridad judicial,
conforme al cual la jurisdicción no puede fundar sus decisiones en actos estatales
contarios a la legalidad, en circunstancias de que esa misma jurisdicción tiene la
misión de controlar y sancionar tales actos.
En definitiva, enfrentado a elementos que no sirven para legítimamente fundar
una reacción penal a nivel de jurisdicción adjudicataria, al juez de garantía
difícilmente puede pedírsele que los considere para la dictación de una medida
intrusiva o cautelar, pues en caso contrario estaría abdicando de su función de
controlar la legalidad de la persecución penal estatal durante la etapa de
investigación.
De tal suerte que la gran discusión no radica, entonces, en la ausencia o no
de un mandato de exclusión específico durante la etapa de investigación, sino más
bien en los criterios y estándares que han de conformar el contenido de la
argumentación jurídica por parte de los litigantes y jueces en la resolución de estos
casos. Ello supone entender, como cuestión previa, la distinción entre reglas y
principios, básicamente en el sentido de que en el conflicto que se suscita entre las
primeras, necesariamente la aplicación de una regla excluye por entero la validez de
la otra, ya sea por criterios de especialidad, temporalidad o relevancia (por ejemplo,
la prohibición de la tortura para obtener una confesión, constituye una regla que

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simplemente ahorra cualquier tipo de argumentación en torno a principios, pues el

conflicto en ese terreno la ley lo zanjo). El conflicto entre principios, por el contrario,
no supone que la preponderancia de un principio en el caso concreto excluya el
principio opuesto. Simplemente, de lo que se trata es de determinar, atendida las
características y posibilidades fácticas y jurídicas del caso, cual principio tiene un
mayor peso específico. Siguiendo a Alexy, los conflictos de reglas se resuelven en la
dimensión de la validez; en tanto los de principios, lo hacen en la dimensión del peso.
Vgr: principio de la libertad versus la eficiencia de la persecución penal en un caso
concreto. La definición o preponderancia de uno u otro interés en el caso concreto no
invalida el principio contrario desde el punto de vista de su validez abstracta en el
sistema. La preponderancia de uno u otro es el mero resultado de la ponderación de
los intereses en competencia atendidas las posibilidades jurídicas y fácticas del caso
concreto a partir del cual se efectúa la ponderación.
En el ámbito de la vulneración de derechos fundamentales (y esto corre por
igual para la inutilizabilidad y la regla de exclusión), tanto a nivel de argumentación
de los litigantes como en el razonamiento judicial, resulta a nuestro entender esencial
–como premisa básica- identificar si se está en presencia de una situación de
infracción de reglas (el caso de la tortura) o de una cuestión en que deben
ponderarse el peso específico de los principios en conflicto.
¿Cómo hacerlo? En fin; nos parece que esa es una deuda aún pendiente de
parte de todos nosotros, los operadores del sistema. Las preguntas y respuestas
pendientes son múltiples, tanto en el ámbito de la exclusión como la inutilizabilidad.
Algunos, a propósito de la contingencia, han sugerido que estos problemas se
resuelven a través de autos acordados o instrucciones emanadas de tribunales
superiores en el ejercicio de sus facultades disciplinarias y económicas. En lo
personal, me atrevería a afirmar que tanto jueces, defensores y fiscales, aun cuando
nos tome mucho tiempo, nos inclinamos más bien por la necesidad de desarrollar
prácticas y capacidad de argumentación jurídica cada vez más elevadas, complejas y
sofisticadas. Dicho de otra forma, recurriendo a lo nuestro: el derecho.

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