CONPENDIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHOS

FUNDAMENTALES

CHARLIE CARRASCO SALAZAR

Sumario

El constitucionalismo, neoconstitucionalismo, derecho constitucional y el sistema de fuentes

constitucionales

Introducción

Hasta la actualidad el Perú tuvo 12 constituciones, la primera fue del año 1823, promulgado por
José Bernardo Torre Tagle, esta constitución fue suspendida y no rigió, posteriormente en 1826 se
aprobó una nueva Constitución denominada Vitalicia, promulgado por el Mariscal Andrés de Santa
Cruz, en el que se estableció la presidencia de por vida a Simón Bolivar, fue de corta vigencia,
siendo restaurada la Constitución de 1923 que rigió del 11 de junio de 1827 hasta el 18 de marzo
de 1828, luego fue reemplazado por la Constitución de 1828, y esta cambiada sucesivamente por
las constituciones de 1834 (Luis José de Orbegoso), 1839 (Agustín Gamarra), 1856 (Ramón
Castilla), 1860 (Ramón Castilla) y 1867 (Mariano Ignacio Prado), este último de corta vigencia
menos de 5 mésese, siendo reestablecida la constitución de 1860 y se mantuvo vigente hasta 1920
que se promulgó una nueva constitución por Augusto B. Leguía, esta fue reemplazada por la
Constitución de 1933 (Luis M. Sánchez Cerro), que se mantuvo vigente con intervalos dictatoriales
hasta 1979, año en que se aprobó una nueva constitución mediante una Asamblea Constituyente
liderada por Fernando Belaunde Terry. Finalmente, se dio la Constitución Política de 1993
redactada y aprobada por el Congreso Constituyente Democrático (CCD), después del autogolpe
del 5 de abril 1992 que lideró el Presidente Alberto Fujimori, ratificada por el Referéndum del 31
de octubre de 1993 y entró en vigencia el 31 de diciembre del mismo año; este nuevo texto
constitucional optó un régimen económico liberal y redujo sustancialmente los derechos laborales
de los trabajadores e introdujo algunos cambios al sistema institucional establecido por la
Constitución de 1979; por ejemplo: a) Se estableció la unicameralidad y los representantes se
redujeron de 240 (180 diputados y 60 senadores) a 120, posteriormente 130 congresistas de
acuerdo a la Ley N° 29402. b) Se postergó el proceso de regionalización hasta 1995, año en el que
debían elegirse las nuevas autoridades regionales, a partir de un nuevo esquema. c) Se estableció
el distrito electoral único para la elección parlamentaria. d) Se estableció la reelección presidencial
inmediata por un período, siendo este reformado por el art. 1 de la Ley N° 27365, que prohíbe la
reelección. e) Se suprimieron algunas atribuciones parlamentarias, como la ratificación de los
embajadores y el ascenso de oficiales generales de las Fueras Armadas y la Policía Nacional. f) Se
estableció el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado y la vigencia de los
contratos-ley para promover la impresión. g) Se estableció un sistema electoral con tres
organismos, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales
(ONPE), y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). h) Se reconocieron
nuevos derechos fundamentales, entre ellos el de acceso a la información del Estado, la
autodeterminación informativa y otros vinculados a la participación política como la iniciativa
legislativa ciudadana, la remoción de autoridades y la rendición de cuentas. i) Se establecieron
disposiciones específicas para proteger los derechos de los consumidores. j) Se creó la Defensoría
del Pueblo, la Academia de la Magistratura y se estableció el carácter autónomo del Consejo
nacional de la Magistratura. La Constitución vigente tiene un total de 206 artículos, 16
disposiciones finales y transitorias, y un preámbulo. (Carrasco, 2018)
CAPITULO I: FUNDAMENTO DEL CONSTITUCIONALISMO

1.1. El constitucionalismo remoto

En la antigüedad.- China, Egipto, Roma y las ciudades Griegas han sido cuna del derecho
constitucional antiguo; existió un gran desarrollo y debate acerca del concepto de
“Constitución” de ahí que Aristóteles afirmaba que “todo régimen tiene tres elementos, si esos
elementos están en regla lo estará también el régimen. La primera se refería a los asuntos de la
comunidad, la segunda a las magistraturas, y la tercera a la administración de justicia”.

Este concepto de Constitución en la Antigüedad clásica se perfeccionaba la separación de

poderes destacado en el concepto de Constitución y eso solo era posible si el régimen estaba
bien constituido, es decir, si se cumplía con algunos de los tipos de Constitución que permitía
la tripartición aristotélica de las “formas políticas puras”, a saber, la monarquía, la aristocracia
y la politeia, esta última en su acepción de gobierno, ya que en la opuesta tricotomía aristotélica,
la de las “formas políticas impuras”, la tiranía, oligarquía y democracia, en el sentido griego de
degeneración de la politeia y no en la acepción de la democracia liberal, no era posible la
libertad y la garantía de derechos. (Barberis, 2008)

En esa misma línea, también los romanos distinguieron las leyes ordinarias y las leyes
concernientes al fundamento Estatal, como aquellas que regulaban los poderes públicos; es así,
donde la antigüedad ofrece el remoto antecedente del sistema de “frenos y balanzas” del
bicameralismo Romano, que posteriormente sería desarrollado por (Montesquieu C. , 1748).

Época medieval.- Gracias a las aportaciones del cristianismo y del derrumbamiento de la

estructura política romana, se apreció la idea de constitución aunque no técnicamente, pero si
como regla que establecían las prerrogativas de los gobernantes y las obligaciones de los
gobernados. Santo Tomás de Aquino, sobre el patrón Aristotélico consideró al derecho
constitucional como un fundamento que establece las determinaciones del contenido de todas
las leyes. (Mejía, 2016)
 En la edad medida.- Las estipulaciones estamentales consistentes en pactos entre estamentos
y el príncipe relativos a la garantía de privilegios y las limitaciones del poder, llevaron a la
promulgación en Inglaterra de la Carta Magna por Juan Sin Tierra en el año 1215, que ha sido
uno de los documentos históricos más importantes de la época, dando cabida a que
posteriormente se le denominaría Estado, y tomaría forma como una organización política
jurídica, concepto introducido por Maquiavelo (1469-1527), en su obra el Príncipe. (Carreras,
2006).

Durante el siglo XVI surgieron las leyes fundamentales, un legado de Francia, en las cuales
prevalecía la supremacía de la ley sobre el rey, siendo normas absolutamente inviolables y
principios constitutivos. Desde el siglo XVII el derecho positivo alemán designó como leyes
fundamentales del imperio una serie de pactos y capitulaciones entre el emperador y los
estamentos, como fueron: la Bula de Oro de 1356, el Concordato de Viena de
1448, y sobre todo las cláusulas de Westfalia (Mejía, 2016).

1.2. El constitucionalismo tradicional

El movimiento constitucionalista, se incuba en tres revoluciones liberales básicas: la inglesa, la

estadounidense y la francesa (Sagües N. , 2004, pág. 656), veámoslas a continuación:

A. Inglaterra

La Carta Magna del Rey Juan Sin Tierra – Inglaterra de 1215, considerada como el antecedente
primigenio de la primera constitución del mundo moderno, mediante el cual el Rey se
comprometió ante los nobles ingleses el 15 de junio del mismo año “respetar los fueros e
inmunidades de la nobleza y a no disponer la muerte ni la prisión de los nobles ni la confiscación
de sus bienes, mientras aquellos no fuesen juzgados por sus iguales”; en ese documento se
reconocieron por vez primera catálogos de derechos aunque únicamente a la nobleza y a todos los
gobernantes, tales como libertad corporal que posteriormente se llamaría como Habeas Corpus, la
libre circulación, libertad de contraer nupcias, a un servicio adecuado de justicia ctc.; ese
documento en su comienzo denominado “Carta Libertatum o Carta Baronum”, su sentido inicial
no era populista ni democrático, sino más bien aristocrático, ya que sustancialmente tutelaba los
derechos de los señores feudales; sin embargo, el tiempo haría de ella un símbolo mítico de los
derechos personales frente al poder absoluto y llegó a ser el documento constitucional más celebre
del mundo, ese instrumento fue confirmado entre cuarenta y cuatro veces entre los años1327 y
1442. Durante el siglo XVII se desarrolló el constitucionalismo ingles en un periodo
revolucionario que conllevaría a cambios transcendentales; en 1628 los lores espirituales,
temporales y los comunes reunidos en el parlamento presentaron al Rey Carlos I, la Petition of
Rights (petición de derechos) que fue firmada por el monarca el 7 de junio, se trataba de un
documento que restauraba los antiguos derechos y libertades en el parlamento considerados
violados y estableció concretamente que “ningún ingles estaba obligado a pagar impuestos que el
Parlamento no haya aprobado y que nadie podía ser detenido sino por mandamiento judicial o
sentencia” (Sagües N. , 2004, pág. 657).

De 1629 a 1640, Carlos I gobernó como monarca absoluto prescindiendo del parlamento quien
condenaría al monarca acusado de traición y ejecutado en 1649, se instauró el gobierno militar de
Oliverio Cromwell, concluyendo con el retorno de la monarquía y se promulga dos documentos
esenciales de la época: Agreement of the people 7 en 1647 y el Instrumento of government 8 en
1653, esa fue llamada por Jellinek como primera y única Carta Constitucional escrita de cuarenta
y dos artículos, sancionada y en vigor durante cuatro años. Restaurada la monarquía en 1660 se
restableció el equilibrio de poderes votándose en 1679 el Acta de Habeas Corpus, según el cual
nadie podía ser detenido más de veinticuatro horas sin ser llevado a la presencia de un juez que
decidiría la libertad o la prisión, no se podía reencarcelar a una persona por el mismo cargo, se
prohibía el traslado de un preso a una prisión fuera del Reino y se sancionaba a los funcionarios
que faltasen a su deberes (Sagües N. , 2004, pág. 657).

Carlos II tuvo la habilidad de dominar el poder del Parlamento, pero su sucesor Jacobo II, chocó
con él, viéndose obligado a huir a Francia; el Parlamento declaró el trono vacante, y consumó un
cambio dinástico al proclamar reyes de Inglaterra a Guillermo de Orange y María, ese cambio
consolida el triunfo definitivo del Parlamento reflejado en dos documentos constitucionales
básicos: el Bill of Rights (1689), consistente en la declaración de derechos que surgió de un pacto
entre el Príncipe de Orange llamado al trono y el Parlamento inglés, para “prevenir que su religión,
sus derechos y libertades no corrieran nuevamente el riesgo de ser subvertidos”; el Parlamento
se configuró como el representante de la unidad política de Inglaterra y que en los trece puntos del
Bill of Rights contienen los principios básicos del constitucionalismo ingles hasta fines del siglo
XIX (Sagües N. , 2004, pág. 657).

B. Los Estados Unidos de América

Constricción de 1787, adoptada en su forma original el 17 de septiembre del mismo año firmada
por representantes de todos estados miembros, no votada mediante sufragio universal, pero sí
ratificada por el pueblo mediante representantes reunidos en la Convención Constitucional de
Filadelfia - Pensilvania, que entró en vigencia el año 1789; considerada como la primera
constitución escrita del mundo moderno, con la que se eligió el primer Presidente constitucional
de los Estados Unidos George Washington y el nuevo Congreso; en 1791 se adicionó adición las
diez primeras enmiendas, que constituyeron el Bill of Rights americano.

Los Estados Unidos de América fue producto de la emancipación de las trece colonias inglesas
de la costa Atlántica de América de Norte, fundadas por tres clases de personas: comerciantes
aventureros, grupos religiosos y señores que recibían la propiedad de territorios americanos a
cambio de los servicios que habían prestados al Rey; su instalación se instrumentó por cartas reales,
que además de exploración o comercio, tenían normas que adoptaban aspectos de las ya referidas
leyes fundamentales; en consecuencia, la Carta de Virginia de 1606, reconocían para los colonos
el goce de todas las libertades, derechos e inmunidades que poseen dentro de cualquier otro de
nuestros dominios (Mejía, 2016).

Otra de las maneras, para hacer efectiva la colonización fueron los pactos o convenios
elaborados por los propios colonos, el más célebre fue suscrito por los padres peregrinos a bordo
del barco Mayflower el 11 de noviembre de 1620, según dicho pacto decretarían las leyes justas e
iguales, las ordenanzas, actos estatutos y prometiendo a todos la debida sumisión y obediencia;
ese documento anterior a los ingleses Agreement of the people e instrument of Government, ha
sido calificado como la primera ley básica o constitución lograda por el pueblo para su gobierno
(Sagües N. , 2004).

Posteriormente, medio siglo después, las distintas colonias inglesas, celebraron en 1774 en
Filadelfia su primer congreso continental; y en 1775 el segundo, donde se opusieron expresamente
al dominio impuesto por el gobierno Inglés; en ese sentido, comenzarían las acciones bélicas entre
las colonias y las fuerzas inglesas, produciéndose el 4 de julio de 1776, la Declaratoria de
Independencia de los Estados Unidos de América, fue un documento solemne que tuvo un interés
histórico universal, no solamente en el sentido de que proclama la separación de una de las
potencias más fuertes de la época, pues la legitimidad jurídica política había entrado a la historia;
porque en la declaratoria de Independencia se dio a conocer “que todos los hombres han sido
creados iguales y que dotados por el creador con ciertos derechos inalienables, entre los que
están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”. Las colonias una vez independizadas
redactaron y pusieron en vigor sus constituciones particulares. Excepto Connecticut y Rhode
Island, que decidieron conservar su carta originaria, todos los Estados se proveyeron de una
constitución en el plazo de cuatro años; se trataba de la primera constitución escritas, sistemáticas
y codificadas, que iba precedida del reconocimiento de derechos inherentes a la persona humana,
y fundamentadas en el principio de separación de poderes, que también ingresaba a la historia
constitucional; sin embargo, ante la necesidad de asegurar la cohesión de los Estados, para la
conducción de la guerra contra Inglaterra (1775-1781), se nombró una comisión para redactar un
estatuto de una confederación permanente, siendo aprobada el 5 de diciembre de 1777 (Sagües N.
, 2004, pág. 658).

Pero, la ausencia de medios económicos directos y la inexistencia de un Órgano Ejecutivo,

determinaron la debilidad de la Confederación, manifestando la necesidad de cohesionar el poder;
en consecuencia, en la Convención de Filadelfia de 1787, se decidió reorganizar la estructura
política de los Estados y se adoptó el día 17 de septiembre una Constitución que fue suscrita por
todos delegados (la primera constitución escrita del mundo); el texto se trasladó al Congreso y este
comunicó a las Legislaturas de los Estados, para que fuese ratificado en cada uno de ellos por una
Convención especial; en 1789 la Constitución entró en vigor, se eligió al primer Presidente de los
Estados Unidos George Washington y el nuevo Congreso inició sus labores; en 1791 se procedió
adicionar a la Constitución una declaración de derechos, a ello respondieron las diez primeras
enmiendas, que constituyeron el Bill of Rights americano, donde se reconocieron grandes
libertades como derecho asociación, prensa entre otros (Sagües N. , 2004, pág. 658).

Años más tarde es en el Derecho Norteamericano donde se reconoció el sistema de Control

Difuso que respondía justamente a la primera manifestación histórica de la justicia constitucional;
ese acontecimiento que marcó la huella fundamental, fue la pronunciación de la sentencia del juez
Jonh Marshall en el famoso caso “Marbury vs. Madison del 24 de febrero de 1803; en esa sentencia
se reconoció el poder a los jueces de inaplicar las leyes y actos del poder contrarios a la
constitución, conocida hoy en día como Judicial Review; la Judicial Review se configura como un
sistema de control de constitucionalidad orientado prevalentemente a la protección de los derechos
constitucionales, se trató de un control difuso y concreto. Difuso porque los derechos podían ser
invocados ante cualquier juez o magistrado quien protegería frente a cualquier poder: incluido el
Legislativo; finalmente, porque vincula a la resolución jurídica de un caso particular la parte
agraviada que debe de acreditar que la ley que estima inconstitucional resultaría lesiva para sus
intereses inmediatos y legítimos, por lo tanto sólo tiene eficacia ínter partes (Garson, 2004, pág.
149 y ss).

C. Francia

La Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791, fue la primera Constitución europea y

segunda del mundo moderno, inspirada en los postulados de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.

Durante el antiguo régimen Francia era un edificio muy grande y muy viejo que cincuenta
generaciones había construido a lo largo de quince siglos; el Cristianismo primero, el Feudalismo
después y finalmente la Monarquía absoluta, fueron los elementos que integraron esa compleja
realidad repleta de encrucijadas que era la sociedad del antiguo régimen, porque la estructura
política francesa en esa época se basaba en los principios de la Monarquía absoluta, resumida de
la siguiente manera: “Un sistema político en el que el pueblo se hallaba totalmente excluido, sin
constitución que limite el poder real de una manera efectiva, sin representación nacional; una
concentración de todos los poderes en la persona del Rey; una ausencia de derechos y libertades
del individuo que restrinjan el poder, esos fueron los aspectos que inspiraron la revolución
francesa” (Mejía, 2016).

Nadie, en Francia prerrevolucionaria soñaba con una revolución democrática, el pensamiento

político francés era eminentemente Monárquico, al propio Rousseau le parecía absurda la idea de
establecer la democracia; las ideas republicanas era meros fantasmas, todos estaban de acuerdo en
conservar la monarquía, al menos podrían esperar una monarquía controlada por la constitución
(Mejía, 2016).

Ese pensamiento cambia drásticamente, cuando el 14 de julio de 1789, es tomada la Bastilla,

acto más bien simbólico desde el punto de vista militar, pero de gran valor político, fue ahí donde
comienzo la Revolución Burguesa y la Asamblea decidió abolir los privilegios aristocráticos; en
efecto el 27 del mismo mes se dictó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano;
ese documento tendría una importancia capital en el curso del constitucionalismo actual (incluso
todavía estaría en vigor, en la Constitución francesa de 1958, y estaba considerado como parte del
bloque de constitucionalidad francés), repercutió en casi todas las constituciones del mundo
dictadas con posterioridad; constó de diecisiete artículos, que establecían los principios del
gobierno constitucional (soberanía nacional, “separación de poderes” (Montesquieu C. , 1748),
principio de legalidad tributaria, responsabilidades de las autoridades públicas; pero su objeto
fundamental se centraba en la limitación de los poderes del Estado, regulando un sistema de
derecho individuales orientados por los principios de la libertad, igualdad y seguridad. (Mejía,
2016)

El 3 de septiembre de 1791, la Asamblea aprobó la primera Constitución francesa, que fue

jurada por el monarca el día 14 del mismo mes; prácticamente inspirada en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, ya que recogía los principios de la soberanía nacional, la
supremacía de la ley, el criterio de la separación de poderes y el ejecutivo se le reserva al Rey,
pero con limitados poderes frente a la constitución; el 20 de junio Luís XVI y María Antonieta,
reyes de Francia deciden huir, pero fueron atrapados, siendo guillotinados el 21 de junio de 1793,
en plena guerra con Austria, porque la Asamblea decidió suspender los poderes al Rey. (Mejía,
2016)

1.3. El constitucionalismo peruano

Carrasco (2017) indica que se dio en 4 etapas:

Primero.- La Constitución norteamericana (1787): Considerada la primera Constitución escrita

del mundo moderno, establece un Poder Ejecutivo robusto por la figura del Presidente de la
República; es la única que ha tenido EE.UU, con más más de dos siglos de existencia.

Segundo.- La Constitución francesa (1791): Es la primera Constitución escrita de Europa y la

segunda del mundo, fue promulgada después de la Revolución Francesa de 1789.

Tercero.- La Constitución española o de Cadiz (1812): Es el primer ensayo de frenar el

absolutismo en España, su ámbito de influencia se extendía hasta sus colonias, por lo que algunos
autores consideran que es la primera Constitución que rigió en el Perú.

Cuarto.- La Constitución peruana de (1823), denominada como la primera constitución del

Perú, siendo 12 constituciones que rigieron en el Perú con la vigente actualmente.

Tabla 1
Constituciones del Perú

Constituc
Año Promulgado Vigencia
ión
De 12 de noviembre de 1823 al 9 de
1º 1823 José Bernardo Torre Tagle diciembre de 1826. No regio, por
leyes de suspenso de Bolívar.
De 9 de diciembre de 1826 a 16 de
2º 1826 José de Santa Cruz junio de 1827; C. Vitalicia, impuesta
por Bolívar.
De 18 de marzo de 1828 a 10 de
3º 1828 José de La Mar
junio de 1834.
 De 10 de junio de 1834 a 6 de agosto
4º 1834 José de Orbegoso
de 1836.
De 10 de noviembre de 1839 a 27 de
5º 1839 Agustín Gamarra
julio de 1855.
De 16 de octubre de 1856 a 13 de
6º 1856 Ramón Castilla
noviembre de 1860.
De 13 de noviembre de 1860 a 29 de
agosto de 1867, luego 06-01-1868 a
7º 1860 Ramón Castilla
27-12-1879, luego 23-10-1883 a 18-
01-1920.
De 29 de agosto de 1867 a 6 de enero
de 1868. Constitución de corta
8º 1867 Mariano Ignacio Prado
duración remplazada por la
Constitución de 1860
De 18 de enero de 1920 a 9 de abril
9º 1920 Augusto B. Leguía
de 1933.
De 9 de abril de 1933 a 28 de julio
10º 1933 Luis M, Sánchez Cerro
de 1980.
De 28 de julio de 1980 hasta el 30 de
11º 1979 Fernando Belaunde Terry
diciembre de 1993.
Promulgado el 29 de diciembre de
1993
12º 1993 Alberto Fujimori Fujimori
y vigente desde el 1 de enero de
1994.
Nota. Elaboración propia

E. EL derecho constitucional en la actualidad y sus nuevas tendencias

Al finalizar el siglo XX, ha sufrido grandes transformaciones impulsados por acontecimientos

políticos y económicos, que dejaron su huella en el desarrollo del constitucionalismo; en se
sentido, se tiene como punto de partida la caída del bloque socialista en Europa del Este a finales
de la década de los ochenta, que provocó la decadencia del constitucionalismo marxista, y en efecto
la instauración económica del neoliberalismo que se fortaleció e impulsó los procesos
globalizadores iniciados en la década de los 80, en casi todas las regiones del mundo, tales como:
en Europa, Asía, América del Norte, y América del Sur, y Centro América, siendo su máximo
referente en la actualidad la Unión Europea (Mejía, 2016).
 En virtud, de lo anterior, los Estados han venido cediendo espacios soberanos, a fin de reconocer
a entidades supranacionales, para afianzar los procesos de integración económica, como
Parlamentos y Tribunales Comerciales; del mismo modo, se ejecutaron otras medidas políticas y
económicas, tales como: libre exportación e importación de mercancías, libre tráfico migratorio,
adopción de una sola moneda para facilitar la compra de mercancías a nivel regional; incluso la
creación de un proyecto de una Constitución con el carácter de supra, tal como sucede actualmente
en Europa, tal proyecto, que aún no entró en vigor, por no haber sido ratificada por Francia en el
2005, pero se tiene esa perspectiva a futuro, en que Europa posea una sola Constitución, ello
produciría el cambio del sistema de fuentes del derecho constitucional, en cada uno de los Estados
europeos, porque tendrían como referente inmediato la Constitución Europea y no sus
constituciones locales (Mejía, 2016).

Por otro parte, se reafirman los derechos de tercera generación, tales como: el derecho a un
medio ambiente sano, derecho de consumidores y usuarios, y sobre todo derecho de competencia,
que juegan un papel importante con la apertura de los mercados económicos, producto de los
Tratados de Libre Comercio. También se fundan nuevas estructuras de gobierno, con el propósito
de salvaguardar los derechos fundamentales, de los gobernados, siendo un caso típico la figura del
“Defensor del Pueblo” y la separación de los Tribunales Electorales del Órgano Ejecutivo (Mejía,
2016).

No obstante, los procesos globalizadores, si bien han evolucionado, al grado de transformar los
ordenamientos constitucionales, pero no todo apunta al menos en América latina a que se
consolide, porque las nuevas ideas de antiglobalización, adoptadas por regímenes políticos que
han llegado al poder por la vía democrática, distintas por las revoluciones de Europea; ese término
de la segunda guerra mundial, como la ex Yugoslavia, Hungría, Rumania y Cuba, esos gobiernos
han puesto en contraposición a la globalización, la vigencia del constitucionalismo social, las
cuales impulsaron sendas reformas a favor de los grupos sociales desposeídos, y la estatización de
los recursos naturales, tal como está sucediendo en Venezuela, Bolivia y Ecuador, incluso en
América central como ocurre en Nicaragua; esos movimiento podrían decirse que inquieta a los
movimientos imperialistas, ya que el Gobierno del Partido Republicano de los Estados Unidos de
América, los estigmatizó como el grupo del eje del mal en la política mundial, por el peligro que
le asecha a sus intereses económicos, no obstante el nuevo Gobierno Demócrata ha dejado en
relieve el acercamiento con tales regímenes (Mejía, 2016).

En conclusión, los antecedentes del derecho constitucional subraya un par de acontecimientos

situados en el último cuarto del siglo XVIII que cambió el mundo, se habla de la Revolución
americana y de la revolución francesa, que con este último nació “La Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789”, que de manera literal prescribió: Los representantes del
pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el
desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción
de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales,
inalienables y sagrados del hombre, con el fin de que esta declaración, siempre presente a todos
los miembros del cuerpo social, les recuerde constantemente sus derechos y deberes; con el fin de
que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, pudiendo ser comparados a cada
instante con los objetivos de toda institución política, sean más respetados; con el fin de que las
demandas de los ciudadanos, fundadas desde ahora sobre principios simples y claramente
expresados, tengan siempre como objeto conservar la Constitución y el bienestar de todos.

En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia de todos y bajo los

auspicios del Ser Supremo, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:

Artículo 1º. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las diferencias
sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
Art. 2. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión.
Art. 3. El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ninguna corporación
ni individuo pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de ella.
Art. 4. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no dañe a otro; así, el ejercicio de
los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás
miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser
determinados por la ley.
Art. 5. La ley sólo puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo aquello que no
esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley
no ordene.
Art. 6. La ley es expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de
participar personalmente, o a través de sus representantes, en su formación. Debe ser la misma
para todos, tanto en el caso de que proteja o como en el caso de que castigue. Todos los
ciudadanos son iguales a sus ojos, así como es también admisible que les puedan conferir todas
las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de
sus méritos y capacidad.
Art. 7. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido más que en los casos
determinados por la ley y según las formas prescritas por ella. Los que soliciten, expidan,
ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados; pero todo ciudadano
convocado o requerido en virtud de una ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, resulta
culpable por su resistencia.
Art. 8. La ley no debe establecer más penas que las estrictas y evidentemente necesarias, y
nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley, la cual debe ser establecida y
promulgada con anterioridad al delito y aplicada de acuerdo con la legalidad.
Art. 9. Todo hombre es presuntamente inocente hasta que haya sido declarado culpable. Si se
juzga que es indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar el control
de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Art. 10. Nadie debe ser molestado por sus opiniones, incluso las religiosas, siempre que no
perturbe el orden público establecido por la ley.
Art. 11. La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos
más preciados del hombre. Así pues, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir
libremente, con la salvedad de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados
por la ley.
Art. 12. La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano hace necesaria la fuerza
pública, la cual ha sido creada para el beneficio de todos y no para la utilidad particular de
aquellos a quienes está confiada.
Art. 13. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de la Administración es
indispensable una contribución común, que debe ser repartida por igual entre todos los
ciudadanos de acuerdo con sus posibilidades.
Art. 14. Todos los ciudadanos tienen derecho a comprobar, por sí mismos o por sus
representantes, la necesidad de la contribución pública, de consentirla libremente, de controlar
los fines para los cuales se utiliza y de determinar la cuota, base, recaudación y duración.
Art. 15. La sociedad tiene el derecho a pedir a todo agente público responsabilidad por sus
actuaciones.
Art. 16. Toda sociedad en la cual la garantía de estos derechos no está asegurada y la división
de poderes determinada, no tiene Constitución.
Art. 17. La propiedad privada es un derecho inviolable y sagrado: nadie puede ser privado de
ella excepto en caso de que una necesidad pública, legalmente constatada, lo exija de modo
manifiesto, y esta privación sea efectuada bajo la condición de una justa y previa
indemnización.”
CAPITULO II: EL NEOCONSTITUCINALISMO

2.3 El neoconstitucionalismo

2.3.1. Rasgos distintivos del neoconstitucionalismo como teoría del derecho

Los postulados de la propuesta Prieto Sanchiz (2002) son resumidos de la siguiente forma:

a. Más principios que reglas.- Las reglas en su concepción tradicional son la norma jurídica
y la ley; en el estado neoconstitucional, son referente de los principios de legalidad y de
congruencia para manifestar la estricta correspondencia entre las pretensiones y las respuestas de
los juzgadores a los conflictos jurídicos.

Dworkin suele diferenciar entre problemas fáciles y difíciles, que para la solución del primero,
basta la subsunción, es decir la inserción de los supuestos de hecho dentro de la norma y en tal
sentido, se produce un decisorio que viene a ser la manifestación tangible de la aplicación de la
ley; y para la solución de los problemas difíciles, no basta la presencia de la ley, sino se tendría la
necesidad sustantiva de acudir a criterios interpretativos a través de los principios (Dworkin R. ,
1993, pág. 146).

Carrasco ( 2017) indica:

La solución de conflictos en el Estado neoconstitucional exige herramientas interpretativas

que traspasan el espíritu de la ley, porque muchas veces resuelven controversias sobre derechos
fundamentales; esas herramientas son la confluencia de principios de interpretación
constitucional como: La unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional,
función integradora y de fuerza normativa de la Constitución; esos permiten una relectura de la
Constitución desde espacios más abiertos en relación a los derechos fundamentales tutelados.

b. Más ponderación que subsunción.- ¿Cuándo subsumimos y cuándo

ponderamos? Aplicamos subsunción en el tradicional silogismo aristotélico de una premisa
mayor, usualmente referida a la norma, una premisa menor, vinculada a cuestiones fácticas, y una
conclusión, que involucra la transposición de los hechos en los supuestos de la norma. En cierto
modo, referimos “una concepción mecanicista” (Recasens, 1980, pág. 190)” de aplicación del
derecho en tanto nuestros parámetros objetivos son la ley y los hechos. En esa corriente de sujeción
estricta a la ley, si el juez de la Revolución Francesa no podía encontrar una solución al conflicto,
al no existir solución directa en la norma, debía aplicar el denominado “referé legislativo”, es
decir, debía remitir el asunto litigioso al legislador para que éste pudiera manifestarse respecto a
la correcta aplicación de la ley, bajo pena inclusive de cárcel para el juez si se excedía en su
obligación de solo aplicar la ley.

La subsunción entonces implica una transposición matemática de los supuestos normativo y

fáctico para una respuesta dentro del marco de congruencia que el principio de legalidad exige.
Ponderamos en perspectiva, cuando nos persuadimos de la manifiesta insuficiencia de la ley y
cuando recurrimos, convencidos, a la fórmula de que los principios expresan valores más allá de
la norma y cuando nos percatamos, de la misma manera, que podemos hacer un ejercicio
argumentativo sólidamente vinculado a la defensa de los derechos fundamentales como
mecanismos extraordinarios de defensa de los principios, valores y directrices que emanan de la
Carta Magna.

La ponderación inclusive nos dice que ese concepto de “jerarquía móvil” bien podrá implicar
que en otras condiciones fácticas, el derecho no prevalente podrá primar sobre el derecho que
ahora prospera, mas ello dependerá de las condiciones de hecho que identifiquen un nivel de
justificación interna y externa que nos persuada de que la propuesta del derecho o principio a
elegir, también es respetuosa de los derechos fundamentales.

La alusión a la ponderación de intereses no puede omitir una necesaria referencia al principio

de proporcionalidad; existen diferencias de matiz de este principio con relación a la ponderación
como técnica interpretativa, orientándose los mismos hacia un fin común, cual es resolver
conflictos vinculados a derechos fundamentales que no pueden ser resueltos con la simple
concurrencia de la norma.
 Respecto al principio de proporcionalidad, la nota distintiva se traduce en que en las
controversias constitucionales que impliquen la actuación de este principio, siempre se producirá
la inclusión de poderes públicos como parte, es decir, de entidades representativas del Estado, en
sus diversos grados; la razón de ello parece residir en que a través de la aplicación del principio de
proporcionalidad, medimos el grado de intervención del poder público respecto de un derecho
fundamental, valoramos en qué extensión se ha producido la intervención del Estado en la esfera
de un derecho en concreto, y por cuanto valoramos la proporción de la intervención, a través de
los subexámenes de idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto – ponderación.

c. Prevalencia de la constitución en todas las áreas jurídicas.- Los espacios exentos no

pueden existir en un estado neoconstitucional, no se puede alegar islas exentas de control
constitucional y por ende, espacios no sujetos a ningún tipo de control, en razón de que la
Constitución representa un valor supremo y por tanto, rige sobre todas las áreas del ordenamiento
jurídico. Un caso que identifica con propiedad esta propuesta de carácter del estado
neoconstitucional, en relación a nuestra realidad, es la tesis asumida por el Tribunal Constitucional
(Sentencia 4408-PA/TC, 2005), en relación a la interpretación del artículo 142 de la Constitución
(Sentencia 5854-PA/TC, 2005), respecto a un conflicto relativo al Jurado Nacional de Elecciones
JNE. El Jurado defendió, con lógica proposicional, la tesis de que sus decisiones en materia
electoral son irrevisables en sede judicial y ese es el tenor interpretativo que fluye de esta norma
constitucional; en el caso en comento, la tesis del JNE fue defendida sobre la base de la autonomía
que le asiste a este órgano constitucional y a la prohibición de interferencia en sus decisiones en
materia electoral; no le faltaba razón al JNE desde el punto de vista de una interpretación puntual
del artículo en mención, en tanto el criterio de interpretación literal informa de que la solución de
toda controversia, debe producirse en el ámbito de la norma.

d. Prevalencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario.- La propuesta de

Prieto Sanchís incide en un redimensionamiento del concepto de estado desde la perspectiva de la
interpretación judicial. Autores como Schmitt, afirman “la última palabra la pronuncia el juez al
dirimir un litigio, no el legislador que crea las normas” (Schmit, 2001, pág. 26), y en esa tesis
explaya la tesis de que vivimos en un Estado jurisdiccional, en el cual el poder de los jueces, al
interpretar la Constitución, se refuerza en grado máximo cuando éstos ejercen la atribución de
definir y resolver los conflictos jurídicos desde la lectura de los valores que informa la
Constitución, por sobre las tareas interpretativas del legislador.

e. Coexistencia plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica.- El

neoconstitucionalismo no representa un pacto en torno a unos pocos principios comunes y
coherentes entre sí, sino más bien un pacto logrado mediante la incorporación de postulados
distintos y tendencialmente contradictorios; en efecto, la pluralidad de valores representa un
concepto amplísimo que traduce el criterio de apertura del neoconstitucionalismo al albergar
soluciones interpretativas frente a colisiones de principios cuya solución resulta compleja; en el
neoconstitucionalismo la esencia de la fortaleza argumentativa de la propuesta se expresa, del
mismo modo, en la ponderación de intereses cuando a través de ella, inferimos soluciones a los
problemas concretos, reconociéndose el valor de derecho fundamental de cada principio en pugna.
Es decir, se logra acrisolar un resultado material a la luz de los supravalores de la Constitución,
luego de una confrontación que bien puede expresar, en la posición de otras teorías, la prevalencia
de un puñado de principios apenas coherentes entre sí. En el neoconstitucionalismo valores
diferentes coexisten entre sí. Ello representa un indudable avance frente a otras teorías (Prieto,
2002).

2.3.2 Consecuencias del neoconstitucionalismo

Las consecuencias más relevantes del Estado neoconstitucional son:

a. Cambio de tesis en la definición del Derecho.- Se establece un cambio de tesis en la

definición del Derecho reflejado por Prieto Sanchís que: “En tanto el positivismo sostiene la tesis
de la separación entre el derecho y la moral, mientras que el neoconstitucionalismo plantea la tesis
de la necesaria vinculación entre el derecho y la moral” (Prieto, 2002).

La Constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario,

con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y estado de derecho, democracia y
estado social, la constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta
circunstancia se materializa en la aplicación del derecho a través de la omnipresencia de la máxima
de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en
reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales (Prieto,
2002).
b. Mayor complejidad del Derecho.- En el estado neoconstitucional, el Derecho se hace más
complejo, por la evolución sin pausa de los derechos fundamentales, por la concurrencia de los
principios y sus relativos márgenes de indeterminación para la resolución de conflictos
constitucionales. Antes el Derecho podía ser definido como un sistema de reglas, en el cual la
subsunción era la tarea sustancial del juez. Hoy, el Derecho es igual a valores, principios, y
directrices, que concurren en forma conjunta con las reglas, normas jurídicas y leyes en la solución
de los conflictos. Por cierto, la propuesta de que optemos por proponer la prevalencia de más
principios que reglas, no implica en modo alguno que las reglas desaparezcan en la resolución de
controversias. Todo lo contrario, ellas van a seguir subsistiendo en la medida que van a representar,
siempre, la base de definición de una controversia; es decir, solo ante la insuficiencia de las reglas,
concurren los principios. Algunas veces los conflictos serán resueltos en parte por el contenido de
las reglas y de la misma forma, en otros casos, cuando se configuran extremos sumamente
complejos en una controversia, la resolución tendrá en cuenta los márgenes de activismo de los
principios y de las herramientas interpretativas que conciernen a derechos fundamentales. Todos
estos elementos, en forma cohesionada, juegan un rol fundamental en la solución de conflictos y
constituyen la base del estado neoconstitucional.

c. Plena vigencia de los derechos fundamentales.- Los principios conceptuales y las pautas
procedimentales que informan el Estado neoconstitucional, permiten una aplicación plena de los
derechos fundamentales, cuyo norte aplicativo, en la definición de Peces Barba, “es la de poseer
una juricidad y una moralidad básicas” (Peces Barba, 1999, pág. 37); juricidad porque los derechos
fundamentales contienen mandatos vinculados a realizaciones para la protección de un derecho; y
moralidad, porque la vinculación a la protección de la dignidad de la persona, representa una
impostergable obligación para el juez constitucional.

d. Eficacia del rol de los jueces constitucionales.- Con esa expresión se resaltará la importante
tarea que desarrollarían los jueces constitucionales en la protección de los derechos
fundamentales; esa premisa es verificable de suyo en el Perú en el sentido de que no solo existe
jurisdicción constitucional como tal, sino que ya existen, además de lo reseñado, órganos
constitucionales especializados. Concurrentemente, la tarea interpretativa de los jueces de dichos
órganos debe significar una materialización de los derechos fundamentales demandados,
naturalmente concediendo tutela cuando corresponda; en esa línea, el neoconstitucionalismo presta
un apoyo invalorable al constituir como nuevo planteamiento en la teoría del Derecho, un medio
invalorable para la defensa de los derechos fundamentales; en ese sentido, el fundamento de que
las sentencias constitucionales resulten prevalentes frente a las de los demás órganos
jurisdiccionales (Artículo 22 del Código Procesal Constitucional), tiene su razón de ser en el
ámbito de protección de la jurisdicción constitucional, vinculado a la tutela, en vía de urgencia, de
los derechos fundamentales. La necesidad de esta tutela preferente obedece, en gran medida, a que
las controversias vinculadas a derechos fundamentales manejan parámetros interpretativos
distintos, como los principios pro homine,favor processum y el ámbito de los principios, por
oposición distintos a los presupuestos de la justicia ordinaria, de suyo vinculados a las expresiones
del principio de legalidad, la supremacía de la norma jurídica y la ley, y el principio de congruencia
procesal, como valores máximos del positivismo jurídico.

2.3.3. Definición del neoconstitucionalismo

Carrasco (2017) indica.

El neoconstitucionalismo es una nueva teoría jurídica que busca transformar el Estado de

Derecho en el Estado Constitucional de Derecho, donde las leyes tiene que ser interpretadas
conforme a los principios constitucional; del mismo modo faculta al estado la creación de
espacios democráticos igualitarios respetando los derechos fundamentales, haciendo que la
constitución se vuelve vinculante en las relaciones sociales a través de reglas y principios
fundamentales; por lo que, el neoconstitucionalismo para su entendimiento y efectivo
cumplimiento, debe ser analizado de tres distintos niveles: a. Nuevos textos constitucionales. b.
Las prácticas jurisprudenciales y el activismo judicial, y c. Los desarrollos teóricos novedosos.

a. Nuevos textos constitucionales

 El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que
comienzan a surgir después de la segunda Guerra Mundial, sobre todo a partir de los años
setenta - siglo XX; son textos constitucionales diferentes al modelo constitucional tradicional,
esos textos tienen las siguientes características: Constituciones que contienen amplios catálogos
de derechos fundamentales, es decir, que la legitimidad del estado constitucional depende de la
posibilidad de satisfacer y respetar los derechos fundamentales. Son constituciones fuertemente
materializadas (normas jurídicas materializadas o sustantivas), que condicionan la actuación
del Estado a ciertos fines y objetivos; no se limitan a establecer solo la división de poderes y la
distribución de competencias entre órganos del estado, sino que inciden fuertemente en el
diseño de las sociedades.

Para la profesora Pozzolo, el neoconstitucionalismo se inicia con la profunda transformación

que se verifica en los ordenamientos jurídicos Europeos posterior a la segunda guerra mundial,
iniciando por Alemana en el año de 1949, la Constitución Italiana de 1947, la española de 1978
y la de Portugal 1976 (Pozzolo, 1998, págs. 339, 356); y desde nuestro punto de vista, la
experiencia europea se traslada a Latinoamérica, primero se establece en la Constitución de
Nicaragua de 1987, luego Brasil en 1988, Colombia en 1991, Paraguay en 1992, Perú en 1993,
Argentina en 1994, Venezuela en 1999, Ecuador en 2008 y Bolivia en 2009, aunados a reformas
de textos constitucionales ya existentes como el de Costa Rica, México y Chile; convirtiéndose
el constitucionalismo latinoamericano en una de las expresiones más fuertes y acabadas del
neoconstitucionalismo.

c. Las prácticas jurisprudenciales y el activismo judicial

Con la entrada en vigencia de los nuevos textos constitucionales y la práctica jurisprudencial

de muchos tribunales o cortes constitucionales; los jueces constitucionales han tenido la
obligación de administrar justicia en función a parámetros interpretativos nuevos, el
razonamiento judicial se hizo más complejo, porque se empezó a aplicar técnicas interpretativas
propias de los principios constitucionales, como la ponderación, la proporcionalidad, la
razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el
 efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos fundamentales, el principio pro
homine y el principio pro libertatis.

El campo de aplicación por excelencia de todas esas técnicas de interpretación es el de los

derechos fundamentales; de modo que, los jueces tendrán la dificultad de trabajar con “valores”
que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de
aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de
contenidos normativos concretos (Zagrebelsky G. , 2005, pág. 93 y ss).

Miguel Carbonell, indica que en base a esos valores constitucionalizados, el juez constitucional
pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o
menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de
equilibrios nada fáciles de mantener. En el paradigma neoconstitucional los jueces cobran gran
relevancia, pues el ordenamiento jurídico debe estar garantizado en todas sus partes a través de
mecanismos jurisdiccionales. Del mismo modo que la Constitución del neoconstitucionalismo es
una Constitución “invasora” o “entrometida” (según la correcta observación de Riccardo
Guastini), también la tarea judicial tiene que ver con muchos aspectos de la vida social (Guastini
& Carbonell, 2008).

El neoconstitucionalismo genera una explosión de la actividad judicial y comporta o requiere

de algún grado de activismo judicial, en buena medida superior al que se había observado
anteriormente; la mayor presencia de los jueces se ha correspondido históricamente en muchos
países que han llevado a cabo transiciones a la democracia, con periodos en los que se ha
privilegiado el imperio de la ley por encima de los arreglos político-partidistas. En un número
importante de países que han logrado avanzar en procesos de consolidación democrática, se han
creado tribunales constitucionales que han actuado sirviendo de árbitros entre las partes en liza, a
la vez que dejaban claro para todos los actores que los derechos de los ciudadanos no podían ser
objeto de ninguna clase de regateo político ni estaban a la libre disposición de los partidos con
representación parlamentaria (Zagrebelsky G. , 2005, págs. 91, 104).
 d. Desarrollos teóricos novedosos

Ello está referido a los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica

jurisprudencial, no solo explicando el fenómeno jurídico, sino incluso creando (García , 2009, pág.
159 y ss).

Al respecto Luigi Ferrajoli señaló que la ciencia jurídica no tiene una función meramente
contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo,
constituyendo una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto (Ferrajoli,
1998); del mismo modo se tienen aportaciones de Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo
Zagrebelsky, Luis Roberto Barroso, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli
que han servido no solamente para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas
jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas; por ejemplo, se debe citar la enorme
influencia de la teoría de los principios y de la técnica de la ponderación de Robert Alexy en las
sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor
jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda América Latina); muchas sentencias
de la Suprema Corte de México se han basado de forma explícita o encubierta en los textos de
Luigi Ferrajoli y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos; también
Gustavo Zagrebelsky ha tenido la oportunidad de hacer aportaciones teóricas de la mayor altura,
pero además ha podido ponerlas en práctica en su desempeño como magistrado de la Corte
Costituzionale italiana.

¿Cuál es lo novedoso del neoconstitucionalismo?

Lo novedoso del necoconstitucionalismo son sus efectos; es decir, la actuación de los tres
elementos al mismo tiempo (como nuevos textos constitucionales con amplios catálogos de
derechos fundamentales, como prácticas jurisprudenciales, y como desarrollos teóricos novedosos;
esos efectos se fundamentan en la constitucinalización de los ordenamientos jurídicos, donde todo
el derecho debe ser leídos a la luz de la constitución; asimismo, el cambio a la definición del
derecho, “en tanto que el positivismo sostenía la tesis de la separación entre el derecho y la moral
(Kelsen); mientras que el neoconstitucionalismo vinculación al derecho y la moral” (Carrasco,
2018).

2.3.4. Condiciones necesarias para la constitucionalización del ordenamiento jurídico.

De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico”

podemos entender como “un proceso de transformación de un ordenamiento, por el cual el
ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales; un
ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una constitución extremadamente
invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo
doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales” (Guastini R. , 2007,
pág. 153).

Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un
determinado ordenamiento jurídico está “constitucionalizado”, son las siguientes:

Una Constitución rígida.- Que la constitucionalización será más acentuada en aquellos

ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que
no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión
constitucional (Guastini R. , 2007, pág. 155).

La garantía jurisdiccional de la Constitución.- La constitución debe ser rígida, dicha rigidez

significa que debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico.

La fuerza vinculante de la Constitución.- Este punto se concreta a través de la idea de que las
normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son
plenamente aplicables y obligan a sus destinatarios.

La “sobre-interpretación” de la Constitución.- Dicha sobre-interpretación se produce

cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción
constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general)
no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una
interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumentos y los principios de
interpretación cosntitucional.

La aplicación directa de las normas constitucionales.- Tiene que ver con dos cuestiones: a)
el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un
texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; y b) que todos los jueces pueden
aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio; esos dos aspectos
no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma
paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales
(Guastini R. , 2007, págs. 160, 161).

La interpretación conforme de las leyes.- Apunta que esa condición no tiene que ver con la
interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley; en ese sentido, “la
interpretación conforme a la ley se da, si se denota conflicto entre dos leyes, se debe aplicar la ley
que menos vulnere los principios constitucionales” (Carrasco, 2018).

La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.- Consiste en una pluralidad

de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) Que la Constitución prevea un
sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los
diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un
órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) Que los órganos
jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente
a lo que en alguna época se ha llamado las “political questions”, sino que todos los espacios del
quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; y
c) Queue las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para
argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno (Guastini, 2007, págs. 163, 164).