CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLICIMIENTO DEL

DERECHO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA

Al no haber sido demandado el acto administrativo que resuelve el recurso

contra la resolución demandada, opera el fenómeno de ineptitud sustantiva
de la demanda, dado que los dos actos administrativos constituyen una
unidad inseparable e inescindible, porque contienen la voluntad unánime de
la administración sobre el tema de inconformidad por parte del actor y
definen un solo aspecto jurídico, por lo que se hace necesario que se
impugnen conjuntamente para obtener, o su integral desaparición del mundo
jurídico o la afirmación de su legalidad, de no ser así, impide el efectivo
control jurisdiccional, correspondiendo declarar la inhibición para fallar. Dado
que la demanda fue presentada el 3 de diciembre de 2003, como consta a
folio 96, y que el término para presentar la demanda en acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, en el presente caso, vencía el 3 de marzo de
2003, concluye la Sala que también operaría el fenómeno de la caducidad
de la acción. Se impone pues, con fundamento en las consideraciones
expuestas en precedencia, revocar el fallo del a quo para, en su lugar,
inhibirse para fallar, por las consideraciones expuestas en la presente
providencia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMININISTRATIVO –

ARTICULO 136 / CODIGO CONTENCIOSO ADMININISTRATIVO –
ARTICULO 164

NOTA DE RELATORIA: Notificación por conducta concluyente, Consejo de

Estado, Sección Primera, sentencia de 20 de junio de 2012, Rad. 1998-
00128, MP. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia de 21 de febrero de
2002, Rad. 1992-07802, MP. Manuel S. Urueta Ayola; sentencia de 21 de
febrero de 2002, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; auto de 19 de
diciembre de 2005, Rad. 2004-00944, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., vientitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04607-01

Actor: FONDO DE EMPLEADOS DE LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE

CALI – FONAVIEMCALI

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS
Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante,

contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las
pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la parte demandante que se
declare la nulidad de la Resolución 002770 de octubre 17 de 2002, “ Por la
cual se revocan unas resoluciones”; emitida por el Agente Especial
Designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para
EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Como consecuencia de la anterior declaración se restablezcan los derechos

reconocidos por EMCALI E.I.C.E E.S.P. al Fondo de Empleados de las
Empresas Municipales FONAVIEMCALI, otorgados mediante Resoluciones
de Gerencia General, consistentes en el traslado de recursos para el pago de
sueldos y prestaciones sociales del personal del Fondo, los cuales se
efectuaron normalmente hasta febrero de 2000.
1.2. Hechos

De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes:

El Fondo Rotatorio de Ahorro y Vivienda de los trabajadores de EMCALI hoy

Fondo de Empleados de las Empresas Municipales de Cali FONAVIEMCALI,
fue creado mediante la resolución JD-3263 del 19 de Agosto de 1974 con la
finalidad principal de suministrar vivienda a los trabajadores a su servicio que
carezcan de ella o a su mejoramiento para los que ya la poseen.

El 1º. de septiembre de 1975 se firmó por parte del entonces Gerente de

EMCALI el acta de Constitución del Fondo Rotatorio de Ahorro y Vivienda
FONAVIEMCALI y mediante Resolución 2630 expedida por la Gobernación
del Valle, se ratificaron los Estatutos aprobados por el Comité Paritario y la
Asamblea de trabajadores, consagrándose en los mismos: “Los sueldos,
prestaciones sociales y beneficios de los funcionarios y empleados del
Fondo, serán totalmente cubiertos por EMCALI, dicho personal gozará de las
mismas prestaciones sociales que disfrutarán los empleados de EMCALI.”
Esta disposición se conserva hasta hoy en el artículo 84 y ss. de los actuales
Estatutos de FONAVIEMCALI.

La anterior disposición estatutaria obtuvo reconocimiento expreso en la

Convención Colectiva de trabajo pactada entre EMCALI Y SINTRAEMCALI
el 24 de febrero de 1988, en la cual se dispuso: “El artículo 9 de la
Convención Colectiva de 1972 se pacta así: EMCALI seguirá reconociendo a
FONAVIEMCALI los derechos pactados convencionalmente o establecidos
por Laudos Arbitrales así como en Resoluciones de Gerencia General y
Junta Directiva de EMCALI, como también en los Estatutos de
FONAVIEMCALI”.

Esa redacción se conservó hasta la Convención de 1993, pues en la pactada

para la vigencia 1994/1995, se suprimió la expresión “como también en los
Estatutos de FONAVIEMCALI”. Este texto se encuentra vigente, por cuanto
se ha venido prorrogando automáticamente por periodos sucesivos de seis
meses en virtud de lo dispuesto en el artículo 478 del Código Sustantivo del
Trabajo.

En cumplimiento del artículo 53 del Decreto 1481 de 1989, que dispone que
los términos del patrocinio y sus obligaciones se harán constar por escrito;
EMCALI y FONAVIEMCALI han venido suscribiendo a partir de 1994
convenios de patrocinio, en los cuales se precisan las condiciones del mismo
y las obligaciones recíprocamente reconocidas.

El 2 de agosto de 2001, el entonces Gerente Interventor y FONAVIEMCALI,

ratificaron por escrito en todas sus partes la renovación al Convenio de
Patrocinio firmado el 27 de diciembre de 1999, en el cual se acordó:
“Igualmente EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. continuará trasfiriendo a
FONAVIEMCALI, hasta el treinta (30) de diciembre de 2002, por la prórroga
automática establecida en dicho Convenio, los recursos necesarios para el
pago de sueldos y prestaciones sociales del personal del Fondo actualmente
reconocidos por Resoluciones de la Gerencia General de EMCALI…”
El 17 de octubre de 2002 el entonces Gerente interventor de EMCALI decide
revocar todas las resoluciones de Gerencia General que autorizaban
trasladar mensualmente a FONAVIMCALI partidas por concepto de sueldos y
prestaciones sociales para los empleados de dicho Fondo.

Al representante legal de FONAVIEMCALI no le fue consultada la decisión

antes de expedirse el acto y tuvo conocimiento del mismo tan sólo después
de consultar a la Gerencia Administrativa de EMCALI, sobre por qué no se
estaban efectuando los traslados de los recursos que hasta febrero de 2000
se venían haciendo, se le informó entonces del contenido y se le entregó
copia de la Resolución 002770 de octubre de 2002, ahora acusada.

El 15 de noviembre de 2002 el representante legal de FONAVIEMCALI, una

vez enterado del acto administrativo que revoca las Resoluciones de
Gerencia General, mediante petición escrita elevada al Gerente Interventor
de EMCALI solicitó explicación sobre la decisión de revocatoria,
manifestándole mediante escrito de petición, que tal decisión no era
procedente ni ajustada a derecho y que, en consecuencia, debían ordenarse
los traslados de los recursos reconocidos mediante dichos actos
administrativos; dicha petición fue contestada negativamente el 6 de
diciembre de 2002 amparándose en los considerandos del acto acusado.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

El actor invoca como normas vulneradas los artículos 6 y 29 de la

Constitución Política y los artículos 28, 66 y 73 del CCA.
Manifiesta el demandante que tanto la convención colectiva de trabajo
vigente, como las Resoluciones de gerencia general y los convenios de
patrocinio vigentes, constituyen fuente de obligaciones que gozan de
presunción de legalidad y, por lo tanto, se hacen exigibles. Tal presunción
solo puede ser desvirtuada judicialmente y debe ser expresamente alegada y
debidamente probada por el demandante, pues no procede su declaratoria
de oficio, por tratarse de justicia rogada. Además, dichas obligaciones son
imperativas y exigibles, es decir, generan la totalidad de sus efectos,
mientras no sean suspendidas o declaradas nulas por los tribunales
competentes como lo dispone el artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo. Tampoco son revocables en virtud del principio de estabilidad
de los actos administrativos, y por tratarse de actos que han creado a favor
del FONAVIEMCALI un derecho subjetivo que no puede ser revocado sin su
consentimiento expreso, como lo dispone el artículo 73 del Código
Contencioso Administrativo.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

EMCALI E.I.C.E. E.S.P presento escrito de contestación a la demanda,

mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda con los
siguientes argumentos:

Los actos revocados mediante la Resolución 002770 de octubre 17 de 2002,

eran de carácter general, pues en ellos no se reconocieron situaciones
particulares y concretas, y violaban evidentemente el artículo 355 de la
Constitución Política.
El actor carece de razón jurídica al fundamentar las pretensiones de la
persona jurídica que tiene forma de entidad privada, sin ningún vínculo
laboral con EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y como beneficiaria de la Convención
Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa y los Trabajadores,
representados a través de su sindicato mayoritario, y que no le es aplicable
sino a trabajadores oficiales activos.

No se entiende cómo una entidad pública, como lo es EMCALI, aplica la

Convención Colectiva suscrita con sus trabajadores oficiales, a una entidad
privada con la que no tiene vínculo laboral alguno. El hacerlo implicaría la
violación de la Constitución y la ley. Si EMCALI cumpliera con las cláusulas
de la Convención Colectiva, relacionadas con la entrega de auxilios o
donaciones sin contraprestación a FONAVIEMCALI, significaría que
desconoce flagrantemente las disposiciones contenidas en el artículo 355 de
la Constitución Política.

Finalmente manifiesta que si en gracia de discusión se admitiera que la

aportación de auxilios sin contraprestación realizados en algún tiempo a
FONAVIEMMCALI por parte de EMCALI tuvieran su origen en la
Convención Colectiva de Trabajo, se debe llegar inexorablemente a la
conclusión de que ésta debía ser ajustada a los preceptos constitucionales,
pues no existe ninguna convención que pueda situarse por encima de la
Carta Magna.

II. LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2009 el Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca, declaró no probadas las excepciones de inoportunidad
de la acción e ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandante,
formuladas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la
demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Las excepciones propuestas en la contestación fueron: 1- Ilegitimidad de

personería sustantiva en la parte demandante, 2-Inoportunidad de la acción,
3- carácter general de los actos revocados, 4- Inconstitucionalidad de las
resoluciones revocadas y 5- Cobro de lo no debido.
El Tribunal consideró que solo ameritaban pronunciamiento previo, las
excepciones propuestas de inoportunidad de la acción e ilegitimidad de la
personería sustantiva en la parte demandante, puesto que las demás
apuntaban a enervar el fondo de las pretensiones de la demanda.
En cuanto a la excepción de inoportunidad o de caducidad de la acción,
indica el a quo que se sustenta en el argumento de que la demanda se
formuló con posterioridad al término de cuatro meses prescrito en el artículo
136 del Código Contencioso Administrativo, término que en criterio de la
demandada se cuenta partir de la expedición del acto y, por lo tanto la
acción ha caducado.
Afirma el Tribunal que no obra prueba alguna que indique, que respecto de la
Resolución No. 00277 del 17 de octubre de 2002, emitida por el Agente
Especial de EMCALI, se haya surtido la notificación correspondiente. Al
respecto, el apoderado de FONAVIEMCALI, manifestó, bajo la gravedad del
juramento, que el citado acto, nunca “fue notificado, publicado ni comunicado
por ninguno de los medios establecidos en la ley, que al parecer sólo se
envió copia del mismo a algunas oficinas internas de EMCALI”. Dicha
aseveración aunque no fue objeto de comprobación, tampoco fue
desvirtuada por la demandada, limitándose sólo a proponer la excepción de
caducidad, sin acreditar en qué forma notificó el acto enjuiciado y en qué
fecha.
Considera el a quo que al caso sub examine no le resulta aplicable el término
de caducidad de cuatro meses establecido en el numeral 2 del artículo 136
del Código Contencioso Administrativo, como quiera que dicho plazo se
contabiliza a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución
del acto, según el caso, procedimiento que no se cumplió en el sub lite, lo
que hace que el referido acto administrativo, sea enjuiciable en cualquier
tiempo.
Respecto de la excepción de Ilegitimidad de personería sustantiva en la parte
demandante, la demandada argumenta que, quien ha promovido la acción es
una persona jurídica de derecho privado que no participó en la Convención
Colectiva de Trabajadores suscrita entre EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y su
Sindicato de Trabajadores, la que en últimas fue la que dio origen a la
emisión de las actos administrativos revocados. Que la organización sindical
es quien tiene la facultad de impetrar el cumplimiento de las normas
convencionales y que por lo tanto el accionante, al ser un tercero ajeno a la
relación laboral y a la negociación colectiva, no es titular del derecho
pretendido.
Para el Tribunal la excepción no tiene vocación de prosperidad ya que es
claro que, al haber sido revocadas las resoluciones que autorizaban la
transferencia de dineros a FONAVIEMCALI para el pago de los salarios y
prestaciones sociales de sus empleados, a éste le asistía legitimación para
controvertir la legalidad del acto administrativo que dispuso la revocatoria de
aquellas, y que como se estableció en los estatutos, las transferencias
económicas que allí se ordenaban tenían como único destino, el pago de
salarios del personal adscrito a dicho Fondo.
En cuanto al fondo del asunto, el a quo básicamente fundó su fallo en que
FONAVIEMCALI, recibió el apoyo económico de EMCALI, para lo cual se
aplicó la figura del patrocinio al que alude la norma, otorgándose a través de
ella auxilios destinados al pago de salarios y prestaciones sociales de los
empleados de dicho fondo.

Indica que las transferencias o auxilios económicos se hicieron permanentes,

en virtud de lo pactado en las convenciones colectivas de enero de 1992,
diciembre de 1995 y marzo de 1999, celebradas entre EMCALI y
SINTRAEMCALI, en las que se estableció que EMCALI E.I.C.E.– E.P.S
seguiría reconociendo a FONAVIEMCALI los derechos pactados
convencionalmente o establecidos por Laudos Arbitrales así como en
resoluciones de Gerencia General y Junta Directiva de EMCALI E.I.C.E –
E.S.P. en relación con la transferencia de dineros al “Fondo Rotatorio de
Ahorro y Vivienda”.

En los Estatutos de FONAVIEMCALI, del año 2002 allegados por el

demandante, se dispuso en su artículo 85 que: “Los sueldos prestaciones
sociales y beneficios de los Trabajadores y Empleados del fondo serán
totalmente cubiertos por EMCALI E.I.C.E, dicho personal gozará de las
mismas prestaciones sociales que disfrutan los empleados de EMCALI
E.I.C.E. E.S.P.”

De lo anterior se establece que la transferencia de dineros de EMCALI a

FONAVIEMCALI, para el pago de salarios y prestaciones sociales de sus
empleados, obedecía a la posibilidad legal que tenía el mismo de recibir
auxilios con destinación específica, de parte de la entidad patronal, tal como
lo contemplaba el Capítulo I, del Título II del Decreto 1481 de 1998. No
obstante, la Constitución de 1991, en su artículo 355, consagró la prohibición
de los auxilios estatales a favor de personas naturales o jurídicas de derecho
privado, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 355.- Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá
decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado.

“El Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá

con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar
programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y
planes – seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la
materia.”

Si bien el artículo 355 constitucional dispone una prohibición general

consistente en que “ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá
decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado”; la misma admite la excepción, tal como lo consagra dicha
norma, en virtud de la cual, se autoriza al Gobierno, en sus diferentes
niveles, para financiar, con recursos de los respectivos presupuestos
programas y actividades “de interés público”, acorde con los respectivos
planes de desarrollo, cuya ejecución debe llevarse a cabo mediante
contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad.

Resulta evidente que la prohibición de los auxilios y donaciones, no significa

la extinción benéfica del Estado, pues la misma puede cumplirse a través de
la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad, sin embargo, en este caso tales condiciones no se encuentran
probadas.

Así las cosas, si bien de conformidad con el artículo 51 del Decreto 1481 de
1989, FONAVIEMCALI podía recibir auxilios económicos por parte de
EMCALI, para el pago de los salarios y prestaciones sociales de sus
empleados, no es menos cierto, que a partir de la vigencia de la Constitución
Política de 1991, dicha posibilidad deviene en ilegal, en los términos del
artículo 355 de la Corta Política, por lo tanto, la entidad demandada estaba
facultada para suspender la transferencia de tales auxilios económicos.

Concluye el a quo que para la suspensión de tales auxilios económicos, la

demandada utilizó la figura de la revocación directa, prevista en el artículo 69
del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se apoyó en el supuesto
contemplado en el numeral 1 de dicha norma “cuando sea manifiesta su
oposición a la Constitución Política o a la ley”. La parte demandante
considera que como los actos revocados le reconocían una situación jurídica
en particular y concreta no podían ser revocados sin el consentimiento
expreso suyo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del C.C.A.. Sin
embargo, no le asiste razón alguna a la actora en su apreciación, ya que los
actos revocados fueron expedidos en desarrollo de la posibilidad legal que le
asistía a ella como Fondo de Empleados para recibir los auxilios económicos
previstos en el Decreto 1481 de 1989, posibilidad que se entiende derogada
por el citado artículo 355 de la Constitución de 1991, por tanto, no se
requería del consentimiento suyo para adecuar la situación de tales pagos a
la nueva realidad constitucional que los prohíbe.
 III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Solicita la parte demandante la revocatoria de la sentencia apelada y señala

que disiente del análisis que el Tribunal elaboró del artículo 355 de la C.P. ya
que el Gerente Interventor de la Entidad, sin el menor análisis del Convenio
Interinstitucional existente entre EMCALI Y FONAVIEMCALI, el cual se
cimentó mediante actos administrativos reconocidos en Convenciones
Colectivas y ratificados en Convenios de Patrocinio, de manera unilateral
revocó dichos actos sin agotar el procedimiento legal para hacerlo, cual era
demandarlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa
desconociendo principios como el de seguridad jurídica, legalidad y
estabilidad, entre otros.

Afirma el recurrente que como quiera que el origen de los traslados nacen de
Convenciones de Trabajo, Resoluciones de Gerencia y Junta Directiva,
ratificados en convenios de Patrocinio, son actos sin vicios de consentimiento
de la voluntad de las partes, por lo que estos constituyen fuente de las
obligaciones y, en consecuencia, nace de ellos la exigibilidad de los mismos
y, siendo convenidos libremente por las partes, son plenamente eficaces y
gozan de presunción de legalidad y tal presunción solo es desvirtuada
judicialmente y debe ser expresamente alegada y debidamente probada por
el demandante, son obligatorias, imperativas y exigibles y generan la
totalidad de sus efectos, mientras no sean suspendidas o declaradas nulas
por los Tribunales competentes.
 IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo basada en la sentencia

de la Corte Constitucional C-159 de 1998 afirma que los fondos de
empleados son organizaciones solidarias de economía social, integradas por
los trabajadores dependientes, cuya finalidad es prestar servicios de ahorro y
crédito a sus afiliados, así como apoyar las funciones de previsión y
seguridad social y de bienestar de todos sus afiliados.

Considera que es claro que la entidad demandada estaba habilitada

constitucional y legalmente para asumir ese auxilio, en virtud de convención
colectiva y a favor de los empleados de EMCALI. El artículo 355 superior,
establece la prohibición de auxilios estatales o donaciones discrecionales a
favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, pero la reiterada
jurisprudencia ha sido enfática en señalar que cuando se dan las
circunstancias especiales a las que aquí se ha hecho mención, se legitima.
Los fondos de empleados están constituidos como personas jurídicas de
derecho privado autorizados por la ley para el fomento de ahorro de sus
trabajadores y para proveerlos de los beneficios sociales.

Finaliza el Procurador manifestado que resulta del todo irregular desconocer,

por si y ante si que la demanda soslaye cláusulas convencionales que no hay
sido denunciadas y que, por lo tanto no se ha agotado el procedimiento
previsto en la ley, para la modificación correspondiente. El acto acusado de
EMCALI es unilateral y arbitrario y desconoce lo pactado en la convención
colectiva.
 V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el estudio de las pruebas obrantes en el expediente,

considera necesario la Sala, previo a resolver cualquier otro problema
jurídico planteado por el recurrente, determinar si en el presente caso se
configura la caducidad de la acción propuesta por la parte demandada en su
escrito de contestación, y de la cual se ocupó el Tribunal de primera
instancia, declarando su no prosperidad a pesar de que, como es lógico, no
es un asunto que argumente el apelante en su recurso, pero que de
configurarse deberá declararse oficiosamente, de conformidad con lo
establecido en el inciso segundo del artículo 164 del C.C.A.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala que la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4)
meses, contados a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación
o ejecución del acto, según el caso. Este término debe verificarse por el
juzgador al momento de resolver sobre la admisión de la demanda, por
cuanto el artículo 143-3 ibídem prescribe que ésta se rechazará de plano
cuando hubiera operado dicho fenómeno.

El a quo consideró que no se configuraba la caducidad de la acción, primero

por cuanto no obra prueba alguna de que la Resolución Acusada 00277 del
17 de octubre de 2002 se hubiera notificado y segundo por el hecho de que
bajo la gravedad del juramento la parte actora manifestó que el citado acto,
nunca “fue notificado, publicado ni comunicado por ninguno de los medios
establecidos en la ley…” y que, por lo tanto, no resulta aplicable el término de
caducidad de cuatro meses establecido en el numeral 2 del artículo 136 del
Código Contencioso Administrativo, como quiera que dicho plazo se
contabiliza a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución
del acto, según el caso, procedimiento que no cumplió la administración, lo
que hace que el referido acto administrativo, sea enjuiciable en cualquier
tiempo.
El artículo 84 del C.C.A. prevé las situaciones que permiten establecer las
actuaciones y proceder del administrado con las que se comprueba no solo
que es conocedor de la existencia de la decisión de la administración que le
afecta, sino que conoce su exacto contenido, dándose por suficientemente
enterado:

“Artículo 48.- Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la
notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte
interesada, dándose por suficientemente enterada convenga en ella o utilice
en tiempo los recursos legales…”

Sobre este particular esta Corporación se ha pronunciado en repetidas

ocasiones; así, en reciente decisión ésta Sección se compiló una serie de
jurisprudencia que considera el tema en el mismo sentido aquí tratado, de la
siguiente manera1:
“Sin embargo, además de lo anterior, teniendo en cuenta varios
pronunciamientos de la Sección Primera del Consejo de Estado 2, la
notificación de un acto por conducta concluyente también puede presentarse
cuando se demuestre que el interesado tiene pleno conocimiento de la
decisión, como por ejemplo, por la presentación de una demanda, por la
presentación de una queja, y en todo caso por las circunstancias previstas en
el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil 3. Al respecto la Corporación
expuso lo siguiente:
1
Sentencia de 20 de junio de 2012, proceso 1998-00128, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.
2
Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 21 de febrero de 2002, núm. rad. 1992-07802, C.P.
Manuel Santiago Urueta Ayola; sentencia del 21 de febrero de 2002, núm. rad. 1994-02216, C.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; auto del 19 de diciembre de 2005, núm. rad. 2004-00944, C.P.
Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia del 9 de diciembre de 2004, núm. rad. 1995-05799 C.P. Rafael E. Ostau de Lafont
Pianeta; y auto del 18 de octubre de 2007, núm. rad. 2007-00017, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
 ´En lo que concierne a la notificación por conducta concluyente el Artículo
48 ibídem prevé que ella tiene por finalidad convalidar o legitimar la falta o
irregularidades de la notificación personal o por edicto y sólo procede en
dos eventos: cuando el interesado conviene con el acto, esto es, está de
acuerdo con el contenido del mismo; o cuando el mismo utiliza en tiempo
los recursos gubernativos procedentes.

Al circunscribirse a los dos eventos anotados aparece claro que el citado

Artículo 48 presenta un vacío y es el de que no contempla la posibilidad de
que el interesado, a pesar de no haberse surtido las formalidades para la
notificación personal o por edicto, puede tener conocimiento de la
existencia y contenido del acto, esté en desacuerdo con el mismo y no
hubiere ejercido en tiempo los recursos gubernativos procedentes. Ante tal
vacío, debe acudirse a las normas del Código de Procedimiento Civil, por
mandato del Artículo 267 del C.C.A.

El Estatuto Procesal Civil en su Artículo 330 regula la notificación por

conducta concluyente, así:
“Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada
providencia o la menciona en escrito que lleve su firma o verbalmente
durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se
considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de
presentación del escrito o de la audiencia o diligencia...”.4

Respecto a este tema, en la sentencia C-1076 de 2002, se afirmó que la

notificación por conducta concluyente:

“… consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir la

personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de manera irregular, pero
la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su defensor, no
actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o
interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos
o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo
conocimiento de la decisión” (subrayado por fuera de texto).´.”

En el caso concreto observa la Sala que en la demanda presentada el 3 de

diciembre de 2003, por FONAVIEMCALI, en su capítulo HECHOS U
OMISIONES QUE FUNDAMENTAN LA ACCIÓN, el actor indica que:

3
BERROCAL GUERRERO Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Cuarta Edición. Librería Ediciones del Profesional
Ltda.
4
Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 13 de junio de 1996. Rad. Núm.: 3690. C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
 “…al representante legal de FONAVIEMCALI el Dr. William Emilio Gil
Vallejo no le fue consultada la decisión antes de expedirse el Acto, su
conocimiento sólo lo tuvo después de consultar a la Gerencia
Administrativa de EMCALI E.I.C.E.E.S.P., porque no se estaban
efectuando los traslados de los recursos que hasta febrero de 2000 se
venían haciendo EMCALI (sic), a lo que se le informó que estos no se
seguían trasladando porque ya habían sido revocados, para lo cual le
hicieron llegar copia del Acto administrativo contenido en la
RESOLUCION GG, No. 002770 de Octubre 17 de 2002 base de la presente
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.” (Folio 91)

Y sigue señalando que:

“En fecha Noviembre 15 de 2002 el representante legal de

FONAVIEMCALI Dr. William Emilio Gil Vallejo, una vez enterado del Acto
Administrativo que revocara las Resoluciones de Gerencia General de la
Junta Directiva precitadas, procedió mediante petición escrita elevada al
Gerente Interventor EMCALI E.I.C.E.E.S.P. se le explicara la decisión de
revocatoria manifestándole que tal decisión no era procedente ni
ajustada a derecho y, en consecuencia, ordenaran los traslados de los
recursos reconocidos mediante dichos Actos administrativos. La
petición fue contestada por la administración en Diciembre 6 de 2002
negativamente amparado en los considerandos del Acto Administrativo
acusado. Con lo anterior el representante de FONAVIEMCALI agotó la vía
gubernativa,….”. (Folio 91)

Observa la Sala que a folio 77 del cuaderno principal aparece copia del
documento anteriormente descrito en el que se manifiesta:

“En mi calidad de Gerente del Fondo de Vivienda de las Empresas

Municipales de Cali, EMCALI E.I.C.E. FONAVIEMCALI, me enteré de
forma casual, en el día de ayer (Noviembre 13 de 2002) que el Gerente
anterior de EMCALI E.I.C.E. , doctor Rodrigo Caicedo Montalvo a través
 de resolución de Gerencia No. 002770 de octubre 17 de 2002, resolvió de
forma unilateral, revocar las resoluciones de Gerencia por medio de la
cual se realiza la transferencia de sueldos y prestaciones sociales a los
Empleados al servicio de Fonaviemcali, ante este hecho debo anotar lo
siguiente:…”

De conformidad con todo lo manifestado, se concluye, sin lugar a dudas, que

la información sobre el contenido de la resolución demandada y la copia de
la misma le fueron entregadas al actor antes del 15 de noviembre de 2002,
fecha ésta última en la que elevó escrito ante la administración que, a criterio
de la Sala, se entiende como el recurso contra la decisión demandada y
dicha petición fue contestada negativamente el 6 de diciembre de 2002, tanto
que, según el dicho del actor, con todo lo anterior agotó la vía gubernativa.

Al no haber sido demandado el acto administrativo que resuelve el recurso

contra la resolución demandada, opera el fenómeno de ineptitud sustantiva
de la demanda, dado que los dos actos administrativos constituyen una
unidad inseparable e inescindible, porque contienen la voluntad unánime de
la administración sobre el tema de inconformidad por parte del actor y
definen un solo aspecto jurídico, por lo que se hace necesario que se
impugnen conjuntamente para obtener, o su integral desaparición del mundo
jurídico o la afirmación de su legalidad, de no ser así, impide el efectivo
control jurisdiccional, correspondiendo declarar la inhibición para fallar.

Se estableció dentro proceso, que la decisión de la administración de 6 de

diciembre de 2002, que dio contestación a la petición del demandante dentro
del recurso interpuesto contra el acto acusado no aparece demandada, es
decir, no se individualizó debidamente el acto administrativo demandado
porque no se incluyó el acto que resolvió el recurso. Pero, si en gracia de
discusión se concluyera que al anular el acto administrativo acusado,
Resolución 002770 de 17 de octubre de 2002, igualmente afectaría la
validez del acto no demandado, es decir el que resolvió el recuso, es
importante establecer que para la fecha de presentación de dicho recurso,
15 de noviembre de 2002, la parte actora se dio por notificada del acto
acusado y, por lo tanto, el término de caducidad para el ejercicio de la Acción
de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se contaría a partir del día 16 de
noviembre de 2002, venciendo el término de caducidad de la acción el 16 de
marzo de 2003.

Dado que la demanda fue presentada el 3 de diciembre de 2003, como

consta a folio 96, y que el término para presentar la demanda en acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, en el presente caso, vencía el 3 de
marzo de 2003, concluye la Sala que también operaría el fenómeno de la
caducidad de la acción.

Se impone pues, con fundamento en las consideraciones expuestas en

precedencia, revocar el fallo del a quo para, en su lugar, inhibirse para fallar,
por las consideraciones expuestas en la presente providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

FALLA:
Primero: REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle
del Cauca de fecha junio 30 de 2009 y en su lugar DECLÁRAR a la Sala
inhibida para fallar.

Segundo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de

origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por

la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA

Aclara Voto

ACLARACIÓN DE VOTO
Si bien comparto la decisión adoptada por la Sala en el proceso de la
referencia, estimo necesario aclarar mi voto con fundamento en las
siguientes consideraciones:

1. Posición de la Sala

La Sala ha reiterado el criterio según el cual, en el procedimiento

administrativo opera la notificación por conducta concluyente prevista en el
Código de Procedimiento Civil5 para los procesos judiciales.

2. Razones de la aclaración de voto

2.1. Me aparto del anterior criterio en atención a que el Código Contencioso

Administrativo estableció la notificación por conducta concluyente de los
actos administrativos particulares, sólo en dos hipótesis expresamente
señaladas en el artículo 48 del C.C.A.: (I) Cuando la parte interesada utilice
los recursos previstos en la denominada vía gubernativa o (II) Cuando el
interesado dándose por suficientemente interesado convenga en la decisión.

5
Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2002. Núm. Rad.:
1992-07802. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Consejo de Estado. Sección Primera.
Sentencia del 21 de febrero de 2002 Núm. Rad.: 1994-02216. C.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 19 de diciembre de 2005.
Núm. Rad.: 2004-00944. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Consejo de Estado.
Sección Primera. Sentencia del 9 de diciembre de 2004. Núm. Rad.:1995-05799 C.P. Rafael
E. Ostau de Lafont Pianeta. En la sentencia del 21 de febrero de 2002, Rad. No. 05001 2315
000 1994 02216 01, esta Corporación expresamente señaló: “El artículo 48 del C.C.A.,
consagra la notificación por conducta concluyente cuando prevé que ella tiene por finalidad
convalidar o legitimar la falta o irregularidad en la notificación personal o por edicto dos
eventos: cuando el interesado conviene con el acto, esto es, está de acuerdo con su
contenido; o cuando el mismo utiliza en tiempo los recursos gubernativos procedentes; y que
presenta un vacío en cuanto no contempla la posibilidad de que el interesado, a pesar de no
haberse surtido las formalidades para la notificación personal o por edicto, pueda tener
conocimiento de la existencia y contenido del acto, esté en desacuerdo y no hubiere ejercido
en tiempo los recursos, evento este, en el cual, en virtud del artículo 267 ibídem, puede
darse aplicación al artículo 330 del C.de P.C. que regula la notificación por conducta
concluyente”
2.2. Estas dos hipótesis son los únicos eventos en los que procede la
notificación por conducta concluyente en las actuaciones administrativas.

2.3. El artículo 267 del Código de Procedimiento Administrativo remite al

Código de Procedimiento Civil única y exclusivamente para los aspectos
no contemplados en los procesos y actuaciones que correspondan a la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no así para las actuaciones
surtidas en sede administrativa. Las notables diferencias que hay entre la
mecánica, la función y la finalidad de las actuaciones administrativas y los
actos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo justifican
sobradamente esta distinción y obligan a respetarla

2.4. No puede perderse de vista que aun cuando el C.C.A. integra en un

mismo texto disposiciones que regulan las actuaciones ante la
Administración y las que se surten ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, dado el carácter administrativo de unas y jurisdiccional de
otras, se trata de materias y de ámbitos normativos claramente diferenciados
y diferenciables, por ende no resulta admisible derivar hipótesis de
notificación por conducta concluyente de actos administrativos de
disposiciones que como el artículo 330 CPC, ya que no resultan aplicables
en sede administrativa.

2.5. La diligencia de notificación es un presupuesto y una garantía para el

ejercicio de los recursos en vía gubernativa 6, parte esencial del debido
proceso administrativo, y la decisión de hacer uso de éstos medios de
impugnación constituye un derecho subjetivo de las personas, por lo que
deben observarse las formas propias de la notificación con el fin de evitar la
afectación del derecho fundamental consagrado por el artículo 29 C.P.

En esos términos me permito con todo respeto dejar sentada mi aclaración

de voto,
6
Artículos 49 y ss del C.C.A.
GUILLERMO VARGAS AYALA
Fecha ut supra.