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RESUMEN
ABSTRAC
two parties (dual process) being naturally unequal standing act of perfect
equality with an authority that have the characteristics of being impartial in,
impartial and independent third party, and that's who ultimately resolve the
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Abogada, candidata a Magíster en Derecho Procesal, UNR (Rosario, provincia de Santa Fe,
Argentina), docente en Universidad Gastón Dachary (Oberá, provincia de Misiones, Argentina).
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I.- INTRODUCCIÓN
El proceso, para ser tal, debe necesariamente estar encauzado por dos
principios, ellos son: la igualdad de las partes y la imparcialidad de los jueces.
Sólo cuando ellos se respeten se podrá gozar de la garantía de debido proceso
legal.
La igualdad de las partes (sujetos con posiciones antagónicas: pretendiente –
resistente), implica la paridad de oportunidades y de audiencia (principio de
bilateralidad), es decir, que ninguna esté en situación de ventaja o privilegio
respecto de la otra.
El segundo principio en cuestión, como lo advertirá el lector, significa algo más
que carecer de interés subjetivo en la solución del litigio, representa para el
juzgador ser neutral y no realizar actividades que son propias de las partes.
Estos dos principios fundamentales son frecuentemente violados frente a la
práctica de ciertos institutos procesales, justificados en aras a la verdad y la
justicia, ya que a consecuencia de ellos se rompe la estructura del proceso. Es
precisamente lo que sucede con las medidas para mejor proveer, que son un
resabio del sistema inquisitivo traído por España a América Latina: se hallan
actualmente legisladas en la mayoría de los Códigos Procesales de
Latinoamérica, y nuestro país no es una excepción a ello. Así, el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina contempla las medidas para
mejor proveer en su artículo 36. A su vez, las provincias que integran nuestro
país hacen lo propio en sus códigos de rito.
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Tal como lo expresaba Carnelutti: “la paz es un estado del alma que extingue el deseo de mutación (…)
los hombres consiguen ese estado de ánimo, cuando hay orden entre ellos y derredor de
ellos.”(CARNELUTTI, Francesco, Como nace el derecho, Traducc. SENTIS MELENDO, Santiago,
AYERRA REDÍN, Marino, ed. Juris, s/l, s/f, p. 22) Ese orden se alcanza a través del proceso, que es un
sucedáneo de la fuerza privada.
http://campus.academiadederecho.org/archivos/_127/Carnelutti%2020Como%20nace%20el%20derecho.
pdf
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Lo lógico de la serie procesal es que en su propia composición siempre habrá de exhibir cuatro fases -ni
más ni menos- en el siguiente orden: afirmación, negación, confirmación y alegación. En tal serie
consecuencial -concatenación de actos- cada elemento es el precedente lógico del que le sigue y, a la
inversa, cada uno es a su vez el consecuente lógico del que le antecede. La serie consecuencial así
concebida está formada por instancias: acción del actor y reacción del demandado, y cada una de ellas
debe ser necesariamente bilateralizada, es decir, conocida por la parte que no la ejercitó a fin de poder
afirmar, negar o confirmar lo que sea respecto de ella.
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Del mismo modo que ocurre con otros conceptos jurídicos, para analizar el
debido proceso, debemos situarnos en un lugar: Inglaterra; y “remontarnos en
la historia, ya que como otros presupuestos tiene su raigambre en lo
preceptuado por la Carta Magna de 1215 donde se reconoce el derecho de los
barones normandos frente a Juan Sin Tierra a no padecer arresto o prisión y a
no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio de sus pares y
mediante el debido proceso legal.” (CIANCIA, 2006)
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Ese acto de autoridad que pone fin al litigio es la sentencia y ella es el objeto del proceso, por lo tanto, la
sentencia no integra la serie procesal. No obstante, el proceso no siempre cumple o llega a obtener su
objeto, toda vez que el litigio puede disolverse antes de que se llegue a la sentencia, como ocurre por
ejemplo cuando las partes autocomponen el litigio a través de una transacción, o cuando en la caducidad
de instancia el proceso finaliza por la inactividad de las partes frente al transcurso del tiempo, etc.
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Dice Carnelutti que “la parte es el resultado de una división: el prius de la parte es un todo que se
divide. La noción de parte está por tanto, vinculada a la de discordia, que a su vez es el presupuesto
psicológico del proceso; no habría delitos ni litigios si los hombres no se dividiesen. (CARNELUTTI,
Francesco, Cómo se hace… op. cit., p. 18).
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“Todo proceso supone la presencia de dos sujetos (carácter dual del concepto
de parte) que mantienen posiciones antagónicas respecto de una misma
cuestión (pretensión y resistencia).” (GOZAÍNI, 2004)
En el ámbito del derecho procesal la igualdad se traduce en paridad de
oportunidades y de audiencia. Esto significa por un lado que las normas que
regulan la actividad de una de las partes litigantes no pueden constituir,
respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, y por el otro que el
juez no puede dejar de dar un tratamiento similar a ambos contrincantes.
De esta forma, la principal consecuencia del principio de igualdad es la regla de
la bilateralidad o contradicción, lo que implica necesariamente que cada
litigante tiene derecho de ser oído respecto de lo afirmado y confirmado
(probado) por el otro litigante.
Resta aclarar que este principio está generalmente consagrado en las
Constituciones del Mundo, y particularmente en nuestra Constitución Nacional
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Argentina, cuyo artículo 16, reza: “La Nación Argentina no admite prerrogativas
de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley…”.
A continuación veremos en qué consiste la imparcialidad, que se encuentra
íntimamente vinculada a la igualdad. Estos dos principios son las dos caras de
una misma moneda: el debido proceso.
Este principio enseña que “el tercero que actúa en calidad de autoridad para
procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente ese carácter: para ello
no debe estar colocado en la posición de parte (impartialidad) ya que nadie
puede ser actor o acusador o juez al mismo tiempo7; debe carecer de todo
interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin
subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia).”
(ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal Garantía de la Libertad, 2009)
Al respecto, enseña Andrea Meroi que “para muchos teóricos del proceso, la
garantía de imparcialidad (si se quiere, en su dimensión de impartialidad) está
estrechamente vinculada a la tesis de la separación de funciones entre
juzgador y partes” (MEROI, Agosto de 2007)
La palabra imparcialidad no es la mera ausencia de interés en el litigio, sino
que siguiendo al maestro (ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal Garantía
de la Libertad, 2009), la imparcialidad exige al mismo tiempo:
- Ausencia de prejuicios de todo tipo (raciales, religiosos, etc.)
respecto de las partes litigantes y del objeto litigioso.
- Independencia de cualquier opinión y, consecuentemente, tener
oídos sordos ante cualquier sugerencia o persuasión de parte interesada
que pueda influir en su ánimo.
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Ya Sócrates (470 – 399 a C.) decía respecto de los jueces: “Cuatro características corresponden al
Juez: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.”
El subrayado nos pertenece.
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Sin embargo, vemos como esta desvirtuación del proceso tuvo lugar en el sistema inquisitivo, en el que
el juez era la misma persona del acusador.
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CASTRO, Daniel Alejandro, Ponencia: “La imparcialidad del Juzgador y los ámbitos de discrecionalidad
judicial”. En: X Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista (Azul 12-13-14 Noviembre 2008),
[s.n.] 2008, p. 6.
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Arbitrario, conforme a la Real Academia Española -vigésima segunda edición-, es lo que se hace por
gusto o capricho de alguien, sin sujetarse a reglas leyes o a la razón; por eso cuando un juez falla sin ser
imparcial lo hace arbitrariamente.
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MONTERO AROCA, Juan [et al], “El Proceso Civil llamado “Social” como instrumento”, Proceso Civil e
Ideología-Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006,
p.158-159, citado por AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica, Imparcialidad judicial y facultades
sancionatorias del juez en la recusación, [s.l.] [s.n.] p. 10.
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“Se ha venido sosteniendo que las diligencias para mejor proveer representan
una excepción al principio dispositivo e incluso una penetración inquisitiva en el
proceso civil, se ha dudado en ocasiones de que debieran considerarse
verdaderas pruebas y se ha venido insistiendo en que se trata de una facultad
discrecional del juzgador que no puede ser controlada ni aun por el tribunal
superior que conoce de un recurso ordinario.” (MONTERO AROCA, 1998)
Las medidas para mejor proveer son facultades-deberes de los jueces,
previstas en la legislación procesal, para que puedan disponer medidas
probatorias por propia iniciativa en caso de hallarse en una situación de duda al
sentenciar. En similares términos las definió un gran procesalista uruguayo
diciendo que son “aquellas medidas probatorias que el Juez puede disponer
por propia iniciativa, destinadas a mejorar las condiciones de información
requeridas por la sentencia, de cuya génesis lógica forman parte.” (COUTURE
E. , 1932)
“En la actualidad se entiende que el juez cuenta con atribuciones o iniciativas
probatorias para adquirir prueba de oficio” (KIELMANOVICH, 1996). Creemos
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“La finalidad de la prueba sería entonces formar el “convencimiento del juez acerca de la existencia o
no de hechos de importancia en el proceso”, al decir de Chiovenda, convicción o, si se prefiere, certeza,
que no supone que el hecho sea “verdadero” sino que haya existido con un alto margen de probabilidad,
en grado tal que pueda producir esa credibilidad judicial, a consecuencia de la cual el hecho habría de ser
fijado formalmente en el proceso”( KIELMANOVICH, Jorge, Teoría de la prueba y medios probatorios, Ed.
Rubinzal Culzoni, s/l, 2001, p. 59).
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“La voz garantista o su sucedáneo garantizador proviene del subtitulo que Luigi
Ferrajoli puso a su magnífica obra Derecho y Razón y quiere significar que,
por encima de la ley con minúscula, está siempre la Ley con mayúscula (la
Constitución).” (ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal Garantía de la
Libertad, 2009)
Para los autores garantistas el fin del proceso es resolver conflictos para
garantizar la paz social. En esa inteligencia “como el proceso es sólo un medio
de debate para lograr la heterocomposición de las partes, parece razonable
sostener que el objeto de aquel es lograr la emisión del acto de autoridad que
resolverá el litigio: la sentencia.” (ALVARADO VELLOSO, Sistema Procesal
Garantía de la Libertad, 2009)
Conforme a este sector de la doctrina, las facultades de los jueces no deben
ser aumentadas, porque bajo la apariencia de jueces activos y comprometidos
con la verdad y la justicia, se puede llegar a posturas autoritarias por parte de
estos ya que, en efecto, la verdad y la justicia son valores relativos.
Postulan que la incumbencia probatoria en el proceso civil dispositivo
pertenece a las partes, éstas son las únicas que tienen el derecho
constitucional de probar. Ellas son quienes deben convencer al juez
confirmando los hechos introducidos en la demanda y contestación; y en caso
de que el juez al fallar tenga dudas respecto de cómo sucedieron los hechos, la
cuestión debe resolverse acudiendo a las reglas del onus probandi, es decir, si
la parte que debió probar, no lo hizo, debe perder el juicio.
Cuando el juez dicta medidas para mejor proveer, lo que ocurre es que se
inmiscuye en un terreno que es exclusivo de las partes, beneficiando
necesariamente a uno de los litigantes en perjuicio del otro.
Consecuentemente, con su utilización se viola el principio de igualdad de las
partes.
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En este punto es muy gráfico el ejemplo que nos brinda (CANTEROS, 2012),
comparando a un juez activista que acude a las medidas para mejor proveer
con un árbitro de boxeo, quien deja de lado su imparcialidad para asistir a uno
de los boxeadores, interviniendo en la pelea al punto de convertirse en un
golpeador liso y llano en el combate, haciendo ganar al boxeador asistido.
En un similar orden de ideas, (BENABENTOS O. A., 2001), también apela a
un ejemplo muy ilustrativo a los fines de expresar que con el empleo de estas
facultades el juez pierde de manera inevitable su imparcialidad. Así, relata que
en un litigio en el que se pretende el resarcimiento de lesiones corporales por
parte de la víctima, no se produce la prueba pericial médica y el juez, en
consecuencia, la despacha de oficio; de esta manera consigue acreditar las
lesiones y el grado de incapacidad del actor, pero con ello tuerce el curso de su
originaria decisión, ya que pasa de un rechazo de la pretensión (conforme a lo
que se imponía por lo afirmado y no acreditado) al dictado de una sentencia
favorable para el actor.
Dentro de la tesitura garantista encontramos una postura más moderada,
propuesta por Alvarado Velloso, quien sostiene que las medidas para mejor
proveer son una actividad “excepcional y que como tal, debe ser efectuada con
las restricciones que toda excepción exige a fin de que el juez no abuse de los
poderes que confiadamente le confirió el legislador y convierta al proceso en un
instrumento de arbitrariedad y autoritarismo al romper el adecuado e igualitario
equilibrio que debe existir entre las partes” (ALVARADO VELLOSO, 2009). En
atención a ello, sólo se puede recurrir a las mismas en caso que haya
abundancia de pruebas y no obstante, el juez se halle perplejo, y sobre todo
“sin olvidar que Salomón, el más justo de los jueces que en el mundo han sido,
no precisaba de medidas para mejor proveer en orden a efectivizar su sentido
de justicia” (ALVARADO VELLOSO, 1982. )
Sostiene Alvarado Velloso que “la ley es -debe ser- de neto corte dispositivo, y
que no se compadece con el sistema que un juez -tercero imparcial e
independiente- asuma la defensa de una de las partes en aras de buscar la
"verdad" (en definitiva, lo que por tal entiende subjetivamente el juez actuante y
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Corolario
En el sistema procesal civil dispositivo las partes son las dueñas del proceso,
tienen la carga de probar los hechos controvertidos y alegarlos. Y ello es así
porque los hechos pertenecen a las partes y no al juez. Entonces, el juzgador
no debe ayudar a las partes de suerte que beneficie a una en detrimento de la
otra, como si a los jueces les incumbiera desempeñarse también como
abogados.
La iniciativa probatoria que los jueces llevan a cabo cuando dictan las medidas
para mejor proveer no se armoniza con el sistema procesal dispositivo y con el
principio de aportación de parte. Lo único que se logra con estas medidas es
poner en peligro la debida imparcialidad judicial y la igualdad de las partes, ya
que se afecta a la carga procesal que atiende a que ellas son las únicas que
pueden determinar los medios concretos de prueba a realizarse en el proceso,
y la consecuencia es la dislocación del debido proceso.
La idea de proceso como medio pacífico de debate dialéctico entre dos partes
antagónicas en pie de perfecta igualdad ante un juez que es tercero imparcial,
impartial e independiente se quiebra cuando ese juez, dictando medidas para
mejor proveer, se entromete en un rol que debe ser exclusivo de las partes.
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de practicar medidas para mejor proveer o resolver o, como las denomina la ley
española, diligencias finales de prueba. No obstante, creemos que tal norma
simula un cambio que no es tal.
Como se ve, España sigue legislando con la misión de hacer justicia y
olvidando las garantías constitucionales del debido proceso.
“Artículo 36 del CPCCN (texto según ley 25.488 –B.O. 22/11/01). Deberes y
facultades ordenatorias e instructorias. Aun sin requerimiento de parte, los
jueces y tribunales deberán: (…)
“4. Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de
los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A
ese efecto, podrán:
“a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de
las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del
pleito;
“b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de
testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores
técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario.
“c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este código, que se
agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los
términos de los artículos 387 a 389. (…)”
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PALACIO, Lino Enrique, ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, explicado sistemáticamente en concordancia con los Códigos Procesales vigentes en todas las
provincias de Argentina y en el Paraguay, anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Ed. Rubinzal
Culzoni, Santa fe, s/f, T. II, Arts. 34 al 58, pp. 201 y ss.
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VII.- CONCLUSIÓN
De nada vale tener un Código Procesal Civil con normas referidas a la prueba
que consagren cargas, plazos, negligencia, caducidad, etcétera, si ese mismo
cuerpo legal contempla a la par normas que confieren amplias facultades a los
jueces en materia probatoria, facultándolos a diligenciar medidas para mejor
proveer, y en razón de ello les permite salir en auxilio probatorio de alguna de
las partes. En rigor de verdad lo único que se alcanza con ellas es un trastorno
en el sistema jurídico.
Entendemos que la existencia de hechos alegados por las partes, pero no
probados por ellas no puede ser suplida por el conocimiento que alcance el
juez mediante pruebas de oficio, ya que en caso de carencia o ausencia de
pruebas que convenzan al juez este debería fallar conforme lo indican las
reglas sobre la carga de la prueba (onus probandi).
Por último, creemos que cuando se dispone la aplicación medidas para mejor
proveer cabe preguntarse ¿dónde queda la idea de proceso como método
pacífico de debate dialéctico entre partes naturalmente desiguales enfrentadas
en pie de igualdad ante un tercero (imparcial, impartial e independiente) que ha
de resolver el litigio?
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BIBLIOGRAFÍA CITADA:
http://campus.academiadederecho.org/archivos/_127/Alvarado%20Velloso%20
20El%20Garantismo%20Procesal.pdf .
- ARAZI, Roland [et. al.], “Constitución, prueba y el papel del juez en el proceso
justo”, Revista de Derecho Procesal, 2005-1: Prueba – I, 1ra ed. Rubinzal –
Culzoni, Santa Fe, 2005.
- BOTTO OAKLEY, Hugo, Las medidas para mejor resolver en el proceso civil
Chileno son inconstitucionales, Juris, Chile, 2003.
- COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3ra ed.
(póstuma), Depalma, Buenos Aires, 1958.
-MONTERO AROCA, Juan [et al], “El Proceso Civil llamado “Social” como
instrumento”, Proceso Civil e Ideología-Un prefacio, una sentencia, dos cartas y
quince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, citado por AVILA PAZ DE
ROBLEDO, Rosa Angélica, Imparcialidad judicial y facultades sancionatorias
del juez en la recusación, [s.l.] [s.n.].
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:
- FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, 9na ed.,
Trotta, 2009.
- HIGHTON, Elena I., AREAN, Beatriz A., Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, concordado con los códigos provinciales, análisis doctrinal y
jurisprudencial, 1ra ed., Hammurabi Buenos Aires, 2004, t. I.
- VÉSCOVI, Enrique, Teoría General del Proceso, 2da ed., reimp., Temis S.A.,
Bogotá.
DICCIONARIOS:
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