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TESIS DOCTORAL
Autor:
DANIEL NATIVIDADE RODRIGUES DE OLIVEIRA
Director:
PROFESOR DON FRANCISCO JOSÉ TRILLO PÁRRAGA
CIUDAD REAL
2016
TESIS DOCTORAL
2
Autor:
DANIEL NATIVIDADE RODRIGUES DE OLIVEIRA
Director:
PROFESOR DON FRANCISCO JOSÉ TRILLO PÁRRAGA
Vocal: ________________________________________________
Vocal: ________________________________________________
Vocal: ________________________________________________
Secretario: ____________________________________________
Calificación:
A Gianka;
AGRADECIMIENTOS
SUMARIO
INTRODUCCIÓN……………………………………………………….………………………………………….09
CONCLUSIONES………………………………………………….…………………………………………..…260
REFERENCIAS…………………………………….………………………………………………………………288
7
RESUMEN
RESUMO
INTRODUCCIÓN
dictámenes de la ley.
existencia.
mercados.
Trabajo.
democracia.
hacer prevalecer cada vez más los intereses del mercado frente a
transformación social.
democrático de Estado.
su reforma.
2 Ibid. p.35.
cotización fija.
para todos>, en AA.VV.(PINSKI, J.; PINSKI, C.B., orgs.), História da Cidadania. Contexto,
São Paulo, 2002. p.242.
4 Jeffry Freden destaca la importancia del sistema de Bretton Woods para la recuperación
de la economía mundial, resaltando que los esfuerzos de guerra representaron para los
perdedores del conflicto, en términos meramente económicos, de 40, 50 y hasta 75 años
de producción. FRIEDEN, J.A. Capitalismo Global. História Econômica e Política do Século
XX. Zahar, São Paulo, 2008. p.283.
5 Las inversiones en el área social aumentan de un 7% hasta un 15% del PIB, permitiendo
el desarrollo del Estado del Bienestar Social como parte integrante del sistema de Bretton
Woods, porque una red de seguridad social funcionaría para reducir los puntos negativos
producidos por la incertidumbre de la integración económica. Además, no permitiría que se
mantuviesen lejos del mercado los productores afectados por la liberación del comercio
internacional, ni tampoco los trabajadores convertidos en consumidores. Cfr: FRIEDEN,
J.A. op. cit. pp.321-322.
18
patrón oro.
6 Ibid. pp.262-263. La idea es que el Estado Social garantize la libertad plena del
individuo. Cfr.: SOTELO, I. El Estado Social. Antecedentes, Origen, Desarrollo y Declive.
Trotta, Madrid, 2010. pp.286-287.
19
los sindicatos 7.
años del siglo XIX, a partir de la obra de León Walras, la que buscó
7 Cfr.: FRIEDEN, J.A. Op. Cit. pp.389-393; DEAKIN, S.; MORRIS, G.S. Labour Law. 5ª Ed.
Hart, Oxford, 2009. pp.35-39; y MARÉCHAL, J. Ética e Economia. Uma oposição artificical.
Instituto Piaget, Lisboa, 2005. p.27.
salarios 9.
‘Consenso de Washignton’10.
trabajadores.
demás países.
economía13.
12 El Análisis Económico del Derecho busca obtener una solución eficiente para el uso de
los recursos. No se presenta como un movimiento coherente. Sin embargo, se pueden
identificar dos principales ramas del mismo: la ´Escuela de Chicago´, que asume la
superioridad del mercado para solucionar (de manera eficiente) todos los problemas de la
sociedad y la´Escuela de Yale´, que persigue identificar las fallas del mercado en la
asignación de los recursos, con la finalidad de proponer intervenciones que puedan
maximizar el bienestar social. Para medir la eficiencia de las decisiones, el movimiento del
AED toma como punto de partida las tesis del economista Wilfredo Pareto (1848-1923),
que estudió la distribución de la renta mediante una comparación entre el capitalismo y el
socialismo, según la lógica de la llamada ‘economía del bienestar’, o sea, según una lógica
económica que analiza los logros en la distribución eficiente de los recursos. El autor
definió una situación teórica social absolutamente hipotética, el óptimo equilibrio, en el
cual no es posible mejorar la situación de cualquier persona sin perjudicar a otro miembro
del mismo grupo social. Mientras una parte del movimiento del Análisis Económico del
Derecho apunta al ‘Óptimo de Pareto’ como el criterio que debe seguir el hombre
razonable, económico y hedonista en sus decisiones dentro y fuera del mercado - guiando
su conducta para maximizar su propia utilidad -, otra parte del movimiento, a ejemplo de
su sistematizador, Richard Posner, sostiene que resulta más adecuado para tal finalidad el
concepto de ‘Eficiencia de Kaldor-Hicks’, también llamado de ‘Superioridad Potencial de
Pareto’. Ese otro concepto fue elaborado por Abba Lerner (1903-1982) y Nicholas Kaldor
(1908-1986), que partieron del ‘Optimo de Pareto’ al cual añadieron la suposición de una
medida que pudiera garantizar a los perdedores, el aporte de una compensación por sus
pérdidas, hecho que produciría como resultado, una mejora ‘potencial’ de Pareto. Uno y
otro criterio marcan la ‘elección eficiente’ del hombre razonable, siendo la eficiencia
propiamente, la asignación de recursos que maximiza el valor de la riqueza, hecho que no
se logra, con el ‘Óptimo de Pareto’, sino con la ‘Superioridad Potencial de Pareto’, un
criterio que permite a los perdedores recibir compensaciones por sus pérdidas – como
apunta Posner. Cfr.: POSNER, R.A. El Análisis Económico del Derecho. 2ª ed. México:
Fondo de Cultura Económica, 2007. pp.40-45 y POSNER, R.A. <Utilitarismo: Economía y
Teoría Jurídica> en AA.VV. (ROEMER, A., coord.), Derecho y Economía: Una Revisión de la
Literatura. Fondo de Cultura Económica, México, 2000. p.159-177; PARETO, V. Manual de
Economía Política. Nova Cultural, São Paulo, 1988. pp.9-133; KUNT, K.K. História del
pensamento econômico. Uma perspectiva crítica. 2ª ed. Campus, São Paulo, 2005.
pp.362-379; y BACKHOUSE, R.E. História da Economia Mundial. Martins Fontes, São Paulo,
2007. pp.329-332.
13 BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia. Novos horizontes no estudo da
responsabilidade civil no Brasil. LTr, São Paulo, 2011.
23
geometría analítica15.
15 Cfr.: BACKHOUSE, R.E. Op. Cit. pp.281-297; y MARÉCHAL, J. Op. Cit. pp.22-26.
24
bienestar social.
(Calabresi).
decir, que a veces esté basada en la maximización y otras no, sin admitir que el individuo
pueda actuar de manera desinteresada. Y en el ámbito de lo jurídico, la lógica es
rigurosamente la misma, siendo meta básica de la economía conducir con sus principios la
producción y aplicación del derecho. Cfr.: BECKER, G.S. The Economic Approach to Human
Behavior. Chicago University, Chicago, 1978; BECKER, G.S. A treatise on the family.
Harvard University Press, Cambridge, 1991; y BATTESINI, E. Direito e Economia. Novos
horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil. LTr, São Paulo, 2011.
19 Calabresi sostiene que no solo los fundamentos jurídicos deben ser considerados para
las decisiones legislativas sobre el contenido de las normas destinadas a evitar que
acontezcan nuevos accidentes, sino también pérdidas económicas, considerando los costes
de los accidentes y de su prevención. Cfr.: CALABRESI, G. <Some Thoughts on Risk
Distributions and the Law of Torts>, en Yale Law Journal, New Haven, p.499,1961.
27
en este estudio.
29
cada ciudadano20.
21 El concepto material de constitución la define como ‘el modo de ser de una comunidad
política y aquellas estructuras de poder que la fundamentan, incluidas las relaciones de
clase existentes’. PISARELLO, G. Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo
antidemocrático. Trotta, Madrid, 2011. p.21.
30
22 Una firme crítica en ese sentido puede ser conferida en PISARELLO, G. Los derechos
sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción. Trotta, Madrid, 2007. pp. 37-
78.
laborales.
laborales.
25 El ´downsizing´ es una técnica de gestión administrativa que desde los años ochenta
del siglo XX preconiza la reducción de la burocracia empresarial y de la mano de obra que
pueda considerarse innecesaria. Cfr.: CASCIO, W.F. <Downsizing: What do we know?
What have we learned?>, en Acad Manage Perspect, Nueva York, feb/1993, pp.95-104;
CAMERON, K. <Downsizing and redesigning organizations>, en AA.VV. (HUBER, G., GLICK,
W., eds.), Organizational change and redesign. Oxford, New York, 1995; y BIASCA, R.E.
Resizing. Reestruturando, replanejando e recriando a empresa. Campus, São Paulo, 1992.
32
presta.
Trabajo.
laboral29.
29 Ibid. pp.66-86.
34
modernidad30.
ocurre por ejemplo en los países del sur y del este de Asia – donde
país a país.
negociación colectiva36.
36 Una de las muchas noticias en relación a las reformas en Grecia tras la crisis
inmobiliaria de 2008, se puede conferir en KOPP, G. Grecia. <El 15 de diciembre una
nueva huelga ha paralizado el país>, en Sin permiso, Barcelona, 25.12.2013.
38 GUALDA ALCALÁ, F.J.; GUALDA ALCALÁ, M.; JÁVEGA GIL, B. Los efectos de la reforma
laboral: Despido, Negociación Colectiva, Contratación Temporal, Empleo Público y
Seguridad Social. Gabinete Estudios Jurídicos Comiciones Obreras, Albacete, 2010.
Disponible en <http://www.ccoo.cat/pdf_documents/Efectos%20Reforma%20laboral.pdf>,
acceso en 15.07.2014.
antiguo, que empezó con la Crisis del Petróleo del año 1973,
41 Cfr.: DEAKIN, S.; MORRIS, G. S. Labour Law. 5a. ed. Hart, Oxford, 2009. pp.27-32; Y
PEREIRO, J.C. <O checkoff nos sistemas anglosaxóns>, en Revista Galega de Direito
Social, Santiago de Compostela, II, 2001.
39
42 Entre las medidas reformadoras, hubo cambios legislativos que pasaron a permitir la
ampliación de los contratos temporales y la celebración de contratos colectivos de ámbito
empresarial, incluso con la posibilidad de derogación de disposiciones de contratos
colectivos de nivel superior o de la propia ley. Además, hubo una ampliación de las
posibilidades de desplazamiento de trabajadores y aumento de la carga de labor con
reducción de salarios en las empresas con dificultades económicas. Cfr.: SUPIOT, A. Le
Droit du Travail. Presses Universitaires de France, Paris, 2004.
43 Con las reformas se estableció, entre otras medidas, la ampliación de las posibilidades
de celebración de contratos temporales y a tiempo parcial, el abaratamiento del despido
por parte de las pequeñas empresas y las posibilidades de contratación de trabajadores
con baja remuneración y sin cotización social. Cfr.: CASAIS PADILLA, E. <Consecuencias
de las políticas neoliberales en los mercados laborales de Estados Unidos y Alemania>, en
Estudios Fronterizos, Mexicali, v.14, n.28, jul-dic/2013.
44 La reforma del año 2001 amplió la flexibilidad de las normas laborales y permitió a las
empresas exigir de los trabajadores hacer dos o más funciones por el mismo salario,
además de implementar la posibilidad de contratos a tiempo parcial. Cfr.: KREMERMAN,
M.; NARBONA, K.; TONELLI, P.; et. al. Por una reforma laboral verdadera. Fundación Sol,
Santiago de Chile, 2011.
46 Entre las medidas reformadoras, hubo cambios legislativos que hicieron posibles los
contratos a tiempo parcial y la celebración de instrumentos normativos que establecen la
reducción de la protección laboral conferida por la ley. Cfr.: LYON-CAEN, A.; JEAMMAUD,
A. Droit du travail, democratie et crise en Europe occidentale et en Amerique: Canada,
Espagne, Etats-Unis d'Amerique, France, Grande Bretagne, Italie, Mexique, Republic
Federale D’Allemagne: essai comparatif. Actes Sud, Paris, 1986.
48 Con las reformas hubo, entre otros cambios, la legalización de las subcontrataciones de
trabajadores, la fragmentación de las jornadas laborales frente a los contratos por hora, la
posibilidad de ruptura anticipada de los contratos temporales por iniciativa patronal y
derogación del cuadro de enfermedades e incapacidades permanentes. Cfr.: TRES
GUADARRAMA, M. <Reforma laboral: continuidad neoliberal y retroceso liberal>, en El
Cotidiano, México, n.178, marz-abr/2013.
49 Las sucesivas modificaciones en las normas laborales introdujeron desde los años
noventa del siglo XX, los contratos a tiempo parcial, el aumento de las posibilidades
patronales de exigir horas extraordinarias sin el pago del plus correspondiente (mediante
compensación de horas), la generalización de las hipótesis de tercerización por medio de
cooperativas de trabajo. Cfr.: PINHEIRO CASTELO, J. <As atuais perspectivas econômicas
40
y de varios gobiernos52.
facultades empresariales.
52 Cfr.: HERNÁNDEZ VIGUERAS, J. Los lobbies financieros. Tentáculos del poder. Clave
Intelectual, Madrid, 2013.
54 Ibid.
de concertación social.
trabajo.
mencionadas.
59 Los números de los años 1970, 1975, 1985, 1995 y 2005, fueran recopilados de ILO.
INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Laborista Internet. Main Statistic (Annual).
Disponible en <http://laborsta.ilo.org/STP/guest>, acceso en 25.09.2014. Los números
de 2014 fueran recabados en TRADING ECONOMICS. Taxa de Desemprego - 2014, Lisboa.
Disponible en <http://pt.tradingeconomics.com/country-list/unemployment-rate>, acceso
en 27.10.2014.
crisis. Así persisten los altos índices del paro61, la precariedad de los
62 Como resalta Carlos Arena Posadas, a finales del siglo XX un 13% de los trabajadores
europeos tenían contratos temporales y entre 1985 y 1995 hubo un aumento del 30% en
el número de contratados a tiempo parcial en los países más industrializados, llegando a
50.000.000 de personas. ARENA POSADAS, C. Historia Económica del Trabajo. Siglos XIX
y XX. Tecnos, Madrid, 2003. Además, la tendencia al crecimiento de los contractos
precarios se mantiene inalterada, al menos entre los países de la Unión Europea. En 2001,
el 16,8% de las personas empleadas lo estaban en un trabajo a tiempo parcial, índice que
creció hasta el 20,1% diez años después. Cfr.: COMISIÓN EUROPEA. EUROSTAT. Persons
working part-time or with a second job, 2001-2011. Disponible en
<http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/File:Persons_working_p
46
art-time_or_ with_a_second_job,_2001-2011_%28%25_of_total_employment%29.png>,
acceso en 23.04.2014.
mercados.
realidad.
después de su constitucionalización.
que se desarrolló desde las últimas décadas del siglo XIX hasta las
mediados de los años setenta del siglo XX, cuando una etapa de
esencia del Derecho del Trabajo, por lo que puede también ser
70 La idea de deconstrucción, pero con una mirada más optimista, está en OJEDA AVILÉS,
A. La deconstrucción del Derecho del Trabajo. La Ley, Madrid, 2010.
50
oportunidades.
51
la distribución de la renta.
inequidad perfecta.
72
Apuntan los seguintes índices para el período: 0,462 en 1820; 0,470 en 1850; 0,484 en
1870; 0,495 en 1890; 0,498 en 1910; 0,412 en 1929; 0,323 en 1950; 0,318 en 1960 y
0,315 en 1970. Ibid. p.734.
52
explicita.
73
0,315 en 1970; 0,330 en 1980; y 0,342 en el año de elaboración de ese estudio
comparativo. Ibid. p.734.
76 Cfr.: ONU. Organización de las Naciones Unidas. Objetivos de desarrollo del milenio,
más allá de 2015. Ficha de datos, dsponible en
<http://www.un.org/es/millenniumgoals/pdf/Goal_1_fs_sp. pdf>. Acceso en 27.06.2014.
53
los ingresos totales del país, dos veces mayor de lo que había sido
en el año 198077.
parte del propio mercado mundial y/o por parte de los diversos
77 Cfr.: LIMA, J.A. <A renda dos 100 mais ricos poderia acabar com a pobreza no
mundo>, en Carta Capital, São Paulo, 22.01.2013.
78 NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J. Los amos del mundo. Las armas del terrorismo
financiero. Barcelona: Espasa, 2012. p.158.
79 Ibid. p.159.
54
80
OXFAN. The cost of inequality: how wealth and income extremes hurt us all.
Disponible en <http://www.oxfam.org/sites/www.oxfam.org/files/cost-of-inequality-
oxfam-mb180113.pdf>, acceso en 28.06.2014.
81
OXFAN. An economy for the 1%. How privilege and power in the economy drive extreme
inequality and how this can be stopped. Disponible em <http://policy-
practice.oxfam.org.uk/publications/ an-economy-for-the-1-how-privilege-and-power-in-
the-economy-drive-extreme-inequ-592643>, acceso en 12.02.2016.
nacional83.
productivo.
la muerte.
debe caer por debajo del coste de supervivencia, para que los
de reparto de la riqueza.
reducción de la desigualdad86.
periódicas crisis.
sociedad.
de otras alternativas88.
las recusan89.
89 Ibid. p.213.
90 La historia de la humanidad, según la tesis central del autor, habría alcanzado su ápice
tras la superación del fascismo y del socialismo, con el capitalismo triunfante y la
democracia liberal de Occidente. La solución final para los problemas de la humanidad.
FUKUYAMA, F. O fim da história e o ultimo dos homens. Rocco, São Paulo,1992.
60
anterior.
92 ‘Se quisermos saber em que consiste precisamente o maior bem de todos, que deve ser
a finalidade de cada sistema de legislação, veremos que ele se reduz a estes dois objetos
principais, a liberdade e a igualdade. A liberdade, porque toda dependência particular
equivale a retirar força do corpo do Estado; a igualdade, porque a liberdade não pode
subsistir sem ela. Já afirmei que é a liberdade civil; com relação à igualdade, não se deve
entender por essa palavra que os graus de poder e de riqueza sejam absolutamente os
mesmos, mas que, quanto ao poder, esteja abaixo de toda violência e nunca se exerça
senão em virtude da ordem e das leis; quanto à riqueza, que nenhum cidadão seja
bastante opulento para poder comprar um outro e nenhum bastante pobre para ser
forçado a vender-se. O que se supõe, nos grandes, moderação de bens e de crédito; nos
pequenos, moderação de avareza e de cobiça”. ROUSSEAU, J. O Contrato Social. L&PM,
São Paulo, 2007. Livro II. Capítulo XI. p.67.
humanidad.
riqueza96.
económicas97.
riqueza.
97 David Harvey destaca que la crisis inmobiliaria de 2009 es la madre de todas las crisis,
el punto máximo de un padrón de crisis financieras cada vez más frecuentes y profundas.
Resalta en este sentido la sucesión de centenares de otras crisis no generalizadas entre
1945 y 1973, además de la gran crisis financiera del Este Asiático de 1997, con
repercusiones un poco más generales. HARVEY, D. O enigma do capital e as crises do
capitalismo. Boitempo, São Paulo, 2010. p.14.
64
Social.
y falta de libertad.
98 PEARSON, C.; CLAIR, J. Reframing Crisis Management, en AA.VV. (BOIN, A., ed.),
Crisis Management. Sage, londres, 2008. pp.1-24.
65
Amartya Sen99.
la misma.
funcionamiento social.
99 SEN, A. Desenvolvimento como liberdade. Companhia das Letras, São Paulo, 2010.
p.23.
66
existencia personal.
como es posible.
101 PARIJS. P. <Capitalismo de renda básica>, en Lua Nova: Revista de Cultura e Política,
São Paulo, n.32, abr/1994.
67
cual nadie tendría oportunidades tan malas como las que en ese
102
momento tiene .
102 En sentido semejante se expresa la conocida tesis de John Rawls, que concibió la idea
de ´justicia como equidad´, un sistema que preconiza para cada institución social la
conjugación de los principios de libertad y de igualdad. El principio de libertad presupone
que cada uno debe tener derechos iguales a los que pueda proporcionar de manera
general a cada miembro de la sociedad, el más amplio sistema de libertades individuales.
El principio de igualdad presupone que las desigualdades sociales y económicas deben ser
ventajosas para todos (principio de diferencia), vinculadas a posiciones que se presenten
accesibles con igualdad de oportunidades para cada uno. Para el autor el principio de
libertad es anterior y superior al principio de igualdad, mientras que el principio de
68
Mediato.
Tomás de Aquino.
mismo (el poder por el poder y no el poder para hacer algo), con
legalidad.
conducir su vida.
esa evolución sufre una grave ruptura, por la acción de las grandes
ética (pratein).
personal.
puede ser definido como aquel sin compromiso con la buena ética,
con una conducta que nada tiene que ver con la efectividad de los
constitucionales.
104 En cuanto a este equilibrio entre la mayoría y la minoría, John Stuart Mill advierte de
que bajo la palabra democracia se confunden dos ideas muy distintas. La primera, de
democracia como gobierno de todo el pueblo por todo el pueblo, una expresión de la
igualdad de todos los ciudadanos. La segunda, de democracia como gobierno de todo el
pueblo por una simple mayoría exclusivamente representada, un gobierno de privilegio a
favor de una mayoría numérica que excluye por completo la voz de la minoría. Para
mantener una igualdad en el gobierno y evitar el privilegio, Mill preconiza que toda minoría
75
destaca Rousseau105.
triunfa.
mejores, mientras que las malas leyes producen otras peores, algo
105 ROUSSEAU, J.. O Contrato Social. L&PM, São Paulo, 2007. pp.106-107. Un Análisis al
respecto del aporte filosófico que se presenta aquí, es presentado en VERDÚ, P.L. Curso de
Derecho Político. v.I. Tecnos, Madrid, 1992; y en GARCÍA-PELAYO, M. Derecho
Constitucional Comparado. Alianza Editorial, Madrid, 1999.
107 El Índice de Desarrollo Humano de Suiza fue 0,913 en 2012, mientras que el IDH
medio de OCDE fue 0,888 y del mundo 0,694. ONU. Organización de las Naciones Unidas.
Informes sobre desarrollo humano. 2012. Disponible en
<http://hdr.undp.org/es/estadisticas/>, acceso en 15.07.2013.
109 Art. 140 Referéndum obligatorio. 1 Deberán ser sometidos al voto del pueblo y de los
cantones: a. las revisiones de la Constitución; b. la adhesión a organismos de seguridad
colectiva o a comunidades supranacionales; c. las Leyes Federales declaradas urgentes
desprovistas de base constitucional y cuya validez sobrepase el año. Estas leyes deberán
someterse a votación en el plazo de un año a partir de su adopción por la Asamblea
Federal. 2. Deberán ser sometidos al voto del pueblo: a. las iniciativas populares para la
reforma total de la Constitución; a bis. el proyecto de ley y el contraproyecto de la
Asamblea federal relativos a una iniciativa popular general; b. las iniciativas populares
generales rechazadas por al Asamblea federal; c. la cuestión de si se debe llevar a cabo
una reforma total de la Constitución en caso de desacuerdo entre los dos Consejos. SUIZA.
Constitución Federal de la Confederación Suiza. 1999, disponible en
<http://www.admin.ch/org/polit/00083/
?lang=en&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1ad1IZn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDd
H9,gGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-->, acceso en 02.08.2013.
78
geográfica y o poblacional.
79
económica.
sociedad110.
otros países.
anteriormente.
111 ROUSSEAU, J.O Contrato Social. L&PM, São Paulo, 2007. p.107.
81
permanente o garantizado.
mandato parlamentario.
decisorio.
113 HOOBES, T. Leviatã. Riddel, São Paulo, 2005. p.98. Parte I, Cap. XVI
83
elector mandante.
globalizado.
soberanía114.
índole y su condición.
114 Establece la CE: Artículo 23. 1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en
elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen
las leyes. ESPAÑA. Constitución Española. 1978. Disponible
en<http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/79FF2885-8DFA-4348-8450-
04610A9267F0/ 0/constitucion_ES.pdf>, acceso en 06.07.2013.
115 STC 51/1984, transcripción en GARCIA-ROJO, A.M. <El derecho a participar en los
asuntos públicos y el acceso a cargo público representativo>, en AA.VV. (CASAS
BAAMONDE, M.E.; RODRÍGUEZ-PIÑERO; BRAVO-FERRER, M., direcs.), Comentarios a la
Constitución Española. XXX Aniversario. Rotabook, Toledo, 2009. pp.560-562. STC
51/1984 y STC 63/1987, Ibid. pp.560-562.
85
Estado Liberal.
119 Algo extremamente grave, cuando se piensa en el poder de los lobbies económicos.
Quince de las mayores empresas del mundo tenían en 2012 acciones por un valor
equivalente al PIB de todos los 27 Estados de la Unión Europea y las 20 mayores lo
superaban en casi dos billones de Euros, el de los Estados Unidos, como advierte
NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J. Los amos del mundo. Las armas del terrorismo
financiero. Espasa, Barcelona, 2012. p.26.
87
abiertas.
diferenciación y homogeneización.
empresariales.
conscientemente.
122 Según el proceso de creación de medios de pagos por parte de los bancos, el dinero
escritural, cerca del 90% de los activos utilizados en la vida económica. NAVARRO, V.;
TORRES LÓPEZ. J. Los amos del mundo. Las armas del terrorismo financiero. Espasa,
Barcelona, 2012. pp.57-62. La expansión de sector financiero y su esfuerzo para
garantizar la circulación del dinero, es presentada en HARVEY, D. O enigma do capital e as
crises do capitalismo. Biotempo, São Paulo, 2010. p.22.
90
Torres125.
123 Que hace aún más fuerte el poder sobre el poder, o mucho más que el
poder’.NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J. Op. Cit. p.33-37.
desde el mercado.
representar la totalidad.
127 HORKHEIMER, M.; ADORNO, T. <A indústria cultural: o iluminismo como mistificação
de massas>, en LIMA, L.C. Teoria da cultura de massa. Paz e Terra, São Paulo, 2002. pp.
169 a 214.
el contenido130.
129 Expresión aquí tomada como indicativa tanto del estado de pérdida de la propia
identidad, como del estado de contradicción entre lo que la persona hace y lo que debería
hacer. Así como en la teoría marxista que destaca el trabajo en la sociedad capitalista
como un factor que además de alienar al trabajador de los frutos de su actividad
productiva, le aliena también de sus compañeros de labor y de su propio potencial
humano. Cfr.: MARX, K. Manuscritos Econômicos-Filosóficos. Primeiro Manuscrito.
Disponible en <http://www.marxists.org/portugues/marx/1844/manuscritos/cap01.htm>,
acceso en 03.02.2014.
131 Concepto creado por Marx, según el cual las mercancías parecen tener vida propia.
Cfr.: MARX, K. O Capital. v.I, c.I. s.4. Disponible en
<http://www.marxists.org/portugues/marx/ 1867/ocapitalv1/vol1cap01.htm#c1s4>,
acceso en 12.06.2014.
132 Un factor importante para el desarrollo del capitalismo, que se fundamenta también
en el endeudamiento de la persona y en su consumo. NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J.
Op.Cit. p.26.
95
comportamiento’.
sociedad.
ciudadano.
136 Con las noticias resumidas (noticias ‘McNuggets’) y artículos cortos y concisos;
137 Con resúmenes de obras literarias o con obras de cuestionable valor literario.
138 Como el reino mágico de los parques temáticos y los paquetes de viajes de siete días
para ‘conocer’ quince sitios distintos.
139 Con clases en el mundo virtual y exámenes objetivados, que atienden más bien a la
eficiencia y a la racionalidad productiva.
141 BARBER, B.R. Jihad vs. McWorld. Terrorism’s Challenge to Democracy. Corgi Books,
Londres, 2003. pp.16-17.
98
viable.
propuesta civilizadora.
gobiernos.
143 AZEVEDO, P.F. Direito, justiça social e neoliberalismo. RT, São Paulo, 1999. p.100.
100
pretenden proteger.
posible.
144 Las leyes económicas que son apuntadas por Lucáks como ilusiones ideológicas, una
proyección de la conciencia de clase de la burguesía dirigida hacia la intención de impedir
que el proletariado comprenda sus posibilidades revolucionarias. LUKÁCS, G. História e
consciência de classe: estudos de dialética marxista. 2a ed. Martins Fontes, São Paulo,
2012.
101
145 BENTHAM, J. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Abril Cultural,
São Paulo, 1974.
146 Según Epicuro (341 a.C. – 270 a.C.), “o prazer é o início e o fim de uma vida feliz.
Com efeito, nós o identificamos como o bem primeiro e inerente ao ser humano. Em razão
dele praticamos toda escolha e toda recusa, e a ele chegamos escolhendo todo bem de
acordo com a distinção entre prazer e dor. (.) Quando então dizemos que o fim último é o
prazer, não nos referimos aos prazeres dos intemperantes ou aos que consistem no gozo
dos sentidos, como acreditam certas pessoas que ignoram o nosso pensamento, ou não
concordam com ele, ou o interpretam erroneamente, mas ao prazer que é ausência de
sofrimentos físicos e de perturbações da alma. No são, pois, bebidas nem banquetes
contínuos, nem a posse de mulheres ou rapazes, nem o sabor dos peixes ou das outras
iguarias, mas um exame cuidadoso que investigue as causas de toda escolha e de toda
rejeição e que remova as opiniões falsas em virtude das quais uma imensa perturbação
toma conta dos espíritos.”. EPICURO. Carta sobre a felicidade (a Meneceu). Editora UNESP,
São Paulo, 1999. pp.37 y 43-45.
147 Por utilidad se entiende la propiedad de cualquier objeto que tiende a producir
beneficio, ventaja, placer, bien o felicidad (en el presente caso todas vienen a ser lo
mismo), o (lo que igualmente viene a ser lo mismo) para impedir que se dé: perjuicio,
dolor, mal o desdicha en aquella parte cuyos intereses se consideran; si se trata de la
comunidad en general, entonces es la felicidad de la comunidad; si se refiere a la parte de
un individuo en particular, entonces es la felicidad de ese individuo.’ BENTHAM, J.
<Filosofía de la Ciencia Económica>, en Escritos Económicos. Fondo de Cultura Económica,
México, 1965. p.179.
148 BENTHAM, J. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Abril Cultural,
São Paulo, 1974. pp.9-31.
102
disminuir la felicidad149.
propio individuo.
150 BENTHAM, J. <La Psicología del Hombre Económico>, en Escritos Económicos. Fondo
de Cultura Económica, México, 1965. pp.3-20.
103
ordinaria151.
151 Ibid.p.7.
152 ”… en el curso ordinario de la vida, en los sentimientos de los seres humanos de tipo
común, el yo lo es todo, comparado con el cual las demás personas, agregadas a todas las
demás personas, agregadas a todas las cosas juntas, no valen nada (…). En cada pecho
humano, con excepción de entusiasmos raros y de corta duración, resultantes de algún
fuerte estímulo o incitación, el interés de la propia consideración predomina sobre el
interés social: el propio interés particular de cada persona, sobre los intereses de todas las
demás personas juntas”. BENTHAM, J. <La Psicología del Hombre Económico>, en Escritos
Económicos. Fondo de Cultura Económica, México, 1965. pp.12-13.
153 “…el dinero (esto es, la proporción entre una determinada suma de dinero y la suma
total del capital de un individuo) es la medida más exacta de la cantidad de dolor y de
placer que cualquier hombre pueda recibir. (…) De su dinero es de donde procede la parte
principal de los placeres del hombre, y es lo único que es susceptible de cálculo”.
BENTHAM, J. <La Psicología del Hombre Económico>, en Escritos Económicos. Fondo de
Cultura Económica, México, 1965.p.17. Una otra exposición de sus (cuestionables) criterios
éticos respecto del padrón referencial de comportamiento del hombre económico y de la
supervaloración del dinero, puede ser examinado en la firme defensa de la usura que ha
presentado en BENTHAM, J. <Defensa de la Usura>, en Escritos Económicos. Fondo de
Cultura Económica, México, 1965. pp.194-226.
104
hechos155.
154 BACKHOUSE, R.E. História da Economia Mundial. Martins Fontes, São Paulo, 2007
pp.365-368
155 Cfr.: COASE, R. H. <Economics and Contigous Disciplines>, en The Journal of Legal
Studies, Chicago, v.7, n.2, jun/1978, pp. 201-211; y BRENNER, R. <Economía: ¿Una
105
real, el mundo del ser (y no del deber ser), para proteger al capital.
Ciencia Imperialista?> en AA.VV. (ROEMER, A., coord.), Derecho y Economía: una revisión
de la literatura. Fondo de Cultura Económico, México, 2000. pp.91-101.
106
acción estatal.
156 El desarrollo de esta parte del estudio se hace con apoyo en STRECK, L. L.; MORAIS,
J. L. Ciencia Política e Teoria Geral del Estado. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2000;
WEBER, M. Ciência e politica. Duas vocações. Cultrix, São Paulo, 1972 y BOBBIO, N.
Estado, Governo e Sociedade. 8ª ed. Paz e Terra, São Paulo, 2000.
158 PLATÃO. A República. 2ª. ed. Martin Claret, São Paulo, 2002. pp. pp.55-59.
159 HEGEL, G.W. F. Introdução à história da filosofia. Hemus, São Paulo, 1983. p.90.
maneira semelhante todas as suas ações. [.] É nele que consiste a essência do Estado“.
HOBBES, T. Leviatã. Riddel, São Paulo, 2005. p.103.
162 Para el autor, el Estado se constituye en una ‘sociedad políticamente organizada por
medio de una ordenación coercitiva, el derecho’. KELSEN, H. Teoria geral do direito e do
Estado. 2ª ed. Martins Fontes, São Paulo, 1992. p.199.
163 Según Bobbio, la indicación del momento histórico en que ha surgido el Estado atiende
a un criterio de mera conveniencia, pero no de verdad. BOBBIO, N. Estado, Governo e
Sociedade. 8a. ed. Paz & Terra, São Paulo,2000. p.85. La noción filosófica con respecto a
tal categoría ha cambiado a lo largo de la historia de la humanidad, como apuntan las
diferencias estructurales y de finalidad (de tal institución), extraídas de los ejemplos de las
ciudades-Estado de la antigüedad, del Estado patrimonialista del medievo y del Estado-
nación que la teoría política occidental busca identificar a partir de la Paz de Westfalia. No
se puede afirmar esto, sin registrar que esta opción, sin embargo, reproduce en cierta
medida la ‘dominación de la historia’ por Occidente, resaltada por Jack Goody (1919-),
antropólogo británico de la Universidad de Cambridge. El autor señala como el Occidente
se ha apropiado de conceptos claves que tuvieron su origen en la historia y en la filosofía
orientales, tales como democracia, capitalismo, libertad, humanismo, individualismo,
civilización, ciudad y amor, resaltando que mientras Europa se mantenía en el vacío
intelectual y económico del medievo, la vida económica, cultural, filosófica y política
proseguía en Oriente, con estructuradas ciudades (como Damasco y Constantinopla), sus
burgueses y un fuerte comercio, sus universidades (como la de Badras, del año 863), sus
bibliotecas, sus artes, sus traducciones de los clásicos y su filosofía. GOODY, J. O Roubo da
História. Como os europeos se apropriaram das idéias e invenções do oriente. Contexto,
São Paulo, 2008.
109
física164.
limitado por lo que determine la ley, sin que exista una zona de
Letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe, resalta, su sentido fue
el dominio de la ley166.
166 Ibid. pp.18-19. En ese mismo sentido, GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional
e Teoria da Constituição. 7ª ed. Almedina, Coimbra, 2003. pp.94-97.
‘autonomía civil’.
normas.
168 Conf.: CORDÓN, J.C. <Soberanía y libertad de Bodin a Kant> en AA.VV. (CORDÓN,
J.C., coord.), Moral, Derecho y Política en Immanuel Kant. Ediciones de la Universidad de
Castilla-La Mancha, Cuenca, 1999.
170 Que confirma la distribución de los bienes en vez de cambiarla y, a través de sus
formas y procedimientos, impide la intervención directa sobre la propiedad individual, con
fines de redistribución social. Ibid. p.31.
112
propiedad171.
171 PÉREZ LUÑO, A.E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 10a. ed.
Tecnos, Madrid, 2010. pp.225-229.
172 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos y Justicia. Trotta, Madrid, 1995.
p.21-59.
113
administrador estatal.
173 La limitación que es impuesta a los gobiernos como forma de protección a los
derechos del hombre, ha sido el resultado del llamado ‘constitucionalismo moderno’, un
movimiento que ha cuestionado las estructuras de dominación política tradicionales e
impuesto una nueva forma de ordenar y fundamentar el poder político’. El
‘constitucionalismo’ es aquí considerado en su sentido débil, puntualizando Comanducci, la
diferencia entre constitucionalismo débil y fuerte, siendo el primero, el constitucionalismo
en que la Constitución objetiva únicamente limita el poder político, sin especificar la
defensa de los derechos fundamentales, mientras el segundo, fuerte o liberal, puede ser
definido como ideología que concibe la Constitución, como garantía de los derechos y
libertades fundamentales frente al poder del Estado. COMANDUCCI, P. <Formas de
(neo)constitucionalismo: un análisis metateórico>, en AA.VV. (CARBONELL, M., ed.),
Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2005. p. 75.
114
Estado de Derecho.
174 En ese sentido destaca la obra publicada por Otto kirchheimer en 1929
(Bedeutungswandel des Parlamentarismus).
175 FERRAJOLI, L. <Pasado y Futuro del Estado de Derecho>, en AA.VV. (CARBONELL, M.,
ed.), Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2009. pp.13 y 18.
115
176 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil. Ley, derechos y justicia. Trotta, Madrid, 1995.
p.47.
jurídico.
179 GOMES CANOTILHO, J.J. Op.Cit. 7a ed. Almedina, Coimbra, 2003. p.98.
117
hombres.
1274)182.
180 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Martin Claret, São Paulo, 2008. p.117.
182 TOMÁS DE AQUINO. <Suma Teológica>, en AA.VV. (MORRIS, C., org.), Os Grandes
Filósofos do Direito. Martins Fontes, São Paulo, 2002. pp.53-72.
119
ciencias184.
183 DINIZ, M.H. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 18ª ed. Saraiva, São
Paulo. pp.36-50.
184 Según René Descartes, sin el método racionalista no se puede hacer un correcto
análisis científico, ni tampoco buscar el conocimiento profundo de todas las cosas.
DESCARTES, R. Discurso do método. L&PM, São Paulo, 2004. pp.54-55.
186 DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18ª ed. Saraiva, São
Paulo, 2007. pp.50-97. La autora observa que la idea fue divulgada a partir de Francia
después de la promulgación del Código de Napoleón, de 1804, para Alemania, con el
’pandectismo’, un movimiento que preconizaba el respeto al derecho romano que entonces
fuera incorporado al sistema jurídico local y también, apunta, para los países de la
common law, por fuerza de la ‘Escuela Analítica’, de interpretación mecánica del derecho.
Como reacción a la expansión del derecho natural racionalista y en oposición a la idea de
codificación del derecho, a fines del Siglo XVIII, destaca la autora, surgió la llamada
‘Escuela Histórica’, afirmando que en verdad es la costumbre la fuente suprema del
120
positivo187.
derechos naturales.
justificar el derecho’189.
189 KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. Martins Fontes, São Paulo, 1998. pp.78-81.
122
validez y la justicia190.
190 VÁZQUEZ, R. <Comentarios sobre algunos supuestos filosóficos del análisis económico
del derecho>, en AA.VV. (ROEMER, A., coord.), Derecho y economía: Una revisión de la
literatura. Fondo de Cultura Económica, México, 2000. p.203.
123
obligatorio.
más específica.
191 El modelo de Dworkin fue inicialmente presentado en 1967: DWORKIN, R. <The Model
of Rules>, en The University of Chicago Law Review, Chicago, v. 35, n. 1,1967, pp.14-46.
y respeto’193.
jurídico.
un contenido de deber-ser.
194 Las diferencias entre el modelo puro de reglas, el modelo puro de principios y el
modelo de principios y reglas, son expuestas en ALEXY, R. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002. pp.81-137.
195 Alexy considera que todos los valores fundamentales tienen el mismo peso, el mismo
valor prima facie, inclusive la igualdad y la libertad. Dworkin, diferentemente, concibe la
igualdad como un meta-valor (derecho a igual consideración y respeto), hecho que exige
que los gobiernos busquen una forma de igualdad material, comprendida como igualdad de
recursos. Así, en su concepción, resalta, que la igualdad no es concebida sin la libertad, no
siendo posible mejorar la igualdad por medio de directrices políticas que afronten la
libertad. CADEMARTORI, L.H.U. Op.Cit.p.139.
196 Para Dworkin, las reglas deben ser aplicadas según la lógica del ‘todo o nada’.
126
aplicados.
Constitucional.
197 Como señela Luís Alberto Barroso, ‘o marco filosófico do novo direito constitucional é o
pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas
grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o
jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares.
A quadra atual é assinalada pela superação – ou, talvez, sublimação – dos modelos puros
por um conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadassob o rótulo genérico de pós-
positivismo’. BARROSO, L.R. <Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O
triunfo tardío do Direito Constitucional no Brasil>, Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851,
1 nov/2005, disponibe en <http://jus.com.br/revista/texto/7547/neoconstitucionalismo-e-
constitucionalizacao-do-direitohttp://jus.com.br/revista/texto/7547>, acceso en
29.03.2012.
128
garantismo jurídico defendido por Luigi Ferrajoli, una teoría que por
formas.
regresión neoabsolutista198.
199 Pero critica el modelo de neoconstitucionalismo que Alfonso García Figueroa califica
como ‘débil’, en oposición al ‘neoconstitucionalismo fuerte’ que defienden Dworkin y Alexy,
de matriz antipositivista. Cfr.: FIGUEROA, A.G. <Neoconstitucionalismo, Derrotabilidad y
Razón Práctica>, en AA.VV. (CARBONELL, M.; JAMARILLO, L.G., eds.), El canon
neoconstitucional. Trotta, Madrid, 2010.
200 Cfr.: FERRAJOLI, L. Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia. Trotta,
Madrid, 2006. p.16; y SANCHÍS, L.P. <Constitucionalismo y Garantismo>, en AA.VV.
(CARBONELL, M.; SALAZAR, P., coords.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento
jurídico de Luigi Ferrajoli. Trotta, Madrid, 2005. p.44. Al respecto, destaca Suzanna
Pozzolo que no son las características del ordenamiento jurídico las que determinan su
constitucionalización, pero sí la adopción de una específica concepción preceptivo-
substantiva en este sentido, y de la lectura que de ella se deriva. POZZOLO, S.
<Reflexiones sobre la Concepción Neoconstitucionalista de la Constitución>, en AA.VV.
(CARBONELL, M.; JAMARILLO, L.G., eds.), El canon neoconstitucional. Trotta, Madrid,
2010. pp. 166-169.
133
establece202.
constitución.
constitucional.
Constitución.
203 FERRAJOLI, L. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. RT, São Paulo, 2002.pp.
856-857; y 918-920.
135
Constitución.
205 El derecho como expresión de la voluntad preponderante de los más fuertes - que en
nuestro tiempo, es la voluntad de los grupos económicos, de la propia fuerza del mercado
-, ya aparte la conclusión de Trasímaco en diálogo con Sócrates: ‘… Afirmo que a justiça
não é outra coisa senão a conveniência do mais forte. (…) Aqui tens, meu excelente
amigo, aquilo que eu quero dizer, ao afirmar que há um só modelo de justiça em todos os
Estados, o que convém aos poderes constituídos. Ora, estes são os que detêm a força. De
onde resulta, para quem pensar corretamente, que a justiça é a mesma em toda a parte:
a conveniência do mais forte’. PLATÃO. A República. Martin Claret, São Paulo, 2008. p.25.
136
206 MARTINS FILHO, I.G. Processo Coletivo do Trabalho. Ltr, São Paulo, 1996. p.14-23.
207 Cfr.: DELGADO, M.G. Curso de Derecho do Trabalho. 4ª ed. LTr, São Paulo, 2005.
pp.1350-1355; NASCIMENTO, A.M. Compêndio de Direito Sindical. 3a ed. Ltr, São Paulo,
2003. pp.17-60 y SINGER, P. <A cidadania para todos>, en AA.VV. (PINSKY, J.; PINSKY,
C., orgs.), História da cidadania. Contexto, São Paulo, 2003. pp.227-230.
138
dominante.
del Estado.
208 En ese sentido se destacaron, entre otros, el socialismo utópico de Saint Simón y
Charles Fourier, el socialismo de las cooperativas de Robert Owen, el anarquismo de
Proudhon y Bakunin, toda la profundidad teórica del socialismo de Marx y Engels, la
socialdemocracia de Ferdinand Lassalle, el internacionalismo socialista de Rosa de
Luxemburgo, el socialismo de la británica Sociedad Fabiana, los hechos que condujeron a
la Revolución Mexicana y los cambios sociales del bolchevismo. Cfr.: SINGER, P. Op. Cit.
pp.198-262; TRINDADE, J.D. História Social dos Direitos Humanos. Peirópolis, São Paulo,
2002. pp.23-41; y GINER, S. Historia del Pensamiento Social. 12ª ed. Ariel, Madrid, 2008.
pp.495-624. Como apunta Gregorio Peces-Barba, a pesar de que la Revolución Americana
no reconoció los derechos políticos de esclavos, negros e indios y los textos de la
Revolución Francesa no lo hicieron tampoco con el derecho de asociación, sectores
progresistas del pensamiento liberal y sectores socialistas, prosiguieron su labor de
ampliación de los derechos fundamentales. Como resultado de un proceso de ampliación y
generalización, los derechos liberales consolidados y difundidos a partir de las
revoluciones burguesas, fueron ampliados hacia una nueva dimensión encargada de
asegurar la igualdad y libertad reales, además de la desfundamentalización del derecho de
propiedad.Se produjo la conquista de la libertad de asociación y del sufragio universal,
además del reconocimiento de los derechos sociales, como el derecho a la regulación de
las condiciones de trabajo, el derecho al trabajo, a la protección de la salud, la seguridad
social y, por fin, la defensa del individuo contra el imperialismo de la economía. Cfr.:
PECES-BARBA MARTINEZ, G.; et al. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General.
Imprenta Oficial del Estado, Madrid, 1999. p.172.
209 CRUZ, P. M. Política, Poder, Ideologia & Estado Contemporâneo. 3ª ed. Juruá,
Curitiba, 2002. p.127.
139
sociales.
sindicalización210.
subsistencia de la persona211.
210 MÉXICO. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 1917. Disponible en
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf>.Acesso: 09.01.07.
211 ALEMANIA. Constitución del Imperio Alemán. 1919. Disponible en <Constitución del
Imperio Alemán>, en Textos Constitucionales españoles y extranjeros. Athenaeum,
Zaragoza, 1930. Disponible en <der.uva.es/constitucional/
verdugo/Constitucion_Weimar.pdf>, acceso en 10.02.07.
140
sociales212.
solidaridad.
212 SALGADO, J.C. <Os direitos fundamentais>, en Revista brasileira de estudos políticos,
Belo Horizonte, n.82, jan/1996, p.40.
consolidadas.
hombre a su época.217
otro.
215
En su clasificación de los derechos fundamentales, Robert Alexy apunta que esses
pueden ser: a) derechos al no impedimento de acciones; b) derechos a la no afectación de
propriedades y situaciones; y c) derechos a no eliminación de posiciones jurídicas. ALEXY,
R. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2002. pp.192-194.
216
Ibid. p.488.
142
219 MÉXICO. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 1917. Disponible en
http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf, acesso: 09.01.07.
223 ALEMANIA. Ley Fundamental para la República Federal de Alemania. 1949. Disponible
en <http://ocw.um.es/cc.-juridicas/derecho-internacional-publico-1/ejercicios-proyectos-
143
menos salvaje.
la riqueza.
revoluciones sociales228.
productivas.
establece cada día como más figurativo ese modelo retórico estatal
protección social.
bienestar social.
230 El término fue enunciado por primera vez en 1949, por los demócratas-cristianos
alemanes, como destacado en GARCÍA-PELAYO, M. Op.Cit. p.72.
la burguesía233.
234 SINGER, P. <A cidadania para todos>, en AA.VV. (PINSKY, J.; PINSKY, C., orgs.),
História da cidadania. Contexto, São Paulo, 2003. p.234.
147
235 PIOVESAN, F. Temas de direitos humanos. Max Limonad, São Paulo, 1998. p.25.
148
Liga de las Naciones, ya en el inicio del siglo XX, cuando fue creada
236 ONU. Organización de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. 1966. Disponible en
<http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/ Pages/CESCR.aspx>, acceso en
28.12.2015.
237 COMPARATO, F.K. A afirmação histórica dos direitos humanos. Saraiva, São Paulo,
2001. p.230.
149
239 TRINDADE, J. D. História social dos direitos humanos. Peirópolis, São Paulo,
2002.p.163.
241 SINGER, P. <A cidadania para todos>, en AA.VV. (PINSKY, J.; PINSKY, C., orgs.),
História da Cidadania. Contexto, São Paulo, 2003. p.244.
igualdad de oportunidades245.
243 Ibid.
244 SÜSSEKIND, A. Direito internacional do trabalho. 3a. ed. Ltr, São Paulo, 2000. p.115
declaraciones específicas.
subsidiariedad248.
246 Cuando en los ámbitos internos de los Estados hubo serios retrocesos de las garantías
sociales, a ejemplo de la reducción del poder de los sindicatos. MONEREO PÉREZ, J.L. La
protección de los derechos fundamentales. El modelo europeo. Bomarzo, Albacete, 2009.
pp.163-167.
247 Incluso con el abandono progresivo del criterio de unanimidad para las decisiones de
política social, que ha sido modificado por el método de la mayoría calificada e integrado al
‘proceso legislativo ordinario’ del artículo 294 del TFUE (excepto para asuntos de seguridad
social, protección al despido, representación colectiva e igualdad de condiciones de trabajo
de nacionales de países terceros (conforme al artículo 153/2 de TFUE).
Fundamentales250.
humanos.
249 UE. Unión Europea. Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales Sociales de los
Trabajadores. 1989. Disponible en
<http://www.urjc.es/ceib/espacios/panorama/instrumentos/
cohesion_social/ue/documentos/Carta_DS_Trabajadores.pdf.>, acceso: 26.05.2014.
250 UE. Unión Europea. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 2010.
Disponible en http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0389:0403:ES: PDF>,
acceso: 26.05.2014.
251 Joaquín Aparicio apunta el predominio de lo económico sobre lo social hasta el Acta
Única Europea de 1987, con predominancia del liberalismo en virtud de que la idea
dominante era la de que el desarrollo económico traería de modo natural un incremento
153
del disfrute de los derechos sociales y una homogeneidad social, un hecho fuera de la
realidad. APARICIO, J. Op. Cit. .p.83.
154
proporcionalidad 253.
252 En cuanto al tema, son autorizadas por el TFUE decisiones por mayoría cualificada
según el proceso legislativo ordinario del articulo 294, cuestiones de seguridad social,
protección al despido, representación colectiva y condiciones de empleo de nacionales de
países terceros (Art.153/2). Cfr.: UE. Unión Europea. Tratados de la Unión Europea, en
http://europa.eu/eu-law/decision-making/treaties/index_es.htm, acceso en 13.04.2011.
253 Previstos en el TUE, Art. 5º. Cfr.: UE. Unión Europea. Tratados de la Unión Europea,
en http://europa.eu/eu-law/decision-making/treaties/index_es.htm, acceso en
13.04.2011
Europa, pero sí una unión económica que tuvo como resultado las
Comunidades.
256 FERNANDES, A. L.M. Direito do Trabalho. 15ª ed. Almedina, Coimbra, 2010. pp.77-
79.
257 Firmado en 1951 entre Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo.
258 Firmado en 1957 entre Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Países Bajos.
259 Firmado en 1957 entre Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Países Bajos.
156
262 PISARELLO, G. <La constitución europea o los dilemas del aprendiz de brujo>, en
Revista de Derecho Social, Albacete, n.34, 2006. p.42.
157
social265.
263 Ibid.p.42.
264 Ibid.p.58.
Europea266.
266 Según el artículo 289, 1, del TFUE, el procedimiento legislativo ordinario consiste en la
adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de
un reglamento, una directiva y una decisión. El Consejo está compuesto por un
representante de cada Estado miembro, de rango ministerial, que pueda comprometer al
Gobierno del Estado miembro al que represente (artículo 16, n.2, del TUE). Cfr.: UE.
Unión Europea. Tratados de la Unión Europea, en http://europa.eu/eu-law/decision-
making/treaties/index_es.htm, acceso en 13.04.2011
267 Ibid. pp.51-52. En este sentido el autor advierte de que ‘…aunque el Consejo tiene
suficiente peso como para iniciar los programas que la Comisión debe convertir en
propuestas concretas, es ella quien posee la llave del poder legislativo. Al mismo tiempo,
dispone de competencias ejecutivas importantes en materia presupuestaria, que la
convierten en guardián de la ortodoxia monetarista establecida en el Pacto de Estabilidad’.
159
Pisarello268.
Pérez270.
269 Ibid. p.57. El autor apunta que de este modo y con la más o menos disimulada
aquiescencia de los tribunales estatales ordinarios y constitucionales, el Tribunal de
Justicia ha desempeñado un papel central en la consolidación del ordenamiento europeo
como un ordenamiento ‘económico-constitucional’, o mejor, como un ordenamiento dotado
de una Constitución económica que, apelando a criterios ‘técnicos situados fuera del
ámbito de lo ‘político’, ha condicionado y vaciado de normatividad o en buena medida ha
incumplido el núcleo social de las Constituciones estatales.
sociales.
constituciones formales.
minorías.
162
274 PECES-BARBA MATÍNEZ, G. <La diacronía del fundamento y del concepto de los
derechos: en tiempo de la historia>, en Curso de Derechos Fundamentales. Teoría
general. Universidad Carlos III, Madrid, 1995. pp.119-126.
275 SARLET, I.W. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed. Porto Alegre: 2006. p.36.
276 Pérez Luño, tomando como base la doctrina alemana, destaca tres modelos
constitucionales de positivación de los derechos constitucionales: el modelo de ‘cláusulas
generales’ donde el texto positivado consagra los derechos fundamentales como valores o
principios; el modelo de las ‘leyes especiales’, donde los derechos fundamentales son
pormenorizados y delimitados en forma de normas específicas; y el modelo mixto,
caracterizado a partir de los grandes principios y de un catálogo sistematizado específico.
163
fundamento axiológico.
PÉREZ LUÑO. A.E. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Tecnos, Madrid,
2005. pp.67-68.
279 CRUZ, P.M. Fundamentos do direito constitucional. 2ª ed. Juruá, Curitiba, 2005. p.153.
280 SARLET, I.W. A eficácia dos derechos fundamentais. 6a. ed. Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2006. p.42.
164
política’.283
284 LÓPEZ CALERA, N.M. <Filosofía de los derechos humanos>, en AA.VV. (LÓPEZ
CALERA, N.M., org.), Filosofía del derecho. Comares, Granada, 1997.
165
del Estado285.
sentido286.
racional287.
285 BARROSO, L.R. Interpretação e aplicação da constituição. 6ª ed. Saraiva, São Paulo,
2006. pp.367-369.
287 PÉREZ LUÑO. A.E. Ibid. pp.164-178. En este mismo sentido, BARROSO, L.R. A Nova
Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas.
Renovar, Rio de Janeiro, 2003. p.332.
166
dotarla de significado288.
288 Ibid. p.260. En el mismo sentido es la afirmación de Eros Grau, para quien la
interpretación del derecho consiste en concretar la ley, es decir, en tornar como efectiva
su aplicación según la norma que produce el intérprete, frente a los elementos que extrae
del texto y los hechos proporcionados por parte del caso concreto. Al final, el derecho se
produce tanto en el momento de su positivación, como en los momentos de construcción
de su sentido frente a los casos concretos, como apunta GRAU, E.R. A ordem econômica
na Constituição de 1988. Interpretação e crítica. Malheiros, São Paulo, 1997. p.313.
289 FERRRAJOLI, L. Derechos y garantías. La ley del más débil. Trotta, Madrid, 1999.
p.20.
167
fundamentales.
más débiles, frente a las leyes que puedan producir los más
fuertes290.
protector.
Liberal.
los derechos fundamentales, que así los considera solo por ser
291 COSSIO DÍAZ, J.R. Estado social y derechos de prestación. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1989. pp.58-68.
169
fundamentales en España.
públicas’.
formal.
pretende proteger.
pacto constituyente292.
proteger.
poderes.
nueva generación´.
297 DALLARI, D.A. O poder dos juízes. Saraiva, São Paulo, 1996. p.85.
301 CAPPELLETTI, M. Juízes legisladores? Sérgio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1993. pp.
26-27.
174
302 STRECK, L.L. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 6ªed. Livraria do Advogado, Porto
Alegre, 2006. p.45.
175
constitucionalismo social303.
303 Son grandes las diferencias de contenido, como se puede conferir con los ejemplos
recogidos de diversos modelos jurídicos. En Alemania, la Constitución de 1949 garantizó la
libertad sindical y fijó algunas reglas de derecho individual del trabajo - cuyo contenido fue
complementado a lo largo de los años por la jurisprudencia de sus cortes laborales y de la
corte constitucional, a partir de una interpretación hacia lo social. Hubo una mayor
preocupación con el derecho individual del trabajo por parte de constituciones locales, así
como el desarrollo de una importante legislación infraconstitucional en ese sentido. Cfr.:
MEIRELES, E. A constituição do trabalho. 2a. ed. Ltr, São Paulo, 2014. pp.69-79. Su texto
constitucional fue consultado en ALEMANIA. Ley Federal para la República de Alemania.
1949. Disponible en <http://confinder.richmond.edu/admin/docs/portugalsp .pdf>, acceso
en 05.08.2015. En Brasil la Constitución estableció el reconocimiento expreso del valor
social del trabajo, además de un amplio abanico de normas de derecho individual del
trabajo dirigidas hacia la protección del trabajador, además del derecho colectivo del
trabajo, con la proclamación del derecho a la negociación colectiva, el derecho de huelga y
a una limitada libertad sindical. BRASIL. Constitución de la República Federativa de Brasil.
1988. Disponible en <http://www.redipd.org/legislacion/common/legislacion/
Brasil/constitucion_brasil_1988.pdf>, acceso en 02.08.2015. En España la Constitución de
1978 estableció el derecho al trabajo, el derecho a elegir una profesión, la libertad de
empresa, la libertad sindical, la negociación colectiva y la fuerza vinculante de sus
convenios, el acceso del trabajador a una remuneración justa, a la cultura y al desarrollo
integral de su personalidad, el derecho de huelga y la protección frente a los infortunios
sociales como el paro, además de la posibilidad de planificación de la actividad económica
general, para entender las necesidades colectivas y promover el equilibrio, la armonía, el
crecimiento de la renta y la distribución justa de la riqueza. ESPAÑA. Constitución
Española. 1978. Disponible en
<http://www.lamoncloa.gob.es/documents/constitucion_es1.pdf>, acceso en 01.08.2015.
Al analizar la situación de España, Maestro Buelga destaca la existencia de tres sucesivas
constituciones del trabajo en el país. La primera, conformada por el propio texto
constitucional y por el Estatuto de los Trabajadores de 1980, por las normas de la reforma
sindical de 1977 y por la jurisprudencia constitucional. Una segunda ´constitución del
trabajo´, ya como un modelo de ruptura, apunta la reforma del Estatuto de los
Trabajadores de 1984 - cuando se produjo la quiebra del Derecho del Trabajo como
176
instituto garantista, por medio de su fragmentación – y la reforma sindical del año 1985 en
la misma línea. Como la tercera ´constitución del trabajo´, Buelga señala la consolidación
del derecho flexible del trabajo iniciado en 1993, cuando se operó un refuerzo de los
poderes empresariales por medio de una nueva reforma laboral de precarización.
MAESTRO BUELGA, G. La ´constitución del trabajo´ en el Estado Social. Comares,
Granada, 2002. pp.160-169. Al tratar del tema, Monereo Pérez indica la superación de la
constitución social del trabajo por la constitución flexible del trabajo. Al primer modelo
correspondió la intención de revisar la racionalidad liberal, por medio de un paradigma
garantista-integrador del trabajo, que lo desmercantilizó, mientras mantuvo
razonablemente intactas las libertades económicas. Al segundo modelo, que surgió con las
reformas del Estatuto de los Trabajadores en 1994, corresponde la ruptura del Derecho del
Trabajo, que se convirtió en un derecho invertido, unilateral y desequilibrado, instrumento
regulador del mercado que transfiere para el trabajador parte de los riesgos empresariales.
MONEREO PÉREZ, J.L. <La Constitución social del trabajo y sus crisis>, en Anuario de
Filosofía Nueva Época, t. XX, 2003, pp.22-38. En Francia la Constitución poco establece
en cuanto al Derecho del Trabajo, no obstante, contempla la existencia de una república
democrática y social, definición que fornece la base principiológica utilizada por el
legislador y por la jurisprudencia, también en la línea de incorporar a la relación laboral los
derechos individuales constitucionalmente consagrados, pero con una mirada más social.
Cfr.: MEIRELES, E. Op. Cit. pp.80-85. Ya en Gran Bretaña no existe una constitución
formal que defina los derechos fundamentales. Sin embargo, estos son reconocidos en el
cuerpo de su constitución material, de matriz consuetudinaria. En ella existe poco
intervencionismo legislativo y un sistema de negociación colectiva fundamentado en una
amplia libertad de las partes - las collective barganing se quedan fuera de la posibilidad
de revisión judicial -, así como en la existencia de una estructura sindical de poca
envergadura. Como advierte Supiot, los británicos permanecen profundamente apegados a
un modelo de regulación voluntarista y distante de la intervención tanto del legislador,
como del juez, lo que lo define como un modelo económico y no como un modelo social.
SUPIOT, A. Derecho del Trabajo. Heliasta, Buenos Aires, 2008. pp. 28-29. En Italia la
Constitución establece una “República Democrática fundada en el trabajo”, que impone al
Estado la obligación de ´suprimir los obstáculos de orden económico o social´ que puedan
afectar a la libertad, la igualdad y el desarrollo humano y fija diversas reglas de protección
al trabajo, tanto en el ámbito individual, como en el ámbito colectivo. ITALIA. Constitución
de la República Italiana. 1947. Disponible en <http://www.ces.es/TRESMED/docum/ita-
cttn-esp.pdf>, acceso en 02.08.2015. En Japón la Constitución de 1947 reconoce el
derecho a una vida saludable y a la cultura, la obligación del Estado de conducir sus
esfuerzos a la promoción y acrecentamiento del bienestar y la seguridad social, el derecho
y la obligación de trabajar mediante reglas legalmente establecidas sobre salarios, horas
laborales, descanso y demás condiciones de trabajo, el derecho a la organización colectiva
de los trabajadores y el reconocimiento de los convenios colectivos. JAPÓN. La constitución
de Japón. 1947. Disponible en <http://www.cu.emb-
japan.go.jp/es/docs/constitucion_japon.pdf>, acceso en 04.08.2015. Supiot destaca que
alli existe un modelo democrático de relaciones laborales, en el que prevalece una
concepción comunitaria a partir de la idea de un vínculo de fidelidad entre los asalariados y
el empleador, incluso después de 1945, cuando los Estados Unidos impusieron su proprio
modelo de democracia. SUPIOT, A. Op.Cit. pp. 32-33. En Portugal el texto constitucional,
de 1974, declara de manera expresa la existencia de una república socialista
fundamentada en la dignidad humana, insertando reglas que tratan de derechos
individuales y colectivos de los trabajadores, incluso una amplia libertad sindical, para
caracterizar el Derecho del Trabajo como un derecho de protección y un elemento
constitutivo del orden jurídico, instrumento de realización de la democracia económica y
social. Cfr.: GOMES CANOTILHO, J.J. Direito constitucional e teoria da constituição. 7a ed.
Almedina, Coimbra, 2003. pp.346-347; y PORTUGAL. Constitución de la República
Portuguesa. 1976. Disponible en
<http://confinder.richmond.edu/admin/docs/portugalsp.pdf>, acceso en 05.08.2015.
177
interpretado304.
jurídico305.
304 RAMM, T. Il premessa a per una storia della constitucione del lavora tedesca. Guffrè,
Milán, 1989. pp.21-34.
ciudadano solamente frente a los poderes del Estado, sino que debe
Estado Social.
309 La domesticación del sistema económico presupone que el Estado garantice al mismo
tiempo la equidad social y la eficiencia económica, por medio de fórmulas heterónomas de
regulación y control. Ibid. p.20.
180
constitución material310.
mercado312.
constitución material.
los débiles frente a la ley de los más fuertes (Ferrajoli), por lo que
313 Cfr.: BONETE, A. D. <¿Qué hacer con el Derecho del Trabajo? Una reflexión sobre el
futuro desde la práctica judicial>, en AA.VV. (HERNÁNDEZ VITORIA, M.J.; TORRES
ANDRÉS, J.M., orgs.), Derecho laboral del siglo XXI. Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2007. pp.24-25. El autor compara el Derecho del Trabajo de la posmodernidad,
flexible, con una de las características producidas por parte de la sociedad del riesgo
descrita por Ulrich Beck. Para el sociólogo alemán, la sociedad contemporánea puede ser
definida como sociedad del riesgo, ya que en sus sistemas la producción de riqueza
importa en una creciente producción de riesgos sociales relacionados con la tecnología y el
sistema productivo. En el ámbito laboral, “el sistema se debilita y fragmenta, porque se
flexibilizan el proprio derecho laboral, la localización del trabajo y el horario de trabajo,
hecho que genera fronteras fluidas. Cfr.: BECK, U. Sociedade de risco – rumo a uma outra
modernidade. Editora 34, São Paulo, 2010; y BECK, U. Un nuevo mundo feliz. La
precariedad del trabajo en la era de la globalización. Paidós, Barcelona, 2007.
183
para una vida digna y para el ejercicio de una libertad real, algo que
315 El alemán Thilo Ramm presenta la ´constitución del trabajo´ como ´el conjunto de
factores jurídicos y reales que determinan las relaciones de trabajo´, un concepto amplio
como el del también alemán Franz Neunmann, para quien esta sería ´la regulación de los
límites del poder del empresario frente a sus trabajadores´. Hay, sin embargo, definiciones
más precisas, pero más restrictas, como la de la portuguesa Palma Ramalho, para quien la
constitución del trabajo sería el ´conjunto de preceptos constitucionales de incidencia
directa o indirecta en el dominio laboral´, o la del brasileño Edilton Meireles, para quien
esta podría ser definida como ´conjunto de reglas y principios constitucionales relativos al
trabajo. Cfr.: RAMM, T. Op.Cit. pp.21-3; NEUMANN, F. L. Il diritto del lavoro fra
democrazia e dittattura. Mulino, Milán, 1983, p.13; PALMA RAMALHO, M.R. Direito do
Trabalho. Almedina, Coimbra, 2005. p.145 y MEIRELES, A. Op.Cit.
185
maniobra del Estado, que pasó a no considerar más los valores que
debería proteger.
constitucionalismo social316.
protección laboral.
318 La flexibilidad en el ámbito del derecho puede ser considerada desde dos perspectivas
distintas. La flexibilidad externa o flexibilidad numérica, que consiste en la capacidad
empresarial de ajustar la cantidad de sus puestos de trabajo, mientras que la flexibilidad
interna o flexibilidad funcional, consiste en la capacidad empresarial de modificar la
organización interna de la empresa y la asignación de las tareas a cada uno de sus
empleados. FINA, L. El problema del paro y la flexibilidad del empleo. Informes sobre un
debate. Centro de Publicaciones Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991.
p.102.
319 Las conclusiones de los expertos están en SUPIOT, A. (Coord). Trabajo y Empleo.
Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Tirant lo Blanc,
Valencia, 1999. p.303.
187
Social.
189
cosa, es demostrar que esta “no puede no existir” y que “solo puede
normas laborales.
la eficiencia económica.
protección social.
redistributiva323.
racionalización económica325.
323 GALDINO, F. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em
árvores. Lúmen, Rio de Janeiro, 2005. p.241.
324 LÓPEZ, D. <¿Derecho del Trabajo o derecho del empleo? La nueva función de la
legislación laboral>, en Nueva Sociedad, n.188, Buenos Aires, nov-dic 2003, pp.66-86.
325 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. Direito do trabalho e ideologia. Meio século de formação
ideologica do direito do trabalho espanhol (1873-1923). Almedina, Coimbra, 2001. p.38.
326 SUPIOT, A. (Coord). Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del
Derecho del Trabajo en Europa. Tirant lo Blanc, Valencia, 1999. p.303.
supremacía de su contratante.
económicamente dependientes328.
VITORIA, M.J.; TORRES ANDRÉS, J.M., orgs.), Derecho laboral del siglo XXI. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2007. p.24.
328 Cfr.: BAYLOS, A. <La huida del Derecho del Trabajo. Tendencias y límites de la
deslaboralización>, en AA.VV. (ALARCÓN, M.R.; MIRÓN, M.M., cords.), El trabajo ante el
cambio del siglo: un tratamiento multidisciplinar. Marcial Pons, Madrid, 2000. pp.35-42;
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. <La huida del Derecho del Trabajo>, en Relaciones
laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Madrid, n.1, 1992, pp. 85-94 y BONETE, A.
D. Op.Cit. pp.24-25.
jurídicos.
social330.
330 GASPARINI, D. Direito Admistrativo. 17a. ed. Saraiva, São Paulo, 2012. p.614
que son nulos de pleno derecho los actos jurídicos que caractericen
ajustes que fijan precios o los que sirven para limitar la producción
o repartir el mercado333.
333 TFUE, Artículo 101. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos
todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que
tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro
del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente
los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar
la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los
mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja
competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos
mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2. Los acuerdos
o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho. UE. Unión
Europea. Tratados de la Unión Europea. Disponible en http://europa.eu/eu-law/decision-
making/treaties/index_es.htm, acceso en 13.04.2011
195
334 Las informaciones en cuanto a las causas y efectos de la crisis inmobiliaria, llevaron en
consideración el contenido en MINSKY, H.P. <La reforma de la banca en 1995. La
derogación de la ley Glass-Steagall, asuntos básicos>, en Revista de Economía
Institucional, v. 14, n.º 26, 2012, pp. 269-283; CAPELLA, J.; LORENTE, M.A. El crack del
año ocho. La crisis. El futuro. Trotta, Madrid, 2009; y FERGUSON, C.H. O sequestro da
América. Como as corporações financeiras corromperam os Estados Unidos. Zahar, Rio de
Janeiro, 2013.
196
los bancos de diversos países, que contaban en sus activos con gran
335 BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENT. Basel III: A global regulatory framework for
more resilient banks anda banking systems. Basel: BIS, 2010.
197
derecho.
lógica.
patronal, razón por la cual persiste tal como fue concebida, la lógica
capitalismo, como apunta David Harvey. El autor destaca cómo nuevos sectores
productivos, nuevos mercados consumidores, nuevas estructuras financieras y la rápida
evolución tecnológica, fueron responsables del surgimiento de la fase del capitalismo que
denomina de acumulación flexible. El motivo central pasó a ser la idea de flexibilizar los
procesos productivos, los mercados, las relaciones laborales y el consumo, reducir los
estoques y producir just in time, conforme a las necesidades específicas del cliente. Triunfó
el modelo toyotista, de gran influencia, que pretende elevar la productividad y la
adaptabilidad empresarial a un nivel de alta competitividad, preferentemente con la
transferencia de parte de la producción a empresas subcontratadas. HARVEY, D. Condição
pós-moderna. Loyola, São Paulo, 1992. pp.135-142. En sentido semejante se expresa la
observación de FINA, L. El problema del paro y la flexibilidad del empleo. Informes sobre
un debate. Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991.
p.10. Una explicación de cómo surgió el toyotismo, puede ser conferida en FUTATA, M D.
A. Breve análise sobre o toyotismo: modelo japonês de produção>, en Revista espaço
acadêmico, ano IV, n.47, abr/2005. Disponible en
http://www.espacoacademico.com.br/047/47cfutata.htm. Acceso en 02.08.2015.
337 SANTOS ORTEGA, A.; MONTALBÁ OCAÑA, C.; MOLDES FARELO, R. Paro, exclusión y
políticas de empleo. Aspectos sociológicos. Trant lo Blanch, Valencia, 2004. pp. 63-66.
restringida.
el puesto.
339 SANTOS ORTEGA, A.; MONTALBÁ OCAÑA, C.; MOLDES FARELO, R. Op. Cit. p.35.
201
económica.
al trabajo342.
341 Justificar una cosa significa demostrar que esa ´no puede no existir´ y que ´solo
puede ser únicamente de la forma como es´, como se ha apuntado en el apartado
anterior, con base en ABBAGANO. N. Dicionario de filosofia. Martins Fontes, São Paulo,
1999. p.597.
siglo XIX.
del mercado'343.
343 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. Direito do trabalho e ideologia. Coimbra: Almedina, 2001.
pp.22-23. El autor destaca también el excedente de mano de obra, resultado del proceso
de substitución del trabajo humano por la maquinaria, elemento que influencia
directamente la definición del valor de los salarios, en un sistema regulado únicamente por
la ley de la demanda.
344 GOMES, O.; GOTTSCHALK, E. Curso de Direito do Trabalho. 11a ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1990. pp.121-130.
348 Cfr.: BAYLOS , A. Direito do trabalho: modelo para armar. Ltr, São Paulo. 1999. p.62.
El autor toma en consideración citaciones de G. Lyon-Caen y P. Barcelona.
205
que la siguió.
349 Como los movimientos de los ludistas, que invadían fabricas y destruían las máquinas
que les robaban el trabajo, en Inglaterra, Bélgica, Renania, Suiza y Silesia; del cartismo de
los operarios ingleses, que demandaron por el derecho al sufragio universal y mejores
condiciones de trabajo; del movimiento obrero internacional, que se organizó a partir del
cartismo inglés y hizo surgir las pretensiones de la clase operaria; y de los socialismos de
diversas matices, que por las vías revolucionaria o reformista, utópica o científica, se
presentó como un importante contrapunto a los valores del individualismo burgués.
350 DINIZ, M.H. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18ª ed. Saraiva, São Paulo.
pp.50-97.
351 DURKHEIN. E. Da divisão social do trabalho. 4a ed. Martins Fontes, São Paulo, 2010.
206
352 DUGUT, L. Las transformaciones del derecho público y privado. Heliasta, Buenos
Aires, 1975.
207
público, razón por la cual afirmó que a este, como ordenador de las
presupuestos individualistas.
producción353.
353 Cfr.: COMPARATO, F.K. <Função social da propriedade dos meios de produção>, en
208
actividad empresarial.
Revista e Direito Mercantil, Econômico, Industrial e Financeiro, São Paulo, n.63, 1986,
pp.71-79 y AZEVEDO LOPES, A.F. Empresa e propriedade. Função social e abuso do poder
econômico. Quartier Latin, São Paulo, 2006.
209
356 DELGADO, M.G. Curso de Direito do Trabalho. 4a ed. LTr, São Paulo, 2005. pp.28-29
210
derecho civil.
especializada.
vende359.
359 Cfr.: BAYLOS, A. Direito do trabalho: modelo para armar. Ltr, São Paulo, 1999. p.64.
El autor destaca su surgimiento en Alemania y Francia. Mauricio Godinho destaca en el
anticontratualismo dos vertientes. La primera, afirma, partió de la teoría de la relación de
trabajo, en que la prestación material de servicios que origina la relación laboral – y no la
voluntad de las partes. La otra, es la teoría institucionalista, que considera a la empresa
como una institución a la cual el trabajador se integra. Cfr.: DELGADO, M. G. Curso de
direito do trabalho. Ltr, São Paulo, 2002. pp.310-311.
361 PALMA RAMALHO, M. R. Op. Cit. p.1010. En sentido semejante, BAYLOS, A. Op. Cit.
p.64.
213
de manifestación volitiva362.
363 Cfr.: MASCARO NASCIMENTO, A. Curso de direito do trabalho. 21a ed. Saraiva, São
Paulo, 2006. pp. 553-567; GOMES, O.; GOTTSCHALK, E. Op.Cit. p.159; y RUSSOMANO,
M. V. O empregado e o empregador no direito do trabalho. Ltr, São Paulo, 1978. pp.126-
127.
364 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.; ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Derecho del Trabajo. 18a ed.,
Madrid, 2010. p.499.
365 SOUTO MAIOR. J.L. Curso de direito do trabalho. A relação de emprego. v.1. Ltr, São
Paulo, 2008. p.29.
214
cosas367.
´solidaridad social´.
sus servicios.
366 CUEVA, M. Derecho mexicano del trabajo. 3Aed. Porrua, México, 1949. p.468.
del Derecho del Trabajo profundiza la distancia entre los más ricos y
apartado anterior.
Trabajo clásico´.
relación laboral.
hombre?
de todas las cosas, de las que son como son y de las que no lo son”.
Eleática, de los Siglos VII a VI, a.C. Cfr.: MARTINS FILHO, I.G. Manual Esquemático de
História da Filosofia. 3ª ed. Ltr, São Paulo, 2004.
369 Filósofo griego, de vida errante como los sofistas, que en Atenas conoció a Sócrates.
Su pensamiento fue citado por Diógenes, Plantón y Aristóteles. La frase homo mensura
forma parte de su escrito sobre la verdad. Cfr.: HIRSCHBERGER, J. História da filosofia na
antiguidade. Herder, São Paulo, 1965.
371 Confúcio (o kong Quiu) fue el maestro de la llamada ‘Escuela de los Letrados’. Cfr.:
LAI, K. L. Introdução à Filosofia Chinesa. Madras, São Paulo, 2009.
372 Apunta Karen Lai, que tal contenido corresponde a la interpretación de los términos
chinos ren, shu y zhong, cogidos de la filosofía confuciana de los Anacletos. La expresión
ren se traduce de maneras diferentes, cambiando un poco el sentido y el contexto en que
fue usado por Confucio. La idea se aproxima al concepto occidental de humanidad,
benevolencia, amor, compasión, simpatía y amor a toda la humanidad. Su sentido, junto
con la expresión shu - traducida por reciprocidad, mutualidad; y Zhong – conciencia, hacer
lo mejor de uno mismo; puede indicar el camino para la comprensión de la sabiduría ética
preconizada por el filósofo. Cfr.: LAI, K.L. Op. Cit.
219
ningún orden375.
vida y la verdad.
373 Mozi (o Mo Di), filósofo chino fundador de la ‘Escuela del Moísmo’. Cfr.: LAI, K.L. Ibid.
374 En este particular diverge de Confucio, que veía una jerarquización en el amor al
próximo. Cfr.: CONFUCIO. Os Anacletos. L&PM, São Paulo, 2006.
375 MO TZU <Universal Love>, en AA.VV. (WATSON, B., org), Basic Writings of Mo Tzu,
Hsun Tzu & Han Fei Tzu. Columbia University Press, Nueva York, 1964. pp.39-49.
376 Cfr.: MENCIUS. M. With selections from traditional comentaries. Hackett, Indianapolis,
2008.
377 Cfr.: VALLE, G. Filosofia indiana. Loyola, São Paulo, 1997. pp.44-48.
220
mismo).
centralidad de su dignidad.
379 ARISTÓTELES. Política. Martins, São Paulo, 2006. I,2 - 1253 a 1259 y VII, 13, -
1382b, 5.
221
destino380.
381 “[…] como querem os estóicos, todas as coisas geradas na terra o foram para uso dos
homens, a fim de que entre si se ajudassem, nisso devemos tomar a natureza por guia:
dividimos ao meio as utilidades comuns pela troca de favores, dando e recebendo; e, ora
pelas artes, ora pelo trabalho, ora pela competência, unamos a sociedade dos homens
entre os homens.” CÍCERO, M.T. Dos Deveres. Martins Fontes, São Paulo, 1999. p.14. La
contribución de Cicerón para la idea de dignidad humana es destacada en SARLET, I.W.
Op.CIt. p.31.
382 La influencia griega alcanzó primeramente al mundo árabe, donde a partir del siglo IX
los textos filosóficos griegos empezaron a ser traducidos desde la fundación, en Bagdad,
de la ‘Casa de Sabiduría’, inicialmente al idioma siriaco y después al propio idioma árabe,
produciéndose con Alfarabi (872-950), Avicena (980-1037) y especialmente Averroes
222
383 Comparato resalta cómo a partir del Siglo XII se produjo el renacimiento del comercio
en el Mediterráneo, hecho que representó una gran transformación en la sociedad
europea, del Occidente, permitiendo la instalación del primer brote capitalista de la región
con el apoyo de la Iglesia. En efecto, apunta, la reforma gregoriana del Siglo XI objetivó
rehabilitar éticamente a los comerciantes, hecho que surtió efecto con el 3ª Concilio de
Letrón un Siglo después, que en 1179 instituyó la llamada “tregua de Dios” en la
protección de los clérigos, campesinos, peregrinos, mercaderes y animales de carga,
surgiendo también un decreto del Papa Alejandro III del Siglo XII, aceptando la usura y la
cobranza de intereses en las ventas a crédito, basándose en el derecho romano.
COMPARATO, F.K. Ética. Direito, Moral e Religião no Mundo Moderno. Companhia das
Letras, São Paulo, 2006. p.96. Los impactos sociales del desarrollo del comercio fueron
descriptos por BERNSTEIN, W.J. Uma mudança extraordinária. Como o comercio
revolucionou o mundo. Campus, São Paulo, 2009. pp.92-108.
223
defendía el islamismo386.
384 Una vez que son ‘hijos del mismo padre, titulares de la misma dignidad, buscando así
instituir la idea de una fraternidad universal, absoluta’. COMPARATO, F.K. Op. Cit. pp.133-
135.
385 TOMÁS DE AQUINO. <Suma Teológica>, en AA.VV. (MORRIS, C., org.), Os Grandes
Filósofos do Direito. Martins Fontes, São Paulo, 2002. 1ª Parte. Questões 44-49. Da
processão e distinção das criaturas. Siqueira, São Paulo, 1946. pp.5-7, 30-36 y 103-109.
386El reconocimiento de la igualdad entre las personas (mientras no se pueda afirmar que
exista efectiva igualdad de género en aquel sistema), existe también en el seno del
Estado Islámico, como resalta Sami Isabelle, preconizando con la doctrina islámica desde
el siglo VIII la efectiva igualdad (que no se diferencie entre un musulmán y un no
musulmán, entre un árabe y un no árabe o entre un blanco y un no blanco) y la solidaridad
(imponiendo a todos el deber de caridad). Cfr.: ISBELLE, S.A. O Estado Islâmico e sua
Organização. Azaan, São Paulo, 2008. p.106.
387 “[…] Assim, tomou o homem como obra de natureza indefinida e, colocando-o no meio
do mundo, falou-lhe deste modo: ‘Ó Adão, não te demos nem um lugar determinado, nem
um aspecto que te seja próprio, nem tarefa alguma específica, a fim de que obtenhas e
possuas aquele lugar, aquele aspecto, aquela tarefa que tu seguramente desejares, tudo
segundo o teu parecer e a tua decisão. A natureza bem definida dos outros seres é
224
razón y alma389.
refreada por leis por nós prescritas. Tu, pelo contrário, não constrangido por nenhuma
limitação, determiná-la-ás para ti, segundo o teu arbítrio, a cujo poder te entreguei.’ […]
Ó suma liberalidade de Deus pai, ó suma e admirável felicidade do homem! Ao qual é
concedido obter o que deseja, ser aquilo que quer. As bestas, no momento em que
nascem, trazem consigo do ventre materno, como diz Lucilio, tudo aquilo que depois terão.
Os espíritos superiores ou desde o princípio, ou pouco depois, foram o que serão
eternamente. Ao homem nascente o Pai conferiu sementes de toda a espécie e germes de
toda a vida, e segundo a maneira de cada um os cultivar assim estes nele crescerão e
darão os seus frutos. Se vegetais, tornar-se-á planta. Se sensíveis, será besta. Se
racionais, elevar-se-á a animal celeste. […]”. MIRANDOLA, G.P. Discurso sobre a
dignidade do homem. Edições 70, Lisboa, 1989, pp.52-53.
388 El autor afirmó la dignidad de los pueblos indígenas, cuyo respeto defendía, señalando
“que estaban ellos, pública y privadamente en pacífica posesión de las cosas; luego
absolutamente (si no constaba lo contrario) debían ser considerados verdaderos señores; y
no se les podía despojar de su posesión, sin causa justa. […] Es cierto que todo dominio
proviene de la autoridad divina, pues Dios es el creador de todo, y nadie puede tener
dominio, sino aquel a quien Él se lo dé. […] ni el pecado de infidelidad ni otros pecados
mortales impiden que los bárbaros sean verdaderos dueños o señores, tanto pública como
privadamente, y no pueden los cristianos usurparles sus bienes por este título […]”.
VITORIA, F. Derecho natural y de gentes. Emecé, Buenos Aires, 1946. pp.149-157.
389 “Com que direito haveis desencadeado uma guerra atroz contra essas gentes que
viviam pacificamente em seu próprio país? Por que os deixais em semelhante estado de
extenuação? Os matais a exigir que vos tragam diariamente seu ouro. Acaso não são eles
homens? Acaso não possuem razão e alma? Não é vossa obrigação amá-los como a vós
próprios?” LAS CASAS, B. O paraíso destruído. A sangrenta história da conquista da
América espanhola. 2ª ed. L&PM, Porto Alegre, 1984. p.14.
225
razón práctica: ‘actúa siempre según una forma tal, que puedas
universal’393.
390 PUFENDORF, S. On the duty of man and citizen according no natural law. Cambridge
University Press, 2000. pp.37-64.
391 FERNÁNDEZ GARCIA, E. <El iusnaturalismo racionalista hasta finales del siglo XVII>
en AA.VV. (PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., org.), Historia de los Derechos Fundamentales.
t.I: Tránsito a la modernidad, siglos XVI y XVII. Dykinson, Madrid, 1998. pp.587-592.
393 Kant identificó a la ética como la teoría de las costumbres, una teoría que por estar
regulada por las leyes de la libertad, se distingue de la lógica - la filosofía formal - y de la
física - la filosofía material de la ética, resalta, que indica como todo debe suceder,
dependiendo en parte del conocimiento empírico y por otro lado señalando que depende de
la razón, es decir, de la moral. Física y Ética fueron llamadas por Kant de metafísica,
siendo la primera, la metafísica de la naturaleza; y la segunda, la metafísica de las
costumbres. KANT, I. Fundamentos da metafísica dos costumes. Tecnoprint, São Paulo,
226
esencia de su dignidad394.
mental y social’.
394 “O homem, e em geral todo ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como
meio para qualquer uso desta ou daquela vontade […] Os seres cuja existência não
assenta em nossa vontade, mas na natureza, têm, contudo, se são seres irracionais, um
valor meramente relativo, como meios, e por isso se denominam coisas; por outro lado, os
seres racionais se denominam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins
em si mesmos, isto é, como algo que não pode ser usado meramente como meio, e,
portanto, limita nesse sentido todo capricho (e é um objeto do respeito)” KANT, I. Op. Cit.
p.78.
humanos”397.
irrenunciable e inalienable.
humana.
riqueza.
desempeña.
400 SARLET, I.W. <As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma
232
como fin y no como medio, las políticas de pleno empleo deben ser
preferentemente estables.
dignidad.
estrés.
eventualmente incidentes.
seguridad pública.
235
labor.
vacaciones anuales.
normas preventivas?
la seguridad social.
aumento de la siniestralidad.
del trabajador.
psicofísica.
403 Diversos estudios apuntan que en las empresas contratistas el índice de accidentes es
mayor que en las empresas comitentes, como se puede conferir en SAMPAIO, M.R. O
processo de qualificação real e o perfil de acidentalidade entre trabalhadores efetivos e
terceirizados: caso dos pedreiros refrataristas de uma industria de aço. Dissertação de
Mestrado. Universidade Federal de Minas Gerais. 2000. Disponible en
<http://www.segurancaetrabalho.com.br/download/terceiriza-rosario.pdf>, acceso en
31.10.2015; CUT. Central Única dos Trabalhadores. Terceirização e desenvolvimento: uma
conta que não fecha: dossiê acerca do impacto da terceirização sobre os trabalhadores e
propostas para garantir a igualdade de direitos. Secretaria Nacional de Relações de
Trabalho e Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos. CUT, São
Paulo, 2014. Disponible en <http://www.cut.org.br/system/uploads/ck/files/Dossie-
Terceirizacao-e-Desenvolvimentolayout.pdf>, acceso en 30.10.2015>; y MACHADO DE
FREITAS, C. <Acidentes de trabalho em plataformas de petróleo da Bacia de Campos, Rio
de Janeiro, Brasil>, en Caderno de Saúde Pública, Rio de Janeiro, ene-feb/2001. En
España, los informes de siniestralidad laboral confirman también que el índice de
accidentes es efectivamente mayor entre los trabajadores vinculados a contractos
temporales. En 2013 el documento registró que el índice de incidencia de los trabajadores
temporales fue 1,6 veces mayor que el de los trabajadores indefinidos. Esta relación se
viene manifestando desde hace varios años, prácticamente con la misma magnitud. (…) En
todos los sectores de actividad se observa que el índice de siniestralidad de los
trabajadores temporales es mayor que el índice de los indefinidos. Los sectores en los que
este resultado es especialmente destacado son Construcción e Industria. Es la realidad
que se viene detectando desde las anteriores ediciones de este informe. Cfr.: RIVERA, M.
V. O.; ZIMMERMANN VERDEJO, M. Informe anual de accidentes de trabajo en España
2013. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Madrid, 2014. La situación
del año siguiente fue todavía peor, porque el índice de incidencia de los trabajadores
temporales fue 1,7 veces mayor que el de los trabajadores indefinidos (.).Cfr.: RIVERA, M.
V.O.; ZIMMERMANN VERDEJO, M. Informe anual de accidentes de trabajo en España 2014.
Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Madrid, 2015.
238
404 Un crecimiento de los casos de depresión, ansiedad y males conexos, vinculados a las
condiciones de trabajo, fue destacado en HYLLIS, G.; LIIMATAINEN, M. Mental Health in
the workplace. ILO, Geniebra, 2000. Disponible en
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---
ifp_skills/documents/publication/wcms_108221.pdf>, acceso en 31.10.2015.
239
en su integridad psicofísica405.
407 Como destaca ZURITA POHLMANN, J.C. Assédio Moral Organizacional. Identificação e
tutela preventiva. Ltr, São Paulo, 2014. pp.61-68.
240
409 El análisis del tema consideró el que consta en ARAÚJO, A.R. <O assédio moral
organizacional>, en Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, v.73, n.2, abr/jun
2007. pp.203-214; ZURITA POHLMANN, J.C. Assédio Moral Organizacional. Identificação e
tutela preventiva. LTr, São Paulo, 2014.p.61; SOBOLL, L.A. Assedio moral organizacional.
Uma análise da organização do trabalho. Casa do Psicólogo, São Paullo, 2008. pp. 81-90;
241
SOBOLL, L.A.; GOSDAL, T.C. Aspectos definidores do assédio moral. Assédio moral
interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. LTr, São Paulo, 2009. pp.33-41;
y ALVARENGA, R.Z. <Assédio moral organizacional>, en Revista Jus Navigandi, Teresina,
n.3409, oct/2012. Disponible en <http://jus.com.br/artigos/22919>, acceso en
12.10.2015.
410 Usualmente los abusos son envueltos en un discurso organizativo capaz de justificar
esas prácticas como necesarias e incluso útiles para la preservación de valores relevantes
para la empresa y para su supervivencia, un hecho que banaliza la violencia que puede ser
dirigida hacia todo el grupo indiscriminadamente, o para blancos definidos a partir de un
perfil, como por ejemplo a las mujeres embarazadas o a los portadores de alguna
enfermedad. EBERLE, A.D.<Assédio moral organizacional: esclarecimentos conceituais e
repercussões>, en AA.VV. (GOSDAL, T.C.; SOBOLL, L.A.P., orgs.), Assédio moral
interpessoal e organizacional. LTr, São Paulo, 2009
412 ARAÚJO, A.R. <O assédio moral organizacional>, en Revista do Tribunal Superior do
Trabalho, Brasília, v. 73, n.2, abr/jun 2007. p.212.
413 EMERICK, P.C.H. Metas. Estratégia empresarial de busca agressiva por resultados.
Incentivo ou constrangimento?. LTr, São Paulo, 2009.
<http://www.ifg.edu.br/observatorio/images/
downloads/projetos/dinheiro_%20trabalho_tecnologias_informacao.pdf>, acceso en
13.10.2015.
415 Como destaca la psiquiatra Hilda Rodrigues al describir el cuadro que resulta de esa
‘condición de riesgo’ a la que queda sometido el trabajador. ALEVATO, H. M. R. Relação
entre a Formação da Liderança e os Fatores Socioambientais de Risco à Saúde no
Trabalho. Disponible en <http://www.senac.br/BTS/291/boltec291a.htm>, acceso en
16.10.2015. La autora hace una afirmación que puede ser generalizada, si se considera la
casi universalidad de las políticas neoliberales y de la implantación de las ´normas
laborales de nueva generación´: la medicina se enfrenta en tiempos de globalización y de
una crisis que redefine el binomio empleabilidad/supervivencia, a un aumento razonable
del porcentual de individuos que padecen alguna de las formas de sufrimiento psíquico
relacionadas con el trabajo.
417 Como destaca CANDIDO, T.H. Assédio moral: acidente laboral. LTr, São Paulo, 2011.
pp.234-236. También en ese sentido se manifiesta CATALDI, M.J.G. O stress no meio
ambiente de trabalho. LTr, São Paulo, 2002.p.50. En cuanto al tema, el médico Roberto
Millan resalta que sus síntomas identifican en verdad la existencia de una depresión como
otra cualquiera que, aunque resulte de condiciones laborales adversas, no justificaría un
encuadramiento diferente por parte de la ciencia médica, discordando, por lo tanto, de la
clasificación presentada por Christina Malsach, que en el inicio de los años setenta del siglo
XX describió el síndrome de Burnot como un mal ocupacional. Cfr.: MILLAN, L.R. <A
síndrome de burnot: realidade ou ficção>, en Revista da Associação Médica Brasileira, São
Paulo, v.53, n.1, ene-feb/2007.
243
morales habidos.
420 El poder patronal puede ser definido como el conjunto de prerrogativas patronales que
hablen respecto a la dirección, regulación, fiscalización y disciplina de la economía interna
de la empresa y su correspondiente prestación de servicio. Cfr.: DELGADO, M.G. Curso de
direito do trabalho. 4ª ed. LTr, São Paulo, 2005. p.629. El autor lo divide en poder
directivo u organizacional, poder de reglamentación, poder de fiscalización y poder
disciplinar.
245
421Cfr.: TEÓFILO FURTADO, E. Alterações do Contrato de Trabalho. LTr, São Paulo, 1994,
que trata del derecho de resistencia del trabajador, detentor de tales ‘comandos’. El autor
destaca que el comando económico, para su mayor eficacia, es transferido por los
trabajadores a los sindicatos, que lo implementan por medio de los instrumentos
normativos.
422 Bajo la posibilidad de sanciones patronales aplicadas en el ejercicio del propio poder
de dirección del empleador y dentro de los exactos límites fijados por la ley.
seguridad.
higiene en el trabajo.
del empleado.
laborales.
objeto jurídico que tutelan. Para eso, como ya se dijo desde el inicio
eficiencia económica.
248
este se justifica.
425
La cuestión guarda conexión directa con la consideración de padrones éticos adecuados
por parte de la ciencia económica. En cuanto a ese debate, destacan las declaraciones del
economista de la Universidad de Sevilla, Joaquín Cuevas, que que ‘el proceso de
separación entre el ámbito de lo ético y de lo económico, desde la época de los inmediatos
discípulos de Adam Smith, ha propiciado la configuración de una ciencia económica que ha
obviado sus principios axiológicos. Sin embargo, ello no quiere decir que estos principios
no estén presentes en todas las facetas de la elaboración económica. Tanto en la vertiente
positiva como normativa de la economía como ciencia, existen unos ethos que el
economista debe conocer en aras a perseguir una idea determinada de justicia’. Pero,
advierte, (…) rara vez el desarrollo de la ciencia económica toma en consideración la
generación ética, y el simple planteamiento «Estado versus Mercado» lleva a renunciar a
muchas connotaciones axiológicas que el economista debería conocer, para la búsqueda de
soluciones menos indiscriminadas, y con mayor dosis de acierto respecto a la realidad
económica que contempla y analiza. GÚZMAN CUEVAS, J. <El rol de la ética en la ciencia
económica>, en Revista ICE Ética y Economía, Madrid, n.823, jun/2005.
250
Social.
426
El Tratado de Versalles fue firmado tras el fin de la Primera Guerra Mundial, en 1919.
Instituyó la Sociedad de las Naciones y, en su Parte XIII, la Organización Internacional del
Trabajo, donde detalla que 1) la paz universal no puede ser fundada sino sobre la base de
la justicia social; 2) la miseria y las privaciones engendran descontento, que pone en
peligro la paz y la armonía universales; 3) la justicia social exige: fijar una duración
máxima de las cargas de trabajo, establecer reglas en relación al reclutamiento de la mano
de obra, luchar contra la desocupación, garantizar un salario que asegure condiciones de
existencia convenientes, proteger a los trabajadores contra las enfermedades generales o
profesionales y los accidentes resultantes del trabajo, proteger a los niños, a los
adolescentes y a las mujeres, garantizar las pensiones de vejez y de invalidez, afirmar el
principio de la libertad sindical, entre otras medidas análogas; y 4) la no adopción de un
régimen de trabajo realmente humano es un obstáculo frente a los esfuerzos de las demás
naciones deseosas de mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países. Cfr.:
SOCIEDAD DE LAS NACIONES. Pacto de la Sociedad de las Naciones. 1919. Disponible en
<https://www.google.com.br/search?q=Tratado+de+Versalles+ PDF&ie=utf-8&oe=utf-
8&gws_rd=cr&ei=vDeiVt_7DIyowgSt1beQCA>, acceso en 28.12.2015.
427
La declaración afirma que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como base
el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana. Presenta un listado de derechos que en 1966
fue complementado en cuanto a los derechos sociales, según el presupuesto de que sin
justicia social no puede haber paz. Cfr.: ONU. Organización de las Naciones Unidas.
Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1948. Disponible en
<http://unesdoc.unesco.org/ images/0017/001790/179018m.pdf>, acceso en
28.12.2015; y ONU. Organización de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 1966. Disponible en
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx, acceso en 28.12.2015.
428
Según el pacto de equilibrio de la socialdemocracia, que presidió la constitucionalización
de los derechos humanos tras el fin de la Segunda Guerra Mundial.
251
justicia social.
429
MARÉCHAL, J. Ética e Economia. Uma Oposição Artificical. Lisboa: Instituto Piaget,
2005. pp.112-115.
430
El examen de la teoría de Perroux, aquí resumida en pocas líneas, partió de la referencia
al autor en la citada obra de Jean-Paul Maréchal y también de otros textos que tratan de
su contribución a la economía: GOMES, P.L.B. Os custos do homem, de Francóis Perroux.
Dissertação de Mestrado. Faculdade de Economia da Unversidade de Coimbra, Coimbra,
jul/2013. Disponible en
<https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/23734/1/Patrick_tese%20definitiva_24.06
.13.pdf>,acceso en 07.01.2016 y CORREA, E. <La teoría general de François Perroux>, en
Revista Comercio Exterior, dic./2000, Bancomext, México, pp.1090-1098; y GUILLÉN
ROMO, H. <François Perroux: pionero olvidado de la economía del desarrollo>, en Revista
252
socialmente raros’431.
económicos.
Mundo Siglo XXI, n.7, invierno 2007-2008, Instituto Politécnico Nacional, México, pp.11-
22.
431
La idea puede ser conferida en PERROUX, F. Ensaio sobre a Filosofia do Novo
Desenvolvimento. Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1981 y PERROUX, F. O capitalismo. Saber
Atual, São Paulo, 1970.
253
b) los costos que les permiten a las personas una vida física e
conocimiento y desarrollo432.
Unidas.
Estado Social.
433
Ibid.p.309.
254
las reglas del Derecho del Trabajo, que limitan la ‘tasa de beneficio’
434
Una constante que contemple, en cada lugar y en cada momento, lo suficiente para la
satisfacción de los costos de vivir dignamente como un ser humano.
255
manera negociada.
supervivencia.
trabajador.
435
La mención de la sociedad de consumo, indica un modelo universalizado que mantiene
la existencia del propio mercado, donde el individuo es incentivado a expandir sus
necesidades más allá de las necesidades básicas de supervivencia. Este tiene sus deseos
socialmente expandidos hacia lo superfluo, el lujo y lo que está de moda. Cfr.: RETONDAR,
A. M. <A (re)construção do individuo: a sociedade de consumo como ‘contexto social’ de
produção de subjetividades>, en Sociedade e Estado, Brasília, v. 23, n. 1, p. 137-160,
ene/abr 2008, p.138. En esta sociedad, el aire está compuesto de ‘oxígeno, nitrógeno y
publicidad’, como es descrito en TORRES, J. Consumo, luego existo. Poder, mercado y
publicidad. Icària, Barcelona, 2005. p.5.
256
capacidad económica.
del Trabajo438.
436
Cfr.: SEÑAN, G.B. <El consumo en tiempos de crisis: una aproximación sociológica a la
distribución del gasto en España>, en Aposta – Revista de Ciencias Sociales, Madrid, nº
45, abr-may-jun/2010, pp.1-3.
437
Cfr.:ÁLVAREZ CANTALAPIEDRA, S. El debate de las necesidades en la era de la
globalización: un análisis del patrón de consumo alimentario español de los últimos
veinticinco años. Tesis Doctoral. Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 2001, p.96.
438
Cfr.: GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.; ILLUECA BALLESTER, H. Huracán neoliberal: una
reforma laboral contra el trabajo. Sequitur, Madrid, 2012. pp.13-16.
257
del Derecho del Trabajo, que debe existir y seguir existiendo tal y
como es.
439
Ibid. pp.13-16.
440
En un análisis de los juicios éticos del hombre, de su sentimiento moral, Adam Smith
afirmó la existencia de una simpatía humana capaz de superar su generación egoísta y de
convertirla en un agente capaz de comprender el sufrimiento del otro, pues por más
egoísta que pueda ser el hombre, aún persiste en él un interés por la felicidad de los otros.
Cfr.: SMITH, A. Teoria dos sentimentos morais. Martins Fontes, São Paulo, 1999. En tal
reflexión el autor manifestó la creencia en aquellas relaciones humanas fundadas en la
solidaridad, dirigidas hacia la promoción de la felicidad de todos, es decir, al bienestar
258
se verifica.
general. Sin embargo, más tarde, al analizar la ‘Riqueza de las Naciones’, Smith presentó a
un hombre con una actitud menos interesada en el bienestar colectivo, abandonando así la
anterior afirmación basada en la existencia de una solidaridad humana desinteresada.
Según ese nuevo enfoque, ‘el hombre tiene la necesidad casi constante de recibir la ayuda
de sus hermanos y en vano esperará que ésta nazca únicamente de su benevolencia,
siendo bastante conocida la conclusión a la que llegará, según la cual no es de la
benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero de donde cabe esperar nuestro
almuerzo, sino de la atención a su propio interés. No invocamos su humanidad, sino su
egoísmo […]. Cfr.: SMITH, A. La Mano Invisivible. Santillana, Madrid, 2008. p.22.
Efectivamente, más focalizado en los objetivos de las ganancias individuales y egoístas,
Smith contribuyó decisivamente para que se consolidara la idea de que el hombre en su
comportamiento dentro del mercado, termina siendo llevado por una ‘mano invisible’ que
actúa a favor de su ganancia personal e indirectamente, al mismo tiempo, patrocina el
aumento del bienestar general: […] mas o rendimento anual de qualquer sociedade é
sempre precisamente igual ao valor trocável de toda a produção anual de sua indústria, ou
melhor, é precisamente o mesmo que ocorre com esse valor trocável. Como todo indivíduo
procura, tanto quanto pode, empregar seu capital para apoiar a indústria doméstica e,
assim dirigir essa indústria para que sua produção seja do máximo valor, todo indivíduo
necessariamente trabalha para tornar o rendimento anual da sociedade o maior que puder.
De fato, em geral, ele não pretende promover o interesse publico, nem sabe o quanto está
promovendo. Preferindo apoiar a indústria doméstica, e não a estrangeira, ele procura
apenas a sua segurança; e dirigindo aquela indústria de tal maneira que sua produção seja
do maior valor, procura apenas seu próprio ganho, e neste, como em muitos outros casos,
é só levado por uma mão invisível a promover um fim que não era sua intenção. E
tampouco é sempre pior para a sociedade que não tivesse esse fim. Segundo seu próprio
interesse, ele frequentemente promove o da sociedade mais efetivamente do que quando
realmente pretende promovê-la. SMITH, A. A Riqueza das Nações. Livro IV. Hemus, São
Paulo, 2007. p.181.
259
reglas del Derecho del Trabajo pueda producir una mayor eficiencia
privado empresarial.
económica.
441
Cfr.:PIMPARE, S. Historia de la pobreza en EE.UU. Península, Barcelona, 2012. Para el
autor, sin embargo, hay muchos más pobres que aquellos considerados por las estadísticas
oficiales del Departamento de Salud y Servicios Sociales de los Estados Unidos – de donde
fueron recopilados los datos presentados en la obra, ya que la estadística oficial
desconsidera la totalidad de las necesidades del hombre.
260
CONCLUSIONES
países, tras el inicio de la crisis económica de los años setenta del siglo
Trabajo clásico.
más eficaces para ampliar la misión estatal redistributiva, algo que choca
del Trabajo clásico, son poco a poco sustituidos por puestos de trabajo
de negociación colectiva.
implantadas.
264
fragilizado Estado Social, impedido para actuar con el fin de corregir y/o
social.
jurídico justo, capaz de hacer eficaces los derechos, incluso los derechos
sociales.
y mediados.
alterarlo.
políticos.
económica.
hombre.
validez.
Social.
frente a las leyes que puedan establecer los más fuertes, conclusión que
fundamentalidad.
igualdad real.
propia armonía social, algo que el Derecho del Trabajo intenta garantizar
270
de los excedentes.
mercado.
las relaciones laborales a los principios liberales que señalan las normas
Derecho del Trabajo es bastante diferente del derecho civil, una rama que
relación con las cosas y que presupone la igualdad material entre las
partes de un contrato.
esa rama jurídica especializada, que todavía sigue siendo esencial para la
dignidad humana.
Estado Social.
puede prescindir.
laboral.
ajena y sujeto al poder directivo patronal, razón por la cual persiste tal
capital del trabajo, una situación que refuerza aún más la esencialidad de
273
restructuración empresarial.
mercado laboral surgió como una repuesta al caos social provocado por un
propio capitalismo.
principios peculiares.
social’ del sistema jurídico, para que los derechos sociales conquistaran su
se emplea en la producción.
empresarial.
afirmar la indispensabilidad del Derecho del Trabajo, puesto que este sirve
desarrollados por las normas jurídicas que a partir de ahí son formadas.
esencialidad del Derecho del Trabajo, el cual ‘solo puede existir como es,
labor hostil, que puede afectar a la integridad psicofísica de los que logran
conectadas con ese objetivo -, sino también del conjunto normativo que
accidentes.
la renta.
las empresas.
de trabajo que puede ser exigida al trabajador. También para fijar los
sector.
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