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UNIVERSIDAD DE CASTILLA - LA MANCHA


FACULDAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
DEPARTAMENTO DE DERECHO DEL TRABAJO Y TRABAJO SOCIAL
DOCTORADO EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS

TESIS DOCTORAL

LA ESENCIALIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO, CLAVE


EN LA CONFORMACIÓN DEL ESTADO SOCIAL

Autor:
DANIEL NATIVIDADE RODRIGUES DE OLIVEIRA

Director:
PROFESOR DON FRANCISCO JOSÉ TRILLO PÁRRAGA

CIUDAD REAL

2016
TESIS DOCTORAL
2

LA ESENCIALIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO, CLAVE


EN LA CONFORMACIÓN DEL ESTADO SOCIAL

Autor:
DANIEL NATIVIDADE RODRIGUES DE OLIVEIRA

Director:
PROFESOR DON FRANCISCO JOSÉ TRILLO PÁRRAGA

Firma del Tribunal Calificador:

Firma Presidente: _______________________________________

Vocal: ________________________________________________

Vocal: ________________________________________________

Vocal: ________________________________________________

Secretario: ____________________________________________

Calificación:

Ciudad Real, _____ de _____________ de 2016.


3

A Gianka;

A Guilherme, Isabella y Heloísa.


4

AGRADECIMIENTOS

A los profesores de la Universidad de


Castilla-La Mancha, por la especial
atención dedicada durante el tiempo en
que estuve en España.

Al Profesor Francisco Trillo, por su


atención, dedicación y orientación.
5

Debemos aprender a manejar las cosas como cosas y a tratar a las


personas como tales, de este modo las cosas nos ayudarán en
muchos aspectos, y las personas en uno fundamental, que ninguna
cosa puede suplir al ser humano.
Fernando Savater – “Ética para Amador”
6

SUMARIO

INTRODUCCIÓN……………………………………………………….………………………………………….09

CAPÍTULO PRIMERO: UNA APROXIMACIÓN AL TEMA…………………………………15

CAPÍTULO SEGUNDO: FRAGILIDADES DEL ESTADO SOCIAL

2.1 Las normas laborales de nueva generación y la deconstrucción del Derecho


del
Trabajo……………………………………………………………………………………………………………….……28
2.2 El incremento de la concentración de la renta……..………….…………………….………50
2.3 La incapacidad de garantizar la libertad real……………………………..…………….….…63
2.4 El déficit democrático que contamina el derecho estatal……………………………….73
2.5 El discurso único y mercantilizado………………………………………………..………………..87
2.6 La pretensión imperialista de la ciencia económica……..……………………………..…99

CAPÍTULO TERCERO: EL ESTADO SOCIAL COMO MODELO TEÓRICO Y


BARRERA JURÍDICA CONTRA LA DECONSTRUCCIÓN DEL DERECHO DEL
TRABAJO

3.1 Estado de Derecho y Estado Constitucional…………………………….……………………105


3.2 Ley y derecho en el Estado Constitucional……………………………….………………..…116
3.3 Ley, derecho y garantismo jurídico………………………………………………………….……129
3.4 Derechos sociales y Estado Social…………………………………….……………………….…136
3.5 Derechos sociales y Estado Social……………………………….…………………………….…147
3.6 La fundamentalidad de los derechos sociales…………………………………………….…162

CAPÍTULO CUARTO: LA ESENCIALIDAD DEL DERECHO DEL TRABAJO PARA


LA CONFORMACIÓN DEL ESTADO SOCIAL

4.1 La constitución del trabajo…………………………………….……………………………..………175


4.2 La justificación substantiva del Derecho del Trabajo………………………………..…189
4.3 La justificación jurídica del Derecho del Trabajo……………………………………….…202
4.4 La justificación filosófica del Derecho del Trabajo……………………….…………….…217
4.5 La justificación psicofísica del Derecho del Trabajo……………………………………..234
4.6 La justificación económica del Derecho del
Trabajo…………….……………………….248

CONCLUSIONES………………………………………………….…………………………………………..…260

REFERENCIAS…………………………………….………………………………………………………………288
7

RESUMEN

La presente tesis tiene como objeto de estudio, el impacto de


reformas laborales patrocinadas por intereses meramente
económicos, en la función que el Derecho del Trabajo tiene
asignada tradicionalmente. El objetivo principal es investigar sobre
la permencia del Derecho del Trabajo como elemento necesario a la
conformación de la Cláusula de Estado Social. Frecuentes reformas
en la regulación laboral buscan hacer prevalecer cada vez más los
intereses del mercado frente a los intereses sociales, mientras
moldean un Derecho del Trabajo mitigado, flexible y desconectado
de su esencia. Justificar que el Derecho del Trabajo debe seguir
existiendo, como condición esencial para que el Estado Social
cumpla sus objetivos, está en la centralidad de este estudio. Para
cumplir esa finalidad, el texto inicialmente destaca la existencia de
un movimiento de economistas que intenta reformar el derecho
según los intereses mercantiles, además de su gran influencia en
las políticas públicas que se vienen desarrollando desde hace
cuarenta años en varios países de Europa y América. En el apartado
siguiente, el texto procura demostrar que la prevalencia de esos
intereses mercantiles produce grandes cambios en la esencia del
Derecho del Trabajo, con nefastas consecuencias sociales que
afectan al Estado Social. El siguiente capítulo describe el modelo
teórico de Estado Social, con el fin de apuntar un camino eficaz para
enfrentar las tentativas de fragilización de ese modelo de Estado. El
capítulo final está dedicado a la caracterización del Derecho del
Trabajo como parte integrante e inseparable, de la Cláusula de
8

Estado Social insertada en las constituciones sociales, cumpliendo


este una relevante misión que sigue necesaria.
9

RESUMO

Esta tese tem como objeto de estudo, o impacto de reformas


trabalhistas patrocinadas por interesses meramente econômicos, na
proteção que o Direito do Trabalho tradicionalmente pretende
garantir. Seu objetivo principal é o de investigar se o Direito do
Trabalho permanece como elemento necessário à conformação da
Cláusula de Estado Social. Frequentes reformas na regulação laboral
pretendem cada vez mais trazer a prevalência dos interesses do
mercado, sobre os interesses sociais, moldando um direito do
trabalho mitigado, flexível e desconectado de sua essência.
Justificar que o direito do trabalho deve seguir existindo, como
condição essencial para que o Estado Social cumpra seus objetivos,
está na centralidade deste estudo. Para cumprir esta finalidade o
texto primeiramente destaca a existência de um movimento de
economistas que pretende reformar o direito segundo os interesses
do mercado, influenciando políticas públicas ao longo dos últimos
quarenta anos em diversos países dos continentes europeu e
americano. No capítulo seguinte, o texto procura demostrar que a
prevalência desses interesses mercantis produz grandes
modificações na essência do Direito do Trabalho, com nefastas
consequências para o Estado Social. O terceiro capítulo descreve o
modelo teórico de Estado Social, para apontar um caminho eficaz
para o enfrentamento, por parte do depreco, das tentativas de
fragilização desse modelo de Estado. Em seu capítulo final destaca o
Direito do Trabalho como parte integrante e inseparável da Cláusula
de Estado Social incluída em diversas constituições sociais,
cumprindo uma relevante missão, que permanece atual.
10

INTRODUCCIÓN

La presente tesis tiene como objeto de estudio, el

impacto de reformas laborales patrocinadas por intereses

meramente económicos, en la protección que el Derecho del

Trabajo intenta garantizar. El objetivo principal es investigar sobre

la permencia del Derecho del Trabajo como elemento necesario a la

conformación de la Cláusula de Estado Social.

El Estado de Derecho fue constituido como un modelo

basado en el reconocimiento de los derechos, en la independencia

de sus poderes políticos y en la limitación de su actuación según los

dictámenes de la ley.

Al referido modelo le fue añadido el calificativo

de ‘democrático’ para ampliar su base de legitimación, algo

concebido no apenas en términos de democracia formal, sino

fundamentalmente en el sentido de democracia substancial, que

presupone la concretización de la libertad real los individuos.

En su esencia reside un pacto perenne de equilibrio

entre las pretensiones de los más fuertes y las de aquellos social,

política y económicamente más débiles, que consagra y protege los

derechos fundamentales, considerados precisamente como la ley de


11

protección a los más frágiles, frente a la ley de los más fuertes,

como establencen los postulados garantistas.

Su Constitución vincula las políticas públicas al

cumplimiento del objetivo central de promover la igualdad frente a

las diferencias materiales, y obliga a mantener bajo su control, no

solamente a los poderes públicos, sino también a los privados.

Ese paradigma, sintetizado en la fórmula ‘Estado Social’,

asumió el deber de tornar concreta la libertad real, otorgando al

individuo la posibilidad de conducir de forma efectiva su propia

existencia.

Lo hizo no únicamente por medio de las prestaciones

sociales, sino también a través de la intervención en el mercado con

el objetivo de limitar el poder privado y crear un aparato firme de

protección al trabajador, el Derecho del Trabajo.

Sin embargo, la realidad reciente demuestra cómo poco

a poco se van erosionando esos sistemas de protección, justamente

porque el propio Estado cede a las pretensiones que le dictan los

mercados.

En este proceso de crisis y de autodestrucción del

Estado Social, emerge la crisis de funcionalidad del Derecho del

Trabajo.

Sus postulados, paradigmas y objetivos pasan a ser

intensamente cuestionados por parte de oscuros intereses


12

mercantiles, quedando en situación de riesgo, la libertad real y la

democracia.

Efectivamente, desde la década de los setenta del siglo

pasado, el Derecho del Trabajo viene sufriendo firmes ofensivas

destructivas patrocinadas por parte del discurso neoliberal

dominante, que le imputa la responsabilidad de las sucesivas e

inevitables crisis económicas del capitalismo.

Frecuentes reformas en la regulación laboral buscan

hacer prevalecer cada vez más los intereses del mercado frente a

los intereses sociales, mientras moldean un Derecho del Trabajo

mitigado, flexible y desconectado de su esencia.

Esa desfiguración representa una afrenta al pacto de

equilibrio que instituyó el Estado Social, que pasa a desarrollar una

marcha hacia el abandono de las normas tuitivas que caracterizan al

Derecho del Trabajo como rama especializada y autónoma del

ordenamiento jurídico, acercándolo al derecho civil, intrínsecamente

comprometido con la manutención del status quo – y no con la

transformación social.

Justificar que el Derecho del Trabajo debe seguir

existiendo, como condición esencial para que el Estado Social

cumpla sus objetivos, es el intento central de este estudio.


13

De ahí la definición de su título, que apunta hacia la

esencialidad de las normas laborales en el seno de ese modelo

democrático de Estado.

Para cumplir esa finalidad, fue necesario mostrar en el

primer capítulo, la existencia de un movimiento de economistas que

intenta reformar el derecho según los intereses

mercantiles, además de su gran influencia en las políticas públicas

que se vienen desarrollando desde hace cuarenta años.

En el capítulo siguiente, el texto procura demostrar que

la prevalencia de esos intereses mercantiles produce grandes

cambios en la esencia del Derecho del Trabajo, con nefastas

consecuencias sociales que afectan al Estado Social. En dicho

capítulo se insertan seis temas para destacar ciertas fragilidades del

Estado Social: la emergencia de reformas laborales que precarizan

con carácter permanente, las condiciones de labor; el aumento de la

concentración de la renta; la dificultad del sistema jurídico para

garantizar la libertad real de los ciudadanos; la existencia de un

cierto déficit democrático que puede distanciar las decisiones

políticas de las necesidades del pueblo; la sustentación de un

discurso dominante de creación de consensos, construido según los

intereses mercantiles y, finalmente, el espacio destacado que la

economía busca conquistar frente a la sociedad.


14

El siguiente capítulo describe el modelo teórico de

Estado Social, con el fin de apuntar un camino eficaz para enfrentar,

las tentativas de fragilización de ese modelo de Estado. También

dividido en seis apartados, ese apartado versa sobre el surgimiento

del Estado Constitucional como un modelo de Estado de Derecho en

sentido fuerte; señala el desafío que se le presenta al hermeneuta,

para descibrir las dificultades que el positivismo kelseniano impone

a la eficacia de los derechos humanos; muestra el garantismo

jurídico como una manera de civilizar el positivismo; trata del

surgimiento y desarrollo del Estado Social; de la expansión y

consolidación de los derechos sociales; y de la fundamentalidad de

esos derechos humanos.

El capítulo final de ese trabajo de tesis doctoral está

dedicado a la caracterización del Derecho del Trabajo como parte

integrante e inseparable, de la Cláusula de Estado Social insertada

en las constituciones sociales, cumpliendo éste una relevante

misión. Así el estudio busca demostrar el sentido de la ‘constitución

del trabajo’ y presenta específicamente en cuanto al Derecho del

Trabajo, argumentos para su justificación desde su propia esencia y

desde los puntos de vista jurídico, filosófico, económico y de

protección a la integridad psicofísica del trabajador.

La intención que aqui cabe resaltar, no es la de describir

un modelo determinado de Derecho del Trabajo.


15

La idea es apenas buscar argumentos para indicar a la

economía, que el Derecho del Trabajo debe seguir existiendo por

varias razones, y que existen límites jurídicos inquebrantables, para

su reforma.

Las reformas laborales, tal y como se pretende

demostrar, aunque se consideran necesarias para promover ciertos

ajustes, no pueden descuidar la imperativa necesidad del derecho

de proteger la dignidad del trabajador, a quien el Estado Social

debe garantizar el acceso a condiciones de trabajo y renta que le

permitan ‘vivir como humano’, aunque sea a costa de reducir el

lucro de las empresas.


16

CAPÍTULO PRIMERO: UNA APROXIMACIÓN AL TEMA

El colapso de la Bolsa de Nueva York en 1929 provocó

una grave crisis financiera mundial que cerró empresas, aumentó el

paro y cambió el rumbo de la economía.

El cuadro caótico de crisis fue poco a poco revertido por

medio de la implementación de políticas sociales y económicas

diseñadas a partir de las ideas de John Keynes (1883-1946).

Para Keynes1, el paro involuntario es el resultado de la

baja actividad económica, razón por la cual los recursos públicos

deben ser utilizados para fortalecer la economía y provocar su

crecimiento, hecho que produce el crecimiento del nivel de empleo.

La idea central es la manutención de la demanda

efectiva, sin la cual se desencadena una reducción de la actividad

económica y se produce el desempleo involuntario 2.

De este modo resultan imprescindibles las obras

públicas, cuya ejecución en períodos de altas tasas de paro

proporcionan una compensación varias veces superior a las

consecuencias del propio paro3.

1 Cfr.: KEYNES, J.M. Teoría General de la Ocupación, de Interés y el Dinero. Fondo de


cultura económica, México, 1992. pp.35-39.

2 Ibid. p.35.

3 Ibid. p.119. La implementación de la política económica de Keynes, con el aumento del


gasto público, para la expansión de la oferta de crédito y el combate a la depresión, hizo
nacer el derecho social primordial, la obligación de cualquier gobierno a ejecutar políticas
que mantuviesen la economía en un nivel de pleno empleo. Cfr.: SINGER, P. <A cidadania
17

Esas ideas formaron la base de las principales

propuestas presentadas y aprobadas en la Conferencia de Bretton

Woods, cuando el orden económico mundial fue redefinido al final

de la Segunda Guerra Mundial.

Los acuerdos celebrados en Bretton Woods

establecieron que las monedas de los diversos países se quedarían

vinculadas al dólar estadounidense y éste al oro, mediante una

cotización fija.

El ajuste garantizó hasta el inicio de los años 70 la

estabilidad monetaria4, la ampliación del comercio internacional, el

crecimiento del préstamo privado y la expansión de las inversiones

sociales5, elementos que proporcionaron los medios para la

consolidación del modelo de ‘Estado Social´, una solución de la

socialdemocracia para salvar al capitalismo, que con el pensamiento

keynesiano compartía la idea de que los gobiernos debían actuar

para amortiguar las dificultades que el propio capitalismo no lograba

para todos>, en AA.VV.(PINSKI, J.; PINSKI, C.B., orgs.), História da Cidadania. Contexto,
São Paulo, 2002. p.242.

4 Jeffry Freden destaca la importancia del sistema de Bretton Woods para la recuperación
de la economía mundial, resaltando que los esfuerzos de guerra representaron para los
perdedores del conflicto, en términos meramente económicos, de 40, 50 y hasta 75 años
de producción. FRIEDEN, J.A. Capitalismo Global. História Econômica e Política do Século
XX. Zahar, São Paulo, 2008. p.283.

5 Las inversiones en el área social aumentan de un 7% hasta un 15% del PIB, permitiendo
el desarrollo del Estado del Bienestar Social como parte integrante del sistema de Bretton
Woods, porque una red de seguridad social funcionaría para reducir los puntos negativos
producidos por la incertidumbre de la integración económica. Además, no permitiría que se
mantuviesen lejos del mercado los productores afectados por la liberación del comercio
internacional, ni tampoco los trabajadores convertidos en consumidores. Cfr: FRIEDEN,
J.A. op. cit. pp.321-322.
18

solucionar, produciendo compensaciones capaces de equilibrar la

economía y el funcionamiento social 6.

Pero en 1971 la era de prosperidad terminó y por una

decisión unilateral estadounidense el dólar fue desvinculado del

patrón oro.

La consecuencia fue una gran desvalorización de la

moneda norteamericana y el fin del sistema monetario vigente

desde Bretton Woods.

Se desencadenó un periodo de crisis monetaria, que

junto con la Crisis del Petróleo iniciada en 1973 (cuando su precio

subió de US$3.00 a US$30.00), generó un colapso en las economías

de gobiernos, bancos y empresas.

En dicho momento, cuando la política monetaria de

Bretton Woods no existía más en la práctica y las políticas

keynesianas ya no tenían tanto espacio, el pensamiento de los

economistas de la llamada ‘Escuela de Chicago’ empezó a consolidar

la fuerza de los postulados neoliberales.

Cambiaba la dinámica del capitalismo, que pasaba a

centrarse en el poder del mercado financiero, en la reducción del

tamaño del Estado y en un culto a la eficiencia.

6 Ibid. pp.262-263. La idea es que el Estado Social garantize la libertad plena del
individuo. Cfr.: SOTELO, I. El Estado Social. Antecedentes, Origen, Desarrollo y Declive.
Trotta, Madrid, 2010. pp.286-287.
19

Los dictámenes de la ‘Escuela de Chicago’ pasaron a

definir los pasos de la economía mundial, directamente vinculados a

la reducción del gasto social, a las privatizaciones, a la

desregulación laboral y a la reducción de la fuerza negociadora de

los sindicatos 7.

Fue la consagración de los postulados del

neoliberalismo, una ideología elaborada desde los últimos treinta

años del siglo XIX, a partir de la obra de León Walras, la que buscó

demostrar la superioridad del mercado y de la libre competencia

frente a otras formas de organización económica8.

Junto con el neoliberalismo se consolidó el

‘monetarismo’, una doctrina que refutaba las ideas de Keynes, al

afirmar que el desempleo era resultado de la falta de voluntad del

7 Cfr.: FRIEDEN, J.A. Op. Cit. pp.389-393; DEAKIN, S.; MORRIS, G.S. Labour Law. 5ª Ed.
Hart, Oxford, 2009. pp.35-39; y MARÉCHAL, J. Ética e Economia. Uma oposição artificical.
Instituto Piaget, Lisboa, 2005. p.27.

8 El pensamiento económico clásico resurgió en el siglo XX a partir de una crítica al


keynesianismo que le dirigió John Richard Hicks, que ya en 1937 publicó un artículo en ese
sentido, cuyo tema fue retomado más tarde por economistas como Abba Lerner y Paul
Samuelson, ganando fuerza en los años 50 y 60 del siglo pasado, cuando el Keynesianismo
ya se debilitaba y la síntesis neoclásica estaba muy fortalecida. Mucho tiempo después
Milton Friedman repitia a Adam Smith afirmando que la libertad política presuponía
esencialmente la libertad económica, defendiendo la prevalencia del mercado libre de toda
coerción o dirección centralizada. Para este economista de la ´Escuela de Chicago´, el
objetivo del gobierno debía ser limitado, de forma a actuar solo para proteger la libertad
del individuo y garantizarla contra los enemigos externos y sus conciudadanos, conservar
el orden jurídico y reforzar los contratos privados, promoviendo, así, la competencia
dentro del mercado. Cfr.: MARÉCHAL, J. op.cit. p.19. También, y con mayor énfasis,
Friedrich von Hayek tuvo un papel destacado en ese sentido, defendiendo el libre mercado
y un Estado mínimo no proveedor, afirmando que la intervención del Estado en las leyes
de mercado conducía a su ineficiencia, a la pobreza y a la servidumbre. Cfr.: HAYEK, F.A.
O Caminho da Servidão. 2ª ed. Globo, Porto Alegre, 1977; y HAYEK, F.A. Direito,
Legislação e Liberdade. Una nova formulação dos principios liberais de justiça e economia
política. v.III. A orden política de um povo livre. Visão, São Paulo, 1985. El autor también
influenció fuertemente en la política de desregulación laboral y la política de limitación del
poder de negociación de los sindicatos, una idea defendida en HAYEK, F.A. 1980`s
Unemployment and the Unions. Institute of Economic Affairs, Londres, 1980; y HAYEK,
F.A. Direito, Legislação e Liberdade. Regras e Ordem. v.I, Visão, São Paulo, 1985. p.142.
20

trabajador para someterse a las condiciones de trabajo; que

sostenía que un rígido control de la oferta de moneda garantizaba la

estabilidad económica; y que existía una relación directa entre la

velocidad de circulación del dinero y el nivel de los precios y de los

salarios 9.

Las ideas monetaristas defienden la disminución de la

cantidad de dinero disponible, hecho que exige, como consecuencia,

políticas de reducción de los gastos públicos y de fuerte combate a

la inflación, así como la reducción de los impuestos y la

desregulación de grandes áreas de la economía, la base del llamado

‘Consenso de Washignton’10.

A partir del neoliberalismo económico y del

monetarismo, el capitalismo se convirtió en capitalismo financiero,

un orden económico basado en la conducta del hombre económico,

en la fuerza de la usura y en un Estado mínimo no interventor.

Establece que el mercado debe ejercer una permanente

presión sobre el Estado, para que este mantenga en el campo

privado sectores como la enseñanza, la sanidad y la seguridad

social, además de producir normas que reduzcan la centralidad del

9 Cfr.:PERINGER, A.M. Monetarismo versus keynesianismo versus estruturalismo: inflação,


desemprego e taxas de juros. Globo, Rio de Janeiro, 1985. pp.3-10; y FRIEDMAN, M.
Inflação: suas causas e conseqüências. Expressão e Cultura, Rio de Janeiro. 1969. pp.33-
37.

10 MORAIS DA ROSA, A. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Lumen Juris, Rio de


Janeiro, 2006. pp.213-215.
21

trabajo protegido y las garantías remuneratorias mínimas a los

trabajadores.

La idea central es la búsqueda de la eficiencia

económica, es decir, la eficiencia económica máxima del Estado y

la eficiencia máxima productiva.

En un análisis de la situación estadounidense, Jeremy

Rifkin apuntó que en la primera mitad del Siglo XX, la ‘manía de la

eficiencia’ invadió el país y promovió la falsa idea de que acumular

más riqueza supondría una producción más eficiente11.

Surgieron, destacaba el autor, las ‘sociedades de

desarrollo de la eficiencia’ en oficinas, talleres, escuelas e

instituciones cívicas, estableciéndose una cruzada que alcanzó a

todos los sectores de la vida, públicos y privados.

Así fue establecido el consenso de que era necesaria una

reformulación de los sectores productivos según los patrones de la

producción industrial eficiente, considerando la eficiencia como un

dogma de cumplimiento obligatorio que acabó contaminando a los

demás países.

Y la omnipresencia del dogma económico efectivamente

lo contamina todo, incluso el derecho, como se puede inferir de las

principales vertientes de un movimiento llamado de Análisis

11 RIFKIN, J. O fim dos empregos. O declínio inevitável dos níveis de empregos e a


redução da força global de trabalho. Makron Books, São Paulo, 1996. pp.51-54.
22

Económico del Derecho - AED12, que en diversos lugares ha logrado

influenciar la elaboración de las normas jurídicas.

Fue en el debate del pensamiento económico neoclásico

a finales del Siglo XIX, como destaca Eugenio Battesini, que la

eficiencia asumió su protagonismo en la ciencia económica,

convirtiéndose en el paradigma de la interacción entre derecho y

economía13.

12 El Análisis Económico del Derecho busca obtener una solución eficiente para el uso de
los recursos. No se presenta como un movimiento coherente. Sin embargo, se pueden
identificar dos principales ramas del mismo: la ´Escuela de Chicago´, que asume la
superioridad del mercado para solucionar (de manera eficiente) todos los problemas de la
sociedad y la´Escuela de Yale´, que persigue identificar las fallas del mercado en la
asignación de los recursos, con la finalidad de proponer intervenciones que puedan
maximizar el bienestar social. Para medir la eficiencia de las decisiones, el movimiento del
AED toma como punto de partida las tesis del economista Wilfredo Pareto (1848-1923),
que estudió la distribución de la renta mediante una comparación entre el capitalismo y el
socialismo, según la lógica de la llamada ‘economía del bienestar’, o sea, según una lógica
económica que analiza los logros en la distribución eficiente de los recursos. El autor
definió una situación teórica social absolutamente hipotética, el óptimo equilibrio, en el
cual no es posible mejorar la situación de cualquier persona sin perjudicar a otro miembro
del mismo grupo social. Mientras una parte del movimiento del Análisis Económico del
Derecho apunta al ‘Óptimo de Pareto’ como el criterio que debe seguir el hombre
razonable, económico y hedonista en sus decisiones dentro y fuera del mercado - guiando
su conducta para maximizar su propia utilidad -, otra parte del movimiento, a ejemplo de
su sistematizador, Richard Posner, sostiene que resulta más adecuado para tal finalidad el
concepto de ‘Eficiencia de Kaldor-Hicks’, también llamado de ‘Superioridad Potencial de
Pareto’. Ese otro concepto fue elaborado por Abba Lerner (1903-1982) y Nicholas Kaldor
(1908-1986), que partieron del ‘Optimo de Pareto’ al cual añadieron la suposición de una
medida que pudiera garantizar a los perdedores, el aporte de una compensación por sus
pérdidas, hecho que produciría como resultado, una mejora ‘potencial’ de Pareto. Uno y
otro criterio marcan la ‘elección eficiente’ del hombre razonable, siendo la eficiencia
propiamente, la asignación de recursos que maximiza el valor de la riqueza, hecho que no
se logra, con el ‘Óptimo de Pareto’, sino con la ‘Superioridad Potencial de Pareto’, un
criterio que permite a los perdedores recibir compensaciones por sus pérdidas – como
apunta Posner. Cfr.: POSNER, R.A. El Análisis Económico del Derecho. 2ª ed. México:
Fondo de Cultura Económica, 2007. pp.40-45 y POSNER, R.A. <Utilitarismo: Economía y
Teoría Jurídica> en AA.VV. (ROEMER, A., coord.), Derecho y Economía: Una Revisión de la
Literatura. Fondo de Cultura Económica, México, 2000. p.159-177; PARETO, V. Manual de
Economía Política. Nova Cultural, São Paulo, 1988. pp.9-133; KUNT, K.K. História del
pensamento econômico. Uma perspectiva crítica. 2ª ed. Campus, São Paulo, 2005.
pp.362-379; y BACKHOUSE, R.E. História da Economia Mundial. Martins Fontes, São Paulo,
2007. pp.329-332.
13 BATTESINI, Eugênio. Direito e Economia. Novos horizontes no estudo da
responsabilidade civil no Brasil. LTr, São Paulo, 2011.
23

En aquel momento, resalta, a partir de la revolución

marginalista y de la sustitución de la teoría de valor-trabajo por la

teoría del valor como utilidad marginal14, fue posible empezar a

explicar la ciencia económica de una manera racional y los

fenómenos sociales según la lógica de las matemáticas.

Surgió la economía moderna, que redujo los fenómenos

económicos y sociales a simples expresiones algébricas y de

geometría analítica15.

La nueva ciencia conquistó un espacio destacado en las

universidades, en los gobiernos y en los organismos internacionales,

para producir su racional explicación de la conducta del hombre y

del funcionamiento de la sociedad.

En su seno, el movimiento del AED consolidó su espacio,

pasando fornecer un respaldo teórico a las medidas de fragilización

de la protección social llevadas a cabo en diversos países, incluso

las reformas laborales que desde hace tiempo vienen tornando

precaria la protección otorgada por parte del Derecho del Trabajo.

Considerando una sistematización hecha por Richard

Posner y descartando los objetivos de otras escuelas de menor

14 Revolución Marginalista designa en economía, el surgimiento en corto espacio de


tiempo (1871-1874), de tres obras distintas: Teoría de Política Económica, de William
Jevons; Principios de Economía, de Carl Menger; y Elementos de Economía Política Pura,
de Léon Walras, que juntas cambiaron el pensamiento económico, porque añadieron a la
idea clásica de formación de precios según sus costes de producción y los principios de la
ley de la demanda, la idea de ‘valor-utilidad’, la ‘utilidad marginal’, un valor de ámbito
subjetivo que puede hacer que alguien tenga la disposición de pagar más por algo,
alterando por consecuencia su precio de mercado. HUNT, E.K. Op. Cit.. pp.236-239.

15 Cfr.: BACKHOUSE, R.E. Op. Cit. pp.281-297; y MARÉCHAL, J. Op. Cit. pp.22-26.
24

importancia, es posible afirmar que el movimiento del AED pretende

responder a dos preguntas fundamentales: a) cuál es el impacto de

la regulación jurídica en la conducta de los individuos; y (b) cuáles

son las ventajas de las leyes en lo que se refiere a eficiencia y

bienestar social.

Para contestar referidas indagaciones el AED utiliza una

metodología específica, que Andrés Roemer generalizó partiendo del

estudio de Edmund Kitch y que puede ser presentada de forma

resumida: a) su meta de estudio debe ser tomada como un sistema

de restricciones y recompensas entre los seres humanos, basado en

la premisa de que estos son motivados exclusivamente por el deseo

de maximizar su propia utilidad; b) debe ser dada una mayor

importancia al examen de los efectos marginales de los precios,

para la comprensión de la conducta humana frente al derecho y,

así, definir según el mencionado sistema de restricciones y

recompensas, el contenido más adecuado de sus normas; y c) el

científico debe considerar qué bienes y servicios son

multidimensionales y contemplar el hecho de que una alteración en

su regulación podrá afectar a varias de sus dimensiones, situación

que exige una precisa evaluación de los efectos de la probable

respuesta transaccional privada16.

16 ROEMER, A. Introducción al análisis económico del derecho. Fondo de Cultura


Económica, México, 1994. p.10.
25

Son generalmente apuntados como semillas del

contemporáneo movimiento del AED: un artículo de Ronald Coase

respecto al papel del Estado frente a los costes de transacción17, los

escritos de Gary Becker18 que buscaron describir en términos

17 El economista británico Arthur Pigou (1877-1959), publicó en 1920 el libro The


Economics of Welfare, en el que realizó un estudio sobre las externalidades, que son las
fallas en el funcionamiento del mercado y que pueden imponer una asignación menos
eficiente de los recursos y afectar en algunos casos a toda la sociedad. A las
externalidades las dividió Pigou en positivas o negativas, según causasen un beneficio o un
perjuicio a alguien. Así, para el dueño de un huerto económicamente productivo, por
ejemplo, una externalidad positiva podrían ser las abejas de un vecino apicultor, mientras
que para otro vecino que tuviese animales que consumieran las frutas sería una
externalidad negativa, capaz de imponerle un coste indeseable a su producción. Una
externalidad existe, en suma, cuando la acción provoca un impacto en el bienestar de una
tercera persona que no ha participado en dicha acción, puesto que esta tercera persona
nada paga y nada recibe por la misma, como afirmaba el propio Pigou. A Ronald Coase
(1910-), economista también británico, le tocó el papel de refutar la tesis de Pigou, intento
que logró con el artículo The Problem of Social Cost (de 1960), en el cual presentó una
firme crítica a la intervención estatal, tachando de incoherente la teoría política y
económica que la sostenía, por ignorar el problema de los costes creados cuando el Estado
actúa para corregir las fallas del mercado, debiendo el Estado actuar solamente si el coste
de intervención es menor que el coste de la falla que pretende corregir, es decir, que al
Estado le cabe decidir sus opciones políticas en términos utilitaristas, maximizando su
utilidad. Afirma Coase que en un mundo hipotético sin costes de transacción, los agentes
negociarán los derechos siempre para conseguir una asignación más eficiente,
independientemente de su distribución inicial. Así, en consecuencia, al derecho le tocará el
papel de definir de modo más claro los derechos subjetivos de propiedad, porque si estos
son mejor definidos han de permitir superar de manera más sencilla (y eficiente) los
problemas de las externalidades. La conclusión a la que llegó el economista británico más
tarde se llamó ‘Teorema de Coase’, un respetado marco teórico de la fase actual del
movimiento del Análisis Económico del Derecho, que en aquel momento (1960) empezaba
a delimitar sus objetivos y a fijar sus paradigmas. Cfr.: PIGOU, A.C. La economía del
bienestar. Agular, Madrid, 1946; COASE, R.H. <The Problem of Social Cost>, en The
Journal of Law and Economics, Chicago, v.III, pp.1-44, oct/1960; y BATTESINI, E. Direito
e Economia. Novos horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil. LTr, São
Paulo, 2011.

18 Para Gary Becker, profesor de economía de la Universidad de Chicago, los conceptos


microeconómicos deben ser aplicados a la conducta humana en general, fuera del
mercado. Así presenta su peculiar y reduccionista teoría, en la que afirma que la conducta
del homo oeconomicus puede ser considerada como el modelo de toda conducta social.
Sostiene la plena aplicación de los teoremas económicos, como la ley de la demanda a las
conductas humanas en general, incluso en el ámbito del matrimonio, por ejemplo. Según
Becker la lógica económica predomina, porque la decisión de casarse surge cuando la
utilidad esperada excede a la de permanecer soltero o a la de dedicar más tiempo a la
búsqueda de la pareja más adecuada. Afirma de esta modo que existe un ‘mercado de
matrimonio’ que regula el valor del ‘precio de sombra’, un precio no directamente
mercantil, pero que puede traducirse en costes de oportunidad que influenciarán las
decisiones del individuo. El enfoque económico, apunta, no se restringe a los bienes y
necesidades materiales, ni al mercado y produce en cuanto a las variaciones de los ‘precios
de sombra’, las mismas respuestas que en cuanto a las variaciones de los precios
mercantiles. La economía, afirma, está constituida por una combinación de maximización
de la conducta, equilibrio de mercado y preferencias estables, pudiendo las afirmaciones
económicas aplicarse a toda la conducta humana. Sostiene de manera radical e
intransigente que los individuos actúan siempre de manera razonable e interesados en
maximizar sus preferencias, sin aceptar que la conducta humana pueda ser dividida, es
26

económicos la conducta del hombre fuera del mercado y un artículo

de Guido Calabresi19 que en un análisis de la responsabilidad civil,

afirmó que la economía posee condiciones para suministrar una

base más razonable para la reforma del sistema jurídico.

A la idea inicial de que al derecho le cabe reforzar el

derecho de propiedad y al Estado no intervenir en las relaciones

privadas - para que pueda existir un mínimo coste de transacción y

una buena adecuación de los efectos indeseables de las

externalidades negativas (Coase) -, se le ha añadido la convicción

de que a la economía le corresponde el papel de describir mejor los

fenómenos sociales, incluso aquellos que ocurren fuera del mercado

(Becker), presentando principios y fórmulas para la adecuación,

razonamiento y mayor eficiencia del ordenamiento jurídico

(Calabresi).

El objetivo se definió sobre la propuesta de reformar el

derecho partiendo de la idea de maximizar la eficiencia para

adecuar su contenido a las necesidades de crecimiento del mercado,

decir, que a veces esté basada en la maximización y otras no, sin admitir que el individuo
pueda actuar de manera desinteresada. Y en el ámbito de lo jurídico, la lógica es
rigurosamente la misma, siendo meta básica de la economía conducir con sus principios la
producción y aplicación del derecho. Cfr.: BECKER, G.S. The Economic Approach to Human
Behavior. Chicago University, Chicago, 1978; BECKER, G.S. A treatise on the family.
Harvard University Press, Cambridge, 1991; y BATTESINI, E. Direito e Economia. Novos
horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil. LTr, São Paulo, 2011.

19 Calabresi sostiene que no solo los fundamentos jurídicos deben ser considerados para
las decisiones legislativas sobre el contenido de las normas destinadas a evitar que
acontezcan nuevos accidentes, sino también pérdidas económicas, considerando los costes
de los accidentes y de su prevención. Cfr.: CALABRESI, G. <Some Thoughts on Risk
Distributions and the Law of Torts>, en Yale Law Journal, New Haven, p.499,1961.
27

a los procesos de las elecciones eficientes de un hombre razonable

y egoísta, que prescinde de un Estado interventor.

Con los escritos de Coase, Calabresi y Becker, el

movimiento contemporáneo del Análisis Económico del Derecho

estableció un punto inicial y al mismo tiempo un rumbo definido.

Para los científicos de ese campo se desplegaba el

estudio económico de la conducta del hombre dentro y fuera del

mercado, mientras se creaba una teoría reformista del derecho

colmada de conceptos económicos y dirigida hacia la maximización

de la utilidad propia y a la reducción de los costes de transacción y

de las externalidades negativas.

Basándose en sus postulados y en la fuerza de los

principios neoliberales y del capitalismo financiero, las

incontrolables fuerzas del mercado tienen en su punto de mira la

reducción de la protección otorgada al hombre por parte del sistema

jurídico, en especial de las reglas de protección social, consideradas

un enorme obstáculo al crecimiento económico.

El Análisis Económico del Derecho puede efectivamente

contribuir al perfeccionamiento de las instituciones jurídicas, es

importante reconocer, pero no se puede admitir que por sus

postulados se justifique un retroceso de las políticas y normas

comprometidas con la división de los excedentes, razón por la cual


28

su paradigma de eficiencia no se presenta enteramente adecuado

para la evaluación de los derechos sociales.

Su actuación en esa área solamente puede servir para

indicar los caminos más eficaces para la ampliación de la misión

redistributiva de los derechos sociales, hecho que obviamente

amedrenta al hombre económico.

El discurso patrocinado por el movimiento del AED

considera cada vez más al hombre como ‘cosa’, como mera

externalidad económica, fortaleciendo un proceso de crisis del

Estado Social y del Derecho del Trabajo, como se procura demostrar

en este estudio.
29

CAPÍTULO SEGUNDO: FRAGILIDADES DEL ESTADO SOCIAL

2.1 Las normas laborales de nueva generación y la

deconstrucción del Derecho del Trabajo

El Estado Social surgió como un modelo de superación

del modelo liberal de Estado, con el propósito de remediar las

grandes diferencias de nivel de vida y de perspectivas de futuro de

cada ciudadano20.

En una primera aproximación al tema, se puede

aseverar que según los propósitos de su constitución material21,

debe cumplir la misión central de garantizar en su ámbito interno la

efectividad de los derechos humanos, en especial de los derechos

sociales universalmente reconocidos, para permitir a cada uno, un

amplio acceso a condiciones dignas de vida.

A pesar de sus importantes objetivos, viene sufriendo

intensas críticas que, no suficientemente ponderadas, cuestionan

sus gastos y la extensión de sus prestaciones sociales, además de

su inherente función redistributiva.

20 Cfr.: GONZÁLEZ MORENO, B. El Estado Social. Naturaleza jurídica y estructura de los


derechos sociales. Civitas, Madrid, 2002. pp.36-39; y GARCÍA-PELAYO. M. Las
transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza, Madrid, 1977. pp.26-29.

21 El concepto material de constitución la define como ‘el modo de ser de una comunidad
política y aquellas estructuras de poder que la fundamentan, incluidas las relaciones de
clase existentes’. PISARELLO, G. Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo
antidemocrático. Trotta, Madrid, 2011. p.21.
30

Las reglas de protección social son equivocadamente

percibidas como si no fuesen tan estructurantes del sistema jurídico

como los derechos civiles, o como si fueran axiológicamente

inferiores y subordinadas a ellos22.

Ocurre que a diferencia de los derechos civiles - que

tienen sus costes dispersos en difusas rúbricas -, los derechos

sociales exigen prestaciones más visibles, más concretamente

constatables y, por lo tanto, están más sujetos a firmes ataques en

los momentos de crisis económica.

Al final, se hace siempre más sencillo identificar y

criticar la extensión de los derechos laborales, los gastos con la

sanidad o con prestaciones de seguridad social, que percibir que

también existen altos costes para mantener la protección a los

derechos civiles que garantizan la propiedad privada, la libre

manifestación del pensamiento, el acceso a la justicia o el ejercicio

del derecho al voto en las elecciones periódicas, por ejemplo23.

Así, a pesar de sus objetivos civilizadores y de su

justificación histórica, filosófica y sociológica, el Estado Social poco

a poco se debilita frente a la firme crítica dirigida por el mercado

22 Una firme crítica en ese sentido puede ser conferida en PISARELLO, G. Los derechos
sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción. Trotta, Madrid, 2007. pp. 37-
78.

23 Una importante observación, que se puede encontrar en GEWIRTH, A. The comunity of


rights. Univeristy of Chicago Press, Chicago, 1996; y en HOLMES, S.; SUNSTEIN, K. The
Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. Norton & Company, Nueva York, 1999.
31

mediante un proceso que deteriora sus instituciones peculiares,

donde se inserta el Derecho del Trabajo, objeto de este estudio.

Como se pretende demostrar, oscuros intereses

mercantiles patrocinan un duro rechazo a los derechos sociales en

general y, específicamente, al aparato jurídico que persigue

mantener un equilibrio en las relaciones productivas, las normas

laborales.

Esa institución típica del Estado Social – el Derecho del

Trabajo -, en los últimos cuarenta años pasó a ser el centro de

firmes ofensivas destructivas patrocinadas por ideologías y políticas

que procuran aumentar la capacidad mercantil de competir de las

empresas, por medio de la precarización de las condiciones

laborales.

´Flexibilización´24 y ´downsizing´25 hace tiempo ya que

se convirtieron en las palabras de orden, mientras que la fuerza del

trabajo poco a poco vuelve a ser considerada un mero factor de

24 La ´flexibilización laboral´ se puede definir como la utilización de mecanismos de


alteración en la legislación laboral, que tiene por objetivo generar su adecuación a los
cambios económicos, tecnológicos y sociales existentes en las relaciones de trabajo. Cfr.:
PINTO MARTINS, S. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 3ª ed. Malheiros, São Paulo,
1997. En ese mismo sentido: SIQUEIRA NETO, J.F. <Direito do trabalho e flexibilização no
Brasil>, en São Paulo em Perspectiva, São Paulo, n.11, 1997, pp. 33-41; y BASILONE
LEITE, R. <Desregulamentação, flexibilização e reconstrução do ordenamento trabalhista:
o trabalhador entre o neoliberalismo e o garantismo>, en Revista LTr, São Paulo,
dec/2002, p.p. 1413-1425.

25 El ´downsizing´ es una técnica de gestión administrativa que desde los años ochenta
del siglo XX preconiza la reducción de la burocracia empresarial y de la mano de obra que
pueda considerarse innecesaria. Cfr.: CASCIO, W.F. <Downsizing: What do we know?
What have we learned?>, en Acad Manage Perspect, Nueva York, feb/1993, pp.95-104;
CAMERON, K. <Downsizing and redesigning organizations>, en AA.VV. (HUBER, G., GLICK,
W., eds.), Organizational change and redesign. Oxford, New York, 1995; y BIASCA, R.E.
Resizing. Reestruturando, replanejando e recriando a empresa. Campus, São Paulo, 1992.
32

producción, desconectado de la dignidad de la persona que lo

presta.

Se busca nivelar a la baja la protección legal otorgada al

trabajador, para que el empresariado pueda reducir sus costes y

competir mejor con bienes producidos en países que practican un

verdadero ´dumping social´, pues mantienen sistemas jurídicos

donde es precaria la protección laboral26.

Surgen cambios en la regulación laboral que hacen

prevalecer los intereses del mercado sobre los intereses sociales,

mientras provocan un debilitamiento de la misión protectora del

propio Estado Social.

Considerando el momento histórico-cronológico en que

surgieron y se consolidaron los derechos humanos, suelen ser

definidos como de ‘primera generación’27, aquellos que resultaron

directamente del pensamiento individualista, los derechos de

26 El ´dumping´ en las relaciones mercantiles, señala la práctica de aquellas empresas


que para conquistar consumidores y/o eliminar competidores, mantienen los precios de
sus productos por debajo del coste de producción. De ahí parte la idea del ´dumping
social´, que consiste en el empleo de precarias condiciones laborales y baja protección
social, en lugares adonde se trasladan unidades empresariales que van a beneficiarse
directamente con ese desplazamiento, porque van a producir con costes menores
compitiendo con productos más baratos. BERNARD, C. <Social dumping and the race to
the bottom: some lessons for the European Union from Delaware?>, en European law
review, Londres, v.1, 2000, pp.57-78.

27 Tomar los derechos fundamentales según la idea de diversas dimensiones, significa


reforzar su carácter acumulativo frente al proceso evolutivo de su desarrollo, tornando
más enfática la idea de unidad, complementariedad y indivisibilidad, entre los derechos
civiles y los derechos sociales, como observa SARLET, I.W. A eficácia dos direitos
fundamentais. 6a ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006. pp.54-55. En sentido
semejante, pero con argumentos más profundos y un poco diferentes, se presenta la
crítica a la tesis de derechos sociales como derechos generacionalmente posteriores a los
derechos civiles y políticos, que puede ser conferida en PISARELLO, G. Op.Cit. Trotta,
Madrid, 2007. pp. 19-36.
33

protección al individuo frente al Estado, a los cuales siguieron los

derechos de ‘segunda generación’, aquellos que cobran al Estado un

comportamiento activo en la realización de la justicia social: los

derechos económicos, sociales y culturales, donde se inserta el

Derecho del Trabajo.

Sucede que a partir de un determinado momento

comenzaron a surgir normas laborales de nueva generación28, que

desconsideran que el Derecho del Trabajo tiene el objetivo de

producir eficiencia social por medio de un reparto más equitativo de

los excedentes, y no solamente cumplir la mera eficiencia

económica preconizada por el movimiento del Análisis Económico

del Derecho. Cumplen la perversa función de promover la

deconstrucción de la protección otorgada por el Derecho del

Trabajo.

Convierten al trabajo en precario, inseguro, inestable,

volátil y fragmentado, insuficiente para proveer sustento

permanente personal y familiar, ya que se alejan de la misión de

garantizar y ampliar la tradicional función protectora del derecho

laboral29.

28 La clasificiación es de Diego López. El autor se refiere específicamente a los cambios en


la legislación laboral en América Latina, que no fueron diferentes de aquellos producidos
en Europa, donde también son hartos los ejemplos de normas laborales de nueva
generación. La referencia a Latinoamérica sirve para demostrar la universalidad de la idea
de precarización de las relaciones laborales. Cfr.: LÓPEZ, D. <¿Derecho del Trabajo o
derecho del empleo? La nueva función de la legislación laboral>, en Nueva Sociedad,
Buenos Aires, n.188, nov-dec/2003, pp.66-86.

29 Ibid. pp.66-86.
34

Y la precarización que producen, cabe observar,

paradójicamente acaba siendo patrocinada por parte del propio

Estado Social, que actúa de manera disfuncional, tornándose

incapaz de sostener un razonable equilibrio entre los ‘pilares de la

regulación y de la emancipación’, sobre los cuales está asentada la

modernidad30.

La baja protección social en determinados lugares, como

ocurre por ejemplo en los países del sur y del este de Asia – donde

prevalece el ´dumping social´ -, define los extensos límites de un

discurso de furia, casi unísono, contra el Derecho del Trabajo31.

Se consolida una política dedicada a hacer creer en la

idea due se tiene que aumentar la productividad a cualquier coste,

incluso si éste representa un empeoramiento de la vida social, para

que se pueda competir con eses países.

30 Boaventura de Souza Santos, al sintetizar los objetivos de la modernidad, destaca la


construcción de su paradigma sobre dos pilares, que apunta como los de la regulación y de
la emancipación. Resalta su intención de establecer un equilibrio entre los principios del
Estado, del mercado y de la comunidad – responsables de la regulación -, y el
razonamiento aplicado a la estética, a las ciencias, a la ética y al derecho - que sustentan
la emancipación. Como observa el sociólogo, la gran amplitud de tal propósito contiene en
sí misma la semilla del fracaso, operándose en el propio seno del paradigma de la
modernidad, su profunda disfuncionalización. Al final, cada uno de sus pilares tiende a
desarrollar una cierta vocación maximalista, que a cada momento alterna la maximización
ya sea del Estado, como del mercado o de la comunidad, mientras se da un desequilibrio
que afecta al razonamiento que conduce las ciencias, las artes, el derecho o las prácticas
sociales. Cfr.: SOUZA SANTOS, B. A crítica da razão indolente. Contra o desperdício da
experiência. Cortez, São Paulo, 2000. pp.41-54.

31 La precariedad de las condiciones laborales y sociales en China, es resaltada en PAI, H.


Scatterred Sand. The story of China`s Rural Migrants. Verso, Londres, 2012. pp.164-222,
mientras la situación en Asia del Sur, es descrita en SANKARAN, K. <Derecho del Trabajo
en Asia del Sur>, en AA.VV. (TEKLÈ, T., org.), Derecho del Trabajo y protección de los
trabajadores en países en desarrollo. Plaza y Valdes, Madrid, 2014. pp.263-308.
35

De ahí las reformas laborales en los momentos de crisis

económica, que deberían ser admitidas apenas para promover

pequeños y temporales ajustes en el sistema de producción, pero

que actúan para cambiar profunda y definitivamente la esencia del

Derecho del Trabajo, según un proceso nefasto que se extiende de

país a país.

Es lo que se puede constatar en los cambios legislativos

que recientemente fueron producidos en Italia, Portugal, Francia,

Grecia y España, por ejemplo.

En Italia, reformas laborales de 2012 redujeron el

periodo de tiempo entre los contratos de duración determinada,

para permitirlos en mayor cantidad, una situación de clara

precarización del empleo32.

En Portugal, reformas llevadas a cabo en el mismo año

redujeron los costes de los despidos, para generar una reducción

del coste de producción y aumentar la competitividad empresarial33.

En Francia, las reformas de 2013 pasaron a permitir a

las empresas con dificultades económicas, la reducción de las horas

de trabajo y de los salarios (hasta dos años) y también a que

32 Empowerment of Social Dialogue in the Trade Sector as Contributing to Overarching


Employment and Social Policy Challenges in the EU. Disponible en
<http://www.eurocommerce.be/media/83837/Trasdem_POR.PDF>, acceso en
26.06.2014. El texto presenta un estudio comparativo entre las recientes reformas
laborales ocurridas em Europa, com las correspondientes descripciones. Fue patrocinado
por la Câmara de Comércio de Eslovênia, para demostrar la necesidad de la vida laboral se
ajustar a los mandos del mercado.

33 Cfr.: NASCIMENTO, A.P. <A reforma laboral em Portugal>, en Revista Actualidad


Jurídica, n.33, Lisboa, 2012.
36

obligasen a sus trabajadores a aceptar traslados de local y/o

cambios de puesto de trabajo, bajo la posibilidad de despido34,

estando en curso en el corriente año de 2016, la tramitación una

propuesta de otra reforma laboral que pretende instituir la

prevalencia de los convenios colectivos empresariales, frente a los

de sector, el abaratamiento y la facilitación del despido por causas

económicas, además de la posibilidad de flexibilizar la duración de

las jornadas y reducir el recargo de las horas extras35.

Una reciente reforma en Grecia estableció la prevalencia

de acuerdos de empresa sobre los convenios colectivos sectoriales,

debilitando la representatividad sindical y los procesos de

negociación colectiva36.

Y no fue diferente la situación en España, que

cumpliendo las recomendaciones de la Comisión de la Unión

Europea, sigue este mismo camino37.

34 Cfr.:FRANCE. Programme National de Réforme, avril 2013. Disponible en


<http://ec.europa.eu/europe2020/pdf/nd/nrp2013_france_fr.pdf>. Acceso en 10.07.2013;
y VILLAÉCIJA, R. <Histórica reforma laboral en Francia> en El Mundo.es, Madrid,
26/04/2013.
35
Cfr.: TORRES, R. Cinco puntos para entender la reforma laboral de Francia, El País,
23/06/2016, disponible en
<http://internacional.elpais.com/internacional/2016/06/17/actualidad/1466171936
_648298.html>, consultado en 22.06.2016; y ESPAÑA. Ministerio del Empleo y Seguridad
Social. Actualidad Internacional Sociolaboral, n.196. Madrid, 2015, disponible en
<http://www.empleo.gob.es/es/mundo/Revista/Revista196/75.pdf>, acceso en
22.06.2016.

36 Una de las muchas noticias en relación a las reformas en Grecia tras la crisis
inmobiliaria de 2008, se puede conferir en KOPP, G. Grecia. <El 15 de diciembre una
nueva huelga ha paralizado el país>, en Sin permiso, Barcelona, 25.12.2013.

37 Como está indicado en el citado estudio de la Câmara de Comércio de Eslovênia,


respecto de las reformas laborales europeas.
37

Así lo demuestran, por ejemplo, las reformas laborales

de 2010 y 2012, dirigidas entre otros puntos, hacia la ampliación de

las posibilidades de reducción salarial, a la reducción del coste de

los despidos, a la ampliación de las posibilidades de contratación

temporal y a la fragilización de la acción sindical.

Efectivamente, los cambios introducidos por el Decreto-

ley 10/2010 y por la Ley 35/2010 ampliaron las posibilidades de

despido por causas económicas, introdujeron el despido preventivo

por causas objetivas y la posibilidad de extinción de los contratos,

flexibilizaron las garantías sindicales y tornaron frágil la fuerza de

los convenios de sector38.

Con la reforma introducida por el Real Decreto Ley

3/2012 y la Ley 3/2012, hubo una reducción de los derechos de los

empleados públicos y una ampliación de la fragilización de la acción

sindical - con la sustitución de la negociación colectiva por la fuerza

de la decisión unilateral del empresario -, situación que operó una

fuerte reducción del contenido del Derecho del Trabajo 39.

Pero la furia reformista no es producto de la llamada

Crisis Inmobiliaria de 2008, cabe mencionar.

38 GUALDA ALCALÁ, F.J.; GUALDA ALCALÁ, M.; JÁVEGA GIL, B. Los efectos de la reforma
laboral: Despido, Negociación Colectiva, Contratación Temporal, Empleo Público y
Seguridad Social. Gabinete Estudios Jurídicos Comiciones Obreras, Albacete, 2010.
Disponible en <http://www.ccoo.cat/pdf_documents/Efectos%20Reforma%20laboral.pdf>,
acceso en 15.07.2014.

39 BAYLOS, A. <El sentido general de la reforma: la ruptura de los equilibrios


organizativos y colectivos y la exaltación del poder del empresario en la Ley 3/12>, en
AA.VV. (BAYLOS, A., coord.), Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la
reforma de 2012. Bomarzo, Albacete, 2012. pp.11-26.
38

La revisión del Derecho del Trabajo es un proceso más

antiguo, que empezó con la Crisis del Petróleo del año 1973,

cuando hubo un refuerzo de los postulados neoliberales.

La crisis de los setenta del siglo XX abrió el camino para

las normas laborales de nueva generación, que pasaron a patrocinar

la reestructuración empresarial, la ampliación de los empleos

temporales y de la tercerización, según un fenómeno que cobró más

fuerza en la década siguiente40.

En Gran Bretaña el gobierno conservador del periodo

1979-1997 adoptó un largo programa de desregulación y de

liberalización de la economía, en cuya base estuvo también la

reforma que limitó el derecho de huelga y la actuación de los

sindicatos, además de la revocación de una buena parte de la

legislación sobre protección laboral que había sido producida por

parte del ´Welfare State´, un hecho que permitió la proliferación de

los ‘part-time contracts’ y de los ‘short-term contracts’41.

Entre los años setenta del siglo XX y la primera década

de este nuevo siglo, en diversos países también se produjeron

reformas laborales que siguieron el mismo rumbo, como en

40 El surgimiento de una llamada ´legislación laboral de crisis´ desde entonces, es


resaltada en OJEDA AVLIÉS, A. La deconstrucción del Derecho del Trabajo. La Ley, Madrid,
2010. pp.66-93; y en FERNANDES, A.M. Direito do Trabalho. 15aed. Almedina, Coimbra,
2010. pp. 39-48.

41 Cfr.: DEAKIN, S.; MORRIS, G. S. Labour Law. 5a. ed. Hart, Oxford, 2009. pp.27-32; Y
PEREIRO, J.C. <O checkoff nos sistemas anglosaxóns>, en Revista Galega de Direito
Social, Santiago de Compostela, II, 2001.
39

Francia42, Alemania43, Chile44, Portugal45, Italia46, Argentina47,

México48, Brasil49 y Estados Unidos50, por ejemplo, estableciéndose

la tendencia reformista que sigue firme en esta nueva década.

42 Entre las medidas reformadoras, hubo cambios legislativos que pasaron a permitir la
ampliación de los contratos temporales y la celebración de contratos colectivos de ámbito
empresarial, incluso con la posibilidad de derogación de disposiciones de contratos
colectivos de nivel superior o de la propia ley. Además, hubo una ampliación de las
posibilidades de desplazamiento de trabajadores y aumento de la carga de labor con
reducción de salarios en las empresas con dificultades económicas. Cfr.: SUPIOT, A. Le
Droit du Travail. Presses Universitaires de France, Paris, 2004.

43 Con las reformas se estableció, entre otras medidas, la ampliación de las posibilidades
de celebración de contratos temporales y a tiempo parcial, el abaratamiento del despido
por parte de las pequeñas empresas y las posibilidades de contratación de trabajadores
con baja remuneración y sin cotización social. Cfr.: CASAIS PADILLA, E. <Consecuencias
de las políticas neoliberales en los mercados laborales de Estados Unidos y Alemania>, en
Estudios Fronterizos, Mexicali, v.14, n.28, jul-dic/2013.

44 La reforma del año 2001 amplió la flexibilidad de las normas laborales y permitió a las
empresas exigir de los trabajadores hacer dos o más funciones por el mismo salario,
además de implementar la posibilidad de contratos a tiempo parcial. Cfr.: KREMERMAN,
M.; NARBONA, K.; TONELLI, P.; et. al. Por una reforma laboral verdadera. Fundación Sol,
Santiago de Chile, 2011.

45 Donde se produjo la ampliación de las posibilidades de contratos temporales y de la


tercerización de actividades, convirtiendo en precarias las condiciones de labor. Cfr.:
GOMES REDINHA, M.R. A relação laboral fragmentada: Estudo sobre o trabalho
temporário. Coimbra Editora, Coimbra, 1995.

46 Entre las medidas reformadoras, hubo cambios legislativos que hicieron posibles los
contratos a tiempo parcial y la celebración de instrumentos normativos que establecen la
reducción de la protección laboral conferida por la ley. Cfr.: LYON-CAEN, A.; JEAMMAUD,
A. Droit du travail, democratie et crise en Europe occidentale et en Amerique: Canada,
Espagne, Etats-Unis d'Amerique, France, Grande Bretagne, Italie, Mexique, Republic
Federale D’Allemagne: essai comparatif. Actes Sud, Paris, 1986.

47 Las reformas impusieron, además de otros cambios, la precarización de la labor en el


sector público, límites al derecho de huelga, ampliación de los contratos temporales, el
abaratamiento de los costes del despido, la posibilidad de dar a los convenios colectivos
potestad para exceptuar la incidencia de derechos como el salario mínimo y las vacaciones
de los trabajadores. Cfr.: MANZO, A.G. <Estado post-neoliberal en Argentina? La reforma
laboral en tiempo inmediatamente anterior y posterior a la crisis del 2001>, en Derecho y
Neoliberalismo, disponible en <https://sjlatinoamerica.files.wordpress.com/2014/02/5-
alejandro-gabriel-manzo-Estado-post-neoliberal-en-argentina.pdf>, acceso: 24.10.2014.

48 Con las reformas hubo, entre otros cambios, la legalización de las subcontrataciones de
trabajadores, la fragmentación de las jornadas laborales frente a los contratos por hora, la
posibilidad de ruptura anticipada de los contratos temporales por iniciativa patronal y
derogación del cuadro de enfermedades e incapacidades permanentes. Cfr.: TRES
GUADARRAMA, M. <Reforma laboral: continuidad neoliberal y retroceso liberal>, en El
Cotidiano, México, n.178, marz-abr/2013.

49 Las sucesivas modificaciones en las normas laborales introdujeron desde los años
noventa del siglo XX, los contratos a tiempo parcial, el aumento de las posibilidades
patronales de exigir horas extraordinarias sin el pago del plus correspondiente (mediante
compensación de horas), la generalización de las hipótesis de tercerización por medio de
cooperativas de trabajo. Cfr.: PINHEIRO CASTELO, J. <As atuais perspectivas econômicas
40

Por detrás de la fuerza del ideario reformista están las

tesis neoliberales inicialmente patrocinadas por la ´Sociedad Mont-

Pèlerin´, una organización de intelectuales interesados en la

promoción de los valores del liberalismo político y económico,

fundada en 1947 por Friedrich von Hayek (1899-1992) y de la cual

participaron otros economistas de la ‘Escuela de Chicago’, como

Gary Becker, Milton Friedman y George Stigler, cuyos estudios

componen la base del Análisis Económico del Derecho.

La Sociedad Mont-Pèlerin fue sucedida por el ´Foro

Económico Mundial´, institución que asumió la misión de “alertar al

mundo del grave peligro que para la libertad supone la intervención


51
del Estado Socialdemócrata” .

El Foro se reúne anualmente en Davos, en Suiza, y

sigue dictando las reglas establecidas por los poderosos lobbies

financieros que actúan desde Wall Street, Bruselas o desde la City

de Londres, para influenciar las políticas del Fondo Monetario

e tendências sobre a terceirização>, en Revista LTr, São Paulo, mar/2003. p.295-296;


GIGLIO, W.D. <O sindicalismo diante da crise> en Revista LTr, São Paulo, jan/2001.p.10;
BELTRAN, A.P. <Flexibilização, globalização, terceirização e seus impactos nas relações de
trabalho>, en Revista LTr, São Paulo. abr/1999. p.494; PINTO MARTINS, S. Flexibilização
das condições de trabalho. Atlas, São Paulo 1999.

50 Donde hubo ‘una verdadera guerra’ contra la sindicación de trabajadores, patrocinada


por conglomerados económicos desde finales de la década de los 70 del siglo XX, abriendo
el camino para que se tornara aún más precaria la protección laboral estadounidense.
Cfr.:SOUTO MAIOR, J.L. <A fúria>, en Revista LTr, São Paulo, nov/2002. p.1295.

51 ROBINSON, A. Un reportero en la Montaña Mágica. Cómo la élite económica de Davos


hundió al mundo. Planeta, Barcelona, 2013. p.37.
41

Internacional, del Banco Mundial, de los diferentes bancos centrales

y de varios gobiernos52.

En España, el Estatuto de Los Trabajadores ya en 1980

incorporó la idea reformadora hacia abajo, influencia de la crisis

económica y de la prevalencia de un discurso patronal que afirmaba

la existencia de un mercado de trabajo bastante rígido53.

En nombre del fomento del empleo se abrió la vía de la

contratación temporal y de la flexibilización del mercado laboral, de

su desregulación y liberalización mediante el aumento de las

facultades empresariales.

Fue el surgimiento del ´Derecho del Trabajo de la

crisis´, compuesto por un conjunto de medidas supuestamente

encaminadas a luchar contra el paro54.

Como destaca Manuel Carlos Palomeque, con el paso del

tiempo sus presupuestos dejaron de ser ´coyunturales´, para

convertirse en ´estructurales´ del sistema productivo, pues la

fuerza del discurso dominante acentuó la culpabilización del

Derecho del Trabajo por la propia crisis económica55.

52 Cfr.: HERNÁNDEZ VIGUERAS, J. Los lobbies financieros. Tentáculos del poder. Clave
Intelectual, Madrid, 2013.

53 GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.; ILLUECA BALLESTER, H. El huracán neoliberal. Una reforma


laboral contra el trabajo. Sequitur, Madrid, 2012. pp.16-18.

54 Ibid.

55 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. Direito do trabalho e ideologia. Meio século de formação


ideologica do direito do trabalho espanhol (1873-1923). Almedina, Coimbra, 2001. p.38.
42

En ese modelo, ahora estructural, pasó a operar la

llamada ‘negociación concesiva’, mediante la cual los sindicatos

pasaron a aceptar pactos sociales auto limitadores de las

reivindicaciones obreras, una conducta claramente precarizante de

las condiciones laborales56.

Efectivamente, como confirman las diversas reformas

laborales y como si la crisis económica no fuera una permanente

‘compañera de viaje del Derecho del Trabajo’57, hubo una

reestructuración global de las reglas de reparto del excedente

económico, que dejó de pasar a manos de los trabajadores, para

ser acumulado en manos de unos pocos.

Palomeque observa que el ´Derecho del Trabajo de la

crisis´ abandonó la lógica de la redistribución de recursos, para

convertirse en un ´derecho de la producción de la riqueza´, es

decir, un instrumento de la racionalización económica.

En este nuevo modelo, señala, se produjo un cambio en

la actuación del sindicato, que abandonó la contestación de los

fundamentos de la sociedad capitalista, para implicarse en el

funcionamiento institucional del Estado, como indican las políticas

de concertación social.

56 En tal sentido, Guamán Hernández y Illueca Balester apuntan la aceptación


generalizada del proceso de ‘concertación social’, que respaldó el Acuerdo Marco
Interconfederal de 1980, el Acuerdo Nacional sobre el Empleo de 1981, el Acuerdo
Interconfederal de 1983 yel Acuerdo Económico y Social de 1984. Op. Cit.

57 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. Op.Cit.. p.39.


43

A partir de ese momento un nuevo papel fue atribuido a

la negociación colectiva y a las relaciones que mantiene con la ley,

hasta un punto en que sus instrumentos pasaron a permitir

derogaciones legislativas en perjuicio de los trabajadores58.

El discurso que ampara las reformas laborales suele ser

construido bajo la idea de que estas medidas serían imprescindibles

para aumentar los puestos de trabajo y proteger el mercado de

trabajo.

Sin embargo, el argumento no se viene confirmando

como verdadero, tal y como demuestran los índices de paro del

momento presente, comparados con los índices del periodo anterior

a la crisis de 1973, cuando empezó la operación reformista.

Los datos recogidos de algunos de los países que

implementaron las reformas de precarización laboral, apuntan que

las medidas de restricción a los derechos sociales no fueron

eficientes para reducir el paro.

58PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. Op.Cit. pp.37-38.


44

Porcentual de trabajadores en situación de paro59:

1970 1975 1985 1995 2005 2014

Alemania60 0,7 4,7 9,3 10,1 11,1 4,9

España 1,5 5,0 21,6 22,9 9,2 23,7

EE.UU. 4,8 8,3 7,2 5,6 5,1 6,0

Francia 2,4 4,0 10,2 11,4 9,0 10,2

Gran Bretaña 3,1 4,0 11,8 8,3 2,8 5,9

El cuadro refleja que hubo un crecimiento del desempleo

a partir de la Crisis del Petróleo y que esta situación cambió muy

poco después de las medidas de reforma del mercado laboral antes

mencionadas.

Así la falta de puestos de trabajo no sería una

consecuencia de la preconizada rigidez del mercado laboral – que

hasta los años setenta y ochenta del siglo XX no admitía de manera

generalizada los contratos temporales y la tercerización de

actividades -, ni de la fuerza actuante de los sindicatos – bastante

fragilizada desde que empezó la furia reformadora -, tampoco lo

sería de los costes de finalización de los contratos de empleo – que

59 Los números de los años 1970, 1975, 1985, 1995 y 2005, fueran recopilados de ILO.
INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Laborista Internet. Main Statistic (Annual).
Disponible en <http://laborsta.ilo.org/STP/guest>, acceso en 25.09.2014. Los números
de 2014 fueran recabados en TRADING ECONOMICS. Taxa de Desemprego - 2014, Lisboa.
Disponible en <http://pt.tradingeconomics.com/country-list/unemployment-rate>, acceso
en 27.10.2014.

60 Los datos hasta 1990 referense a República Federal de Alemania.


45

sufrió un abaratamiento, mientras que por otro lado proliferaron los

contratos temporales y se flexibilizaron las reglas para el despido.

Las causas de la falta de empleo, al contrario de lo que

pretende hacer creer el discurso dominante, pasa por otros

factores, que no se encuentran conectados con los costes de los

contratos sin plazo o con los costes de un despido improcedente.

Entre las causas del desempleo están las que no hallan

solución ni en la lógica del mercado, ni en la ciencia económica, ya

que estos, aun con la reducción de la intervención estatal y sindical

en el mercado de trabajo, vienen mostrándose incapaces de

solucionar las cada vez más frecuentes crisis del capitalismo.

Efectivamente, el mercado y la ciencia económica no

logran explicar de manera razonable por qué no se previenen las

crisis. Así persisten los altos índices del paro61, la precariedad de los

empleos formales regulados por contratos atípicos – los contratos a

tiempo parcial y los contratos temporales62 -, además del creciente

61 Según la OIT había aproximadamente 200.000.000 de desempleados en todo el mundo


en el año 2013, un 6% de la población mundial en edad productiva. Este índice, según
proyecciones de la Organización, seguirá siendo el mismo en los próximos años, al menos
hasta 2018. ILO. INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Global Employment Trends
2014. Disponible en <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/-
--publ/documents/publication/wcms_ 233953.pdf>, acceso en 23.05.2014.

62 Como resalta Carlos Arena Posadas, a finales del siglo XX un 13% de los trabajadores
europeos tenían contratos temporales y entre 1985 y 1995 hubo un aumento del 30% en
el número de contratados a tiempo parcial en los países más industrializados, llegando a
50.000.000 de personas. ARENA POSADAS, C. Historia Económica del Trabajo. Siglos XIX
y XX. Tecnos, Madrid, 2003. Además, la tendencia al crecimiento de los contractos
precarios se mantiene inalterada, al menos entre los países de la Unión Europea. En 2001,
el 16,8% de las personas empleadas lo estaban en un trabajo a tiempo parcial, índice que
creció hasta el 20,1% diez años después. Cfr.: COMISIÓN EUROPEA. EUROSTAT. Persons
working part-time or with a second job, 2001-2011. Disponible en
<http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/File:Persons_working_p
46

trabajo informal, no regulado, que afecta a los más excluidos dentro

del sistema productivo63.

Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, de sus

objetivos y los del Estado Social, los cambios normativos que

redujeron la protección laboral sirvieron para precarizar las

condiciones de labor y para reforzar la política de mantener con las

empresas sus excedentes, puesto que dejaron de ser

eficientemente redistribuidos por medio de la renta de los salarios.

Como consecuencia del ‘Derecho del Trabajo de la

Crisis’, ahora estructural del sistema productivo, las formas

precarias de empleo dejaron de ser atípicas para convertirse en la

regla general de contratación formal64.

La situación apunta hacia un real debilitamiento de los

objetivos del Estado Social, debido a que este dejó de funcionar

eficientemente como protector y garantizador de los derechos

humanos, para actuar con una intervención dirigida hacia la

protección del capital.

art-time_or_ with_a_second_job,_2001-2011_%28%25_of_total_employment%29.png>,
acceso en 23.04.2014.

63 El número de trabajadores en situación laboral informal viene manteniéndose alrededor


de un 50% del total de los puestos de trabajo en América Latina, un 73% en Asia y un
60% en África, entre la última década del siglo XX y la primera década de este siglo. OIT.
INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. La globalización y el empleo informal en los
países en desarrollo. 2009., dsponible en
<http://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/jobs_devel_countriess.pdf>, acceso en
15.04.2014.

64 GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.; ILLUECA BALLESTER, H. Op.Cit. pp.90-91.


47

No obstante, parece equivocada la idea de que

protegiendo el capital, incluso el capital especulativo, se ha de

garantizar alguna ventaja social, puesto que las normas laborales

de nueva generación actúan francamente contra lo social.

Puede que tengan eficiencia económica para las

empresas, porque reducen el coste productivo mientras aumentan

sus lucros, pero poseen una baja eficiencia de protección social.

La constante erosión de las conquistas de protección

laboral demuestra la necesidad de una profunda reflexión en

relación al cumplimiento de la misión institucional del Estado Social

y en cuanto a las funciones y efectividad del Derecho del Trabajo65.

Considerando toda la enormidad de la historia de la

humanidad, se puede afirmar que el Derecho del Trabajo es un

componente bastante reciente del sistema económico, que tuvo que

ser reconocido para poder lograr la pacificación de profundos

conflictos sociales al inicio del siglo XX.

Su desarrollo permanece intrínsecamente vinculado a

las sucesivas fases y crisis del capitalismo, razón por la cual la

expansividad de sus normas depende bastante de lo que deciden los

mercados.

65 Se acentúan los debates en lo referente a la necesidad de la refundación institucional


del Derecho del Trabajo, que desde hace ya tiempo se traban en diversos lugares, como
destacado en PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.; ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Derecho del Trabajo.
18a ed. Ramón Areces, Madrid, 2010. p.80.
48

Si fuera patente que la protección laboral consagra

también los derechos humanos, como indiscutiblemente ocurre con

los derechos de libertad y de igualdad, el veredicto de los mercados

no constituiría amenaza alguna. Sin embargo, esta no es la

realidad.

El Derecho del Trabajo permanece subordinado a los

designios económicos, una situación que no cambió ni siquiera

después de su constitucionalización.

Después de un ´periodo incipiente´, de manifestaciones

diversas que se remontan al inicio del siglo XIX, el Derecho del

Trabajo pasó por un ´periodo de sistematización y consolidación´ -

que se desarrolló desde las últimas décadas del siglo XIX hasta las

primeras décadas del siglo pasado -, y, después, por un ´periodo de

institucionalización´ en que logró expandir sus normas y el ámbito

geográfico de su alcance, hasta incorporarse a los órdenes jurídicos

de los países democráticos66 .

Poco a poco se produjo su constitucionalización,

especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, cuando el

capitalismo aceptó distribuir parte de los excedentes, respetar las

libertades sindicales y fomentar la generalización de los derechos

66 La denominación de ´fase de formación´ es utilizada en DELGADO, M.G. Curso de


Direito do Trabalho. 4a ed. Ltr, São Paulo, 2005. pp. 92-99.
49

sociales, mientras las fuerzas del trabajo renunciaban a la tentativa

de superación de la lógica capitalista67.

Por sus objetivos y fundamentos, reglas laborales

mínimas fueron incorporadas a la constitución material del modelo

de Estado Social, al mismo tiempo que se incluían en el ámbito de

algunas constituciones formales68.

Pero su ´periodo de institucionalización´ terminó a

mediados de los años setenta del siglo XX, cuando una etapa de

transición deflagró el fuerte ritmo de marcha atrás, consecuencia no

solo de la crisis económica anteriormente mencionada, sino también

de la prevalencia del discurso neoliberal y de los cambios

tecnológicos que afectaron a la forma de producir69.

Esa ´fase de transición y crisis´ desafía a la propia

esencia del Derecho del Trabajo, por lo que puede también ser

identificada como la ´fase de deconstrucción´70 de esta disciplina.

Es la etapa que opera profundos cambios

deconstructivos que desconsideran tanto los objetivos del Estado

Social, como su constitución material.

67 Esta observación, que se refiere específicamente a la constitución social de la


posguerra, es resaltada en PISARELLO, G. Un largo Termidor.Trotta, Madrid, 2011.
p.139.

68 Es lo que se puede constatar en las constituciones de Portugal, España, Italia,


Alemania, y Brasil, por ejemplo. La indicación de la fuente de esos textos normativos, está
iregistrada al final del trabajo, en las Referencias.

69 La denominación ‘fase de institucionalización’ es de DELGADO, M.G. Op.Cit. pp. 92-99.

70 La idea de deconstrucción, pero con una mirada más optimista, está en OJEDA AVILÉS,
A. La deconstrucción del Derecho del Trabajo. La Ley, Madrid, 2010.
50

La consecuencia es la disfuncionalidad del modelo de

Estado en que se asienta el Derecho del Trabajo, que

aparentemente carente de otra solución, queda inmovilizado e

incapaz de revertir los veredictos del mercado para ser capaz de

promover una repartición más igualitaria de la riqueza y de las

oportunidades.
51

2.2 El incremento de la concentración de la renta

Por medio de datos estadísticos y cálculos complejos,

François Bourguignon y Christian Morrisson apuntan como se operó

entre 1820 y 1992, la división de los ingresos mundiales, según la

variación del Índice de Thail71.

Como destacan, ese índice es calculado a partir de la

media de la renta de las familias y su relación con el total de los

ingresos del país.

Cuanto mayor se presenta, mayor es la desigualdad en

la distribución de la renta.

Así un Índice de Thail de ‘0’ representa una equidad

perfecta, mientras que un coeficiente de ‘1’ representa una

inequidad perfecta.

Considerando los datos proporcionados por Bourguignon

y Morrisson72, se puede afirmar que la desigualdad económica,

luego social, creció a un ritmo acentuado hasta 1910, cuando

empezó a ser reducida.

71 Cfr.: BOURGUIGNON, F.; MORRISON, C. <Inequality among World Citizens: 1820-


1992>, en The American Economic Review, Nashville, Vol. 92, n.4, sep/2002, pp. 727-
744.

72
Apuntan los seguintes índices para el período: 0,462 en 1820; 0,470 en 1850; 0,484 en
1870; 0,495 en 1890; 0,498 en 1910; 0,412 en 1929; 0,323 en 1950; 0,318 en 1960 y
0,315 en 1970. Ibid. p.734.
52

El período de reducción, vale notar, correspondió al

período del mayor desarrollo del Estado Social y, en su seno, del

Derecho del Trabajo - entre 1910 y 1970.

Desde entonces cesó la expansión del Estado Social y,

por consecuencia, la desigualdad económica volvió a crecer73, algo

que también se puede confirmar a partir de un análisis del

comportamiento del Coeficiente de Gini74 a lo largo de las últimas

cuatro décadas, según los datos divulgados por el Banco Mundial75.

La relación directa que existe entre aumento de la

concentración de la renta y la supresión de derechos laborales, es

explicita.

En el año 2013 por ejemplo, mientras millones de

personas en todo el mundo vivían por debajo del umbral de la

pobreza - con ingresos inferiores a 1,25 dólares norteamericanos al

día76, el 10% de los norteamericanos más ricos ya contaban en su

patrimonio desde hacía tres años, con un percentil de la parcela de

73
0,315 en 1970; 0,330 en 1980; y 0,342 en el año de elaboración de ese estudio
comparativo. Ibid. p.734.

74 Cfr.:SHLOMO, Y.; SCHECHTMAN, E. The Gini Methodology. A primer on a statistical


methodology. Springer, Nueva York, 2014. pp.1-8. En el ámbito de la desigualdad social
los cálculos se hacen por medio de la comparación entre la cantidad total de los ingresos
recibidos, con la cantidad acumulada por los receptores, partiendo de la persona o del
hogar más pobre. Como ocurre con el Índice de Thail, un Coeficiente de Gini de ‘0’
representa una equidad perfecta, mientras que un coeficiente de ‘1’ representa una
inequidad perfecta.

75 Cfr.: BANCO MUNDIAL. Índice de Gini. Disponible en


<http://datos.bancomundial.org/indicador/SI. POV.GINI>, acceso en 26.06.2014.

76 Cfr.: ONU. Organización de las Naciones Unidas. Objetivos de desarrollo del milenio,
más allá de 2015. Ficha de datos, dsponible en
<http://www.un.org/es/millenniumgoals/pdf/Goal_1_fs_sp. pdf>. Acceso en 27.06.2014.
53

los ingresos totales del país, dos veces mayor de lo que había sido

en el año 198077.

Esta parcela en poder de los más ricos de un único país

– los Estados Unidos -, como indica el estudio en examen, sería

más que suficiente para resolver el problema de los pobres del

mundo del año 2013.

Sin embargo, al mercado eso no le importa.

Una auditoria de la Reserva Federal de los Estados

Unidos descubrió que entre junio de 2007 y junio de 2010, el

periodo en que se desarrolló la gran crisis inmobiliaria, el gobierno

estadounidense concedió, en secreto, 16 billones de dólares a los

principales bancos y grandes empresas mundiales78.

Tal cantidad de dinero, si hubiese sido distribuida por

parte del propio mercado mundial y/o por parte de los diversos

Estados por medio de un derecho efectivamente comprometido con

lo social, podría haber alcanzado los objetivos del ambicioso plan de

erradicación de la pobreza y desarrollo propuesto por la ONU en

este inicio de milenio, como apuntan Navarro y López79.

La concentración de la renta es una realidad global.

77 Cfr.: LIMA, J.A. <A renda dos 100 mais ricos poderia acabar com a pobreza no
mundo>, en Carta Capital, São Paulo, 22.01.2013.

78 NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J. Los amos del mundo. Las armas del terrorismo
financiero. Barcelona: Espasa, 2012. p.158.

79 Ibid. p.159.
54

En 2012, mientras se expandían las reformas laborales

de precarización social, casi la mitad de la riqueza mundial ya

estaba concentrada en manos de tan solo el 1% de la población

mundial80, situación esta que continuó empeorando, ya que en 2015

ese pequeño grupo logró superar la absurda cifra del 50%81.

Y en los países de Europa la situación no es diferente,

pese a la existencia de un Estado Social más desarrollado.

Un estudio de la Organización para la Cooperación y

Desarrollo Económicos, OCDE, compara la situación de los más ricos

y de los más pobres de Europa del periodo 1980-2011 y señala un

incremento de diez puntos del Coeficiente de Gini, es decir, un

aumento significativo de la concentración de la riqueza – justo a lo

largo de muchos de los años en que se desarrolla la Fase de

Deconstrucción del Derecho del Trabajo, cabe observar82.

Específicamente en España, el 1% de la población más

rica acumulaba en 2012 el 8% de los ingresos totales, mientras el

80
OXFAN. The cost of inequality: how wealth and income extremes hurt us all.
Disponible en <http://www.oxfam.org/sites/www.oxfam.org/files/cost-of-inequality-
oxfam-mb180113.pdf>, acceso en 28.06.2014.
81
OXFAN. An economy for the 1%. How privilege and power in the economy drive extreme
inequality and how this can be stopped. Disponible em <http://policy-
practice.oxfam.org.uk/publications/ an-economy-for-the-1-how-privilege-and-power-in-
the-economy-drive-extreme-inequ-592643>, acceso en 12.02.2016.

82 OECD. Organization of Economic Co-operation and Development. Income Distribution


Database: Gini, poverty, income, Methods and Concepts. Disponible en
<http://www.oecd.org/social/income-distribution-database.htm>, acceso en 30.06.2014.
55

10% de los españoles más ricos lo hacían con el 33% de la renta

nacional83.

Relacionar el periodo en que se pasó a implementar la

política de deconstrucción del Estado Social y del Derecho del

Trabajo, con el periodo en que se tornó aún más injusta la

concentración de la renta, indica que la idea subyacente parece ser

la de la eliminación de los sobrantes excluidos del proceso

productivo.

En este sentido, como destaca el economista alemán

Franz Josef Hinkelammer, en el sistema capitalista hegemónico el

mercado decide sobre la vida y la muerte, realizando la regulación

mediante las consecuencias de la hambre84.

Al final, quien no integra al mercado está condenado a

la muerte.

La lógica liberal, resalta el autor, sostiene que el salario

debe caer por debajo del coste de supervivencia, para que los

sobrantes puedan ser eliminados.

Así se puede mantener la armonía del mercado y su

capacidad de regular la propia cantidad de seres humanos

existentes, un hecho que garantiza que no se produzca la

83 NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J. op. cit. p.135.

84 HINKELAMMERT, F.J. <Pensar em alternativas: capitalismo, socialismo e a possibilidade


de outro mundo> en AA.VV. (PIXLEY, J., org.), Por um mundo diferente: alernativas para
o mercado global. Vozes, Petrópolis, 2003. p.12.
56

apocalíptica previsión de Malthus85, según la cual el crecimiento

demográfico superará la capacidad productiva del mercado y

producirá hambre y miseria.

El debilitamiento del Estado Social parece seguir esta

lógica perversa, ya que cada vez más el mercado le impide actuar

para corregir y/o evitar las profundas disparidades en la distribución

de la renta, precisamente la base de los derechos sociales y del

Derecho del Trabajo.

El Estado Social actúa por medio de la fórmula política

de la socialdemocracia, una alternativa que se presentó viable

frente al avance del comunismo, tras las intensas luchas políticas y

sociales del socialismo revolucionario.

No existe una uniformidad en cuanto al contenido de la

protección social que ofrece al individuo, existiendo importantes

diferencias entre los múltiples modelos construidos a lo largo del

tiempo y los diversos lugares en que sus postulados fueron

insertados en los textos constitucionales.

Efectivamente, desde diferentes realidades históricas,

sociales y económicas, fueron trazadas perspectivas

constitucionales reformistas según una mayor o menor intervención

85 MALTHUS, T.R. Ensaio sobre o princípio da população. Europa-América PT, Lisboa,


1999.
57

en la economía, pero siguiendo en general un denominador común

de reparto de la riqueza.

Su época de mayor esplendor coincidió en buena parte

con el periodo en que permaneció la Guerra Fría, un tiempo en que

al Occidente capitalista le interesaba convencer de que

efectivamente su modelo económico y de Estado mantenían firmes

compromisos con la promoción de la libertad por medio de la

reducción de la desigualdad86.

Pero a mediados de la década de los setenta del siglo

XX, las cosas empezaron a cambiar de rumbo, resultado entre otros

factores, de la incapacidad crónica del capitalismo de evitar sus

periódicas crisis.

Fue cuando comenzó a destacar la ola neoliberal, que

pasó a cuestionar los postulados económicos del Estado Social,

mientras lentamente controlaba el espacio político, para imponerle

una reducción de tamaño hacia el llamado ‘Estado mínimo’.

86 Efectivamente, terminada la Guerra Fría y no existiendo más la ‘amenaza comunista’


(mediante la cual El Estado Social supuso durante años un contrapunto constructivo al
Estado mínimo liberal), el modelo mínimo sigue apoderándose de su infraestructura,
cambiando sus objetivos. Como observan Guamán Hernández e Illueca Ballester, el
ejemplo soviético anunció que la revolución era posible y condicionó la evolución del
pensamiento económico en las décadas siguientes. Algunos autores comprendieron que la
reforma del capitalismo y la atenuación de sus crueldades más flagrantes eran necesarias
para desactivar los movimientos revolucionarios (Galbraith, 2003). Esta presión se hizo
sentir en todos los países capitalistas, que optaron por reducir las asperezas del sistema
realizando concesiones a la clase obrera con la finalidad de estabilizar los intereses a largo
plazo del conjunto de la clase capitalista. Por decirlo con palabras más sencillas: la
existencia de una amenaza creíble proveniente de la izquierda provocó una transformación
gradual y progresiva del capitalismo, hasta alcanzar un compromiso aceptable en términos
de equidad y protección de los trabajadores. Este proceso histórico, extraordinariamente
complejo y repleto de matices, tiene perfiles propios dependiendo del país o región de que
se trate. GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.; ILLUECA BALLESTER, H. El huracán neoliberal. Una
reforma laboral contra el trabajo. Sequitur, Madrid, 2012. p.18.
58

Ese paradigma estatal, en que los intereses económicos

colonizan a los intereses políticos, se infiltró en las entrañas del

Estado Social, manteniéndolo como una estructura casi únicamente

formal, para conferirle la mera apariencia de Estado justo, mientras

poco a poco lo convierte en mera retórica discursiva.

Desde 1989 la sociedad capitalista emergió como la

sociedad absolutamente determinante de todo el mundo,

pareciendo derrotada otra alternativa, situación que operó un

profundo debilitamiento de los movimientos socialistas87.

Ese mundo económico ‘sin alternativas’ impuso un

capitalismo ‘sin límites’ y de reformas sociales pro-mercado, capaz

de derrotar cualquier movimiento que pretendiese otros modelos de

sociedad.

El mito de la ausencia de opciones al modelo

hegemónico, enmascara la persistencia del pensamiento excluyente

de otras alternativas88.

La primera palabra pasa a ser el ´mercado eficiente´,

una institución que divide al mundo entre aquellos que se someten

87 HINKELAMMERT, F.J. <Pensar em alternativas: capitalismo, socialismo e a possibilidade


de outro mundo>, en AA.VV. (PIXLEY, J., org.), Por um mundo diferente: Alernativas para
o mercado global. Vozes, Petrópolis, 2003. p.10.

88 MORAIS DA ROSA, A. Decisão Penal: bricolage de significantes. Lumen Juris, Rio de


Janeiro, 2006. p.213.
59

a las nuevas reglas y los ciegos, reaccionarios e irresponsables que

las recusan89.

Es como si efectivamente hubiera surgido de verdad el

fin de la historia que supuso Francis Fukuyama90, existiendo en el

mundo del ser (y no en el mundo del deber ser proclamado en las

constituciones de la socialdemocracia), un modelo de Estado que

políticamente se sustenta con el rótulo propagandístico y ficticio de

Estado Social, mientras interviene en el mercado, actuando en favor

de la protección del capital.

Al protegerlo el Estado abandona la acción interventora

a favor de lo social, un hecho que reduce las posibilidades de

emancipación del hombre, pues lo mantiene lejos de reales

oportunidades de sanidad, estudio, trabajo, renta y prestaciones de

seguridad social, situación que agrava la diferencia entre los más

ricos y los más pobres.

Es un fenómeno intensificado bastante en las últimas

décadas, desarrollado en algunos casos a partir de la frágil

actuación en la intervención social y entre otras cosas, fruto de su

directa intervención a favor del capital, como en los ejemplos de las

89 Ibid. p.213.

90 La historia de la humanidad, según la tesis central del autor, habría alcanzado su ápice
tras la superación del fascismo y del socialismo, con el capitalismo triunfante y la
democracia liberal de Occidente. La solución final para los problemas de la humanidad.
FUKUYAMA, F. O fim da história e o ultimo dos homens. Rocco, São Paulo,1992.
60

´normas laborales de nueva generación´ referidas en el apartado

anterior.

El mercado, los Estados y los organismos

internacionales, poseen mecanismos bastante eficientes para

conducir la política económica y social de otros Estados, incluso

forzando a algunos regímenes políticos a cambiar de rumbo.

Usan, cuando les conviene, las tarifas aduaneras, los

boicots comerciales y hasta medidas extremas de fuerza, como los

prolongados bloqueos económicos o la propia guerra91.

Por lo tanto, existen alternativas diferentes para hacer

frente al dumping social practicado por países en que son precarias

tanto las condiciones laborales, como la red de protección social, sin

que sea admisible la pretensión de ajustar el coste productivo por

medio de la precarización de la dignidad humana.

Valores neoliberales, que mantienen un mercado con

amplia libertad y que ignoran los derechos sociales, no son capaces

de garantizar una justa distribución de la renta, algo que impide a

una razonable parcela de la población concretizar la libertad real,

91 Como ejemplos paradigmáticos, el largo bloqueo económico, comercial y financiero que


Estados Unidos estableció contra Cuba en 1961, Cfr.: GOLOVE, D.; KRINSKY, M. United
States Economic Measures Against Cuba: Proceedings in the United Nations and
International Law Issues. Aletheia Press, Northampton, 1995; y las reales motivaciones,
claramente económicas, que animaron a la coalición de los países que en 2003 invadieron
Irak, Cfr.: PECEQUILO, C.S. <O Momento da Verdade>, en Meridiano 47, São Paulo, n.
32-33, mar-abr/2003, pp. 3-5.
61

tomada como la efectiva posibilidad del hombre a elegir, optar y

determinar su futuro libremente y de conducir su propia vida.

La implementación de políticas conectadas con los

valores ultra liberales pretende garantizar la plena libertad apenas a

las empresas y al mercado. Así, acaban por generar la privación de

la libertad social y política del hombre.

La sociedad contemporánea, a pesar de ser la heredera

de los valores iluministas emancipatorios - según Rousseau, ningún

ciudadano debe ser lo bastante opulento para poder comprar a otro,

y ningún otro lo bastante pobre para ser constreñido a venderse92 -,

no logra garantizar un efectivo respeto a la dignidad de la persona.

Prevalece la exclusión social, la precariedad de las

condiciones de trabajo y hasta la nueva esclavitud93.

92 ‘Se quisermos saber em que consiste precisamente o maior bem de todos, que deve ser
a finalidade de cada sistema de legislação, veremos que ele se reduz a estes dois objetos
principais, a liberdade e a igualdade. A liberdade, porque toda dependência particular
equivale a retirar força do corpo do Estado; a igualdade, porque a liberdade não pode
subsistir sem ela. Já afirmei que é a liberdade civil; com relação à igualdade, não se deve
entender por essa palavra que os graus de poder e de riqueza sejam absolutamente os
mesmos, mas que, quanto ao poder, esteja abaixo de toda violência e nunca se exerça
senão em virtude da ordem e das leis; quanto à riqueza, que nenhum cidadão seja
bastante opulento para poder comprar um outro e nenhum bastante pobre para ser
forçado a vender-se. O que se supõe, nos grandes, moderação de bens e de crédito; nos
pequenos, moderação de avareza e de cobiça”. ROUSSEAU, J. O Contrato Social. L&PM,
São Paulo, 2007. Livro II. Capítulo XI. p.67.

93 Como destaca Kevin Bales, en la actualidad cerca de 27 millones de trabajadores son


sometidos a condiciones de esclavitud. Son adultos, adolescentes y niños que trabajan en
alfarerías, en la minería o en la explotación de canteras, en la prostitución, en la
fabricación de joyas, telas y alfombras, además de aquellos que trabajan en el servicio
doméstico, en la industria del carbón o en simples tiendas. La rentabilidad del sistema de
explotación mantiene firme el negocio de la trata, justamente porque los esclavos de hoy
tienen un pequeño coste de adquisición (resultado de la abundancia de mano de obra) y
un bajo coste de mantenimiento (que a diferencia de la esclavitud antigua, es un coste que
ellos mismos abonan). BALES, K. Disposable people. New slavery in the global economy.
University of California Press, Berkeley, 2004.
62

La situación, a pesar de los intentos de la modernidad,

parece haber evolucionado poco a lo largo de la historia de la

humanidad.

En el siglo IV a.C., el debate filosófico ya abordaba las

indagaciones generadas por la conversión de la polis de un espacio

de debate político en un espacio dominado por las cuestiones

meramente económicas y mercantiles que, crecientes, producían

conflictos entre los ricos - preocupados con el riesgo de confiscación

y de distribución de sus tierras - y los pobres - que demandaban

más asistencia pública94.

El debate empezó a desarrollarse a partir del cuadro de

una aguda crisis económica y social que producía el temor de la

llamada stasis, condición que se caracteriza por el conflicto entre

pobres y ricos, en que se acentúa el riesgo de facción95.

En la obra ‘Las Leyes’ escrita hace casi dos mil

cuatrocientos años, Platón ya proclamaba que graves y frecuentes

diferencias sociales impedían a los ciudadanos ser más dichosos y

solidarios entre sí, razón por la cual debería el legislador imponer un

límite tanto para la extrema pobreza, como para la extrema

riqueza96.

94 Cfr.:FIORAVANTI, M. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Trotta, Madrid,


2001. pp.15-16.

95 Lo que se opone al Estado de equilibrio de la colectividad, llamado de eunomía.


FIORAVANTI, M. Op. Cit. p. 16.

96 PLATÓN. Las Leyes. Libro V. Akal, Madrid, 1988. pp.225-227.


63

Impresiona que después de tanto tiempo y de una larga

y profunda evolución de la crítica social, la situación de la ‘Ciudad’

prosiga casi como en los tiempos de Platón.

Continúan las serias inquietudes generadas por la

desigualdad de oportunidades y por una grave crisis política, lo que

acentúa la decadencia de los espacios de diálogo social y dificulta la

real emancipación del hombre.

Lo pueden confirmar, los nefastos efectos sociales que

se producen tras las cada vez más frecuentes y profundas crisis

económicas97.

Son crisis cíclicas que ponen cada vez más en relieve la

incapacidad del Estado y del derecho para actuar contra la

exclusión, la pobreza y evidencian la imperfecta distribución de la

riqueza.

El Estado, como centro de poder político, forma parte de

los planes civilizadores y de emancipación de la modernidad. Su

notoria crisis invita a reflexionar al respeto de su funcionalidad.

97 David Harvey destaca que la crisis inmobiliaria de 2009 es la madre de todas las crisis,
el punto máximo de un padrón de crisis financieras cada vez más frecuentes y profundas.
Resalta en este sentido la sucesión de centenares de otras crisis no generalizadas entre
1945 y 1973, además de la gran crisis financiera del Este Asiático de 1997, con
repercusiones un poco más generales. HARVEY, D. O enigma do capital e as crises do
capitalismo. Boitempo, São Paulo, 2010. p.14.
64

2.3 La incapacidad de garantizar la libertad real

En una perspectiva socio-política, crisis significa la

ruptura colectiva de un sentido compartido y de las funciones

sociales de las instituciones, con cambio del orden social, de los

valores y de las creencias comunes98.

Desde esta perspectiva se puede afirmar que, frente a

los cambios que la coyuntura económica viene imponiendo a la

sociedad desde hace cuarenta años, se encuentran en declive los

propios valores que, compartidos, sostienen el modelo de Estado

Social.

Poco a poco se erosiona la idea de que es necesario

repartir los excedentes productivos, en un proceso que acaba por

corroer la verdadera libertad del individuo y provocar la crisis por la

que pasa el Estado Social.

Existe una gran conexión entre pobreza, exclusión social

y falta de libertad.

La privación económica puede generar la privación de la

libertad social, así como la privación de la libertad social o política,

98 PEARSON, C.; CLAIR, J. Reframing Crisis Management, en AA.VV. (BOIN, A., ed.),
Crisis Management. Sage, londres, 2008. pp.1-24.
65

puede generar la privación de la libertad económica, como advierte

Amartya Sen99.

Para Sen, la pobreza debe ser comprendida como la

privación de capacidades básicas y no meramente como bajo nivel

de renta, convirtiéndose este factor en apenas una de las causas de

la misma.

Considerados los variados argumentos que justifican tal

diferenciación, Sen advierte de que la privación relativa de rentas

puede tener como resultado la privación absoluta de capacidades.

Ser relativamente pobre en un país rico puede significar

una gran desventaja en términos de capacidad, aun cuando la renta

absoluta sea elevada según los padrones mundiales. En un país

opulento, es preciso disponer de más renta con la finalidad de

comprar mercancías suficientes para desempeñar el mismo

funcionamiento social.

La gravedad de la exclusión social, así como la

incapacidad de producir una eficiente redistribución de la renta,

muestran que no cabe admitir la subversión de la lógica que

sustenta las funciones del Estado y permitir que este continúe

actuando en favor del mercado y contra la protección social.

99 SEN, A. Desenvolvimento como liberdade. Companhia das Letras, São Paulo, 2010.
p.23.
66

Un Estado Social que incumple sus funciones y que

patrocina intervenciones en el mercado para proteger al capital,

incumple su compromiso con la libertad real.

La verdadera libertad del hombre presupone reales

posibilidades de su desarrollo personal dirigido hacia la felicidad.

Presupone la existencia de una concreta libertad de

elección, que se refiere a las posibilidades de definir estilo de vida,

estudio, trabajo, cultura y ocio, es decir, reales posibilidades de

determinar el propio futuro y de conducir de modo pleno la

existencia personal.

Philippe van Parijs100 realiza un interesante análisis

relativo al grado de libertad general de una sociedad, que se

traduce en un nivel de libertad que efectivamente pueda ser

compartido por todos101.

Al procurar una respuesta para la indagación al respecto

de qué es una sociedad justa, destaca que esta alude a una

sociedad cuyos miembros son verdaderamente libres, tan libres

como es posible.

En su concepción, ese modelo identifica una sociedad en

que se cumplan tres condiciones concomitantes al desarrollo

humano: a) la existencia de una estructura de derechos

100 Profesor de Ética Económica y Social de la Université Catholic de Louvain (Bélgica)

101 PARIJS. P. <Capitalismo de renda básica>, en Lua Nova: Revista de Cultura e Política,
São Paulo, n.32, abr/1994.
67

sólidamente garantizada (condición de seguridad); b) que tal

estructura permita que cada persona sea dueña de sí misma

(condición de propiedad de sí mismo); y c) que tal estructura

permita que cada persona pueda tener la mayor oportunidad

posible para hacer lo que desee (condición de oportunidad).

Resalta que la tercera de las condiciones (condición de

oportunidad), de una manera general ha de prevalecer sobre las

demás, al especificarse un padrón a ser utilizado para resolver los

conflictos que entre estas puedan surgir.

En una sociedad verdaderamente libre, esclarece,

cumpliéndose el tercer requisito (condición de oportunidad), aunque

se tengan menos oportunidades, se tendrán de forma que no sean

peores que las oportunidades disponibles para aquella persona con

menos oportunidades, bajo cualquier otro ajuste posible.

La libertad real no existirá, destaca, si un miembro de la

sociedad puede indicar otro ajuste que además de respetar la

libertad formal, puede conferirle mayores oportunidades, frente a lo

cual nadie tendría oportunidades tan malas como las que en ese
102
momento tiene .

102 En sentido semejante se expresa la conocida tesis de John Rawls, que concibió la idea
de ´justicia como equidad´, un sistema que preconiza para cada institución social la
conjugación de los principios de libertad y de igualdad. El principio de libertad presupone
que cada uno debe tener derechos iguales a los que pueda proporcionar de manera
general a cada miembro de la sociedad, el más amplio sistema de libertades individuales.
El principio de igualdad presupone que las desigualdades sociales y económicas deben ser
ventajosas para todos (principio de diferencia), vinculadas a posiciones que se presenten
accesibles con igualdad de oportunidades para cada uno. Para el autor el principio de
libertad es anterior y superior al principio de igualdad, mientras que el principio de
68

Para la elección del criterio concreto a definir la

condición de posibilidad, resulta imprescindible una perfecta

combinación entre la igualdad y la eficiencia, algo que dependerá

fundamentalmente del sistema de repartición de la riqueza elegido

por parte de la sociedad y mantenido por su Estado.

En un Estado Social debilitado por las fuerzas del

mercado, ese equilibrio tenderá a anularse, perjudicando la igualdad

de oportunidades y la libertad real, puesto que desaparece la

capacidad del derecho a garantizarla.

La libertad es una característica del mundo ético del

hombre como sustenta Joaquim Carlos Salgado103, que la instituye

para sí mismo y para toda la sociedad, encarnándose por medio de

un sistema jurídico capaz de garantizar.

El filosofo elabora un análisis de la evolución de la idea

de Estado, desde su concepción en la antigüedad hasta el Estado

Contemporáneo, teniendo como referencia su acción ética, que

apunta como su capacidad de garantizar la libertad.

El objetivo de la ética, apunta el autor, es definir

padrones de conducta que forman la moral, el derecho o la religión,

por ejemplo, ordenando la conducta del hombre.

igualdad de oportunidades es superior al principio de diferencia. La tesis original está en


RAWLS, J. Um princípio de justiça. Martins Editores, São Paulo, 2008. Fue completada
posteriormente en la obra RAWLS, J. O liberalismo Político. Ática, São Paulo, 2000.

103 Profesor de filosofía de la Universidade Federal de Minas Gerais (Brasil).


69

El hombre, prosigue Salgado, con su libertad y según un

principio de racionalidad, interioriza un padrón ético de conducta,

estableciendo su cultura y su propio mundo ético. Valora el bien y el

mal para una deliberación libre dirigida a un bien ético, cuyo

momento final es el político.

Así en el pensamiento occidental, sería posible dividir la

justificación teórica del Estado en tres periodos distintos, el periodo

clásico o del Estado Ético Inmediato, el periodo moderno o del

Estado Técnico y el periodo contemporáneo o del Estado Ético

Mediato.

El Estado Ético Inmediato fue el Estado del periodo

clásico hasta el medievo, cuyo poder se justificaba en su finalidad

ética, o sea, aquel en que el Estado tenía su poder dirigido a una

finalidad específica (el bien del individuo como miembro de una

comunidad, un poder para realizar algo y no un poder en sí mismo),

teorizado por Sócrates, Platón, Aristóteles, San Agustín y Santo

Tomás de Aquino.

El Estado Técnico Moderno, apunta Salgado, surge a

partir de Maquiavelo, cuando la acción del Estado se convierte en la

del príncipe, en que el poder pasa a valer como el poder en sí

mismo (el poder por el poder y no el poder para hacer algo), con

una justificación dirigida hacia la mera técnica que le permita

alcanzar y mantener el poder.


70

El Estado Ético Mediato, prosigue, es el Estado de

Derecho concebido a partir del Iluminismo, que tomó fuerza con la

Revolución Francesa y que fue teorizado por Montesquieu y

Rousseau. Su poder recibe legitimidad de su propio origen (la

voluntad del pueblo), de la técnica con que es ejercido (según la

voluntad del pueblo a quien se dirige su ejercicio) y por su finalidad

(garantizar el bienestar del propio pueblo).

Es la legitimidad del poder estatal la que consolida al

Estado Ético Mediato, juntamente con el respeto al principio de la

legalidad.

Así se sustenta su estructura normativa y la función

orgánica de su aparato jurídico y, en especial, el implemento de la

justicia en su relación con el individuo.

Un Estado con tales compromisos permite al hombre su

realización personal, la realización de su felicidad, además de hacer

efectiva su libertad política y social, es decir, la libertad de elegir,

de optar y de determinar su futuro, es decir, de verdaderamente

conducir su vida.

El autor resalta como la construcción del Estado Ético

Mediato se refuerza con el pensamiento kantiano, en especial con la

afirmación de la dignidad humana, que considera al hombre como

un fin en sí mismo y no como una cosa.


71

Sin embargo, en determinado momento de la historia

esa evolución sufre una grave ruptura, por la acción de las grandes

fuerzas del capitalismo hegemónico.

En efecto, la prevalencia de un análisis mercantilizado

del contenido de los derechos sociales, como el Derecho del

Trabajo, produce la ruptura de la sostenibilidad del Estado Ético

Mediato, permitiendo la dañina consolidación del modelo que el

autor denomina de ‘Estado Poyético’.

Aclara Salgado, que el término poyético proviene del

griego poien, y significa una acción humana dirigida a hacer un

producto (poiesis), una cosa, completando con Aristóteles la

diferencia entre la acción de producir la cosa (poiein) y una acción

ética (pratein).

Así, prosigue, la acción proiein opera sobre las cosas,

mientras la acción ética (parten) está dirigida a la perfección del

hombre y de su libertad, teniendo, por lo tanto, un carácter

personal.

De esa manera, según Salgado, el Estado Poyético

puede ser definido como aquel sin compromiso con la buena ética,

con una conducta que nada tiene que ver con la efectividad de los

derechos sociales y con la verdadera libertad del hombre, valorando

lo económico en perjuicio de lo político, de lo jurídico y de lo social.


72

Observa que el Estado Poyético es un modelo de Estado

que se omite frente a la precariedad de las condiciones de trabajo y

en el seno del cual el hombre se vuelve cosa, transformándose en

mera mercancía, separada del trabajador que la ejecuta.

El Estado Social surgió como alternativa a las demandas

de los trabajadores frente a la imposibilidad real del capitalismo de

solucionar el problema de la distribución de la riqueza. Sin

embargo, poco a poco es destruido por parte de los postulados

liberales, que sin compromiso con la verdadera libertad, se

muestran incapaces de garantizar una firme libertad de elegir, de

optar y de respaldar la autodeterminación.

El actual modelo de Estado Social incumple su misión de

patrocinar y garantizar dicha libertad, justamente porque termina

permitiendo la mercantilización del análisis de los derechos sociales.

La mercantilización de relaciones no mercantilizables,

como son las relaciones de trabajo subordinado, conduce por medio

de la fuerza del discurso dominante que la sustenta, a la erosión de

los valores compartidos que hace años condujesen al

reconocimiento de la utilidad y la necesidad del Estado Social.

Y el fenómeno retroalimenta su crisis, pues la

mercantilización erosiona los valores compartidos, mientras que la

erosión de la bases de sustentación del Estado Social favorece la

propia mercantilización de todas las relaciones productivas, con la


73

consecuente deconstrucción de las normas de protección laboral

responsables por tanto del reparto de la renta, como de la

efectividad de la libertad real del individuo.


74

2.4 El déficit democrático que contamina el derecho estatal

En tiempos de gran fragilidad de las instituciones del

Estado Social, cabe cuestionarse si efectivamente la interación entre

los individuos y entre estos y su gobierno, se opera según principios

efectivamente democráticos y en condiciones de mantener

realmente la cohesión social.

Si echamos una mirada hacia la sociedad civil

concluimos que esta parece no ser partícipe de los debates ni de las

decisiones políticas de una manera efectiva, por lo que

identificamos la existencia de un verdadero déficit democrático en

las instituciones del Estado, que le permite dejar de respetar el

marco de protección social establecido en los textos

constitucionales.

Hay una relación de equilibrio entre los diversos valores

económicos, políticos y sociales que en el momento de celebrar el

pacto constituyente, fueron sopesados, negociados y mediados.

Su resultado, la constitución material del Estado,

representa no apenas la voluntad de la mayoría, sino también el

deseo de las minorías partícipes del proceso político104.

104 En cuanto a este equilibrio entre la mayoría y la minoría, John Stuart Mill advierte de
que bajo la palabra democracia se confunden dos ideas muy distintas. La primera, de
democracia como gobierno de todo el pueblo por todo el pueblo, una expresión de la
igualdad de todos los ciudadanos. La segunda, de democracia como gobierno de todo el
pueblo por una simple mayoría exclusivamente representada, un gobierno de privilegio a
favor de una mayoría numérica que excluye por completo la voz de la minoría. Para
mantener una igualdad en el gobierno y evitar el privilegio, Mill preconiza que toda minoría
75

La eficacia de ese pacto de equilibrio exige que sus

postulados sigan respetados por las mayorías parlamentarias

posteriores, hasta que el propio pueblo, por medio de una

deliberación específica y muy particular, decida alterarlos.

Sin embargo, la realidad de las últimas décadas apunta

a que poco a poco son efectuados cambios legislativos que afectan

negativamente a los valores protegidos por parte del Estado Social,

sin que exista respaldo en cualquier deliberación popular específica

que los autorice.

Así es como actúan, por ejemplo, las ´normas laborales

de nueva generación´, mientras atentan contra la Cláusula de

Estado Social insertada en las diversas constituciones.

Producen cambios legislativos que denotan la

prevalencia de las deliberaciones de mayorías parlamentarias

meramente coyunturales, en detrimento de los valores consolidados

en los pactos de equilibrio constitucionales.

Estos resultan del déficit democrático producido por un

débil funcionamiento de los instrumentos constitucionalmente

previstos para la participación popular en la vida política, así como

por el desinterés del individuo, en general, por los asuntos políticos.

de electores debe tener una minoría de representantes, algo que no es observado en


directa violación de los principios de justicia social y de la propia democracia. STUART
MILL, J. Considerations on representative government. Cambridge Press, Cambridge,
2010. Cap.VII.
76

Cuanto mejor constituido se encuentra el Estado, más

prevalecen los asuntos públicos sobre los privados en el espíritu del

ciudadano, que de esta forma se interesa por las asambleas, como

destaca Rousseau105.

En una ciudad mejor constituida, afirma el filósofo

francés, todos se interesan por el tema político, mientras que por lo

contrario, en un mal gobierno son pocos los que muestran interés,

ya que prevalece la percepción de que la voluntad general no

triunfa.

Así, concluye, las buenas leyes hacen surgir otras

mejores, mientras que las malas leyes producen otras peores, algo

que explica el déficit democrático que permite a las mayorías

coyunturales atentar contra los valores del pacto constituyente que

estableció el Estado Social.

Las encuestas muestran que en Europa, los suizos son

los que se muestran más contentos con su democracia (más del

70% así lo afirman106), un hecho que parece estar más allá de la

situación económica del país o de su elevado Índice de Desarrollo

105 ROUSSEAU, J.. O Contrato Social. L&PM, São Paulo, 2007. pp.106-107. Un Análisis al
respecto del aporte filosófico que se presenta aquí, es presentado en VERDÚ, P.L. Curso de
Derecho Político. v.I. Tecnos, Madrid, 1992; y en GARCÍA-PELAYO, M. Derecho
Constitucional Comparado. Alianza Editorial, Madrid, 1999.

106 En Suiza el 71% de la gente se declara satisfecha con el funcionamiento de la


democracia, mientras que en Grecia, Bulgaria, Ucrania, Eslovenia, Portugal, Croacia, Rusia,
Eslovaquia, Francia, Hungría, República Checa e Irlanda, representa menos del 50%; en
Reino Unido, Polonia, Estonia, España, Bélgica, Israel, Alemania y Chipre, entre un 50% y
un 58%; y en los Países Bajos, Finlandia, Suecia, Noruega y Dinamarca, entre un 62% y
un 69%. Cfr.: EUROPEAN SOCIAL SURVEY. Resultados de la quinta encuesta social
europea. 2010-2011. Disponible en <http://www.upf.edu/ess/_pdf/5a-
ola/Datos/ResultadosQuintaEdicion_FINAL.pdf>, acceso en 16.07.2013.
77

Humano107, lo que parece ser consecuencia en verdad de la efectiva

y directa participación del ciudadano en las deliberaciones políticas.

Allí fueron realizados casi dos tercios de todos los

referendos registrados en la historia de los países europeos108, una

situación indicativa de que la participación directa popular es

efectivamente una costumbre bastante consolidada en dicho país.

La Constitución de la Confederación Suiza establece que

es obligatoria la consulta popular para diversos temas, incluso para

cambios parciales o totales de su texto109.

A la Constitución, la democracia suiza le confiere una

razonable estabilidad, protegiéndola frente a las mayorías

107 El Índice de Desarrollo Humano de Suiza fue 0,913 en 2012, mientras que el IDH
medio de OCDE fue 0,888 y del mundo 0,694. ONU. Organización de las Naciones Unidas.
Informes sobre desarrollo humano. 2012. Disponible en
<http://hdr.undp.org/es/estadisticas/>, acceso en 15.07.2013.

108 El ejemplo suizo es descripto en BARANKAY, I.; SCIARINI, P.; TRECHSEL, A.


<Institutional Openness and the Use of Referendums and Popular Initiatives: Evidence
from Swiss Canton>, en Swiss Political Science Review, abr/2003, v.9, pp.169-199. Un
abordaje más general al respecto del tema de los referendos, está en TIERNEI, S.
Constitutional Referendums: The Theory and Practice of Republican Deliberation. Oxford
Univesity Press, Oxford, 2012 y TIERNEI, S. Constitutional Referendums: A Theoretical
Enquiry. Disponible en <http://www.upf.edu/dcpis/_pdf/2009-
2010/forum/Tierney_paper.pdf>, acceso en 03.08.2013.

109 Art. 140 Referéndum obligatorio. 1 Deberán ser sometidos al voto del pueblo y de los
cantones: a. las revisiones de la Constitución; b. la adhesión a organismos de seguridad
colectiva o a comunidades supranacionales; c. las Leyes Federales declaradas urgentes
desprovistas de base constitucional y cuya validez sobrepase el año. Estas leyes deberán
someterse a votación en el plazo de un año a partir de su adopción por la Asamblea
Federal. 2. Deberán ser sometidos al voto del pueblo: a. las iniciativas populares para la
reforma total de la Constitución; a bis. el proyecto de ley y el contraproyecto de la
Asamblea federal relativos a una iniciativa popular general; b. las iniciativas populares
generales rechazadas por al Asamblea federal; c. la cuestión de si se debe llevar a cabo
una reforma total de la Constitución en caso de desacuerdo entre los dos Consejos. SUIZA.
Constitución Federal de la Confederación Suiza. 1999, disponible en
<http://www.admin.ch/org/polit/00083/
?lang=en&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1ad1IZn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDd
H9,gGym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-->, acceso en 02.08.2013.
78

parlamentarias, especialmente de aquellas mayorías eventualmente

desconectadas de la verdadera voluntad general.

Además, existe un firme esfuerzo por enfatizar la

prevalencia de la voluntad general, como se percibe en la exigencia

constitucional de referendos obligatorios, tras decisiones del

parlamento que ocasionalmente pudieran rechazar o cambiar un

proyecto legislativo de iniciativa popular.

Se trata de una democracia que fortalece los

procedimientos enormemente, imputando al pueblo una profunda y

permanente responsabilidad para gestionar el destino político,

económico y social de su nación.

Por el hecho de ser llamada con más frecuencia a la

responsabilidad de contribuir a la gestión del futuro de la sociedad y

del Estado, la sociedad suiza parece mantenerse más conectada al

funcionamiento del gobierno y del parlamento.

Es de presumir que se produce como reflejo de esto,

una mayor responsabilidad de las instituciones políticas estatales,

que se ven obligadas (a diferencia de lo que puede ocurrir en otros

sistemas democráticos), a una actuación mucho más coherente con

los proyectos ideológicos refrendados por los procesos electorales.

Es obvio que los referendos comportan un mayor gasto

de dinero público, principalmente en países de mayor generación

geográfica y o poblacional.
79

También es cierto que su exigencia obligatoria puede

traer un cierto grado de inmovilismo en la actuación de los

gobiernos, que en determinadas ocasiones necesitan actuar

rápidamente frente a una urgente demanda social, política o

económica.

Sin embargo, estos obstáculos no son insuperables y

aunque existe un coste alto para la manutención de la democracia,

el ciudadano no puede dejar de aceptarlo como razonable.

Al final, no solamente los derechos sociales presuponen

un gasto público, sino también (y de razonable importancia), los

derechos de igualdad, de libertad y de participación política, que

incluso contemplan los eventuales malos efectos de un retraso en la

acción interventora de los gobiernos frente a una demanda de la

sociedad110.

No se puede afirmar que el modelo suizo funciona

porque hace años que ya está incorporada la participación directa

popular a las costumbres de su gente. Tampoco que una

característica así no existe en el seno de otras sociedades, razón

por la cual los referendos obligatorios no serían recomendables para

otros países.

110 El análisis sobre el coste del mantenimiento de la democracia en sus diversos


aspectos, está en HOLMES, S. SUNSTEIN, C. R. The cost of rights. Why liberty depends on
taxes. Norton, Nueva York, 1999.
80

Constituirían argumentos frágiles, además de

claramente tendenciosos, dirigidos hacia la manutención del status

quo, a la permanencia de las decisiones políticas en manos de unos

pocos, que suelen ser los representantes de las oligarquías locales

interesadas en el fortalecimiento del modelo poyético tratado

anteriormente.

Las malas costumbres se pueden cambiar, basta tan

solo ganas de hacerlo.

Pues un día fue costumbre convertir a algunos hombres

en esclavos, así como un día fueron costumbres las relaciones

feudales basadas en una rígida estratificación social.

Si hoy la esclavitud, la servidumbre y la rigidez social

son inadmisibles, es porque han cambiado las costumbres, así como

también se han modificado las percepciones sociales y políticas.

Se ha de mantener solamente aquello que funciona, que

es eficiente y enteramente adecuado al interés general.

Lo que así no se presente, ha de ser cambiado.

Una firme defensa de la democracia directa se puede

encontrar en el Contrato Social de Rousseau111, donde consta que la

democracia no se construye con la representación política, porque

esta aleja al pueblo de las decisiones que directamente le afectan.

111 ROUSSEAU, J.O Contrato Social. L&PM, São Paulo, 2007. p.107.
81

Para el filósofo de la Revolución Francesa, una persona

o una asamblea no pueden representar efectivamente a la

soberanía del pueblo, porque esta consiste esencialmente en la

voluntad general, una categoría que es ella misma o es otra, sin

que exista por lo tanto, un término medio que la pueda expresar.

Señala que la concordancia particular de un

representante con la voluntad general del pueblo, que

eventualmente tiene lugar en un determinado momento, no es algo

firme ni duradero. Luego, no se convierte en nada que sea

permanente o garantizado.

Así preconiza que solamente el poder popular puede ser

transmitido a un representante, pero no la voluntad del pueblo, que

ha de permanecer reservada a la sociedad, que es la real detentora

del poder político.

Rousseau considera a los parlamentarios como meros

comisarios, pues nada pueden decidir de forma efectiva, no

poseyendo status de reales representantes. Así reputa como nulas

las leyes, si el pueblo no las ratifica.

De igual manera se presenta el pensamiento de John

Stuart Mil112, que señala la imposibilidad de impedir a los

ciudadanos su exigencia de que se les consulte directamente

112 STUART MILL, J. Considerations on representative government. Cambridge Press,


Cambridge, 2010. Cap.XII.
82

respecto a asuntos importantes, sin que baste por tanto, el

mandato parlamentario.

Al sistema democrático de Rousseau le corresponde, en

parte, la actual democracia participativa de Suiza, que obliga a

celebrar referendos siempre que se pretenda cambiar la

Constitución o cuando se presente un rechazo o cambio de un

proyecto de iniciativa legislativa popular.

No obstante, prevalece en el escenario general (en lo

que se refiere a los gobiernos de otros países) la idea de una

perfecta representatividad, una noción que domina los sistemas

políticos, manteniendo la participación popular lejos del proceso

decisorio.

Thomas Hobbes113, el teórico del absolutismo, respaldó

ese sentido de la representatividad, señalando que la opinión

política de una multitud se convierte de modo pleno en la voluntad

de una persona que lo represente.

Ciertamente las razones de orden técnico - claro está

que no se puede concebir el hecho de que toda decisión política, sin

excepción, sea tomada por el pueblo directamente mediante

grandes asambleas - impiden llevar hasta las últimas consecuencias

la propuesta rousseauniana, algo absolutamente impensable para el

funcionamiento del sistema de la democracia contemporánea.

113 HOOBES, T. Leviatã. Riddel, São Paulo, 2005. p.98. Parte I, Cap. XVI
83

No obstante, la opción de medio término que presenta

Suiza en su Constitución, invita a una profunda reflexión respecto a

cuánto y en qué medida los parlamentos pueden realmente decidir

sin la participación de la calle.

Como la dinámica de la vida social, económica y política

está permanentemente modificando los valores y las prioridades de

las personas, las cosas no se mantienen exactamente como estaban

en el momento histórico del pleito electoral. Por lo tanto, es de

suponer la propia voluntad cambiante del pueblo, es decir, del

elector mandante.

Un mandato parlamentario (de años) se desarrolla

mientras cambia la sociedad y con esta, las necesidades y la

voluntad general, todo a la velocidad de la circulación de la

información y del propio ciudadano en el espacio de un mundo

globalizado.

Parece ser importante al perfeccionamiento de la

democracia y a una mayor legitimidad de las decisiones políticas,

tanto los referendos obligatorios, como la iniciativa legislativa

popular de efectos vinculantes, a ejemplo de la estructura política

presentada por la Constitución Suiza.

Aun así, el sistema suizo sigue como ejemplo acogido de

democracia participativa, que todavía no ha contaminado a otras


84

democracias, que de manera general no consagran una mayor

relevancia a la participación popular.

En España los ciudadanos tienen derecho a participar en

los asuntos públicos directamente o por medio de sus

representantes, tratándose de un derecho fundamental que el

Tribunal Constitucional reconoce como forma de ejercitar tal

soberanía114.

Pero, no se trata de un derecho a que los ciudadanos

participen en todos los asuntos públicos, cualquiera que sea su

índole y su condición.

Para participar en asuntos concretos se requiere un

especial llamamiento y una especial competencia, existiendo límites

subjetivos al ejercicio de tal derecho115.

Y además de los límites subjetivos, el derecho de

participación popular se inserta en un ámbito material también

114 Establece la CE: Artículo 23. 1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en
elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen
las leyes. ESPAÑA. Constitución Española. 1978. Disponible
en<http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/79FF2885-8DFA-4348-8450-
04610A9267F0/ 0/constitucion_ES.pdf>, acceso en 06.07.2013.

115 STC 51/1984, transcripción en GARCIA-ROJO, A.M. <El derecho a participar en los
asuntos públicos y el acceso a cargo público representativo>, en AA.VV. (CASAS
BAAMONDE, M.E.; RODRÍGUEZ-PIÑERO; BRAVO-FERRER, M., direcs.), Comentarios a la
Constitución Española. XXX Aniversario. Rotabook, Toledo, 2009. pp.560-562. STC
51/1984 y STC 63/1987, Ibid. pp.560-562.
85

limitado, pues priman los mecanismos de democracia representativa

sobre los de participación directa116.

Prevalece válido que determinados temas, por su

naturaleza o por las implicaciones que entrañan, queden reservados

a la mediación de los representantes políticos117.

En el caso español, como observa García-Rojo, el

derecho fundamental comentado (de participar de los destinos

políticos del Estado) y por consecuencia el ejercicio de la soberanía

popular directa, se muestra limitado.

Las limitaciones objetivas y subjetivas demuestran un

alejamiento entre el modelo suizo y el español, a cuyos

representantes parlamentarios la Constitución les confiriere la

palabra final y así, la interpretación subjetiva, es decir,

estrictamente personal de lo que pudiera ser la voluntad general118.

Los parlamentarios están autorizados a decidir cambios

en el equilibrio del pacto constituyente originario, un pacto que

incluye el equilibrio de las relaciones entre mercado y sociedad, sin

que la decisión correspondiente tenga que ser ratificada por el

pueblo detentor de la soberanía.

116 STC 76/1994, Ibid. pp.560-562.

117 STC 76/1994, Ibid. pp.560-562.

118 Ibid. pp.560-562


86

A los ciudadanos se les aparta de las decisiones

cotidianas y se produce una falsa impresión de que el Estado no les

pertenece, mientras que en verdad son todos solidariamente

responsables por su destino y por el equilibrio de las fuerzas

políticas y económicas que el Estado controla119.

Este hecho le produce al parlamento/gobierno una

sensación de exceso de poder, actuando para facilitar la toma de

decisiones separadas de los objetivos sociales (del pacto

constitucional) y profundamente comprometidas con intereses

económicos y mercantiles no suficientemente aclarados.

Por el alejamiento del pueblo de los procesos decisorios,

consigue la fuerza estatal, asentada en espacios de poder no

democráticos, mantenerse distante de los preceptos contenidos en

la Cláusula de Estado Social y, por tal camino, sustentarlo como

mera figura retórica que camufla el funcionamiento de un efectivo

Estado Liberal.

De todo lo señalado es posible concluir que en general

efectivamente es débil el funcionamiento de los instrumentos

constitucionalmente previstos para la participación popular en la

vida política. Esta es una situación que juntamente con el desinterés

119 Algo extremamente grave, cuando se piensa en el poder de los lobbies económicos.
Quince de las mayores empresas del mundo tenían en 2012 acciones por un valor
equivalente al PIB de todos los 27 Estados de la Unión Europea y las 20 mayores lo
superaban en casi dos billones de Euros, el de los Estados Unidos, como advierte
NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J. Los amos del mundo. Las armas del terrorismo
financiero. Espasa, Barcelona, 2012. p.26.
87

popular por los asuntos políticos, hace que se instaure un déficit

democrático en las instituciones del Estado.

Para que no prevalezca tal déficit, se hace necesario que

sigan respetados por las mayorías parlamentarias (nítidamente

coyunturales), los postulados constitucionales construidos como un

discurso de equilibrio político, algo que no parece ocurrir en el

ámbito de un modelo debilitado de Estado Social.

Efectivamente, en su seno se puede fácilmente

constatar que el pacto constituyente de equilibro sigue siendo

frecuentemente quebrantado según los intereses del mercado, algo

que poco contribuye para el perfeccionamiento de la democracia y

para la concretización de la libertad integral.


88

2.5 El discurso único y mercantilizado

Michel Hardt y Antonio Negri120 señalan que un Imperio

se materializa rápidamente desde la caída de las barreras soviéticas

al capitalismo mundial, siguiendo el rumbo de la globalización

irresistible e irreversible de los cambios económicos y culturales.

Apuntan la consolidación de un poder supremo que

gobierna al mundo según una lógica que estructura los circuitos de

producción y el poder político, conduciendo al mismo tiempo

tecnología, dinero, personas y bienes.

Es el mundo surgido con el crepúsculo de la soberanía

moderna, tras la pérdida de la fuerza del Estado-nación.

En su seno se materializa la soberanía del ´Imperio´,

tomado como un aparato de descentralización y desterritorialización

política, que gradualmente incorpora a todos en sus fronteras

abiertas.

Es el ´Imperio´ un ente de poder sin límites.

Según los autores, en el ´Imperio´ el capital encuentra

un universo ameno y definido por nuevos y complejos regímenes de

diferenciación y homogeneización.

El ´Imperio´ crea su propio mundo, regula las

interacciones humanas y rige directamente la propia naturaleza del


120 HARDT, M.; NEGRI, A. Império. 7ª ed. Record, São Paulo, 2005, pp.11-22.
89

hombre, entendiendo el gobierno de la vida social como un todo. Así

se presenta como una forma paradigmática de biopoder que posee

un discurso de paz, mientras continúa bañándose de sangre121.

En el ´Imperio´ sigue la vida contemporánea con sus

relaciones sociales, políticas y económicas cada vez más reguladas

por un discurso no democrático, único, dogmático, insensible e

irracional, fuertemente dominado por el triunfo de los valores

empresariales.

Es el poder supremo imperial lo que logra formar el

discurso único de la opinión dominante, una supuesta y falsa

síntesis de lo que pudiera ser el pensamiento de la mayoría, que

sigue incapaz de ejercer su propia libertad y de decidir

conscientemente.

Es el poder que sostiene la fragilidad de la democracia

y, consecuentemente, del Estado Social.

Con la fuerza que les garantizan los conglomerados

bancarios - que tienen incluso el privilegio especial de crear el

dinero escritural, sin lastre122 -, el poder supremo del ´Imperio´

121 Ibid. p.15.

122 Según el proceso de creación de medios de pagos por parte de los bancos, el dinero
escritural, cerca del 90% de los activos utilizados en la vida económica. NAVARRO, V.;
TORRES LÓPEZ. J. Los amos del mundo. Las armas del terrorismo financiero. Espasa,
Barcelona, 2012. pp.57-62. La expansión de sector financiero y su esfuerzo para
garantizar la circulación del dinero, es presentada en HARVEY, D. O enigma do capital e as
crises do capitalismo. Biotempo, São Paulo, 2010. p.22.
90

patrocina el ‘terrorismo financiero’ que fabrica el supuesto consenso

y coloniza los objetivos políticos123.

Un análisis de la actuación de más de 43.000 empresas

transnacionales, apunta que solo poco más de 700 tienen el control

del 80% del total del capital que reúnen124.

Solamente cuatro de esas empresa controlan el 70% del

comercio mundial de comida, mientras las diez mayores controlan

el 53% de las ventas del mercado farmacéutico mundial y el 95%

del mercado mundial de semillas comerciales, además de la casi

totalidad del mercado internacional de petróleo. Parte de ahí el

debilitamiento progresivo de las democracias, que se opera por

medio de tres factores: la consolidación del poder monetario; la

planificación de la desigualdad, el desempleo, el empleo precario y

las deudas (un medio de esclavitud contemporáneo); y, por fin, la

construcción de la complicidad creciente entre el poder económico,

el poder financiero y el poder mediático, como advierten Navarro Y

Torres125.

El control social se convierte en control político,

especialmente si el mercado sustenta a los medios de comunicación

de masa - sea por los aportes necesarios a su funcionamiento (los

123 Que hace aún más fuerte el poder sobre el poder, o mucho más que el
poder’.NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J. Op. Cit. p.33-37.

124 Cfr.:VITALI, S.; GLATTEFELDER, J. B.; BATTISTON, S. <The network of global


corporate control>, en Cornell University Library, Ithaca, 2011, y NAVARRO, V.; TORRES
LÓPEZ, J. Op. Cit. p.26.

125 NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J. Op. Cit. p.20-23.


91

contratos de propaganda), o sea, por la propia concentración

económica que se ha producido a lo largo de los años.

Marcial Murciano126, analizando los efectos de la

hegemonía liberal desde el fin de la Unión Soviética y la apertura al

capital de China, señala además de la característica contemporánea

de expansión de grandes grupos de comunicación, que estos

producen, comercializan y difunden sus mercancías según un

modelo regulado por leyes y tendencias generales que se orientan

desde el mercado.

Así producen entretenimiento, información y hasta

opinión periodística según una cultura de masas que no contribuyen

a la vida democrática de la sociedad.

Murciano, destaca que a lo largo de los últimos cien

años y en diversos lugares de los diversos continentes, los grupos

de comunicación han logrado mantener monopolios que resultan de

la existencia de empresas cada vez más concentradas y de la

formación de verdaderos oligopolios locales, que detentan en torno

a un 70% de la oferta en cada sector, aunque en ocasiones pueda

representar la totalidad.

Apunta que el surgimiento y desarrollo del gran

periodismo moderno y empresarial - a partir de una ola de

126 MURCIANO, M. <Poder económico e influencia social: los retos de la concentración


mediática para la democracia>, en Doxa Comunicación, Madrid, n.II, 2009. pp.41-51.
92

concentraciones horizontales, con la absorción de unas empresas

por otras - redujo a casi cero en el ámbito de la prensa escrita, los

diarios modestos que más representan la libertad de expresión.

En el ámbito de la televisión europea, resalta la

superación de la fase inicial (desde la década de los años 50 hasta

los años 70 del siglo XX) en que prevalecían unos 30 canales en el

continente (normalmente estatales), hacia la situación

contemporánea en la que existen más de 500 que, sin embargo,

transmiten hasta un 70% de las mismas series de ficción, las

mismas películas y similares programas de entretenimiento.

Así concluye que, la concentración en los medios de

comunicación social afecta directamente a la forma de distribución

del poder y a las condiciones del pluralismo democrático, porque un

menor número de medios independientes, disminuye la posibilidad

real de contrastar de modo más eficiente, ideas y opiniones,

tornando bastante reducido el ámbito del debate general.

A final, afirma, si los grandes grupos competidores

emiten simultáneamente películas americanas o espectáculos

deportivos, un programador cultural no tiene mercado ni público

para desarrollar una programación alternativa.

Se trata de una concentración que refuerza las

tendencias a la banalización cultural y al comercialismo en los


93

medios, actuando de modo excluyente para los que se encuentran

fuera del poder del oligopolio.

Este fenómeno es el reflejo del espacio que la sociedad

contemporánea consagra a la ‘industria cultural’ que, según

Theodor Adorno e Max Horkheimer127, impide que las obras

artísticas cumplan su papel crítico, justamente porque quedan

contaminadas por el mercado y por la lógica de producción y

reproducción de sus propios valores. Así, prosiguen, prevalece una

posición neutral, pasiva y acrítica del mundo, además de la

ausencia de estímulos a nuevas experiencias estéticas.

La consecuencia de todo este proceso es la formación de

una opinión prevalente a partir de la hegemonía de los intereses del

mercado, una hegemonía que hasta coloniza el discurso científico,

como demuestra, por ejemplo, la peligrosa promiscuidad entre los

médicos y la industria farmacéutica128.

La cadena de intereses económicos que coloniza el

discurso, produce la ‘opinión mayoritaria’ de una población

127 HORKHEIMER, M.; ADORNO, T. <A indústria cultural: o iluminismo como mistificação
de massas>, en LIMA, L.C. Teoria da cultura de massa. Paz e Terra, São Paulo, 2002. pp.
169 a 214.

128 Cfr.:COLLUCCI, C. <Médicos denunciam favores de laboratórios. Papagaios científicos.


Profissionais criam relação promíscua com laboratórios, calcada em benefícios pessoais>,
en Folha de São Paulo, São Paulo, 29.08.2005; BARROS, J.A.C. <Estrategias
mercadológicas da indústria farmacêutica e o consumo de medicamentos>, en Revista
Saúde Pública, São Paulo, n.17, 1983, pp.-377-86; y MARTOS, C. <Los médicos siguen
coqueteando con la industria. El 83% de los doctores estadounidenses recibe regalos de
los laboratorios>, en El Mundo.es, Madrid, 10.11.2010.
94

alienada129, que apenas reproduce el discurso dominante sin valorar

el contenido130.

El fenómeno de la globalización, de la integración de los

mercados y de la economía, el rápido progreso tecnológico de la

humanidad con la consecuente facilitación de las comunicaciones y

del transporte, están produciendo cada vez más una

homogeneización del consumo y del discurso y, como consecuencia,

una cierta homogeneización de las necesidades humanas que

refuerza el fenómeno del ‘fetichismo de las mercancías’131.

Debido a factores eminentemente económicos ligados al

mercado, se desarrolla una unificación de las formas de vivir y de

consumir en diferentes lugares132, en conformidad con un padrón

casi único (que se universaliza cada vez más) basado en una

supuesta racionalidad, pero que paradójicamente guarda en sí

129 Expresión aquí tomada como indicativa tanto del estado de pérdida de la propia
identidad, como del estado de contradicción entre lo que la persona hace y lo que debería
hacer. Así como en la teoría marxista que destaca el trabajo en la sociedad capitalista
como un factor que además de alienar al trabajador de los frutos de su actividad
productiva, le aliena también de sus compañeros de labor y de su propio potencial
humano. Cfr.: MARX, K. Manuscritos Econômicos-Filosóficos. Primeiro Manuscrito.
Disponible en <http://www.marxists.org/portugues/marx/1844/manuscritos/cap01.htm>,
acceso en 03.02.2014.

130 La capacidad de autodeterminación de los monopolios y oligopolios empresariales, que


actuan sobre el mercado y que extienden sus intereses hacia lo político, es presentada em
GARCÍA-PELAYO. M. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza, Madrid,
1977. p.76.

131 Concepto creado por Marx, según el cual las mercancías parecen tener vida propia.
Cfr.: MARX, K. O Capital. v.I, c.I. s.4. Disponible en
<http://www.marxists.org/portugues/marx/ 1867/ocapitalv1/vol1cap01.htm#c1s4>,
acceso en 12.06.2014.

132 Un factor importante para el desarrollo del capitalismo, que se fundamenta también
en el endeudamiento de la persona y en su consumo. NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J.
Op.Cit. p.26.
95

mismo una irracionalidad capaz de conducir a una casi

deshumanización del hombre.

George Rizar, sociólogo Estadounidense de la

Universidad de Maryland, describió esto como la McDonalización de

la sociedad, un fenómeno que se desarrolla impelido por fuerzas

económicas y culturales capaces de adaptarse sencillamente a la

naturaleza cambiante de la sociedad contemporánea133.

Ritzer señala que la McDonalización transciende los

límites espacio temporales establecidos por parte de las teorías que

definen la ‘época posindustrial’, la ‘sociedad posmoderna’ o el

‘modelo de producción posfordista’, afirmando que se trata de un

fenómeno que comparte características tanto modernas como

posmodernas, posindustriales o posfordistas.

Destaca la existencia de espacios de vida dominados por

criterios que buscan maximizar siempre la eficiencia productiva, el

cálculo claro de la relación coste/beneficio, la predicción de los

resultados y el control máximo tanto de los trabajadores como de

los consumidores, sometidos todos a ‘padrones previsibles de

comportamiento’.

133 RITZER, G. La McDonaldización de la sociedad: una racionalización en la vida


cotidiana. Barcelona: Ariel, 1996. Efectivamente, cabe observar, la laguna existente entre
el fruto del trabajo y lo necesario para consumir, que produjo el crecimiento de la industria
de las tarjetas de crédito y el aumento del endeudamiento, como resalta HARVEY, D. O
enigma do capital e as crises do capitalismo. Boitempo, São Paulo, 2010. p.22.
96

Resalta que la lógica de la producción en serie, con la

previsibilidad de los costes y resultados, además del control de una

producción eficiente y del comportamiento humano - pilares en que

se basa la conocida cadena de restaurantes de comida rápida

referida en su tesis -, ha alcanzado a diversos sectores de la

sociedad.

Apunta diversos ejemplos de una producción en cadena

y masificada que uniformiza cada vez más la calidad y la demanda

de los más diversificados productos, como la asistencia médica134,

la construcción de viviendas135, la producción de noticias

periodísticas136, la producción del mercado editorial137, de la

industria de entretenimiento y de los viajes138, el sistema

educativo139 e incluso la religión140, todo facilitado por los

microprocesadores portátiles y el dinero de plástico.

Al uniformizar la oferta y la propaganda, el mercado

uniformiza el consumo, además del discurso que dirige al

ciudadano.

134 Los McDoctores o Docs-in-the-box, de la cadena de montaje eficiente y racional de la


medicina.

135 Con barrios racionalizados y pisos de un mismo padrón constructivos.

136 Con las noticias resumidas (noticias ‘McNuggets’) y artículos cortos y concisos;

137 Con resúmenes de obras literarias o con obras de cuestionable valor literario.

138 Como el reino mágico de los parques temáticos y los paquetes de viajes de siete días
para ‘conocer’ quince sitios distintos.

139 Con clases en el mundo virtual y exámenes objetivados, que atienden más bien a la
eficiencia y a la racionalidad productiva.

140 Con los cultos televisados y las iglesias drive-in.


97

El sociólogo británico Benjamín Barber señala que se

trata del McWorld, un mundo en el que prevalece un discurso

cultural y sociopolítico hegemónico141.

Un mundo de personas que comparten leyes, mercados,

demandas, monedas, idiomas y estilos de vida, producidos según

los informáticos, los directores y productores de películas, los

banqueros internacionales y los especialistas en medios de

comunicación, las celebridades del entretenimiento o los expertos

en ecología, los profesores, los atletas, los juristas y periodistas,

todos conectados a una misma lógica que regula el mercado, la

lógica que construye un fantasioso parque de diversiones global.

Es la homogeneización a través del lenguaje, que

además de cumplir el objetivo de tornar previsible el consumo y las

relaciones comerciales, alcanza al discurso político y hace creer en

valores dogmáticos y por lo tanto, incuestionables.

La fuerza del discurso hegemónico influencia las

decisiones políticas, porque afecta a la formación de la opinión

pública, convirtiendo en casi totalmente previsible el resultado de

los diversos procesos electorales.

Además, el discurso así producido construye una

supuesta situación sin salida y la presenta a la sociedad, que acepta

141 BARBER, B.R. Jihad vs. McWorld. Terrorism’s Challenge to Democracy. Corgi Books,
Londres, 2003. pp.16-17.
98

la propuesta del discurso hegemónico como la única alternativa

viable.

Hasta la izquierda política se pierde en esos meandros

económicos y político ideológicos, siendo incapaz de presentar

propuestas alternativas fiables, que garanticen la democracia de un

modo profundo y amplio.

La colonización del discurso político por parte de un

discurso económico y liberal estrechamente vinculado al mercado y

a la necesidad, produce la deconstrucción del Estado Social y de su

propuesta civilizadora.

Así se logra mantener íntegros los intereses de unos

pocos como si fueran los intereses generales de la sociedad, como

refleja su dominación en el proceso de las decisiones electorales y

en última instancia, en la composición de los parlamentos y

gobiernos.

Forma parte del sistema democrático pluralista, como

advierte García-Pelayo, la participación en el debate político de los

llamados grupos de presión (incluso los económicos) y de los otros

actores sociales como la opinión pública, los partidos políticos, los

sindicatos y las organizaciones patronales de intereses142.

142 GARCÍA-PELAYO, M. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza, Madrid,


1977. p.73.
99

Sucede que a partir de la homogeneización del discurso,

según los intereses de los grupos de presión económicos, los demás

actores sociales quedan alejados de los procesos decisorios.

Al final, cualquier manifestación contra el discurso

hegemónico se rotula como obsoleta y contraria a las

‘incontestables’ demandas de la modernidad143, un atentado a la

glorificación del mercado.

Por lo tanto a nadie le debe producir espanto, la

conclusión de que por debajo del modelo formal de Estado Social

exista de verdad un Estado liberal profundamente infiltrado,

sustentando por políticas públicas de intervención en el mercado

para proteger el capital.

143 AZEVEDO, P.F. Direito, justiça social e neoliberalismo. RT, São Paulo, 1999. p.100.
100

2.6 La pretensión imperialista de la ciencia económica

La fragilidad del modelo de Estado que fomenta la

deconstrucción del Derecho del Trabajo y que procura convertir en

estructurales del sistema jurídico las normas laborales de nueva

generación, no encuentra solo sustentación en el déficit democrático

o en la fuerza del discurso del poder supremo imperial, sino

también y fundamentalmente en la aceptación casi sin refutación,

de la autoproclamada posición hegemónica de la ciencia económica.

Con su pretensión hegemónica, la ciencia económica

pretende establecer los parámetros de la vida social y sobrepujarse

incluso sobre los valores jurídicos que las constituciones sociales

pretenden proteger.

Defiende un derecho de contenido determinable y

comprometido con la estabilidad de las relaciones mercantiles y con

los costes de transacción próximos al padrón de mayor eficiencia

posible.

Sus principios propios y ‘leyes dogmáticas´144, poco a

poco expanden desmesuradamente su área de actuación.

144 Las leyes económicas que son apuntadas por Lucáks como ilusiones ideológicas, una
proyección de la conciencia de clase de la burguesía dirigida hacia la intención de impedir
que el proletariado comprenda sus posibilidades revolucionarias. LUKÁCS, G. História e
consciência de classe: estudos de dialética marxista. 2a ed. Martins Fontes, São Paulo,
2012.
101

Un estudio de Jeremy Bentham145 (1748-1832) sobre la

conducta humana suministra alguna base filosófica para el

movimiento del Análisis Económico del Derecho, el AED.

El utilitarismo es la doctrina de la máxima felicidad

posible y se fundamenta en la ética hedonista de búsqueda del

placer y de la evitación del dolor, como ya defendía Epicuro146 en el

antiguo mundo griego.

En sus Principios de la Moral y de la Legislación,

Bentham afirma que el género humano vive sometido al dominio

soberano del placer y del dolor, correspondiendo al hombre la

opción entre uno y otro, según el principio de la utilidad147, que

sirve de fundamento para todo el sistema148.

145 BENTHAM, J. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Abril Cultural,
São Paulo, 1974.

146 Según Epicuro (341 a.C. – 270 a.C.), “o prazer é o início e o fim de uma vida feliz.
Com efeito, nós o identificamos como o bem primeiro e inerente ao ser humano. Em razão
dele praticamos toda escolha e toda recusa, e a ele chegamos escolhendo todo bem de
acordo com a distinção entre prazer e dor. (.) Quando então dizemos que o fim último é o
prazer, não nos referimos aos prazeres dos intemperantes ou aos que consistem no gozo
dos sentidos, como acreditam certas pessoas que ignoram o nosso pensamento, ou não
concordam com ele, ou o interpretam erroneamente, mas ao prazer que é ausência de
sofrimentos físicos e de perturbações da alma. No são, pois, bebidas nem banquetes
contínuos, nem a posse de mulheres ou rapazes, nem o sabor dos peixes ou das outras
iguarias, mas um exame cuidadoso que investigue as causas de toda escolha e de toda
rejeição e que remova as opiniões falsas em virtude das quais uma imensa perturbação
toma conta dos espíritos.”. EPICURO. Carta sobre a felicidade (a Meneceu). Editora UNESP,
São Paulo, 1999. pp.37 y 43-45.

147 Por utilidad se entiende la propiedad de cualquier objeto que tiende a producir
beneficio, ventaja, placer, bien o felicidad (en el presente caso todas vienen a ser lo
mismo), o (lo que igualmente viene a ser lo mismo) para impedir que se dé: perjuicio,
dolor, mal o desdicha en aquella parte cuyos intereses se consideran; si se trata de la
comunidad en general, entonces es la felicidad de la comunidad; si se refiere a la parte de
un individuo en particular, entonces es la felicidad de ese individuo.’ BENTHAM, J.
<Filosofía de la Ciencia Económica>, en Escritos Económicos. Fondo de Cultura Económica,
México, 1965. p.179.

148 BENTHAM, J. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Abril Cultural,
São Paulo, 1974. pp.9-31.
102

El principio de la utilidad aprueba o no cualquier acción

sea del hombre o del gobierno, según la tendencia a aumentar o

disminuir la felicidad149.

El interés de la comunidad, apunta, es la suma del

interés de cada uno de los miembros que la integran y no se puede

concebir el interés de la comunidad sin la satisfacción del interés del

propio individuo.

En la Psicología del Hombre Económico150, el filósofo

presenta el homo oeconomicus, que todavía hoy continúa como un

importante paradigma de la economía, incluso en sus aventuras

junto a otras ciencias.

El ´hombre económico´ es un ser egoísta que dirige sus

opciones personales según el parámetro (o principio) de la

autopreferencia, la propensión inherente a la naturaleza humana

por la cual el hombre se ve inclinado a seguir una línea que lo

conduzca a su más alto grado de felicidad propia.

Bentham expresamente afirma que el principio de la

autopreferencia debe ser identificado como la propensión del

hombre a inclinarse hacia una línea de conducta que, en su

inmediata estimación, pueda contribuir a su propia felicidad

149 La felicidad sería la propiedad de un objeto de producir un beneficio (ventaja o placer)


o de impedir el dolor.

150 BENTHAM, J. <La Psicología del Hombre Económico>, en Escritos Económicos. Fondo
de Cultura Económica, México, 1965. pp.3-20.
103

máxima, cualquiera que sea el efecto con respecto a la dicha de

otros seres similares.

El ´hombre económico´ colabora con otros hombres

únicamente cuando le es más ventajoso hacerlo. Así valores como

el altruismo o la solidaridad se quedan fuera de su conducta

ordinaria151.

En efecto, según la lógica de Bentham, la solidaridad es

un valor meramente accidental, siendo la regla el egoísmo en las

relaciones sociales, políticas y económicas, para las cuales presenta

sus principios morales152, además de establecer el padrón ético por

el cual ha de decidir el hombre siempre la maximización de su

propia felicidad, cuya exacta medida es el dinero153.

El dinero - que es la medida suprema y definitiva de la

felicidad, la meta última de la conducta del hombre y de sus

decisiones personales -, se convierte en el elemento que en

151 Ibid.p.7.

152 ”… en el curso ordinario de la vida, en los sentimientos de los seres humanos de tipo
común, el yo lo es todo, comparado con el cual las demás personas, agregadas a todas las
demás personas, agregadas a todas las cosas juntas, no valen nada (…). En cada pecho
humano, con excepción de entusiasmos raros y de corta duración, resultantes de algún
fuerte estímulo o incitación, el interés de la propia consideración predomina sobre el
interés social: el propio interés particular de cada persona, sobre los intereses de todas las
demás personas juntas”. BENTHAM, J. <La Psicología del Hombre Económico>, en Escritos
Económicos. Fondo de Cultura Económica, México, 1965. pp.12-13.

153 “…el dinero (esto es, la proporción entre una determinada suma de dinero y la suma
total del capital de un individuo) es la medida más exacta de la cantidad de dolor y de
placer que cualquier hombre pueda recibir. (…) De su dinero es de donde procede la parte
principal de los placeres del hombre, y es lo único que es susceptible de cálculo”.
BENTHAM, J. <La Psicología del Hombre Económico>, en Escritos Económicos. Fondo de
Cultura Económica, México, 1965.p.17. Una otra exposición de sus (cuestionables) criterios
éticos respecto del padrón referencial de comportamiento del hombre económico y de la
supervaloración del dinero, puede ser examinado en la firme defensa de la usura que ha
presentado en BENTHAM, J. <Defensa de la Usura>, en Escritos Económicos. Fondo de
Cultura Económica, México, 1965. pp.194-226.
104

definitiva comandará todas las decisiones en cualquier campo y en

cualquier momento, incluso fuera del mercado.

Así se crea un inevitable (y muy indeseable) efecto

expansivo de la economía, que con múltiples tentáculos pasa a

alcanzar con sus cálculos razonables y de contenido ético

cuestionable, diversas áreas de la vida.

Fue en este sentido que se desarrollaron las diversas

escuelas del movimiento del Análisis Económico del Derecho, que

buscaron introducir la economía en todo, no solamente en lo

jurídico, sino en otras áreas del pensamiento social.

Ese imperialismo es apuntado por Roger Backhouse, que

destaca la intención de la economía de ampliar sus fronteras hacia

incontables campos, como a las decisiones de los electores, de los

políticos y de los burócratas del gobierno, todos ellos convertidos en

agentes razonables maximizadores de su propia utilidad154.

El propio movimiento del AED reconoce tener

pretensiones imperialistas, que justifica por qué ve en la economía

un paradigma más claro que el de otras ciencias sociales,

otorgándose a sí misma la capacidad de explicar más y mejor los

hechos155.

154 BACKHOUSE, R.E. História da Economia Mundial. Martins Fontes, São Paulo, 2007
pp.365-368

155 Cfr.: COASE, R. H. <Economics and Contigous Disciplines>, en The Journal of Legal
Studies, Chicago, v.7, n.2, jun/1978, pp. 201-211; y BRENNER, R. <Economía: ¿Una
105

Es en virtud exactamente de su propio paradigma y de

su auto otorgada, fantástica e infalible capacidad de explicar los

fenómenos sociales, incluso por medio de las ecuaciones

matemáticas, que a la economía se le permite tener las

pretensiones imperialistas de explicar todo lo social.

Esas pretensiones imperialistas permiten que la

economía controle la elaboración de un único discurso tratado en el

apartado anterior, permitiendo que siga debilitado el Estado Social y

que así su fuerza pueda intervenir paradójicamente en el mundo

real, el mundo del ser (y no del deber ser), para proteger al capital.

El egocentrismo de la ciencia económica no le permite

percibir que existe un asunto más a ser considerado y no solamente

los padrones de eficiencia económica que presenta, algo que se

construyó a lo largo de la historia, a partir de sacrificios y luchas,

con la finalidad de mantener equilibradas las relaciones sociales y

de hacer más justa la acción política del Estado.

Ciencia Imperialista?> en AA.VV. (ROEMER, A., coord.), Derecho y Economía: una revisión
de la literatura. Fondo de Cultura Económico, México, 2000. pp.91-101.
106

CAPÍTULO TERCERO: EL ESTADO SOCIAL COMO MODELO

TEÓRICO Y BARRERA JURÍDICA CONTRA LA

DECONSTRUCCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

3.1 Estado de Derecho y Estado Constitucional

Para la superación de la fragilidad de la protección

jurídica conferida a los derechos sociales, en especial a las normas

de Derecho del Trabajo, cabe constatar cómo debería funcionar la

acción estatal.

A pesar de que las modificaciones acaecidas por la

supresión o la relajación de algunas fronteras, la integración de

mercados, el reconocimiento de la libre circulación de personas y

capitales y el surgimiento de bloques económicos, conduzcan a una

transnacionalidad que contribuye a una gran modificación de la

concepción del Estado Nacional, aún es de razonable importancia el

análisis de su concepto y de sus objetivos frente al individuo.


107

Una primera concepción referente al Estado156,

establece éste como anterior a su pueblo, que por lo tanto existe

independientemente de los individuos. Es la concepción organicista

de Aristóteles157 - que veía la existencia del Estado como anterior a

la existencia del individuo; de Platón158 - que veía el Estado como

reproducción de la imagen (en tamaño mayor) de los individuos; y

de Friedrich Hegel159 - para quien el Estado era un Dios que

constituía la esencia razonable del hombre.

Otra concepción de Estado busca la centralidad del

hombre a partir de la voluntad del conjunto de hombres que

componen la sociedad. Al Estado le reconoce como resultado de una

suma de voluntades individuales. Es la teoría contractualista que se

puede buscar en Cicerón160 – para quien la República, el término en

latín que identifica al Estado, es cosa de un grupo de personas

asociadas, el pueblo, que tiene entre sí un acuerdo de voluntades;

en Hobbes161 - que veía en el Estado, el Leviatán, como un acuerdo

156 El desarrollo de esta parte del estudio se hace con apoyo en STRECK, L. L.; MORAIS,
J. L. Ciencia Política e Teoria Geral del Estado. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2000;
WEBER, M. Ciência e politica. Duas vocações. Cultrix, São Paulo, 1972 y BOBBIO, N.
Estado, Governo e Sociedade. 8ª ed. Paz e Terra, São Paulo, 2000.

157 ARISTÓTELES. Política. Martin Claret, São Paulo, 2006. p.39.

158 PLATÃO. A República. 2ª. ed. Martin Claret, São Paulo, 2002. pp. pp.55-59.

159 HEGEL, G.W. F. Introdução à história da filosofia. Hemus, São Paulo, 1983. p.90.

160 CÍCERO, M.T. A República. Ediouro, Rio de Janeiro, 1987. p.39.

161 “… isto é mais do que consentimento ou concórdia: é uma verdadeira unidade de


todos eles, numa só e mesma pessoa, realizada por um acordo de cada homem com todos
os homens, de um modo que é como se cada homem dissesse a cada homem: cedo e
transfiro o meu direito de me governar a mim mesmo a este homem, ou a esta assembleia
de homens, com a condição de transferires para ele teu direito, autorizando de uma
108

irrevocable entre los individuos, para garantizarles seguridad

interna y externa, y en Locke - que veía el elemento fundador del

Estado en el pacto firmado en el ámbito de la sociedad política.

Una tercera y última concepción de Estado lo considera

según su estructura formal, como en Kelsen162, que apunta al

Estado como ordenamiento jurídico centralizado.

Partiendo de la idea de Estado como ordenamiento

jurídico - compuesto por sus tradicionales elementos territorio,

pueblo y soberanía, a la que se puede añadir la idea contractualista

de su creación por la comunidad y un elemento temporal de

conveniencia que destaca Bobio163, es posible establecer para los

objetivos del presente estudio, que el Estado Nacional

Contemporáneo es la estructura jurídica creada por la voluntad de

maneira semelhante todas as suas ações. [.] É nele que consiste a essência do Estado“.
HOBBES, T. Leviatã. Riddel, São Paulo, 2005. p.103.

162 Para el autor, el Estado se constituye en una ‘sociedad políticamente organizada por
medio de una ordenación coercitiva, el derecho’. KELSEN, H. Teoria geral do direito e do
Estado. 2ª ed. Martins Fontes, São Paulo, 1992. p.199.

163 Según Bobbio, la indicación del momento histórico en que ha surgido el Estado atiende
a un criterio de mera conveniencia, pero no de verdad. BOBBIO, N. Estado, Governo e
Sociedade. 8a. ed. Paz & Terra, São Paulo,2000. p.85. La noción filosófica con respecto a
tal categoría ha cambiado a lo largo de la historia de la humanidad, como apuntan las
diferencias estructurales y de finalidad (de tal institución), extraídas de los ejemplos de las
ciudades-Estado de la antigüedad, del Estado patrimonialista del medievo y del Estado-
nación que la teoría política occidental busca identificar a partir de la Paz de Westfalia. No
se puede afirmar esto, sin registrar que esta opción, sin embargo, reproduce en cierta
medida la ‘dominación de la historia’ por Occidente, resaltada por Jack Goody (1919-),
antropólogo británico de la Universidad de Cambridge. El autor señala como el Occidente
se ha apropiado de conceptos claves que tuvieron su origen en la historia y en la filosofía
orientales, tales como democracia, capitalismo, libertad, humanismo, individualismo,
civilización, ciudad y amor, resaltando que mientras Europa se mantenía en el vacío
intelectual y económico del medievo, la vida económica, cultural, filosófica y política
proseguía en Oriente, con estructuradas ciudades (como Damasco y Constantinopla), sus
burgueses y un fuerte comercio, sus universidades (como la de Badras, del año 863), sus
bibliotecas, sus artes, sus traducciones de los clásicos y su filosofía. GOODY, J. O Roubo da
História. Como os europeos se apropriaram das idéias e invenções do oriente. Contexto,
São Paulo, 2008.
109

la sociedad humana, a partir de la centralización del poder político,

al cual se le reconoció el monopolio del uso legítimo de la fuerza

física164.

Para el mundo occidental el Estado Contemporáneo fue

el producto de la centralización del poder político producida por la

unión de los deseos del monarca y de la burguesía emergente, un

hecho importante para el desarrollo del capitalismo y para la

consolidación del poder burgués.

Su modelo político evolucionó a lo largo del tiempo,

asumiendo formas diferenciadas en cada momento histórico, hasta

la consolidación de la idea de Estado de Derecho, que se puede

definir como un modelo estatal en el cual el poder político queda

limitado por lo que determine la ley, sin que exista una zona de

arbitrariedad abierta a los gobiernos.

Wolfgang Böckenförde destaca que el término

Rechtsstaat fue una construcción lingüística alemana sin correlación

exacta con otros idiomas165.

Introducido en 1813 por Carl Welker en la obra Die

Letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe, resalta, su sentido fue

164 En tal sentido la definición presentada en WEBER, M. Ciência e politica. Duas


vocações. Cultrix, São Paulo, 1972. pp.56-57.

165 BÖCKENFÖRDE, E.W. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Totta,


Madrid, 2000. pp.18-19.
110

discutido en 1829 por Robert von Mohl en la obra Das Staatsrecht

des Königreichs Württemberg I.

Según dicho modelo, surgido a partir de la idea de que

el Estado no es una creación de Dios, sino una comunidad al

servicio de todos los individuos, este actúa según la voluntad

racional, buscando lo mejor de modo general.

Tiene objetivos y tareas limitadas a garantizar la

libertad, la seguridad individual y la propiedad, reconociendo en

virtud de principios racionales, los derechos básicos de la

ciudadanía, la independencia de los jueces, la división de los

poderes, un gobierno responsable con representación del pueblo y

el dominio de la ley166.

Böckenförde destaca que esos últimos aspectos ya

estaban prefigurados en la idea kantiana de Estado, que fue

definida por el filosofo alemán como ‘una unión de hombres bajo la

ley’167, un paradigma que garantiza a los ciudadanos la ‘libertad

legal’ - la libertad de no obedecer una ley diferente de aquella a la

166 Ibid. pp.18-19. En ese mismo sentido, GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional
e Teoria da Constituição. 7ª ed. Almedina, Coimbra, 2003. pp.94-97.

167 ”… el Estado civil, considerado meramente como Estado jurídico, se fundamenta a


priori en los siguientes principios: 1) la libertad de cada miembro de la sociedad, en cuanto
hombre; 2) la igualdad de cada uno con respecto a todos los demás, en cuanto súbditos;
la autonomía de cada miembro de una comunidad, en cuanto ciudadano. Estos principios
no son leyes de un Estado ya establecido, sino que son las únicas leyes bajo las cuales es
posible establecer un Estado de acuerdo con los principios que la razón pura dicta para el
derecho externo de los hombres”. KANT, I. <En torno al tema: tal vez eso sea correcto en
teoría, pero no sirve para práctica> en KANT, I. Teoría y Práctica. Tecnos, Madrid, 2000.
111

cual se ha prestado asentimiento’168, la ‘igualdad ciudadana’ y la

‘autonomía civil’.

La razón de ser del Estado pasa a ser a partir de ahí la

garantía de la libertad y de la propiedad de los ciudadanos, además

de la promoción del interés común.

Tal modelo, sin embargo, no caracteriza más que un

Estado de Derecho meramente formal, un paradigma centrado en el

concepto unitario de ‘ley’, tomada como regla general que impide

injerencias, más allá de las delimitaciones generales fijadas por las

normas.

Poco a poco el concepto de Estado de Derecho maduró y

pasó a subordinar su contenido al Parlamento, comenzando la idea

de ‘gobierno según las leyes’169, algo necesario para el

establecimiento del modelo de Estado de Derecho liberal burgués170.

Al tratar del tema, Pérez Luño señala como en el inicio

del siglo XIX la fórmula política del Rechtsstaat estaba cifrada en

principios racionales (Estado de Razón), y en el rechazo de

cualquier transpersonalismo en la definición de los objetivos del

168 Conf.: CORDÓN, J.C. <Soberanía y libertad de Bodin a Kant> en AA.VV. (CORDÓN,
J.C., coord.), Moral, Derecho y Política en Immanuel Kant. Ediciones de la Universidad de
Castilla-La Mancha, Cuenca, 1999.

169 BÖCKENFÖRDE, E.W. Op.Cit.. p.23.

170 Que confirma la distribución de los bienes en vez de cambiarla y, a través de sus
formas y procedimientos, impide la intervención directa sobre la propiedad individual, con
fines de redistribución social. Ibid. p.31.
112

poder y su actuación para garantizar la libertad, la seguridad y la

propiedad171.

Apunta que un siglo después, con las ideas kelsenianas,

la teoría alcanzó pleno desarrollo, operándose una despolitización,

con lo que el Estado fue convertido en mero instrumento neutral

para asegurar el “laissez faire”.

Gustavo Zagrebelski afirma que el siglo XIX fue el siglo

en que surgió el Estado de Derecho, un modelo sometido al

derecho, en cuyo seno fue eliminada la arbitrariedad de su

administrador frente al ciudadano. Este, el administrador

gobernante, fue reemplazado por la arbitrariedad del legislador, en

virtud de la supremacía de la ley.

El autor destaca que el Estado de Derecho surgió en

oposición al modelo de gobernanza bajo la fuerza que había

caracterizado los modelos de Estado Absoluto en el siglo XVII y de

Estado Policial o Estado del Despotismo Ilustrado, del siglo XVIII172.

La ley que era interpretada como instrumento de los

derechos del individuo, pasó a gozar, como expresión de la voluntad

política del Parlamento, de supremacía sobre los actos del Ejecutivo,

vinculando de forma absoluta las decisiones del Poder Judicial.

171 PÉREZ LUÑO, A.E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 10a. ed.
Tecnos, Madrid, 2010. pp.225-229.

172 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos y Justicia. Trotta, Madrid, 1995.
p.21-59.
113

El derecho fue equiparado a la ley dictada y su

contenido considerado como ‘acto normativo supremo’, al cual no le

era posible la oposición de otro derecho más fuerte, cualquiera que

fuese su forma o fundamento.

Sin embargo, señala Zagrebelski, la idea fue una

evolución en cuanto al modelo anterior, gracias a haber logrado

garantizar una clara restricción a las arbitrariedades del

administrador estatal.

El Estado de Derecho Legislativo fue así, en definitiva,

un modelo en el que el Estado estaba sometido a la ley dictada por

el Parlamento, con supremacía sobre el Ejecutivo y el Poder Judicial,

prevaleciendo la identificación entre el derecho y la ley.

La insuficiencia de ese paradigma para garantizar la

protección, la eficacia y el desarrollo de los derechos del hombre,

clamaba por su superación, por un modelo de garantía de los

derechos fundamentales, algo que mucho más tarde ocurrió173.

Efectivamente, el debilitamiento de la legitimidad del

Estado Legislativo por su propia incapacidad real de promover la

173 La limitación que es impuesta a los gobiernos como forma de protección a los
derechos del hombre, ha sido el resultado del llamado ‘constitucionalismo moderno’, un
movimiento que ha cuestionado las estructuras de dominación política tradicionales e
impuesto una nueva forma de ordenar y fundamentar el poder político’. El
‘constitucionalismo’ es aquí considerado en su sentido débil, puntualizando Comanducci, la
diferencia entre constitucionalismo débil y fuerte, siendo el primero, el constitucionalismo
en que la Constitución objetiva únicamente limita el poder político, sin especificar la
defensa de los derechos fundamentales, mientras el segundo, fuerte o liberal, puede ser
definido como ideología que concibe la Constitución, como garantía de los derechos y
libertades fundamentales frente al poder del Estado. COMANDUCCI, P. <Formas de
(neo)constitucionalismo: un análisis metateórico>, en AA.VV. (CARBONELL, M., ed.),
Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2005. p. 75.
114

justicia social, promovió la crítica que acabó cambiando la idea de

Estado de Derecho.

Böckenförde resume a partir de ahí la existencia de una

crítica socialista - que identifica al Estado de Derecho únicamente

como una fase de transición en la que una clase no posee más la

exclusividad del sistema político, mientras la otra no es

suficientemente fuerte para alcanzarlo -, al lado de la crítica liberal

moderada, que defiende el mantenimiento de los derechos de

libertad como garantía de los valores del individuo, sin dejar de

abrirse a las exigencias de la democracia social del proletariado174.

Fue a partir de ese debate y de la constatación de la

efectiva incapacidad del aparato estatal de impedir las serias

violaciones a los derechos humanos ocurridas en la primera mitad

del siglo XX, que se desarrolló otro cambio en la idea de Estado de

Derecho, surgiendo su modelo ‘fuerte’175.

El Estado de Derecho en sentido fuerte se distinguió del

modelo de Estado de Derecho Legislativo, porque se fundamentó

en un constitucionalismo que debe conducir de forma permanente la

actuación política, para que se puedan cumplir los objetivos

inherentes a la fórmula ‘Estado Democrático de Derecho’.

174 En ese sentido destaca la obra publicada por Otto kirchheimer en 1929
(Bedeutungswandel des Parlamentarismus).

175 FERRAJOLI, L. <Pasado y Futuro del Estado de Derecho>, en AA.VV. (CARBONELL, M.,
ed.), Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2009. pp.13 y 18.
115

En el Estado de Derecho en sentido fuerte, también

llamado de ‘Estado Constitucional’, la ley aparece como regla fijada

por el legislador de los derechos humanos, que son tomados como

pretensiones subjetivas absolutas, cuyo contenido vale por sí

mismo, independientemente de cualquier previsión legal176.

La aproximación de las nociones de democracia y

constitucionalismo fuerte produjeron un modelo estatal en cuyo

marco de existencia esta asentada una hermenéutica jurídica

fundamentada en la obligatoriedad de las normas constitucionales.

El contenido de la Constitución dejó de ser considerado

un simple documento político o una mera invitación a la actuación

del Estado, para convertirse en una ley imperativa y dirigida a la

actuación firme de todo el aparato estatal 177.

Se dio una constitucionalización del derecho, por medio

del efecto expansivo de las normas constitucionales, que pasaron a

alcanzar la interpretación y la aplicación de todo el orden jurídico.

El Estado Constitucional puede ser definido, en

definitiva, como el ordenamiento en que el Estado tiene limitados

sus poderes frente al contenido constitucional, en especial frente a

los derechos fundamentales, prevaleciendo la fuerza normativa de

176 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil. Ley, derechos y justicia. Trotta, Madrid, 1995.
p.47.

177 BARROSO, L.R. <Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. O triunfo


tardio do direito constitucional no Brasil>, en Jus Navigandi, Teresina, n.851, nov/2005.
Disponible en <https://jus.com.br/artigos/7547/neoconstitucionalismo-e-
constitucionalizacao-do-direito/2>. Acceso en 07.04.2014.
116

la Constitución y su supremacía absoluta dentro del sistema

jurídico.

Como advierte Ferrajoli, sus poderes están sujetos a la

ley no solo en lo relativo a las formas, sino también en cuanto a los

contenidos normativos, mientras su ordenamiento queda

subordinado a una Constitución rígida que funciona como norma de

reconocimiento de su validez 178.

Gomes Canotilho señala que el Estado Constitucional no

es ni debe ser apenas un Estado de Derecho, sino que tiene por

obligación estructurarse como ‘Estado de Derecho Democrático’,

según un orden de dominio legitimado por parte del pueblo,

articulándose con carácter permanente en su seno el derecho y el

poder que deriva de los ciudadanos179.

Para los objetivos del presente estudio cabe, una vez ya

aclarado el proceso de maduración de la idea de Estado de Derecho,

identificar los sólidos argumentos jurídicos que en el marco del

Estado Constitucional puedan garantizar la eficacia de los derechos

sociales, en especial de la normas laborales.

178 FERRAJOLI, L. Op.Cit. pp. 13 y 18.

179 GOMES CANOTILHO, J.J. Op.Cit. 7a ed. Almedina, Coimbra, 2003. p.98.
117

3.2 Ley y derecho en el Estado Constitucional

Establecido el marco del Estado Constitucional, un

modelo retórico capaz de proporcionar instrumental jurídico para el

desarrollo de los objetivos de las constituciones materiales

democráticas, cabe ahora buscar en su sistema jurídico, atento a

los objetivos y límites de este estudio, argumentos capaces de

promover la eficacia de las normas laborales, profundamente

afectadas por la fase de deconstrucción del Derecho del Trabajo.

Como demuestra un análisis de las diversas formas de

concebir el derecho que se desarrollaron a lo largo de los siglos,

fue bastante lento el proceso que culminó con el establecimiento de

la noción de que ´ley´ y ´derecho´ no son expresiones sinónimas,

algo importante para lograr la efectividad de los derechos

consagrados en las constituciones contemporáneas.

La filosofía clásica al tratar el tema, sustentaba la

existencia de un ‘derecho natural’ fuera del control humano y de un

‘derecho positivo’ creado por medio de las convenciones entre los

hombres.

La ‘justicia natural’ era tomada como aquella que de

forma inmutable y desvinculada de la voluntad de los hombres,

tenía la misma fuerza en todos los lugares, mientras la ‘justicia


118

legal’ era aquella establecida por medio de la ley producida por el

hombre, válida en el espacio delimitado de su aplicabilidad 180.

Aristóteles (384-322 a.C.) la definió en una concepción

que dos siglos después llegó al mundo romano con el proceso de

helenización, influenciando a la escuela filosófica de estoicismo.

Cicerón181, por ejemplo, concebía la ley como la fuerza

natural encontrada en la inteligencia del hombre razonable, 'una

justicia que a toda sociedad humana obliga y cuyo contenido está

basado en la ley de la razón correcta'.

El pensamiento clásico fue más tarde rescatado por la

escolástica medieval, que lo adecuó al discurso cristiano,

destacándose en este sentido la obra de Tomás de Aquino (1224-

1274)182.

El teólogo italiano afirmaba la existencia de una ‘ley

eterna’ resultante de la razón del hombre, responsable de regular

todas las cosas y criaturas. Así, sostenia, apenas la participación de

las criaturas razonables en su elaboración podría indicar el sentido

de la ‘ley natural’, que por tener un contenido inmutable y válido

para todos, se diferencia de la ‘ley de los hombres’, cuyo contenido

es cambiante entre los diferentes pueblos de los diferentes lugares.

180 ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Martin Claret, São Paulo, 2008. p.117.

181 CÍCERO. Dos Deveres. Saraiva, São Paulo, 2002. pp.35-40.

182 TOMÁS DE AQUINO. <Suma Teológica>, en AA.VV. (MORRIS, C., org.), Os Grandes
Filósofos do Direito. Martins Fontes, São Paulo, 2002. pp.53-72.
119

La prevalencia del pensamiento teocéntrico siguió su

conocido curso hasta que los nuevos tiempos de la modernidad

abrieron espacio para otra concepción del derecho natural, cuyo

contenido dejó de vincularse a los deseos de Dios, para pasar a ser

regido por la ‘recta razón del hombre’, inaugurándose un periodo de

laicización de sus conceptos.

A partir de ahí surgieron varias vertientes racionalistas

vinculando el derecho, ya fuese a la naturaleza social del hombre, o

a su individualismo y/o a su libertad183, difundiéndose el paradigma

de la racionalidad, base del consecuente desarrollo de las

ciencias184.

El Derecho Natural Racionalista fortaleció los discursos

filosóficos que apoyaron las revoluciones burguesas, formó la base

del proceso de codificación del derecho185 y suministró un sólido

fundamento al empirismo exegético186, que en el ámbito de la

183 DINIZ, M.H. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 18ª ed. Saraiva, São
Paulo. pp.36-50.

184 Según René Descartes, sin el método racionalista no se puede hacer un correcto
análisis científico, ni tampoco buscar el conocimiento profundo de todas las cosas.
DESCARTES, R. Discurso do método. L&PM, São Paulo, 2004. pp.54-55.

185 Boaventura de Souza Santos destaca la influencia del paradigma racionalista en el


Derecho y el proceso de su codificación según los intereses liberales burgueses. Cfr.:
SOUZA SANTOS, B. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência. v.1.
Cortez, São Paulo, 2002. p.223.

186 DINIZ, M. H. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18ª ed. Saraiva, São
Paulo, 2007. pp.50-97. La autora observa que la idea fue divulgada a partir de Francia
después de la promulgación del Código de Napoleón, de 1804, para Alemania, con el
’pandectismo’, un movimiento que preconizaba el respeto al derecho romano que entonces
fuera incorporado al sistema jurídico local y también, apunta, para los países de la
common law, por fuerza de la ‘Escuela Analítica’, de interpretación mecánica del derecho.
Como reacción a la expansión del derecho natural racionalista y en oposición a la idea de
codificación del derecho, a fines del Siglo XVIII, destaca la autora, surgió la llamada
‘Escuela Histórica’, afirmando que en verdad es la costumbre la fuente suprema del
120

ciencia jurídica defendía la total identificación del derecho con la ley

escrita, para fundamentar el modelo de Estado Legislativo

mencionado en el apartado anterior.

Siguiendo el curso del pensamiento racionalista y su

pretensión de dominar la naturaleza, a mediados del siglo XIX

Augusto Comte (1798-1857) publicó su Curso de Filosofía Positiva.

En su obra afirmó que las concepciones intelectuales del

hombre se desarrollaron desde las primeras concepciones,

simplemente sobrenaturales, correspondientes a las etapas más

primitivas, hacia un pensamiento científico que a todos los hechos

logra explicar por medio de leyes generales basadas en un orden

positivo187.

Era el punto de desarrollo en que estaban, al momento

de su teoría, la física, la matemática, la astronomía, la química y la

biología, ciencias que ya habían conquistado la positividad.

Así propuso el desarrollo de una nueva ciencia, la física

social, o la sociología, que afirmaba ser la única ciencia general de

la sociedad, de la cual la ciencia jurídica formaba parte.

derecho (y no la ley), refutando así la posibilidad de formación de su contenido por medio


de meras deliberaciones racionales del hombre - poniendo en evidencia su individualidad y
sentimientos de justicia que superan meros cálculos racionales extraidos del sentido de las
normas. Sin embargo, conforme afirma Norberto Bobbio, a pesar de una firme crítica a la
imputabilidad y a la universalidad del derecho – destacadas por las tesis racionalistas -, la
Escuela Histórica no logró impedir el avance del proyecto iluminista-racionalista de
positivización del derecho natural, como demuestró el propio proceso de codificación.
BOBBIO, N. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito. Ícone, São Paulo, 1999.
pp.53-55

187 COMTE, A. Curso de filosofia positiva. Abril, São Paulo,1973. pp.10-26.


121

De esa hipótesis nació, como señala Bobbio188, el

positivismo jurídico, un esfuerzo emprendido con el propósito de

encontrar una ciencia jurídica neutral con características semejantes

a cualquier otra ciencia, como la física y la economía, interesada

apenas en describir el contenido del derecho, desvinculado de

cualquier discusión relacionada con la justicia, la verdad o los

derechos naturales.

A partir de esa lógica, en el siglo XX Hans Kelsen (1881-

1973) presentó su ‘Teoría Pura del Derecho’, de connotación

fuertemente normativista, que limitaba el objeto de la ciencia

jurídica a la simple descripción del derecho inserto en las normas

con las cuales se confundía - la teoría estática, y al proceso de su

creación y aplicación - la teoría dinámica.

La teoría de Kelsen afirmaba la inexistencia de cualquier

espacio para las cuestiones relativas a la moral, exactamente

porque 'una legitimación del derecho por la moral es absolutamente

insostenible por parte de la ciencia jurídica, a la cual no le cabe

justificar el derecho’189.

La idea de una ciencia jurídica pura, de un aplicador del

derecho sin compromiso ético alguno, fue vinculada a la creación de

188 BOBBIO, N. Op. Cit. pp.135-136.

189 KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. Martins Fontes, São Paulo, 1998. pp.78-81.
122

un derecho sometido a los intereses económicos, que resultó de la

mercantilización de las decisiones políticas y jurídicas.

Es precisamente en ese sentido, donde cabe señalar,

que el Estado actúa al patrocinar las normas laborales de nueva

generación. Su derecho neutral cede a las presiones del mercado,

fragiliza el Derecho del Trabajo y poco a poco corroe el sentido de la

Cláusula de Estado Social.

Efectivamente, como destaca Rodolfo Vázquez, un

fervoroso defensor del Análisis Económico del Derecho, conviene

que el concepto de derecho sea definido en su relación con hechos

sociales y que se excluyan de su definición propiedades como la

validez y la justicia190.

Sin embargo, esta es una pretensión que no puede

encontrar resonancia en el ámbito jurídico, especialmente por su

compromiso con la promoción de la justicia.

Hechos históricos de graves repercusiones demostraron

que gobiernos totalitarios utilizaron el positivismo jurídico para

justificar la legalidad de sus políticas, lo que apunta hacia la

inadecuación del normativismo kelseniano, lo que deja un espacio

abierto a serias y firmes críticas a sus propósitos, como las que

fueron dirigidas, entre otros, por Ronald Dworkin (1931-2013).

190 VÁZQUEZ, R. <Comentarios sobre algunos supuestos filosóficos del análisis económico
del derecho>, en AA.VV. (ROEMER, A., coord.), Derecho y economía: Una revisión de la
literatura. Fondo de Cultura Económica, México, 2000. p.203.
123

El iusfilósofo Estadounidense buscó aproximar el

derecho a la moral, destacando que no es suficiente un modelo

estrictamente normativo, razón por la que propuso un sistema

jurídico compuesto por reglas, políticas y principios191.

Así afirmó que las políticas describen metas de mejora

económica, política o social de la comunidad, mientras los principios

describen derechos y funcionan como exigencias de justicia o

equidad que indican un padrón de conducta de cumplimiento

obligatorio.

Resalta que no hay espacio para la prevalencia de una

regla que viole un principio192, cuyo contenido posee más peso y

suministra la respuesta correcta a los casos difíciles.

Según el autor, la diferencia entre principios y reglas es

de orden lógico, siendo las reglas aplicables como ‘todo o nada’,

prevaleciendo, en caso de conflicto, el abandono de una de ellas con

el predominio de la más moderna, la de jerarquía superior o de la

más específica.

De forma diferente, destaca, los principios

predominarán sobre las reglas cuando presenten una mayor fuerza

argumentativa y, en caso de conflicto, regirá la de mayor peso.

191 El modelo de Dworkin fue inicialmente presentado en 1967: DWORKIN, R. <The Model
of Rules>, en The University of Chicago Law Review, Chicago, v. 35, n. 1,1967, pp.14-46.

192 La respuesta correcta en caso de conflicto entre principios, se resuelve según el


análisis del peso de cada uno, cabiendo al intérprete la responsabilidad de elegir el
principio que sufrirá menor restricción.
124

El filósofo norteamericano concibió los derechos sociales

y los derechos colectivos como directrices políticas, cuya protección

es necesaria siempre que afecten al meta-valor de la igualdad,

considerada como máxima directriz – ‘derecho a igual consideración

y respeto’193.

Crítica semejante al positivismo jurídico y más adecuada

al derecho continental, fue presentada por Robert Alexy (1945-),

partiendo del modelo de Dworkin.

Alexy desarrolla una teoría que califica de jurídica y

general, diferente de las teorías históricas, filosóficas y sociológicas

de los derechos fundamentales, donde estos solo son abordados

según los eventos de su surgimiento, según su fundamentación o su

función, proponiendo una teoría estructural e integrativa de los

derechos fundamentales, con el fin de realizar la investigación de su

fundamento, de su concepto y de su influencia en el sistema

jurídico.

Afirma que el positivismo jurídico es un modelo incapaz

de solucionar de forma satisfactoria cuestiones importantes que

afectan a los derechos fundamentales. Así, observa que tiende al

fracaso un modelo solo de reglas - que desconsidera inevitables

ponderaciones dirigidas a la implementación de los derechos

193 CADEMARTORI, L.H.U. <Hermenêutica principiológica e colisão de direitos


fundamentais: as teorias de Alexy e Dworkin e os aportes de Harbermas>, en Revista
Novos Estudos Jurídicos, Itajaí, v.11, ene-jul/2006. p.138.
125

fundamentales frente a cada caso concreto, sin que el legislador

restrinja de forma previa su contenido y sin que ocurra ofensa a la

protección constitucional que les es inherente194.

Califica el modelo de Dworkin como demasiado simple,

porque desconsidera que para las reglas no existe siempre un

mismo carácter definitivo.

Establece necesario concebir un modelo diferenciado,

para admitir en las reglas la presencia de cláusulas de excepción

capaces de hacerlas perder el mencionado carácter absoluto.

Afirma que los principios no tienen todos un carácter

prima facie195, sino que funcionan como determinaciones para que

algo sea cumplido en la medida de lo posible, según indiquen los

elementos fácticos y jurídicos del caso concreto196.

Reconoce así la existencia de un sistema jurídico

compuesto por normas divididas en reglas y principios, ambos con

un contenido de deber-ser.

194 Las diferencias entre el modelo puro de reglas, el modelo puro de principios y el
modelo de principios y reglas, son expuestas en ALEXY, R. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002. pp.81-137.

195 Alexy considera que todos los valores fundamentales tienen el mismo peso, el mismo
valor prima facie, inclusive la igualdad y la libertad. Dworkin, diferentemente, concibe la
igualdad como un meta-valor (derecho a igual consideración y respeto), hecho que exige
que los gobiernos busquen una forma de igualdad material, comprendida como igualdad de
recursos. Así, en su concepción, resalta, que la igualdad no es concebida sin la libertad, no
siendo posible mejorar la igualdad por medio de directrices políticas que afronten la
libertad. CADEMARTORI, L.H.U. Op.Cit.p.139.

196 Para Dworkin, las reglas deben ser aplicadas según la lógica del ‘todo o nada’.
126

Las reglas, sustenta, funcionan como mandamientos

que obligan a la observancia exacta de sus términos, mientras los

principios, que también actúan con fuerza obligatoria, tienen un

alcance delimitable según el caso concreto en el que vienen a ser

aplicados.

La diferencia entre normas y principios sería apenas de

calidad, no diferenciándose en su contenido obligatorio.

Los principios, apunta, son ‘mandados de optimización’,

normas que ordenan la realización de algo en la mayor medida

posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes’.

No tienen un contenido absoluto y predeterminado, y

reciben su peso, de contenido relativo, según lo indicado por la

necesidad de cada situación concreta.

Los principios no tienen carácter definitivo, pues

contemplan comandos prima facie que se quedan vinculados a lo

que resulte del examen de las posibilidades fácticas y de los

principios que les sean contrapuestos, según la actividad de

ponderación del hermeneuta.

Fueron bastante importantes en la filosofía del derecho

las tentativas de deconstrucción del normativismo kelseniano,

representadas en este apartado por dos de sus grandes críticos.

Las contribuciones de Dworkin y Alexy sirvieron para

aclarar importantes diferencias entre Estado y derecho, entre


127

derecho y ley, entre justicia y derecho y entre principios y reglas,

algo importante para que se firmara el paradigma del Estado

Constitucional.

La crítica iusfilosófica que a partir de ahí se construyó,

produjo el llamado postpositivismo o neoconstitucionalismo197, una

corriente de pensamiento que pretende tornar efectivo el pacto

constituyente, frente a la fuerza normativa que a todos los poderes

del Estado obliga.

El neoconstitucionalismo trajo a las discusiones jurídicas

las cuestiones de justicia, con aportaciones relativas a la moral y a

la política, aproximando la acción de los poderes estatales a la

obligación de garantizar, en todos los aspectos, la dignidad de la

vida del hombre.

Se trata de un padrón de conducta que no exenta la

creación, interpretación y aplicación de un derecho dirigido hacia la

dignidad de la persona y que no le permite al Estado tomarla como

cosa, o como una simple ‘externalidad económica’.

197 Como señela Luís Alberto Barroso, ‘o marco filosófico do novo direito constitucional é o
pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas
grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o
jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares.
A quadra atual é assinalada pela superação – ou, talvez, sublimação – dos modelos puros
por um conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadassob o rótulo genérico de pós-
positivismo’. BARROSO, L.R. <Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O
triunfo tardío do Direito Constitucional no Brasil>, Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851,
1 nov/2005, disponibe en <http://jus.com.br/revista/texto/7547/neoconstitucionalismo-e-
constitucionalizacao-do-direitohttp://jus.com.br/revista/texto/7547>, acceso en
29.03.2012.
128

En un verdadero Estado Democrático y Social de

Derecho, no cabe reconocer la constitucionalidad de decisiones

parlamentarias que, basadas en mayorías meramente coyunturales,

imponen profundos cambios precarizantes en las condiciones de

supervivencia del hombre.

Una vez establecido en el pacto constituyente el

reconocimiento de la necesidad del Estado de intervenir para

imponer límites al poder privado, como ocurre con las normas de

Derecho del Trabajo, no se podría admitir una intervención al revés,

es decir, una intervención que ampliase la fuerza empresarial frente

al trabajador, como se verifica en los cambios legislativos que

aumentan las hipótesis de contrataciones temporales, o que tornan

preferentes los convenios colectivos de empresa frente a los

convenios de sector o incluso los cambios que aumentan las

hipótesis de despidos improcedentes, por ejemplo.

Si los principios constitucionales son de verdad reglas de

cumplimiento obligatorio, como sostiene Alexy en su bien

fundamentada teoría, entonces la carta política de un Estado

Constitucional serviría de firme obstáculo a la aprobación de

cambios legislativos de tal naturaleza, especialmente si fuesen

llevados a efecto sin la participación popular adecuada.


129

Y si fueran eventualmente aprobados y puestos a

vigorar, serviría su texto expreso o sus principios materiales, para

la invalidación de la norma viciada, por parte del Poder Judicial.

Existen, por lo tanto, mecanismos bastante eficientes

para la efectividad de los valores protegidos por parte de las

constituciones materiales de los Estados que pretendan ser modelos

constitucionales, democráticos y sociales de derecho. Su derecho,

más que sus leyes, rescatará la protección social eventualmente

usurpada por las fuerzas del mercado.


130

3.3. Ley, derecho y garantismo jurídico

Otra forma de bien relacionar ley y derecho, está en el

garantismo jurídico defendido por Luigi Ferrajoli, una teoría que por

medio de un camino un poco diferente del utilizado por las teorías

analizadas en el apartado anterior, logra confirmar la tesis de que

afronta la constitución material de los Estados Sociales, los cambios

legislativos de deconstrucción del Derecho del Trabajo.

Mientras que para Ronald Dworkin y Robert Alexy el

positivismo jurídico del modelo frágil de Estado de Derecho debe ser

superado, para Luigi Ferrajoli este debe ser apenas revisado.

Así el autor elabora su teoría y la presenta en cuatro

formas.

Al garantismo jurídico tomado como modelo normativo

de derecho, lo identifica como una teoría iusfilosófica que impone a

los poderes estatales la necesidad de respetar las garantías de los

derechos del ciudadano.

Como teoría crítica del derecho, apunta que el

garantismo trata de su validez y efectividad, por lo que busca

diferenciarlas de la mera vigencia de las normas jurídicas.

Y como filosofía política, resalta que el garantismo busca

identificar la justificación ético-política del derecho mediante la

clarificación de las relaciones entre derecho y moral, valor y justicia.


131

Desde finales del siglo XX sus ideas vienen influenciando

la crítica dirigida al normativismo kelseniano, en busca de la

efectividad de los derechos fundamentales.

Para Ferrajoli existe una crisis que afecta al papel

garantista de la Constitución, porque se produce un vacío del

Derecho Público, producto de la ausencia de límites, reglas y

controles frente a la fuerza de los grandes poderes económicos del

mercado, que se sobreponen a la política y así respaldan una

regresión neoabsolutista198.

El autor italiano no concibe una salida a la crisis del

Estado que no pase por la refundación de la legalidad ordinaria,

constitucional, estatal y supraestatal.

La preconizada refundación, señala, resulta más

complicada en el caso del Estado Social, porque la base de los

principios de sujeción a la ley, igualdad e inmunidad de los

ciudadanos frente a la arbitrariedad, requeriría la distribución de sus

prestaciones de forma universalista y generalizada, algo que

encuentra barreras en los costes que le son inherentes.

Además, sería necesaria una integración jurídica e

institucional complementaria a la integración política y económica,

dirigida hacia la construcción de un constitucionalismo sin Estado, a

la altura hoy de los espacios supraestatales.

198 FERRAJOLI, L. <Pasado y Futuro del Estado de Derecho>, en AA.VV. (CARBONELL,


M., ed.), Neoconstitucionalismo(s).. 4a ed. Trotta, Madrid, 2009. pp.21-22
132

La tesis garantista abraza el neoconstitucionalismo199,

razón por la cual también tiene por presuposición el reconocimiento

de la fuerza normativa de la Constitución.

Presupone que el Estado ha de tomar como referencial

de conducta, el modelo de Estado de Derecho en sentido amplio,

también llamado de Estado Constitucional200.

Imprescindible para la tesis garantista es que el Estado

adopte una Constitución rígida y garantizada.

Afirma aue la carta constitucional no es sino un acuerdo

sobre los valores fundamentales merecedores de la protección

constitucional, que deben ser situados sobre las mayorías

parlamentarias, especialmente sobre las mayorías contingentes.

Según la concepción garantista del pacto constitucional,

este representa no la voluntad de la mayoría, sino un acuerdo que

expresa un equilibrio político a ser respetado.

199 Pero critica el modelo de neoconstitucionalismo que Alfonso García Figueroa califica
como ‘débil’, en oposición al ‘neoconstitucionalismo fuerte’ que defienden Dworkin y Alexy,
de matriz antipositivista. Cfr.: FIGUEROA, A.G. <Neoconstitucionalismo, Derrotabilidad y
Razón Práctica>, en AA.VV. (CARBONELL, M.; JAMARILLO, L.G., eds.), El canon
neoconstitucional. Trotta, Madrid, 2010.

200 Cfr.: FERRAJOLI, L. Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia. Trotta,
Madrid, 2006. p.16; y SANCHÍS, L.P. <Constitucionalismo y Garantismo>, en AA.VV.
(CARBONELL, M.; SALAZAR, P., coords.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento
jurídico de Luigi Ferrajoli. Trotta, Madrid, 2005. p.44. Al respecto, destaca Suzanna
Pozzolo que no son las características del ordenamiento jurídico las que determinan su
constitucionalización, pero sí la adopción de una específica concepción preceptivo-
substantiva en este sentido, y de la lectura que de ella se deriva. POZZOLO, S.
<Reflexiones sobre la Concepción Neoconstitucionalista de la Constitución>, en AA.VV.
(CARBONELL, M.; JAMARILLO, L.G., eds.), El canon neoconstitucional. Trotta, Madrid,
2010. pp. 166-169.
133

Considera los derechos fundamentales como la ley de

‘protección de aquel que es más física, política, social o

económicamente débil, frente a la ley del más fuerte’, actuando

para buscar la igualdad en la convivencia de las diferencias, la

democracia substancial y la paz201.

Así la Constitución no es vista como representativa de la

voluntad común del pueblo, sino como un instrumento que sirve

para garantizar la voluntad de todos, incluso la voluntad popular

frente a la de mayorías del momento.

La carta constitucional consagra la composición de

intereses diversos frente. Tiene su legitimación en la igualdad frente

a las libertades fundamentales y a los derechos sociales que

establece202.

El examen de valor que esa teoría exige de las normas,

va más allá de las fórmulas constitucionalmente establecidas para la

creación de las normas jurídicas infraconstitucionales, ya que estas

sirven apenas para conferirles una vigencia meramente formal.

El garantismo defiende que más allá de la vigencia de la

norma, existe la necesidad de que sea constatada su validez, es

201 FERRAJOLI, L. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Trotta, Madrid,


2001. pp. 314-381.

202 FERRAJOLI, L. <Pasado y Futuro del Estado de Derecho>, en AA.VV. (CARBONELL,


M., ed.), Neoconstitucionalismo(s). 4a. ed. Trotta, Madrid, 2009. p.28.
134

decir, su conformidad con el contenido substancial de la

constitución.

De ahí la idea de aproximar el derecho a la moral, por

medio de la incorporación de un sentido ético al contenido

constitucional203, algo que no logra hacer el modelo poyético de

Estado, comprometiendo la efectiva libertad del individuo.

En el Estado Constitucional garantista, las concepciones

clásicas del positivismo jurídico, de validez, vigencia y eficacia

cambian de sentido, para que sea posible evaluar la ‘legitimación

interna de la norma’, la que se opera por la suma de su vigencia

formal - resultado del respeto al proceso legislativo

constitucionalmente previsto -, con su validez - que se apura por la

constatación de su adecuación al contenido sustancial de la norma

constitucional.

La ‘justicia interna’ se producirá por la correspondencia

entre la vigencia y la validez de la norma, que representa la

convergencia entre su aspecto formal y material de adecuación a la

Constitución.

Su ‘justicia externa’ permanecerá vinculada a la

adecuación del ordenamiento, a un conjunto de valores políticos

203 FERRAJOLI, L. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. RT, São Paulo, 2002.pp.
856-857; y 918-920.
135

externos, que producirán la correspondencia entre validez y justicia,

según los principios de justicia incorporados al ordenamiento204.

Tomarse en serio la crítica de Ferrajoli significa

reconocer que frente al sentido material de una constitución social,

ninguna validez puede ser atribuida a una norma laboral de nueva

generación que contribuya para la deconstrucción del Derecho del

Trabajo y la fragilización del Estado Social.

Normas producidas en ese sentido no pasan en el

examen de su justicia interna, ya que aunque tengan vigencia,

padecen de falta de apoyo en el contenido substancial de la

Constitución.

Al final, de manera muy diversa al sentido de la

Cláusula de Estado Social, son normas destinadas a fortalecer el

poder privado en un espacio no regulado, a producir desigualdad y

favorecer al más fuerte205.

Son viciados en su propio origen los cambios

respaldados por decisiones parlamentarias que alejan al Estado de

su deber de producir, aplicar e interpretar un derecho que garantice

204 Ibid. pp.817-818.

205 El derecho como expresión de la voluntad preponderante de los más fuertes - que en
nuestro tiempo, es la voluntad de los grupos económicos, de la propia fuerza del mercado
-, ya aparte la conclusión de Trasímaco en diálogo con Sócrates: ‘… Afirmo que a justiça
não é outra coisa senão a conveniência do mais forte. (…) Aqui tens, meu excelente
amigo, aquilo que eu quero dizer, ao afirmar que há um só modelo de justiça em todos os
Estados, o que convém aos poderes constituídos. Ora, estes são os que detêm a força. De
onde resulta, para quem pensar corretamente, que a justiça é a mesma em toda a parte:
a conveniência do mais forte’. PLATÃO. A República. Martin Claret, São Paulo, 2008. p.25.
136

la vida y la dignidad, repartiendo entre los hombres de manera

equitativa, los costes del propio hombre.

Para la eficacia de los derechos sociales no basta el

modelo frágil de Estado de Derecho, es imprescindible que

prevalezcan los valores del modelo de Estado Constitucional, que

vinculan de manera permanente sus poderes a los dictados

inseridos en el pacto constituyente, una lógica imprescindible

cuando se pretenda evaluar la legitimación democrática de las

´normas laborales de nueva generación´.


137

3.4 Derechos sociales y Estado Social

La Revolución Industrial cambió radicalmente la forma

de producción a partir de la utilización de nuevas tecnologías e

impuso la separación entre los detentores de los medios de

producción y los trabajadores.

Los artesanos, sin capital para la adquisición de

maquinaria capaz de modernizar su producción, no tuvieron cómo

competir con la industrias equipadas con nuevas tecnologías.

Como consecuencia de ello, pasaron a trabajar de forma

asalariada, un hecho que sumado al individualismo exaltado por las

corrientes del abstencionismo estatal, generó la explotación

capitalista y, en consecuencia, el proletariado206.

La prevalencia de contratos regulados por el derecho

civil, hizo que prevaleciera la precariedad en las condiciones de

trabajo, especialmente frente a las prohibiciones a la asociación de

trabajadores y a las prácticas sindicales207.

Pero seguían las luchas sociales que defendían la

ampliación de las conquistas políticas del siglo XVIII, con la defensa

de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, del sufragio

206 MARTINS FILHO, I.G. Processo Coletivo do Trabalho. Ltr, São Paulo, 1996. p.14-23.

207 Cfr.: DELGADO, M.G. Curso de Derecho do Trabalho. 4ª ed. LTr, São Paulo, 2005.
pp.1350-1355; NASCIMENTO, A.M. Compêndio de Direito Sindical. 3a ed. Ltr, São Paulo,
2003. pp.17-60 y SINGER, P. <A cidadania para todos>, en AA.VV. (PINSKY, J.; PINSKY,
C., orgs.), História da cidadania. Contexto, São Paulo, 2003. pp.227-230.
138

universal, de la garantía de educación y del trabajo por medio de la

intervención del Estado208.

Poco a poco el movimiento obrero fue estableciendo la

fuerza de las ideas socialistas, en oposición al individualismo

dominante.

Su pretensión fue reorganizar la sociedad de forma

colectivista, con la substitución de la libertad individual y de la

propiedad privada, por la comunidad solidaria y la colectivización de

los medios de producción209.

Se expandía la idea de limitar la libertad contractual,

mientras se establecía cierto consenso en cuanto a la necesidad de

promover un reparto equitativo de la renta mediante la intervención

del Estado.

208 En ese sentido se destacaron, entre otros, el socialismo utópico de Saint Simón y
Charles Fourier, el socialismo de las cooperativas de Robert Owen, el anarquismo de
Proudhon y Bakunin, toda la profundidad teórica del socialismo de Marx y Engels, la
socialdemocracia de Ferdinand Lassalle, el internacionalismo socialista de Rosa de
Luxemburgo, el socialismo de la británica Sociedad Fabiana, los hechos que condujeron a
la Revolución Mexicana y los cambios sociales del bolchevismo. Cfr.: SINGER, P. Op. Cit.
pp.198-262; TRINDADE, J.D. História Social dos Direitos Humanos. Peirópolis, São Paulo,
2002. pp.23-41; y GINER, S. Historia del Pensamiento Social. 12ª ed. Ariel, Madrid, 2008.
pp.495-624. Como apunta Gregorio Peces-Barba, a pesar de que la Revolución Americana
no reconoció los derechos políticos de esclavos, negros e indios y los textos de la
Revolución Francesa no lo hicieron tampoco con el derecho de asociación, sectores
progresistas del pensamiento liberal y sectores socialistas, prosiguieron su labor de
ampliación de los derechos fundamentales. Como resultado de un proceso de ampliación y
generalización, los derechos liberales consolidados y difundidos a partir de las
revoluciones burguesas, fueron ampliados hacia una nueva dimensión encargada de
asegurar la igualdad y libertad reales, además de la desfundamentalización del derecho de
propiedad.Se produjo la conquista de la libertad de asociación y del sufragio universal,
además del reconocimiento de los derechos sociales, como el derecho a la regulación de
las condiciones de trabajo, el derecho al trabajo, a la protección de la salud, la seguridad
social y, por fin, la defensa del individuo contra el imperialismo de la economía. Cfr.:
PECES-BARBA MARTINEZ, G.; et al. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General.
Imprenta Oficial del Estado, Madrid, 1999. p.172.

209 CRUZ, P. M. Política, Poder, Ideologia & Estado Contemporâneo. 3ª ed. Juruá,
Curitiba, 2002. p.127.
139

Fue en dicho contexto que tuvo lugar la Revolución

Mexicana de 1917, la cual desembocó en la creación del primer

texto constitucional que establecía una protección a los derechos

sociales.

Los mexicanos reconocieron entre otros derechos, la

obligación del Estado de crear puestos de trabajo y de promover

condiciones dignas de labor con una regulación mínima del

contracto individual de trabajo que abordase las jornadas, la

protección a niños y mujeres embarazadas, los descansos

semanales, el salario mínimo, la participación de trabajadores en la

gestión de las empresas, la formación profesional y la protección en

relación a accidentes de trabajo, además del derecho de

sindicalización210.

En el marco de la expansión de los derechos humanos

enseguida surgió la Constitución de la ‘República de Weimar’, que

en 1919 impuso al Estado la necesidad de promover la protección al

trabajo y la obligación de garantizar lo necesario para la

subsistencia de la persona211.

El Estado Liberal poco a poco se convertía en Estado

Social, un modelo que declaraba como su finalidad central la

210 MÉXICO. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 1917. Disponible en
<http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf>.Acesso: 09.01.07.

211 ALEMANIA. Constitución del Imperio Alemán. 1919. Disponible en <Constitución del
Imperio Alemán>, en Textos Constitucionales españoles y extranjeros. Athenaeum,
Zaragoza, 1930. Disponible en <der.uva.es/constitucional/
verdugo/Constitucion_Weimar.pdf>, acceso en 10.02.07.
140

realización de la justicia social y, por lo tanto, de los derechos

sociales212.

La idea de justicia social resultó de un cambio de

enfoque filosófico, cuando fue consagrado que lo justo era dividir

equitativamente el mayor de los bienes, la libertad213.

En la sociedad industrial, como destaca Joaquim

Salgado, el valor trabajo se agrega a las ideas de libertad e

igualdad, un hecho que, frente a la complementariedad entre los

derechos individuales y los sociales, exige la construcción de un

sistema donde tanto la igualdad como la libertad sean concretas214.

A partir de ahí, como estructura burocrática y ya según

la fórmula de Estado Constitucional, el Estado Social asumió el

compromiso de respetar y de implementar en su espacio interno -

donde aún detiene el monopolio del uso legítimo de la fuerza,

incluso de la fuerza contra el capital que pone en riesgo los

derechos sociales -, el programa de desarrollo humano firmado por

medio del consenso político construido al cobijo de la idea de

solidaridad.

212 SALGADO, J.C. <Os direitos fundamentais>, en Revista brasileira de estudos políticos,
Belo Horizonte, n.82, jan/1996, p.40.

213 Idbid. p.40.

214 Ibid. p.42.


141

Tiene como función producir un derecho que permita el

completo desarrollo del hombre y el deber de no atentar contra las

posiciones jurídicas ya construidas en tal sentido215.

Efectivamente, cabe repetir, más allá de la obligación

del Estado Social de crear las prestaciones sociales, existe la de

mantenerlas en un nivel adecuado y también la de abstenerse de

conducir políticas de retroceso que frenen las conquistas ya

consolidadas.

Los derechos sociales pretenden dar efectividad a la

libertad real del individuo, una libertad que garantice la cobertura

de bienes materiales suficientes a su autodeterminación, y sin los

cuales éste no podrá ejercer su propia libertad jurídica216. No

existirá libertad real si no está presente el derecho a un mínimo

material que permita una existencia integrada a la vida cultural del

hombre a su época.217

Los derechos sociales consagran el principio de

solidaridad, cuyo sentido práctico parte de la idea de alteridad, es

decir, del deber de reconocimiento de uno mismo en la realidad del

otro.

215
En su clasificación de los derechos fundamentales, Robert Alexy apunta que esses
pueden ser: a) derechos al no impedimento de acciones; b) derechos a la no afectación de
propriedades y situaciones; y c) derechos a no eliminación de posiciones jurídicas. ALEXY,
R. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2002. pp.192-194.
216
Ibid. p.488.
142

El principio en cuestión se fundamenta en el respeto

mutuo que determina las relaciones humanas y en la convicción de

que es necesario repartir de manera más justa los derechos básicos

por medio de una acción estatal interventora y distributiva 218.

De esta manera, los derechos sociales pueden ser

definidos como aquellos derechos fundamentales que tienen por

objetivo garantizar una redistribución de la renta, mediante la

actuación fuerte y positiva del Estado en las áreas de salud,

formación, cultura, trabajo y seguridad social.

Estos están protegidos y se desarrollan en el ámbito del

Estado Social, un paradigma que se expandió a diversos lugares

desde los dos primeros modelos de constitución social – el de la

Constitución de México de 1917219 y el de la República de Weimar

de 1919220 - , hasta los modelos surgidos tras el fin de la Segunda

Guerra Mundial - como la constitución francesa de 1946221, la

italiana de 1947222 y la alemana de 1949223 -, además de otros

218 PECES-BARBA MARTINEZ, G.; et. al. OP.cit. pp.279-282.

219 MÉXICO. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 1917. Disponible en
http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf, acesso: 09.01.07.

220 ALEMANIA. <Constitución del Imperio Alemán>, en Textos Constitucionales españoles


y extranjeros. Athenaeum, Zaragoza, 1930.

221 FRANCIA. Constitución. 1946. Disponible en <http://www.conseil-


constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/constitution-
espagnol_juillet2008.pdf>, acceso en 05.07.2013.

222 ITALIA. Constitución de la República Italiana. 1947. Disponible en


<http://www.ces.es/TRESMED/docum/ita-cttn-esp.pdf>, acceso en 05.07.2013.

223 ALEMANIA. Ley Fundamental para la República Federal de Alemania. 1949. Disponible
en <http://ocw.um.es/cc.-juridicas/derecho-internacional-publico-1/ejercicios-proyectos-
143

textos constitucionales que surgieron tras la superación de

regímenes políticos autoritarios, como el de Portugal en 1976224,

España en 1978225 y Brasil en 1988226.

Fueron instituidos Estados Sociales de diversos matices,

que comparten por medio de sistemas no exactamente idénticos, la

solución común socialdemócrata que busca instaurar un capitalismo

menos salvaje.

La socialdemocracia clásica cree en las ventajas de la

propiedad privada y del mercado, pero reconoce la imposibilidad del

mercado, para garantizar por sí solo, una equitativa distribución de

la riqueza.

Así sostiene un modelo estatal de bienestar que, lejos

de ser una meta en sí mismo, es considerado el instrumento

adecuado para superar gradualmente al capitalismo y avanzar hacia

un socialismo en democracia, como destaca Ignacio Sotelo227.

y-casos-1/capitulo4/ documento-20-constitucion-de-alemania.pdf>, acceso en


05.07.2013.

224 PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. 1976. Disponible en


<http://www.parlamento.pt/Legislacao/Documents/constpt2005.pdf>, acceso en
05.07.2013.

225 ESPAÑA. Constitución Española. 1978. Disponible en


<http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/79FF2885-8DFA-4348-8450-
04610A9267F0/0/constitucion _ES.pdf>, acceso en 06.07.2013.

226 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponible en


<http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.Acceso:
06.07.2013.

227 SOTELO, I. El Estado Social. Antecedentes, Origen, Desarrollo y Declive. Trotta,


Madrid, 2010. pp.232 y 288.
144

De ese modelo clásico, apunta el autor, se diferencia el

modelo británico del welfare state, que no presenta la intención de

avanzar hacia el socialismo, ni tampoco la pretensión de cambiar las

estructuras sociales, pero sí apenas impedir que ocurran

revoluciones sociales228.

Con pretensiones más o menos amplias como se ha

visto, la idea central es la de aplicar el principio de la solidaridad e

imponer un reparto de la renta por medio de un sistema de

prestaciones sociales positivas y de un sistema legislativo de

intervención, aunque limitado, en las relaciones privadas

productivas.

De esta forma, aun siendo más o menos altruistas las

motivaciones del Estado Social, a este, especialmente se asume la

fórmula de ‘Estado Constitucional’, le cabe intervenir en el mercado

para que se cumplan los objetivos de crecimiento del bienestar

social, además la manutención de las políticas de pleno empleo y la

posibilidad de una renta que permita al individuo participar de la

sociedad de consumo capitalista229.

No obstante, por el contrario, como se sabe, se

establece cada día como más figurativo ese modelo retórico estatal

que, bastante disfuncional, quiebra la lógica de reparto de la renta e

228 Ibid. pp.232 y 288.

229 GARCÍA-PELAYO, M. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza, Madrid,


1977. pp.67-70.
145

interviene para hacer cambios legislativos de reducción de la

protección social.

Cada vez más la ‘economía social de mercado’230 cede

espacio a un capitalismo liberal y salvaje, siendo incumplidos los

objetivos del Estado Social.231

Las fuerzas económicas que consintieron su creación,

parecen ahora no considerar más necesario su sistema de

protección social, al no existir otra alternativa a la fuerza

económica de los mercados 232.

Así se crea y se reproduce el discurso único del

´Imperio´ que patrocina los firmes ataques a la estructura del

bienestar social.

Y el discurso económico único – con su objetivo de

garantizar la hegemonía de la clase dominante -, acaba por superar

al discurso social, mientras se apropia del poder estatal para

promover el modelo mínimo y abstencionista, en que la libertad

económica es la más importante generación de la libertad.

230 El término fue enunciado por primera vez en 1949, por los demócratas-cristianos
alemanes, como destacado en GARCÍA-PELAYO, M. Op.Cit. p.72.

231 Ibid. pp.30-35;

232 SOTELO, I. Op.Cit. p.275.


146

Es el modelo que no se destina al favorecimiento

general, sino sólo al de los que pueden ejercer su propia libertad,

la burguesía233.

Pero, contrariamente, el Estado Social de la retórica

tiene justamente el objetivo de deshacer el veredicto de los

mercados y amparar a los perdedores con recursos públicos

captados en su gran mayoría por impuestos soportados por aquellos

que más ganan con la lógica mercantil234.

Hacer prevalecer sus ideales es el gran desafío.

233 SILVA, R.P. O mercado de trabalho humano. A globalização econômica, as políticas


neoliberais e a flexibilidade dos direitos sociais no Brasil. Ltr, São Paulo, 1988. p.21.

234 SINGER, P. <A cidadania para todos>, en AA.VV. (PINSKY, J.; PINSKY, C., orgs.),
História da cidadania. Contexto, São Paulo, 2003. p.234.
147

3.5 El sistema de protección de los derechos sociales

La intención de proteger los derechos humanos se

fortaleció a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial, cuando

surgieron instrumentos internacionales con esa finalidad.

En tal sentido la Declaración Universal de los Derechos

del Hombre, introducida en 1948 por la Organización de las

Naciones Unidas - ONU, proclamó la universalidad y la indivisibilidad

de los derechos civiles, políticos, económicos y culturales 235.

El contenido de la Declaración de ONU fue desarrollado

y pormenorizado en lo referente a los derechos sociales, con el

Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, firmado en el mismo ámbito en el año 1966, que

consagró además de otros, el derecho de toda persona a tener la

oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente

escogido o aceptado, el derecho a la orientación y formación

profesional, el derecho a una remuneración que proporcione un

mínimo material adecuado, el derecho a seguridad e higiene en el

trabajo, el derecho a sindicación y a amplia libertad sindical, el

derecho de huelga, el derecho a un nivel de vida con alimentación,

vestimenta y vivienda adecuados, el derecho a la protección del

medio ambiente de trabajo, el derecho a educación, el derecho a

235 PIOVESAN, F. Temas de direitos humanos. Max Limonad, São Paulo, 1998. p.25.
148

participar en la vida cultural y el derecho a gozar de los beneficios

del progreso científico236.

Como observa Fabio Konder Comparato, la declaración

de 1966 concluyó la etapa de institucionalización de los derechos

del hombre en términos universales 237.

En ese momento la comunidad internacional reconoció

que la dignidad inherente al hombre constituía el fundamento de su

libertad, de la justicia y de la paz, determinando su ideal por

permanecer libre del temor y de la miseria, un hecho solo realizable

mediante la creación de condiciones que le permitiesen gozar de sus

derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos.

Sin embargo, el pacto de 1966 no fue el primer

documento internacional en reconocer los derechos sociales.

En ese mismo sentido se encuentra la iniciativa de la

Liga de las Naciones, ya en el inicio del siglo XX, cuando fue creada

la Organización Internacional del Trabajo - OIT, que pasó a

establecer un padrón universal mínimo de garantías de derechos

sociales, al menos para los trabajadores.

236 ONU. Organización de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. 1966. Disponible en
<http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/ Pages/CESCR.aspx>, acceso en
28.12.2015.

237 COMPARATO, F.K. A afirmação histórica dos direitos humanos. Saraiva, São Paulo,
2001. p.230.
149

La OIT fue creada por el tratado de paz que puso fin a la

Primera Guerra Mundial238, con la intención de evitar que la disputa

entre las potencias imperialistas por las conquistas de nuevos

mercados pudiera conducir a otras guerras239.

Al analizar dicho momento, Damião Trindade destaca

cómo, por primera vez y por medio de la fuerza de todos aquellos

que ya no aceptaban más permanecer en lo más hondo de la

sociedad, los derechos humanos parecían ganar efectividad

práctica, según un proceso que llegó a parecer irreversible240.

La OIT fue creada para promover la justicia social por

medio del fortalecimiento del entendimiento entre gobiernos,

empleadores y trabajadores, para la generalización e

internacionalización de los derechos sociales relativos al trabajo241.

Su carta constitutiva menciona que no se puede lograr

la paz universal y permanente, sin justicia social - algo que

quedaría fuera de alcance si persistieran condiciones injustas de

trabajo que pudiesen generar miseria y privaciones al individuo242.

238 SOCIEDADE DAS NAÇÕES. Tratado de Versalles. 1919. Disponible en <http://www.


direitoshumanos.usp.br/counter/DocHisto/texto/Sociedade_Nacoes.html>, acceso:
13.06.014.

239 TRINDADE, J. D. História social dos direitos humanos. Peirópolis, São Paulo,
2002.p.163.

240 Ibid. p.151

241 SINGER, P. <A cidadania para todos>, en AA.VV. (PINSKY, J.; PINSKY, C., orgs.),
História da Cidadania. Contexto, São Paulo, 2003. p.244.

242OIT. Organización Internacional del Trabajo. Constitución. 1919. Disponible en


<http://www.ilo.org/public/spanish/about/iloconst.htm#pre>, acceso: 30.01.16
150

Esa Carta destaca también que la omisión de cualquier

nación en la adopción de un régimen de protección al trabajo es un

obstáculo a los esfuerzos de otras naciones en ese sentido243.

La OIT como uno de los organismos de la ONU, dejó de

dedicarse exclusivamente a la regulación de las relaciones de

trabajo, para centrarse también en la internacionalización de los

derechos humanos fundamentales del trabajador, además de

formular programas globales de política social que permiten la

mejora de la condición de vida en general244.

Sus programas objetivan la mejora de la condición

humana, manteniendo el foco en el progreso material, en la

seguridad económica, en la dignidad del ser humano y en la

igualdad de oportunidades245.

No obstante, aunque las iniciativas de ONU y OIT

puedan ser consideradas como de gran relevancia para el

reconocimiento en el ámbito internacional del contenido de los

derechos sociales, los documentos que producen dichas

instituciones no pasarán de meras declaraciones de buenas

intenciones, si los diversos gobiernos no implementan su contenido

en el ámbito interno de cada país.

243 Ibid.

244 SÜSSEKIND, A. Direito internacional do trabalho. 3a. ed. Ltr, São Paulo, 2000. p.115

245 Ibid. p.129.


151

Efectivamente, frente a la falta de coerción de las

normas internacionales, la eficacia de los derechos sociales queda

vinculada a la fuerza de la manifestación política de los ciudadanos

de cada Estado, cuya voz, sin embargo, se mantiene de cierta

manera contaminada y conducida por parte del discurso

hegemónico de los poderes económicos del ´Imperio´ que gobierna

el mundo, como se ha destacado en otra parte del presente trabajo.

En el ámbito de la Unión Europea también hubo la

intención de proteger los derechos humanos por medio de

declaraciones específicas.

Joaquín Aparicio apunta que entre los años 1987 y

1997, o sea, a partir del Acta Única y hasta el Tratado de

Ámsterdam246, se produjo un activismo europeo en materia social,

para corregir los desequilibrios del mercado, camino que generó en

el ámbito comunitario un ‘nivel mínimo’ de protección a los

trabajadores247, mientras se producía un activismo también en otras

materias, con la unión monetaria y la introducción del principio de

subsidiariedad248.

246 Cuando en los ámbitos internos de los Estados hubo serios retrocesos de las garantías
sociales, a ejemplo de la reducción del poder de los sindicatos. MONEREO PÉREZ, J.L. La
protección de los derechos fundamentales. El modelo europeo. Bomarzo, Albacete, 2009.
pp.163-167.

247 Incluso con el abandono progresivo del criterio de unanimidad para las decisiones de
política social, que ha sido modificado por el método de la mayoría calificada e integrado al
‘proceso legislativo ordinario’ del artículo 294 del TFUE (excepto para asuntos de seguridad
social, protección al despido, representación colectiva e igualdad de condiciones de trabajo
de nacionales de países terceros (conforme al artículo 153/2 de TFUE).

248APARICIO, J. Introducción al Derecho Social de la Unión Europea. Bomarzo, Albacete,


2005. pp.84-86.
152

En 1989 los jefes de Estado de los países miembros de

la Comunidad Europea adoptaron la carta comunitaria de los

Derechos Sociales de Derechos de los Trabajadores249 y diez años

después, el Parlamento Europeo promulgó la Carta de los Derechos

Fundamentales250.

Este último documento partió del reconocimiento de la

dignidad humana para intentar reconstruir el reconocimiento de

derechos civiles, políticos, económicos y culturales, reforzando

también en el ámbito de la Unión, la indivisibilidad de los derechos

humanos.

Sin embargo, se puede decir que el intento de

garantizar los derechos sociales fue un tanto tímido, si se compara

con la intención de proteger las libertades económicas.

Como menciona Joaquín Aparicio, los postulados de la

economía de mercado fueron los que en gran medida justificaron la

formación y consolidación de las comunidades europeas, algo que

refleja el contenido del derecho comunitario251.

249 UE. Unión Europea. Carta Comunitaria de los Derechos Fundamentales Sociales de los
Trabajadores. 1989. Disponible en
<http://www.urjc.es/ceib/espacios/panorama/instrumentos/
cohesion_social/ue/documentos/Carta_DS_Trabajadores.pdf.>, acceso: 26.05.2014.

250 UE. Unión Europea. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 2010.
Disponible en http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0389:0403:ES: PDF>,
acceso: 26.05.2014.

251 Joaquín Aparicio apunta el predominio de lo económico sobre lo social hasta el Acta
Única Europea de 1987, con predominancia del liberalismo en virtud de que la idea
dominante era la de que el desarrollo económico traería de modo natural un incremento
153

El tratado de creación de la Unión Europea (Tratado de

la Unión Europea [TUE] - el Tratado de Maastricht), establece su

misión de organizar de manera coherente y solidaria las relaciones

entre los Estados miembros y sus ciudadanos. Tiene, entre otros

objetivos, el de fortalecer la cohesión económica y social,

respetando los derechos fundamentales.

No obstante, permite que lo económico prevalezca sobre

lo social con previsiones en el derecho originario de los Tratados, de

una regulación exclusiva por la Unión en el campo económico, pero

apenas complementaria en lo social.

En efecto, para hacer concretas las medidas necesarias

a la implementación de su débil programa social, el TUE autoriza a

la Unión tan sólo a complementar la acción de los Estados

miembros que tengan como objetivo mejorar: a) las condiciones de

trabajo, la Seguridad Social, la protección social de los

trabajadores; b) la protección en caso de despido, la garantía del

derecho a la información y consulta; c) la garantía de actuación de

la representación de trabajadores y empleadores; d) la cogestión de

las empresas; e) las condiciones de empleo a los nacionales de

terceros países; f) la integración de las personas excluidas del

mercado laboral; g) la igualdad entre hombres y mujeres; h) la

lucha contra la exclusión social.

del disfrute de los derechos sociales y una homogeneidad social, un hecho fuera de la
realidad. APARICIO, J. Op. Cit. .p.83.
154

Como la actuación de la Unión en estos temas es apenas

complementaria y debe hacerse por medio de ‘prescripciones

mínimas de aplicación progresiva’, no le son permitidos los tratados

que versen sobre la remuneración de los trabajadores, sobre el

derecho colectivo de trabajo, sobre el derecho de huelga y sobre la

prohibición del cierre patronal (Art. 153 del TFUE252).

Además, a la Unión solo le compete legislar con

respecto a estos temas cuando haya un objetivo común a ser

alcanzado, es decir, un objetivo conjunto que no se pueda conseguir

por medio de la legislación interna de uno o más Estados, debiendo

hacerlo según los criterios políticos de subsidiariedad y de

proporcionalidad 253.

Tal regulación demuestra una fuerte tensión entre el

ámbito nacional – donde son garantizados los derechos sociales – y

el ámbito supranacional – donde son más desarrolladas las

libertades económicas, dándose un espacio de mercado en que las

políticas sociales encuentran gran dificultad de desarrollo254.

252 En cuanto al tema, son autorizadas por el TFUE decisiones por mayoría cualificada
según el proceso legislativo ordinario del articulo 294, cuestiones de seguridad social,
protección al despido, representación colectiva y condiciones de empleo de nacionales de
países terceros (Art.153/2). Cfr.: UE. Unión Europea. Tratados de la Unión Europea, en
http://europa.eu/eu-law/decision-making/treaties/index_es.htm, acceso en 13.04.2011.

253 Previstos en el TUE, Art. 5º. Cfr.: UE. Unión Europea. Tratados de la Unión Europea,
en http://europa.eu/eu-law/decision-making/treaties/index_es.htm, acceso en
13.04.2011

254 APARICIO, J. Op. Cit. p.39.


155

Como en su origen no hubo una unión política de

Europa, pero sí una unión económica que tuvo como resultado las

Comunidades Económicas del Carbón y del Acero – CECA, de

Energía Atómica – EURATOM y la Comunidad Económica Europea –

CEE , la preocupación comunitaria con el aspecto social se muestra

apenas instrumental, de organización, surgiendo una constitución

(material) económica, pero no una ‘constitución social’ de las

Comunidades.

A pesar del reconocimiento de algunas protecciones

sociales255, para garantizar la estabilidad del mercado común

mediante la fijación de condiciones uniformes de producción en los

Estados miembros256, el objetivo central de los tratados de CECA257,

EURATOM258y CEE259 fue el de permitir la expansión económica

mediante la integración de la actuación en tal campo por parte de

los Estados miembros y en cuyo ámbito se encuentran garantizadas

libertades económicas básicas de circulación de personas,

trabajadores, mercancías, servicios, capitales y de establecimientos.

255 En este sentido el Tratado de Roma (constitutivo de EURATOM y CEE) ha garantizado


la libre circulación de trabajadores en el espacio comunitario, la coordinación de los
regímenes estatales de seguridad social, la creación del Fondo Social Europeo y la garantía
de igualdad de género. Cfr.: UE. Unión Europea. Tratados de la Unión Europea, en
<http://europa.eu/eu-law/decision-making/treaties/index_es.htm>, acceso en 13.04.2011

256 FERNANDES, A. L.M. Direito do Trabalho. 15ª ed. Almedina, Coimbra, 2010. pp.77-
79.

257 Firmado en 1951 entre Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo.

258 Firmado en 1957 entre Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Países Bajos.

259 Firmado en 1957 entre Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y Países Bajos.
156

La preocupación con la exclusión social quedó

restringida al ámbito interno de los Estados, donde se formó el

pacto político constituyente260.

Fue establecido un desnivel entre el espacio comunitario

y el espacio nacional en cuanto a la protección social, una

consecuencia de la ausencia de una política social unificada de las

comunidades y de la prevalencia de las razones económicas que

contribuyeron para su constitución261.

Así es posible afirmar que en sentido material existe una

Constitución que consagra los valores compartidos por las

Comunidades Económicas Europeas y que hoy lo son por la Unión,

cuyos términos pueden ser identificados en sus tratados y en las

decisiones del Tribunal de Justicia262.

La Constitución económica, aunque no formalizada,

apunta Gerardo Pisarello, fue elaborada poco a poco por los

tratados de las comunidades económicas y por la interpretación que

le da el Tribunal de Justicia. En su base jurídica están consagrados

los principios que regulan una economía de mercado (libre

260 APARICIO, J. Op. Cit. pp.26 y 84.

261 Ibid. pp.26 y 84.

262 PISARELLO, G. <La constitución europea o los dilemas del aprendiz de brujo>, en
Revista de Derecho Social, Albacete, n.34, 2006. p.42.
157

competencia y libre circulación de mercancías, servicios,

trabajadores y capitales) 263.

La amplitud que le fue garantizada por los Tratados de

la libre competencia (altamente competitiva), hicieron que quedaran

vacías de contenido las previsiones de una economía social de

mercado y las reivindicaciones de pleno empleo, de progreso social

y de mejora del medio ambiente264.

Efectivamente, el contenido de protección social

existente en el Tratado de Maastricht fue parco, comparándolo con

los postulados neoliberales blindados por el fortalecimiento de los

poderes del Banco Central Europeo, que tiene una amplia

independencia y poderes que permiten a sus dirigentes dictar las

políticas financieras y económicas de los Estados según ‘los grandes

dogmas de la ortodoxia neoliberal’ y sin ningún compromiso con lo

social265.

También la preponderancia de una ‘constitución

económica’ más fuerte en comparación a una ‘constitución social’

claramente más débil, parece ser el resultado directo de una

‘constitución política’ sin un compromiso efectivo con la democracia.

263 Ibid.p.42.

264 Ibid.p.58.

265 Ibid. p.57.


158

A ese respecto, el TUE garantiza la participación del

pueblo en el proceso de elección de sus representantes en el

Parlamento Europeo, pero la actuación de esa clase parlamentaria

es bastante limitada y no comparable con la que se espera de un

Parlamento, ya que comparte su función legislativa con el Consejo y

lo hace siempre mediante propuesta de la Comisión, existiendo

déficit democrático en las políticas y en el derecho de la Unión

Europea266.

Así, el órgano europeo de mayor representatividad

popular, el Parlamento, adopta una posición subalterna, aunque

sean órganos de menor representatividad los que verdaderamente

deciden, el Consejo y la Comisión, ‘justo los más sensibles a la

presión de los grandes lobbies privados y a la influencia de los

especialistas y expertos comunitarios’267.

La función legislativa compartida del Parlamento y en

especial su vínculo con las propuestas que le presenta la Comisión,

crean ‘espacios oscuros’, no democráticos, que la convierten en una

‘cadena de transmisión’ de los intereses de los grupos privados de

266 Según el artículo 289, 1, del TFUE, el procedimiento legislativo ordinario consiste en la
adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de
un reglamento, una directiva y una decisión. El Consejo está compuesto por un
representante de cada Estado miembro, de rango ministerial, que pueda comprometer al
Gobierno del Estado miembro al que represente (artículo 16, n.2, del TUE). Cfr.: UE.
Unión Europea. Tratados de la Unión Europea, en http://europa.eu/eu-law/decision-
making/treaties/index_es.htm, acceso en 13.04.2011

267 Ibid. pp.51-52. En este sentido el autor advierte de que ‘…aunque el Consejo tiene
suficiente peso como para iniciar los programas que la Comisión debe convertir en
propuestas concretas, es ella quien posee la llave del poder legislativo. Al mismo tiempo,
dispone de competencias ejecutivas importantes en materia presupuestaria, que la
convierten en guardián de la ortodoxia monetarista establecida en el Pacto de Estabilidad’.
159

mercado y de los ejecutivos de los Estados, como concluye

Pisarello268.

Es, en definitiva, la preponderancia de lo económico en

perjuicio de lo social, situación que se expresa también en las

decisiones del Tribunal de Justicia. Este desarrolló su jurisprudencia

basándose en que la defensa de los derechos sociales son

excepciones a las libertades económicas y que lo más importante es

la garantía de las libertades de mercado269.

Esta es una situación que no difiere mucho del Tratado

de Lisboa, que refleja la decisión de subordinar la constitución social

a la constitución económica, con una infiltración del derecho a la

libre competencia en el derecho social del trabajo, responsable de

cierta crisis de identidad del mismo, como comenta Monereo

Pérez270.

En el tratado hubo la intención de blindar el modelo

económico, mientras se dejó desprotegido y difuso el sistema de

268 Ibid. pp.52-55. Para el autor, la Comisión, el Consejo, el Tribunal de Justicia y el


Banco Central son, bajo el escrutinio de los ejecutivos estatales, los órganos más
permeables a las presiones de los grandes poderes de mercado y los que se encuentran en
mejor disposición para aplicar los objetivos económicos que gozan de privilegio en el
Tratado constitucional.

269 Ibid. p.57. El autor apunta que de este modo y con la más o menos disimulada
aquiescencia de los tribunales estatales ordinarios y constitucionales, el Tribunal de
Justicia ha desempeñado un papel central en la consolidación del ordenamiento europeo
como un ordenamiento ‘económico-constitucional’, o mejor, como un ordenamiento dotado
de una Constitución económica que, apelando a criterios ‘técnicos situados fuera del
ámbito de lo ‘político’, ha condicionado y vaciado de normatividad o en buena medida ha
incumplido el núcleo social de las Constituciones estatales.

270 MONEREO PÉREZ, J.L. La protección de los derechos fundamentales. El modelo


europeo. Bomarzo, Albacete, 2009. p.190.
160

defensa social, suscitando dudas en lo que se refiere a la indecisión

de armonizar la lógica económica y la razón social271.

De esa manera y también porque no existe una

constitución europea para proteger con más claridad y eficacia los

derechos sociales, existe un riesgo constante de que sean

adoptadas, en el ámbito europeo, decisiones que supriman

derechos garantizados en la legislación interna de los Estados con

evidentes riesgos para la democracia272.

En base al principio de primacía del derecho europeo

sobre el derecho interno, superando incluso su contenido

constitucional, es concreto, efectivo y presente el riesgo de que las

fuerzas económicas del mercado impongan la violación de derechos

sociales.

En ese sentido, la presión del derecho comunitario poco

a poco disminuye el espacio reservado en los tratados al régimen

nacional de protección social, exactamente porque el desarrollo de

las políticas sociales internas permanece dentro del marco

financiero del Pacto de Estabilidad y las libertades económicas.

Hay un contenido material en los derechos sociales que

está presente en las constituciones materiales de las comunidades,

271 Ibid. p.192.

272 APARICIO, J. Op.Cit. p.9.


161

y que por consiguiente no tiene sentido sustraerlo de las

constituciones formales.

La exclusión de los derechos sociales, normas de

protección a los más desprotegidos que no deben sujetarse a

determinadas deliberaciones, disminuye la legitimidad del texto de

las constituciones formales.

Un texto constitucional de gran legitimidad nace de un

profundo y necesario debate político, que permite la participación

del capital de los sindicatos y de grupos representativos de las

minorías.
162

3.6 La fundamentalidad de los derechos sociales

Las declaraciones de derechos producidas tras las

revoluciones burguesas reconocieron la existencia de derechos

naturales inalienables e inmanentes al individuo, que existen

independientemente de su reconocimiento por parte del Estado273.

Son derechos definidos a partir de la razón humana, de

existencia previa al poder político y al derecho positivo, que sirven

de límite y orientación para el ejercicio del poder soberano274.

Fueron proclamados en las declaraciones internacionales

como ‘derechos humanos’ y así tomados como posiciones jurídicas

reconocidas al hombre como tal275.

La necesidad de conferirles una mayor protección

desencadenó su proceso de constitucionalización, por medio de lo

cual pasaron a integrar el cuerpo de las constituciones formales y

así fueron sustraídos de la disponibilidad del legislador ordinario276.

273 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito constitucional e teoria de la Constituição. 3ª ed.


Almedina, Coimbra, 1997. p.353.

274 PECES-BARBA MATÍNEZ, G. <La diacronía del fundamento y del concepto de los
derechos: en tiempo de la historia>, en Curso de Derechos Fundamentales. Teoría
general. Universidad Carlos III, Madrid, 1995. pp.119-126.

275 SARLET, I.W. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed. Porto Alegre: 2006. p.36.

276 Pérez Luño, tomando como base la doctrina alemana, destaca tres modelos
constitucionales de positivación de los derechos constitucionales: el modelo de ‘cláusulas
generales’ donde el texto positivado consagra los derechos fundamentales como valores o
principios; el modelo de las ‘leyes especiales’, donde los derechos fundamentales son
pormenorizados y delimitados en forma de normas específicas; y el modelo mixto,
caracterizado a partir de los grandes principios y de un catálogo sistematizado específico.
163

Tal proceso los convirtió en ‘derechos fundamentales’ y

les confirió además de una fundamentalidad material que estructura

el propio Estado, una fundamentalidad formal que resulta de su

inclusión en la cima del orden jurídico277.

Los derechos fundamentales son precisamente los

derechos humanos consagrados por la protección de la carta

constitutiva de los Estados.

Son derechos jurídicos positivamente vigentes en un

orden constitucional278 y asegurados por instrumentos específicos

previstos en la propia constitución279, ya que nacen y se desarrollan

con sus propios textos formales que los reconocen y aseguran280.

Ferrajoli destaca que sus fundamentos teóricos,

jurídicos, históricos y sociológicos no despiertan grandes

discusiones, siendo de mayor relevancia un análisis de su

fundamento axiológico.

Así presenta criterios axiológicos meta-éticos y meta-

políticos para justificar su existencia: 1 - el nexo que mantienen

con la igualdad que deben asegurar; 2 - el nexo que establecen con

PÉREZ LUÑO. A.E. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. Tecnos, Madrid,
2005. pp.67-68.

277 GOMES CANOTILHO, J.J. Op. Cit. pp.354-355.

278 Ibid. p.353.

279 CRUZ, P.M. Fundamentos do direito constitucional. 2ª ed. Juruá, Curitiba, 2005. p.153.

280 SARLET, I.W. A eficácia dos derechos fundamentais. 6a. ed. Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 2006. p.42.
164

la democracia formal y con el compromiso de asegurar la

democracia substancial281; 3 - el nexo que tienen con la paz, pues

sirven para garantizar el derecho a la vida, a la integridad y al

desarrollo; y, por fin, 4 - la especial característica de constituirse en

la ley del más débil - física, política y socialmente -, frente a la ley

del más fuerte282.

Su importancia, repercusión en la vida del hombre y

fundamento axiológico, apuntan hacia la necesidad de una

protección integral, bajo pena de constituirse en mera ‘retórica

política’.283

Pero más allá de su constitucionalización, es necesario

que se conviertan efectivamente en derechos subjetivos, que dejen

de ser ‘moral rights’ y pasen a ser ‘legal rights’, es decir, derechos

reconocidos y tutelados por normas coactivas284, por lo que debe

existir la posibilidad de que su titular exija al Poder Judicial la

interpretación de las disposiciones infraconstitucionales en

281 La democracia sustancial sería aquella comprometida con la efectividad de los


derechos primarios o substanciales, que son apuntados por Ferrajoli como los derechos de
la personalidad. El autor la distingue de la democracia formal, en la que se da un mero
respeto a los derechos civiles y políticos. FERRAJOLI, L. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Trotta, Madrid, 2001. p.339 y 293.

282 FERRAJOLI, L. Op. Cit. p.316.

283 PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. Op.Cit. p.159.

284 LÓPEZ CALERA, N.M. <Filosofía de los derechos humanos>, en AA.VV. (LÓPEZ
CALERA, N.M., org.), Filosofía del derecho. Comares, Granada, 1997.
165

conformidad con los valores consagrados en la Constitución material

del Estado285.

Para cumplir tal programa es imprescindible la

existencia de una postura hermenéutica verdaderamente

comprometida con su efectividad, situación que presupone la

superación del formalismo kelseniano.

En tal sentido, resalta Pérez Luño, la superación de la

categoría de los ‘derechos públicos subjetivos’ por la categoría de

los ‘derechos fundamentales’, produjo al lado del propio catálogo de

los derechos proclamados por las constituciones, el establecimiento

de un conjunto de valores fundamentados en el sistema jurídico-

político, que debe condicionar el método de interpretación de la ley,

bajo pena de convertir el texto constitucional en mera retórica sin

sentido286.

El autor resalta la estructura abierta y dinámica de los

derechos humanos, situación que pone en evidencia la función de su

intérprete en el proceso de su identificación y justificación

racional287.

285 BARROSO, L.R. Interpretação e aplicação da constituição. 6ª ed. Saraiva, São Paulo,
2006. pp.367-369.

286 PÉREZ LUÑO. A.E. Op.Cit. p.258.

287 PÉREZ LUÑO. A.E. Ibid. pp.164-178. En este mismo sentido, BARROSO, L.R. A Nova
Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas.
Renovar, Rio de Janeiro, 2003. p.332.
166

Finalmente, destaca, la norma jurídica no es

presupuesta, sino el resultado del proceso hermenéutico que busca

dotarla de significado288.

Por tanto cabe identificarlos a partir de su fundamento,

tema al que se dedicó Ferrajoli, como antes fue destacado.

Para el autor italiano, el derecho contemporáneo exige

la observancia de los valores substanciales de la Constitución, por lo

que es necesario alterar en diversos planos el positivismo clásico,

en cuanto a la teoría del derecho – para que se dé la conjugación

entre vigencia y validez de la norma; en cuanto a la teoría política -

para producirse la generación sustancial de democracia; en cuanto

a la ciencia jurídica, que hoy meramente descriptiva, debe asumir

un papel crítico; y en cuanto a la hermenéutica jurídica, para

redefinir el papel del juez en cuanto a su sujeción a la ley289.

La idea es garantizar el desarrollo de los derechos

fundamentales por medio de una ‘nueva hermenéutica’, para la cual

no debe bastar el texto establecido por parte del Legislativo,

especialmente si este está desconectado de los valores materiales

protegidos por la Constitución.

288 Ibid. p.260. En el mismo sentido es la afirmación de Eros Grau, para quien la
interpretación del derecho consiste en concretar la ley, es decir, en tornar como efectiva
su aplicación según la norma que produce el intérprete, frente a los elementos que extrae
del texto y los hechos proporcionados por parte del caso concreto. Al final, el derecho se
produce tanto en el momento de su positivación, como en los momentos de construcción
de su sentido frente a los casos concretos, como apunta GRAU, E.R. A ordem econômica
na Constituição de 1988. Interpretação e crítica. Malheiros, São Paulo, 1997. p.313.

289 FERRRAJOLI, L. Derechos y garantías. La ley del más débil. Trotta, Madrid, 1999.
p.20.
167

Y es con ese horizonte hermenéutico que se busca

demostrar aquí la fundamentalidad de los derechos sociales,

enteramente complementarios y integrados a los demás derechos

fundamentales.

Son derechos que atienden enteramente a criterios

axiológicos meta-éticos y meta-políticos que Ferrajoli destaca para

la justificación de los derechos fundamentales.

Y los Derechos Sociales se pueden reconocer como

también fundamentales porque mantienen un nexo directo con la

igualdad que pretenden promover, mientras actúan en garantía de

la inclusión que busca asegurar la democracia substancial.

Además, pretenden promover un equilibrio en las

relaciones sociales, la paz, la vida, la integridad y el desarrollo

humano, actuando indudablemente como ley de protección de los

más débiles, frente a las leyes que puedan producir los más

fuertes290.

Sin embargo, desafortunadamente, algunas veces los

derechos sociales carecen del reconocimiento de su especial status

– la posición destacada como derechos fundamentales

constitucionalmente protegidos -, situación que debilita su sentido

protector.

290 FERRAJOLI, L. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid,


2001. p.316.
168

Tal situación se verifica porque obviamente no conviene

a las fuerzas del mercado percibir su fundamentalidad y la igualdad

axiológica que poseen frente a los derechos civiles, prevaleciendo

una interpretación de su sentido, que se vincula a los presupuestos

del normativismo kelseniano y, por lo tanto, al modelo de Estado

Liberal.

De esta forma siguen frecuentemente desconsiderados,

como indican las ´normas laborales de nueva generación´, que

dirigidas hacia la deconstrucción del Derecho del Trabajo, debilitan

el propio Estado Social.

Tratando de la fundamentalidad de los derechos, Cossio

Días291 destaca criterios distintos de los presentados por Ferrajoli

para percibir tal calidad.

El autor anota un criterio material de identificación de

los derechos fundamentales, que así los considera solo por ser

reconocidos como derechos humanos; y un criterio formal,

topográfico, que los reconoce si así son expresamente declarados

por parte del texto constitucional.

Según este segundo criterio, cabe observar, los

derechos que visan garantizar el acceso del individuo a los bienes

materiales mínimos que le permitan una vida plenamente digna, o

291 COSSIO DÍAZ, J.R. Estado social y derechos de prestación. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1989. pp.58-68.
169

sea, los derechos sociales, no se podrían tomar como

fundamentales en España.

Al final, no fueron así expresamente designados de tal

forma por su texto constitucional, que los señaló solamente en su

tercer capítulo - que trata de los ‘principios rectores de la política

social y económica’ -, y no en su capítulo segundo, que es el que

presenta el catálogo de los ‘derechos fundamentales y libertades

públicas’.

Por otro lado, si fuera más adecuado utilizar el criterio

material para identificar a los derechos fundamentales, todos los

derechos sociales tendrían tal marca, únicamente porque forman

parte del catálogo de ‘derechos humanos de segunda generación’,

que son aquellos derechos concebidos tras la conclusión de que

solamente con la libertad y la igualdad poco se podría hacer de

manera efectiva para la protección del ser humano, siendo

imprescindibles prestaciones estatales que garanticen los medios

materiales para lograr tal intento.

Cossio Díaz rechaza el aislacionismo de las dos

posiciones y expresa una opinión que, tal como en la manifestación

de Ferrajoli, también pone en evidencia la importancia del

hermeneuta y no del legislador.

Así el autor niega que un derecho sea fundamental

apenas por coincidir con una peculiar manera de representar ciertos


170

elementos valorativos - el criterio material -, o solo por tener

reconocidas en su favor determinadas vías de ejercicio - el criterio

formal.

Sostiene que la fundamentalidad de un derecho surge a

partir de la capacidad de identificar y de preservar el valor que

pretende proteger.

La fundamentalidad, señala, resulta de la garantía

instaurada por parte del constituyente a efectos de la dignidad de la

persona, realizada a través de los valores elegidos por el propio

pacto constituyente292.

Y tomando su punto de vista, una vez más se puede

afirmar que son efectivamente fundamentales los derechos sociales.

Al final, claramente tienen el objetivo de proteger la

dignidad del hombre, por lo que tienen fácilmente la capacidad de

identificar y de preservar, por sí mismos, los valores que pretenden

proteger.

Los derechos sociales son así tomados como

fundamentales, justo porque directamente pretenden proteger

diversos aspectos de la vida del hombre, su dignidad, su desarrollo

y su emancipación. Por sus objetivos y relevancia, integran la

constitución material del Estado Social y vinculan todos sus

poderes.

292 Ibid. pp.68-79


171

La fundamentalidad de los derechos sociales y el

compromiso hermenéutico de efectuarlos a partir del contenido

obligatorio del texto constitucional, proporcionan elementos de

razonable peso para rechazar la validez de las ´normas laborales de

nueva generación´.

Por lo tanto, una vez que el paradigma del Estado

Constitucional pone en evidencia el protagonismo judicial, le

compete a este la superación del discurso dominante patrocinado

por parte del mercado, para pronunciar la prevalencia de los

valores que constituyen un verdadero Estado Social.

La síntesis entre los argumentos en contra y a favor de

la fundamentalidad de los derechos sociales, apunta Robert Alexy

en firme crítica al positivismo jurídico, sería un modelo

fundamentado en la teoría de los principios, que permite al poder

judicial frente a cada caso concreto, por medio de la actividad de

ponderación, reconocerlos y tornarlos efectivos293.

Los principios de ponderación, afirma, serían el

principio de la libertad fáctica (o libertad real), los principios

formales de la competencia decisoria del legislador y de la

293 ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y


Constitucionales, Madrid, 2002. pp.494-501.
172

separación de los poderes294, además de los principios materiales

relacionados con la libertad jurídica295.

Las carencias financieras, destaca el autor, no permiten

que se reduzca la ineficacia del catálogo de los derechos sociales

mínimos, no obstante, no se debe dejar de considerar en la medida

que sea posible296.

A partir de ahí, se sabe, se instala una fuerte tensión

entre derecho y política, fruto de un activismo judicial bastante

criticado. No obstante, como advierte Dalmo Dallari, los jueces

también ejercen una actividad política, ya que integran uno de los

poderes del Estado297.

El juzgador, destaca Dallari, recibe del pueblo la

legitimación política por medio del texto constitucional298, siendo

erróneo en tal contexto hacer la interpretación de la palabra

‘política’ como si fuera la ‘política partidaria’299.

En sentido semejante se produce la afirmación de García

Figueroa, que al tratar el tema destaca que la naturaleza bifronte de

294 La teoría de Alexy toma como base el catálogo de derechos fundamentales de la


constitución alemana, donde no fueron mencionados de forma directa los derechos
sociales.

295 ALEXY, R. Op.Cit. p.494.

296 Ibid. p.495.

297 DALLARI, D.A. O poder dos juízes. Saraiva, São Paulo, 1996. p.85.

298 Ibid. pp.87-88.

299 Ibid. p.85.


173

los principios constitucionales no permite que el refuerzo del papel

del juzgador represente una lesión al principio democrático, pues

este busca exactamente por un lado limitar la acción del Estado y,

por otro, conferirle por medio de la ponderación, un mayor margen

de discreción en el discurso de aplicación del derecho, en especial

de los derechos fundamentales300.

Mauro Cappelletti, partidario de la misma tesis, hace

una comparación entre las actividades legislativa y judicial,

concluyendo en la existencia de una identidad substancial entre

jurisdicción y legislación, pues existen procesos de creación del

derecho en cada uno de aquellos Poderes.

Así, afirma, existe apenas una diferencia en la

frecuencia y en la cantidad de los referidos procesos, por lo que

concluye, que la creatividad del legislador puede ser

cuantitativamente, pero no cualitativamente diversa de aquella

manifestada por parte del juez301.

En definitiva, se puede decir que según el instrumental

jurídico que proporciona el neoconstitucionalismo, compete al poder

judicial mucho más que equilibrar y armonizar los demás Poderes.

Suyo es el deber de asumir el papel de intérprete que ‘pone en

300 GARCIA FIGUEROA, A. <La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo>, en


AA.VV. (CARBONELL, M., ed.), Neoconstitucionalismo(s). 2ª ed. Trotta, Madrid, 2005.
p.167.

301 CAPPELLETTI, M. Juízes legisladores? Sérgio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1993. pp.
26-27.
174

evidencia’, incluso contra mayorías eventuales, el deseo general

expresado en los contenidos constitucionales302.

Demostrada la fundamentalidad de los derechos

sociales, donde se encuadran las normas de Derecho del Trabajo,

así como los mecanismos jurídicos dirigidos hacia su efectividad,

cabe decir a modo de conclusión, que la superación de las normas

laborales de nueva generación está más vinculada al horizonte

hermenéutico de su intérprete, que a la actuación política de los

parlamentos, al menos en el ámbito del Estado Constitucional,

especialmente del modelo que adopte la cláusula de Estado Social.

302 STRECK, L.L. Hermenêutica jurídica e(m) crise. 6ªed. Livraria do Advogado, Porto
Alegre, 2006. p.45.
175

CAPÍTULO CUARTO. LA ESENCIALIDAD DEL DERECHO DEL

TRABAJO PARA LA CONFORMACIÓN DEL ESTADO SOCIAL

4.1 La constitución del trabajo

La Cláusula de Estado Social determina el sentido de la

´constitución del trabajo´, cuyo alcance regulativo varía de país a

país según una mayor o menor fuerza del respectivo

constitucionalismo social303.

303 Son grandes las diferencias de contenido, como se puede conferir con los ejemplos
recogidos de diversos modelos jurídicos. En Alemania, la Constitución de 1949 garantizó la
libertad sindical y fijó algunas reglas de derecho individual del trabajo - cuyo contenido fue
complementado a lo largo de los años por la jurisprudencia de sus cortes laborales y de la
corte constitucional, a partir de una interpretación hacia lo social. Hubo una mayor
preocupación con el derecho individual del trabajo por parte de constituciones locales, así
como el desarrollo de una importante legislación infraconstitucional en ese sentido. Cfr.:
MEIRELES, E. A constituição do trabalho. 2a. ed. Ltr, São Paulo, 2014. pp.69-79. Su texto
constitucional fue consultado en ALEMANIA. Ley Federal para la República de Alemania.
1949. Disponible en <http://confinder.richmond.edu/admin/docs/portugalsp .pdf>, acceso
en 05.08.2015. En Brasil la Constitución estableció el reconocimiento expreso del valor
social del trabajo, además de un amplio abanico de normas de derecho individual del
trabajo dirigidas hacia la protección del trabajador, además del derecho colectivo del
trabajo, con la proclamación del derecho a la negociación colectiva, el derecho de huelga y
a una limitada libertad sindical. BRASIL. Constitución de la República Federativa de Brasil.
1988. Disponible en <http://www.redipd.org/legislacion/common/legislacion/
Brasil/constitucion_brasil_1988.pdf>, acceso en 02.08.2015. En España la Constitución de
1978 estableció el derecho al trabajo, el derecho a elegir una profesión, la libertad de
empresa, la libertad sindical, la negociación colectiva y la fuerza vinculante de sus
convenios, el acceso del trabajador a una remuneración justa, a la cultura y al desarrollo
integral de su personalidad, el derecho de huelga y la protección frente a los infortunios
sociales como el paro, además de la posibilidad de planificación de la actividad económica
general, para entender las necesidades colectivas y promover el equilibrio, la armonía, el
crecimiento de la renta y la distribución justa de la riqueza. ESPAÑA. Constitución
Española. 1978. Disponible en
<http://www.lamoncloa.gob.es/documents/constitucion_es1.pdf>, acceso en 01.08.2015.
Al analizar la situación de España, Maestro Buelga destaca la existencia de tres sucesivas
constituciones del trabajo en el país. La primera, conformada por el propio texto
constitucional y por el Estatuto de los Trabajadores de 1980, por las normas de la reforma
sindical de 1977 y por la jurisprudencia constitucional. Una segunda ´constitución del
trabajo´, ya como un modelo de ruptura, apunta la reforma del Estatuto de los
Trabajadores de 1984 - cuando se produjo la quiebra del Derecho del Trabajo como
176

Para Thilo Ramm, autor que por primera vez abordó

este tema, existe una importante iteración entre la ´constitución del

instituto garantista, por medio de su fragmentación – y la reforma sindical del año 1985 en
la misma línea. Como la tercera ´constitución del trabajo´, Buelga señala la consolidación
del derecho flexible del trabajo iniciado en 1993, cuando se operó un refuerzo de los
poderes empresariales por medio de una nueva reforma laboral de precarización.
MAESTRO BUELGA, G. La ´constitución del trabajo´ en el Estado Social. Comares,
Granada, 2002. pp.160-169. Al tratar del tema, Monereo Pérez indica la superación de la
constitución social del trabajo por la constitución flexible del trabajo. Al primer modelo
correspondió la intención de revisar la racionalidad liberal, por medio de un paradigma
garantista-integrador del trabajo, que lo desmercantilizó, mientras mantuvo
razonablemente intactas las libertades económicas. Al segundo modelo, que surgió con las
reformas del Estatuto de los Trabajadores en 1994, corresponde la ruptura del Derecho del
Trabajo, que se convirtió en un derecho invertido, unilateral y desequilibrado, instrumento
regulador del mercado que transfiere para el trabajador parte de los riesgos empresariales.
MONEREO PÉREZ, J.L. <La Constitución social del trabajo y sus crisis>, en Anuario de
Filosofía Nueva Época, t. XX, 2003, pp.22-38. En Francia la Constitución poco establece
en cuanto al Derecho del Trabajo, no obstante, contempla la existencia de una república
democrática y social, definición que fornece la base principiológica utilizada por el
legislador y por la jurisprudencia, también en la línea de incorporar a la relación laboral los
derechos individuales constitucionalmente consagrados, pero con una mirada más social.
Cfr.: MEIRELES, E. Op. Cit. pp.80-85. Ya en Gran Bretaña no existe una constitución
formal que defina los derechos fundamentales. Sin embargo, estos son reconocidos en el
cuerpo de su constitución material, de matriz consuetudinaria. En ella existe poco
intervencionismo legislativo y un sistema de negociación colectiva fundamentado en una
amplia libertad de las partes - las collective barganing se quedan fuera de la posibilidad
de revisión judicial -, así como en la existencia de una estructura sindical de poca
envergadura. Como advierte Supiot, los británicos permanecen profundamente apegados a
un modelo de regulación voluntarista y distante de la intervención tanto del legislador,
como del juez, lo que lo define como un modelo económico y no como un modelo social.
SUPIOT, A. Derecho del Trabajo. Heliasta, Buenos Aires, 2008. pp. 28-29. En Italia la
Constitución establece una “República Democrática fundada en el trabajo”, que impone al
Estado la obligación de ´suprimir los obstáculos de orden económico o social´ que puedan
afectar a la libertad, la igualdad y el desarrollo humano y fija diversas reglas de protección
al trabajo, tanto en el ámbito individual, como en el ámbito colectivo. ITALIA. Constitución
de la República Italiana. 1947. Disponible en <http://www.ces.es/TRESMED/docum/ita-
cttn-esp.pdf>, acceso en 02.08.2015. En Japón la Constitución de 1947 reconoce el
derecho a una vida saludable y a la cultura, la obligación del Estado de conducir sus
esfuerzos a la promoción y acrecentamiento del bienestar y la seguridad social, el derecho
y la obligación de trabajar mediante reglas legalmente establecidas sobre salarios, horas
laborales, descanso y demás condiciones de trabajo, el derecho a la organización colectiva
de los trabajadores y el reconocimiento de los convenios colectivos. JAPÓN. La constitución
de Japón. 1947. Disponible en <http://www.cu.emb-
japan.go.jp/es/docs/constitucion_japon.pdf>, acceso en 04.08.2015. Supiot destaca que
alli existe un modelo democrático de relaciones laborales, en el que prevalece una
concepción comunitaria a partir de la idea de un vínculo de fidelidad entre los asalariados y
el empleador, incluso después de 1945, cuando los Estados Unidos impusieron su proprio
modelo de democracia. SUPIOT, A. Op.Cit. pp. 32-33. En Portugal el texto constitucional,
de 1974, declara de manera expresa la existencia de una república socialista
fundamentada en la dignidad humana, insertando reglas que tratan de derechos
individuales y colectivos de los trabajadores, incluso una amplia libertad sindical, para
caracterizar el Derecho del Trabajo como un derecho de protección y un elemento
constitutivo del orden jurídico, instrumento de realización de la democracia económica y
social. Cfr.: GOMES CANOTILHO, J.J. Direito constitucional e teoria da constituição. 7a ed.
Almedina, Coimbra, 2003. pp.346-347; y PORTUGAL. Constitución de la República
Portuguesa. 1976. Disponible en
<http://confinder.richmond.edu/admin/docs/portugalsp.pdf>, acceso en 05.08.2015.
177

trabajo´ y la ´constitución económica´, hecho que condiciona la

propia forma del Estado.

Conforme opera esa conexión, el Estado será definido

como liberal, social o socialista y serán establecidas las fronteras de

su ´constitución del trabajo´, hecho que también definirá la forma

mediante la cual su sistema jurídico será construido e

interpretado304.

Partiendo de tal conclusión, Maestro Buelga destaca que

la ´constitución del trabajo´ forma parte del núcleo de la

constitución material del Estado Social, razón por la cual caracteriza

su proyecto constitucional y define la unidad de su sistema

jurídico305.

Frente a la crisis por que pasa el Derecho del Trabajo y

a los compromisos constitucionales de garantía de los derechos

sociales, temas tratados en las dos primeras partes del presente

estudio, cabe ahora analizar hasta qué punto permanece funcional

la ´constitución del trabajo´ del Estado Social.

En la constitución material están reunidas las normas

definidoras de los límites de actuación de las estructuras de poder

304 RAMM, T. Il premessa a per una storia della constitucione del lavora tedesca. Guffrè,
Milán, 1989. pp.21-34.

305 MAESTRO BUELGA, G. Op.Cit. p.6.


178

presentes en la sociedad, con el objetivo de establecer un sistema

de garantías individuales y colectivas para sus ciudadanos306.

La constitución material contiene las normas heredadas

de costumbres consolidadas a lo largo del tiempo y/o de un pacto

democrático formal, de negociación y mediación, que establece los

límites entre los diversos valores económicos, sociales, culturales y

políticos, según las exigencias de un equilibrio establecido por

consenso, en el ámbito de la comunidad.

Dado el equilibrio que presupone el pacto a partir del

cual resulta el sentido de la constitución material, su eventual

cambio debería exigir – si se pretende tomar en serio el sentido de

la constitución - , y más allá de una mera reforma constitucional, la

celebración de un nuevo pacto constituyente, algo que solamente

una situación de ruptura institucional podría exigir, no siendo

suficiente las vicisitudes generadas por las crisis económicas,

aunque sean sucesivas y profundas307.

Las normas de la constitución material se expresan por

medio de reglas y principios instituidos como mandatos obligatorios

(Alexy) y que determinan como referencia máxima de protección,

tanto las decisiones políticas, como la interpretación judicial308.

306 PISARELLO, G. Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático.


Trotta, Madrid, 2011. p.21.

307 MORTATI, C. La constituzione in senso materiale. Giuffrè, Milán, 1988. pp.72-80.

308 MONEREO PÉREZ, J. L. Op.Cit. p.19.


179

Frente a los intereses protegidos por la Cláusula de

Estado Social y a su intención de promover no apenas una

democracia política, sino también una democracia económica, esa

‘referencia máxima de protección´ no debe actuar para proteger al

ciudadano solamente frente a los poderes del Estado, sino que debe

hacerlo además frente a los poderes privados.

De ese modo deben garantizar las condiciones

materiales mínimas necesarias para que tanto la libertad como la

igualdad sean reales, situación que presupone un cierto grado de

intervención estatal, consecuencia natural de la propia cláusula de

Estado Social.

Efectivamente, cabe observar, la domesticación de las

relaciones productivas309, antes brutalmente feroces y agresivas a

la dignidad humana, fue un intento expresamente declarado cuando

de la opción política por un modelo de superación del individualismo

y del abstencionismo que caracterizaban al Estado Liberal.

La opción del constitucionalismo social desarrollado en

el siglo XX, fue por la vía de la construcción de un ordenamiento

jurídico compatible con un Estado que pudiese ser calificado al

mismo tiempo como social y democrático y estuviese comprometido

con la libertad real.

309 La domesticación del sistema económico presupone que el Estado garantice al mismo
tiempo la equidad social y la eficiencia económica, por medio de fórmulas heterónomas de
regulación y control. Ibid. p.20.
180

Los derechos sociales que tal constitucionalismo

consagró, están justificados por la necesidad de desmercantilizar el

poder privado, una obligación inherente al proprio sentido de su

constitución material310.

Diferentemente de lo que ocurría en el Estado Liberal,

en el modelo de ´Estado Democrático y Social de Derecho´ existe

un límite a las pretensiones imperialistas del mercado, que es

impuesto por la “red de garantías sociales”311 y dirigido hacia la

garantía de la libertad real, un nivel de libertad más profunda y

efectiva, si la comparamos con la mera libertad formal que tal

superado modelo de Estado pretendía garantizar.

Esa red garantista parte del sentido de la ´Cláusula de

protección integral a la dignidad de la persona´ que estructura el

sistema jurídico y asegura en el ámbito del trabajo, el derecho de

participación en la creación del producto social.

Es al Estado constituido de tal forma al que le cabe

realizar políticas comprometidas con la redistribución de la riqueza

y con la garantía de crecimiento de la economía.

Le cabe actuar como regulador y modelador de los

complexos procesos productivos, elementos no enteramente

310 Ibid. p.14.

311 Ibid. p.15.


181

disponibles ni para las fuerzas sociales, ni para las fuerzas del

mercado312.

El discurso único y imperialista del mercado crea,

fundamenta y sostiene las políticas que lo desfuncionalizan, justo

porque se retroalimenta de la generalizada y equivocada tesis de

que los principios económicos tienen más importancia para el

desarrollo humano, que los sociales.

Como causa de ello se instaura un proceso destructivo

que debilita a sus instituciones típicas, como se puede percibir en la

crisis que afecta al Derecho del Trabajo, parte integrante de su

constitución material.

Poco a poco se consolida un modelo de Derecho del

Trabajo de transición a su propia extinción, dotado de una debilidad

de varias facetas. Así lo indican, por ejemplo, la dualidad que se

establece entre la ´mano de obra nuclear´ y ´la mano de obra

desechable´ - característica típica de los sistemas que mantienen

los contratos temporales; la flexibilidad que produce el subempleo y

el descenso de los salarios reales - sin centrarse en resolver la

cuestión del paro estructural; la desaparición de la empresa como

centro de imputación - ya que dividida en un largo conjunto de

pequeñas unidades productivas -; y la ´deslaboralización’, un

312 Ibid. p.16.


182

fenómeno que intenta inadecuadamente descalificar de “laboral”,

determinadas relaciones de trabajo313.

Las ´normas laborales de nueva generación´ que se

establecen a partir de tal realidad, ocupan un espacio usurpado de

la ´constitución del trabajo´, convertida en constitución económica

por parte del mercado y de decisiones políticas desconectadas del

pacto de equilibrio de la constitución material del Estado Social.

Sin embargo, las mayorías políticas meramente

coyunturales no tienen legitimación suficiente para imponer

medidas que vulneren el sistema de principios que estructura la

constitución material del Estado, aunque estén fundadas en

discursos catastróficos como los de carencia de medios económicos,

que suelen ser usados con tal finalidad.

Los derechos fundamentales son justamente la ley de

los débiles frente a la ley de los más fuertes (Ferrajoli), por lo que

deberían prevalecer al menos en el nivel de las decisiones

judiciales, frente a las opciones de las mayorías formadas fuera del

313 Cfr.: BONETE, A. D. <¿Qué hacer con el Derecho del Trabajo? Una reflexión sobre el
futuro desde la práctica judicial>, en AA.VV. (HERNÁNDEZ VITORIA, M.J.; TORRES
ANDRÉS, J.M., orgs.), Derecho laboral del siglo XXI. Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2007. pp.24-25. El autor compara el Derecho del Trabajo de la posmodernidad,
flexible, con una de las características producidas por parte de la sociedad del riesgo
descrita por Ulrich Beck. Para el sociólogo alemán, la sociedad contemporánea puede ser
definida como sociedad del riesgo, ya que en sus sistemas la producción de riqueza
importa en una creciente producción de riesgos sociales relacionados con la tecnología y el
sistema productivo. En el ámbito laboral, “el sistema se debilita y fragmenta, porque se
flexibilizan el proprio derecho laboral, la localización del trabajo y el horario de trabajo,
hecho que genera fronteras fluidas. Cfr.: BECK, U. Sociedade de risco – rumo a uma outra
modernidade. Editora 34, São Paulo, 2010; y BECK, U. Un nuevo mundo feliz. La
precariedad del trabajo en la era de la globalización. Paidós, Barcelona, 2007.
183

pacto de fuerzas que construyó el sistema jurídico del Estado

Democrático y Social de Derecho.

La democracia tomada en serio, aquella que no

corresponde a la democracia como mero procedimiento, presupone

amplias posibilidades de acceso a los bienes materiales necesarios

para una vida digna y para el ejercicio de una libertad real, algo que

no se logrará garantizar si el discurso político no incorpora el

reconocimiento de la necesidad de actitudes firmes de manutención

de la protección del derecho social por parte del Estado.

La reversión de tal proceso exige un contrapunto que

defienda una mejor comprensión de los objetivos del Estado Social,

así como los mecanismos que el sistema constitucional presenta

para la preservación de su núcleo duro.

Y no es posible pensar en un modelo de Estado Social

que no mantenga en su núcleo duro los valores que el Derecho del

Trabajo intenta proteger. Al final, el Derecho del Trabajo se

presenta, frente al contenido de su constitución material, como uno

de sus elementos conformadores.

Efectivamente, el Derecho del Trabajo es parte

inherente a la estructura del programa normativo de tal paradigma

estatal, un modelo que pretende deshacer los veredictos del

mercado, mediante la mitigación del poder privado.


184

La superación del Estado Liberal supuso en cuanto a la

regulación de la relación laboral, la superación de los principios del

absolutismo empresarial y de la libertad contractual, hecho que

afectó al proprio funcionamiento del Estado, poniendo de relieve el

sentido de su constitución material314.

Fue así que se estableció en el ámbito del Estado

Constitucional de cariz social, el sentido de la ´constitución del

trabajo´, un pacto capaz de conjugar frente a las fuerzas

productivas, un determinado equilibrio entre diversos factores que

actúan en permanente interacción315.

Preservar ese pacto significa preservar la propia

armonía social, algo que el Derecho del Trabajo también intenta

promover por medio de la redistribución de los excedentes.

No obstante, el desprecio de las fuerzas mercantiles por

ese intento, pasó a imponer por la fuerza del discurso dominante y

del paradigma de la eficiencia económica preconizado por parte del

Análisis Económico del Derecho, límites más estrechos al margen de

314MAESTRO BUELGA, G. Op.Cit. p.3.

315 El alemán Thilo Ramm presenta la ´constitución del trabajo´ como ´el conjunto de
factores jurídicos y reales que determinan las relaciones de trabajo´, un concepto amplio
como el del también alemán Franz Neunmann, para quien esta sería ´la regulación de los
límites del poder del empresario frente a sus trabajadores´. Hay, sin embargo, definiciones
más precisas, pero más restrictas, como la de la portuguesa Palma Ramalho, para quien la
constitución del trabajo sería el ´conjunto de preceptos constitucionales de incidencia
directa o indirecta en el dominio laboral´, o la del brasileño Edilton Meireles, para quien
esta podría ser definida como ´conjunto de reglas y principios constitucionales relativos al
trabajo. Cfr.: RAMM, T. Op.Cit. pp.21-3; NEUMANN, F. L. Il diritto del lavoro fra
democrazia e dittattura. Mulino, Milán, 1983, p.13; PALMA RAMALHO, M.R. Direito do
Trabalho. Almedina, Coimbra, 2005. p.145 y MEIRELES, A. Op.Cit.
185

maniobra del Estado, que pasó a no considerar más los valores que

debería proteger.

La acción estatal pasó a ser gobernada por los

imperativos de la competitividad, de la contención de gastos y de la

eficiencia meramente económica, algo que rompe el equilibrio del

constitucionalismo social316.

Se trata de una ruptura que atinge el proprio sentido de

la ´constitución del trabajo´, que pierde su carácter, se debilita y

desfuncionaliza, en conjunto con el proprio Estado Social.

Por la conveniencia del mercado se generalizan las

reformas laborales que directamente afectan a la ´constitución del

trabajo´, que se convierte en ´constitución de la precarización del

trabajo´ o en la ´constitución flexible del trabajo´317.

Lejos de constituirse en modelos evolutivos de

preservación del equilibrio social, esos nuevos paradigmas tienden a

conducir al fin de la regulación del trabajo, pues acercan las

relaciones laborales a los principios liberales que señalan las normas

de derecho civil, en esencia bastante diferentes del sistema de

protección laboral.

316MONEREO PÉREZ, J.L. Op. Cit. p.19.

317 Ibid. p.19


186

Obviamente la dinámica social, la evolución tecnológica

y también las propias crisis económicas, imponen la necesidad de

periódicas adecuaciones de los modelos productivos.

No obstante, la necesidad de adecuar el modelo de

´Derecho del Trabajo clásico´, no puede suponer su destrucción

mediante una fusión con el derecho civil, ni tampoco la desconexión

entre el derecho social y el económico o una flexibilización318 no

gobernada por actores colectivos y por el Estado319.

Interesante sería que los ajustes flexibilizadores más

profundos, cuando fuesen imprescindibles, ocurriesen con carácter

meramente temporal, reversible, justamente para no convertir los

cambios meramente coyunturales en verdaderamente estructurales

del sistema productivo.

Actúan radicales y no reversibles reformas laborales,

encomendadas por el mercado en el seno de las incontables crisis

económicas, para destruir la ´constitución del trabajo´, que está

en la base que conforma el modelo de Estado Social.

318 La flexibilidad en el ámbito del derecho puede ser considerada desde dos perspectivas
distintas. La flexibilidad externa o flexibilidad numérica, que consiste en la capacidad
empresarial de ajustar la cantidad de sus puestos de trabajo, mientras que la flexibilidad
interna o flexibilidad funcional, consiste en la capacidad empresarial de modificar la
organización interna de la empresa y la asignación de las tareas a cada uno de sus
empleados. FINA, L. El problema del paro y la flexibilidad del empleo. Informes sobre un
debate. Centro de Publicaciones Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991.
p.102.

319 Las conclusiones de los expertos están en SUPIOT, A. (Coord). Trabajo y Empleo.
Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Tirant lo Blanc,
Valencia, 1999. p.303.
187

A este le cabe, como antes se ha afirmado, mediar el

debate de las fuerzas sociales y del mercado, sin descuidar el papel

de interventor y de garantizador de un mínimo de protección social

conquistada no por la concesión del capital, sino por medio de un

largo proceso de lucha y de movilización de los trabajadores.

La deconstrucción del Derecho del Trabajo no parece

posible sin que la sociedad decida celebrar otro pacto constituyente,

asentado en la supresión de la ´constitución del trabajo´ y,

consecuentemente, en una reducción del sentido del principio de

protección a la dignidad humana, algo que debería ser impensable.

Así, ya que aún no fue celebrado ese nuevo pacto

constituyente liberal, el proceso de adaptación del Derecho del

Trabajo debería moverse en límites estrechos.

Su flexibilización debería buscar una optimización de las

relaciones de producción sin descuidar un necesario equilibrio entre

las posiciones de los trabajadores y las empresas frente a lo

aleatorio,320 por lo que debería considerar un mínimo imprescindible

para garantizar la preservación de la dignidad del trabajador,

elemento que no está sujeto a cualquier proceso de negociación.

Además, debería restringirse a situaciones específicas

que resultasen de las peculiaridades de determinados sectores o

regiones, como las producidas por un cambio tecnológico o por una

320 Ibid. p.303.


188

dificultad económica temporal - algo que no sucede, como pueden

demostrar las ´normas laborales de nueva generación´, cada vez

más generales y perennes, aunque en clara disconformidad con el

sentido de la ´constitución del trabajo´ que conforma el Estado

Social.
189

4.2 La justificación substantiva del Derecho del Trabajo

Una de las formas de justificar la existencia de una

cosa, es demostrar que esta “no puede no existir” y que “solo puede

ser únicamente de la forma como es”321.

Bajo tal enfoque, cabe demostrar la necesidad de la

existencia del Derecho del Trabajo inicialmente a partir de su

esencia, es decir, a partir de su naturaleza propia y no mutable,

como una institución que pretende limitar el poder privado para

buscar una situación de equilibrio formal en las relaciones sociales.

Culpar al Derecho del Trabajo de las frecuentes crisis

económicas, significa desviar el foco de las reales fragilidades del

sistema, para fomentar las posibilidades de maximización de la

acumulación capitalista y de concentración de la renta.

El argumento de que reformar normas laborales a la

baja tiene como resultado la creación o la manutención de puestos

de trabajo, encubre el real intento de derrumbar la barrera creada

por el Estado Social para limitar de modo justo la acumulación y de

promover la distribución de los excedentes productivos.

Esa es la esencia de las ideas del movimiento del

Análisis Económico del Derecho – AED, cuando se piensa en

normas laborales.

321ABBAGANO. N. Dicionario de filosofia. Martins Fontes, São Paulo, 1999. p.597.


190

Más que ajustar el sistema de producción o la

circulación de bienes y capitales, su objetivo en cuanto al mundo

del trabajo, es reducir los costes de la mano de obra, mediante una

adaptación del sistema jurídico.

El AED intenta implementar una revisión a la baja de las

reglas de redistribución de la renta, argumentando que no cumplen

la eficiencia económica.

Sin embargo, esas normas fueron creadas con una

función diversa, sin un compromiso con el paradigma hedonista de

una eficiencia meramente económica.

Como es sabido, frente a la esencia del Derecho del

Trabajo, esas son normas que intentan limitar la acumulación de la

renta y lograr una eficiencia social322.

No parece razonable aceptar que los costes de los

sistemas de protección sean considerados como meros ‘costes de

transacción’, apartándose de sus objetivos de promover una amplia

protección social.

El compromiso con la eficiencia meramente económica

privilegia al hombre egoísta, al afirmar la necesidad de intervención

del Estado en las relaciones privadas únicamente para suplir o

322 MORAIS DA ROSA, A. <Direito transnacional, soberania e o discurso da law and


economics>, en AA.VV. (CRUZ, P.M.; STELZER, J., orgs.), Direito e Transnacionalidade.
Juruá, Curitiba, 2009, p.82.
191

neutralizar las fallas del mercado, con completa neutralidad

redistributiva323.

Atento al real intento de las reformas neoliberales, el

profesor chileno Diego López sintetizó en el sentido subyacente a la

expresión ´normas laborales de nueva generación´, la centralidad

de la idea de intencionalmente convertir el trabajo en ´precario,

inseguro, inestable, volátil y fragmentado´, un coste meramente de

producción que funciona según la simple lógica del cuanto más

bajo, mas lucro324.

Por ese camino – fundado en la falsa idea de que en las

relaciones laborales sería posible prescindir de un límite a la fuerza

del poder económico -, el Derecho del Trabajo pasó a abandonar la

lógica redistributiva, para convertirse en un mero instrumento de la

racionalización económica325.

Al alejarse de su esencia, se acerca a la lógica

individualista del derecho civil326, como se puede percibir por

ejemplo en el fenómeno de la deslaboralización327, que procura

323 GALDINO, F. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em
árvores. Lúmen, Rio de Janeiro, 2005. p.241.

324 LÓPEZ, D. <¿Derecho del Trabajo o derecho del empleo? La nueva función de la
legislación laboral>, en Nueva Sociedad, n.188, Buenos Aires, nov-dic 2003, pp.66-86.

325 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. Direito do trabalho e ideologia. Meio século de formação
ideologica do direito do trabalho espanhol (1873-1923). Almedina, Coimbra, 2001. p.38.

326 SUPIOT, A. (Coord). Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del
Derecho del Trabajo en Europa. Tirant lo Blanc, Valencia, 1999. p.303.

327 Aurelio Bonete apunta la deslaboralización como el intento de descalificar de laboral,


determinadas relaciones de trabajo. BONETE, A.D. <¿Qué hacer con el Derecho del
Trabajo? Una reflexión sobre el futuro desde la práctica judicial>, en AA.VV. (HERNÁNDEZ
192

impedir desde hace tiempo la incidencia de normas de carácter

intuitivo en situaciones en que persiste la falta de suficiencia

económica del trabajador y, por lo tanto, mantiene su sujeción a la

supremacía de su contratante.

Son indicativos de esa faceta de ´huida del Derecho del

Trabajo´ en España, los cambios legislativos que a lo largo de la

última década del siglo pasado vienen afectando en el país, al

trabajo de los mensajeros transportistas con vehículo propio, de los

agentes de seguro, de los representantes de comercio con contratos

de agencia, de los abogados que prestan servicios a despachos

profesionales, y de los autónomos en general, todos

económicamente dependientes328.

Estos reciben del legislador un tratamiento diferenciado

que los aleja de la protección laboral y los sujeta a una negociación

desigual en que puede prevalecer el ´absolutismo empresarial´329,

precisamente porque el legislador decidió no limitar de manera

adecuada el poder privado.

VITORIA, M.J.; TORRES ANDRÉS, J.M., orgs.), Derecho laboral del siglo XXI. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2007. p.24.

328 Cfr.: BAYLOS, A. <La huida del Derecho del Trabajo. Tendencias y límites de la
deslaboralización>, en AA.VV. (ALARCÓN, M.R.; MIRÓN, M.M., cords.), El trabajo ante el
cambio del siglo: un tratamiento multidisciplinar. Marcial Pons, Madrid, 2000. pp.35-42;
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. <La huida del Derecho del Trabajo>, en Relaciones
laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Madrid, n.1, 1992, pp. 85-94 y BONETE, A.
D. Op.Cit. pp.24-25.

329 MAESTRO BUELGA, G. La constitución del trabajo en el Estado Social. Comares,


Granada, 2002. p.3.
193

Sin embargo, límites a su fuerza son imprescindibles

para el funcionamiento del mercado en general y no solamente para

el funcionamiento del mercado de trabajo humano, en que existe

una nítida desigualdad entre las partes de los diversos vínculos

jurídicos.

El mercado no logra controlar al poder económico, ni

siquiera cuando este actúa en negocios estrictamente mercantiles,

como pueden probar, por ejemplo, las normas antitrust, necesarias

para proteger al mercado de su propia lógica darwinista, en que

deben sobrevivir solamente los más fuertes.

Como el poder económico privado tiende a buscar el

dominio del mercado y la eliminación de las empresas más débiles,

pronto se estableció el consenso en torno a la idea de que es

necesaria la imposición estatal de ciertos límites a los contratos.

Así la ciencia jurídica pasó a proporcionar los

instrumentos necesarios para la intervención del Estado en el

dominio económico, con el objetivo de restringir y condicionar la

iniciativa privada y tornar efectivos los postulados de la justicia

social330.

Se establece un control del mercado por medio de

diversas agencias administrativas331 que acompañan su

330 GASPARINI, D. Direito Admistrativo. 17a. ed. Saraiva, São Paulo, 2012. p.614

331 Como la Bundeskartellam de Alemania (http://www.bundeskartellamt.de/), la


Comisión Nacional de la Competencia, de España (http://www.cnmc.es), la Autorité de la
194

funcionamiento e imponen la intervención del Estado en las

relaciones privadas para garantizar la libre competencia.

En el ámbito de la Unión Europea, por ejemplo, esa

misión es encargo de la Dirección General de la Competencia de la

Comisión Europea332, estableciendo incluso el derecho comunitario,

que son nulos de pleno derecho los actos jurídicos que caractericen

prácticas concertadas que puedan afectar al comercio, como los

ajustes que fijan precios o los que sirven para limitar la producción

o repartir el mercado333.

Y viene del sistema financiero otro contundente ejemplo

que también indica la existencia de un consenso en cuanto a la

necesidad de un control estatal del poder privado. Y con más

énfasis, desde la Crisis Inmobiliaria de 2007.

Concurrence, de Francia (http://www.autoritedelaconcurrence.fr/), la Autorità Garante


della Concorrenza e del Mercato, de Italia (http://www.agcm.it/), el Office of Fair Trading,
de Gran Bretaña (https://www.gov.uk/government/organisations/office-of-fair-trading), el
Fair Trade Comission, de Japón (www2.jftc.go.jp), el Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, de Brasil (http://www.cade.gov.br/) y el Federal Trade Comision, de los
Estados Unidos de América (https://www.ftc.gov/).

332 Cfr.:Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea, en


<http://ec.europa.eu/competition>, acceso en 15.08.2015.

333 TFUE, Artículo 101. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos
todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que
tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro
del mercado interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente
los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar
la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los
mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja
competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos
mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos. 2. Los acuerdos
o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho. UE. Unión
Europea. Tratados de la Unión Europea. Disponible en http://europa.eu/eu-law/decision-
making/treaties/index_es.htm, acceso en 13.04.2011
195

Como se sabe, la crisis de las hipotecas subprime tuvo

como una de sus causas remotas, la desregulación del mercado

bancario estadounidense, patrocinada por las doctrinas neoliberales

de las últimas décadas del siglo XX334.

En los años treinta del siglo pasado, la Ley Glass-

Steagall produjo un refuerzo de la reglamentación que incidía sobre

la banca estadounidense desde hacía años, al imponer la separación

de las actividades de inversión especulativa, de la actividad

comercial, en que había cierto control de las operaciones bancarias

por parte del Estado.

A finales de los años noventa esa ley fue derogada por

el Financial Services Modernization Act, hecho que permitió el libre

funcionamiento del sistema y las estrategias contables que hicieron

que los balances apuntaran una situación diferente de la real,

engañando a los analistas financieros.

La crisis deflagró por la quiebra de instituciones de

crédito que concedían prestamos de alto riesgo a clientes sin

capacidad de pago, tomando como garantía inmuebles cuyo valor

de mercado estaba por debajo del valor de sus hipotecas.

334 Las informaciones en cuanto a las causas y efectos de la crisis inmobiliaria, llevaron en
consideración el contenido en MINSKY, H.P. <La reforma de la banca en 1995. La
derogación de la ley Glass-Steagall, asuntos básicos>, en Revista de Economía
Institucional, v. 14, n.º 26, 2012, pp. 269-283; CAPELLA, J.; LORENTE, M.A. El crack del
año ocho. La crisis. El futuro. Trotta, Madrid, 2009; y FERGUSON, C.H. O sequestro da
América. Como as corporações financeiras corromperam os Estados Unidos. Zahar, Rio de
Janeiro, 2013.
196

Como el riesgo de esas operaciones fue compartido con

el mercado financiero internacional por medio de la emisión de

títulos vendidos por los bancos estadounidenses, la crisis afectó a

los bancos de diversos países, que contaban en sus activos con gran

cantidad de papeles emitidos con base a un dinero meramente

escritural, con lastre en las hipotecas subprime.

La gravedad de la crisis – la mayor desde 1929 - hizo

que se estableciera un consenso señalando la necesidad de una

regulación del mercado, como concluyó en 2010 el Comité de

Supervisión Bancaria de Basilea - BCBS, organización que reúne a

las autoridades de supervisión de ese sector en África del Sur,

Argentina, Arabia Saudita, Australia, Bélgica, Brasil, Canadá, China,

España, Estados Unidos, Francia, Alemania, Corea, Holanda, Hong

Kong, India, Indonesia, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Rusia,

Suecia, Suiza, Turquía y Reino Unido335.

Ese consenso, llamado ‘Acuerdos de Basilea III´, indicó

medidas de regulación de la actividad bancaria necesarias por parte

del Estado, con el objetivo de conferir al mercado una mayor solidez

y transparencia, algo que no se había logrado con los ´Acuerdos de

Basilea II´, que en el año 2004 recomendaron a los diversos países

una liberación semejante a la que logró conquistar el mercado

335 BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENT. Basel III: A global regulatory framework for
more resilient banks anda banking systems. Basel: BIS, 2010.
197

bancario norteamericano una década antes.

Y si así sucede en el seno del mercado - en el cual las

relaciones jurídicas tienden a establecerse entre iguales -, mayor

será la necesidad de limitar el poder privado en el mercado laboral,

donde la desigualad es generalizada.

Tratar como iguales a los diferentes, especialmente en

relaciones de trabajo humano, significa perpetuar las

desigualdades, algo que está fuera de los objetivos del modelo de

Estado Social definido en la segunda parte del presente estudio.

Esa lógica preside el Derecho del Trabajo y se constituye

en su justificación material-substantiva, cuyo sentido práctico pasó

a ser desafiado por las normas laborales de nueva generación, que

debilitan la ´constitución del trabajo´ del Estado Social y se

encargan de promover la deconstrucción lenta de tal rama del

derecho.

No obstante, forma parte de su propia esencia

desmercantilizar las relaciones laborales, mediante una firme

intervención para limitar el poder privado.

Y los cambios habidos a lo largo del tiempo en el

capitalismo y en el sistema de producción, no lograron invertir esa

lógica.

Sigue intacta la necesidad de respetar el principio de la

protección como la barrera natural del Derecho del Trabajo frente al


198

poder económico privado.

Desde la afirmación del Derecho del Trabajo en el

escenario mundial, no surgió en el sistema de producción capitalista

ninguna modificación en la posición del trabajador frente al

contratante de su mano de obra, que pudiera apuntar que se tornó

dispensable el principio de la protección.

El trabajador sigue económicamente dependiente,

ejecutando una labor por cuenta ajena y sujeto al poder directivo

patronal, razón por la cual persiste tal como fue concebida, la lógica

que sostiene tal principio.

En el mercado de trabajo se mantiene la situación de

desequilibrio material entre las partes y no cabe dispensar el

otorgar al más débil, la protección jurídica que intenta compensar

las diferencias entre los contratantes de una relación laboral.

Y esa diferencia parece todavía más fuerte en la

actualidad, principalmente si se considera el paro endémico que

hace aumentar el abismo entre capital y trabajo, especialmente en

los modelos de Estado Social más blandos, en que las políticas de

apoyo a los parados son más precarias.

Con la superación del modelo de producción fordista336,

336 En las primeras décadas del siglo XX predominaba en la producción industrial el


modelo taylorista-fordista dirigido hacia una producción masiva y poco diversificada, que
ofrecía puestos de trabajo de atribuciones predeterminadas, ocupados sin plazo para
posiblitar romper el contrato de empleo. Fue ese el cuadro productivo que cambió bastante
desde mediados de la década de los sesenta, cuando la rigidez del modelo fordista y las
políticas económicas keynesianas dejaron de dar cuenta de las contradicciones del
199

surgió una producción más selectiva y menos masificada de las

empresas, que pasaron a necesitar menos trabajadores.

Los puestos de trabajo dejaron de ser ocupados en

carácter definitivo, porque el Análisis Económico del Derecho como

instrumento del mercado, pasó a presionar para implantar reformas

que permitieran los contratos temporales, los contratos a tiempo

parcial y el abaratamiento de los costes de despido, entre otras

formas de desreglamentar el Derecho del Trabajo.

El paro comenzó a ser abundante, de larga duración y

bastante recurrente, además de desigual – por afectar a algunos

colectivos más que otros, como a los jóvenes, además de ser

segregador – por crear un grupo de excluidos de la ciudadanía

plena, afectados incluso por la pérdida de la protección contributiva

-,337 hecho que aumentó la incertidumbre que caracteriza a la

´sociedad de riesgo´ descrita por Ulrich Beck338.

capitalismo, como apunta David Harvey. El autor destaca cómo nuevos sectores
productivos, nuevos mercados consumidores, nuevas estructuras financieras y la rápida
evolución tecnológica, fueron responsables del surgimiento de la fase del capitalismo que
denomina de acumulación flexible. El motivo central pasó a ser la idea de flexibilizar los
procesos productivos, los mercados, las relaciones laborales y el consumo, reducir los
estoques y producir just in time, conforme a las necesidades específicas del cliente. Triunfó
el modelo toyotista, de gran influencia, que pretende elevar la productividad y la
adaptabilidad empresarial a un nivel de alta competitividad, preferentemente con la
transferencia de parte de la producción a empresas subcontratadas. HARVEY, D. Condição
pós-moderna. Loyola, São Paulo, 1992. pp.135-142. En sentido semejante se expresa la
observación de FINA, L. El problema del paro y la flexibilidad del empleo. Informes sobre
un debate. Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991.
p.10. Una explicación de cómo surgió el toyotismo, puede ser conferida en FUTATA, M D.
A. Breve análise sobre o toyotismo: modelo japonês de produção>, en Revista espaço
acadêmico, ano IV, n.47, abr/2005. Disponible en
http://www.espacoacademico.com.br/047/47cfutata.htm. Acceso en 02.08.2015.

337 SANTOS ORTEGA, A.; MONTALBÁ OCAÑA, C.; MOLDES FARELO, R. Paro, exclusión y
políticas de empleo. Aspectos sociológicos. Trant lo Blanch, Valencia, 2004. pp. 63-66.

338 BECK, U. Un nuevo mundo feliz. La precariedad del trabajo en la era de la


200

La posibilidad creciente de pasar a formar parte del

grupo de parados, disminuye la capacidad del trabajador de

reivindicar, de resistir y de negociar, aunque lo haga representado

por su sindicato, una institución que frente a los principios

neoliberales, tiene su propia capacidad material de actuación

restringida.

La lógica neoliberal, cabe destacar, reclama una

reducción de los salarios para mantener el equilibrio entre estos y la

productividad marginal, además de una regulación de las

condiciones de labor por parte del mercado, y no por parte del

Estado o de los convenios colectivos339.

Ofrecer un puesto de trabajo en un mercado altamente

flexible y que mantiene el 25% de su población activa en situación

de desempleo, es obviamente bastante diferente que hacerlo frente

a un índice cinco veces menor, en un mercado laboral marcado por

la actuación eficiente de una estructura sindical protegida y

garantizada por parte del Estado Social.

Menores serán los beneficios ofrecidos y la

remuneración que la empresa estará dispuesta a pagar, mientras

mayor será la posibilidad de encontrar a alguien dispuesto a aceptar

el puesto.

globalización. Paidós, Barcelona, 2007.

339 SANTOS ORTEGA, A.; MONTALBÁ OCAÑA, C.; MOLDES FARELO, R. Op. Cit. p.35.
201

La intervención del Estado dirigida hacia la regulación

del mercado laboral surgió como una respuesta al caos social de un

capitalismo sin límites, a la opresión inherente a un liberalismo sin

igualdad de oportunidades y a la necesidad de mantener el

desarrollo del proprio capitalismo340.

La sociedad y el mercado retrocederán hasta tal punto,

inevitablemente, si el Análisis Económico del Derecho triunfa con su

objetivo de evaluar los derechos sociales en general y la regulación

laboral, en especial, según el paradigma de la eficiencia meramente

económica.

Es imprescindible que el poder del Estado, que se

establece en el escenario político contemporáneo como un poder

consentido por la comunidad con el objetivo de protegerla, se

sobrepuje sobre el poder privado, cuya existencia material justifica

la manutención del sistema de protección laboral.

340 PEREIRA E SILVA, R. A globalização econômica, as políticas neoliberais e a


flexibildiade dos direitos sociais no Brasil. LTr, São Paulo, 1998. pp.57-58.
202

4.3 La justificación jurídica del Derecho del Trabajo

Siguiendo en el intento de demostrar que el Derecho del

Trabajo es indispensable justo porque ´no puede no existir´ y que

´solo puede existir como se presenta',341 cabe ahora justificarlo

desde el punto de vista jurídico, es decir, desde la propia estructura

del ordenamiento jurídico.

Al mencionarse su justificación jurídica, se pretende

apuntar el motivo que caracteriza la necesidad de una

especialización dentro del ordenamiento, destinada a tutelar de

forma autónoma, la peculiar relación laboral. Es la búsqueda de su

razón de ser desde un punto de vista normativo.

Fue necesario el transcurso de casi un siglo entre el

inicio de la intensificación de la producción industrial y el

surgimiento de una producción regular de las normas de protección

al trabajo342.

La regulación laboral de ese periodo de transición no fue

mucho más allá de la ´locatio conductio operarum´, antiguo

341 Justificar una cosa significa demostrar que esa ´no puede no existir´ y que ´solo
puede ser únicamente de la forma como es´, como se ha apuntado en el apartado
anterior, con base en ABBAGANO. N. Dicionario de filosofia. Martins Fontes, São Paulo,
1999. p.597.

342 A partir de 1760 empezaron a desarrollarse, en Inglaterra, los cambios en el proceso


de producción, cuyos efectos socio-económico pasaron a ser percibidos, por su intensidad,
alrededor del año 1830. Sin embargo, la producción sistemática de una legislación de
protección laboral fue un fenómeno tardío, que empezó solamente en el inicio del siglo XX.
La observación está em PALMA RAMALHO, M.R. Da autonomia dogmática do direito do
trabalho. Almedina, Coimbra, 2000. pp.1007-1010. La pesquisa cuanto a los cambios
socio-económicos que impactaron la vida en Europa, consderó lo que consta en
HOBSBAWN, E. A era das revoluções. 1789–1848. 25a ed. Paz e Terra, São Paulo, 2009;
en HOBSBAWN, E. Da Revolução Industrial Inglesa ao Imperialismo. Forense, Rio de
Janeiro, 1989; y en GINER, S. Historia del pensamiento social. 12a ed. Ariel, Barcelona:
2008.
203

instituto del derecho romano incorporado a los códigos civiles del

siglo XIX.

Frente a los valores ideológicos y culturales que impuso

la revolución burguesa, las relaciones de producción feudales

basadas en el servilismo fueron sustituidas por otras, del

capitalismo industrial, que se establecieron en 'términos de

intercambios básicos entre trabajo libre y salario, según las reglas

del mercado'343.

El panorama de la época estaba marcado por los

presupuestos filosóficos y jurídicos del individualismo y del

liberalismo, ya que perseguía el intento de superar por completo las

estructuras y los valores del antiguo régimen344.

Prevalecía el principio de la autonomía de la voluntad,

que preconizaba una amplia libertad para estipular derechos y

obligaciones por medio de los pactos particulares, característica

marcante del sistema contractual civilista345.

La idea era que el individuo como punto central del

sistema, posee la posibilidad de invocar a la fuerza estatal para

hacer concreta la manifestación de la voluntad que fue expresada

343 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. Direito do trabalho e ideologia. Coimbra: Almedina, 2001.
pp.22-23. El autor destaca también el excedente de mano de obra, resultado del proceso
de substitución del trabajo humano por la maquinaria, elemento que influencia
directamente la definición del valor de los salarios, en un sistema regulado únicamente por
la ley de la demanda.

344 GOMES, O.; GOTTSCHALK, E. Curso de Direito do Trabalho. 11a ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1990. pp.121-130.

345 Ibid. p.126.


204

por otro individuo en el contrato, instrumento que se convierte en el

elemento delimitador de la vida económica y social346.

El derecho así concebido, sin embargo, no lograba dar

cuenta de las novas dinámicas y demandas que las relaciones socio-

económicas pasaron a presentar.

En él ámbito de las relaciones laborales, por ejemplo,

esa lógica produjo jornadas agotadoras en condiciones muy por

encima de la capacidad física del trabajador, con salarios por debajo

de lo necesario para garantizar la propia subsistencia, además de

la ausencia de medidas de prevención de los riesgos laborales,

como es retratado en los relatos históricos347.

Efectivamente, la igualdad formal entre las partes

funciona como agente multiplicador de la desigualdad material que

las distancia, pues el contrato funciona como un mero reproductor

de esas mismas desigualdades348.

La eficacia y las funciones del sistema jurídico pasaron a

ser el centro de serias indagaciones, que no se limitaron a los

debates, pretensiones y revoluciones del conturbado ámbito político

346 Ibid. p.126.

347 Cfr.: ENGELS, F. A situação da classe trabalhadora na Inglaterra. Boitempo, São


Paulo, 2009; HOBSBAWN, E. A era das revoluções. 1789–1848. 25a ed. Paz e Terra, São
Paulo, 2009; HOBSBAWN, E. Da Revolução Industrial Inglesa ao Imperialismo. Forense,
Rio de Janeiro, 1989; y GINER, S. Historia del pensamiento social. 12a ed. Ariel,
Barcelona: 2008.

348 Cfr.: BAYLOS , A. Direito do trabalho: modelo para armar. Ltr, São Paulo. 1999. p.62.
El autor toma en consideración citaciones de G. Lyon-Caen y P. Barcelona.
205

del siglo XIX349, al surgir también teorías reformistas en el ámbito

de la propia ciencia jurídica y de la incipiente sociología del derecho.

En el ámbito de esa última, que empezó a desarrollarse

en la segunda mitad del siglo XIX, el verdadero origen del derecho

está en los hechos sociales, y no en el sistema normativo estatal,

que es solamente su consecuencia350.

Así, partiendo de los hechos sociales se debía señalar la

finalidad social del sistema jurídico, sin la cual no se lograría

superar la concepción ultra individualista del derecho subjetivo.

Una de las primeras conquistas de esa mirada

sociológica hacia el fenómeno jurídico, fue la quiebra del dogma del

absolutismo del derecho de propiedad, una importante contribución

incluso para la construcción jurídica del Estado Social, fenómeno

que la siguió.

Para Emile Durkheim351, la cohesión entre los individuos

depende de la solidaridad entre ellos. En las sociedades

preindustriales, apunta, había poca división del trabajo y sus

miembros tenían ocupaciones similares. Por lo tanto, en lo general

349 Como los movimientos de los ludistas, que invadían fabricas y destruían las máquinas
que les robaban el trabajo, en Inglaterra, Bélgica, Renania, Suiza y Silesia; del cartismo de
los operarios ingleses, que demandaron por el derecho al sufragio universal y mejores
condiciones de trabajo; del movimiento obrero internacional, que se organizó a partir del
cartismo inglés y hizo surgir las pretensiones de la clase operaria; y de los socialismos de
diversas matices, que por las vías revolucionaria o reformista, utópica o científica, se
presentó como un importante contrapunto a los valores del individualismo burgués.

350 DINIZ, M.H. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18ª ed. Saraiva, São Paulo.
pp.50-97.

351 DURKHEIN. E. Da divisão social do trabalho. 4a ed. Martins Fontes, São Paulo, 2010.
206

compartían los mismos valores y costumbres. Prevalecía una

´solidaridad mecánica´ entre ellos.

La industrialización y urbanización cambiaron bastante

las condiciones de vida, resultado de un proceso progresivo de

especialización y de división del trabajo.

Así, prosigue el autor, hubo el surgimiento de una nueva

forma de solidaridad, ´la solidaridad orgánica´, en que la cohesión

social pasó a vincularse a la interdependencia socio-económica

entre los individuos.

Partiendo de esa tesis de la ´división del trabajo social´,

León Dugut (1859-1928) identificó la solidaridad social como el

valor supremo que permite al derecho cumplir su finalidad352.

Dugut procuró demostrar que se debía superar la

categoría ´derecho subjetivo´, ya que esta se fundamenta en un

criterio meramente metafísico – la voluntad humana, además de

exaltar un individualismo inadecuado en una sociedad en que

prevalece la solidaridad orgánica, es decir, la interdependencia

socio-económica entre sus individuos.

Así propuso la substitución de la noción de derecho

subjetivo, por la idea de su función social. El derecho de propiedad

dejaría de ser tomado como derecho subjetivo del individuo, para

convertirse en su función social.

352 DUGUT, L. Las transformaciones del derecho público y privado. Heliasta, Buenos
Aires, 1975.
207

Dugut trató en su obra las transformaciones del derecho

público, razón por la cual afirmó que a este, como ordenador de las

relaciones humanas, le cabe el papel de realizar su función social a

través de los servicios públicos, una aportación de fundamental

importancia para la superación del Estado Liberal y sus

presupuestos individualistas.

A ese nuevo derecho le cabría, afirma Dugut, la función

positiva de realizar la solidaridad social, además de una función

negativa, de no atentar contra su existencia.

El reconocimiento de la función social del derecho y de

la posibilidad de una superación del individualismo que había

marcado su proceso de codificación, fue un importante paso hacia la

conquista de un sistema jurídico capaz de mantener un equilibrio

más justo de las relaciones sociales.

Cabe observar que resaltar la necesidad de respetar la

finalidad social de la propiedad, no significa solamente establecer

formas más justas de compartir el suelo, es decir, la propiedad de

los bienes inmuebles, pero sí, en un sentido mucho más amplio y de

verdadera protección al más débil, plantear cómo usar de manera

más justa la propiedad de los medios productivos, como el capital,

la maquinaria productiva o la tecnología empleados en la

producción353.

353 Cfr.: COMPARATO, F.K. <Função social da propriedade dos meios de produção>, en
208

El origen de la propiedad de esos medios no es diferente

al origen de la propiedad inmobiliaria. Ambas vienen de la misma

forma de acumulación, razón por la cual no se diferencian en cuanto

a la necesidad de cumplir su función social.

No solamente el latifundio improductivo es una afronta a

quien no tiene empleo o renta, sino también el uso de los medios de

producción de manera desconectada de la finalidad social de la

actividad empresarial.

Mientras en el ámbito de la ciencia jurídica se discutía la

contribución de la sociología para apurar la finalidad social del

derecho, el conflicto social generado por la sociedad industrial se

profundizaba y exigía también en el ámbito de lo político, la

construcción de algo más socialmente eficaz, que el individualismo

típico del derecho civil.

Era necesario identificar los límites, las causas y las

singularidades de ese peculiar conflicto, para a partir de las

iteraciones generadas por la solidaridad orgánica entre sus

protagonistas, crear un ´cuerpo normativo diferenciado´.

Por la vía de la presión política de la movilización del

proletariado industrial – el hecho social -, empezó a surgir la

Revista e Direito Mercantil, Econômico, Industrial e Financeiro, São Paulo, n.63, 1986,
pp.71-79 y AZEVEDO LOPES, A.F. Empresa e propriedade. Função social e abuso do poder
econômico. Quartier Latin, São Paulo, 2006.
209

regulación laboral sistematizada, por medio de la acción del Estado

dirigida hacia el establecimiento de límites al poder económico.

Surgía el Derecho del Trabajo como respuesta

normativa a ese conflicto sociolaboral típico de la sociedad

industrial, como destaca Palomeque354.

En ese novedoso sistema el trabajador asalariado se

convertía por primera vez en la historia de la humanidad, en uno de

los elementos que estructuran el sistema productivo, pues este

pasaba a fundamentarse en su trabajo libre, retribuido, dependiente

y prestado por cuenta ajena355.

A partir del debate entre las corrientes revolucionarias y

las corrientes meramente reformadoras del capitalismo, se firma la

esencialidad del valor-trabajo como un denominador común que

conduce al proceso político de adecuación socio-económica del

Estado. Este, de cariz liberal y abstencionista, se convierte en un

paradigma comprometido con el reparto de la renta, en cuyo seno

prepondera el primado del trabajo356.

354 El autor destaca cómo varias sociedades históricas conocieron el conflicto


sociolaboaral, sin que haya surgido posteriormente algo semejante al Derecho del Trabajo.
Así, afirma que su aparición no fue la respuesta a un conflicto sociolaboral generalmente
considerado, mas sí específicamente al conflicto sociolaboral que se desarrolló juntamente
con el capitalismo industrial. Ese conflicto, apunta, surgió con la substitución de las
relaciones feudales de producción, basadas en el servilismo, por las relaciones sociales
compuestas por nuevos antagonistas: el operario asalariado y el capitalista o empresario,
que a partir de la revolución burguesa impuso de forma hegemónica sus productos
ideológicos y culturales – el liberalismo y el sistema de producción capitalista. PALOMEQUE
LÓPEZ, M.C. Direito do trabalho e ideologia. Almedina, Coimbra, 2001. p.18-21.

355 Ibid. p.22.

356 DELGADO, M.G. Curso de Direito do Trabalho. 4a ed. LTr, São Paulo, 2005. pp.28-29
210

Como destaca Godinho Delgado357, la centralidad del

trabajo y del empleo se convirtió en el epicentro de la vida social y

económica, además de ser un instrumento esencial para la

afirmación y el desarrollo del ser humano y de la democracia.

La sustentación de ese nuevo esquema exigió del Estado

Social la estructuración de un derecho comprometido con su

objetivo de repartir la riqueza de manera más igualitaria, por lo

tanto diferenciado del derecho civil.

Ese modelo jurídico, el Derecho del Trabajo, no

solamente porque se fundamenta en principios propios, sino

principalmente porque asume la responsabilidad de diferenciar

profundamente a los desiguales para redistribuir los excedentes,

ocupa una posición de autonomía y de diferenciación frente al

derecho civil.

Palma Ramalho destaca que la ‘autonomía sistemática

‘de una área jurídica, indica que su complexo normativo está

ordenado según un criterio lógico que le confiere coherencia interna

y la posibilidad de comprensión exterior, mientras su autonomía

dogmática apunta la existencia de principios generales específicos

que validan el sentido de sus normas358.

357 Ibid. p.29.

358 PALMA RAMALHO, M.R. Da autonomia dogmática do direito do trabalho. Almedina,


Coimbra, 2000. pp.1007-1010.
211

Así, prosigue, el Derecho del Trabajo tiene ‘autonomía

sistemática ‘porque su fenómeno sociológico, el trabajo

subordinado, se puede identificar fácilmente; ya que su sistema

normativo está lógicamente organizado en centros regulativos

colectivos e individuales; y debido a que sus normas pueden ser

apreciadas a partir de criterios que unifican las situaciones

nucleares de los empleados y los empleadores.

En cuanto a la ´autonomía dogmática´ del Derecho del

Trabajo, la autora la señala como el resultado, por un lado, de su

presupuesto axiológico - que afirma la necesidad del principio de la

protección frente a la insuficiencia del principio de la igualdad

formal, típica del derecho civil -, y por otro, de su presupuesto

técnico que apunta la insuficiencia del instituto de la ´locatio

conductio operarum´ para lograr los objetivos de esa rama

especializada.

De ahí su emancipación y consolidación como rama

jurídica autónoma, que tiene en la relación laboral el elemento que

desencadena una amplia gama de legislación tuitiva, de la cual las

partes no pueden disponer.

Una vez definido un objeto propio a tutelar – el trabajo

libre, retribuido, subordinado y prestado por cuenta ajena -, la

dogmática del Derecho del Trabajo trató de definir la naturaleza


212

jurídica de la relación de trabajo, con el especial cuidado de

establecer una distancia segura con el Derecho Civil.

Así, a finales del siglo XIX surgió la idea de la ‘relación

comunitaria de trabajo´, como una reacción a su encuadramiento

ora como contrato de arrendamiento de servicios, ora como

contrato de compra y venta, pues obvio es que el trabajo no se

puede considerar como si fuera una cosa que se alquila o que se

vende359.

Como destaca Palma Ramalho, para sustentar la

emancipación del Derecho Civil, el Derecho del Trabajo consolidó su

peculiar concepción comunitaria360, en que el binomio ´deber

trabajo/deber salario´ se convirtió en el binomio ´deber

lealtad/deber asistencia´, frente a la integración del trabajador en

la organización productiva, con el espíritu comunitario de compartir

los objetivos empresariales361.

Según dicha concepción, bastaría la inserción del

trabajador en la actividad de la empresa, para que se estableciera

la relación laboral y se diera la consecuente aplicación de su

359 Cfr.: BAYLOS, A. Direito do trabalho: modelo para armar. Ltr, São Paulo, 1999. p.64.
El autor destaca su surgimiento en Alemania y Francia. Mauricio Godinho destaca en el
anticontratualismo dos vertientes. La primera, afirma, partió de la teoría de la relación de
trabajo, en que la prestación material de servicios que origina la relación laboral – y no la
voluntad de las partes. La otra, es la teoría institucionalista, que considera a la empresa
como una institución a la cual el trabajador se integra. Cfr.: DELGADO, M. G. Curso de
direito do trabalho. Ltr, São Paulo, 2002. pp.310-311.

360 BAYLOS, A. Op. Cit. pp.63-64.

361 PALMA RAMALHO, M. R. Op. Cit. p.1010. En sentido semejante, BAYLOS, A. Op. Cit.
p.64.
213

sistema de protección proprio, dispensándose la idea de contrato o

de manifestación volitiva362.

Sin refutar la autonomía del Derecho del Trabajo frente

al Derecho Civil, prevaleció, no obstante, la idea de que existe un

verdadero ´contrato de trabajo´, porque pese a no ser posible

ajustar la mayor parte de sus Cláusulas, persiste la libertad de

contratar o de no contratar363. Además, no habría mejor

instrumento para proteger los intereses patrimoniales y obligar a las

partes en cuanto a sus propios compromisos364.

Cambiaba la percepción de los límites del contrato como

instrumento jurídico que define derechos y obligaciones. Este

dejaba de ser un negocio restricto a la manifestación volitiva de sus

partes y pasaba a admitir la inserción en su contenido, de las

normas cogentes impuestas por su respectiva función social365.

El Derecho del Trabajo se firmó como instrumento de la

ciencia jurídica dirigido hacia la protección de la dignidad del

362 BAYLOS, A. Ibid. p.64.

363 Cfr.: MASCARO NASCIMENTO, A. Curso de direito do trabalho. 21a ed. Saraiva, São
Paulo, 2006. pp. 553-567; GOMES, O.; GOTTSCHALK, E. Op.Cit. p.159; y RUSSOMANO,
M. V. O empregado e o empregador no direito do trabalho. Ltr, São Paulo, 1978. pp.126-
127.

364 PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.; ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Derecho del Trabajo. 18a ed.,
Madrid, 2010. p.499.

365 SOUTO MAIOR. J.L. Curso de direito do trabalho. A relação de emprego. v.1. Ltr, São
Paulo, 2008. p.29.
214

hombre que trabaja, con el fin de garantizarle una posición social

adecuada, como observa Mario de la Cueva366.

En su esencia, fundamentos y propósitos, es bastante

diferente del Derecho Civil, una rama que pretende en el ámbito

contractual, regular la conducta del hombre en su relación con las

cosas367.

Esa finalidad especial justifica en el ámbito jurídico la

propia existencia del Derecho del Trabajo como disciplina autónoma

y el mecanismo de realización de las interacciones atinentes a la

´solidaridad social´.

Y siguen presentes en la actualidad, como es

importante observar, las consecuencias de la división del trabajo

que generan la interdependencia entre los individuos, así como la

necesidad del derecho de cumplir su finalidad social.

Efectivamente, ninguna de las modificaciones socio-

económicas habidas desde los años setenta del siglo XX - como la

superación del modelo de producción fordista, la revolución de la

tecnología y de la comunicación instantánea, los fenómenos de la

globalización y del derrumbe de las barreras aduaneras, la

integración de los mercados y la formación de bloques económicos,

lograron mejorar la posición del trabajador frente a quien contrata

sus servicios.

366 CUEVA, M. Derecho mexicano del trabajo. 3Aed. Porrua, México, 1949. p.468.

367 Ibid. p.468.


215

Permanece intacta la subordinación jurídica que sujeta

al trabajador al poder directivo patronal, como también permanece

intacta la supremacía del poder privado en las relaciones laborales,

además del profundo egoísmo del hombre económico descrito por

Benthan, ahora incluso más racionalizado por el paradigma de la

eficiencia meramente económica que el Análisis Económico del

Derecho procura resaltar.

Con menos suficiencia económica – una consecuencia de

la precarización de las relaciones laborales y de la disminución de

los puestos de trabajo experimentada en las últimas décadas - , el

trabajador sigue contando casi exclusivamente con su propia fuerza

de trabajo para sobrevivir, especialmente si vive en un Estado

Social poco desarrollado o si ese modelo cede a las fuerzas del

mercado y debilita la protección que debería garantizar al individuo.

Es importante recordar, cómo la fase de deconstrucción

del Derecho del Trabajo profundiza la distancia entre los más ricos y

los más pobres, situación que contribuye a aumentar el poder

económico privado y, por lo tanto, sería la justificativa material para

que existan las reglas de protección laboral, como tratamos en el

apartado anterior.

Además, permanecen intactas las dimensiones de la

dignidad del trabajador como persona, aunque exista la necesidad

de ajustar los costes empresariales a un modelo de producción


216

diferente al modelo que existía en los tiempos del ´Derecho del

Trabajo clásico´.

El sistema jurídico sigue preso en su función positiva de

realizar la solidaridad social por medio de normas que puedan

promover la distribución justa de la riqueza y la protección de los

diferentes aspectos de la dignidad del hombre, además de su

función negativa, de no atentar contra la existencia de ese sistema,

como defendía Dugut.

Para cumplir esas tareas en el ámbito del trabajo

humano, ese sistema cuenta con un aparato especializado en la

promoción de la justicia social, el Derecho del Trabajo, una rama

jurídica que en su autonomía, en sus principios e instituciones

peculiares, tanto en el ámbito colectivo como en el ámbito

individual, mantiene un compromiso permanente con la

emancipación del hombre, el ambicioso objetivo del Estado Social.


217

4.4 La justificación filosófica del Derecho del Trabajo

Al mencionarse la ‘justificación filosófica del Derecho del

Trabajo’, se pretende investigar su legitimidad frente al objeto que

tutela, es decir, su valor intrínseco frente al fenómeno jurídico de la

relación laboral.

Proteger la vida y la dignidad del hombre es el punto

central de la actuación del Estado. Pero, ¿en qué consiste esa

dignidad y cómo debe actuar el Estado Social para protegerla en el

ámbito de las relaciones laborales, responsables de producir las

condiciones materiales imprescindibles para la emancipación del

hombre?

Desde una mirada filosófica, la trayectoria de la

centralidad del hombre, de su dignidad propia y de la convivencia

en una sociedad solidaria, es una idea universal - porque en este

sentido no se limita al pensamiento occidental -, además de ser

bastante antigua - porque comenzó con las primeras expresiones

del pensamiento filosófico, consolidándose en la modernidad en los

términos insertos en declaraciones de derechos y en las

constituciones de la posguerra de muchos países.

Los presocráticos de los primeros siglos del pensamiento

filosófico tuvieron una preocupación secundaria con el hombre368,

368 El pensamiento presocrático citado es de las escuelas filosóficas Jónica, Pitagórica y


218

manteniendo su enfoque especulativo en los aspectos cosmológicos

del mundo y de la vida, preocupación que empezó a cambiar con

Protágoras (481-411 a.C.)369, para quien “el hombre es la medida

de todas las cosas, de las que son como son y de las que no lo son”.

Sin embargo, esa afirmación, aunque de contenido antropológico,

se basaba en la naturalidad de la búsqueda del placer, de la utilidad

y del interés, como observa Odete Oliveira370.

En el Extremo Oriente, al contrario, el humanismo a esa

altura ya se presentaba más consistente.

Confucio (551-484 a.C.)371 hacía tiempo que

demostraba en China, cómo para el ´hombre superior´, el interés

colectivo debía prevalecer frente a todo provecho que pudiese

pretender con sus acciones372.

Eleática, de los Siglos VII a VI, a.C. Cfr.: MARTINS FILHO, I.G. Manual Esquemático de
História da Filosofia. 3ª ed. Ltr, São Paulo, 2004.

369 Filósofo griego, de vida errante como los sofistas, que en Atenas conoció a Sócrates.
Su pensamiento fue citado por Diógenes, Plantón y Aristóteles. La frase homo mensura
forma parte de su escrito sobre la verdad. Cfr.: HIRSCHBERGER, J. História da filosofia na
antiguidade. Herder, São Paulo, 1965.

370 OLIVEIRA, O.M. Conceito de Homem. Unijuí, Ijuí, 2006, p.45.

371 Confúcio (o kong Quiu) fue el maestro de la llamada ‘Escuela de los Letrados’. Cfr.:
LAI, K. L. Introdução à Filosofia Chinesa. Madras, São Paulo, 2009.

372 Apunta Karen Lai, que tal contenido corresponde a la interpretación de los términos
chinos ren, shu y zhong, cogidos de la filosofía confuciana de los Anacletos. La expresión
ren se traduce de maneras diferentes, cambiando un poco el sentido y el contexto en que
fue usado por Confucio. La idea se aproxima al concepto occidental de humanidad,
benevolencia, amor, compasión, simpatía y amor a toda la humanidad. Su sentido, junto
con la expresión shu - traducida por reciprocidad, mutualidad; y Zhong – conciencia, hacer
lo mejor de uno mismo; puede indicar el camino para la comprensión de la sabiduría ética
preconizada por el filósofo. Cfr.: LAI, K.L. Op. Cit.
219

Y semejante fue el pensamiento de Mozi (479-372

a.C.)373, que en su intento de racionalizar la sociedad universal374,

afirmó la igualdad entre todos los humanos, sin discriminaciones de

ningún orden375.

También el chino Mencio (370-289 a.C.) siguió ese

rumbo, con la defensa de la bondad natural del hombre, que

haciendo uso de la razón puede elegir lo bueno y conducirse en el

camino del respeto al otro376.

En la tradición de la India, el Jainismo surgió entre los

siglos VI y V a.C., con un contenido que se basaba en principios de

no violencia dirigidos al hombre, cuya principal obligación - la

perfección propia y de las demás criaturas - le exigía respetar la

vida y la verdad.

Fueron principios no tan diferentes de aquellos que en la

misma época formaron la base del budismo, una filosofía de vida

que llegó a China y Japón 377.

Mientras la filosofía antropológica china e india eran

divulgadas en el Extremo Oriente, el humanismo inicial griego

373 Mozi (o Mo Di), filósofo chino fundador de la ‘Escuela del Moísmo’. Cfr.: LAI, K.L. Ibid.

374 En este particular diverge de Confucio, que veía una jerarquización en el amor al
próximo. Cfr.: CONFUCIO. Os Anacletos. L&PM, São Paulo, 2006.

375 MO TZU <Universal Love>, en AA.VV. (WATSON, B., org), Basic Writings of Mo Tzu,
Hsun Tzu & Han Fei Tzu. Columbia University Press, Nueva York, 1964. pp.39-49.

376 Cfr.: MENCIUS. M. With selections from traditional comentaries. Hackett, Indianapolis,
2008.

377 Cfr.: VALLE, G. Filosofia indiana. Loyola, São Paulo, 1997. pp.44-48.
220

cambiaba de rumbo con Sócrates (469-399 a.C.), dirigiéndose hacia

la profundización del conocimiento del propio hombre (conócete a ti

mismo).

El pensamiento Socrático produjo con Platón (428-348

a.C.) el estudio de la ética humanista, la búsqueda de la esencia del

propio hombre, sus valores y el sentido de su existencia, resaltando

el filósofo, en uno de sus diálogos, Alcibíades378, que la esencia del

hombre consiste en conocerse a sí mismo como alma, una virtud

para sí mismo y para su círculo de vida.

El pensamiento platónico influenció a Aristóteles (335-

322 a.C.), para quien el hombre, exactamente por ser razonable,

tenía la posibilidad de elegir entre lo justo y lo injusto, entre lo útil y

lo dañoso379, siendo este el elemento que lo diferenciaba de los

otros seres, idea más tarde rescatada para fundamentar la

centralidad de su dignidad.

Más tarde el helenismo contaminó el mundo romano,

donde el humanismo prosiguió con el estoicismo, escuela filosófica

basada en la rigidez moral del carácter, surgiendo la idea de la

dignidad como calidad del hombre, el elemento que lo diferencia de

las otras criaturas y que se vincula a su libertad individual, o sea, a

378 Cfr.: OLIVEIRA, O.M. Op.Cit. p.56-60.

379 ARISTÓTELES. Política. Martins, São Paulo, 2006. I,2 - 1253 a 1259 y VII, 13, -
1382b, 5.
221

aquella que le permite ser responsable de su conducta y de su

destino380.

En ese contexto se destacó Cicerón (106-43 a.C.), que

escribiendo sobre los deberes del hombre, afirmó que su dignidad

permanecía desvinculada de su posición social, firmándose así el

ideal filosófico de una fraternidad universal, que se convertía en un

deber del propio hombre381.

Más tarde la filosofía griega fue rescatada para

sistematizar el pensamiento de las grandes religiones monoteístas

que colocaron al hombre la calidad de persona, reconociendo

aspectos variados de su dignidad y autonomía, con contribuciones

teológicas y filosóficas de destacada importancia en ese sentido,

directamente basadas en Platón y Aristóteles382.

380 SARLET, I. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição


Federal de 1988. 4a ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006. p.30. El conflicto bélico
del Peloponeso y su resultado práctico (supremacía de la culturalmente atrasada Esparta
sobre Antenas), condujo (juntamente con otros factores), a la decadencia de la civilización
griega y de su organización política, situación que abrió espacio para la supremacía de
Macedonia sobre la región, las posteriores conquistas de Alejandro hasta Oriente (Persia e
India) y años después de su muerte, con la división de su ´Imperio´ sin una estructura
política fuerte, la conquista del espacio geográfico griego por Roma, al cual Grecia fue
anexada en 146 a.C. Sin embargo, en ese momento ya era bastante grande la difusión de
la cultura griega, principalmente a partir de las ciudades de Alejandría y Antioquía,
dejando aquella civilización un importante legado que ha influenciado las culturas de
Oriente y de Occidente. Cfr.: JAGUARIBE, H. Um estudo crítico da história. Vol. I. 2ª ed.
Paz & Terra, São Paulo, 2002. pp. 358-259.

381 “[…] como querem os estóicos, todas as coisas geradas na terra o foram para uso dos
homens, a fim de que entre si se ajudassem, nisso devemos tomar a natureza por guia:
dividimos ao meio as utilidades comuns pela troca de favores, dando e recebendo; e, ora
pelas artes, ora pelo trabalho, ora pela competência, unamos a sociedade dos homens
entre os homens.” CÍCERO, M.T. Dos Deveres. Martins Fontes, São Paulo, 1999. p.14. La
contribución de Cicerón para la idea de dignidad humana es destacada en SARLET, I.W.
Op.CIt. p.31.

382 La influencia griega alcanzó primeramente al mundo árabe, donde a partir del siglo IX
los textos filosóficos griegos empezaron a ser traducidos desde la fundación, en Bagdad,
de la ‘Casa de Sabiduría’, inicialmente al idioma siriaco y después al propio idioma árabe,
produciéndose con Alfarabi (872-950), Avicena (980-1037) y especialmente Averroes
222

Con la revolución comercial en el occidente cristiano y el

primer brote capitalista en la región, hubo una gran división de la

sociedad entre ricos y pobres, como apunta Fabio Comparato,383

que resalta la dedicación de Francisco de Asís (1182-1226) a la

(1126-1298), una reelaboración interpretativa de Aristóteles. Mientras en Alfararabi y


Avicena el aristotelismo fue rescatado para explicar que todo era obra de Dios, en
Averroes la idea cambió, al afirmar el filósofo que a pesar del origen divino de todo, no era
posible desconsiderar la racionalidad humana. La afirmación provocó que Averroes fuese
acusado de ser ateo y que sus libros fueran quemados y relegados por la historia islámica.
Sin embargo, el averroísmo influenció el pensamiento de la escolástica latina, hasta el
punto de hacer que Alberto Magno y su pupilo Tomás de Aquino recibieran la misión de
combatir su pensamiento. En ese sentido, el Papa Gregorio IX ordenó una revisión - o
corrección -, de las obras de Aristóteles que habían sido traducidas al latín desde el Árabe,
un hecho que permitió su lectura revisada y el surgimiento de dos corrientes distintas. Una
primera, la de los Franciscanos, a favor de las ideas de Platón y San Agustin y otra, la de
los Dominicanos, que enfrentaron las críticas del aristotelismo y de los árabes,
contrariando las posiciones neoplatónicas. Cfr.: OLIVEIRA, O.M. Op.Cit. pp. 85-86 y 95-
97. La contribución de Averroes es resaltada en WABHA, M. <Averroes como uma ponte>,
en AA.VV. (DAL RI Jr., A.; ORO, A.P., orgs.), Islamismo e humanismo latino. Diálogos e
desafios. Vozes, Petrópolis, 2004. pp.35-38; y YABRI. M. A. El legado filosófico árabe.
Alfarabi, Avicena, Avempace, Averroes, Abenjaldún. Lecturas contemporáneas. Trotta,
Madrid, 2006. p.81. Sylvain Gouguenhein discrepa de las fuentes árabes en la formación
del pensamiento europeo, afirmando que la filosofía griega fue difundida en Europa
también desde comunidades griegas establecidas en Roma y en Sicilia y por medio del
trabajo de traducción hecho en monasterios, como los de Montecasino y Mont-Saint-Michel
- este último con Jacob de Venecia, muerto en 1050. Cfr.: GOUGUEIHEIM, S. Aristóteles y
el Islam. Las raíces griegas de la Europa cristiana. Gredos, Madrid, 2008. El pensamiento
platónico y estoico se difundió también en la cultura judía. En Oriente, por el filosofo Filón
de Alejandría (25 a.C.-50) y en el occidente judío, por Sholmó Ibn Gabriol (1020-1070),
nacido en Málaga, mientras el humanismo de matriz aristotélica, empezó a partir de las
fuentes árabes, con el cordobés Abraham Ibn Daud - el primer judío que escribió una obra
de inspiración aristotélica, haciéndolo con la afirmación de una limitada omnisciencia
divina, para defender así la libertad del hombre. Más tarde el también cordobés Moisés
Maimonides (1135-1204) cambió de forma radical la doctrina judaica, buscando hacerla
coherente con la razón humana, dejando un legado al pensamiento judío liberal
racionalista posterior. Cfr.: GUTTMANN, J. A Filosofía do Judaísmo. Perspectiva, São
Paulo, 2003.

383 Comparato resalta cómo a partir del Siglo XII se produjo el renacimiento del comercio
en el Mediterráneo, hecho que representó una gran transformación en la sociedad
europea, del Occidente, permitiendo la instalación del primer brote capitalista de la región
con el apoyo de la Iglesia. En efecto, apunta, la reforma gregoriana del Siglo XI objetivó
rehabilitar éticamente a los comerciantes, hecho que surtió efecto con el 3ª Concilio de
Letrón un Siglo después, que en 1179 instituyó la llamada “tregua de Dios” en la
protección de los clérigos, campesinos, peregrinos, mercaderes y animales de carga,
surgiendo también un decreto del Papa Alejandro III del Siglo XII, aceptando la usura y la
cobranza de intereses en las ventas a crédito, basándose en el derecho romano.
COMPARATO, F.K. Ética. Direito, Moral e Religião no Mundo Moderno. Companhia das
Letras, São Paulo, 2006. p.96. Los impactos sociales del desarrollo del comercio fueron
descriptos por BERNSTEIN, W.J. Uma mudança extraordinária. Como o comercio
revolucionou o mundo. Campus, São Paulo, 2009. pp.92-108.
223

causa de la exclusión social de su época, defendiendo la igualdad

entre todos los hombres, sin distinciones384.

Años más tarde y con preocupaciones un poco distintas,

como la de fortalecer la fe cristiana por medio del uso metódico de

la razón, Tomás de Aquino (1225-1274) afirmó la creación del

hombre según la imagen y semejanza de Dios385 - aunque, sin

embargo, no tenga condenado la esclavitud -, reforzando así la

idea de una igualdad entre los hombres, titulares de una misma

dignidad, una afirmación que repetía en el ámbito del pensamiento

cristiano, la igualdad y la solidaridad que al mismo tiempo también

defendía el islamismo386.

En el Siglo XV la noción de dignidad humana fue

resaltada por Mirándola (1463-1494) en el pensamiento occidental,

como consecuencia de la capacidad de autodeterminación del

hombre387 y más tarde vinculada por Francisco de Vitoria (1483-

384 Una vez que son ‘hijos del mismo padre, titulares de la misma dignidad, buscando así
instituir la idea de una fraternidad universal, absoluta’. COMPARATO, F.K. Op. Cit. pp.133-
135.

385 TOMÁS DE AQUINO. <Suma Teológica>, en AA.VV. (MORRIS, C., org.), Os Grandes
Filósofos do Direito. Martins Fontes, São Paulo, 2002. 1ª Parte. Questões 44-49. Da
processão e distinção das criaturas. Siqueira, São Paulo, 1946. pp.5-7, 30-36 y 103-109.

386El reconocimiento de la igualdad entre las personas (mientras no se pueda afirmar que
exista efectiva igualdad de género en aquel sistema), existe también en el seno del
Estado Islámico, como resalta Sami Isabelle, preconizando con la doctrina islámica desde
el siglo VIII la efectiva igualdad (que no se diferencie entre un musulmán y un no
musulmán, entre un árabe y un no árabe o entre un blanco y un no blanco) y la solidaridad
(imponiendo a todos el deber de caridad). Cfr.: ISBELLE, S.A. O Estado Islâmico e sua
Organização. Azaan, São Paulo, 2008. p.106.

387 “[…] Assim, tomou o homem como obra de natureza indefinida e, colocando-o no meio
do mundo, falou-lhe deste modo: ‘Ó Adão, não te demos nem um lugar determinado, nem
um aspecto que te seja próprio, nem tarefa alguma específica, a fim de que obtenhas e
possuas aquele lugar, aquele aspecto, aquela tarefa que tu seguramente desejares, tudo
segundo o teu parecer e a tua decisão. A natureza bem definida dos outros seres é
224

1546) al derecho natural388, mientras Bartolomé de Las Casas

(1484-1566), denunciaba las atrocidades contra los indígenas de

América y destacaba la igualdad de todos los hombres por poseer

razón y alma389.

En el Siglo XVII, con el derecho natural racionalista, en

el occidente cristiano el pensamiento teológico fue separado de la

noción de dignidad del hombre, empezando una laicización de su

enfoque, destacando Samuel Pufendorf (1632-1694), que resaltó

que la ley natural muestra a cada persona según la recta razón, la

conducta que debe tener como miembro de la sociedad, situación

que impone su conducta y responsabilidades frente a Dios, a sí

mismo y a otros hombres, además de colocar en evidencia la

refreada por leis por nós prescritas. Tu, pelo contrário, não constrangido por nenhuma
limitação, determiná-la-ás para ti, segundo o teu arbítrio, a cujo poder te entreguei.’ […]
Ó suma liberalidade de Deus pai, ó suma e admirável felicidade do homem! Ao qual é
concedido obter o que deseja, ser aquilo que quer. As bestas, no momento em que
nascem, trazem consigo do ventre materno, como diz Lucilio, tudo aquilo que depois terão.
Os espíritos superiores ou desde o princípio, ou pouco depois, foram o que serão
eternamente. Ao homem nascente o Pai conferiu sementes de toda a espécie e germes de
toda a vida, e segundo a maneira de cada um os cultivar assim estes nele crescerão e
darão os seus frutos. Se vegetais, tornar-se-á planta. Se sensíveis, será besta. Se
racionais, elevar-se-á a animal celeste. […]”. MIRANDOLA, G.P. Discurso sobre a
dignidade do homem. Edições 70, Lisboa, 1989, pp.52-53.

388 El autor afirmó la dignidad de los pueblos indígenas, cuyo respeto defendía, señalando
“que estaban ellos, pública y privadamente en pacífica posesión de las cosas; luego
absolutamente (si no constaba lo contrario) debían ser considerados verdaderos señores; y
no se les podía despojar de su posesión, sin causa justa. […] Es cierto que todo dominio
proviene de la autoridad divina, pues Dios es el creador de todo, y nadie puede tener
dominio, sino aquel a quien Él se lo dé. […] ni el pecado de infidelidad ni otros pecados
mortales impiden que los bárbaros sean verdaderos dueños o señores, tanto pública como
privadamente, y no pueden los cristianos usurparles sus bienes por este título […]”.
VITORIA, F. Derecho natural y de gentes. Emecé, Buenos Aires, 1946. pp.149-157.

389 “Com que direito haveis desencadeado uma guerra atroz contra essas gentes que
viviam pacificamente em seu próprio país? Por que os deixais em semelhante estado de
extenuação? Os matais a exigir que vos tragam diariamente seu ouro. Acaso não são eles
homens? Acaso não possuem razão e alma? Não é vossa obrigação amá-los como a vós
próprios?” LAS CASAS, B. O paraíso destruído. A sangrenta história da conquista da
América espanhola. 2ª ed. L&PM, Porto Alegre, 1984. p.14.
225

obligación de solidaridad y resaltar la igualdad entre los hombres

como el resultado de una naturaleza común.390

Como observa Fernández García, Pufendorf veía al

hombre como un ser libre, portador de una peculiar dignidad y así

diferente de otros seres de la naturaleza, hecho que fundamenta el

origen de los conceptos de humanidad, racionalidad, dignidad y

sociabilidad, además de los deberes de unos para con otros, como

el principio primero, el de no causarle daño a los otros391.

Después de un lento proceso de construcción, la noción

de dignidad humana fue firmada con la ´Metafísica de las


392
Costumbres´, de Immanuel Kant (1724-1804) , que presenta al

hombre un imperativo categórico, es decir, un comando de

conformidad obligatoria - un imperativo fijado según la norma de la

razón práctica: ‘actúa siempre según una forma tal, que puedas

querer al mismo tiempo que tu conducta se convierta en ley

universal’393.

390 PUFENDORF, S. On the duty of man and citizen according no natural law. Cambridge
University Press, 2000. pp.37-64.

391 FERNÁNDEZ GARCIA, E. <El iusnaturalismo racionalista hasta finales del siglo XVII>
en AA.VV. (PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., org.), Historia de los Derechos Fundamentales.
t.I: Tránsito a la modernidad, siglos XVI y XVII. Dykinson, Madrid, 1998. pp.587-592.

392 Un conocimiento apriorístico, no suministrado por la experiencia, que está amparado


en la razón práctica y que identifica un principio moral que fundamenta la propia conducta
del hombre .

393 Kant identificó a la ética como la teoría de las costumbres, una teoría que por estar
regulada por las leyes de la libertad, se distingue de la lógica - la filosofía formal - y de la
física - la filosofía material de la ética, resalta, que indica como todo debe suceder,
dependiendo en parte del conocimiento empírico y por otro lado señalando que depende de
la razón, es decir, de la moral. Física y Ética fueron llamadas por Kant de metafísica,
siendo la primera, la metafísica de la naturaleza; y la segunda, la metafísica de las
costumbres. KANT, I. Fundamentos da metafísica dos costumes. Tecnoprint, São Paulo,
226

Para Kant el hombre existe como un fin en sí mismo, y

no como un medio para alcanzar un objetivo, algo que es resultado

directamente de su capacidad de decidir y de determinarse, la

esencia de su dignidad394.

Y considerar el hombre como fin y no como medio,

impone repudiar cualquier posibilidad su cosificación o

instrumentalización395. Al final, este ‘reúne en sí la totalidad de los

valores’, siendo la protección de su dignidad el criterio supremo de

valor con el que orientar el padrón de conducta general396.

Para definir la dignidad humana, Ingo Sarlet parte de

una recomendación de la Organización Mundial de la Salud, OMS,

que define la vida saludable, como ‘el completo bienestar físico,

mental y social’.

De esta forma, afirma, la dignidad del hombre sería la

“calidad intrínseca y distintiva reconocida en cada ser humano, que

lo convierte en merecedor del mismo respeto y consideración por

parte del Estado y de la comunidad, situación que implica, en ese

1994. pp. 25-26, 31 y 70.

394 “O homem, e em geral todo ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como
meio para qualquer uso desta ou daquela vontade […] Os seres cuja existência não
assenta em nossa vontade, mas na natureza, têm, contudo, se são seres irracionais, um
valor meramente relativo, como meios, e por isso se denominam coisas; por outro lado, os
seres racionais se denominam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins
em si mesmos, isto é, como algo que não pode ser usado meramente como meio, e,
portanto, limita nesse sentido todo capricho (e é um objeto do respeito)” KANT, I. Op. Cit.
p.78.

395 SARLET, I.W. Op. Cit. p.36.

396 COMPARATO, F.K. Op. Cit. p.479.


227

sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales capaces

de asegurarle protección contra cualquier acto degradante o

inhumano, además de garantizarle unas condiciones esenciales

mínimas para una vida saludable, que le proporcione una

participación activa y corresponsable en el destino de su propia

existencia y el de su vida en común con los demás seres

humanos”397.

En tal perspectiva, destaca, la dignidad se presenta

como algo inmanente al ser humano, de contenido complexo,

irrenunciable e inalienable.

No puede ser creada, concedida o retirada de su titular

y existe de forma independiente de su reconocimiento por parte del

Estado o del derecho.

Sin embargo, advierte el autor, a pesar de haber esa

independencia en relación al derecho - por ser inherente a la

condición humana -, no es posible negar la existencia de una

generación histórico-cultural de la dignidad, como el medio de

permitir que los derechos fundamentales cumplan su función propia,

teniendo entonces una doble generación.

397 SARLET, I. W. Op. Cit. p.38.


228

En efecto, la dignidad existe por sí misma como

resultado natural de la autonomía humana y, al mismo tiempo,

como necesidad de su propia protección por parte del Estado398.

Así, prosigue, la dignidad es al mismo tiempo ‘límite y

tarea’ permanente de los poderes estatales. Como límite, impide la

reducción del hombre a la condición de objeto y genera derechos

fundamentales negativos para su propia protección; y como tarea,

exige la permanente conducta positiva del Estado, para que cumpla

los deberes concretos dirigidos a su promoción y efectividad.

La implementación del sentido intrínseco de la dignidad

exige el respeto a la integridad moral y física del individuo, además

de las garantías de las condiciones materiales mínimas necesarias

para una existencia digna.

La idea central de esa noción filosófica que fue

construida de forma lenta a lo largo de muchos siglos, es que la

dignidad forma parte de la esencia del hombre y de ella no se

puede apartar bajo ninguna circunstancia.

Como valor supremo de la persona, marca su presencia

en el sentido de la constitución material de cualquier Estado

civilizado, presentando los diversos matices desarrollados por las

normas jurídicas que a partir de ahí son formadas.

398 Ibid. pp. 21, 26, 30 y 32.


229

Efectivamente, existe un principio jusfundamental que

protege la dignidad, del cual emanan todos los principios

jusfundamentales que estructuran la planificación jurídica del

Estado, especialmente del Estado Constitucional de cariz social.

Ese principio central actúa con fuerza suficiente para

imponer a tal modelo de Estado, en todos los campos, incluso en la

conducción de sus políticas sociales y económicas, una conducta

permanentemente dirigida a la preservación integral de la vida

humana.

Sin la garantía de los medios materiales adecuados al

ejercicio de la libertad real del hombre, no se puede concebir como

efectiva la protección a su inherente dignidad.

Esos medios materiales son, para aquellos que cuentan

apenas con su fuerza de trabajo para vivir, únicamente los que el

Estado pueda garantizarles por medio de las prestaciones positivas

que caracterizan los derechos sociales y/o por medio de una

intervención en el mercado para promover la redistribución de la

riqueza.

Esa intervención, que en el ámbito de las relaciones

laborales se justifica sustancialmente por la necesidad de limitar el

poder privado y jurídicamente, por su necesidad de actuar por

medio de una rama jurídica autónoma y sensible a las

peculiaridades del conflicto social que regula, en el ámbito de las


230

indagaciones filosóficas - que corresponde a la investigación de su

legitimidad frente al objeto que tutela -, sirve para proteger al valor

trabajo como parte integrante de la dignidad del hombre que lo

desempeña.

Como consecuencia de ello se puede afirmar que del

principio jusfundamental de la dignidad humana, surge en el ámbito

del mundo del trabajo el principio del trabajo digno.

Su existencia justifica la construcción de un conjunto de

normas tuitivas dirigidas hacia la regulación de la peculiar relación

jurídica establecida entre quien posee el poder privado y la persona

que le presta servicios controlados y coordinados, y cuyos frutos le

son anticipadamente transferidos a cambio de un salario.

Esa relación identifica el empleo subordinado que,

destaca Godinho Delgado, asegura un importante nivel de garantías

al ser humano, porque se constituye como el más importante

vehículo de afirmación socioeconómica de la gran mayoría de los

individuos, convirtiéndose probablemente en el más importante

instrumento de afirmación de la democracia social399.

Efectivamente, dado que la gran mayoría de las

personas no cuentan más que con su fuerza física para vivir, el

empleo regulado es el factor de acceso a los bienes necesarios para

la manutención de una vida digna, además de servir como

399 DELGADO, M. G. Capitalismo, trabalho e emprego. Entre o paradigma da destruição e


os caminhos da reconstrução. Ltr, São Paulo, 2005. p.29.
231

instrumento de realización personal, sin el cual queda

comprometida su integridad psicológica y física.

Por lo tanto, parece indispensable que el Estado siga

actuando en ese campo con el objetivo de impedir la reducción del

hombre a la condición de objeto – que es la generación de la

dignidad como límite -, así como para promover las posibilidades de

una vida digna – la generación de la dignidad como tarea.

El principio del trabajo digno surge como una

consecuencia natural de la propia dignidad humana.

Puede ser conceptuado, apoyándonos en la definición de

dignidad presentada por Ingo Sarlet, como el conjunto de derechos

y deberes esenciales que garanticen al trabajador la posibilidad de

encontrar un puesto de trabajo que le proporcione acceso a aquellas

condiciones que le permitan mantener una vida saludable en el

aspecto psicológico y físico, protegiéndolo de situaciones

degradantes y sea suficiente para permitirle una participación activa

en el destino de su propia existencia.

Su sentido representa la efectividad de una de las más

importantes dimensiones de la dignidad humana, con lo que

promueve la justicia social.

Libertad y dignidad están directamente conectadas400 y

no se puede pensar en libertad fuera del contexto del trabajo, de lo

400 SARLET, I.W. <As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma
232

social y de lo universal, no se puede pensar en trabajo como un

concepto separado del trabajador que lo ejecuta como ser libre.401.

Brito Filho afirma que el trabajo digno se caracteriza por

ser un conjunto mínimo de derechos del trabajador, donde se

insertan el derecho a la existencia de trabajo, a la liberalidad para

trabajar, a la igualdad en el trabajo, al trabajo en condiciones justas

de remuneración, a la preservación de la integridad física del

trabajador, además de la protección a los riesgos sociales y a la


402
libertad sindical .

Así se puede decir, concluyendo, que el principio del

trabajo digno como generación del principio jusfundamental de la

dignidad humana, exige la manutención de políticas públicas de

pleno empleo, además de la obligación estatal de limitar el poder

privado en el ámbito de las relaciones laborales.

Y como la dignidad del hombre exige su consideración

como fin y no como medio, las políticas de pleno empleo deben ser

dirigidas hacia la manutención de empleos de calidad,

preferentemente estables.

compreensão jurídico-constitucional necessária e possível>, en AA.VV. (SARLET, I. W.,


coord.), Dimensões da Dignidade, Ensaios de filosofia do direito e direito constitucional.
Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005 . p.22.

401SALGADO, J.C. <Os direitos fundamentais> en Revista brasileira de estudos políticos,


Belo Horizonte, n.82, ene/1996.p.17.

402BRITO FILHO, J.C.M. <Trabalho com redução à condição análoga à de escravo>, en


AA.VV. (VELLOSO, G.; FAVA, M.N., coords.), Trabalho escravo contemporâneo. O desafio
de superar a negação. LTr, São Paulo, 2006. p.128.
233

Tal afirmación, como corolario, repudia la expansión de

las ´normas laborales de nueva generación´, especialmente su

institución como normas estructurales – y no meramente

coyunturales - del sistema jurídico (ítem.).

Admitirlas como parte de la estructura permanente del

sistema de protección laboral significa convertir al hombre en cosa,

una mera externalidad a ser adecuada según la lógica de la

eficiencia que preconiza el Análisis Económico del Derecho, situación

incompatible con su inherente dignidad.


234

4.5 La justificación psicofísica del Derecho del Trabajo

Demostrar la necesidad de la existencia del Derecho del

Trabajo exige destacar que además de su justificación material,

jurídica, económica y filosófica, este cumple también un relevante

papel en la protección de la integridad psicofísica del trabajador,

uno de los elementos esenciales para la preservación de su

dignidad.

El acto de trabajar genera riesgos, especialmente

cuando las condiciones laborales provocan un mayor grado de

estrés.

Los efectos dañinos de este para la salud física y/o

mental pueden significar la pérdida de las capacidades e incluso la

muerte, hecho que ha de afectar no solo al propio trabajador y a

aquellos que forman su entorno social, sino que será la sociedad en

general, la que cargará con el coste de las prestaciones sociales

eventualmente incidentes.

Las prestaciones de la seguridad social por enfermedad,

discapacidad temporal o definitiva y muerte, tienen su elevado

coste dividido entre todos aquellos ciudadanos económicamente

activos que sostienen al Estado, sin olvidar el hecho de que para

cada una de las prestaciones resultantes de los infortunios

laborales, habrá una persona menos cotizando para mantener la

seguridad pública.
235

Pero mejor que garantizar el soporte del Estado Social

en caso de siniestro, es evitar su ocurrencia, algo para lo cual el

Derecho del Trabajo se presenta como imprescindible, ya que sus

normas tuitivas moldean comportamientos de prevención y reducen

las posibilidades de accidentes y enfermedades derivados de la

labor.

Muchas de sus normas coagentes contribuyen para que

se logre ese intento – especialmente cuando son rigurosamente

observadas por las empresas -, aunque no estén directamente

relacionadas con la prevención de riesgos. Efectivamente, actúan

para imponer condiciones menos agotadoras, como aquellas que

limitan las jornadas o las que establecen la obligatoriedad de

vacaciones anuales.

Buscando un equilibrio dentro de las relaciones

productivas, el conjunto normativo del Derecho del Trabajo impone

una reducción del desgaste físico y mental del trabajador, de suma

importancia para evitar la ocurrencia de accidentes típicos o de

enfermedades que tienen su origen en la propia profesión o en la

forma en que esta es ejercida.

Sin la existencia del Derecho del Trabajo, seguramente

los índices de siniestralidad serían aún mayores. Al final, sin la

posibilidad de coordinar y fiscalizar la labor del operario, ¿cómo se


236

le podría exigir a este de manera contundente, la observancia de las

normas preventivas?

No es posible imponer a un trabajador por cuenta

propia el cumplimiento íntegro de las reglas de prevención de

riesgos laborales, porque es imposible fiscalizar cómo trabaja.

Al no ejecutar sus actividades bajo el control o

coordinación de nadie, el trabajador queda en situación de

razonable vulnerabilidad en lo que atañe a los riesgos de accidentes

y/o enfermedades acaecidas como consecuencia del trabajo,

contando únicamente con la protección ofrecida por la cobertura de

la seguridad social.

Las ´normas laborales de nueva generación´ en ese

aspecto favorecen el aumento de los siniestros laborales, puesto

que patrocinan la ‘deslaboralización’, lo que provoca el aumento del

número de trabajadores no protegidos por el Derecho del Trabajo,

luego, no sujetos a las normas de prevención de riesgos.

Y en lo referente a los trabajadores protegidos la

situación no es tan diferente, pues la precariedad que esas normas

instauran también funciona como elemento que favorece el

aumento de la siniestralidad.

En el ámbito de la descentralización productiva, por

ejemplo, las normas laborales de nueva generación favorecen la

multiplicación de empresas contratistas que muchas veces no tienen


237

suficiente estructura para actuar en el mercado, por lo que no

invierten en medidas y equipamientos adecuados para la prevención

de los accidentes y/o de las enfermedades de origen laboral403.

La posibilidad de que la empresa comitente de los

infortunios que puedan ocurrir se responsabilice subsidiariamente,

aunque pudiese garantizar una reparación en el ámbito de la

responsabilidad civil, no actúa en el sentido de proteger la dignidad

del trabajador.

A este seguramente le interesa menos el valor de una

eventual indemnización, que la preservación de su integridad

psicofísica.

403 Diversos estudios apuntan que en las empresas contratistas el índice de accidentes es
mayor que en las empresas comitentes, como se puede conferir en SAMPAIO, M.R. O
processo de qualificação real e o perfil de acidentalidade entre trabalhadores efetivos e
terceirizados: caso dos pedreiros refrataristas de uma industria de aço. Dissertação de
Mestrado. Universidade Federal de Minas Gerais. 2000. Disponible en
<http://www.segurancaetrabalho.com.br/download/terceiriza-rosario.pdf>, acceso en
31.10.2015; CUT. Central Única dos Trabalhadores. Terceirização e desenvolvimento: uma
conta que não fecha: dossiê acerca do impacto da terceirização sobre os trabalhadores e
propostas para garantir a igualdade de direitos. Secretaria Nacional de Relações de
Trabalho e Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos. CUT, São
Paulo, 2014. Disponible en <http://www.cut.org.br/system/uploads/ck/files/Dossie-
Terceirizacao-e-Desenvolvimentolayout.pdf>, acceso en 30.10.2015>; y MACHADO DE
FREITAS, C. <Acidentes de trabalho em plataformas de petróleo da Bacia de Campos, Rio
de Janeiro, Brasil>, en Caderno de Saúde Pública, Rio de Janeiro, ene-feb/2001. En
España, los informes de siniestralidad laboral confirman también que el índice de
accidentes es efectivamente mayor entre los trabajadores vinculados a contractos
temporales. En 2013 el documento registró que el índice de incidencia de los trabajadores
temporales fue 1,6 veces mayor que el de los trabajadores indefinidos. Esta relación se
viene manifestando desde hace varios años, prácticamente con la misma magnitud. (…) En
todos los sectores de actividad se observa que el índice de siniestralidad de los
trabajadores temporales es mayor que el índice de los indefinidos. Los sectores en los que
este resultado es especialmente destacado son Construcción e Industria. Es la realidad
que se viene detectando desde las anteriores ediciones de este informe. Cfr.: RIVERA, M.
V. O.; ZIMMERMANN VERDEJO, M. Informe anual de accidentes de trabajo en España
2013. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Madrid, 2014. La situación
del año siguiente fue todavía peor, porque el índice de incidencia de los trabajadores
temporales fue 1,7 veces mayor que el de los trabajadores indefinidos (.).Cfr.: RIVERA, M.
V.O.; ZIMMERMANN VERDEJO, M. Informe anual de accidentes de trabajo en España 2014.
Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Madrid, 2015.
238

Además de las situaciones relatadas, las ´normas

laborales de nueva generación´ también contribuyen a la

instauración de un ambiente laboral hostil, resultado de la

inestabilidad provocada por una floja regulación que reduce el coste

del despido y/o favorece las contrataciones temporales.

Frente a esas condiciones, el ambiente laboral corre el

riesgo de deteriorarse bastante.

Indicativo de ello son las enfermedades psíquicas como

los trastornos de ansiedad y especialmente la depresión, dolencias

que vienen afectando a un gran número de personas expuestas a

perder su empleo en cualquier momento, como consecuencia de los

cambios del sistema productivo, de las evoluciones tecnológicas o

de las crisis económicas, especialmente en un contexto que permite

el abaratamiento de los costes de los despidos.404

La situación provoca un aumento del poder patronal y

de la sujeción del trabajador subordinado, hecho que favorece

abusos indicativos de acoso moral, figura nefasta que afecta de

manera intensa a la salud del trabajador.

El individuo dedica el período de mayor plenitud de sus

fuerzas físicas y mentales al trabajo, elemento que determina su

404 Un crecimiento de los casos de depresión, ansiedad y males conexos, vinculados a las
condiciones de trabajo, fue destacado en HYLLIS, G.; LIIMATAINEN, M. Mental Health in
the workplace. ILO, Geniebra, 2000. Disponible en
<http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---
ifp_skills/documents/publication/wcms_108221.pdf>, acceso en 31.10.2015.
239

estilo de vida, que influye en su bienestar personal y que muchas

veces sirve incluso para determinar la forma de su muerte, razón

por la cual el medio ambiente laboral repercute de forma decisiva

en su integridad psicofísica405.

Trabajar en un ambiente laboral que por sus

características propias degrada la estabilidad emocional de la

persona, significa abrir las puertas hacia el establecimiento de

problemas de salud que pueden conducir a la discapacidad e incluso

a la muerte, como indica el aumento de los casos de suicidio

relacionados con las condiciones laborales406.

Las posibilidades de reestructuraciones productivas o de

la propia pérdida del puesto de trabajo, entre otros elementos de

inestabilidad que el paradigma de la eficiencia meramente

económica trajo para el mundo laboral, vienen permitiendo que se

instaure en el ámbito de las estructuras empresariales, una

verdadera política de ‘gestión mediante la violencia, como destaca

Juan Pohlmann,407 en claro uso abusivo del poder patronal.

405 La observación es de OLIVEIRA, S.G. Proteção juridica à saúde do trabalhador. Ltr,


São Paulo, 2010. pp.117-119.

406 Cfr.:TEIXEIRA, S. <A depressão no meio ambiente do tabalho e sua caracterização


como doença do trabalho>, en Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região,
Belo Horizonte, v.46, n.76, p.27-44, jul-dic/2007; VENCO, S; BARRETO, S. <O sentido
social do suicídio no trabalho>, en Revista Espaço Académico, Maringá, n.108, may/2010;
BITTENCOURT BASTOS, A.V.; GUEDES GONDIM, S.M. <Suicídio e trabalho: problemas
conceituais e metodológicos que cercam a investigação dessa relação>, en Revista de
Administração Contemporánea, Curitiba, v. 14, n. 5, set-oct/ 2010.

407 Como destaca ZURITA POHLMANN, J.C. Assédio Moral Organizacional. Identificação e
tutela preventiva. Ltr, São Paulo, 2014. pp.61-68.
240

El autor apunta que ese comportamiento no se viene

limitando a la típica violencia económica de las relaciones laborales,

ya que se amplía para utilizar el miedo como verdadera estrategia

empresarial con el fin de maximizar los lucros.

Así, además de no procurar evitar y/o reprimir de

manera adecuada la ocurrencia del acoso moral interpersonal,408 el

poder patronal lo amplía hacia el acoso moral organizacional,

mediante el uso recurrente de la violencia contra los trabajadores

con la intención de obtener la adhesión del grupo a sus políticas y

metas de aumento de la productividad y de los lucros409.

408 El acoso moral interpersonal es un proceso continuo – por lo tanto, repetitivo y


prolongado – de hostilidad, dirigido hacia grupos específicos - generalmente a una o a
pocas personas -, con la intención de provocar su aislamiento y autoexclusión del grupo o
del puesto que ocupa, provocando perjuicios en la estabilidad emocional y una reducción
de ánimo. Este se divide en vertical y horizontal. El acoso vertical puede ser dirigido tanto
del superior al subordinado, como del subordinado a su jefe, mientras el acoso horizontal
se produce entre personas que se encuentran en el mismo nivel dentro de la institución.
Se diferencia del acoso moral organizacional, porque no se presenta como una política
organizacional dirigida hacia el aumento de la productividad. En cuanto al tema, consultar:
SOBOLL, L.A.; GOSDAL, T.C. Aspectos definidores do assédio moral. Assédio moral
interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. LTr, São Paulo, 2009. pp.17-
26; GUEDES, M.N. Terror psicológico no trabalho. 3ª ed. LTr, São Paulo, 2008. p.27-35.
Hay una variación en cuanto a la terminología utilizada para describir el acoso moral, como
se apunta de manera extensiva en EUTROPIA, S.G. Acoso moral en el trabajo. Una
perspectiva sociológica. Tesis Doctoral. Univesidad de Alicante. 2008. Disponible en
http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/9646/1/ tesis_eutropia_%20salinas.pdf>,
acceso en 22.10.2015. La autora relaciona las siguientes expresiones utilizadas en la
identificación del comportamiento en análisis: mobbing, que en inglés significa bando de
delincuentes; bossing, para indicar que el comportamiento proviene del jefe o superior, el
boss en inglés; bullying, para indicar la acción de intimidar; Whistleblowing, ‘para
referirse a personas que van aireando los problemas de la organización, mediante
denuncias públicas o legales y que en respuesta la empresa se venga de ellos utilizando
variadas represalias’; violencia en el trabajo, que es la expresión utilizada por la OIT en
sus informes acerca del tema; violencia psicológica en el trabajo o worktrauma, para un
acercamiento al problema desde la perspectiva de las víctimas; estrés psicosocial, que es
el término utilizado en Italia para huir de la terminología inglesa; acoso, para indicar la
acción de perseguir a un animal sin darle tregua; acoso psicológico o acoso moral en el
trabajo, que se apunta como la expresión más utilizada en España.

409 El análisis del tema consideró el que consta en ARAÚJO, A.R. <O assédio moral
organizacional>, en Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, v.73, n.2, abr/jun
2007. pp.203-214; ZURITA POHLMANN, J.C. Assédio Moral Organizacional. Identificação e
tutela preventiva. LTr, São Paulo, 2014.p.61; SOBOLL, L.A. Assedio moral organizacional.
Uma análise da organização do trabalho. Casa do Psicólogo, São Paullo, 2008. pp. 81-90;
241

La ideología que subyace por detrás de esa violencia

hace que parezcan legítimas determinadas conductas

profundamente reprobables,410 como el ejemplo de la utilización

velada o expresa de la posibilidad del despido como instrumento de

presión para conseguir más productividad411; las que establecen

condiciones discriminatorias, con tratamiento diferenciado para los

trabajadores que aceptan someterse a las propuestas

empresariales412; la imposición de metas de productividad a unos

niveles que superan la capacidad de un trabajador medio y que

inducen a una desmedida competencia entre colegas413; y las

prácticas de control permanente de la actividad del obrero, por

medio de cámaras y otros aparatos electrónicos dotados de

software de control y gestión414.

SOBOLL, L.A.; GOSDAL, T.C. Aspectos definidores do assédio moral. Assédio moral
interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. LTr, São Paulo, 2009. pp.33-41;
y ALVARENGA, R.Z. <Assédio moral organizacional>, en Revista Jus Navigandi, Teresina,
n.3409, oct/2012. Disponible en <http://jus.com.br/artigos/22919>, acceso en
12.10.2015.

410 Usualmente los abusos son envueltos en un discurso organizativo capaz de justificar
esas prácticas como necesarias e incluso útiles para la preservación de valores relevantes
para la empresa y para su supervivencia, un hecho que banaliza la violencia que puede ser
dirigida hacia todo el grupo indiscriminadamente, o para blancos definidos a partir de un
perfil, como por ejemplo a las mujeres embarazadas o a los portadores de alguna
enfermedad. EBERLE, A.D.<Assédio moral organizacional: esclarecimentos conceituais e
repercussões>, en AA.VV. (GOSDAL, T.C.; SOBOLL, L.A.P., orgs.), Assédio moral
interpessoal e organizacional. LTr, São Paulo, 2009

411 ZURITA POHLMANN, J.C. Assédio Moral Organizacional. Identificação e tutela


preventiva. LTr, São Paulo, 2014. pp.61-68.

412 ARAÚJO, A.R. <O assédio moral organizacional>, en Revista do Tribunal Superior do
Trabalho, Brasília, v. 73, n.2, abr/jun 2007. p.212.

413 EMERICK, P.C.H. Metas. Estratégia empresarial de busca agressiva por resultados.
Incentivo ou constrangimento?. LTr, São Paulo, 2009.

414 SANTOS, C.l.P. Dinheiro, trabalho e as tecnologias da informação e da comunicação:


um estudo sobre controle e disciplina na empresa bancária. Tesis Doctoral. Universidade
Federal de Santa Catarina. Florianópolis, 2008. Disponible en
242

Son conductas que aisladamente o en conjunto, pero

practicadas de forma constante, acaban provocando la ruptura del

equilibrio de la integridad psicofísica del trabajador, al generar

problemas como hipertensión, alcoholismo, envejecimiento precoces

o suicidio415, ansiedad, pánico, alteraciones digestivas o

del sueño416, además del llamado síndrome de Burnout417, que se

caracteriza justamente por ser una reacción psíquica de carácter

depresivo, precedida de un agotamiento físico y mental crónico,

resultado de una dedicación excesiva y estresante al trabajo.

Para enfrentar la competencia con otras empresas en un

escenario globalizado, el sistema de producción pasó a

desconsiderar los derechos sociales desarrollados a lo largo del

último siglo y volvió a tratar al trabajador como cosa, como mero

<http://www.ifg.edu.br/observatorio/images/
downloads/projetos/dinheiro_%20trabalho_tecnologias_informacao.pdf>, acceso en
13.10.2015.

415 Como destaca la psiquiatra Hilda Rodrigues al describir el cuadro que resulta de esa
‘condición de riesgo’ a la que queda sometido el trabajador. ALEVATO, H. M. R. Relação
entre a Formação da Liderança e os Fatores Socioambientais de Risco à Saúde no
Trabalho. Disponible en <http://www.senac.br/BTS/291/boltec291a.htm>, acceso en
16.10.2015. La autora hace una afirmación que puede ser generalizada, si se considera la
casi universalidad de las políticas neoliberales y de la implantación de las ´normas
laborales de nueva generación´: la medicina se enfrenta en tiempos de globalización y de
una crisis que redefine el binomio empleabilidad/supervivencia, a un aumento razonable
del porcentual de individuos que padecen alguna de las formas de sufrimiento psíquico
relacionadas con el trabajo.

416 ZURITA POHLMANN, J.C. Op.Cit. pp.68.

417 Como destaca CANDIDO, T.H. Assédio moral: acidente laboral. LTr, São Paulo, 2011.
pp.234-236. También en ese sentido se manifiesta CATALDI, M.J.G. O stress no meio
ambiente de trabalho. LTr, São Paulo, 2002.p.50. En cuanto al tema, el médico Roberto
Millan resalta que sus síntomas identifican en verdad la existencia de una depresión como
otra cualquiera que, aunque resulte de condiciones laborales adversas, no justificaría un
encuadramiento diferente por parte de la ciencia médica, discordando, por lo tanto, de la
clasificación presentada por Christina Malsach, que en el inicio de los años setenta del siglo
XX describió el síndrome de Burnot como un mal ocupacional. Cfr.: MILLAN, L.R. <A
síndrome de burnot: realidade ou ficção>, en Revista da Associação Médica Brasileira, São
Paulo, v.53, n.1, ene-feb/2007.
243

instrumento de uso a favor de la productividad, desconectándole de

su intrínseca e inherente dignidad humana.

Las nuevas técnicas de gestión estimulan una

competencia excesiva y favorecen la instauración de conflictos

dirigidos hacia la identificación y eliminación de los más débiles.

Las personas son instigadas a defender a cualquier

precio ‘lo que les pertenece’ - su producción, sus premios por

productividad y su ascensión profesional -, en un proceso que

produce hostilidad, sufrimiento e infelicidad418.

El acoso moral organizacional roba la posibilidad de

realización plena del trabajador como persona, aumenta por medio

del miedo su grado de sumisión al poder patronal e intensifica el

proceso por medio del cual este se aliena de sí mismo.

Enfrentar ese contexto caótico y mantenerse vivo, capaz

de imponer la observancia de los postulados y principios propios, es

el desafío constante por el que pasa el Derecho del Trabajo, cuyas

reglas imponen la imprescindible limitación del poder económico de

quien contrata una fuerza de trabajo.

Desde el punto de vista de la preservación de la

integridad psicofísica del trabajador, por lo tanto, el Derecho del

Trabajo justifica su existencia, además de la necesidad de

mantenerse tuitivo y limitador de la autonomía de la voluntad,

418 CANDIDO, T.H. Op.Cit. p.236.


244

especialmente atento a la preservación de la salud de quien

trabaja.419 Al final, el trabajo aunque alienante, ha de ser apenas

medio de vida y no de muerte.

La existencia de límites al poder del empleador permite

que en casos de abuso sea legítima la finalización del contrato de

trabajo frente a la falta patronal, además de garantizar al

trabajador las indemnizaciones estrictamente laborales resultantes

de tal situación y la posibilidad de una justa reparación de los daños

morales habidos.

Difícilmente el derecho civil tendría condiciones de

producir en su hermenéutica una interpretación semejante, ya que

no desarrollaría la sensibilidad propia del Derecho del Trabajo y de

esa forma no consideraría con total profundidad, la diferencia

material entre las partes del contrato de trabajo.

Además de limitar el poder patronal con tal objetivo, el

Derecho del Trabajo lo utiliza como instrumento para implementar y

exigir el cumplimiento de las reglas de prevención frente a los

demás riesgos del trabajo420.

419 La necesidad de actuar de manera firme en ese campo, es resaltada en ALKIMIN, M.


A. Assédio moral na relação de trabalho. 2ª ed. Juruá, Curitiba, 2011. p.35.

420 El poder patronal puede ser definido como el conjunto de prerrogativas patronales que
hablen respecto a la dirección, regulación, fiscalización y disciplina de la economía interna
de la empresa y su correspondiente prestación de servicio. Cfr.: DELGADO, M.G. Curso de
direito do trabalho. 4ª ed. LTr, São Paulo, 2005. p.629. El autor lo divide en poder
directivo u organizacional, poder de reglamentación, poder de fiscalización y poder
disciplinar.
245

Esas reglas pueden ser impuestas en el exacto

momento en que se están ejecutando las tareas laborales,

justamente porque existe ese ramo especializado que reconoce que

a partir del contrato de empleo surge la obligación de la empresa de

implementar las medidas de prevención y, especialmente, su

obligación de, en el ejercicio de su poder de dirección421, exigir día a

día y en carácter permanente, el integral cumplimiento de esas

normas por parte del trabajador422.

Es la sujeción al poder patronal de organizar, coordinar


423
y fiscalizar la labor , característica típica de los contractos de

trabajo, la que permite la existencia de un control rígido referente a

la forma en cómo el trabajador cumple sus obligaciones, incluso en

relación a las normas de prevención de riesgos ocupacionales, una

de las notas características del Derecho del Trabajo.

El proceso de industrialización supuso la introducción

dentro de las plantillas, de operarios sin suficiente formación y

preparación para la producción a gran escala, aprendices

convertidos en profesionales que asumían la manipulación de una

421Cfr.: TEÓFILO FURTADO, E. Alterações do Contrato de Trabalho. LTr, São Paulo, 1994,
que trata del derecho de resistencia del trabajador, detentor de tales ‘comandos’. El autor
destaca que el comando económico, para su mayor eficacia, es transferido por los
trabajadores a los sindicatos, que lo implementan por medio de los instrumentos
normativos.

422 Bajo la posibilidad de sanciones patronales aplicadas en el ejercicio del propio poder
de dirección del empleador y dentro de los exactos límites fijados por la ley.

423 Cfr.: TEÓFILO FURTADO, E. Op. Cit.


246

maquinaria todavía precaria y no dotada de dispositivos básicos de

seguridad.

La consecuencia lógica de la suma de ese factor con la

precariedad de las demás condiciones de labor, en que

preponderaban las extensas y extenuantes jornadas, con poco

descanso y bajos salarios, fue la proliferación de mutilaciones y

muertes que pasaron a reclamar la instauración de una política de

firme prevención de los riesgos generados por el trabajo424.

Era necesario reducir las causas de fatiga, tornar segura

la manipulación de los equipamientos, dotar a la maquinaria de

dispositivos de seguridad, profesionalizar al trabajador y

concienciarle sobre los riesgos de su actividad y las medidas de

prevención, además de implantar un sistema de inspección

eficiente, capaz de hacer efectivas las normativas de seguridad e

higiene en el trabajo.

Para cumplir ese papel fue – y sigue siendo –

fundamental el Derecho del Trabajo, rama jurídica conectada a la

muy peculiar realidad de la relación de trabajo subordinado, así

como a la necesidad de preservar, no solamente los intereses del

424Un histórico del inicio de la política de prevención de riesgos laborales en España, es


presentado en GARCÍA GONZALES, G. Orígenes y fundamento de la prevención de riesgos
laborales en España (1873-1907). Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de Barcelona,
2007. Disponible en
<http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/5232/ggg1de1.pdf;jsessionid=CCA4162E85
6719B6
05C09E54AE7A38B8.tdx1?sequence=1>, acceso en 12.10.2015.
247

trabajador, sino los de toda la sociedad y la integridad psicofísica

del empleado.

La disminución del ámbito de incidencia de sus normas,

pretensión de un análisis comprometido únicamente con el

paradigma de mera eficiencia económica, como la que propone el

movimiento del Análisis Económico del Derecho, significa retroceder

muchos años en ese proceso de evolución civilizadora.

A propósito, en términos de diseño de las normas de

protección al riesgo, el AED puede contribuir para la definición de

una previsión legislativa adecuada para disuadir a las empresas de

optar por pagar eventuales multas administrativas, frente a la

obligación de instituir sistemas de prevención de los riesgos

laborales.

Admitir esa hipótesis, es importante resaltar, no

significa aceptar que el AED pueda valorar la adecuación social de

las normas laborales, es decir, el alcance que deben tener frente al

objeto jurídico que tutelan. Para eso, como ya se dijo desde el inicio

de este trabajo, su paradigma de la eficiencia meramente

económica continua siendo profundamente inadecuado,

precisamente por no considerar la eficiencia social que estas normas

necesariamente deberán poseer, algo que las distancia de la

eficiencia económica.
248

En conclusión, se puede ratificar una vez más que la

realidad de las relaciones productivas reclama y deberá continuar

reclamando la incidencia de las normas tuitivas del Derecho del

Trabajo, cuyo sentido se dirige, en última instancia, a la

preservación de la vida, declarando justificada su existencia como

rama autónoma en el sistema jurídico.


249

4.6 La justificación económica del Derecho del Trabajo

Para finalizar este estudio y confirmar la esencialidad del

Derecho del Trabajo como elemento de conformación del Estado

Social, cabe demostrar desde un punto de vista económico, porque

este se justifica.

A la ciencia económica le corresponde el papel de

estudiar la escasez y de fornecer la solución más adecuada para el

reparto de los recursos.

Ese compromiso, sin embargo, ha de tener en cuenta

los problemas sociales que puedan derivarse de sistemas

económicos que favorecen la concentración de la renta.

Son necesarios parámetros económicos justos para que

la sociedad siga su proceso de evolución civilizadora425, algo que

sólo se puede concretar con un equilibrio en el reparto de la

riqueza, conclusión a que la humanidad llegó tras los desastrosos

eventos del siglo pasado.

425
La cuestión guarda conexión directa con la consideración de padrones éticos adecuados
por parte de la ciencia económica. En cuanto a ese debate, destacan las declaraciones del
economista de la Universidad de Sevilla, Joaquín Cuevas, que que ‘el proceso de
separación entre el ámbito de lo ético y de lo económico, desde la época de los inmediatos
discípulos de Adam Smith, ha propiciado la configuración de una ciencia económica que ha
obviado sus principios axiológicos. Sin embargo, ello no quiere decir que estos principios
no estén presentes en todas las facetas de la elaboración económica. Tanto en la vertiente
positiva como normativa de la economía como ciencia, existen unos ethos que el
economista debe conocer en aras a perseguir una idea determinada de justicia’. Pero,
advierte, (…) rara vez el desarrollo de la ciencia económica toma en consideración la
generación ética, y el simple planteamiento «Estado versus Mercado» lleva a renunciar a
muchas connotaciones axiológicas que el economista debería conocer, para la búsqueda de
soluciones menos indiscriminadas, y con mayor dosis de acierto respecto a la realidad
económica que contempla y analiza. GÚZMAN CUEVAS, J. <El rol de la ética en la ciencia
económica>, en Revista ICE Ética y Economía, Madrid, n.823, jun/2005.
250

En ese sentido el Tratado de Versalles en 1919 ya

afirmaba que la paz universal y permanente daba por presupuesta

la existencia de la justicia social426, conclusión confirmada años

después, tras el final de la Segunda Guerra Mundial, tanto por la

declaración de derechos de la ONU en 1948, como por el posterior

pacto internacional sobre los derechos económicos y sociales de la

misma organización en 1966427.

Fue por medio de ese raciocinio que se buscó construir

un sistema económico distanciado de los extremos428 para

garantizar una economía de mercado con un reparto más equitativo

de la renta, por medio de las políticas e intervenciones del Estado

Social.

426
El Tratado de Versalles fue firmado tras el fin de la Primera Guerra Mundial, en 1919.
Instituyó la Sociedad de las Naciones y, en su Parte XIII, la Organización Internacional del
Trabajo, donde detalla que 1) la paz universal no puede ser fundada sino sobre la base de
la justicia social; 2) la miseria y las privaciones engendran descontento, que pone en
peligro la paz y la armonía universales; 3) la justicia social exige: fijar una duración
máxima de las cargas de trabajo, establecer reglas en relación al reclutamiento de la mano
de obra, luchar contra la desocupación, garantizar un salario que asegure condiciones de
existencia convenientes, proteger a los trabajadores contra las enfermedades generales o
profesionales y los accidentes resultantes del trabajo, proteger a los niños, a los
adolescentes y a las mujeres, garantizar las pensiones de vejez y de invalidez, afirmar el
principio de la libertad sindical, entre otras medidas análogas; y 4) la no adopción de un
régimen de trabajo realmente humano es un obstáculo frente a los esfuerzos de las demás
naciones deseosas de mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países. Cfr.:
SOCIEDAD DE LAS NACIONES. Pacto de la Sociedad de las Naciones. 1919. Disponible en
<https://www.google.com.br/search?q=Tratado+de+Versalles+ PDF&ie=utf-8&oe=utf-
8&gws_rd=cr&ei=vDeiVt_7DIyowgSt1beQCA>, acceso en 28.12.2015.
427
La declaración afirma que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como base
el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana. Presenta un listado de derechos que en 1966
fue complementado en cuanto a los derechos sociales, según el presupuesto de que sin
justicia social no puede haber paz. Cfr.: ONU. Organización de las Naciones Unidas.
Declaración Universal de los Derechos Humanos. 1948. Disponible en
<http://unesdoc.unesco.org/ images/0017/001790/179018m.pdf>, acceso en
28.12.2015; y ONU. Organización de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 1966. Disponible en
http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx, acceso en 28.12.2015.
428
Según el pacto de equilibrio de la socialdemocracia, que presidió la constitucionalización
de los derechos humanos tras el fin de la Segunda Guerra Mundial.
251

Ese sistema de equilibrio, sin embargo, hace tiempo que

está en riesgo de extinción, para que prevalezcan en su lugar las

reglas del mercado, con la mercantilización de las relaciones

humanas, como conviene al neoliberalismo triunfante.

La ciencia económica viene convirtiendo al hombre en

cosa - luego, desconectado de su inherente dignidad -, mientras sus

costes son interpretados como meras externalidades negativas.

No obstante, como destaca el economista francés Jean-

Paul Maréchal429, no parece aceptable que la ciencia económica sea

incapaz de considerar los efectos prácticos de sus postulados y del

poder económico del mercado, especialmente si estos hacen más

profunda la diferencia entre los más ricos y los más pobres,

fortaleciendo una exclusión que inviabiliza cualquier posibilidad de

justicia social.

Fue la conclusión de la cual partió el también

economista François Perroux (1903-1987), al defender la fundación

de una ´economía de todos los hombres’, orientada hacia el

beneficio de cada persona y de todos los individuos430.

429
MARÉCHAL, J. Ética e Economia. Uma Oposição Artificical. Lisboa: Instituto Piaget,
2005. pp.112-115.
430
El examen de la teoría de Perroux, aquí resumida en pocas líneas, partió de la referencia
al autor en la citada obra de Jean-Paul Maréchal y también de otros textos que tratan de
su contribución a la economía: GOMES, P.L.B. Os custos do homem, de Francóis Perroux.
Dissertação de Mestrado. Faculdade de Economia da Unversidade de Coimbra, Coimbra,
jul/2013. Disponible en
<https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/23734/1/Patrick_tese%20definitiva_24.06
.13.pdf>,acceso en 07.01.2016 y CORREA, E. <La teoría general de François Perroux>, en
Revista Comercio Exterior, dic./2000, Bancomext, México, pp.1090-1098; y GUILLÉN
ROMO, H. <François Perroux: pionero olvidado de la economía del desarrollo>, en Revista
252

Sería una economía que pudiese garantizar al hombre

vivir dignamente según sus propios valores, diferenciándose de una

economía avara, aquella en que una minoría se beneficia, a costa

de una mayoría que vive en condiciones precarias.

El autor propuso un cambio en el enfoque de la ciencia

económica, que debería pasar del examen de las relaciones entre el

hombre y sus riquezas, al examen de las relaciones entre los

hombres, especialmente de las formas de ‘compartir los bienes

socialmente raros’431.

En su concepción, los conflictos económicos deben ser

resueltos por medio de soluciones que garanticen la preservación de

la vida y de la libertad de cada individuo, considerando siempre los

‘costos del hombre’, elemento que se debe incluir en los cálculos

económicos.

La propuesta de Perroux es, en síntesis, la reafirmación

de los propósitos de la ´Cláusula de Estado Social´ insertada en

diversos textos constitucionales del posguerra y, en términos de

comparación con las intenciones del movimiento del Análisis

Económico del Derecho, sin duda una propuesta de superación del

paradigma hedonista de la eficiencia meramente económica, que se

dirige hacia una mera justificación de la práctica capitalista.

Mundo Siglo XXI, n.7, invierno 2007-2008, Instituto Politécnico Nacional, México, pp.11-
22.
431
La idea puede ser conferida en PERROUX, F. Ensaio sobre a Filosofia do Novo
Desenvolvimento. Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1981 y PERROUX, F. O capitalismo. Saber
Atual, São Paulo, 1970.
253

Perroux reparte los ‘costos del hombre’ en tres

vertientes: a) los costos que impiden que las personas se mueran;

b) los costos que les permiten a las personas una vida física e

intelectual mínimamente digna; y c) los costos que permiten a

todos los humanos vivir como humanos, con acceso a un mínimo de

conocimiento y desarrollo432.

Esos costos correspondieron al mínimo vital

universalmente reconocido, así como registrado en las declaraciones

de derechos humanos firmadas en el ámbito de las Naciones

Unidas.

Deberían ser suplidos por medio de las prestaciones de

una entidad pública, con el fin de garantizar la dignidad y la libertad

de cada uno – tal como ocurre en los modelos más avanzados de

Estado Social.

Para el autor, al ‘salario de rendimiento’ – que resulta

de la contrapartida por la labor de los que logran un puesto de

trabajo -, se debe añadir un ‘salario social’ - que corresponde a las

prestaciones que el ciudadano debe recibir del Estado433.

En tiempos de un capitalismo hegemónico y de un

neoliberalismo que pretende disminuir las prestaciones de un

fragilizado Estado Social, las ponderaciones de Perroux pueden ser

rescatadas para que sirvan como punto de partida a la afirmación


432
PERROUX, F. La Economía del Siglo XX. Ariel, Barcelona. 1964. pp. 302-309.

433
Ibid.p.309.
254

que señala la indispensabilidad del Derecho del Trabajo, puesto que

es por medio de sus normas, que se puede definir y exigir un

‘salario de rendimiento’ cuyo valor es compatible con las

necesidades no cubiertas por las prestaciones sociales,

especialmente cuando es de sentido blando, el contenido de la

Cláusula de Estado Social.

Efectivamente, si el Estado se aparta de esas

prestaciones, solo el mercado de trabajo las podrá satisfacer, razón

por la cual deberá incorporar a las ecuaciones que definen el costo

de producción, una ‘constante matemática’434 que se refiera a los

‘costos del hombre’, algo que presupone pagar al trabajador algo

más que únicamente el salario de supervivencia.

Como el principio de autonomía de la voluntad es

incompatible con las relaciones laborales, solo por medio de la

acción interventora del derecho estatal, será posible garantizar de

manera generalizada, la observancia de ese mínimo imprescindible.

La ciencia jurídica lo hace, como se sabe, por medio de

las reglas del Derecho del Trabajo, que limitan la ‘tasa de beneficio’

de las empresas. Así actúan el derecho individual al imponer

restricciones a las jornadas y al fijar padrones mínimos de

remuneración, y/o el derecho colectivo del trabajo, que garantiza la

libertad sindical y reconoce la autonomía privada colectiva, con la

434
Una constante que contemple, en cada lugar y en cada momento, lo suficiente para la
satisfacción de los costos de vivir dignamente como un ser humano.
255

consecuente posibilidad de estipular esos estándares mínimos de

manera negociada.

Si no existiesen esas normas, el mercado laboral

seguiría estando en el nivel de injusticia social de los siglos XVIII y

XIX, con una remuneración del trabajo regulada por la ley de la

demanda, que la aproxima, obviamente, al mínimo de subsistencia

descrito hace tiempo por la teoría marxista, que afirma que el

capitalista se apropia del tiempo de trabajo del operario y le

remunera la producción con la cantidad mínima necesaria a su

supervivencia.

Es la acumulación que resulta de altas tasas de

‘plusvalía’, la que mantiene la distancia entre el capitalista y el

trabajador.

Para Marx, el salario existe solo para que el trabajador

logre reproducir su fuerza de trabajo – y la fuerza de trabajo de sus

descendientes -, en beneficio del capital.

Su actuación en el mercado de consumo sería, así,

únicamente fortuita, una situación que, cabe observar, en la

sociedad contemporánea, la sociedad de consumo435, afectaría

435
La mención de la sociedad de consumo, indica un modelo universalizado que mantiene
la existencia del propio mercado, donde el individuo es incentivado a expandir sus
necesidades más allá de las necesidades básicas de supervivencia. Este tiene sus deseos
socialmente expandidos hacia lo superfluo, el lujo y lo que está de moda. Cfr.: RETONDAR,
A. M. <A (re)construção do individuo: a sociedade de consumo como ‘contexto social’ de
produção de subjetividades>, en Sociedade e Estado, Brasília, v. 23, n. 1, p. 137-160,
ene/abr 2008, p.138. En esta sociedad, el aire está compuesto de ‘oxígeno, nitrógeno y
publicidad’, como es descrito en TORRES, J. Consumo, luego existo. Poder, mercado y
publicidad. Icària, Barcelona, 2005. p.5.
256

negativamente al propio desarrollo del mercado, pues la baja

remuneración deja a muchos fuera del sistema, justo por la falta de

capacidad económica.

El mercado depende de la circulación de los bienes y por

lo tanto, depende de que cada uno cumpla su función de

consumo436, situación que se retrae frente a la expansión de las

normas laborales de nueva generación.

Al contribuir en el reparto de la renta y la justicia social,

el Derecho del Trabajo paradójicamente contribuye a que se

fortalezca el mercado, ya que actúa para mantener dentro de la

sociedad de consumo a los trabajadores asalariados437.

Convierte en funcional el propio sistema económico,

puesto que sin el capitalismo ni siquiera existiría el propio Derecho

del Trabajo438.

Su sentido es de un ‘armisticio’ entre fuerzas sociales

antagónicas, necesario para que la sociedad liberal pueda garantizar

la ‘reproducción de las relaciones capitalistas de producción’,

436
Cfr.: SEÑAN, G.B. <El consumo en tiempos de crisis: una aproximación sociológica a la
distribución del gasto en España>, en Aposta – Revista de Ciencias Sociales, Madrid, nº
45, abr-may-jun/2010, pp.1-3.
437
Cfr.:ÁLVAREZ CANTALAPIEDRA, S. El debate de las necesidades en la era de la
globalización: un análisis del patrón de consumo alimentario español de los últimos
veinticinco años. Tesis Doctoral. Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 2001, p.96.
438
Cfr.: GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.; ILLUECA BALLESTER, H. Huracán neoliberal: una
reforma laboral contra el trabajo. Sequitur, Madrid, 2012. pp.13-16.
257

especialmente frente al riesgo de los cambios que podrían surgir en

el caso de que hubiese una ampliación de las tesis socialistas439.

El Derecho del Trabajo cumple, según Guamán y Illueca,

una doble función. Actúa para la manutención de un control social

que pretende perpetuar la hegemonía del capital y también para

garantizar el control ideológico que pretende crear un consenso

dirigido hacia la legitimación del sistema capitalista.

La transposición de la propuesta de François Perroux –

‘una economía de todos los hombres´ -, en el ámbito de las

relaciones laborales, apunta hacia la efectiva justificación económica

del Derecho del Trabajo, que debe existir y seguir existiendo tal y

como es.

En el actual momento de la historia puede parecer

utópica la idea socialista de propiedad colectiva de los bienes y de la

dispensabilidad del Estado, pero más utópica es, en realidad, la idea

ultra liberal de que un mercado absolutamente libre, sin amarras,

produce una riqueza abundante que siempre alcanza a todos con su

‘mano invisible’440, garantizando el desarrollo de la población en

general, de los trabajadores y de los capitalistas.

439
Ibid. pp.13-16.
440
En un análisis de los juicios éticos del hombre, de su sentimiento moral, Adam Smith
afirmó la existencia de una simpatía humana capaz de superar su generación egoísta y de
convertirla en un agente capaz de comprender el sufrimiento del otro, pues por más
egoísta que pueda ser el hombre, aún persiste en él un interés por la felicidad de los otros.
Cfr.: SMITH, A. Teoria dos sentimentos morais. Martins Fontes, São Paulo, 1999. En tal
reflexión el autor manifestó la creencia en aquellas relaciones humanas fundadas en la
solidaridad, dirigidas hacia la promoción de la felicidad de todos, es decir, al bienestar
258

Si no fuera efectivamente utópica esa creación liberal,

la sociedad estadounidense, por ejemplo, sería una referencia

mundial de equilibrio en la división de los bienes, situación que no

se verifica.

Allí, donde se acumula la mayor parte de la riqueza del

planeta, donde prevalece un liberalismo ortodoxo y también donde

son precarias las reglas de Derecho del Trabajo, desde 2005 –

antes, por lo tanto, de la gran Crisis Inmobiliaria de 2007 – había

37 millones de pobres, aproximadamente el 13% de su población.

A pesar de toda la riqueza acumulada, paradójicamente

en el seno del mercado y de la sociedad norteamericana, el 58,5%

de las personas habrán sido pobres oficialmente, al menos en una

general. Sin embargo, más tarde, al analizar la ‘Riqueza de las Naciones’, Smith presentó a
un hombre con una actitud menos interesada en el bienestar colectivo, abandonando así la
anterior afirmación basada en la existencia de una solidaridad humana desinteresada.
Según ese nuevo enfoque, ‘el hombre tiene la necesidad casi constante de recibir la ayuda
de sus hermanos y en vano esperará que ésta nazca únicamente de su benevolencia,
siendo bastante conocida la conclusión a la que llegará, según la cual no es de la
benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero de donde cabe esperar nuestro
almuerzo, sino de la atención a su propio interés. No invocamos su humanidad, sino su
egoísmo […]. Cfr.: SMITH, A. La Mano Invisivible. Santillana, Madrid, 2008. p.22.
Efectivamente, más focalizado en los objetivos de las ganancias individuales y egoístas,
Smith contribuyó decisivamente para que se consolidara la idea de que el hombre en su
comportamiento dentro del mercado, termina siendo llevado por una ‘mano invisible’ que
actúa a favor de su ganancia personal e indirectamente, al mismo tiempo, patrocina el
aumento del bienestar general: […] mas o rendimento anual de qualquer sociedade é
sempre precisamente igual ao valor trocável de toda a produção anual de sua indústria, ou
melhor, é precisamente o mesmo que ocorre com esse valor trocável. Como todo indivíduo
procura, tanto quanto pode, empregar seu capital para apoiar a indústria doméstica e,
assim dirigir essa indústria para que sua produção seja do máximo valor, todo indivíduo
necessariamente trabalha para tornar o rendimento anual da sociedade o maior que puder.
De fato, em geral, ele não pretende promover o interesse publico, nem sabe o quanto está
promovendo. Preferindo apoiar a indústria doméstica, e não a estrangeira, ele procura
apenas a sua segurança; e dirigindo aquela indústria de tal maneira que sua produção seja
do maior valor, procura apenas seu próprio ganho, e neste, como em muitos outros casos,
é só levado por uma mão invisível a promover um fim que não era sua intenção. E
tampouco é sempre pior para a sociedade que não tivesse esse fim. Segundo seu próprio
interesse, ele frequentemente promove o da sociedade mais efetivamente do que quando
realmente pretende promovê-la. SMITH, A. A Riqueza das Nações. Livro IV. Hemus, São
Paulo, 2007. p.181.
259

ocasión en su vida, un número bastante mayor si la comparación se

centra en los afroamericanos (90%)441.

No parece lógico, por lo tanto, que el relajamiento de las

reglas del Derecho del Trabajo pueda producir una mayor eficiencia

en el reparto de la renta. Más bien al revés, es de considerar que la

medida favorece el aumento de la ‘taja de la plusvalía’, convirtiendo

al operario en todavía más pobre y aún más sometido al poder

privado empresarial.

Este estudio no pretende encontrar una solución para

los problemas económicos de la escasez, misión esta de la ciencia

económica.

Aquí, en términos de ciencia jurídica, cabe apenas

resaltar que la dignidad del hombre es un valor protegido por parte

de los ordenamientos y que la solución económica debe,

necesariamente, contemplar en sus cálculos los costes

imprescindibles para que el hombre ‘viva como humano’, que se le

asegure un nivel mínimo de dignidad, donde se inserte,

necesariamente, un puesto de trabajo digno, aunque sea a costa de

la reducción de los lucros empresariales.

441
Cfr.:PIMPARE, S. Historia de la pobreza en EE.UU. Península, Barcelona, 2012. Para el
autor, sin embargo, hay muchos más pobres que aquellos considerados por las estadísticas
oficiales del Departamento de Salud y Servicios Sociales de los Estados Unidos – de donde
fueron recopilados los datos presentados en la obra, ya que la estadística oficial
desconsidera la totalidad de las necesidades del hombre.
260

Cabe garantizar también la efectividad de la dignidad

del hombre, elemento que forma parte de la esencia del

ordenamiento jurídico. Luego, a la ciencia económica en sus

estudios referentes a la escasez, le compete considerar un mínimo

necesario acorde a esa existencia digna en el reparto de los bienes,

asegurándose de que no se realice sin que a cada uno le sea

repercutido lo que justamente le corresponda.


261

CONCLUSIONES

I. La consagración de las tesis neoliberales en diversos

países, tras el inicio de la crisis económica de los años setenta del siglo

pasado, fortaleció el pensamiento económico de la llamada ‘Escuela de

Chicago’, corriente de pensamiento que forneció las bases teóricas para

un movimiento de economistas que, ya desde el inicio de aquel siglo,

intentaba adecuar el derecho a las necesidades de la ciencia económica.

Ese intento - de cambiar el derecho desde un punto de vista

económico -, diseñó los objetivos del ‘Análisis Económico del Derecho’, el

AED, que aboga por el refuerzo del derecho de propiedad y por la no

intervención estatal en las relaciones privadas, para reducir los costes de

transacción y la influencia de las externalidades negativas.

Además, el AED sostiene que el jurista debe observar los

principios y fórmulas económicas, para adecuar y conferir un mayor

razonamiento al ordenamiento jurídico, mientras afirma que el derecho

debe ser reformado a partir de la maximización de la eficiencia.

Fueron esos postulados de la ‘Escuela de Chicago’, los que

pasaron a definir las políticas de reducción del gasto social, la

desregulación laboral y la reducción de la fuerza negociadora de los

sindicatos, acabando por atentar contra la integridad del Derecho del

Trabajo clásico.

La ‘eficiencia económica’ – que es el paradigma del

movimiento del Análisis Económico del Derecho -, puede efectivamente


262

contribuir al perfeccionamiento de algunas instituciones jurídicas, pero se

muestra inadecuada para evaluar la utilidad de los derechos sociales.

Buscar la eficiencias meramente económica en esa área

puede conducir a un retroceso de las políticas y normas comprometidas

con la división de los excedentes.

Su contribución para evaluar la conveniencia y adecuación de

los derechos sociales, solo ha de servir como indicativo de los caminos

más eficaces para ampliar la misión estatal redistributiva, algo que choca

claramente con los objetivos del ‘hombre económico’, una figura de

valores profundamente egoístas.

II. A pesar de sus objetivos civilizadores y de su justificación

histórica, filosófica y sociológica, el Estado Social poco a poco se hace

frágil y disfuncional, frente a la firme acción crítica proveniente del

mercado, responsable por debilitar sus peculiares instituciones, donde se

inserta el Derecho del Trabajo.

En ese campo, contrariando la evolución expansiva de las

normas de protección social, empezaron a destacar en diversos

ordenamientos, las normas laborales de nueva generación, construidas

para la precarización de las condiciones de trabajo y la superación de un

Derecho del Trabajo fundado en vínculos laborales estables.

Surgieron así diversos cambios legislativos de matriz

neoliberal que, patrocinados por el movimiento del AED, desconsideran el

objetivo del Derecho del Trabajo de producir eficiencia social y no el

de cumplir la mera ‘eficiencia económica’.


263

Todas ellos recogen reformas establecidas a partir de un

verdadero ‘terrorismo financiero’ producido por las fuerzas del mercado,

que imponen políticas públicas sustentadas en la idea de la necesidad de

aumentar la productividad a cualquier coste, incluso si este representa la

depauperación de la vida social, para posibilitar una mejor competencia

con países que practican el llamado ´dumping social´.

En momentos de crisis económica, estas reformas deberían

ser admitidas apenas para promover pequeños y temporales ajustes en el

sistema de producción, pero por el contrario, en la realidad imponen

cambios definitivos de grande envergadura, que corroen la estructura del

Derecho del Trabajo.

Los empleos estables y duraderos, característica del Derecho

del Trabajo clásico, son poco a poco sustituidos por puestos de trabajo

precarios, mientras son multiplicados los contratos temporales y a tiempo

parcial, difundidas y ampliadas las hipótesis de tercerización, reducidos los

costes de ruptura de los contratos de empleo y fragilizados los procesos

de negociación colectiva.

Su expansión y permanencia en diversos sistemas jurídicos,

deja patente que el contenido de las normas laborales de nueva

generación pasó de ser meramente coyuntural para convertirse en

característica básica estructurante de los mercados laborales donde fueron

implantadas.
264

III. Desde 1989 la sociedad capitalista emergió como la

sociedad dominante, imponiendo un mundo económico ‘sin alternativas’ y

un capitalismo ‘sin límites’, de reformas sociales pro-mercado.

Por medio del discurso neoliberal y del AED, los intereses

económicos pasaron a definir los intereses políticos y a controlar un

fragilizado Estado Social, impedido para actuar con el fin de corregir y/o

evitar las profundas disparidades en la distribución de la renta,

precisamente la base del funcionamiento de los derechos sociales y del

Derecho del Trabajo.

Debido al prevalecimiento de las políticas ultra liberales, que

pretenden garantizar la plena libertad apenas a las empresas y al

mercado, aumenta la privación de la libertad social y política de la

mayoría de los individuos, excluidos de la división de los bienes.

La gravedad de la exclusión social muestra, sin embargo, que

no cabe admitir la subversión de las funciones del Estado, ni tampoco que

este continúe actuando en favor del mercado y en contra de la protección

social.

Un Estado Social que incumple su función básica de

garantizar el desarrollo humano y el bienestar colectivo y que patrocina

intervenciones para proteger el capital, incumple su compromiso con la

libertad real del individuo.

Así queda comprometida su concreta libertad de elección,

además de mermar sus posibilidades reales de definir elementos como el

estilo de vida, estudio, trabajo, cultura y ocio, es decir, aquellas


265

posibilidades del individuo para determinar su propio futuro y conseguir

conducir plenamente su existencia personal.

Garantizar la libertad real presupone mantener un sistema

jurídico justo, capaz de hacer eficaces los derechos, incluso los derechos

sociales.

IV. La mercantilización de relaciones no mercantilizables,

como son las relaciones laborales, provoca la erosión de los valores

compartidos que conducen al reconocimiento popular de la utilidad y de la

necesidad del Estado.

Por otro lado desconsidera las relaciones de equilibrio entre

los diversos valores económicos, políticos y sociales, que en el momento

de celebración de los pactos constituyentes, fueron sopesados, negociados

y mediados.

La eficacia de ese ajuste de equilibrio, exige que sus

postulados continúen siendo respetados por las mayorías parlamentarias

posteriormente formadas, hasta que el propio pueblo, por medio de una

deliberación específica y muy particular – y si así lo desea -, decida

alterarlo.

No obstante, frecuentemente son efectuados los cambios

legislativos que afectan negativamente a los valores protegidos por parte

de la Cláusula de Estado Social, como ocurre con la repentización de las

normas laborales de nueva generación, sin que exista un respaldo de las

deliberaciones populares que específicamente los autorice.


266

La supremacía del poder económico construye el ‘discurso

único’ director de una supuesta ‘opinión dominante’, verdaderamente

rehén de los intereses de los grandes conglomerados empresariales.

Así prevalece el deseo de mayorías parlamentarias

meramente coyunturales, que se aprovechan del déficit democrático

producido por un débil funcionamiento de los instrumentos de

participación popular en la vida política.

Ese poder sin medidas sostiene la fragilidad de la democracia

y, como consecuencia de ello, del propio Estado Social, resultando

fortalecido el consenso fabricado por parte del mercado, responsable por

la autoproclamada – y ficticia - posición hegemónica de la ciencia

económica, frente a las demás ciencias sociales.

V. El derecho instrumentaliza el poder del Estado y a él le

cabe establecer los límites que la ciencia económica no puede traspasar.

Le corresponde definir aquello que no está disponible para el

mercado y aquello que no es posible modificar.

Es la teoría jurídica la que proporciona los elementos de

preservación y de eficacia de los derechos humanos, expresándose por

medio del Estado de Derecho que, en sentido fuerte, se fundamenta en un

constitucionalismo que vincula y conduce la totalidad de sus poderes

políticos.

Respaldado en la fórmula ‘Estado Constitucional’, el ‘Estado

Democrático de Derecho’, establece el horizonte hermenéutico de su

poder judicial que, en superación del positivismo kelseniano, pasa a


267

disponer de instrumentos que pueden ser utilizados para reconocer la falta

de validez jurídica de las normas laborales de nueva generación, además

de imponer límites rígidos a las pretensiones imperialistas de la ciencia

económica.

En un verdadero Estado Democrático y Social de Derecho, no

cabe afirmar la constitucionalidad de decisiones parlamentarias tomadas

por mayorías meramente coyunturales que, desconectadas de los valores

protegidos por los derechos humanos, procuran hacer profundos y

definitivos cambios precarizantes en las condiciones de supervivencia del

hombre.

Si los principios constitucionales son de verdad reglas

de cumplimiento obligatorio, como sostiene Robert Alexy en su bien

fundamentada teoría, entonces la carta política de un Estado

Constitucional de cariz social, constituye un firme obstáculo para la

aprobación de cambios legislativos de tal jaez, especialmente si son

llevados a efecto sin una participación popular adecuada.

Y el garantismo jurídico propuesto por Luigi Ferrajoli también

puede confirmar, pero por un camino un poco diferente al utilizado por

Alexy, la tesis de que la ampliación sin límites y con carácter definitivo de

las normas laborales de nueva generación, puede efectivamente afrontar

la constitución material de los Estados Sociales, adoleciendo de falta de

validez.

Tomar en serio la teoría garantista de Ferrajoli en el ámbito

de las relaciones laborales, significa reconocer que, frente al sentido

material de una constitución social, ninguna validez puede ser atribuida a


268

la conversión de las normas laborales de nueva generación en

estructurales del sistema jurídico.

Estas, si son perennizadas, promoverán la deconstrucción del

propio Derecho de Trabajo, con la inevitable fragilización del Estado

Social.

Normas producidas en este sentido no pasan el examen de

justicia interna frente al contenido constitucional, ya que adolecen de falta

de apoyo en el contenido substancial de la Cláusula de Estado Social.

Al final, son normas destinadas a fortalecer el poder privado,

por lo que aumentan la desigualdad en el reparto de la renta y favorecen

al más fuerte en perjuicio del más débil.

VI. El conjunto de valores protegidos por parte de la Cláusula

de Estado Social, respalda la posibilidad de que sea reconocida la

fundamentalidad del derecho del ciudadano a una efectiva y eficaz

intervención del Estado en las relaciones productivas, para limitar el

poder privado y garantizar puestos de trabajo de calidad.

Es el derecho a la existencia de las normas de Derecho del

Trabajo y a invocar, si fuese necesario, la respectiva inconstitucionalidad.

Es el derecho a la ‘no eliminación de la propia posición

jurídica’, referido en la teoría integrativa de los derechos fundamentales

propuesta por Robert Alexy.

Ese derecho mantiene un nexo directo con la igualdad que

pretende promover y actúa como garantía de la democracia substancial,


269

identificándose indudablemente como ley de protección a los más débiles,

frente a las leyes que puedan establecer los más fuertes, conclusión que

refuerza, según el garantismo jurídico de Ferrajoli, la respectiva

fundamentalidad.

Como estructura burocrática y según la fórmula de Estado

Constitucional, el Estado Social asumió el compromiso de respetar y de

implementar en su espacio interno - donde aún detenta el monopolio del

uso legítimo de la fuerza, incluso aquella ejercida contra el capital que

pone en riesgo los derechos sociales -, el programa de desarrollo humano

firmado por medio del consenso político construido al cobijo de la idea de

igualdad real.

Por ello, tiene el deber de producir un derecho que permita

garantizar el completo desarrollo del hombre, además del deber de no

atentar contra las posiciones jurídicas ya construidas en tal sentido.

Y más allá de la obligación de crear prestaciones sociales, le

corresponde mantenerlas en un nivel adecuado y abstenerse de conducir

políticas de retroceso que frenen las conquistas ya consolidadas.

Repartir de una manera más justa los derechos básicos, sigue

siendo su justificativa legitimadora.

VII. En el ámbito del Estado Social, la ‘constitución del

trabajo’ es el pacto de equilibrio entre los factores sociales y económicos,

que actúan en permanente interacción en la sociedad.

Preservar el equilibrio de ese pacto significa preservar la

propia armonía social, algo que el Derecho del Trabajo intenta garantizar
270

por medio de su acción interventora, actuando a favor de la redistribución

de los excedentes.

Las normas laborales de nueva generación ocupan un espacio

de la ‘constitución del trabajo’ que es usurpado por las fuerzas del

mercado.

Consagran la precarización del trabajo que intenta acercar

las relaciones laborales a los principios liberales que señalan las normas

de derecho civil, bastante diferentes del sistema de protección social.

Efectivamente, en su esencia, fundamentos y propósitos, el

Derecho del Trabajo es bastante diferente del derecho civil, una rama que

pretende en el ámbito contractual, regular la conducta del hombre en su

relación con las cosas y que presupone la igualdad material entre las

partes de un contrato.

El Derecho del Trabajo, al contrario, para cumplir su función

social, parte de la constatación de la desigualdad material entre los

contratantes, además de la necesidad de promover un equilibrio justo en

la relación laboral, por medio de normas que protegen al hiposuficiente.

Los objetivos diferenciados y construidos según esa lógica,

justificaron ya en el inicio del siglo XX, frente a la inadecuación del

derecho civil para regular las relaciones productivas, la emancipación de

esa rama jurídica especializada, que todavía sigue siendo esencial para la

consecución de los objetivos del Estado Social.

La necesidad de adecuar el modelo de Derecho del Trabajo

clásico a los cambios resultantes de la dinámica social, no puede suponer

su destrucción mediante una fusión con el derecho civil, ni la desconexión


271

entre el ámbito social y el ámbito económico, imponiendo una

flexibilización de derechos no gobernada por los agentes colectivos y/o

por un Estado Social fuerte.

Preservar la esencia del Derecho del Trabajo, tiene por

presupuesto que los cambios flexibilizadores más profundos de sus

normas, cuando sean imprescindibles, actúen con carácter meramente

temporal, reversible, justamente para no transformar las normas

laborales de nueva generación de meramente coyunturales, en

verdaderamente estructurales del sistema productivo.

Radicales y no reversibles reformas laborales, encomendadas

por los mercados mientras se desarrollan las incontables crisis

económicas, destruyen el equilibrio de fuerzas que actuaron en la

conformación del Estado Social.

La deconstrucción del Derecho del Trabajo no parece posible

sin que la sociedad decida celebrar otro pacto constituyente, asentado en

la supresión de la ‘constitución del trabajo’ o en su profunda modificación,

con una consecuente reducción del sentido del principio de protección a la

dignidad humana.

En los Estados donde todavía no fue celebrado ese nuevo

pacto constituyente liberal, el proceso de adaptación del Derecho del

Trabajo debería moverse en límites más estrechos.


272

VIII. Superar las diversas fragilidades del Estado Social,

presupone en cuanto a las relaciones laborales, que se aborde con

seriedad el Derecho del Trabajo como parte integrante de la Cláusula de

Estado Social.

Tratar como iguales a los diferentes, especialmente en

relaciones de trabajo humano, significa perpetuar las desigualdades, algo

que se encuentra fuera de los objetivos del Estado Social.

Reducir esas desigualdades por medio de la limitación del

poder privado preside el Derecho del Trabajo y constituye su justificación

material-substantiva, apuntando que de su contenido el Estado Social no

puede prescindir.

En efecto, desde la afirmación del Derecho del Trabajo en el

escenario mundial, no surgió en el sistema de producción capitalista

ninguna modificación al respecto de la posición del trabajador frente al

contratante de su mano de obra, que pueda apuntar que se tornó

dispensable proteger jurídicamente la parte más frágil de la relación

laboral.

En las relaciones productivas capitalistas, el trabajador sigue

siendo económicamente dependiente, ejecutando una labor por cuenta

ajena y sujeto al poder directivo patronal, razón por la cual persiste tal

como fue concebida, la lógica que sostiene el Derecho del Trabajo.

Los cambios ocurridos en ese sistema productivo tras la

superación del modelo forista, aumentaron la distancia que separa el

capital del trabajo, una situación que refuerza aún más la esencialidad de
273

las normas tuitivas del Derecho del Trabajo en esos tiempos de

restructuración empresarial.

La intervención del Estado dirigida hacia la regulación del

mercado laboral surgió como una repuesta al caos social provocado por un

capitalismo sin límites, a la opresión inherente a un liberalismo sin

igualdad de oportunidades y a la necesidad de mantener el desarrollo del

propio capitalismo.

La sociedad y el mercado retrocederán inevitablemente hasta

tal punto, si el Análisis Económico del Derecho triunfa con su objetivo de

evaluar los derechos sociales en general y la regulación laboral en

especial, según el paradigma de una eficiencia meramente económica.

IX. En términos de una justificación jurídica para la

existencia del Derecho del Trabajo, prevalece la real necesidad de

establecer frente a las peculiaridades de la relación de trabajo, una rama

especializada del ordenamiento, destinada a tutelarla con normas y

principios peculiares.

Fue necesario mucho tiempo desde el inicio de la

intensificación de la producción industrial, para lograr superar los

presupuestos del individualismo y del liberalismo.

El derecho concebido a partir de la idea del contrato como

elemento único delimitador de la vida económica y social, no logró

reflejar las nuevas dinámicas y demandas que las relaciones socio-

económicas capitalistas pasaron a presentar.


274

Para remediar los graves problemas sociales que la

prevalencia de esa lógica individualista produjo – con jornadas

agotadoras en condiciones muy por encima de la capacidad física del

trabajador, salarios por debajo de lo necesario para garantizar la

subsistencia, además de la ausencia de medidas de prevención de los

riesgos laborales -, fue imprescindible reconocer que la igualdad formal

entre las partes funciona en realidad como agente multiplicador de la

desigualdad material que las distancia.

Fue necesario señalar la existencia de una ‘finalidad

social’ del sistema jurídico, para que los derechos sociales conquistaran su

espacio, quebrándose el dogma del absolutismo del derecho de propiedad.

Al final, la necesidad de respetar la finalidad social de la

propiedad, no significa solo establecer formas más justas de compartir el

suelo - la propiedad de los bienes inmuebles -, pero sí, en un sentido

mucho más amplio y de verdadera protección al más débil, plantear cómo

ha de usarse de manera más justa la propiedad de los medios

productivos, como el capital, la maquinaria productiva o la tecnología que

se emplea en la producción.

El origen de la propiedad de esos medios no es diferente al

origen de la propiedad inmobiliaria. Ambos proceden de la misma forma

de acumulación, razón por la cual no difieren en cuanto a la necesidad de

cumplir su función social.

No solamente el latifundio improductivo es una afronta a

quien no tiene empleo o renta, sino que también lo es un uso de los


275

medios de producción desconectado de la finalidad social de la actividad

empresarial.

Así, mientras que en el ámbito de la ciencia jurídica a finales

del siglo XIX se discutía la contribución de la sociología, para apurar la

finalidad social del derecho, en el ámbito político se profundizaba el

conflicto social generado por la sociedad industrial y se exigía la

construcción de algo socialmente más eficaz, que el individualismo típico

del derecho civil.

Era necesario identificar los límites, las causas y las

singularidades del peculiar conflicto capital/trabajo, para a partir de las

iteraciones generadas por la solidaridad orgánica entre sus protagonistas,

crear un cuerpo normativo diferenciado.

Fue por la vía de la presión política a través de la

movilización del proletariado industrial – el hecho social -, que empezó a

surgir la regulación laboral sistematizada, actuando el Estado en el camino

hacia el establecimiento de límites al poder económico privado.

La sustentación de ese nuevo esquema exigió la

estructuración de un derecho comprometido con el objetivo de promover

la igualdad social, justificándose así desde su propia esencia y objetivos,

el Derecho del Trabajo como rama autónoma del ordenamiento jurídico.

X. Desde un punto de vista filosófico, se puede también

afirmar la indispensabilidad del Derecho del Trabajo, puesto que este sirve

de instrumento para tornar efectiva la dignidad del hombre.


276

La dignidad forma parte de la esencia del hombre, de la cual

no puede apartarse bajo ninguna circunstancia.

Como valor supremo, tiene presencia en la constitución

material de cualquier Estado civilizado, justificando los diversos matices

desarrollados por las normas jurídicas que a partir de ahí son formadas.

Su sentido identifica un principio jusfundamental del cual

emanan todos los principios que estructuran la planificación jurídica,

especialmente en el seno del Estado Constitucional de cariz Social.

Y su aplicación en el mundo del trabajo delinea un conjunto

de normas tuitivas dirigidas hacia la regulación de la peculiar relación

jurídica que se establece entre quien detenta el poder privado y el

individuo que le presta servicios controlados y coordinados, y cuyos frutos

le son anticipadamente transferidos a cambio del salario.

La dignidad del hombre impide la utilización del trabajador

como un mero medio para alcanzar un objetivo. Luego, no cabe tratarlo

como cosa o como mero objeto, ni tampoco reducir sus necesidades

materiales básicas, a meras externalidades económicas negativas, como

pretende el Análisis Económico del Derecho.

La implementación del sentido intrínseco de la dignidad

humana, exige el respeto a la integridad moral y física del individuo,

además de la garantía de unas condiciones materiales mínimas necesarias

para su existencia en padrones de justicia social.

Ese principio central impone al Estado una conducta

permanentemente dirigida a la preservación integral de la vida humana,

porque sin la garantía de los medios materiales adecuados para el


277

ejercicio de la libertad real del individuo, no puede concebirse como

efectiva la protección a su inherente dignidad.

Esos medios materiales serán, para los que cuentan apenas

con su fuerza de trabajo para subsistir, únicamente aquellos que el Estado

pueda garantizarles por medio de las prestaciones positivas que

caracterizan los derechos sociales y/o por medio de una intervención en el

mercado, para promover la limitación del poder privado y la

redistribución de la riqueza, hecho que refuerza, como se ha dicho, la

esencialidad del Derecho del Trabajo, el cual ‘solo puede existir como es,

y no puede simplemente no existir’.

XI. Las normas laborales de nueva generación favorecen el

aumento de los siniestros laborales, pues incrementan el número de

trabajadores no protegidos por parte del Derecho del Trabajo, luego, no

sujetos a las reglas de prevención de riesgos.

Sin la incidencia del Derecho del Trabajo, no es posible

coordinar y fiscalizar la labor del operario contratado como ‘autónomo’,

que no se encuentra sujeto al poder directivo empresarial.

Además, contribuyen a la instauración de un ambiente de

labor hostil, que puede afectar a la integridad psicofísica de los que logran

emplearse, como resultado de la inestabilidad provocada por una

regulación débil que precariza sus puestos de trabajo.

La precarización de las condiciones de labor multiplica las

enfermedades de origen psíquico que vienen afectando a un gran número

de personas sujetas a perder su empleo en cualquier momento, como


278

consecuencia de los cambios del sistema productivo, de las evoluciones

tecnológicas o de las crisis económicas, especialmente en un contexto de

abaratamiento de los costes de los despidos.

Así, demostrar la necesidad de que exista el Derecho del

Trabajo, exige destacar que además de su justificación material, jurídica,

económica y filosófica, este cumple también un relevante papel en la

protección de la integridad psicofísica del trabajador.

Su contribución en esa área resulta no solamente de las

normas de prevención de los riesgos laborales - más directamente

conectadas con ese objetivo -, sino también del conjunto normativo que

impone límites a la carga de trabajo que la empresa puede exigir del

operario, medida imprescindible para una reducción de su desgaste físico

y mental, factor que efectivamente puede dar causa a la ocurrencia de

accidentes.

XII Atento a la esencialidad del Derecho del Trabajo frente al

modelo de Estado Social, surge en cuanto a su función económica, la

misión de indicarle a la economía, la imposibilidad de considerar al

hombre como cosa o mera externalidad negativa.

Cabe apuntarle que en la gestión de la escasez - actividad

propia de la ciencia económica -, deben ser considerados los costes

imprescindibles para que el individuo ‘viva como humano’, es decir, las

condiciones que le aseguren un nivel mínimo de dignidad, donde se

inserte, necesariamente, un puesto de trabajo digno, aunque sea a costa

de la reducción de los lucros empresariales.


279

No parece lógico, que el relajamiento de las reglas del

Derecho del Trabajo pueda producir una mayor eficiencia en el reparto de

la renta.

Más bien al contrario, es de considerar que dicha medida

favorece el aumento de la ‘tasa de plusvalía’, empobreciendo al operario

aún más y sometiéndole al poder privado empresarial.

Así, desde un punto de vista económico también se puede

afirmar la esencialidad del Derecho del Trabajo, ya que este permite al

Estado Social producir el reparto de la renta, por medio de la imposición

de un padrón remuneratorio mínimo, que limita la ‘tasa de beneficio’ de

las empresas.

Sus normas actúan para imponer restricciones a la cantidad

de trabajo que puede ser exigida al trabajador. También para fijar los

padrones generales mínimos de remuneración y/o para garantizar a los

sujetos colectivos la posibilidad de estipulación de esos estándares

mínimos, de manera negociada y vinculada a las peculiaridades de cada

sector.

Y así mientras contribuyen con el reparto de la renta,

cumpliendo su función social y económica, las normas laborales actúan

paradójicamente para que se fortalezca el mercado, ya que contribuyen a

mantener dentro de la sociedad de consumo a los trabajadores

asalariados, convertidos en consumidores, hecho que refuerza su

imprescindiblidad para el funcionamiento del propio capitalismo.


280

REFERENCIAS

AA.VV. (ALARCÓN, M.R.; MIRÓN, M.M., cords.), El trabajo ante el cambio del
siglo: un tratamiento multidisciplinar. Marcial Pons, Madrid, 2000.

AA.VV. (BAYLOS, A., coord.), Políticas de austeridad y crisis en las relaciones


laborales: la reforma de 2012. Bomarzo, Albacete, 2012.

AA.VV. (BOIN, A., ed.), Crisis Management. Sage, Londres, 2008.

AA.VV. (CARBONELL, M., ed.), Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2005.

AA.VV. (CARBONELL, M.; JAMARILLO, L.G., eds.), El canon neoconstitucional.


Trotta, Madrid, 2010.

AA.VV. (CARBONELL, M.; SALAZAR, P., coords.), Garantismo. Estudios sobre el


pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Trotta, Madrid, 2005.

AA.VV. (CASAS BAAMONDE, M.E.; RODRÍGUEZ-PIÑERO; BRAVO-FERRER, M.,


direcs.), Comentarios a la Constitución Española. XXX Aniversario. Rotabook,
Toledo, 2009.

AA.VV. (CORDÓN, J.C., coord.), Moral, Derecho y Política en Immanuel Kant.


Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1999.

AA.VV. (CRUZ, P.M.; STELZER, J., orgs.), Direito e Transnacionalidade. Juruá,


Curitiba, 2009.

AA.VV. (DAL RI Jr., A.; ORO, A.P., orgs.), Islamismo e humanismo latino.
Diálogos e desafios. Vozes, Petrópolis, 2004.

AA.VV. (GOSDAL, T.C.; SOBOLL, L.A.P., orgs.), Assédio moral interpessoal e


organizacional. LTr, São Paulo, 2009.

AA.VV. (HERNÁNDEZ VITORIA, M.J.; TORRES ANDRÉS, J.M., orgs.), Derecho


laboral del siglo XXI. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007.

AA.VV. (HUBER, G., GLICK, W., eds.). Organizational change and redesign.
Oxford, New York, 1995.

AA.VV. (MORRIS, C., org.), Os Grandes Filósofos do Direito. Martins Fontes, São
Paulo, 2002.

AA.VV. (PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., org.), Historia de los Derechos


Fundamentales. t.I: Tránsito de la modernidad, siglos XVI y XVII. Dykinson,
Madrid, 1998.
281

AA.VV. (PINSKY, J.; PINSKY, C., orgs.), História da Cidadania. São Paulo:
Contexto, 2003.

AA.VV. (PIXLEY, J., org.), Por um mundo diferente: Alternativas para o mercado
global. Vozes, Petrópolis, 2003.

AA.VV. (PIXLEY, J., org.), Por um mundo diferente: Alternativas para o mercado
global. Vozes, Petrópolis, 2003.

AA.VV. (ROEMER, A., coord.), Derecho y economía: Una revisión de la literatura.


Fondo de Cultura Económica, México, 2000.

AA.VV. (SARLET, I. W., coord.), Dimensões da Dignidade, Ensaios de filosofia do


direito e direito constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005.

AA.VV. (TEKLÈ, T., org.), Derecho del Trabajo y protección de los trabajadores en
países en desarrollo. Plaza y Valdes, Madrid, 2014.

AA.VV. (VELLOSO, G.; FAVA, M.N., coords.), Trabalho escravo contemporâneo. O


desafio de superar a negação. LTr, São Paulo, 2006.

AA.VV. (WATSON, B., org), Basic Writings of Mo Tzu, Hsun Tzu & Han Fei Tzu.
Columbia University Press, Nueva York, 1964.

AA.VV.(LÓPEZ CALERA, N.M., org.), Filosofía del derecho. Comares, Granada,


1997.

ABBAGANO, N. Dicionário de filosofía. Martins Fontes, São Paulo, 1999.

ALEXY, R. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y


Constitucionales, Madrid, 2002.

ALKIMIN, M.A., Assédio moral na relação de trabalho. 2ª ed. Juruá, Curitiba,


2011.

ALVARENGA, R.Z. <Assédio moral organizacional>, en Revista Jus Navigandi,


Teresina, n.3409, oct/2012. Disponible en <http://jus.com.br/artigos/22919>,
acceso en 12.10.2015.

APARICIO, J. Introducción al Derecho Social de la Unión Europea. Bomarzo,


Albacete, 2005.

ARAÚJO, A.R. <O assédio moral organizacional>, en Revista do Tribunal Superior


do Trabalho, Brasília, v.73, n.2, abr-may/2007.

ARENA POSADAS, C. Historia Económica del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2003.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Martin Claret, São Paulo, 2008.


282

ARISTÓTELES. Política. Martin Claret, São Paulo, 2006.

AZEVEDO LOPES, A.F. Empresa e propriedade. Função social e abuso do poder


econômico. Quartier Latin, São Paulo, 2006.

AZEVEDO, P.F. Direito, justiça social e neoliberalismo. RT, São Paulo, 1999.

BACKHOUSE, R.E. História da Economia Mundial. Martins Fontes, São Paulo,


2007.

BALES, K. Disposable people. New slavery in the global economy. University of


California Press, Berkeley, 2004.

BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENT. Basel III: A global regulatory


framework for more resilient banks and a banking systems. Basel, BIS, 2010.

BARANKAY, I.; SCIARINI, P.; TRECHSEL, A. <Institutional Openness and the Use
of Referendums and Popular Initiatives: Evidence from Swiss Canton>, en Swiss
Political Science Review, abr/2003,v.9.

BARBER, B.R. Jihad vs. McWorld. Terrorism’s Challenge to Democracy. Corgi


Books, Londres, 2003.

BARROS, J.A.C. <Estrategias mercadológicas da indústria farmacêutica e o


consumo de medicamentos>, en Revista Saúde Pública, São Paulo, n.17,1983.

BARROSO, L.R. <Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. O


triunfo tardio do direito constitucional no Brasil>, em Jus Navigandi, Teresina,
n.851, nov/2005. Disponible en <https://jus.com.br/artigos/7547/
neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito/2>, acceso en
07.04.2014.

BARROSO, L.R. Interpretação e aplicação da constituição. 6ª ed. Saraiva, São


Paulo, 2006.

BASILONE LEITE, R. <Desregulamentação, flexibilização e reconstrução do


ordenamento trabalhista: o trabalhador entre o neoliberalismo e o garantismo>,
en Revista LTr, São Paulo, nov/2002.

BATTESINI, E. Direito e Economia. Novos horizontes no estudo da


responsabilidade civil no Brasil. LTr, São Paulo, 2011

BAYLOS, A. <La huida del Derecho del Trabajo. Tendencias y límites de la


deslaboralización>, en AA.VV. (ALARCÓN, M.R.; MIRÓN, M.M., coords.). El
trabajo ante el cambio del siglo: un tratamiento multidisciplinar. Marcial Pons,
Madrid, 2000.

BAYLOS, A. <El sentido general de la reforma: la ruptura de los equilibrios


organizativos y colectivos y la exaltación del poder del empresario en la Ley
283

3/12>, en AA.VV. (BAYLOS, A., coord.), Políticas de austeridad y crisis en las


relaciones laborales: la reforma de 2012. Bomarzo, Albacete, 2012.

BAYLOS, A. <La Contracción del Estado Social>, en Revista de Derecho Social,


n.63, Bomarzo, Albacete, 2013.

BAYLOS, A. Direito do trabalho: modelo para armar. Ltr, São Paulo, 1999.

BECK, U. Un nuevo mundo feliz. La precariedad del trabajo en la era de la


globalización. Paidós, Barcelona, 2007.

BECK, U. Sociedade de risco – rumo a uma outra modernidade. Editora 34, São
Paulo, 2010.

BECKER, G.S. A treatise on the family. Harvard University Press, Cambridge,


1991.

BECKER, G.S. The Economic Approach to Human Behavior. Chicago University,


Chicago, 1978.

BELTRAN, A.P. <Flexibilização, globalização, terceirização e seus impactos nas


relações de trabalho>, en Revista LTr, São Paulo, abr/1999.

BENTHAM, J. <Defensa de la Usura>, en Escritos Económicos. Fondo de Cultura


Económica, México, 1965.

BENTHAM, J. <Filosofía de la Ciencia Económica>, en Escritos Económicos. Fondo


de Cultura Económica, México, 1965.

BENTHAM, J. <La Psicología del Hombre Económico>, en Escritos Económicos.


Fondo de Cultura Económica, México, 1965.

BENTHAM, J. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Abril


Cultural, São Paulo, 1974.

BERNARD, C. <Social dumping and the race to the bottom: some lessons for the
European Union from Delaware?>, en European law review, Londres, v.1, 2000.

BERNSTEIN, W. J. Uma mudança extraordinária. Como o comercio revolucionou o


mundo. Campus, São Paulo, 2009.

BIASCA, R.E. Resizing. Reestruturando, replanejando e recriando a empresa.


Campus, São Paulo, 1992.

BITTENCOURT BASTOS, A.V.; GUEDES GONDIM, S.M. <Suicídio e trabalho:


problemas conceituais e metodológicos que cercam a investigação dessa
relação>, en Revista de Administração Contemporánea, Curitiba, v. 14, n. 5, sep-
oct/2010.
284

BOBBIO, N. Estado, Governo e Sociedade. 8ª ed. Paz e Terra, São Paulo, 2000.

BOBBIO, N. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito. Ícone, São Paulo,


1999.

BÖCKENFÖRDE, E. W. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia.


Trotta, Madrid, 2000.

BONETE, A.D. <¿Qué hacer con el Derecho del Trabajo? Una reflexión sobre el
futuro desde la práctica judicial>, en AA.VV. (HERNÁNDEZ VITORIA, M.J.;
TORRES ANDRÉS, J.M., coords.), Derecho laboral del siglo XXI. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2007.

BOURGUIGNON, F.; MORRISON, C. <Inequality among World Citizens: 1820-


1992>, en The American Economic Review, Nashville, v. 92, n.4, nov/2002.

BRENNER, R. <Economía: ¿Una Ciencia Imperialista?>, en AA.VV. (ROEMER, A.,


coord.), Derecho y Economía: una revisión de la literatura. Fondo de Cultura
Económico, México, 2000.

BRITO FILHO, J.C.M. <Trabalho com redução à condição análoga à de escravo>,


en AA.VV. (VELLOSO, G.; FAVA, M.N., coords.), Trabalho escravo
contemporâneo. O desafio de superar a negação. LTr, São Paulo, 2006.

CADEMARTORI, L.H.U. <Hermenêutica principiológica e colisão de direitos


fundamentais: as teorias de Alexy e Dworkin e os aportes de Harbermas>, en
Revista Novos Estudos Jurídicos, Itajaí, v.11, ene-jul/2006.

CALABRESI, G. <Some Thoughts on Risk Distributions and the Law of Torts>, en


Yale Law Journal, New Haven, 1961.

CAMERON, K. <Downsizing and redesigning organizations>, en AA.VV. (HUBER,


G., GLICK, W., eds.). Organizational change and redesign. Oxford, New York,
1995

CANDIDO, T. H. Assédio moral: acidente laboral. LTr, São Paulo, 2011.

CAPELLA, J.; LORENTE, M.A. El crack del año ocho. La crisis. El futuro. Trotta,
Madrid, 2009.

CASAIS PADILLA, E. <Consecuencias de las políticas neoliberales en los mercados


laborales de Estados Unidos y Alemania>, en Estudios Fronterizos, Mexicali, v.14,
n.28, jul-dic/2013.

CASCIO, W.F. <Downsizing: What do we know? What have we learned?>, en


Acad Manage Perspect, Nueva York, feb/1993.

CATALDI, M.J.G. O stress no meio ambiente de trabalho. LTr, São Paulo, 2002.

CÍCERO, M.T. A república. Ediouro, Rio de Janeiro, 1987.


285

CÍCERO, M.T. Dos Deveres. Saraiva, São Paulo, 2002.

COASE, R.H. <Economics and Contigous Disciplines>, en The Journal of Legal


Studies, Chicago, v.7, n.2, jun/1978.

COASE, R.H. <The Problem of Social Cost>, en The Journal of Law and
Economics, Chicago, v.III, pp.1-44, oct/1960.

COLLUCCI, C. <Médicos denunciam favores de laboratórios. Papagaios científicos.


Profissionais criam relação promíscua com laboratórios, calcada em benefícios
pessoais>, en Folha de São Paulo, São Paulo, 29/08/2005.

COMANDUCCI, P. <Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico>,


en AA.VV. (CARBONELL, M., ed.), Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2005.

COMPARATO, F.K. A afirmação histórica dos direitos humanos. Saraiva, São


Paulo, 2001.

COMPARATO, F.K. Ética. Direito, Moral e Religião no Mundo Moderno. Companhia


das Letras, São Paulo, 2006.

COMPARATO, F.K.<Função social da propriedade dos meios de produção>, en


Revista de Direito Mercantil, Econômico, Industrial e Financeiro, São Paulo, n.63,
1986.

COMTE, A. Curso de filosofia positiva. Abril, São Paulo, 1973.

CONFUCIO. Os Anacletos. L&PM, São Paulo, 2006.

CORDÓN, J. C. <Soberanía y libertad de Bodin a Kant>, en AA.VV. (CORDÓN, J.


C., coord.). Moral, Derecho y Política en Immanuel Kant. Ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1999.

COSSIO DÍAZ, J.R. Estado social y derechos de prestación. Centro de Estudios


Constitucionales, Madrid, 1989.

CRUZ, P. M. Fundamentos do Direito Constitucional. 2ª ed. Curitiba, Juruá, 2005.

CRUZ, P. M. Política, poder, ideologia & Estado contemporâneo. 3ª ed. Juruá,


Curitiba, 2002.

CUEVA, M. Derecho Mexicano del Trabajo. 3ª ed. Porrua, México, 1949.

CUT. Central Única dos Trabalhadores. Terceirização e desenvolvimento: uma


conta que não fecha. Dossiê acerca do impacto da terceirização sobre os
trabalhadores e propostas para garantir a igualdade de direitos. Secretaria
Nacional de Relações de Trabalho e Departamento Intersindical de Estatística e
Estudos Socioeconômicos. CUT, São Paulo, 2014. Disponible en
<http://www.cut.org.br/system/uploads/ck/files/Dossie-Terceirizacao-e-
Desenvolvimentolayout.pdf>, acceso en 30.10.2015.
286

DALLARI, D.A. O poder dos juízes. Saraiva, São Paulo, 1996.

DEAKIN, S.; MORRIS, G. S. Labour Law. 5ª ed. Hart, Oxford, 2009.

DELGADO, M.G. Capitalismo, trabalho e emprego. Entre o paradigma da


destruição e os caminhos da reconstrução. Ltr, São Paulo, 2005.

DELGADO, M.G. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. LTr, São Paulo, 2005.

DESCARTES, R. Discurso do método. L&PM, São Paulo, 2004.

DINIZ, M.H. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18ª ed. Saraiva, São
Paulo, 2007.

DUGUT, L. Las transformaciones del derecho público y privado. Heliasta, Buenos


Aires, 1975.

DURKHEIN. E. Da divisão social do trabalho. 4a ed. Martins Fontes, São Paulo,


2010.

DWORKIN, R. <The Model of Rules>, en The University of Chicago Law Review,


Chicago, v.35, n.1, 1967.

EBERLE, A. <Assédio moral organizacional: esclarecimentos conceituais e


repercussões>, en AA.VV. (GOSDAL, T.C.; SOBOLL, L.A.P., orgs.), Assédio moral
interpessoal e organizacional. LTr, São Paulo, 2009.

EMERICK, P.C.H. Metas. Estratégia empresarial de busca agressiva por


resultados. Incentivo ou constrangimento? LTr, São Paulo, 2009.

ENGELS, F. A situação da classe trabalhadora na Inglaterra. Boitempo, São Paulo,


2009.

EPICURO. Carta sobre a felicidade (a Meneceu). UNESP, São Paulo, 1999.

ESPAÑA. Ministerio del Empleo y Seguridad Social, Actualidad Internacional


Sociolaboral, n.196, Madrid, 2015, disponible en
<http://www.empleo.gob.es/es/mundo/Revista/Revista196/75.pdf>, acceso en
22.06.2016.

EUROPEAN SOCIAL SURVEY. Resultados de la quinta encuesta social europea.


2010-2011, disponible en <http://www.upf.edu/ess/_pdf/5a-
ola/Datos/ResultadosQuintaEdicion_ FINAL.pdf>, acceso en 16.07.2013.

FERGUSON, C. H. O sequestro da América. Como as corporações financeiras


corromperam os Estados Unidos. Zahar, Rio de Janeiro, 2013.

FERNANDES, A. M. Direito do Trabalho. 15a ed. Almedina, Coimbra, 2010.


287

FERNÁNDEZ GARCIA, E. <El iusnaturalismo racionalista hasta finales del siglo


XVII>, en AA.VV. (PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., org.). Historia de los Derechos
Fundamentales. t.I: Tránsito de la modernidad, siglos XVI y XVII. Dykinson,
Madrid, 1998.

FERRAJOLI, L. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. RT, São Paulo, 2002.

FERRAJOLI, L. Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia. Trotta,


Madrid, 2006.

FERRAJOLI, L. <Pasado y Futuro del Estado de Derecho>, en AA.VV.


(CARBONELL, M., ed.), Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2009.

FERRAJOLI, L. Derechos y garantías. La ley del más débil. Trotta, Madrid, 1999.

FERRAJOLI, L. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta, Madrid,


2001.

FIGUEROA, A. G. <Neoconstitucionalismo, Derrotabilidad y Razón Práctica>, en


AA.VV. (CARBONELL, M.; JAMARILLO, L.G., eds.), El canon neoconstitucional.
Trotta, Madrid, 2010.

FINA, L. El problema del paro y la flexibilidad del empleo. Informes sobre un


debate. Centro de Publicaciones Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid,
1991.

FIORAVANTI, M. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Trotta, Madrid,


2001.

FRANCE. Programme National de Réforme, avril 2013. Disponible en


<http://ec.europa.eu/europe2020/pdf/nd/nrp2013_france_fr.pdf>, acceso en
10.07.2013.

FRIEDEN, J.A. Capitalismo Global. História Econômica e Política do Século XX.


Zahar, São Paulo, 2008.

FRIEDMAN, M. Inflação: suas causas e conseqüências. Expressão e Cultura, Rio


de Janeiro, 1969.

FUKUYAMA, F. O fim da história e o ultimo dos homens. Rocco, São Paulo, 1992.

FUTATA, M.D.A. <Breve análise sobre o toyotismo: modelo japonês de


produção>, en Revista espaço acadêmico, n.47, abril/2005. Disponible en
<http://www.espacoacademico.com.br/047/47cfutata.htm>, acceso en
02.08.2015.

GALDINO, F. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em
árvores. Lúmen, Rio de Janeiro, 2005.
288

GARCIA FIGUEROA, A. <La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo>,


en AA.VV. (CARBONELL, M., ed.), Neoconstitucionalismo(s). 2ª ed. Trotta,
Madrid, 2005.

GARCÍA GONZALES, G. Orígenes y fundamento de la prevención de riesgos


laborales en España (1873-1907). Tesis Doctoral. Universidad Autónoma de
Barcelona, 2007. Disponible en
<http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/5232/ggg1de1.pdf;jsessionid=CCA
4162E8567 1B6>, acceso en 15.12.2015.

GARCÍA-PELAYO, M. Derecho Constitucional Comparado. Alianza, Madrid, 1999.

GARCÍA-PELAYO, M. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza,


Madrid, 1977.

GARCIA-ROJO, A. M. <El derecho a participar en los asuntos públicos y el acceso


a cargo público representativo>, en AA.VV. (CASAS BAAMONDE, M.E.;
RODRÍGUEZ-PIÑERO; BRAVO-FERRER, M., direcs.), Comentarios a la Constitución
Española. XXX Aniversario. Rotabook, Toledo, 2009.

GASPARINI, D. Direito Admistrativo. 17a ed. Saraiva, São Paulo, 2012.

GEWIRTH, A. The comunity of rights. Univeristy of Chicago Press, Chicago, 1996.

GIGLIO, W. D. <O sindicalismo diante da crise> en Revista LTr, São Paulo,


ene/2001;

GINER, S. Historia del pensamiento social. 12a ed. Ariel, Barcelona, 2008.

GOLOVE, D.; KRINSKY, M. United States Economic Measures Against Cuba:


Proceedings in the United Nations and International Law Issues. Aletheia Press,
Northampton, 1995.

GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed.


Almedina, Coimbra, 2003.

GOMES REDINHA, M.R. A relação laboral fragmentada: Estudo sobre o trabalho


temporário. Coimbra Editora, Coimbra, 1995.

GOMES, O.; GOTTSCHALK, E. Curso de Direito do Trabalho. 11a ed. Forense, Rio
de Janeiro, 1990.

GONZÁLEZ MORENO, B. El Estado Social. Naturaleza jurídica y estructura de los


derechos sociales. Civitas, Madrid, 2002.

GOODY, J. O Roubo da História. Como os europeos se apropriaram das idéias e


invenções do oriente. Contexto, São Paulo, 2008.

GOUGUEIHEIM, S. Aristóteles y el Islam. Las raíces griegas de la Europa


cristiana. Gredos, Madrid, 2008.
289

GRAU, E.R. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. Interpretação e crítica.


Malheiros, São Paulo, 1997.

GUALDA ALCALÁ, F.J.; GUALDA ALCALÁ, M.; JÁVEGA GIL, B. Los efectos de la
reforma laboral: Despido, Negociación Colectiva, Contratación Temporal, Empleo
Público y Seguridad Social. Gabinete Estudios Jurídicos Comisiones Obreras,
Albacete, 2010.

GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.; ILLUECA BALLESTER, H. El huracán neoliberal. Una


reforma laboral contra el trabajo. Sequitur, Madrid, 2012.

GUEDES, M.N. Terror psicológico no trabalho. 3ª ed. LTr, São Paulo, 2008.

GUTTMANN, J. A Filosofía do Judaísmo. Perspectiva, São Paulo, 2003.

GÚZMAN CUEVAS, J. <El rol de la ética en la ciencia económica>, en Revista ICE


Ética y Economía, Madrid, n.823, jun/2005.

HARDT, M.; NEGRI, A. Império. 7ª ed. Record, São Paulo, 2005

HARVEY, D. Condição pós-moderna. Loyola, São Paulo, 1992.

HARVEY, D. O enigma do capital e as crises do capitalismo. Boitempo, São Paulo,


2010.

HAYEK, F.A. Direito, Legislação e Liberdade. Regras e Ordem. v.I. Visão, São
Paulo, 1985.

HAYEK, F.A. Direito, Legislação e Liberdade. Una nova formulação dos principios
liberais de justiça e economia política. A ordem política de um povo livre. v.III.
Visão, São Paulo,1985.

HAYEK, F.A. O Caminho da Servidão. 2ª ed. Globo, Porto Alegre, 1977.

HAYEK, F.A. 1980`s Unemployment and the Unions. Institute of Economic Affairs,
Londres, 1980.

HEGEL, G.W.F. Introdução à história da filosofia. Hemus, São Paulo, 1983.

HERNÁNDEZ VIGUERAS, J. Los lobbies financieros. Tentáculos del poder. Clave


Intelectual, Madrid, 2013.

HINKELAMMERT, F.J. <Pensar em alternativas: capitalismo, socialismo e a


possibilidade de outro mundo> en AA.VV. (PIXLEY, J., org.). Por um mundo
diferente: Alternativas para o mercado global. Vozes, Petrópolis, 2003.

HIRSCHBERGER, J. História da filosofia na antiguidade. Herder, São Paulo, 1965.

HOBBES, T. Leviatã. Riddel, São Paulo, 2005.


290

HOBSBAWN, E. A era das revoluções. 1789–1848. 25a ed. Paz e Terra, São Paulo,
2009.

HOBSBAWN, E. Da Revolução Industrial Inglesa ao Imperialismo. Forense, Rio de


Janeiro, 1989.

HOLMES, S.; SUNSTEIN, C.R. The cost of rights. Why liberty depends on taxes.
Norton, Nueva York, 1999.

HOOBES, T. Leviatã. Riddel, São Paulo, 2005.

HORKHEIMER, M.; ADORNO, T. <A indústria cultural: o iluminismo como


mistificação de massas>, en LIMA, L. C. Teoria da cultura de massa. Paz e Terra,
São Paulo, 2002.

HUNT, E.K. História do Pensamento Econômico. 21ª ed. Vozes, Petrópolis, 2004.

HYLLIS, G.; LIMATAINEN, M. Mental Health in the workplace. ILO, Geniebra,


2000.

ISBELLE, S.A. O Estado Islâmico e sua Organização. Azaan, São Paulo, 2008.

JAGUARIBE, H. Um estudo crítico da história. Vol. I. 2ª ed. Paz & Terra, São
Paulo, 2002.

KANT, I. <En torno al tema: tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para
práctica>, en KANT, I. Teoría y Práctica. Tecnos, Madrid, 2000.

KANT, I. Fundamentos da metafísica dos costumes. Tecnoprint, São Paulo, 1994.

KELSEN, H. Teoria geral do direito e do Estado. 2ª ed. Martins Fontes, São Paulo,
1992.

KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. Martins Fontes, São Paulo, 1998.

KEYNES, J.M. Teoría General de la Ocupación, de Interés y del Dinero. Fondo de


cultura económica, México, 1992.

KOPP, G. Grecia: <El 15 de diciembre una nueva huelga ha paralizado el país> en


Sin permiso, Barcelona, 25.12.2013.

KREMERMAN, M.; NARBONA, K.; TONELLI, P.; et. al. Por una reforma laboral
verdadera. Fundación Sol, Santiago de Chile, 2011.

KUNT, K.K. História del pensamento econômico. Uma perspectiva crítica. 2ª ed.
Campus, São Paulo, 2005.

LAI, K.L. Introdução à Filosofia Chinesa. Madras, São Paulo, 2009.


291

LAS CASAS, B. O paraíso destruído. A sangrenta história da conquista da América


espanhola. 2ª ed. L&PM, Porto Alegre, 1984.

LIMA, J.A. <A renda dos 100 mais ricos poderia acabar com a pobreza no
mundo>, en Carta Capital, São Paulo, 22.01.2013.

LÓPEZ CALERA, N.M. <Filosofía de los derechos humanos>, en Filosofía del


derecho. Comares, Granada, 1997.

LÓPEZ, D. <¿Derecho del Trabajo o derecho del empleo? La nueva función de la


legislación laboral>, en Nueva Sociedad, Buenos Aires, n.188, nov-dec/2003.

LUKÁCS, G. História e consciência de classe: estudos de dialética marxista. 2a ed.


Martins Fontes, São Paulo, 2012.

LYON-CAEN, A.; JEAMMAUD, A. Droit du travail, democratie et crise en Europe


occidentale et en Amerique: Canada, Espagne, Etats-Unis d'Amerique, France,
Grande Bretagne, Italie, Mexique, Republic Federal. Actes Sud, Paris, 1986.

MACHADO DE FREITAS, C.; <Acidentes de trabalho em plataformas de petróleo


da Bacia de Campos, Rio de Janeiro, Brasil>, en Caderno de Saúde Pública, Rio
de Janeiro, ene-feb/2001.

MAESTRO BUELGA, G. La constitución del trabajo en el Estado Social. Comares,


Granada, 2002.

MALTHUS, T.R. Ensaio sobre o princípio da população. Europa-América PT,


Lisboa, 1999.

MANZO, A.G. <Estado post-neoliberal en Argentina? La reforma laboral en tiempo


inmediatamente anterior y posterior a la crisis del 2001>, en Derecho y
Neoliberalismo, disponible en https://sjlatinoamerica.files.wordpress.com/
2014/02/5-alejandro-gabriel-manzo-Estado-post-neoliberal-en-argentina.pdf,
acceso en 24.10.2014.

MARÉCHAL, J. Ética e Economia. Uma oposição artificical. Instituto Piaget, Lisboa,


2005.

MARTINS FILHO, I.G. Manual Esquemático de História da Filosofia. 3ª ed. Ltr,


São Paulo, 2004.

MARTINS FILHO, I.G. Processo Coletivo do Trabalho. Ltr, São Paulo, 1996.

MARTOS, C. <Los médicos siguen coqueteando con la industria. El 83% de los


doctores estadounidenses recibe regalos de los laboratorios>, en El Mundo.es,
Madrid, 10.11.2010.

MARX, K. Manuscritos Econômicos-Filosóficos. Primeiro Manuscrito. Disponible en


<http:// www.marxists.org/portugues/marx/1844/manuscritos/ cap01.htm>,
acceso en 03.02.2014.
292

MARX, K. O Capital. v.I, Cap.I. Secção 4. Disponible en <http://www.marxists.


org/portugues/marx/1867/ocapitalv1/vol1cap01.htm# c1s4>, acceso en
12.06.2014.

MASCARO NASCIMENTO, A. Curso de direito do trabalho. 21a ed. Saraiva, São


Paulo, 2006.

MEIRELES, E. A constituição do trabalho. 2a. Ed. Ltr, São Paulo, 2014.

MENCIUS. M. With selections from traditional comentaries. Hackett, Indianapolis,


2008.

MILLAN, L.R. <A síndrome de burnot: realidade ou ficção>, en Revista da


Associação Médica Brasileira, São Paulo, v.53 - n.1, ene-feb/2007.

MINSKY, H.P. <La reforma de la banca en 1995. La derogación de la ley Glass-


Steagall, asuntos básicos>, en Revista de Economía Institucional, v. 14, n.26,
2012.

MIRANDOLA, G.P. Discurso sobre a dignidade do homem. Edições 70, Lisboa,


1989.

MONEREO PÉREZ, J. L. La protección de los derechos fundamentales. El modelo


europeo. Bomarzo, Albacete, 2009.

MONEREO PÉREZ, J.L. <La Constitución social del trabajo y sus crisis>, en
Anuario de Filosofía Nueva Época, t.XX, 2003.

MORAIS DA ROSA, A. <Direito transnacional, soberania e o discurso da law and


economics>, en AA.VV. (CRUZ, P.M.; STELZER, J., orgs.). Direito e
Transnacionalidade. Juruá, Curitiba, 2009.

MORAIS DA ROSA, A. Decisão Penal: bricolage de significantes. Lúmen Juris, Rio


de Janeiro, 2006.

MORTATI, C. La constituzione in senso materiale. Giuffrè, Milán, 1988.

MOTZU. <Universal Love>, en AAA.VV. (WATSON, B., org.), Basic Writings of Mo


Tzu, Hsun Tzu & Han Fei Tzu. Columbia University Press, Nueva York, 1964.

MURCIANO, M. <Poder económico e influencia social: los retos de la


concentración mediática para la democracia>, en Doxa Comunicación, Madrid,
n.II, 2009.

NASCIMENTO, A.M. Compêndio de Direito Sindical. 3a ed. Ltr, São Paulo, 2003.

NASCIMENTO, A.P. <A reforma laboral em Portugal>, en Revista Actualidad


Jurídica, Lisboa, n.33, 2012.
293

NAVARRO, V.; TORRES LÓPEZ, J. Los amos del mundo. Las armas del terrorismo
financiero. Espasa, Barcelona, 2012.

NEUMANN, F. L. Il diritto del lavoro fra democrazia e dittattura. Mulino, Milán,


1983.

OIT. Organización Internacional del Trabajo. La globalización y el empleo informal


en los países en desarrollo. 2009. Disponible en
<http://www.wto.org/spanish/res_s/booksp_s/jobs_ devel_countriess.pdf>,
acceso en 15.04.2014.

OJEDA AVILÉS, A. La deconstrucción del Derecho del Trabajo. La Ley, Madrid,


2010.

OLIVEIRA, O.M. Conceito de Homem. Unijuí, Ijuí, 2006.

OLIVEIRA, S.G. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. Ltr, São Paulo, 2010.

ONU. Organización de las Naciones Unidas. Informes sobre desarrollo humano.


2012. Disponible en <http://hdr.undp.org/es/estadisticas/>, acceso en
15.07.2013.

ONU. Organización de las Naciones Unidas. Objetivos de desarrollo del milenio,


más allá de 2015. Ficha de datos, dsponible en <
http://www.un.org/es/millenniumgoals/pdf/Goal_1_fs_sp. pdf>. Acceso en
27.06.2014.

OXFAN. An economy for the 1%. How privilege and power in the economy drive
extreme inequality and how this can be stopped. Disponible em <http://policy-
practice.oxfam.org.uk/publications/an-economy-for-the-1-how-privilege-and-
power-in-the-economy-drive-extreme-inequ-592643>, acceso en 12.02.2016.

OXFAN. The cost of inequality: how wealth and income extremes hurt us all.
Disponible en <http://www.oxfam.org/sites/www.oxfam.org/files/cost-of-
inequality-oxfam-mb180113.pdf>. Acceso en 28.06.2014.

PAI, H. Scatterred sand. The story of China`s Rural Migrants. Verso, Londres,
2012.

PALMA RAMALHO, M.R. Da autonomia dogmática do direito do trabalho.


Almedina, Coimbra, 2000.

PALOMEQUE LÓPEZ , M.C. Direito do trabalho e ideologia. Meio século de


formação ideologica do direito do trabalho espanhol (1873-1923). Almedina,
Coimbra, 2001.

PALOMEQUE LÓPEZ, M.C.; ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Derecho del Trabajo. 18a


ed. Ramón Areces, Madrid, 2010.

PARETO, V. Manual de Economía Política. Nova Cultural, São Paulo, 1988.


294

PARIJS. P. <Capitalismo de renda básica>, en Lua Nova, n.32, São Paulo,


abr/1994.

PEARSON, C.; CLAIR, J. <Reframing Crisis Management>, en AA.VV. (BOIN, A.,


ed.). Crisis Management. Sage, Londres, 2008.

PECEQUILO, C.S. <O Momento da Verdade>, en Meridiano 47, São Paulo, n.32-
33, mar-abr/2003.

PECES-BARBA MARTINEZ, G.; et. al. <La diacronía del fundamento y del
concepto de los derechos: en tiempo de la historia>, en Curso de Derechos
Fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos II, Madrid, 1995.

PEREIRA E SILVA, R. A globalização econômica, as políticas neoliberais e a


flexibildiade dos direitos sociais no Brasil. LTr, São Paulo, 1998.

PEREIRO, J. C. <O checkoff nos sistemas anglosaxóns> en Revista Galega de


Direito Social, Conselho Galego de Relacións Laborais, Santiago de Compostela,
disponible en <http://cgrl.xunta.es/g_rgds2001_2.asp>, acceso en 10.01.2012.

PÉREZ LUÑO, A. E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 10ª


ed. Tecnos, Madrid, 2010.

PERINGER, A. M. Monetarismo versus keynesianismo versus estruturalismo:


inflação, desemprego e taxas de juros. Globo, Rio de Janeiro,1985.

PIGOU, A. C. La economía del bienestar. Agular, Madrid, 1946.

PINHEIRO CASTELO, J. <As atuais perspectivas econômicas e tendências sobre a


terceirização> en Revista LTr, São Paulo, mar/2003.

PINTO MARTINS, S. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 3ª. ed. Malheiros,


São Paulo, 1997.

PINTO MARTINS, S. Flexibilização das condições de trabalho. Atlas, São Paulo


1999.

PIOVESAN, F. Temas de direitos humanos. Max Limonad, São Paulo, 1998.

PISARELLO, G. <La constitución europea o los dilemas del aprendiz de brujo> en


Revista de Derecho Social, Albacete, n.34, 2006.

PISARELLO, G. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una


reconstrucción. Trotta, Madrid, 2007.

PISARELLO, G. Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo


antidemocrático. Trotta, Madrid, 2011.

PLATÃO. A República. 2ª. ed. Martin Claret, São Paulo, 2002.


295

PLATÓN. Las Leyes. Akal, Madrid, 1988.

POSNER, R.A. El Análisis Económico del Derecho. 2ª ed. México: Fondo de Cultura
Económica, 2007.

POSNER, R.A. <Utilitarismo: Economía y Teoría Jurídica> en AA.VV. (ROEMER,


A., coord.), Derecho y Economía: Una Revisión de la Literatura. Fondo de Cultura
Económica, México, 2000.

POZZOLO, S. <Reflexiones sobre la Concepción Neoconstitucionalista de la


Constitución>, en AA.VV. (CARBONELL, M.; JAMARILLO, L.G., eds.), El canon
neoconstitucional. Trotta, Madrid, 2010.

PUFENDORF, S. On the duty of man and citizen according no natural law.


Cambridge University Press, 2000.

RAMM, T. Il premessa a per una storia della constitucione del lavora tedesca.
Guffrè, Milán, 1989.

RAWLS, J. Um princípio de justiça. Martins, São Paulo, 2008.

RAWLS, J. O liberalismo Político. Ática, São Paulo, 2000.

RIFKIN, J. O fim dos empregos. O declínio inevitável dos níveis de empregos e a


redução da força global de trabalho. Makron Books, São Paulo, 1996.

RITZER, G. La McDonaldización de la sociedad: una racionalización en la vida


cotidiana. Ariel, Barcelona, 1996.

RIVERA, M.V.O.; ZIMMERMANN VERDEJO, M. Informe anual de accidentes de


trabajo en España 2013. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo,
Madrid, 2014.

RIVERA, M.V.O.; ZIMMERMANN VERDEJO, M. Informe anual de accidentes de


trabajo en España 2014. Instituto.Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo,
Madrid, 2015.

ROBINSON, A. Un reportero en la Montaña Mágica. Cómo la élite económica de


Davos hundió al mundo. Planeta, Barcelona, 2013.

RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. <La huida del Derecho del Trabajo>, en


Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, Madrid, n.1, 1992.

ROEMER, A. Introducción al análisis económico del derecho. Fondo de Cultura


Económica, México, 1994.

ROUSSEAU, J. O Contrato Social. L&PM, São Paulo, 2007.

RUSSOMANO, M.V. O empregado e o empregador no direito do trabalho. Ltr, São


296

Paulo, 1978.

SALGADO, J.C. <Os direitos fundamentais>, en Revista brasileira de estudos


políticos, Belo Horizonte, n.82, jan/1996.

SAMPAIO, M.R. O processo de qualificação real e o perfil de acidentalidade entre


trabalhadores efetivos e terceirizados: caso dos pedreitos refrataristas de uma
industria de aço. Dissertação de Mestrado. Universidade Fderal de Minas Gerais.
2000. Disponible en <http://www.segurancaetrabalho.com.br/
download/terceiriza-rosario.pdf>, acceso en 31.10.2015.

SANCHÍS, L.P. <Constitucionalismo y Garantismo> en AA.VV. (CARBONELL, M.;


SALAZAR, P., coords.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de
Luigi Ferrajoli. Trotta, Madrid, 2005.

SANKARAN, K. <Derecho del Trabajo en Asia del Sur>, en AA.VV. (TEKLÈ, T.,
org.), Derecho del Trabajo y protección de los trabajadores en países en
desarrollo. Plaza y Valdes, Madrid, 2014.

SANTOS ORTEGA, A.; MONTALBÁ OCAÑA, C.; MOLDES FARELO, R. Paro,


exclusión y políticas de empleo. Aspectos sociológicos. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004.

SANTOS, C.P. Dinheiro, trabalho e as tecnologias da informação e da


comunicação: um estudo sobre controle e disciplina na empresa bancária. Tesis
Doctoral. Universidade Federal de Santa Catarina. Florianópolis, 2008. Disponible
en<http://www.ifg.edu.br/observatorio/images/downloads/projetos/dinheiro_%
20trabalho_tecnologias_informacao.pdf>, acceso en 13.10.2015.

SARLET, I. W. A eficácia dos direitos fundamentais. 6a ed. Livraria do Advogado,


Porto Alegre, 2006.

SARLET, I. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na


Constituição Federal de 1988. 4a ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006.

SARLET, I.W. <As dimensões da dignidade da pessoa humana: construundo uma


compreensão jurídico-constitucional necessária e possível>, en AA.VV. (SARLET,
I.W., coord.), Dimensões da Dignidade, Ensaios de filosofia do direito e direito
constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005 .

SEN, A. Desenvolvimento como liberdade. Companhia das Letras, São Paulo,


2010.

SHLOMO, Y.; SCHECHTMAN, E. The Gini Methodology. A primer on a statistical


methodology. Springer, Nueva York, 2014. pp.1-8.

SILVA, R.P. O mercado de trabalho humano. A globalização econômica, as


políticas neoliberais e a flexibilidade dos direitos sociais no Brasil. Ltr, São Paulo,
1988.
297

SINGER, P. <A cidadania para todos>, en AA.VV (PINSKY, J.; PINSKY, C., orgs.)
História da Cidadania. São Paulo: Contexto, 2003.

SIQUEIRA NETO, J. F. <Direito do trabalho e flexibilização no Brasil>, en São


Paulo em Perspectiva, São Paulo, n.11, 1997.

SOBOLL, L.A. Assedio moral organizacional. Uma análise da organização do


trabalho. Casa do Psicólogo, São Paulo, 2008.

SOBOLL, L.A.; GOSDAL, T.C. Aspectos definidores do assédio moral. Assédio


moral interpessoal e organizacional: um enfoque interdisciplinar. LTr, São Paulo,
2009.

SOTELO, I. El Estado Social. Antecedentes, Origen, Desarrollo y Declive. Trotta,


Madrid, 2010.

SOUTO MAIOR, J. L. <A fúria>, en Revista LTr, São Paulo, nov/2002.

SOUTO MAIOR, J. L. Curso de direito do trabalho. A relação de emprego. v.1. Ltr,


São Paulo, 2008.

SOUZA SANTOS, B. A crítica da razão indolente: contra o desperdício da


experiência. v.1. Cortez, São Paulo, 2002.

STRECK, L.L.; MORAIS, J.L. Ciencia Política e Teoria Geral del Estado. Livraria do
Advogado, Porto Alegre, 2000.

STUART MILL, J. Considerations on representative government. Cambridge Press,


Cambridge, 2010.

SUPIOT, A. (Coord). Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del


Derecho del Trabajo en Europa. Tirant lo Blanc, Valencia, 1999.

SUPIOT, A. Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Heliasta, 2008.

SUPIOT, A. Le Droit du Travail. Presses Universitaires de France, Paris, 2004.

SÜSSEKIND, A. Direito internacional do trabalho. 3ª ed. Ltr, São Paulo, 2000.

TEIXEIRA, S. <A depressão no meio ambiente do trabalho e sua caracterização


como doença do trabalho>, en Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª
Região, Belo Horizonte, v.46, n.76, jul-dic/2007.

TEÓFILO FURTADO, E. Alterações do Contrato de Trabalho. LTr, São Paulo, 1994.

TEZUKA, O. Buda – No reino de Kapilavastu. v.1ª ed. Conrad, São Paulo, 2010.

TIERNEI, S. Constitutional Referendums: The Theory and Practice of Republican


Deliberation. Oxford Univesity Press, Oxford, 2012
298

TIERNEI, S. Constitutional Referendums: A Theoretical Enquiry. Disponible en


<http://www.upf.edu/dcpis/_pdf/2009-2010/forum/Tierney_paper.pdf>, acceso
en 03.08.2013.

TOMÁS DE AQUINO. <Suma Teológica> en AA.VV. (MORRIS, C., org.), Os


Grandes Filósofos do Direito. Martins Fontes, São Paulo, 2002.

TORRES, R. Cinco puntos para entender la reforma laboral de Francia, El País,


23/06/2016, disponible en
<http://internacional.elpais.com/internacional/2016/06/17/actualidad/14661719
36 _648298.html>, consultado en 22.06.2016;.

TRES GUADARRAMA, M. <Reforma laboral: continuidad neoliberal y retroceso


liberal>, en El Cotidiano, México, n.178, mar-abr/2013. Disponible en
<http://www.elcotidianoenlinea. com.mx/pdf/17804.pdf>, acceso en
24.10.2014.

TRILLO PÁRRAGA, F. <El Despido del Personal Laboral al Servicio de las


Administraciones Públicas>, en Revista de Derecho Social, n.57, Bomarzo,
Albacete, 2012.

TRINDADE, J. D. T. História social dos direitos humanos. Peirópolis, São Paulo,


2002.

UTROPIA, S. G. Acoso moral en el trabajo. Una perspectiva sociológica. Tesis de


doctorado. Univesidad de Alicante. 2008. Disponible en
<http://rua.ua.es/dspace/bitstream/
10045/9646/1/tesis_eutropia_%20salinas.pdf>, acceso en 22.10.2015.

VALLE, G. Filosofia indiana. Loyola, São Paulo, 1997.

VÁZQUEZ, R. <Comentarios sobre algunos supuestos filosóficos del análisis


económico del derecho> en AA.VV. (ROEMER, A., coord..), Derecho y economía:
Una revisión de la literatura. Fondo de Cultura Económica, México, 2000.

VENCO, S; BARRETO, S. <O sentido social do suicídio no trabalho>, en Revista


Espaço Académico, Maringá, n.108, may/2010.

VERDÚ, P. L. Curso de Derecho Político. v.I. Tecnos, Madrid, 1992;

VILLAÉCIJA, R. <Histórica reforma laboral en Francia>, en El Mundo.es, Madrid,


26/04/2013.

VITALI, S.; GLATTEFELDER, J.B.; BATTISTON, S. <The network of global


corporate control>, en Cornell University Library, Ithaca, 2011

VITORIA, F. Derecho natural y de gentes. Emecé, Buenos Aires, 1946.


299

WABHA, M. <Averroes como uma ponte> en AA.VV. (DAL RI Jr. A.; ORO, A.P.,
orgs.) Islamismo e humanismo latino. Diálogos e desafios. Vozes, Petrópolis,
2004.

WEBER, M. Ciência e politica. Duas vocações. Cultrix, São Paulo, 1972.

YABRI. M.A. El legado filosófico árabe. Alfarabi, Avicena, Avempace, Averroes,


Abenjaldún. Lecturas contemporáneas. Trotta, Madrid, 2006.

ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos y Justicia. Trotta, Madrid,


1995.

ZURITA POHLMANN, J.C. Assédio Moral Organizacional. Identificação e tutela


preventiva. LTr, São Paulo, 2014.

Normas jurídicas consultadas:

ALEMANIA. Constitución del Imperio Alemán. 1919. ALEMANIA. <Constitución del


Imperio Alemán>, en Textos Constitucionales españoles y extranjeros.
Athenaeum, Zaragoza, 1930. Disponible en <der.uva.es/constitucional/
verdugo/Constitucion_Weimar.pdf>, acceso en 10.02.07.

ALEMANIA. Ley Fundamental para la República Federal Alemana. 1949.


Disponible en
<http://ocw.um.es/cc.juridicas/derechointernacionalpublico1/ejercicio
sproyectosycasos1/capitulo4/documento-20-constitucion-de-
alemania.pdf>.Acceso: 26.10.2014.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponible en


<http://bibliotecadigital.csjn.gov.ar/Constitucion-de-la-Nacion-Argentina-
Publicacion-del-Bicen t.pdf>, acceso en 26.10.2014.

ESPAÑA. Constitución Española. 1978. Disponible en


<http://portal.uclm.es/descargas/
idp_docs/normativas/legislacion%20espanola.pdf.>, acceso en 26.10.2014.

ITALIA. Constitución de la República Italiana. 1947. Disponible en <http://www.i


talianoinfamiglia.it/documenti/costituzione-in-spagnolo.pdf> Acceso: 26.10.2014.

JAPÓN. Constitución de Japón. 1947. Disponible en <http://www.cu.emb-


japan.go.jp/es/ docs/constitucion_japon.pdf>, acceso en 04.08.2015.

MÉXICO. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 1917. Disponible


en < http://www.ordenjuridico.gob.mx/Constitucion/cn16.pdf>.Acesso:
09.01.07.
300

OIT. Organización Internacional del Trabajo. Constitución. 1919. Disponible en


<http://www.ilo.org/public/spanish/about/iloconst.htm#pre>, acceso: 30.01.16.

ONU. Organización de las Naciones Unidas. Declaración Universal de los Derechos


Humanos. 1948. Disponible en <http://unesdoc.unesco.org/images/
0017/001790/179018m.pdf>, acceso en 28.12.2015.

ONU. Organización de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de los Derechos


Económicos, Sociales y Culturales. 1966. Disponible en
<http://www.ohchr.org/SP/ ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx>, acceso en
28.12.2015.

PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. 1976. Disponible en


<http://www.parlamento.pt/
Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>, acceso en
26.10.2014;

SOCIEDAD DE LAS NACIONES. Pacto de la Sociedad de las Naciones. 1919.


Disponible en <https://www.google.com.br/search?q=Tratado+de+Versalles+
PDF&ie=utf8&oe=utf8&gws_rd=cr&ei=vDeiVt_7DIyowgSt1beQCA>, acceso en
28.12.2015.

SUIZA. Constitución Federal de la Confederación Suiza. 1999. Disponible en


<http://www.admin.ch/org/polit/00083/?lang=en&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0
NTU042l2Z6ln1ad1IZn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCDdH9,gGym162epYbg2c_JjKbNoKS
n6A-->, acceso en 02.08.2013).

UE. Unión Europea. Carta Comunitaria de los Derechos Sociales de los


Trabajadores. 1989. Disponible en <http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=URISERV%3Ac10107>, acceso en 26.05.2014.

UE. Unión Europea. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.


2010, disponible en <http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do
?uri=OJ:C:2010:083:0389:0403:ES:PDF>, acceso en 26.05.2014.

UE. Unión Europea. Tratados de la Unión Europea, en <http://europa.eu/eu-


law/decision-making/treaties/index_es.htm>, acceso en 13.04.2011.

Informaciones estadísticas consultadas:

BANCO MUNDIAL. Índice de Gini. Disponible en


<http://datos.bancomundial.org/indicador/ SI.POV.GINI>, acceso en
26.06.2014.

COMISIÓN EUROPEA. EUROSTAT. Persons working part-time or with a second


job, 2001-2011. Disponible en
<http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/
File:Persons_working_ part-time_or_with_a_second_job,_2001-
2011_%28%25_of_total_employment%29.png>, acceso en 23.04.2014.
301

ILO. International Labour Organization. Global Employment Trends 2014.


Disponible en <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---
dcomm/---publ/documents/publication/wcms_233953.pdf>, acceso en
23.05.2014.

ILO. International Labour Organization. Laborista Internet. Main Statistic


(Annual), disponible en <http://laborsta.ilo.org/STP/guest>, acceso en
25.09.2014.

OECD. Organization of Economic Co-operation and Development. Forum Tackling


Inequality. Growing Income Inequality in OECD Contries: What drives it and how
can policy Tackle it? Forum, Paris, 02.05.2011, disponible en
<http://www.oecd.org/els/soc/47723414.pdf>, acceso en 30.07.2014.

OECD. Organization of Economic Co-operation and Development. Income


Distribution Database: Gini, poverty, income, Methods and Concepts, disponible
en <http://www.oecd.org/social/income-distribution-database.htm>, acceso en
30.06.2014.

TRADING ECONOMICS. Taxa de Desemprego - 2014, Lisboa, disponible en


<http://pt.tradingeconomics.com/country-list/unemployment-rate>, acceso:
27.10.2014.

Páginas web consultadas:

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Italia, en


<http://www.agcm.it/>, acceso en 15.08.2015.

Autorité de la Concurrence, Francia, en


<http://www.autoritedelaconcurrence.fr/>, acceso en 15.08.2015.

Bundeskartellam, Alemania, en <http://www.bundeskartellamt.de/>, acceso en


15.08.2015.

Comisión Nacional de la Competencia de España, España, en


<http://www.cnmc.es>, acceso en 15.08.2015.

Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Brasil, en


<http://www.cade.gov.br/>, acceso en 15.08.2015.

Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea, en


<http://ec.europa.eu/competition>, acceso: 15.08.2015.

Fair Trade Comission, Japón <www2.jftc.go.jp> acceso: 15.08.2015.

Federal Trade Comision, Estados Unidos de América, en <https://www.ftc.gov/>,


acceso: 15.08.2015.

Office of fair trading, Gran Bretaña, en


<https://www.gov.uk/government/organisations/office-of-fair-trading>, acceso
en 15.08.2015.
302

Empowerment of Social Dialogue in the Trade Sector as Contributing to Overarching


Employment and Social Policy Challenges in the EU. Disponible en
<http://www.eurocommerce.be/media/83837/Trasdem_POR.PDF>, acceso en
26.06.2014.

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