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BALOTA N° 1
La rama del derecho encargada de analizar y controlar las leyes fundamentales que
rigen al Estado se conoce como derecho constitucional. Su objeto de estudio es la
forma de gobierno y la regulación de los poderes públicos, tanto en su relación con los
ciudadanos como entre sus distintos órganos.
Más concretamente aún podemos determinar que el derecho constitucional se encarga
de llevar a cabo el estudio de lo que es la teoría de los derechos humanos, la del poder,
la de la Constitución y finalmente la del Estado.
El poder político está formado por las instituciones a las cuales la sociedad les ha
otorgado el monopolio del uso de la violencia. Es decir, el poder político tiene la
capacidad de coerción para obligar a cumplir sus mandatos imperativos a través de la
violencia legítima, siempre y cuando este uso sea necesario.
El derecho constitucional, que pertenece al derecho público, se sustenta en la
Constitución, un texto jurídico-político que fundamenta el ordenamiento del poder
político. La Constitución es la norma suprema de un país, por lo que prevalece sobre
cualquier otra normativa o ley.
Remontándonos a sus orígenes, los tratadistas ubican la cuna del derecho constitucional en el
Mediterráneo, más concretamente en Grecia; posteriormente comenzó a desenvolverse en
Roma. Aristóteles (384-322 a.C) se refiere en una de sus obras a más de un centenar de
constituciones de ciudades griegas de su época o anteriores a ella, lo que demuestra la
existencia ya, desde entonces, de un conjunto apreciable de leyes constitucionales.
Fueron Platón y Aristóteles quienes, apartándose del criterio material de constitución, dieron
las pautas iniciales para el constitucionalismo moderno, al sostener que todo gobierno debe
estar sujeto a la ley y toda ley a un principio superior. Este segundo criterio presenta a la
constitución como un orden superior. Para Platón la forma política ideal sería la creada por
personas capaces de gobernar con un arte y una fuerza superiores a la ley. Pero ese gobernante
ideal no existe.
El Platón idealista de la República, se vuelve más realista en otros escritos - particularmente en
el Político -. Si no puede darse un hombre así, concluye él, un Estado gobernado por uno solo
sería el peor de los regímenes. Entonces, pese a sus muchos vacíos, hay necesidad de recurrir a
la ley superior. Platón aparece aquí como precursor del constitucionalismo. Por su parte,
Aristóteles también distingue las leyes comunes del principio que les sirve de base y que les
imprime validez. Ese principio que para Platón es la Justicia, para Aristóteles es la
Constitución. Las leyes deben estar de acuerdo con las dos partes del alma: la que “posee por si
misma la razón” y aquella que “no la posee por sí misma”. Además las leyes deben estar
supeditadas a la Constitución; solo así serán justas.
En Roma desaparece el concepto de Constitución como fue concebido por los griegos, como
una realidad general, totalizadora, para convertirse en una ley titular emanada del emperador.
Los romanos identificaban la Constitución con la lex, el edictum o, en general, con las
disposiciones o mandatos imperiales.
El Derecho público debe a Roma dos conceptos muy importantes, los cuales jugarán a partir
de la Edad Media, un papel capital en la formación de los Estados modernos: son ellos: el
concepto de superanitas del cual se deriva el término soberanía y el concepto de imperium, el cual
se debe entender como un poder específicamente político, independiente de los medios de
acción económicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con el apoyo de las
instituciones políticas.
En la Edad Media dos hechos históricos son los que van a influir considerablemente en el
aspecto político: El Imperio Romano y el nacimiento y evolución del Cristianismo. En la Edad
Media se consideró a la Constitución como una regla particular, como un edicto u orden,
expedido por la autoridad eclesiástica, particularmente por el Papa. Durante el siglo XII el
concepto varió; ya no se trata de una orden papal o episcopal, sino de un acuerdo que había de
regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
En el siglo XIII reapareció la idea de Constitución como edicto real, y diversos autores de la
época denominan constitutio a las órdenes o decisiones reales, tanto en Francia como en
Inglaterra.
Por fin el derecho constitucional moderno nace, para García-Pelayo, con la teoría clásica de la
ley fundamental, así como con la aparición de varios tratados sobre constituciones estatales,
publicados en Francia, Alemania, Inglaterra y Holanda, principalmente. Pero como hecho
histórico que dio origen al moderno estudio del derecho constitucional, debe señalarse la
Constitución Inglesa del siglo XVIII, de ella partió el barón de Montesquieu.
Antecedentes Aragoneses
Revolución Inglesa.
Inglaterra y la Revolución puritana: Loewestein dice "La segunda y moderna fase del
constitucionalismo comienza con la Revolución puritana en Inglaterra y en sus repercusiones
en sus colonias en América. Una serie de circunstancias hicieron que se pasara de monarquía
absoluta a monarquía constitucional. Con la destrucción de la Armada desapareció el estado de
excepción que había obligado al Parlamento a someterse al liderazgo de Isabel.
La dinastía extranjera de los Estuardos subió al trono. Los distritos de las ciudades, que
soportaban la principal carga fiscal, habían enviado a hombres de prestigio a la Cámara de los
Comunes para exigir su participación en la legislación financiera. Los religiosos clamaron por
su derecho de autodeterminación espiritual frente al férreo clericalismo de la Iglesia estatal. La
nueva clase media del Parlamento resucitó susancient and indibitable rights and privilegeds, que si
bien se habían apagado durante los largos años del despotismo de los Tudor, no habían sido
olvidados completamente. La nueva Cámara de los Comunes no quiso por más tiempo darse
por contenta con un simbólico orden constitucional que los Estuardo, ya de por sí, tenían
tendencia a ignorar; la Cámara insistió en implantar las limitaciones tradicionales a la corona, y
exigió su participación en el proceso político.
La cruel guerra acabó con la victoria del Parlamento sobre la corona en la Glorious Revolution de
1678, en un momento en el cual la monarquía absoluta, liberada de limitaciones
constitucionales, alcanzaba su cenit en toda Europa.
En este período hizo su aparición la primera constitución escrita. Si se dejan aparte los
estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de honor entre los
documentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa el Fundamental Orders of
Connecticut (1639). Con el Agreement of the people el Consejo de Guerra de Cromwell
confecciona por vez primera una Constitución para Inglaterra, un contrato popular cuya
validez se considera independiente de las cambiarias mayorías. Este sólo fue un proyecto ya
que Cromwell consagra sus principios en el Instrument of Goverment de 1653. En este documento
se expresa que aparte de la Carta Magna debe existir un documento. Este es el único
documento constitucional Inglés. Este es un documento escrito sistemáticamente, en el sentido
de ley de garantías.
El Instrument of Goverment (1654) de Cromwell es, finalmente, la primera constitución escrita
válida del Estado moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la Regeringstom de
1634, en Suecia, que estableció los principios de gobierno en caso de imposibilidad o ausencia
en el extranjero del rey. Los ingleses abandonaron, en último término, la concepción de una ley
fundamental escrita.
Empezando con la legislación anterior y posterior a la Glorious Revolution los ingleses se
contentaron con la regulación en leyes individuales de su orden fundamental, y la convicción
popular les otorgó tanta solemnidad constitucional como si hubieran estado codificadas en un
documento constitucional formal. Desde entonces persiste en Inglaterra la orgullosa tradición
de un Estado constitucional sin constitución escrita; Inglaterra y Nueva Zelanda son hoy en día
los únicos Estados, dignos de este nombre, que pueden prescindir de ella".
La Carta Magna inglesa del 15 de julio de 1215 en el fondo es expresión de una relación
contractual. Esta no es una aproximación a una Constitución moderna liberal o democrática.
La Carta Magna históricamente no es más que un convenio de una aristocracia feudal con su
señor territorial.
La eficacia política del modelo de esta Carta Magna descansa en la idea que ciertos partidos se
formaron de ella. Esta contiene 63 capítulos, limitaciones de la supremacía feudal del rey,
limitaciones de su supremacía judicial, límites al derecho de impuesto y establecimiento de un
Comité de resistencia para el caso de que estas prescripciones no se respetaran.
La Declaración de Derechos de 1688 (Bill of Rights) posee el mismo carácter por su forma, es
un contrato entre el príncipe, llamado al trono por el parlamento. En su fondo tiene caracteres
de la Constitución moderna ya que aparece el Parlamento en su lucha contra el poder del rey
como el sujeto de la unidad política.
Revolución Estadounidense
Concebir la invención de un nuevo régimen que no partía del influyente pensamiento europeo,
especialmente el de la ilustración francesa, que se basaba en la idea de que el grado de libertad
de un país era siempre inversamente proporcional al grada de autoridad del gobierno, lo que
llegaba a balancear las dos exigencias en un justo medio mecánicamente determinado entre la
anarquía y el autoritarismo. Por el contrario, la revolución norteamericana fue una revolución
constitucional, en el sentido de entenderla como un intento de fundar, a través de una
constitución, de un texto escrito que fijaba las reglas, un nuevo orden político. A la supremacía
de la voluntad de la mayoría, se contrapuso la supremacía de la Constitución.
Los aportes de los USA al derecho público moderno también son de trascendental
importancia. Se pueden sintetizar en 4 aspectos principales:
El haberse dado la primera Constitución escrita, de carácter nacional, en el mundo, a través de
la Constitución de Filadelfia de 1787. Ese documento, que resumía en cláusulas severas y
concisas, los principios políticos y filosóficos de carácter liberal por los cuales venían luchando
los hombres desde tiempos remotos, tuvo directa y marcada influencia sobre la conformación
de las instituciones políticas de los nacientes Estados americanos y de muchos europeos a lo
largo de todo el siglo XIX.
La adopción de la forma de Estado federal para una vasta extensión territorial, experimento
realizado por primera vez, y con resultados positivos, en el mundo, y luego imitado por otras
muchas naciones.
Revolución Francesa.
La primera Constitución francesa junto con la elaborada por la Convención en 1793, la del
Directorio de 1795, la de la época Consular de 1799 y la de los Estados Unidos de América de
1787 han servido de modelo a las demás que reconocen los principios demo-liberales. Éstas
recibieron su contenido de la lucha del liberalismo en contra del absolutismo monárquico y
éste se caracteriza por constituir una limitación del poder absoluto del Estado.
Karl Loewestein dice que la Constitución como un documento escrito de las normas
fundamentales de un Estado adquirió su forma definitiva en el ambiente racionalista de la
Ilustración. Pero organizaciones políticas anteriores han vivido bajo un gobierno constitucional
sin sentir la necesidad de articular los límites establecidos al ejercicio del poder político.
En esas constituciones, al igual que en las que a partir de entonces se dieron en el resto de la
América hispana, se plasmaron los ideales del constitucionalismo liberal, ideales que podrían
resumirse así: dotar a los Estados de una Constitución, como ley fundamental a la cual estén
sometidos gobernantes y gobernados; distribuir en ramas separadas las funciones legislativa,
ejecutiva y jurisdiccional, desconcentrando así el ejercicio del poder público y evitando que sea
absorbido por una sola rama: la ejecutiva; consagrar y garantizar, a través de la Constitución,
los derechos individuales y las libertades públicas frente al Estado; otorgarle al pueblo la
titularidad exclusiva de la soberanía; establecer limitaciones y controles al poder de los
gobernantes; o consagrar, en particular, el derecho a la propiedad como un derecho natural de
la persona, no sujeto a limitaciones por el Estado.
Los regímenes democrático-liberales implantados en América y Europa a lo largo del siglo xix,
al plasmar en sus constituciones los anteriores ideales, pueden señalarse, pues, como el gran
resultado del movimiento constitucionalista.
Pero, de otro lado, a lo largo del siglo XIX. sobre todo en la segunda mitad, afloraron en
Europa y también en América, aunque en menor medida, los ideales socialistas que
cuestionaron seriamente a los del liberalismo, sobre todo en materia económica y social,
distinguieron los regímenes constitucionalistas a los cuales califican peroyativamente de
democracias formales, de los regímenes por los cuales ellos abogan y que buscan implantar la
democracia real, basada más en la igualdad económica que en la policía.
Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados por
el Derecho, es decir, son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas
jurídicas como aquellos factores políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la
formación del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear
normas jurídicas.
Por ejemplo en Venezuela, la aparición de la riqueza petrolera a principios del siglo XIX fue la
"fuente material o real "de las leyes de hidrocarburos que fue dictada en 1910 (ya derogada).
Las fuentes del Derecho pueden ser también: escritas y no escritas. Entre las primeras están los
escritos de diversa índole, que se conservan en archivos y bibliotecas. Las segundas
corresponden a las fuentes arqueológicas y la costumbre. En general:
Las fuentes escritas, también se conocen como fuentes directas, y se dan de esta manera
cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley, costumbre). Se refiere a las fuentes
jurídicas según que estas contengan la norma en sí mismas. Serán directas las que contienen: la
Constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc.
Las fuentes no escritas, también conocidas como racionales o indirectas, se presentan cuando,
sin contener en sí mismas las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas,
coadyuvan a su explicación y sirven para su conocimiento. Tales por ejemplo: jurisprudencia,
doctrina, principios generales del Derecho, analogía y equidad.
Fuentes Históricas:
Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del Derecho
Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburosde 1945. También del Hábeas Iuris
Civile, compilación Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han
tomado desarrollo a través de los siglos.
Fuentes Formales:
Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud
para crear normas jurídicas. Se considera que la fuentes formales son las mismas directas. Pero,
se les dá esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:
A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas
solamente la ley es fuente formal del Derecho (Aguilar Gorrondona. Derecho Civil, Personas,
4ta.Edición, Universidad Católica Andrés Bello).
Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector doctrinal ha
logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la definición, serian también
formales: La doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es la obra de los estudiosos y la
segunda, que es elproducto del trabajo en los tribunales.
F) Derecho Parlamentario.- En el desarrollo histórico de todos los países del mundo se han
configurado ciertos conceptos acerca del Parlamento, como institución fundamental del
régimen democrático de gobierno, y a pesar de las diferencias propias del camino recorrido por
cada uno de los países del mundo, el Parlamento, Congreso, Asamblea Legislativa[40]o como haya
sido denominado, se constituye en el principal órgano de representación política de la
sociedad, con los rasgos comunes que lo caracterizan.
De manera general, y ampliando la concepción doctrinal del autor Daniel Antokoletz, se puede
señalar que el Derecho Parlamentario es el conjunto de preceptos constitucionales y normas reglamentarias que
rigen la estructura, organización, funcionamiento y atribuciones del Parlamento (en nuestro caso, de la
Asamblea Legislativa Plurinacional) y de las Cámaras que lo integran, así como también establecen los
privilegios, derechos y deberes que corresponden a los senadores y diputados, durante el tiempo que desempeñen
las funciones legislativas[41]de control y fiscalización asignadas constitucionalmente mediante mandato popular.
Objeto
Determinar el objeto de estudio del Derecho Constitucional tiene por finalidad, de un lado,
precisar la proporción de conocimientos que constituye el ámbito de su contenido y, de otro
lado, diferenciarlo de las demás disciplinas que estrechamente se relacionan entre sí.
Correctamente, puede afirmarse que el Derecho Constitucional tiene como objeto de estudio
las instituciones políticas que constituyen o fundan el Estado. Aquellas que establecen el
aparato del gobierno estatal, precisando el ámbito personal (la población) y territorial (el
territorio) en el que se ejerce el poder estatal y regulan la organización y el funcionamiento de
los órganos del aparato estatal (la forma de gobierno), las relaciones de éstos con los
ciudadanos (la forma de estado) y la distribución territorial del poder (la estructura territorial
del Estado).
Importancia
BALOTA N° 2
I. Noción de Estado.
Tenemos en primer lugar al Estado egipcio y trataré de conceptuar a Egipto, como una
primera formación estatal. Más o menos hace más de 5 mil años, aparece
la autoridad centralizada en el antiguo Egipto. Se carece de los datos exactos para reconstruir
aquél proceso de centralización, sin embargo sabemos que era necesaria la presencia de
un gobierno de esta índole. Tenían un Estado personalizado, en el sentido de que la
concepción de la autoridad se identifica plenamente con su depositario. La teoría del Estado
egipcio se resumiría en que el Estado es el faraón, afirmación que no solo es reconocida por el
faraón mismo, si no por todos los subordinados a este.
Después en Grecia empezaré por especificar que su unidad política básica fue la polis.
Su geografía determina el aislamiento territorial, tenían una tecnología poco desarrollada en lo
agrario y una población en expansión.
Los griegos tenían costumbres organizacionales, en las cuales se permitía la participación en
los asuntos públicos por medio de asambleas y no presentan un alto sentido de centralización y
personalización de la autoridad. Su autoridad no estaba basada en una sola persona, sino que se
dividía en varios jefes y aún se reconocía el "consejo de ancianos". Los teóricos políticos de esa
época consideraban al Estado por una parte como la ciudad o el sitio donde debe desarrollarse
la plenitud de la vida humana; por otro lado solo se referían a las funciones públicas
concedidas a cualquier ciudadano que pueda realizarlas mediante la renovación de los cargos.
En Roma, el Estado aparece condicionado por las fuertes interacciones de
distintos grupos humanos. Surge por la necesidad de imponer la autoridad central al pueblo. La
formación de Roma como Ciudad – Estado, parece determinada por la existencia de un Estado
anterior, el etrusco, cuyos orígenes se han perdido, pero que es posible conjeturar como similar
al desarrollo que se dio en Grecia.
Al Poder lo entendemos como la capacidad o autoridad de dominio, freno y control a los seres
humanos, con objeto de limitar su libertad y reglamentar su actividad. Este poder puede ser
por uso de la fuerza, la coerción, voluntaria, o por diversas causas, pero en toda relación social,
el poder presupone la existencia de una subordinación de orden jerárquico de competencias o
cooperación reglamentadas. Toda sociedad, no puede existir sin un poder, absolutamente
necesario para alcanzar todos sus fines propuestos.
Cuando se habla de las funciones del Estado, se hace referencia al ejercicio real y efectivo del
poder, pueden definirse como las direcciones de la actividad del Estado para cumplir sus fines.
De modo simple podemos afirmar que las funciones equivalen a lo que hay que hacer para
realizar los fines del Estado.
En el Estado contemporáneo se reconocen tres funciones básicas: la legislativa, la ejecutiva o
administrativa y la jurisdiccional. Estás tienen correspondencia con la tridivisión de poderes,
es decir, cada una de las ramas del poder público está instituida para llevar a cabo por regla
general una de esas funciones. Sin embargo, cada vez es más evidente que al lado de estas
funciones clásicas han existido y cada vez con mayor fuerza, otras que no encuadran en dicha
clasificación, se trata de la función constituyente, la función electoral, la función de control y
otras que se han venido desagregando de la función legislativa y ejecutiva, tales como la
función reguladora que cumplen en Colombia ciertos órganos.
Función constituyente:
Puede definirse como la actividad creadora de la norma fundamental, el rasgo más esencial de
la Constitución es que es un conjunto de normas fundamentales que sirven para "constituir" el
Estado.
Función legislativa:
Por una parte se trata de la misión de decidir en relación con el contenido de la actividad
estatal, es decir formular a partir de la Constitución, cuáles son los cometidos del Estado y por
otra, consiste en regular de modo general las conductas. La función legislativa se caracteriza
por el poder de iniciativa que traduce y la fuerza jurídica que el resultado de dicho poder
implica.
Función jurisdiccional:
Como se desprende de su nombre "a la jurisdicción le corresponde decir el derecho, esto es,
constatar la existencia de la norma jurídica, señalar su alcance y decidir su aplicabilidad a casos
concretos, con "fuerza de verdad legal" que da base entonces para otorgarles a sus decisiones la
autoridad de cosa juzgada"4 .
Función administrativa:
Actividad concreta, práctica, desarrollada por el Estado para la inmediata obtención de sus
cometidos. "Tiende a concretar en hechos la actividad estatal".
Podemos definirla como lo hace Sayagués Laso, se trata de una actividad estatal que tiene por
objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica,
mediante actos jurídicos y operaciones materiales.
La sociología política estudia los diversos factores que caracterizan al Estado. Existe un orden
o conjunto de elementos materiales, sociales y que intervienen en la consideración de las
instituciones políticas. La ciencia política estudia la estructura o sistema de los órganos
fundamentales del Estado, el proceso político y jurídico que los crea, y además, define y
caracteriza las relaciones que mantienen con los elementos del Estado.
El Estado aparece como una persona jurídica titular de derechos y obligaciones, de acción
interna y de acción internacional. Se nos muestra en otra fase, como una organización
constituida por un conjunto de órganos. Existen discrepancias entre los autores para fijar el
concepto de gobierno y de formas de gobierno. Es necesario distinguir el concepto de Estado,
en su mas amplia acepción del concepto de gobierno. Desde luego, el Estado aparece como la
totalidad del orden jurídico sobre un territorio determinado, en la unidad de todos sus poderes
y como titular del derecho de soberanía.
Debe distinguirse gobierno de forma de gobierno. Un gobierno como conjunto de los órganos
estatales, puede cambiar, sin que se altere, la forma de gobierno. Una revolución puede
derrocar a un gobierno y asumir la misma forma política.
Las formas de Gobierno y las formas de Estado responden a conceptos diferentes, aunque
algunos autores tratan de unificarlas bajo una denominación común.
“El concepto de forma, dice Xifra Heras, afecta a los distintos grados de la realidad, con todo
su complejo institucional e ideológico, configura el régimen político; si se afecta a la estructura de
la organización política determina la forma del Estado, y por último, si se limita a tipificar las
relaciones entre las instituciones políticas, define el sistema de gobierno.”
“La forma de gobierno, dice Bidart Campos, es la forma de uno de los elementos del Estado,
la manera de organizar y distribuir las estructuras y competencias de los órganos que
componen el gobierno. Es el problema de quien ejerce el poder, o de quienes son los
repartidores del régimen político. En cambio, la forma de Estado ya no es la de uno de sus
elementos, sino de la institución misma, del propio Estado. Si el Estado es, en el orden de la
realidad, un régimen dentro del cual se realiza un reparto, la forma de Estado es la manera de
realizar ese mismo reparto; atañe pues, al problema de cómo se ejerce el poder. Así Groppali
distingue las formas de gobierno como modos de formación de los órganos del Estado, sus
poderes y relaciones, y las formas de Estado como estructura del Estado y relación entre el
pueblo, el territorio y la soberanía.”
El gobierno, como conjunto de los poderes públicos o de las instituciones públicas, tiene a su
cargo concretar los principios jurídicos y convertirlos en actos particulares, “la soberanía se
traduce en acto”, en una expresión feliz de Orlando. Gobierno referido al órgano u órganos
que asumen la dirección del Estado.
“Nosotros llamaremos formas de gobierno a la estructura que pueden adoptar, en un país, los órganos
encargados de ejercer las funciones soberanas y el mutuo enlace con que deben estar tratados y relacionados entre
sí,” “En cambio, nosotros llamaremos formas de Estado, a las distintas formas que una nación puede
adoptar, no por la diversa estructura y engranaje de sus órganos soberanos, sino por lo que Ruiz del
Castillo llama división o desplazamiento de competencias.” Las formas de Estado hacen referencia a la
estructura total y general de la organización política de un país.
Matizando estos conceptos el profesor Groppali nos dice: “Las formas de gobierno,
por consiguiente, consideran las modos de formación de los órganos esenciales del Estado, sus poderes y sus
relaciones, mientras que las formas de Estado son dadas por la estructura de estos y se refieren a
las relaciones que se establecen entre pueblo, territorio y soberanía, según que se concentren y
funden en un orden estatal único o estén descentralizadas en los varios ordenes estatales de
que resultan constituidas,”
Como indicamos bajo la voz soberanía nacional, ésta ha dejado de oponerse a la soberanía
popular y se llega, en las modernas Constituciones, a formulaciones sintéticas de una y otra; así,
el artículo 1.2 de la nuestra establece: «Lasoberanía nacional reside en el pueblo español, del
que emanan los poderes del Estado». En la medida en que el contenido
del principio de soberanía popular es equivalente al del principio democrático, que se halla
expresamente recogido en nuestro texto constitucional (art. 1.1), carecería de sentido oponer a
éste aquella formulación del artículo1.2.
El poder legislativo es el encargado de generar las leyes que regirán en un territorio. Las
mismas salen a la luz luego de una deliberación de congresales, que argumentan puntos a favor,
puntos en contra, enmiendas, etc. Estos congresales son elegidos para representar a los
votantes y tienen diversos medios para ejercer un control hacia el poder ejecutivo o hacia el
poder judicial. En efecto, por ejemplo, en el caso de que exista algún tipo de comportamiento
impropio en funcionarios de los poderes nombrados, podrían llevar adelante un proceso de
juicio político, proceso que podría culminar con la destitución de dichos funcionarios.
El poder judicial es el poder encargado de que las leyes vigentes sean aplicadas correctamente.
El mismo tiene un carácter ante todo técnico, evaluando si existen casos de incumplimiento en
dichas leyes y arbitrando entre conflictos de distinta índole que se pueden suscitar en el interior
de la sociedad. Para llevar a cabo esta tarea suelen existir distintos tribunales y distintas
instancias de tratamiento de los mismos, circunstancia que ayuda a dejar de lado errores y tener
distintos niveles de evaluación. El poder judicial debe también poder ejercer algún tipo de
control sobre los otros poderes, control que se lleva a cabo ante todo por el hecho de
considerar si las leyes enunciadas son correctas.
Finalmente, cabe hacer referencia al tercer poder del estado: el poder ejecutivo. El mismo se
identifica con el poder encargado de gestionar al estado, representándolo internacionalmente.
Su finalidad es la de hacer cumplir las leyes y tiene una cabeza máxima cuya elección depende
del sistema en cuestión. El poder ejecutivo suele disponer de distintos funcionarios que velan
por distintas áreas de interés nacional, funcionarios seleccionados por la cabeza del estado.
Además de estas consideraciones, cabe señalarse que las fuerzas armadas (ejército, fuerza aérea
y fuerza naval) responden a las directivas de este poder del estado.
Cuando mencionamos al derecho en términos generales dijimos que está formado por un
conjunto de normas jurídicas que establecen las reglas básicas de convivencia social. También
señalamos que el objetivo de esas normas jurídicas es ser útiles a la sociedad propiciando
conductas que posibiliten la convivencia social y, al mismo tiempo, impidiendo las conductas
que vayan en contra de ese fin. Nos corresponde ahora analizar varias cuestiones relacionadas:
¿quién decide la obligatoriedad de las normas?, ¿de qué manera éstas propician cierto tipo de
conductas e impiden otro? Aunque la respuesta última a estas interrogantes es tarea de la teoría
general del derecho, a continuación daremos las respuestas que consideramos relevantes para
explicar el concepto de norma jurídica.
Ya hemos destacado el carácter social del derecho, la forma en que se relaciona, en tanto
ciencia social, con el comportamiento o la conducta de individuos que forman parte de una
sociedad en un momento dado. El derecho no es más que producto de hechos sociales, por
ejemplo, en una sociedad primitiva, en algún momento de su historia se dio un acuerdo entre
los individuos para decidir quién o quiénes serían los que dictaran las normas que debían regir
las conductas o los comportamientos dentro de esa sociedad. O bien, en una sociedad
moderna, cómo uno o varios grupos revolucionarios, derogando el antiguo orden establecido,
mediante acuerdos y compromisos, pueden decidir las normas a partir de las cuales se define
qué personas, qué órganos o qué instituciones serán las que emitan las nuevas normas para esa
sociedad. En ambos casos – mediante un acuerdo o a través de un proceso revolucionario –
estamos en presencia de dos hechos sociales – entre muchos otros – que son el origen y la base
del derecho.
Así, tenemos una o varias normas, producto de uno o varios hechos sociales que constituyen el
punto de partida para el desarrollo de un sistema normativo. Estas normas jurídicas básicas
proporcionan el fundamento de otras normas jurídicas, que irán formando un conjunto de
normas más o menos homogéneo al que podemos llamar sistema jurídico. Por eso no basta
con un simple agregado de normas, sino que se requiere que éstas tengan relación y coherencia
entre sí, que formen un sistema, no importa lo primitivo o desarrollado que sea; y también es
indispensable que los miembros de la sociedad observen y cumplan esas normas. Cuando la
observancia y el cumplimiento están generalizados en la sociedad, se dice que estamos en
presencia de un sistema jurídico eficaz.
La validez de ese sistema, por otra parte, está condicionada a que las normas jurídicas
emanadas de aquellas primeras normas originarias hayan sido expedidas conforme a criterios
establecidos por éstas. En este sentido, puede decirse que tales normas originarias son el
fundamento de validez de las normas creadas a partir de ellas. De esta forma se puede trazar la
diferencia entre vigencia y validez: hay vigencia cuando existe observancia o cumplimiento
generalizados, y validez cuando las normas de que se trate hayan sido expedidas conforme a
procedimientos previamente establecidos.
Podemos así establecer una primera distinción. Un hecho social – llámese acuerdo o
revolución – dio lugar a una norma. Esta, si bien está directamente relacionada con ese hecho
social, tiene, sin embargo, vida propia pues ha sido creada a través de procedimientos
establecidos por quienes participan en el acuerdo o bien, por quienes participan en el acuerdo
o bien, por quienes triunfaron en la revolución. Estamos en presencia de un juicio normativo
que se encuentra parcialmente fundamentado en un hecho social. Este mismo procedimiento
se extenderá a lo largo de la vida de ese sistema jurídico pues otros hechos sociales, como la
discusión y aprobación de leyes por el legislador, o la elaboración y expedición de una
sentencia por el juez, etc., estarán siempre en la base de la creación normativa de todo sistema
jurídico.
VALIDEZ DE LA NORMA
La norma jurídica, por otra parte, puede ser analizada como un tipo de orden o mandato
dirigido a los individuos para guiar su conducta. Hay, sin embargo, otros tipos de órdenes o
mandatos que no son normas jurídicas propiamente dichas, como las órdenes o mandatos que
puede dar el guía de una excursión o un asaltante de bancos. Para que podamos hablar de
normas jurídicas en el sentido que nos interesa, es requisito indispensable que la norma tenga
validez, es decir, que haya sido expedida de conformidad a criterios previamente establecidos
por otras normas, de tal forma que si está previsto que los legisladores, el juez o cualquier otro
órgano del Estado son los facultados para emitir las normas del sistema estaremos en presencia
del primer requisito indispensable para considerar que existe una norma jurídica válida.
EFICACIA DE LA NORMA
En toda norma jurídica hay otro elemento básico: su eficacia. Hemos dicho que los miembros
de la sociedad deben obedecer u observar o aplicar las normas jurídicas válidas. Esto no
implica que una norma jurídica que no sea obedecida, ni observada, ni aplicada dejará de tener
tal carácter; simplemente estaremos en presencia de una mayor o menor eficacia de dicha
norma. No por el hecho de que las normas jurídicas que prohíben el homicidio o el robo sean
violadas dejan de ser normas jurídicas válidas. La norma jurídica continuará siendo un mandato
o una orden válida tanto para el que viola la norma como para quien la respeta, por eso dijimos
que la obediencia, observancia o cumplimiento de las normas jurídicas lo único que nos indica
es que estamos en presencia de un sistema jurídico eficaz, en una determinada sociedad. Así,
hemos distinguido los dos conceptos antes expuestos: la validez y la eficacia de la norma
jurídica.
Por su propia naturaleza, la norma jurídica está elaborada para que esté en vigor en una
sociedad determinada, durante un lapso dado y con validez para ser aplicada a toda la sociedad
o a parte de ella.
La norma jurídica es elaborada para una sociedad determinada. Como lo indicamos a lo largo
de esta obre, el derecho es producto cultural de la sociedad y mediante las normas obligatorias
que lo integran se establecen las reglas básicas de convivencia social. Esto implica que cada
grupo, cada sociedad, tiene su propia cultura y con base en ella el legislador, el juez, etc.,
elaboran normas jurídicas cuyo destino sea su propia sociedad. Es decir, se pretende que dichas
normas sean aplicadas, observadas u obedecidas en esa sociedad en particular. En este aspecto
no cabría que el legislador o el juez nacional, ya sea mexicano, guatemalteco o salvadoreño.
Pretenda que sus normas sean aplicadas en todas las sociedades del mundo.
Así, estamos en presencia de una doble limitación. El derecho en tanto producto cultural de
una sociedad determinada será aplicable a esa sociedad y la pretensión de que una norma
emitida por el legislador nacional pueda tener, por ese mismo hecho, validez y eficacia más allá
de su propia sociedad, es infundada.
Ordenamiento sirve para referirse a la acción y efecto de ordenar. Se trata de un verbo que
remite a organizar algo de acuerdo a un modo o plan conveniente, dirigir una causa a un fin
previamente determinado o mandar a alguien que realice una determinada acción. Cuando se
trata de este último caso se habla de una persona con una determinada autoridad sobre
otra para indicarle que realice una determinada acción; por ejemplo, una madre puede
ordenarle a su hijo que se lave los dientes antes de acostarse o un jefe a su empleado puede
indicarle qué hacer para mejorar el trabajo de la empresa.
Jurídico es aquello que atañe al derecho o que se ajusta a él. A su vez este concepto se
encuentra relacionado con el del cual hace referencia al de la legislación.
Partiendo de esta base podemos decir que el ordenamiento u orden Jurídico es el sistema de
normas que rigen la organización legal de un determinado lugar y época. Esto quiere decir que
el ordenamiento jurídico puede variar según la ciudad, provincia o país, o de acuerdo al
momento histórico en cuestión.
La sociedad, por lo tanto, se organiza según su ordenamiento jurídico, que está vinculado
al derecho objetivo (el conjunto de normas por el cual se rige una comunidad). Los distintos
componentes del ordenamiento jurídico se articulan de manera coordinada, a través de una
jerarquía normativa (con la Constitución en la parte más alta) y respetando ciertos principios
(como la temporalidad, que consiste en que la ley más reciente deroga a la precedente).
Es importante destacar que el ordenamiento jurídico es dinámico, ya que el Estado cuenta con
potestades legislativas que le permiten adaptar las normas a las necesidades específicas de la
población.
Orden jurídico y ordenamiento jurídico son dos expresiones que suelen emplearse
indistintamente en el habla coloquial para referirse, generalmente, a la segunda de ellas. No
obstante, en un lenguaje jurídico rigurosamente técnico es necesario que sepamos distinguirlas.
Ambas pertenecen a entidades diferentes.
Esto nos lleva a decir que entre el orden y el ordenamiento hay una débil línea que las
divide: el orden está primero, informa a la legislación sobre aquello que la sociedad entiende
como necesario o imprescindible para que la vida en sociedad funcione correctamente, y el
ordenamiento lo pone en palabras y práctica. Es decir que este último no logra su finalidad, si
no es a través del orden.
Por otro lado tampoco hay que confundir ordenamiento jurídico con sistema jurídico. El
primero es de carácter normativo, mientras que el segundo, de carácter cognoscitivo. Es decir
que se encuentra formado por los conocimientos y la información inherente al Derecho y se
mueve en el plano de la teoría. La cercanía entre ambos es que el ordenamiento proporciona
la materia para que el sistema realice una reconstrucción científica según los criterios
teóricos acumulados.
Por último, el concepto de comunidad jurídica es la colectividad de seres humanos que la
conforman y que hacen posible el normal funcionamiento del resto de los conceptos antes
expresados.
X El Estado Peruano.
BALOTA N° 3
3. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
I. La Constitución Política del Estado.
CONCEPTO: La Constitución Política del Estado es la norma jurídica suprema positiva que
rige la organización de un Estado, estableciendo: la autoridad, la forma de ejercicio de esa
autoridad, los límites de los órganos públicos, definiendo los derechos y deberes
fundamentales de los ciudadanos y garantizando la libertad política y civil del individuo.
¿Que una es la norma jurídica suprema? ¿Qué quiere decir connorma jurídica positiva? ¿Cómo
se organiza un Estado? ¿Qué establece una Constitución política del Estado?, ¿Cómo se ejerce
la autoridad estatal? ¿Cómo se limita al Poder público?
DEFINICIONES: Una Constitución política es “un orden instituido por los ciudadanos de
una polis con el fin de regular la distribución del poder” (Aristóteles, “De La Política”, libro
III).
El término procede del latín constituere, que significa establecer definitivamente. En términos
naturales significa composición o estructura de un cuerpo. Esta acepción cabe en Derecho
Constitucional: organiza y delimita el poder del Estado.
En Inglaterra el término "fundamental law" empezó a ser usado con motivo de las fricciones
entre el Rey y el Parlamento. En 1654, período de la Revolución puritana -guerra que acabó
con la victoria del Parlamento sobre la corona-, Cromwell, a través del Instrument of
Government dotó a Inglaterra de una Constitución rígida; según su opinión había que dar una
regla permanente, inviolable frente a las cambiantes revoluciones mayoritarias del Parlamento:
"en todo Gobierno necesitaba haber algo de fundamental, algo como una gran Carta que fuera
permanente e inviolable". Pero su Constitución no tuvo mayor implicancia, pues los ingleses
finalmente optaron por un Constitución no escrita o consuetudinaria.
LA CONSTITUCIÓN ESCRITA
Es a partir del siglo XVIII en que se dan documentos en los que por escrito se fijan las normas
a las que debe responder la organización política general de la sociedad, especificando los
órganos y procedimientos a través de los cuales se debe ejercer el poder, así como la relación
de tales órganos con los individuos y sus derechos.
En las Colonias inglesas de América del Norte, se utilizaron varias denominaciones para
designar a las Constituciones: The Constitution or form of government (Virginia, Maryland,
Carolina del Norte). Plan or frame of governmente (Delaware), A set of charter rights and the
form of a Constitution (New Jersey), etc. expresiones, en las que "el nombre de Constitución
se equipara a sistema, organización, forma, estructura del Gobierno ajustado a un conjunto de
reglas jurídicas básicas"[1].
El ejemplo de Estados Unidos, sería seguido por Francia, cuando se da la Constitución del 3
de setiembre de 1791, proceso que continuaría su expansión por Europa en todo el siglo XIX,
y que a la fecha se ha universalizado ya que casi la totalidad de países cuentan con una
Constitución escrita.
Debe tenerse en cuenta que el concepto de Constitución de la Post revolución en Francia, que
se impone en la realidad, es el concepto de Constitución material, de la Constitución como
resultado de la evolución secular de un pueblo y no como el producto de una Asamblea
Constituyente. Pero como ello ya no es posible después de la Revolución francesa, fue preciso
optar por una Constitución escrita, la que según su concepción debía ser breve, limitarse a
institucionalizar a los agentes del proceso político, Rey y Parlamento, dejando a la ley, la
regulación de cualquier asunto. Se impone el principio de soberanía parlamentaria, por el cual
si la Constitución formaba parte del ordenamiento jurídico, lo hacía como una ley más.
En Europa, siguiendo el modelo francés la Constitución del siglo XIX es una constitución
flexible, en que no existen límites jurídicos para el legislador, no hay control de
constitucionalidad de la ley, a diferencia de Estados Unidos, en que la Constitución es la norma
fundamental del país, y se otorga a los jueces el poder de declarar nulos los actos del
Legislativo contrarios a la Constitución. Es lo que conocemos como el control difuso de
constitucionalidad de las leyes, indispensable como instrumento de protección de los derechos
de las personas frente a los actos arbitrarios del Poder Legislativo.
La Constitución del siglo XX por el contrario va a ser una Constitución rígida, únicamente
reformable a través de un procedimiento distinto del procedimiento legislativo ordinario y
agravado con respecto a éste. Este cambio opera porque el principio de soberanía
parlamentaria cede el paso al principio de soberanía popular, el que después de la Primera
Guerra Mundial se convierte en el fundamento de todas las Constituciones. De esta forma el
principio de constitucionalidad prima sobre el principio de legalidad, lo que posibilita el control
de constitucionalidad de las leyes.
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
Lo que debe quedar claro, es que se trata de una norma de carácter jurídico y también político,
que consagra los derechos de las personas y la organización del poder. En la actualidad, si un
documento no contiene estos dos puntos, no puede ser considerado una verdadera
Constitución.
En cuanto al Derecho Constitucional, el profesor Lucas Verdú, lo define como la rama del
Derecho Público interno que estudia las normas e instituciones relativas a la organización y
ejercicio de los poderes del Estado; y a los derechos y libertades básicos del individuo y de sus
grupos en una estructura social.
Constitución Material: Este término y concepto fueron empleados en el siglo pasado por
Ferdinand Lasalle, para designar la estructura ontológica misma de un pueblo, es decir, su ser y
su modo de ser. La Constitución material, viene al ser el producto de diversos elementos: real,
ontológico, social y deontológico, con abstracción de toda estructura jurídica.
Esto significa que la Constitución se implica en el ser de un pueblo, en su vida misma como
condición fundamental de su identidad; es producto de un grupo social, de su historia, donde
los factores reales, como el económico, el político y especialmente el cultural (elemento
ontológico) ejercen marcada influencia. El elemento deontológico, (llamado también
teleológico) viene a ser el querer ser de un pueblo, por eso no es extraño que en las
Constituciones codificadas haya disposiciones relativas a las aspiraciones de un pueblo, que
aunque en el momento no sean exigibles se consignan como un mandato a ser exigible a
futuro.
Lo ideal es que la Constitución formal, el documento jurídico positivo, exprese los elementos
real, social, ontológico y deontológico de la Constitución material, de este modo se genera de
parte del elemento pueblo un sentimiento de adhesión a su Constitución, es lo que se llama
"sentimiento constitucional".
La Constitución se caracteriza por su rigidez, ya que sólo puede ser modificada bajo ciertas
condiciones excepcionales que se encuentran recogidas en su propio texto. La estructura
constitucional contempla un preámbulo, una parte dogmática (con los derechos fundamentales
procesales y sustantivos) y una parte orgánica (con la creación de los poderes constituidos).
Es un Discurso escrito introductorio que tiene por objeto promover los valores comunes de
los miembros de una sociedad y unir esfuerzos para la defensa colectiva de sus intereses. El
Preámbulo Constitucional es una enunciación previa que tienen las constituciones respecto a
los principios que las inspiran y que han sido tenidos en cuenta por los constituyentes. Aunque
la jurisprudencia de los Tribunales Supremos advierten que el Preámbulo no puede ser
invocado para ensanchar poderes del Estado ni confiere per se poder alguno.
2. PARTE DOGMÁTICA
3. PARTE ORGÁNICA
Regula la función, los límites y enumeración de los distintos órganos del Estado. La parte
orgánica se denomina también ‘Plan de Gobierno’ (Plan of Government) o ‘División de
Poderes’.
4. CLÁUSULA DE REFORMA
V. Contenido de la Constitución.
Una Constitución regula la organización de los poderes públicos y las interrelaciones entre
éstos, el modo de producción y modificación del ordenamiento jurídico, los órganos de
servicio de los poderes públicos y el funcionamiento de los Órganos y de las Instituciones
políticas que constituyen el soporte de la vida estatal: sistemas electorales, fuerzas armadas,
Iglesia, partidos políticos, etc. Es lo que constituye la Parte Orgánica, referida a la organización
y funcionamiento del poder.
Además contiene la tabla de derechos y libertades básicas de las personas y sus grupos, es lo
que se denomina la Parte dogmática.
Sin embargo, debe considerarse que no todo el contenido de la Constitución es Derecho
Constitucional, ni todo el Derecho Constitucional está contenido en la Constitución. Ejemplos
de ello son aquellas constituciones que indican que el amor a la patria es una obligación; el art.
25° de la Constitución Suiza que prohíbe sacrificar a los animales sin antes atenderlos. Y por
otro lado, a veces es necesario examinar además de las normas contenidas en la Constitución,
otras leyes complementarias que no gozan de las garantías especiales de rigidez, pero que
regulan la materia constitucional, ejemplo de ello son las leyes orgánicas que regulan el
funcionamiento de una institución del Estado.
Una Constitución política del Estado contiene dos clases de normas jurídicas: Normas
Dogmáticas y Normas Orgánicas.
Y es también por eso que “cuando se vulnera estos pilares no se trata de solamente de un
problema jurídico, sino que el irrespeto al orden de las normas conduce directamente al de los
valores que ellas protegen, a la frustración de las aspiraciones mas legitimas e importantes de la
comunidad e individuo” (López Guerra, Luís, Coordinador, La Justicia Constitucional En La
Actualidad, Quito, Ecuador: Corporación Editora Nacional, 2002, página 17).
NORMAS DOGMÁTICAS
Las normas dogmáticas son presupuestos normativos que se expresan en un conjunto de
derechos y garantías ya sean individuales o colectivas.
Los derechos son las facultades que tienen las personas y colectividades dentro del Estado y
que éste les reconoce y no puede transgredirlos. Las garantías son los instrumentos legales
mediante los cuales se ponen en ejercicio los derechos, cuando éstos han sido desconocidos o
atropellados por quienes tienen en sus manos el Poder Público o el poder privado.
NORMAS ORGÁNICAS
Las normas orgánicas son aquellas que regulan la estructura jurídico político de un Estado,
determinando la forma de Gobierno y la organización de los Órganos de Poder.
Ningún Estado, desde que surgió el primero en la historia de la humanidad ha dejado de tener
organización, y por consiguiente, en la Constitución tácita, en las normas consuetudinarias,
existía, lo que ahora se llama parte orgánica. Pero solamente es a partir del triunfo de
la revolución francesa burguesa (1789), que esta parte orgánica es un bloque indispensable de
la Constitución escrita.
Constitución Material: Este término y concepto fueron empleados en el siglo pasado por
Ferdinand Lasalle, para designar la estructura ontológica misma de un pueblo, es decir, su ser y
su modo de ser. La Constitución material, viene al ser el producto de diversos elementos: real,
ontológico, social y deontológico, con abstracción de toda estructura jurídica.
Esto significa que la Constitución se implica en el ser de un pueblo, en su vida misma como
condición fundamental de su identidad; es producto de un grupo social, de su historia, donde
los factores reales, como el económico, el político y especialmente el cultural (elemento
ontológico) ejercen marcada influencia. El elemento deontológico, (llamado también
teleológico) viene a ser el querer ser de un pueblo, por eso no es extraño que en las
Constituciones codificadas hayan disposiciones relativas a las aspiraciones de un pueblo, que
aunque en el momento no sean exigibles se consignan como un mandato a ser exigible a
futuro.
La Constitución material es considerada prejurídica, porque existe en la dimensión ontológica y
teleológica del pueblo como unidad real independiente de su organización jurídica.
Lo ideal es que la Constitución formal, el documento jurídico positivo, exprese los elementos
real, social, ontológico y deontológico de la Constitución material, de este modo se genera de
parte del elemento pueblo un sentimiento de adhesión a su Constitución, es lo que se llama
"sentimiento constitucional".
Constitución rígida: Es la Constitución formal, escrita que establece un modo distinto del
seguido por la legislación ordinaria para producir, modificar y derogar las normas
constitucionales. La propia Constitución establece un modo agravado de reforma, obstáculos
técnicos con la finalidad de evitar que sus disposiciones se reformen fácilmente, con la
finalidad de lograr su permanencia.
Para los soviéticos el sistema de rigidez constitucional carece de sentido, ya que las
Constituciones de los países burgueses se basan en compromisos entre las clases antagonistas y
entre elementos diferentes, que constituyen la clase dirigente.
Las consecuencias de tener en un sistema jurídico una Constitución rígida, son las siguientes:
Constituciones Derivadas: Aquellas que han tomado como modelo a las Constituciones
derivadas. Se trata del mayor número de Constituciones.
Sólo en esas condiciones es factible que la Constitución ocupe la cúspide del orden jurídico,
revista el carácter de ley suprema, ley de leyes, alrededor del cual graviten como los astros en
torno del sol, en una elocuente expresión de Esteban Echevarría.
Asimismo, el profesor Segundo Linares Quintana está de acuerdo con Charles Eisenmann
cuando éste enfatiza que la Constitución constituye el grado supremo, la fuente, el principio:
En la esfera del derecho interno, no hay nada por encima de las reglas constitucionales, nada
que le sea superior, porque las normas constitucionales son soberanas en el orden interno, y no
están ni pueden estar limitadas.
El maestro Domingo García Belaunde nos dice que la Supremacía Constitucional “significa
que ella es i) fuente de todo el ordenamiento jurídico, ii) referente obligado para todo tipo de
interpretación, iii) la máxima jerarquía, contra la cual no puede atentar el resto del
ordenamiento jurídico, siempre subordinado, y en situación descendente, de más a menos, en
escalones”.
3. Limita, encuadra y orienta los actos, la conducta y gestión de los gobernantes y gobernados.
7. Es permanente, por que pretende tener una duración temporal indefinida, a diferencia de las
leyes ordinarias de existencia eventual o coyuntural.
De ahí que acertadamente Maurice Duverger nos afirma que “La supremacía de la
Constitución escrita es, en el hecho el instrumento jurídico de la limitación de los gobernantes.
Ella significa, en efecto, que todos deben obedecer a sus disposiciones sin poderlas
modificarlas”.
La doctrina constitucional explica este concepto como sinónimo de ley fundamental con
Constitución. En la Constitución de Cádiz de 1812 las expresiones de “ley fundamental” y
“leyes fundamentales” le dan un contenido análogo al de “Constitución”, lo mismo sucede,
con los primeros tratados de derecho constitucional español. A este respecto el profesor
Sánchez Agesta cita a Salas, autor de “Lecciones de Derecho Público Constitucional”, quien
sostiene que “Las leyes constitucionales se llaman también fundamentales, porque son el
apoyo, el cimiento, el fundamento del edificio social, que sin ellas no puede existir firme por
largo tiempo”. Ese es su carácter específico.
Primero, desde un ángulo sociológico debe tener una conexión inmediata con los factores
reales de poder de un medio; debe articular valores, principios y procedimiento. Que sostienen
a las instituciones políticas de ese contexto histórico social. Porque “En la medida en que el
orden constitucional entraña verdaderamente la supremacía de unos valores y es capaz de
encuadrar y fijar en orden las voluntades y las instituciones menores que los soportan, es
verdadero orden fundamental, con eficacia fundamentadora, porque corresponde a fuerza
reales y es expresión exacta de las bases en que reposa el orden social. La Constitución se
impone de sí misma y amolda a su espíritu o anula aquellos elementos que se opongan a su
sentido. El carácter fundamental de la Constitución expresa un hecho histórico que de sí
mismo se realiza”
Segundo, desde un ángulo político alude a los elementos en que el orden se articula. Es decir la
Constitución debe contener un mínimo de elementos para que el orden pueda existir. Esos
elementos constituyen “la estructura esencial del orden” que comprende el poder y el fin. Por
el elemento poder la Constitución establece la forma como está distribuido el poder con sus
respectivas competencias. La doctrina constitucional señala que en toda Constitución
encontramos la parte dogmática y la parte orgánica. La primera contiene las declaraciones
programáticas y los derechos e intereses; mientras que en la parte orgánica se establece las
atribuciones y distribución del poder. Ahora bien el fin está más allá del orden como la fuente
que deriva y la energía que lo soporta, y que el profesor Sánchez Agesta lo relaciona con el
comentario que San Agustín hace de Aristóteles que de acuerdo con la doctrina escolástica de
las causas: el poder es la causa eficiente; y el fin, la causa final.
Y tercero, una significación jurídica que se refiere al sentido de cimiento o fundamento sobre el
cual se levanta alguna cosa. Entonces, la Constitución es la base en que descansa el restante
ordenamiento jurídico. Ella es la premisa mayor de que las leyes derivan sus conclusiones. La
Constitución es la fuente, y las leyes, el agua que corre por el cauce; aquella el tronco, y éstas,
las ramas y las hojas que viven de su savia, nos afirma el profesor Sánchez Agesta.
El profesor Rivera Santibáñez, citando a George Burdeau nos dice que la supremacía de la
Constitución puede ser de dos clases: la Supremacía Material y la Supremacía Formal.
Linares Quintana nos precisa que “Las consecuencias esenciales de la supremacía material de la
Constitución son: a) el control de la constitucionalidad, desde que toda las normas jurídicas
deben estar de acuerdo con la Constitución, que es la ley suprema del Estado; b) la
imposibilidad jurídica de que los órganos delegue el ejercicio de las competencias que les ha
atribuido la Constitución; ya que los poderes constituidos existen en virtud de la Constitución,
en la medida y bajo las condiciones en que ella los ha fijado; o sea, que los titulares de los
poderes solamente lo son de su ejercicio y no de su disposición”.
La Supremacía Formal de la Constitución se deriva de su carácter de rigidez, toda vez que es
fruto de la voluntad suprema, extraordinaria y directa del poder constituyente, el cual expresa
esa voluntad mediante procedimientos especiales que difieren a los de la ley ordinaria, es decir,
la modificación de sus normas exigen procedimientos especiales.
A este respecto, el profesor Xifra Heras ratifica el planteamiento de Burdeau con el argumento
de que “La supremacía formal refuerza la supremacía material de la Constitución al dotarla
fundamentalmente de garantías procesales. Son consecuencias de la supremacía formal: a) la
rigidez constitucional; b) el establecimiento de un proceso legislativo al que deben ajustarse los
órganos competentes para dictar las leyes; c) la promulgación solemne de la Constitución y el
estilo peculiar de las fórmulas y expresiones gramaticales que acusan el valor básico de los
principios proclamados.”
Biscaretti di Ruffía precisa tres contenidos jurídicos claramente diversos que consagran a la
Constitución como ley fundamental, estas son:
1. Puede definirse como sustancial, cuando el conjunto de sus normas escritas o no escritas,
establecen la estructura del Estado. De modo que todos los Estados tienen una Constitución
en sentido sustancial, como es el caso de Gran Bretaña, donde las normas escritas subsistentes
en la materia son muy escasas e inorgánicas, pueden agruparse en este sentido un cierto
número de preceptos legislativos, reglamentarios y consuetudinarios, idóneos para trazar el
ordenamiento esencial del Estado.
2. Puede definirse como formal, dándole el carácter de rigidez cuando sus normas escritas son
expedidas por órganos especialmente constituidos (asambleas constituyentes), o bien por los
órganos legislativos ordinarios que modifican las normas constitucionales mediante un
procedimiento más elaborado, llamados por Biscaretti de Ruffía, procedimientos dificultados.
Y son flexibles, cuando las normas constitucionales sustanciales, no codificadas, son
modificables por el órgano legislativo ordinario. Las constituciones rígidas generalmente
aceptan los sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, a diferencia
de las flexibles, las cuales invocan la soberanía del Parlamento. De esta manera se llega a
contraponer la competencia del poder legislativo ordinario al poder constituyente o de revisión
constitucional.
3. La Constitución, con C mayúcula, enfatiza Biscaretti di Ruffía, en sentido documental,
acentuando el hecho de que la expresión Constitución se identifica con el documento
específico que contiene las disposiciones sustanciales más esenciales. Estos documentos son las
Cartas del siglo pasado, las cuales eran concedidas u otorgadas por el soberano, entonces
absoluto, y que previamente fueron redactadas y acordadas por una asamblea, formalizándose
como un pacto entre el rey y el pueblo; o en todo caso confirmadas por un referéndum. El
ejemplo más evidente es el de la Carta Magna (1215), el Fundamental Orders of Connecticut
(1639), Agreement of de People (1647), el Instrument of Government (1654), el Bill of Rights
(1688), la Act of Settlement (1701), la Constitución de Cádiz (1812) y el Estatuto italiano
(1848), todos los cuales fueron constituciones en sentido documental, aprobados en actos
solemnes y que al introducir los órganos parlamentarios representativos y un mínimun de
derechos públicos subjetivos, limitando la autoridad de la monarquía absoluta, tal como hace
referencia el art. 16º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de
agosto de 1789, precisa que “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está
asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”.
Fuerza Política y Fin Político, mostraron estas Cartas, que luego las constituciones formales,
rígidas y modernas, las establecen textualmente; y las constituciones en sentido sustancial,
igualmente las definen de una manera contundente. Ambas aprobadas mediante actos
contractuales solemnes.
Asimismo, el profesor Bidart Campos en su Derecho Constitucional nos afirma que “la
supremacía constitucional, supone gradación jerárquica del orden jerárquico derivado, que se
escalona en planos descendentes. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto
se debe subordinar a la Constitución”.
Este principio graficado en la pirámide kelseniana cuya estructura y orden jurídico se define en
función de sus órganos emisores, de su importancia y de su sentido funcional, de tal manera
que la Constitución se erige en la norma fundamental, prevalente y suprema, vale decir,
principio y fundamento de las normas jurídicas. Porque la norma que crea a otra es superior,
cuya unidad está dada por el hecho de que la creación de una norma se encuentra determinada
a su vez por otra más alta, y la más alta y suprema es la Constitución. Entonces se configura la
regla de superioridad y por ende, el de la subordinación normativa. Surge el respeto a la norma
constitucional por parte de las normas inferiores, vale decir, la inviolabilidad de la
Constitución.
INVIOLABILIDAD DE LA CONSTITUCIÓN
CONTROL CONSTITUCIONAL
El Control Constitucional que significa defender y proteger las normas constitucionales, ante el
incumplimiento o violación, implica defender el Estado Social y Democrático de Derecho, vale
decir, la justicia social, los derechos humanos, la paz, la libertad, el progreso, el orden, la
seguridad jurídica y ciudadana, todos los cuales constituyen el núcleo duro de la Constitución o
la Constitución de la Constitución.
Por eso, la defensa de la Constitución es una tarea de todos. Muy bien dice el maestro alemán
Peter Haberle que “En una democracia cívica pluralista, todos los ciudadanos son “guardianes”
de la Constitución. Lo que las antiguas teorías del Estado concedían solamente como privilegio
y predicado a un presidente, o las más recientes, al tribunal constitucional, ya no resulta ser,
desde la perspectiva de la teoría constitucional de la actual etapa evolutiva, el monopolio de un
solo poder o persona, sino asunto de todos: todos los ciudadanos y grupos, que por ejemplo
interponen recursos constitucionales, todos los órganos estatales, que están sujetos a la
Constitución, tienen que “defender” a la Constitución en el marco de sus competencias, y no
sólo eso sino también continuar desarrollándola” . Y configurando su pensamiento al referirse
a los procesos constitucionales, dice que “si bien los instrumentos jurídicos son importantes
solamente son eficaces cuando todos poseen una “voluntad de Constitución”
Históricamente, a lo largo de la historia republicana, la constitución ha sido agredida,
violentada o incumplida de muchas formas, desde el golpe de Estado, la discriminación social y
jurídica, hasta contradecirla mediante leyes o simplemente al no cumplir el mandato de la ley.
En una vieja novela italiana, que se llama El Gatopardo, uno de sus personajes afirmó “Si
queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie”. Por eso quienes hicieron la
Constitución del 93, para que todo cambie, no sólo nos dieron una Constitución fraudulenta,
autocrática, sino además, una Constitución GATOPARDA, sólo para simular un cambio social
que nunca se produjo.
Por eso en este magno II Congreso de Derecho Constitucional que aborda puntualmente el
tema del Código Procesal Constitucional, que afina las herramientas procedimentales que
tutelan los derechos fundamentales de la persona, subrayamos la premisa insoslayable del
principio de la Supremacía de la norma constitucional.
Algunas personas ya hablan sobre una posible modificación de la Constitución Política del
Perú, y aunque existen hoy en día aspectos que si deben revisarse (renovación por tercios,
bicameralidad, voto voluntario, etc), no es el caso del Título III que trata sobre el régimen
económico, especialmente el rol subsidiario del estado. Y es que nos da la impresión que
muchos exigen un cambio constitucional en este aspecto, simplemente sin haber leído y
comprendido su contenido, otros por el contrario pero en la misma línea, se oponen a una
modificación constitucional, pero claro sin interiorizar qué significa “un estado subsidiario).
Mediante estas pequeñas notas, tratando de que sean en términos simples, espero poder ayudar
a las personas (no académicas del derecho) a comprender y acercarse un poco en que sistema
económico nos encontramos hoy en día, y por qué y la importancia de mantenerla – por lo
menos en su esencia – tal como está. Todas las críticas y comentarios son bienvenidos, claro
que traten que de la manera más alturada posible.
Economía Social de mercado
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático
de derecho. (...) A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos
siguientes (habría que agregar que principalmente, y es como lo considero yo) lo social estaría
configurado en el derecho ordenador del Mercado en general, rol que se le ha sido asignado al
Instituto de defensa de la competencia y la propiedad intelectual INDECOPI. Es por esto que
hoy en día, el INDECOPI realizar la actividad más importante entre las entidades de estado,
tema que se desarrolle tal vez mas adelante, sin embargo existen varias a mi entender versiones
de qué es lo que significa una economía social de mercado):
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto
justo del ingreso (ven que para garantizar empleos “dignos” como mencionaban algunos en la
reciente campaña, no es necesario modificación constitucional alguna).
b) Mercado libre; lo que supone por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y
la promoción de la libre competencia regida por la oferta y la demanda en el mercado; y, por
otro, la búsqueda por la eficiencia económica. Principalmente regido por el derecho de la
competencia, aspecto del derecho que no está enfocado en buscar un resultado a través del
mercado (precios bajos o calidad) sino en el proceso competitivo en sí, pues en este aspecto se
encuentra el aseguramiento de la eficiencia económica.
c) Un Estado subsidiario y solidario; Esto en base (y con razón) de que son los mismos
privados los que pueden decidir y satisfacer sus propias necesidades mucho mejor que terceros,
específicamente que el mismo estado. Son los privados los que contienen toda la información
sobre sus propias necesidades y de cómo satisfacerlas. Cuando el estado interviene en la
economía en aspectos como control de precios, estableciendo estándares de calidad,
designando mercados, obligando qué productos y cuáles no se puedes consumir, prácticamente
está tratando de ponerse en el lugar de los privados y tratar de decidir por ellos sobre qué es lo
que más le conviene. Obviamente, debido que este es ineficiente en identificar nuestras
necesidades (o por lo menos no lo hace tan bien como nosotros), a menudo genera
insatisfacción entre otras consecuencias económicas. Siendo esto así, se deja que los mismos
privados intervengan libremente en el juego del mercado, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales cuando es el
mismo mercado que carece de los incentivos necesarios para satisfacer nuestras necesidades o
redistribuir los recursos escasos.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea,
por contrapartida, sinónimo de progreso social. Se trata pues de un sistema en el que la
iniciativa privada y las leyes de oferta y demanda tienen preeminencia, pero en el que el estado
interviene para complementar su funcionamiento y ofrecer seguridades mínimas a los
consumidores y usuarios.
De acuerdo al Diccionario de Términos jurídicos " Es la explicación del Sentido de una cosa,
especialmente el de los textos.
Algunos autores, partiendo de la definición académica dicen que es la explicación de los textos
faltos de claridad, lo que no compartimos, porque la interpretación de los códigos, no explica
textos faltos de claridad, sino; que profundizan sus alcances analizando lo que tiene carácter o
situaciones concretas, porque dada la Riqueza del Lenguaje, el sentido literal de las palabras se
presenta a numerosas explicaciones, dudas, alternativas, etc. Donde precisamente radica la
función del intérprete, buscando la intención del Legislador.
INTERPRETACION
INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
COINCIDENCIAS
Conviene alertar que muchas de esas "reglas de preferencia" son explicadas por el Tribunal
cuando habla de la interpretación de las leyes, y otras veces cuando detalla la interpretación de
la Constitución.
Ocasionalmente se ha señalado que las pautas sobre interpretación de las leyes valen también
para la interpretación de la Constitución.
VARIABLES
Otros Fallos indican que interpretar a la constitución no es interpretar una ley ordinaria, dado
que la primera sienta bases normativas generales que fijan el marco de posibilidades del
legislador y están destinada a gobernar la vida de las generaciones futuras, ,mientras que un
código, en cambio, aspira a prever todas las contingencias posibles. En algunos
pronunciamientos la Corte subraya que al interpretar la Constitución deben evitarse "distingos
más menudos, surgidos de ramas del derecho ocupadas centralmente en asuntos
infraconstitucionales cuando pueden producir a una fragmentación de las cláusulas
constitucionales que desnaturalice su contenido o imponga diferenciaciones innecesarias,
cuando, no perturbadoras, de su comprensión".
La constitución, con frecuencia, permite ser interpretada de distintos modos. Ello importa un
significativo rechazo, para muchas situaciones, de la "interpretación única" de la Constitución,
circunstancia que le permite de paso al Tribunal un buen margen de maniobra para optar por
una entre varias rutas exegéticas, incluso cambiantes en el tiempo, conforme a la doctrina de la
interpretación dinámica que de vez en cuando usa.
- INTERPRETACIÓN ORIGINARIA
Sostiene algunas ideas originales: La primera es que la Constitución tiene un significado que
descubrir para el cual no cabe acudir a aspectos extra constitucionales; Segundo que el
intérprete carece de discrecionalidad para escoger entre diversa s interpretaciones posibles,
porque hay solamente una, que es la correcta.
Lo que interesa verdaderamente al intérprete para esta posición es determinar qué quisieron
expresar los constituyentes originarios, no pudiendo avanzarse un paso más allá de ello.
- INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA
Sostiene otras ideas totalmente distintas a las anteriores: En primer lugar sostiene que existen
cláusulas abiertas que dan al juez un margen de discrecionalidad legítima para optar entre varias
interpretaciones posibles de una determinada norma.
BALOTA N° 4
4. EL PODER CONSTITUYENTE
I. El Poder Constituyente:
Concepto.
El poder constituyente puede ser delegado a una asamblea o a una convención. Aquella
funciona luego de una revolución o un golpe de Estado. Ésta se reúne siguiendo
el procedimiento de la Constitución siguiendo una Ley de llamado a esa reunión, ley que no
puede ir contra la Constitución que será reformada.
Una Asamblea puede decidir y establecer en la futura Constitución todo lo que se le plazca.
Una Convención tiene límites: no puede desconocer los derechos fundamentales: ya reconocidos en la
Constitución a reformar, ni tampoco puede desconocer la ley que le dio origen.
II. Titularidad y límites del Poder Constituyente.
Es el pueblo. El sujeto del poder constituyente es el pueblo, su único titular, con base en la
fuente de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros días, la legitimidad
democrática sustentada en el principio de la soberanía popular.
No se debe confundir pueblo con población. Pueblo son todas las personas individuales que
gozan de la ciudadanía [7] . Mientras que la población es el conjunto de habitantes y estantes de
un Estado.
Pero otros autores dicen que el Poder Constituyente si tiene restricciones, solo la voluntad
divina no tiene restricciones, la voluntad humana está condicionada y el poder constituyente,
está condicionada por el proceso político del momento en que es ejercido por el pueblo.
Según a las ideas de la Ilustración que aportaron a la Teoría del Poder Constituyente dice que el
límite del Poder Constituyente es el Principio de la división de poderes, asumido como dogma
por el constitucionalismo liberal. Es decir, el Poder Constituyente no se puede eliminar esta
división al constituir, al conformar un Estado.
En el caso del Poder Constituyente derivado, sus limitantes son la normativa que le dio
nacimiento; se puede decir que el Poder Constituyente derivado ya es limitado desde su origen.
LIMITES IDEOLÓGICOS
Son absolutos, pues no se pueden superar. Por ejemplo en Venezuela y Colombia en sus
Constituyentes de 1999 y 1991 respectivamente ¿se pudo cambiar el sistema político liberal?
No.
En Ecuador (1998) ¿Se pudo volver al comunitarismo, propio de sus naciones [9] , luego de la
realización de la constituyente? Tampoco. En Cuba, en este momento, si se diera la posibilidad
de cambiar su Constitución, ¿podrá volverse a un sistema liberal?, la respuesta parecer ser, no.
En Bolivia, ¿Se podrá tomar los principios del Derecho consuetudinario Qulla o Quichua o de
las demás naciones bolivianas[10] como por ejemplo el Principio de rotación de la autoridad, o
el Principio de propiedad colectiva y posesión individual de los recursos para ser guía en las
construcción del nuevo Estado plurinacional boliviano? Hilando más fino, ¿se establecerá
un pluralismo jurídico[11]? No hay indicios para apuntar a una respuesta afirmativa, ya que la
Constitución política de Bolivia solo habla de una Ley De Deslinde Jurisdiccional a aprobarse
(Art. 191 II, 192 III).
Por eso decimos que los sistemas políticos y jurídicos de un Estado son difíciles de cambiar, es
por eso también que son limitaciones del Poder Constituyente.
LIMITES PROCESALES
Aunque las normas a crearse no pueden regular a su creador, el poder constituyente no tiene
más remedio que guiarse por reglas procesales puestas anteriormente, para evitar el caos. Estas
reglas contendrán: procedimiento de actuación del poder constituyente, tramite para la
reforma, plazos y términos, etc.
BALOTA N° 5
5. LA SUPERVISIÓN CONSTITUCIONAL
I. La Supervisión Constitucional.
Podemos definir al control constitucional, como el mecanismo, consistente en la
confrontación de normas, destinado a la defensa de la Constitución, y cuya finalidad es
asegurar su eficacia y garantizar la existencia de seguridad jurídica. El control
constitucional principalmente se desarrolla a través del denominado control político,
realizado por el Parlamento; el control jurisdiccional, realizado por los órganos
jurisdiccionales ante el Poder Judicial y Tribunal Constitucional; asimismo, tenemos el
denominado control social, el cual es realizado por los ciudadanos.
El contenido del sistema de supervisión constitución del estado moderno es proteger los
derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos del orden constitucional y de garantizar
la supervisión de la Constitución para llevar a cabo bien y mantener el orden normal de la
dominación
a) Control Político:
El Parlamento surge como la institución más importante para preservar el orden político
jurídico del Estado, cuidar la vigencia real de los derechos fundamentales y prever la
materialidad necesaria para alcanzar las metas sociales expresadas en el modelo social
establecido en nuestra Constitución.
Su función principal es asegurar que los objetivos políticos de la comunidad se lleve a cabo de
acuerdo a las aspiraciones del titular de la soberanía, la que supone necesariamente el control
de los representantes parlamentarios sobre a acción de Gobierno64; desde los inicios de la
República el Legislativo dirigió su acción al Ejecutivo, determinado sus límites funcionales,
mediante ley del 15 de octubre de 1822, ley que regula funciones del Poder Ejecutivo,
estableciendo sus obligaciones respecto del Poder legislativo, al Poder Judicial, a las finanzas
públicas y al orden interno. El 16 de diciembre de 1822 dictó las bases de la Constitución de la
República Peruana, que hasta la fecha significan principios orientadores de la Constitución
formal del Estado, lo que pone de manifiesto que nuestra constitución es histórica; tales
principios han sido sintetizados por el maestro Jorge Basadre, al precisar los objetivos
doctrinarios de la patria: una nación libre y soberana, ciudadanía digna, Estado Legal y eficiente
y sociedad prospera; principios que constituyen parámetros necesarios para toda función de
control1. Sin embargo, dicho anteproyecto no btuvo la acogida que merecía, toda vez que la
Asamblea Constituyente de 1931, que aprobó la Constitución de 1933, prefirió adoptar dos
soluciones la primera otorgar al Congreso la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las
Leyes y demás normas subordinadas, en tal virtud el artículo 26 de la Constitución de 1933
preveía: “Pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones de la
Constitución”; y el inciso 4º del artículo 123, al enumerar las atribuciones del Congreso,
señalaba: “Examinar las infracciones de la Constitución y disponer lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad de los infractores”; la segunda medida adoptada fue la creación del
Instituto de la Acción de la Legalidad y la Constitucionalidad de decretos y resoluciones.
Siendo así podemos señalar que el primer control que adoptó la Asamblea Constituyente de
1931, es el denominado Control Político, que es ejercido por el Congreso, respecto a su
eficacia podemos referir que tuvo una aplicación muy restringida, toda vez que cabría ejercitar
dicho control de acuerdo con la propia función que desempeñaba el Congreso, que es la vía
legislativa, en este caso debería el propio parlamento derogar o modificar cualquier norma que
colisione con el texto constitucional; lo cual resultaba difícil si se considera que por espíritu de
cuerpo resultaba difícil que dejen sin efecto lo aprobado por sus predecesores.
Como una notable excepción debemos señalar el caso del Plebiscito realizado en 1939 por el
Presidente Benavides, en dicha ocasión el mandatario sometió a consulta popular mediante
plebiscito, determinados cambios en el texto constitucional de 1933, utilizando un
procedimiento diferente al permitido conforme a la Constitución de entonces, pues las
reformas de la Constitución se hacían a través del mismo parlamento y mediante la aprobación
en dos legislaturas ordinarias, conforme lo dispuesto por el artículo 236° de la Constitución de
1933, según la cual: “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por las Cámaras en
Legislatura Ordinaria y ser ratificada por ambas Cámaras en otra Legislatura Ordinaria. La
aprobación y la ratificación requieren la mayoría de los votos del número legal de miembros de
cada una de las Cámaras. La iniciativa corresponde a los Diputados y a los Senadores, y al
Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros”.
Los efectos de dicho plebiscito se mantuvieron durante el gobierno de Manuel Prado (1939-
1945), pero el Congreso instalado en 1945, dejó sin efecto la Ley Nº 8929 que había aprobado
1 Basadre Jorge, “Historia de la República del Perú” Tomo I. Lima 1983. P.187
el Plebiscito de 1939, mediante una nueva Ley N° 10334, la misma que señalaba: “artículo 1°:
Estando establecido por el artículo 236° de la Constitución del Estado, que las reformas
constitucionales sólo se pueden efectuar por el procedimiento prescrito en dicho artículo,
declárese que el plebiscito realizado el 18 de junio de 1939, con el fin de reformar la Carta
Política de 1933, estuvo fuera del régimen constitucional y en consecuencia, a partir de la
promulgación de la presente ley, recupera la plenitud de su imperio, la Constitución del 9 de
abril de 1933. Artículo 2°: Como la vida constitucional de la República, desde la expedición de
la Ley N° 8929 del 24 de julio de 1939, hasta la fecha de la promulgación de esta ley, ha
funcionado de acuerdo a las reformas plebiscitarias, que fueron respetadas por el Congreso
Nacional de 1939 a 1945, declárense válidas las consecuencias jurídicas y de hecho de aquel
Plebiscito hasta la promulgación de la presente ley”. Salvo este caso de singular importancia, lo
existente hasta antes de la dación de la Constitución de 1979, no amerita mayor significación a
este tipo de control, el cual se ejerció silenciosamente mediante simple mecanismo legislativo,
por lo que puede indicarse que en la práctica casi no ha existido a través del control político la
defensa de la supremacía constitucional.
El control político es el primer control que hemos tenido en nuestros primeros textos
constitucionales, en segundo lugar tenemos el control jurisdiccional, es desde la jurisdiccional
constitucional que se han dado los más importantes avances en nuestro tema de estudio.
b) Control Jurisdiccional
Con lo precedentemente señalado, podemos referir que los textos constitucionales que tuvo el
país, hasta antes de la Constitución de 1979, no le dedicaron la atención que se merece el tema,
no obstante existir interés respecto al Control Constitucional en algún sector de los
doctrinarios del derecho, aún desde el siglo XIX, consideramos que hubo falta de desarrollo
del control constitucional a nivel jurisdiccional, por razones en parte políticas, y en parte por
razones del predominio de la soberanía del parlamento imperante en la época; por lo que no
existía en el ordenamiento jurídico un órgano especial que ejerza tal jurisdicción sobre
problemas constitucionales, sino que más bien éste se fue implementando paulatinamente a
través de la jurisprudencia y algunos dispositivos legales dispersos, que otorgaron esta facultad
al fuero común. La Asamblea Constituyente de 1931, aprobó la Acción Popular, con el único y
claro propósito de controlar los actos del Poder Ejecutivo, siendo incorporada al texto
constitucional de 1933, en el artículo 133º: “Hay acción popular ante el Poder Judicial contra
los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carácter general, que
infrinjan la constitución o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los ministros.
La Ley establecerá el procedimiento judicial correspondiente”. Dicho dispositivo estuvo
dirigido a cautelar la legalidad y la constitucionalidad de decretos y resoluciones que emanan
del Poder Ejecutivo, esto es, el Poder Central; más no para cuestionar las leyes expedidas por el
parlamento, su ejercicio estaba reservado a una reglamentación futura y alcanzaba únicamente
a normas de carácter general. La Acción Popular instituida en 1933, no llegó a funcionar sino
hasta 1963, época en que fue reglamentada, con la promulgación del Decreto Ley 14605- Ley
Orgánica del Poder Judicial, en cuyo artículo 7º se prescribía: “La acción que concede el
artículo 133° de la Constitución (la Acción Popular), se ejercitará ante el Poder Judicial y se
sustanciará por la vía ordinaria, como proceso de puro derecho, con intervención del
Procurador General de la República, en representación del Estado”. De dicho artículo
podemos desprender que solo afecta a aquellas normas emanadas por el Poder Ejecutivo,
estableciendo competencia al Fuero Común para su conocimiento, y al no ser un
procedimiento especial se remitía al Código de Procedimientos Civiles, como uno de puro
derecho, otorgaba la representatividad del Estado al Procurador General de la República.
Habiendo quedado expedita la utilización de la Acción Popular, que puede caracterizarse por el
siguiente fallo de la Corte Suprema “La declaración judicial dictada de acuerdo con el artículo
133°, de la Constitución del Estado, sólo puede establecer que las resoluciones o reglamentos
incompatibles con ella, no son de aplicación en determinado caso, pero no pueden invalidarse
de modo general”. Apreciándose de ello que sus efectos no eran de carácter anulatorio ni
dejaban sin vigencia a las normas correspondientes solo resultaban inaplicables al caso sub litis,
coligiéndose que resultaban válidas para los demás casos.
En relación a la Constitucionalidad de las leyes emanadas del parlamento, ello resulta un tema
no contemplado en la Constitución de 1933. Este tema se comienza a perfilar a partir de 1936
con la promulgación del Código Civil, que en el artículo XXII correspondiente a su título
preliminar, señalaba:” Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una
legal, se prefiere la primera”; con dicho dispositivo legal si bien se determinó que ante un caso
de incompatibilidad, debía primar la norma constitucional, ésta clara norma contenida en el
Código Civil, no tuvo prácticamente vigencia y cuando fue invocada se argumentó contra ella
tres tipos de argumentos, a) que se trataba de un enunciado de carácter general que no había
sido debidamente reglamentado, b) que en todo caso se trataba de un principio de aplicación al
campo de del derecho privado y no el derecho público, y c) que se trataba de una Ley que
podía ser exceptuada por otra posterior. A ello podemos acotar también a manera de
comentario el discurso de apertura del año judicial de 1956 del entonces presidente de la Corte
Suprema Carlos Sayán Álvarez, al sostener que lo establecido por el Código Civil no podía ser
aplicado pues no había sido objeto de un desarrollo adecuado y que al Poder Judicial le
correspondía tan sólo aplicar las leyes y en ningún momento inaplicarlas, por representar una
invasión de funciones, que nadie había autorizado al Poder Judicial.
A mediados del siglo XX con la influencia del denominado control difuso o americano surge la
corriente mayoritaria de abogados que dicho control esté a cargo del Poder Judicial; un nuevo
discurso inaugural del año judicial con un nuevo presidente de Corte Suprema Doctor Ricardo
Bustamante Cisneros, señaló la necesidad de exista un control de constitucionalidad de las
leyes y que este se ejercía a través del Poder Judicial; más adelante fue plasmada mediante Ley
Orgánica del Poder Judicial Nº 14506 el control de constitucionalidad de las leyes a cargo de
los jueces68. En efecto, a partir de 1963 con la dación del Decreto Ley N° 14506, se procedió
a reglamentar, habiéndose previsto en el artículo 8º “Cuando los Jueces o Tribunales al
conocer de cualquier clase de juicios, encuentren que hay incompatibilidad entre una
disposición constitucional y una legal, preferirán la primera. Si no fueran apeladas las
sentencias de primera instancia en que se aplique este precepto, se elevaran en consulta a la
primera sala de la corte suprema. Las sentencias de segunda instancia, se elevarán en consulta a
la primera sala de la corte suprema, si no se interpusiera recurso de nulidad. Los Jueces y
Tribunales no aplicaran los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra
autoridad contrarios a la constitución o a las leyes”. Del mismo modo se incluyó en el artículo
12° del mismo dispositivo legal una declaración de orden general: “Hay acción ante el Poder
Judicial contra todos los actos de la administración pública, departamental y municipal, que
constituyan despojo, desconocimiento o violación de los derechos que reconocen la
Constitución y las Leyes”. Posteriormente se promulgó la Ley de Reforma Agraria, mediante
Decreto Ley N° 17716, que en su Primera Disposición Especial, estableció lo siguiente: “En
los casos en que surgieran situaciones conflictivas al aplicarse este Decreto Ley, bien sea con
sus propias disposiciones o con las de otras leyes, se resolverán con arreglo al artículo XXII del
Título Preliminar del Código Civil”. De lo precedentemente señalado, podemos concluir que
para cautelar la constitucionalidad de las leyes, antes de la dación de la Constitución de 1979,
en el Siglo XIX se contaba primero con el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil
de 1936, en segundo lugar con el artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, claro está
ejercitado siempre a instancia de parte interesada, asimismo para cautelar la constitucionalidad
y legalidad de decretos y resoluciones emanados del Poder Ejecutivo, se podía recurrir a la
Acción Popular establecida en el artículo 133 de la Constitución de 1933, reglamentado por el
artículo 7° del referido cuerpo de leyes, también a instancia de parte, con la finalidad de
cautelar la legalidad y constitucionalidad de los decretos y resoluciones, de oficio por parte del
órgano jurisdiccional en virtud de lo dispuesto por el artículo 12° de la misma ley. Los
antecedentes presentados constituyen nuestros inicios del control jurisdiccional ejercido en
defensa de la Supremacía de la Constitución, que más adelante se ve concretado en su máxima
expresión a través del control concentrado ejercido por el Tribunal de Garantías
Constitucionales con la Carta de 1979, que será materia de estudio en el siguiente capítulo, por
lo que ahora señalaremos los orígenes de nuestro control concentrado.
c) Control Social Está constituido por la ciudadanía en general, grupos sociales y/o
comunitarios, constituyéndose en indicativo de la buena salud del sistema democrático 69,
cuyo control no está referido a un control institucionalizado, este control constituye la
manifestación del Estado Constitucional de Derecho, del ejercicio del poder mismo, por lo que
el control social tiene fines políticos. El derecho posibilita la realización del control social 70, lo
garantiza por la vía de consagrar derechos, el control social es ejercido a través de los derechos
fundamentales que constituyen el presupuesto de su ejercicio: solo en una sociedad de
hombres libres puede haber control social del poder, estableciéndose así la presencia del
control en el Estado Constitucional. 71 potencializando sus objetivos y fines, situación
constitucional de consagración y garantía de las libertades. Las diferentes formas estudiadas del
control (Político, Jurisdiccional y Social) responden a una idea en común: hacer efectivo el
principio de limitación del poder, así todos los medios de control en el Estado Constitucional
están orientados y responden objetivamente a un único fin: fiscalizar la actividad del poder
para evitar abusos y garantizar la supremacía constitucional; a través del control se garantiza la
vigencia de la soberanía nacional, al impedirse el absolutismo del poder, como lo señaló Muñoz
Torrero en nuestras Cortes de Cádiz “el derecho a traer a examen las acciones del gobierno es
imprescriptible que ninguna nación puede ceder sin dejar se ser nación”.
Durante la Asamblea Constituyente de 1978, surgió un gran debate respecto a qué órgano le
correspondía efectuar la labor de la inconstitucionalización de las normas: existiendo el dilema
de asignar dicha labor a los jueces supremos o se creaba un nuevo órgano, independiente y
encargado de hacer respetar la prevalencia de la Constitución.
Y, es en pleno debate de dicha Asamblea, que el ex constituyente Javier Valle Riestra- a favor
de la creación de un Tribunal de Garantías Constitucionalesrecordó, a quienes aludían que la
creación de un ente u órgano constitucional autónomo, implicaba el despojo de las
atribuciones que correspondían a los jueces supremos, que éstos últimos habiendo tenido la
oportunidad histórica de declarar la inconstitucionalizaciòn de leyes, no lo hicieron, abdicando
en sus funciones, agregando que dicha actitud demuestra “…que se ha menospreciado y se ha
subestimado la facultad de inconstitucionalizar las leyes”. Y, el referido constitucionalista
consignó claros ejemplos de dicho menosprecio del Poder Judicial a las facultades con que
contaba pero que no las aplicó para inconstitucionalizar normas, como por ejemplo, el habeas
corpus planteado por Luis Bedoya Reyes en 1956, a fin que se permita el regreso al país del ex
Presidente, José Luis Bustamante y Rivero, llegando a decir expresamente que “…no estando
el Tribunal facultado para derogar leyes vigentes, ni para discutir la constitucionalidad de sus
disposiciones, tiene la obligación ineludible de aplicarlas y que, por tanto, el Habeas Corpus no
puede prosperar; porque el regreso del señor Bustamante y Rivero al Perú desencadenaría una
ola de delitos.”. En este orden de ideas, el debate se fue centrando en la necesidad de la
creación de un órgano autónomo, facultado para inconstitucionalizar las leyes ontrarias a la
Constitución y que vulneraban el principio de supremacía constitucional y también facultado
para velar por las garantías constitucionales. Bajo este contexto, es que fue ganado consenso
dentro de la Asamblea Constituyente, el nacimiento de este nuevo órgano denominado
inicialmente Tribunal de Garantías Constitucionales, encargado entre otras cosas de hacer
respetar la supremacía de la Constitución y por lo tanto expulsar las normas contrarias a
aquella, descartando que dicha facultad sea cumplida por el Poder Judiciales, al haberse
acreditado históricamente su abdicación a hacer valer la supremacía constitucional. Y, es
entonces ese Tribunal de Garantías Constitucionales, el que pese a sus deficiencias en su
concepción y organización, propias de un “derecho piso” cuando se crea una nueva entidad, el
que dio inicio formal a la aplicación de la jurisdicción constitucional en nuestro país. Es allí
donde radica la importancia de dicho Tribunal, por cuanto dio vida y origen de manera formal
en nuestro país a la defensa de la Constitución y al control concentrado de la misma,
importancia y relevancia que se vio posteriormente reforzada y acrecentada con su
reestructuración, para dar paso al Tribunal Constitucional, órgano supremo que amplió sus
facultades y hoy por hoy, cuenta con un prestigio ganado y al cual recurren los ciudadanos, en
búsqueda de la justicia constitucional, que le es negada en los fueros judiciales.
• El artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que señalaba que en caso de
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera.
• El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, que recoge el principio que
hemos descrito en el párrafo precedente, el mismo que era enunciado para los jueces, y
dispone que las sentencias que se dicten en primera o segunda instancia, si no son impugnadas,
se eleven en consulta a la Corte Suprema de la República, agregando esta norma el control de
la legalidad de la normas jurídicas de inferior jerarquía respecto a la ley en el mismo sentido
anteriormente indicado.
• Otro antecedente no jurídico que podemos considerar es el debate y deliberación que existió
en la Asamblea Constituyente de 1978, ya que fruto de dicho esfuerzo se insertó en la Carta
Magna de 1979 el capítulo denominado “Garantías Constitucionales”.
Los antecedentes del Tribunal Constitucional de 1993 datan en la Constitución de 1979. • Sin
embargo otro documento normativo que debemos considerar a pesar que ya fue mencionado
en los antecedentes de la Constitución de 1979, es el Texto Único de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS de 28 de mayo de 1993, donde
en su artículo 14° establece la forma de proceder de los jueces, al aplicar el control difuso,
disponiendo que las sentencias de primera y segunda instancia, si no son impugnadas, se
elevarán en consulta a la Corte Suprema de la República.
La Constitución de 1993, surgió del proceso constituyente promovido por el gobierno de facto
de Fujimori ante las presiones nacionales e internacionales generadas tras el autogolpe de
estado. Los miembros del Congreso Constituyente Democrático (CCD) encargados de
elaborar en 1993, la Constitución Política vigente, consideraron muy conveniente conservar la
existencia de un órgano supremo encargado del control de la constitucionalidad de las leyes,
sustituyendo la denominación de Tribunal de Garantías Constitucionales por el de Tribunal
Constitucional (TC), esto es, estimaron conveniente “que un instituto ajeno al Poder Judicial,
se encargue de la defensa y cautela de la Constitución, del orden constitucional y del Estado de
derecho”, y “este órgano estadual se convierte y constituye en el auténtico intérprete de la ley
magna”.81Tuvo las siguientes características:
b) Se estableció el Tribunal Constitucional, a pesar que las propuestas iniciales del oficialismo
sustentaban su reemplazo por una Sala Constitucional de la Corte Suprema. El Tribunal
Constitucional volvió a ser definido como “órgano de control de la Constitución”, estando
integrado por siete magistrados todos ellos elegidos por el Congreso unicameral, con el voto
conforme de dos tercios del número legal de sus miembros. Para ser designado magistrado del
TC se deben cumplir los requisitos aplicables a los vocales de la Corte Suprema, cuya edad
mínima la propia Carta de 1993 rebajó de 50 a 45 años; su mandato tiene una duración de
cinco años, sin posibilidad de reelección inmediata.
Con la aprobación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se introdujo una deliberada
limitación a la eficacia del Tribunal, que la impuso exprofesamente el gobierno de Alberto
Fujimori. En efecto, el artículo 4° de la LOTC N° 26345 (del 10-01-1995) dispuso que para
declarar inconstitucional una norma con rango de ley se requiere del voto conforme a los seis
de los siete magistrados del TC. Si esa votación no se alcanzaba, a pesar que una mayoría
absoluta de magistrados (cuatro o cinco por ejemplo) hubiesen votado por la
inconstitucionalidad, el TC tenía que dictar sentencia desestimando la demanda, quedando
confirmada la constitucionalidad de la norma y no siendo ésta susceptible de nuevo
cuestionamiento. Imponer un número de votos tan elevado (incluso superior al que en su
momento se estableció para el Tribunal de Garantías Constitucionales) que conlleva poco
menos que la unanimidad de los magistrados, tenía el inocultable propósito de dificultar
grandemente la expedición de sentencias de inconstitucionalidad. El TC llegó a resolver cinco
acciones de inconstitucionalidad antes que el gobierno de Fujimori diera un nuevo golpe a su
autonomía institucional. Ello ocurrió ante una acción promovida para cuestionar la
constitucionalidad de la Ley N° 26657 que, mediante una interpretación grosera de la
Constitución, habilitaba al entonces Presidente Fujimori para postular a un tercer mandato
consecutivo y una segunda reelección inmediata, pese a que la Constitución sólo permitía ésta
por una vez. En medio de un proceso accidentado, finalmente cuatro magistrados se
abstuvieron de votar, resolviendo los tres restantes (por unanimidad) que esta ley vulneraba la
Constitución y, ante la imposibilidad de dictar una sentencia de inconstitucionalidad,
argumentaron la utilización en el caso del control difuso, disponiendo la inaplicación de dicha
ley y, consiguientemente, la imposibilidad de una nueva postulación del Presidente Fujimori.
Asimismo, entre los cambios relevantes que se dieron tomando como patrón la anterior
Constitución, destacan el tema de la conformación del Tribunal Constitucional pues redujo sus
miembros de 9 a 7, pasando su elección a ser competencia del Congreso de la República, lo
que en algunos casos lamentables, ha generado una terrible politización y maltrato al prestigio
profesional en la elección de algunos miembros. De igual forma, se viabilizó la posibilidad de
que un menor número de ciudadanos queden facultados a interponer la demanda de
inconstitucionalidad, pues mientras en la Constitución de 1979 se requería de 50,000 firmas, la
de 1993 plantea que solo 5000 ciudadanos quedan facultados para dicha interposición, aspecto
que ha generado en la práctica la presencia de un mayor número de demandas.
BALOTA N° 6
6. CONCEPTOS BÁSICOS
I. El Derecho Constitucional Peruano.
La rama del derecho encargada de analizar y controlar las leyes fundamentales que rigen
al Estado se conoce como derecho constitucional. Su objeto de estudio es la forma
de gobierno y la regulación de los poderes públicos, tanto en su relación con los ciudadanos
como entre sus distintos órganos.
Más concretamente aún podemos determinar que el derecho constitucional se encarga de llevar
a cabo el estudio de lo que es la teoría de los derechos humanos, la del poder, la de la
Constitución y finalmente la del Estado.
El poder político está formado por las instituciones a las cuales la sociedad les ha otorgado el
monopolio del uso de la violencia. Es decir, el poder político tiene la capacidad de coerción
para obligar a cumplir sus mandatos imperativos a través de la violencia legítima, siempre y
cuando este uso sea necesario.
La Constitución se caracteriza por su rigidez, ya que sólo puede ser modificada bajo ciertas
condiciones excepcionales que se encuentran recogidas en su propio texto. La estructura
constitucional contempla un preámbulo, una parte dogmática (con los derechos fundamentales
procesales y sustantivos) y una parte orgánica (con la creación de los poderes constituidos).
En el caso, por ejemplo, de la Constitución Española, que data del año 1978, está conformada
por un preámbulo, una parte dogmática que está conformada por el título preliminar y por el
título primero, así como por una parte orgánica que va desde el título segundo hasta el título
décimo, y finalmente por un conjunto de disposiciones (cuatro adicionales, nueve transitorias,
una derogatoria y una final).
En la parte dogmática, por su parte, se dan cuenta de los citados derechos fundamentales así
como de sus garantías, los principios rectores de la política social y económica y finalmente los
los principios constitucionales. Estos no son otros que los valores superiores del ordenamiento
jurídico (igualdad, libertad, pluralismo político y justicia), que España es un Estado Social y
democrático de Derecho así también como un conjunto de principios de organización política.
En este caso toman protagonismo la monarquía parlamentaria, la unidad de la nación española
o la solidaridad interterritorial, entre otras cuestiones y pilares fundamentales dentro del país.
Entre los principios doctrinales del derecho constitucional, aparece la división de poderes
(Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial) y la protección del Estado de derecho (el
poder estatal sometido a un orden jurídico), la soberanía nacional y los derechos fundamentales
(estabilidad y control de la constitucionalidad, que es el mecanismo jurídico que garantiza el
cumplimiento de las normas constitucionales).
La constitución existe en casi todos los países y hasta donde alcanza nuestro conocimiento no
existe en Inglaterra, lo cual debe motivar los estudios por parte de los tratadistas del derecho
constitucional comparado.
El tribunal constitucional en el derecho peruano aplica el control concentrado por lo cual es la
institución u organismo constitucionalmente autónoma que tramita procesos de
inconstitucionalidad, y el poder judicial conoce de acciones de amparo y de hábeas corpus, en
todo caso el primero conoce de éstos dos últimos procesos en última instancia, lo cual ha
motivado una serie de publicaciones, además el poder judicial aplica el control difuso y algo
similar ocurre con todos del estado peruano, sin embargo, algunos legos en derecho
consideran que sólo el poder judicial puede aplicar este principio, lo cual hace notar que
muchas personas tienen muy escasos conocimientos de derecho constitucional. Por ello,
debemos aplicar que este marco legal no es igual en otros sistemas jurídicos, lo cual debe ser
materia de estudio por parte de los tratadistas a efecto de determinar similitudes y diferencias y
otros estudios de derecho constitucional comparado, sin embargo, estos estudios son escasos
en el derecho peruano.
El tribunal constitucional ya se ha pronunciado hace algunos años sobre este tema y ha
resuelto que todas las autoridades debe aplicar la norma superior en lugar de la inferior, sin
embargo, este tema es poco conocido y no sabemos la causa por la cual no ha tenido difusión y
de esta forma es claro que al parecer se estarían parcializando los tratadistas del derecho
constitucional peruano porque no lo dan a conocer ni tampoco se difunde y de esta manera
esta resolución no se difunde lo que causa o genera una serie de problemas y de esta forma es
claro que los llamados a estudiar este tema deben ser más objetivos porque su elevado
conocimiento así se los obliga, es decir, al parecer en el mundo el poder intelectual se
encuentra de alguna forma parcializado o está o se encuentra en forma parcializada, lo cual
genera una serie de problemas al derecho peruano.
Otro tema es el caso de las registraciones en Perú, las cuales por costumbre no se
fundamentan, y hasta ahora todo está bien, sin embargo, esto no ocurre en el poder judicial
porque las sentencias y demás resoluciones se fundamentan de esta forma y sólo ha existido
problemas, porque los jueces se coluden en contra de quien intente hacer justicia, incluso
llegan a sancionar a quien intente contrariarlos con resoluciones írritas con la venia de la corte
suprema peruana y de esta forma es claro que debe ser materia de estudio este tema por parte
de los tratadistas. Es decir, si un juez hace primar en el derecho peruano la justicia sobre la ley
es claro que es sancionado por un defecto formal, lo cual no es comprendido ni siquiera por
los más estudiosos del derecho constitucional, todo lo cual debe generar estudios y
publicaciones por parte de los tratadistas.
En el derecho constitucional peruano han existido abundantes constituciones peruanas, lo cual
ha sido motivado porque los gobernantes de turno es claro que desean adecuar el derecho a
sus conveniencias e incluso hace algunos años existía cierta orientación o tendencia a modificar
o sustituir la constitución política peruana de 1993, sin embargo, este tema no ha motivado
estudios serios por parte de los tratadistas, es decir, al parecer ha pasado inadvertido y de esta
forma es claro que este tema es muy importante en el derecho peruano, máxime que en el
mismo existe constitución escrita, sin embargo, pocos conocen los tipos o clases de
constituciones las cuales son las siguientes: escritas, consuetudinarias, breves y extensas, entre
otras. Todo esto ha merecido escasos estudios en el derecho peruano, sin embargo, la doctrina
extranjera si los ha tratado y de esta forma es claro que debe ser materia de estudio por parte
de los tratadistas peruanos y en este sentido es claro que resulta conveniente que los abogados
constitucionalistas apliquen el método funcionalista en lugar del dogmático, o dicho de otra
forma se debe crear derecho antes de transcribir doctrina de otros autores, los cuales ya son
conocidos, porque al parecer les resulta más fácil y cómodo transcribir de otros libros algunas
citas o notas a pie en lugar de crear derecho, es decir, se debe crear derecho, en tal sentido es
necesario pensar en cómo crear derecho a efecto de brindar conocimientos frescos y en todo
caso es claro que si consultamos libros de otros países inclusive contienen doctrina, pero no
citan de otros libros, por ello, muchas personas consideran que el tiempo de oro de los
tratadistas ha acabado o concluido, e incluso consideran que este tema debe ser materia de
estudio por parte de los tratadistas, sobre todo de la historia del derecho, debiendo luego
motivar los correspondientes estudios de derecho comparado, a efecto de comparar el derecho
actual con el derecho de hace algunas décadas o recepcionar el mismo y de esta manera es
claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido si un
abogado no puede crear doctrina es mejor que no escriba, porque sólo hará uso de un derecho
que le corresponde como es por cierto el derecho de cita, por el cual transcribe oraciones de
otros libros, sin embargo, algunos incurren en ejercicio abusivo de derecho, por lo cual es claro
que citan varios libros pero en forma excesivamente abundante, lo que genera responsabilidad
por parte de las personas que se hacen llamar autores, ya que no lo son porque no han creado
nada y en consecuencia no comprendemos cómo es posible que las editoriales desconozcan
estos temas y llegan al extremo de publicar estos libros, los cuales son rodeados de extensas
citas bibliográficas. Sin embargo, en el presente haremos algunas citas, pero sólo las que sean
muy necesarias.
En tal sentido en esta introducción pretendemos brindar un enfoque muy breve de los temas
más importantes en el derecho constitucional comparado a efecto de guiar a los lectores e
investigadores a efecto de poder estudiar con mayor cuidado los libros, lo cual es un trabajo
complejo y en este sentido debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
En el derecho peruano han existido abundantes constituciones, en las cuales se aprecia
diferencias aplicando el derecho comparado, como por ejemplo que antes era considerado o
denominado a las municipalidades como poder municipal, lo que al menos en el derecho
peruano ha quedado abrogado o en desuso y de esta manera debe ser materia de estudio por
parte de los tratadistas. Sin embargo, este poder existe al menos en el derecho peruano, pero
en la actualidad no es estudiado.
El derecho constitucional comparado es muy útil para los abogados porque es la norma de
mayor jerarquía, en tal sentido si bien no es todo el derecho constitucional también es cierto
que debe estudiarse otras fuentes del derecho, pero no las que dicen otros libros sino las que
hemos precisado en otras publicaciones, las cuales son aproximadamente 25, y en todo caso
este tema no ha sido trabajado por otros autores, y de esta forma esto motiva gran
preocupación por nosotros.
Dentro del derecho constitucional comparado existen temas importantes, los cuales son
materia de estudio como son por cierto las formas de estado y las formas de gobierno, lo cual
es desarrollado en todos los libros de derecho constitucional, por lo cual no queremos
detenernos en temas bastante o harto conocidos. En tal sentido no siempre existe la república,
sino que también existe la monarquía. En el primero existe presidente y en la segunda existe
rey. Uno de los primeros casos es el derecho constitucional peruano y uno de los segundos es
el derecho constitucional español. En resumen las monarquías son muy reducidas, al menos en
número, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
El derecho constitucional comparado es muy amplio, por ello, debemos precisar que no ha
sido desarrollado a cabalidad por ningún tratadista, lo cual debe ser materia de estudio por
parte de los tratadistas y en este sentido es claro que amerita las publicaciones a que haya lugar
para explicar este tema o rama del derecho o disciplina jurídica, la cual, es el primero de los
indicados, como es el derecho constitucional comparado.
El derecho constitucional comparado es importante no sólo en la ley, sino también en otras
fuentes del derecho, lo cual debe ser materia de estudio por todos los abogados y aún más por
los especialistas en esta disciplina jurídica o rama del derecho constitucional.
Los que estudian este tema deben aportar a la doctrina todo su conocimiento, sin embargo, el
mismo ha merecido escasas publicaciones, por ello, podemos afirmar que no ha merecido el
favor de la doctrina, lo cual dejamos constancia a efecto de poner énfasis en este tema, sin
embargo, como antecedentes de este trabajo podemos citar el trabajo de Raúl CHANAME
ORBE, el cual ha publicado hace unos año un pequeño libro o más propiamente un folleto,
pero especializado en el derecho constitucional comparado, lo cual debe ser materia de estudio
a efecto de tener una visión más amplia, por ello recomendamos su lectura, y en todo caso al
parecer este autor tiene una visión más amplia del tema estudiado. El derecho constitucional
comparado es claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, no sólo
peruanos, sino también extranjeros, y en todo caso podría publicarse un libro con trabajos de
diversos autores, tanto nacionales como extranjeros, pero de temas de derecho constitucional
comparado.
El derecho constitucional no es igual que la constitución, lo cual es comprendido por todos,
sin embargo, este tema no es conocido por parte de los positivistas, los cuales no sólo existen
en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, lo que debe motivar los estudios
por parte de los comparatistas del derecho comparado. Es decir, los comparatistas, en algunos
casos se especializan en el derecho constitucional, sin embargo, estos han obviado los estudios
de derecho constitucional, por ello, debemos poner énfasis en este tema, a efecto de poder
estudiar el derecho constitucional de todo el mundo, comparado con el derecho peruano, a
efecto de poder comprender similitudes y diferencias, y de esta manera hacer derecho
constitucional comparado.
El derecho constitucional comparado es diferente a la legislación constitucional, lo cual debe
ser estudiado por parte de los diferentes autores, pero del derecho constitucional comparado,
al menos en esta sede, por ello, es que esperamos que posteriormente se publiquen tratados de
derecho constitucional comparado.
El derecho constitucional comparado es parte del derecho político comparado, por ello,
debemos consultar este último a efecto de profundizar nuestros conocimientos.
El derecho constitucional comparado es claro que debe ser materia de estudio en esta sede, por
ello, debemos precisar que en algunos casos existe parlamento con cámara única y otras
oportunidades con dos cámaras.
En todo caso en el derecho peruano con la constitución actual existe en el parlamento o poder
legislativo cámara única, mientras que con la constitución de 1979 existía dos cámaras, por ello
debemos dejar constancia que este tema resulta importante en la doctrina. En todo caso la
cámara única es más ágil para aprobar normas, pero la calidad de las leyes no es muy buena.
Mientras que el congreso bicameral tiene un trabajo más lento, pero sus leyes son de mayor
calidad. Por ejemplo en la actualidad el congreso peruano es unicameral, lo cual ha traído como
consecuencia que las leyes no sean de buena calidad, lo cual ha recargado la función del
tribunal constitucional, en todo caso las leyes no tienen como regla ser revisadas por el
indicado, sino que ésta es la excepción, lo cual en el derecho peruano se ha convertido en la
regla, por ello, se han empezado a aprobar muchas normas inconstitucionales, lo que genera
una serie de problemas en el derecho peruano, lo cual debe compararse con otros sistemas
jurídicos a efecto de poder estudiar este tema dentro del derecho comparado.
Dentro de los estudios de derecho constitucional comparado podemos citar los siguientes
ejemplos: comparación entre la constitución peruana de 1979 y de 1993, comparación entre la
constitución peruana y chilena, constitución peruana y mexicana, mexicana y argentina,
boliviana y chilena, argentina y chilena, bolivianas, peruanas, entre otras, lo cual debe ser
materia de celosos estudios por parte de los tratadistas del derecho constitucional comparado.
Para algunos autores debe distinguirse la comparación entre la legislación constitucional con el
derecho constitucional comparado, de lo cual dejamos constancia para un estudio más
completo del tema materia de estudio, el cual debe ser conocido por más personas a efecto de
tener un conocimiento más amplio.
Es decir, debe distinguirse para estos autores la comparación de derecho constitucional con la
de constituciones, lo cual debe ser materia de estudio a efecto de tener conocimientos más
amplios por parte de los tratadistas, los cuales puedan ser leídos por investigadores del derecho
constitucional comparado.
Es decir, en doctrina es claro que existen ciertas diferencias entre los términos estudiados, de lo
cual dejamos constancia para un estudio más amplio del tema materia de estudio.
El derecho constitucional comparado ha merecido escasos trabajos de doctrina en el peruano,
de lo cual dejamos constancia para un estudio más adecuado y en este orden de ideas es claro
que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.
El Perú tuvo a través de su historia 17 constituciones políticas, las cuales son las siguientes:
El territorio del Perú surgió sobre la base del virreinato peruano en 1810, y en aplicación de
dos principios jurídicos que sirvieron de norma para la constitución de los nuevos estados
americanos.
Según ese principio los países debían mantener los territorios de la demarcación virreinal en
1810, fecha en que se iniciaron las guerras de independencia.
Según el cual, por encima del uti possidetis, los nuevos Estados debían respetar la voluntad de
los pueblos de elegir libremente pertenecer a uno u otro Estado.
Según el principio del uti possidetis el Perú tenía derecho a las ocho intendencias que
comprendían el virreinato en 1810:
- Trujillo
- Huancavelica
- Arequipa
- Puno
- Lima
- Tarma
- Huamanga
- Cuzco
- Comandancia General de Maynas
(1) La Comandancia General de Maynas, había pertenecido a la Audiencia de Quito
hasta 1802. Por Real Cédula de 1802 fue reincorporada al Perú, sustrayéndose de la
jurisdicción del Virreinato de Santa Fe o Nueva Granada.
(2) Guayaquil, fue reincorporada al Virreinato del Perú a través de una Real Cédula
promulgada en 1803, pero en 1819 la Corona dispuso que los asuntos jurisdiccionales de
Guayaquil correspondieran a la Audiencia de Quito (Virreinato de Nueva
Granada). Posteriormente, Bolívar anexó Guayaquil a la Gran Colombia.
(3) La audiencia de Charcas, perteneció al Virreinato del Perú hasta 1776, año en el que se creó
el Virreinato del Río de la Plata, al que se incorporó, entre otros, el territorio de la Audiencia de
Charcas. Los reyes Borbones llegaron hasta el extremo de cercenar al Perú la Intendencia de
Puno. Contra ambas amputaciones, por ser reñidas con la naturaleza de las cosas, protestó el
propio virrey del Perú, Manuel de Guirior. Por Real Cédula de 1796, la Intendencia de Puno
fue devuelta al Perú.
El principio del uti possidetis estaba subordinado al de la libre determinación de los pueblos.
Según el principio de libre determinación, la provincia de Jaén de Bracamoros juró su
independencia por el Perú el 4 de junio de 1821. De esta manera pasó de depender de la
Audiencia de Quito (1810) a la jurisdicción del Perú.
V. La Nación Peruana.
Concepto: La nacionalidad es el estado al que pertenece una persona que ha nacido en una
nación determinada o ha sido naturalizada. Es también la condición y carácter peculiar de los
pueblos y ciudadanos de una nación. En España se utiliza este término también para referirse
a algunas comunidades autónomas que poseen algunas características propias como una
lengua, cultura e instituciones públicas de gobierno.
Principios Fundamentales:
a. Toda persona tiene derecho a tener una nacionalidad. Sin embargo, en la realidad tal
principio no deja de ser teórico, por cuanto hay personas que poseen dos o más nacionalidades
y otras que no tienen ninguna, debido a los conflictos de nacionalidad.
BALOTA N° 7
INTRODUCCIÓN
El ser humano tiene unas características que lo determinan a ser racional y diferéncialo de
brutales bestias o de los seres irracionales; lo cual ha olvidado el hombre al transcurrir los
tiempos hasta la actualidad, pues se recargara los hechos monstruosos realizados por el
hombre.
Lo cual nos ha llevado a replantear el conocimiento humano porque ya no somos capaces de
respetar la misma especie humana; como afirman muchos "el hombre es depredador de sí
mismo".
Por lo cual en este trabajo se tratara como la humanidad al pasar los tiempos ha tenido que
establecer normas para establecer que el hombre tiene tanto derechos como deberes, que son
inherentes a él, pero al no estar establecidos se hicieron horrores con el hombre sin por dar su
dignidad.
Ciertamente esta incapacidad de respecto ha llevado a dar unos parámetros o normas de
comportamiento mundiales llamados los DERECHOS FUNDAMENTALES DEL
HOMBRE; el principal punto de conocimiento para el hombre son estos derechos; que son
primordiales en la actual sociedad que vivimos por su falta de valores.
La declaración universal de los derechos humanos es uno de los documentos más citados en
todo el mundo, pero a la vez es de los textos menos conocidos en su contenido real. Dada la
importancia que para el sujeto contemporáneo tiene el conocimiento y la práctica de los
derechos humanos en todas sus manifestaciones; por medio de este trabajo ofrezco una
información sobre las organizaciones y oficinas internacionales de derechos humanos de
mayor reconocimiento por su labor.
Si revisamos nuestra vida o hacemos una reflexión sobre ella nos encontraremos con
circunstancias de maltrato a otras personas, tal vez nosotros lo hemos hecho o vemos que
otros lo hacen; nos preguntamos ¿porque no hacemos algo para ayudar? ó ¿qué debemos
hacer?
Por eso, al escribir estas páginas pienso en la situación actual tanto del país como
mundialmente sé está viviendo, porque todavía hay esclavitud aunque muchos no quieren
creerlo.
Quiero mostrar y contribuir haciendo algo sobre esta catástrofe mundial no solamente con
palabras sino también con hechos reales y tangibles para la humanidad; esto va para todos
aquellos que quieren transformar a este mundo de resentimientos a algo libre para cualquier ser
Concepto:
Un derecho fundamental es una facultad o poder reconocido a una persona por ley suprema
vigente que le permite realizar o no ciertos actos.
Origen:
El concepto apareció en Francia hacia 1770, en el seno del movimiento político que condujo a
la Declaración De Los Derechos Del Hombre Y Del Ciudadano de 1789, y más tarde alcanzó
especial relieve en países como Alemania donde, bajo el manto de los Grundrechte (en
alemán: derechos fundamentales), se articuló el sistema de relaciones que median entre el
individuo y el Estado.
Su construcción teórica tiene mucho que ver con Jellinek y su famosaTeoría de los estados y
los derechos públicos subjetivos.
Naturaleza:
Escuela naturalista. Consideran que los derechos fundamentales son atributos innatos del ser
humano, es decir preexisten con anterioridad al Estado.
Escuela historicista. Consideran que los derechos fundamentales son conquistas humanas
adquiridas a través del tiempo o adquiridos por la historia.
Escuela ética. Considera que los derechos humanos, son el reconocimiento que hace el
Estado por un carácter moral. Esta es la más aceptada.
Esta clasificación responde al aspecto histórico del reconocimiento por parte del Estado en sus
Constituciones de los derechos humanos del individuo.
Estos derechos son los derechos Civiles y los derechos Políticos del individuo. Se dan luego de
la Revolución francesa en el año 1789. Aparecen en la Declaración Americana (1776) y de
la Declaración Francesa (1789).
Los derechos civiles son aquellos que conceden a los individuos el derecho a exigir frente al
poder del Estado. Los derechos políticos son aquellos que otorgan al individuo la posibilidad
de participar en la formación política del Estado y es por esto también que se los denomina
derechos de participación.
Otros llaman a estos derechos: “derechos sociales”, pero es inapropiado, ya que todo derecho
es social de principio.
“Estos derechos se consolidan a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, derivados del
crecimiento de los ideales socialistas y del subimiento del movimiento laboral en Europa”
(Camacho,2007: 49). La constitución mexicana de 5 de febrero de 1917 fue el primer país que
lo consagra (Constitución de Querétaro y con el Estado benefactor.), los derechos sociales,
luego la Constitución Soviética de 1918, la de Weimar en 1919.
Los derechos de la primera generación quieren conseguir la limitación del poder de los
gobernantes. Los derechos de segunda generación busca la realización por parte del Estado, de
diversas acciones para reducir las desigualdades. El Estado debe no solo reconocer los
derechos sino tratar de lograr el “vivir bien” del individuo y su familia.
Aparece con el despertar de las minorías y de los grupos excluidos de la sociedad. Minoría se
debe entender como grupos que “no tienen in-fluencia en la conformación del poder público”
y no como por la cantidad de personas de un grupo.
Los derechos susceptibles de ser protegidos por medio de la acción de tutela no se encuentran
en una lista taxativa o cerrada, contenida en una determinada norma.
La Corte dentro de una interpretación histórica, sistemática y axiológica de la Constitución ha
reiterado la anterior condición.
Por tal razón la Corte con el fin de promover el principio de la seguridad jurídica ha
desarrollado una serie de criterios que sirvan para identificar los derechos susceptibles de
protección por vía de tutela. A partir de dichos criterios se pueden identificar 7 tipos de
criterios que establecen derechos fundamentales que lejos de ser excluyentes, son
complementarios o incluso concurrentes; y que serían los siguientes:
(1) Derechos de aplicación inmediata enunciados en el artículo 85 de la Constitución; (2)
Derechos subjetivos susceptibles de ser amparados directamente por el Juez, contenidos en el
capítulo 1 del Título II de la carta; (3) Derechos fundamentales por expreso mandato
constitucional; (4) Derechos que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu); (5)
derechos innominados; (6) derechos fundamentales por conexidad y (7) Derechos
fundamentales por definición jurisprudencial de la Corte Constitucional.
Vulneran el derecho a lo seguridad social en materia pensional por conexidad con el derecho
fundamental de petición o el derecho fundamental al mínimo vital. La Corte ha establecido al
respecto tres reglas:
(a) La administración cuenta con 15 días hábiles para responder todas, las solicitudes en
materia pensional incluidas las de reajuste en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el
interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la
pensión. b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de
reconocimiento, re liquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual
deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento
responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes. c) que se haya
interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.
(b) La administración cuenta con 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las
solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con
fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994. En los casos en
los que se trate de la pensión de sobrevivientes, la administración cuenta con un plazo máximo
de 2 meses calendario, a partir de la presentación de la petición, para dar respuesta de fondo
(Art. 1 Ley 717 de 2001).
(c) La administración cuenta con 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes
al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensiónales, ello a partir de la vigencia de la
Ley 700 de 2001.
La Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela puede proceder para solicitar el
pago de la licencia de maternidad cuando se hayan cumplido los requisitos legales para que sea
exigible y siempre y cuando exista una vulneración o amenaza del mínimo vital de la madre y el
hijo recién nacido'1, La Corte ha afirmado que la tutela procede solamente si no ha
transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor'", porque una vez ha pasado este
tiempo se desvirtúa la conexidad entre el no pago de la licencia y el mínimo vital.
Sin embargo en algunos casos, la Corte ha concedido la protección del derecho a la intimidad y
a la tranquilidad por contaminación auditiva, cuando se ha demostrado niveles insoportables
de ruido, acompañados de una inacción evidente de las autoridades administrativas
responsables de proteger los derechos ciudadanos.
En general, para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección colectivo es
necesario que se reúnan, cuando menos, los siguientes requisitos:
a) Existencia de conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la amenaza o
vulneración de un derecho fundamental.
b) El actor debe ser la persona directamente afectada en su derecho fundamental.
c) La vulneración del derecho fundamental no debe ser hipotética sino que debe encontrarse
expresamente probada en el expediente.
(d) La orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no
del derecho colectivo, aunque por efecto de la decisión éste último resulte protegido.
(e) Debe demostrarse que las acciones populares no son un mecanismo idóneo en el caso
concreto para la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado.
La Corte ha dicho que en estos casos deberá tenerse en cuenta el principio de precaución
como criterio hermenéutico en la protección ambiental, ante la amenaza de un peligro grave al
medio ambiente o la salud, del cual no existe certeza científica, pero (sí existe algún principio
de certeza, (las autoridades deben adoptar medidas de protección, o no pueden diferir las
mismas hasta que se acredita una prueba absoluta, ya que esto podría llevar a un daño
irreversible.
Esta característica es, sin embargo más que dudosa, entre otras razones posibles por las
dos que siguen a continuación(11):
En este sentido más que la característica de inalienabilidad se podría tal vez afirmar la
característica de la necesidad. Los derechos son necesarios porque corresponden a
toda persona. En este mismo sentido se afirma también que son derechos inseparables
de la persona.
Tienen carácter sistémico. Los Derechos Humanos constituyen un sistema, en el
sentido de conforman una unidad y en cuanto que elementos integrantes de la misma
son interdependientes. Lo cual se demuestra por los siguientes elementos:
Ahora bien, toda norma no expresa, por definición, no es fruto de la legislación (en sentido
material) –de otro modo sería una norma expresa- sino de una “construcción jurídica”. Es
fruto, por tanto, de un razonamiento de los intérpretes.
(i) Algunos razonamientos son (a) inferencias lógicamente válidas, (b) cuyas premisas son todas
normas expresas.
En el ordenamiento italiano –para poner un ejemplo trivial- una norma expresa dispone que
los actos con fuerza de ley del Presidente de la República deben ser refrendados por el
Presidente del Consejo de Ministros; otra norma expresa atribuye fuerza de ley a los así
llamados decretos-leyes (actos deliberados del Gobierno en casos de necesidad y urgencia); de
lo que se sigue la norma no expresa: los decretos ley deben ser refrendados por el Presidente
del Consejo de Ministros.
(ii) Otros razonamientos –la enorme mayoría, en verdad- carecen de una de estas propiedades
o de ambas: no son inferencias lógicamente válidas (en la mayoría de los casos son entimemas)
y/o representan premisas que no son normas expresas.
Jefe del Estado no tiene funciones de conducción política, sino sólo funciones de garantía de la
constitución (premisa “teórica”, propia de la dogmática constitucional); por tanto, el Jefe del
Estado no puede objetar la expedición de decretos leyes deliberados del Gobierno, sino
cuando sean evidentemente inconstitucionales (norma no expresa).
Las normas no expresas derivadas de razonamientos del primer tipo pueden denominarse
“implícitas” (en el sistema jurídico) en sentido estricto. Por el contrario, aquellas que derivan
de razonamientos del segundo tipo son fruto de una actividad nomopoietica de los intérpretes:
“legislación intersticial”, como suele decirse, de la doctrina y/o de los jueces.
(i) A veces se infiere un derecho implícito de otro derecho, expresamente conferido, que lo
presupone.
Por ejemplo, el derecho -de los vivos- a la vida (no debe confundirse con el derecho a nacer de
los aun-no-vivos) puede considerarse implícito en todas las normas que adscriben derechos a
los vivos (pero también, obviamente, en la norma que prohíbe el asesinato o, incluso, en la
norma constitucional que prescribe la tutela de la salud). El derecho al secreto de la
correspondencia presupone el derecho a intercambiar correspondencia libremente. Y así por el
estilo.
Dicho en palabras más simples: es una idea generalizada en la cultura jurídica contemporánea
que el sistema jurídico incluye no solamente los derechos expresamente conferidos, sino
también aquellos derechos implícitos que son condición necesaria para el ejercicio de los
primeros. De modo que los razonamientos que construyen derechos implícitos según este
esquema inferencial, aunque no siempre sean lógicamente estrictos (no lo son cuando no hay
conexión conceptual mutua entre los contenidos de los dos derechos en cuestión), son
generalmente considerados persuasivos.
(ii) Otras veces se infiere un derecho implícito de un principio expreso (o también, como
puede suceder, de un principio él mismo implícito).
Un ejemplo sencillo de concretización, para aclarar este punto: el Estado tiene la obligación
constitucional de tutelar la salud; por tanto, la salud es un derecho subjetivo; la lesión de
cualquier derecho subjetivo amerita resarcimiento; por tanto, se debe resarcir el daño a la salud.
Otro ejemplo (no es muy relevante que, en este caso, el razonamiento concluya en la
inexistencia de un derecho): la soberanía pertenece al pueblo, el pueblo es el conjunto de los
ciudadanos (en sentido técnico); la elección de órganos representativos es un ejercicio de la
soberanía; por tanto, los inmigrantes privados de ciudadanía no tienen derecho al voto.
Las generalizaciones son, naturalmente, peligrosas, pero creo que puede decirse que en la
mayor parte de los sistemas jurídicos occidentales existen, de hecho, derechos implícitos en
este específico sentido: son derecho (jurisprudencial) vigente.
El primer aspecto de la cuestión que debe tenerse en cuenta es el hecho, obvio, de que admitir
la construcción jurisprudencial de derechos implícitos equivale a aprobar un desplazamiento de
poderes normativos de los órganos legislativos a los jurisdiccionales. Mientras que los órganos
legislativos son representativos (electivos), los órganos jurisdiccionales están, como suele
decirse, privados de “legitimación democrática”; por lo que dicha dislocación de poderes
normativos parece discutible desde el punto de vista de la doctrina normativa de la democracia.
El segundo aspecto que ha de tenerse en cuenta es que la clase de los derechos implícitos es
algo heterogénea: ella comprende (recordando a Hohfeld) libertades, pretensiones,
inmunidades y poderes. No necesariamente la construcción, por ejemplo, de una libertad o de
una inmunidad implícita merezca la misma aprobación política que la construcción de un
poder o de una pretensión implícita.
En otras palabras, es posible que un “nuevo” derecho civil (en sentido amplio) tenga como
efecto el nacimiento de una nueva obligación civil correspondiente. Lo que es discutible desde
el punto de vista de una filosofía política liberal. Probablemente ningún liberal desaprobaría el
enriquecimiento del patrimonio de derechos de los ciudadanos, pero no es en absoluto obvio
que se haya de aprobar también el incremento de sus obligaciones, o sea, la restricción de su
libertad.
El cuarto aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos, fatalmente, tienden a entrar
en conflicto con los derechos expresamente adscritos. Y es enteramente posible que, en el
balance necesario para resolver el conflicto, un derecho implícito prevalezca sobre un derecho
explícito. Pero no es en absoluto pacífico que un derecho explícito –por ejemplo, un derecho
escrito “en blanco y negro” en una carta constitucional- deba ceder frente a un derecho
implícito de fuente jurisprudencial.
BALOTA N° 8
El derecho a la vida es el que tiene cualquier ser humano por el simple hecho de existir y
estar vivo; se considera un derecho fundamental de la persona. La vida es el derecho más
importante para los seres humanos.
El derecho a la vida es aquel derecho natural, originario y primario es decir es un derecho
fundamental que posee todo ser humano, desde el momento en que empieza su vida hasta la
muerte, a ser y a existir de acuerdo con su dignidad.
El derecho a la integridad personal es aquel derecho humano fundamental y absoluto que tiene
su origen en el respeto debido a la vida y sano desarrollo de ésta. Es el derecho al resguardo de
la persona, en toda su extensión, bien sea en su aspecto físico como mental.
El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su
integridad física, psíquica y moral. La Integridad física implica la preservación de todas las
partes y tejidos del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. La integridad
psíquica es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La
integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de
acuerdo a sus convicciones.
El reconocimiento de este derecho implica, que nadie puede ser lesionado o agredido
físicamente, ni ser víctima de daños mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad
psicológica.
Este derecho se encuentra consagrado en el derecho internacional desde el Estatuto del
Tribunal Militar de Nuremberg de 1945, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948 (artículo 5), los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a los conflictos armados
(protocolo II, artículo 4).
No es sino hasta mediados de los años 60, cuando tienen origen los tratados generales
de derechos humanos como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966
(artículo 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa
Rica" de 1968 (artículo 5), que este derecho pasará a tener un mayor desarrollo legislativo
internacional.
Debido a la preocupación de la comunidad internacional considerando la importancia de este
derecho y lo reiterado de las prácticas mundiales atentatorias de este derecho, es aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
Crueles Inhumanos o Degradantes, que entró en vigor el 25/06/1987, tras haber sido
ratificada por 20 países. Para el año 2001 contaba con 124 Estados partes.
Igualmente, en el ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos se
suscribe en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en el decimoquinto
período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos, la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, que entra en
vigor el 28 de febrero de 1987.
En Venezuela este derecho se encuentra establecido en el artículo 46 de
nuestra Carta Fundamental así:
"Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral,
en consecuencia:
1.
2. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o
tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
3. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano.
4. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a
exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por
otras circunstancias que determine la ley.
5. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos
o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de
tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley".
También encontramos este derecho desarrollado en las siguientes leyes: Código Penal, Código
Orgánico Procesal Penal, Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Ley de
Régimen Penitenciario, Ley de Violencia contra la Mujer y la Familia, y la Ley Orgánica sobre
Refugiados o Refugiadas y Asilados o Asiladas.
CONTENIDO.-
En un primer lugar este derecho está integrado por la prohibición de torturas y otros tratos
crueles inhumanos o degradantes, la regularización del uso de la fuerza por parte de los agentes
del estado encargados de hacer cumplir la ley y el orden, la restricción de practicar exámenes
médicos cuando la persona no los autorice y la prohibición de amenazas.
Prohibición de tortura.-
La definición de la tortura, la encontramos principalmente en los tratados internacionales, en
este caso, la Convención contra la Tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes de
la ONU (artículo 1) y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura
(artículo 2), contemplan definiciones.
Ateniéndonos a las definiciones internacionales podemos definir el término así: " todo acto por
el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo
de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a
éstas".
Esta conceptualización de la tortura, posee varios elementos:
1. El elemento material: son los dolores o sufrimientos, ya sean físicos o mentales.
2. La finalidad: es la intención con que se practican los dolores o sufrimientos, ya que los
diversos tratados internacionales hacen mención a la finalidad que se persigue con la
práctica de estos actos.
3. Calificación del victimario: se aplica el concepto de funcionario público en sentido amplio.
4. Condición de la víctima: habría que verificar si se trata de un niño o adolescente o de un
anciano.
Ahora bien, cabe en este punto analizar qué sucedería si el victimario de la tortura es un
miembro de un grupo paramilitar o cualquier otro tipo de grupo armado. En estos casos, el
Estado esta igualmente obligado a prevenir, investigar y sancionar porque de lo contrario
incurriría en tolerancia de la tortura, con lo cual, concluiríamos que tales hechos se encuentran
enmarcados dentro de las Convenciones internacionales.
El delito de tortura, puede ser visto desde 3 ópticas, como delito autónomo, como crimen
de guerra y como crimen de lesa humanidad. Si se comete en el contexto de
un conflicto armado, ya sea o no de carácter internacional, se convierte en un crimen de guerra.
Si es cometido como parte de una política sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de
paz o guerra, se convierte en un crimen de lesa humanidad.
El artículo 4 de la Convención contra la Tortura y otros tratos crueles inhumanos o
degradantes (CCT) obliga a todos los Estados partes a tipificar el crimen de tortura como
delito penal autónomo en el ordenamiento jurídico.
En el ordenamiento jurídico venezolano nos encontramos con que el mismo se encuentra
establecido en el artículo 182 de Código Penal de la siguiente manera:
"/(...)/Se castigaran con prisión de 3 a 6 años los sufrimientos, ofensas a la dignidad humana,
vejámenes, torturas o atropellos físicos o morales cometidos en persona detenida, por parte de
sus guardianes o carceleros, o quien diera la orden de ejecutarlos, en contravención a los
derechos individuales reconocidos en el numeral 2 del artículo 46 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela".
Asimismo, el mencionado artículo 4 de la CCT nos obliga a castigar el delito, toda tentativa y a
cualquier persona que actué como cómplice de los hechos con penas adecuadas. Es por tal
razón que la acción constitutiva del delito debe estar bien definida por la ley penal. En nuestro
caso sólo se hace mención, pero el Código Penal no define la tortura como tal.
En el mismo orden de ideas, el delito de tortura por su naturaleza de crimen de lesa
humanidad, su acción es imprescriptible, siempre y cuando constituya un práctica sistemática o
generalizada por parte del Estado.
El Estado Venezolano está obligado a investigar los hechos señalados como tortura, siempre y
cuando haya motivos razonables para creer que dentro de su jurisdicción se ha cometido un
acto de tortura. Otras obligaciones son: indemnizar a las víctimas de tortura, prevenir cualquier
acto de tortura, así como tomar cualquier medida legislativa que sea necesaria para prohibir
tales prácticas.
Otros tratos crueles inhumanos o degradantes.-
Se pueden definir como todo acto realizado por agentes del Estado u otra persona en el
ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia,
destinado a producir en una persona, más que el dolor físico, sentimientos de miedo, angustia,
inferioridad, humillación, envilecimiento o quiebre de su resistencia física o moral.
En cuanto a estos, la CCT establece lo siguiente en su artículo 16:
"Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción
otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a
ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un
funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por
instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán,
en particular, las obligaciones enunciadas en los artículos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las
referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes" (...).
Interpretación en el Sistema Universal de Protección.-
La Observación General No.20 del Comité de Derechos Humanos en el 44° periodo de
sesiones, 1992, sobre la prohibición de tortura y otros tratos o penas crueles (artículo 7 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos PIDCYP), expresa que la prohibición
establecida en el artículo 7 del PIDCYP, no solamente se refiere a los actos que causan a la
víctima dolor físico, sino también a los que causan sufrimiento moral, juicio del Comité, esta
prohibición debe hacerse extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos
excesivos impuestos por la comisión de un delito o como medida educativa o disciplinaria. A
este respecto, conviene destacar que el artículo 7 protege, en particular, a los niños, a los
alumnos y a los pacientes.
En el mismo sentido, también observa el Comité que el confinamiento solitario prolongado de
la persona detenida o presa puede equivaler a actos prohibidos por el artículo 7. Cabe señalar a
este respecto, que la supervisión sistemática de las reglas, instrucciones, métodos y prácticas de
interrogatorio, así como de las disposiciones relativas a la custodia y al trato de las personas
sometidas a cualquier forma de detención o prisión, constituye un medio eficaz de prevenir los
casos de tortura y de malos tratos.
Señala el Comité: "Con el fin de garantizar la protección efectiva de los detenidos, deberán
adoptarse las disposiciones necesarias para que los presos sean mantenidos en lugares de
detención oficialmente reconocidos, y para que sus nombres y lugares de detención, así como
los nombres de las personas responsables de su detención, figuren en registros que estén a
disposición de las personas interesadas, incluidos los parientes y amigos".
Interpretación en el Sistema Interamericano de Protección.-
En el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, son muchas las
sentencias de casos contenciosos en donde se desarrolla el derecho a la integridad personal, a
los fines del presente análisis hemos seleccionado la sentencia del 29 de julio de 1988 en el
Caso del joven Manfredo Velásquez Rodríguez Vs. El Estado de Honduras y
el Informe realizado en 1985 sobre la situación de los derechos humanos en Chile, por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Velásquez Rodríguez.-
Este caso fue presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la Comisión
de Derechos Humanos a fin de que la Corte decida si hubo violación, por parte de Honduras,
de los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal) y 7 (Derecho a la
Libertad Personal) de la Convención en perjuicio del señor Ángel Manfredo Velásquez
Rodríguez.
En el desarrollo de la sentencia analizan el derecho a la integridad personal considerando que el
aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima
representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad
psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano, lo que constituye, por su lado, la violación del artículo 5 de la
Convención Americana sobre derechos humanos, que reconoce el derecho a la integridad
personal.
Por lo demás, en el presente caso la Corte observa que de las resultas de las investigaciones se
verificó que donde ha existido la práctica de desapariciones, testimonios de las víctimas que
han recuperado su libertad demuestran que las detenciones sufridas incluyen un trato
despiadado, donde se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos
crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho de la integridad física
reconocido en el mismo artículo 5 de la Convención.
Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile.-
La Comisión Interamericana en su informe, establece que el derecho a la integridad personal es
un concepto de la mayor amplitud que tiende a proteger a la persona de cualquier acción del
Estado que pueda afectarla negativamente que tiene vigencia tanto en el período de detención
previa al juicio, como en el lapso durante el cual se cumple la eventual condena.
Igualmente, este derecho se deriva de la inviolabilidad de la persona del detenido considerada
integralmente. Ello implica, por tanto, que la persona debe encontrarse protegida frente a la
posibilidad de que se ejerza contra ella cualquier forma de coacción con el objeto de obtener
de ella declaraciones o una actividad determinada. Al respecto, señalar la Comisión que el
efecto intimidatorio es un elemento que caracteriza el comportamiento de los agentes del
Estado que conllevan a la violación del derecho a la integridad personal.
Este informe, clasifica una serie de practicas que son consideradas como tortura, entre ellas:
"las quemaduras con cigarrillos, la aplicación de corriente eléctrica en diversas partes del
cuerpo, el colgamiento, la realización de simulacros de fusilamiento disparando por encima de
la cabeza de la persona privada de su libertad o hacia los costados, las amenazas a los detenidos
de vejaciones a sus familias, obligarlos a presenciar torturas aplicadas a otros detenidos o a
escuchar sus gritos arrancados mediante tortura".
Actuación de la Defensoría del Pueblo.-
La Defensoría del Pueblo como institución garante de los derechos humanos en Venezuela,
debe velar por la integridad física y mental de los ciudadanos, tal obligación se desprende de
sus competencias constitucionales del 280 y 281, siendo este un derecho humano establecido
en la Constitución y tratados internacionales de derechos humanos.
Para ello la Defensoría, ejercerá todas las acciones que sean necesarias para garantizar el
cumplimiento de los derechos humanos de las personas detenidas o de alguna forma
encarceladas, para ello podrá conforme al artículo 281, numeral 9, inspeccionar todas las
dependencias y establecimientos del Estado, a fin de garantizar la protección de los derechos
humanos.
En síntesis, la Defensoría del Pueblo ante actos que atente la integridad personal deberá ejercer
las siguientes acciones:
1. Investigará de oficio o a instancia de parte todas las denuncias referentes a torturas, tratos
crueles inhumanos o degradantes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281,
numeral 1 de nuestra Carta Magna.
2. Interpondrá los recursos de amparo a la libertad personal o habeas corpus, necesarios para
garantizar este derecho humanos, según lo establecido con el artículo 280, numeral 3
ejusdem.
3. Instará a los Fiscales del Ministerio Público a ejercer todas las acciones necesarias a fin de
sancionar a responsables de las violaciones a los derechos humanos, conforme al artículo
281, numeral 4 ejusdem.
4. Velará por que la legislación venezolana se adapte a los requerimientos en la lucha contra la
tortura, de conformidad con su competencia constitucional expresada en el artículo 281,
numeral 7 del Texto Fundamental.
5. Recomendará a los órganos involucrados en la investigación penal en especial los que
practican interrogatorios, así como también a los órganos encargados de la custodia y
vigilancia de las personas privadas de libertad, todo aquello que sea necesario para la mejor
garantía de los derechos humanos, de conformidad con el artículo 281, numeral 10.
Nuestra constitución Política del estado, que reconoce una cláusula general que establece la
igualdad de todos los peruanos ante la ley y prohíbe realizar discriminaciones por razones
personales o sociales. Esta cláusula se encuentra recogida en el art. 2 de la Constitución Política
del Estado que recoge los derechosfundamentales de la persona Humana.
El derecho a la igualdad reviste, por ello, un carácter genérico en la medida que se proyecta
sobre toda las relaciones jurídicas y, muy en particular sobre lo que se realizan entre los
ciudadanos y los poderes públicos. Nos es pues, aunque decirlo puede parecer ocioso un
derecho a ser igual a los demás, sino a ser tratado igual a los demás en todas y cada una de las
relaciones jurídicas que se realizan.
El dato real es el hecho incontestable de que los ciudadanos se hallan, en realidad, en una
situación de desigualdad: Podrán ser iguales ante la ley pero no lo son en la realidad.
En tal sentido la igualdad es un principio que intenta colocar a las personas en situaciones
idénticas, que viene a ser el atributo que tiene toda persona para ser tratado ante la Ley con las
mismas condiciones que a sus semejantes que se encuentren en las mismas situaciones. Esto es
que a toda persona el estado le otorga derechos y obligaciones de manera que de igual forma se
lo trata ante la Ley sin distinción alguna.
Sin embargo la igualdad ante la Ley no impide otorgar un trato desigual a los ciudadanos de
acuerdo a determinadas circunstancias o condiciones lo que puede ser por situaciones de
hecho, por la finalidad, lo cual implica que dicha finalidad sea razonable, es decir, admisible
desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales, que al concurrir
estas circunstancias, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una
diferenciación constitucional legítima.
1 El Derecho a la Igualdad
Este derecho se encuentra previsto en nuestra carta magna en el inciso 2 del Artículo 2 de la
Constitución vigente que a la letra dice. "Que toda persona tiene derecho a la igualdad
ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole"
De manera concordante y con sujeción a lo establecido en la cuarta disposición final y
transitoria de la constitución, el derecho objeto de comentario se encuentra contemplado en
los artículos 1,2,13 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos En nuestro
país su regulación constitucional se inicia en la constitución de 1823.
1.1 Antecedentes Históricos
Desde una perspectiva histórica su géneris se remonta al acta de Independencia de los Estados
Unidos de fecha 4 de Julio de 1776, en donde se proclamo lo siguiente:
«Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres han sido creados iguales...»
«Ningún hombre o grupo de hombres tiene derecho, privilegio o ventajas exclusivas o
separadas de la comunidad"
Asimismo, en el artículo 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano
(Francia, 1789) se estableció que:
"Todos los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos; las distinciones sociales solo
pueden fundarse en la utilidad común"
Igualmente en el artículo 6 del citado texto se señalo que:
"La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de
concurrir a su formación personalmente o por representantes. Ella debe ser la misma para
todos, lo mismo cuando proteja como cuando castigue. Siendo todos los ciudadanos iguales
ante ella, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su
capacidad, sin otra distinción que la de su virtud o la de su talento".
A tenor del contenido de las disposiciones antes glosadas y como bien refiere
el profesor FRANCISCO FERNANDEZ SEGADO, en el pensamiento liberal de finales del
siglo XVIII y a lo largo del siglo XIX, el principio de igualdad se manifiesta básicamente
como una paridad ante la ley. Esto es, como una equiparidad sin acepción de las personas,
en torno a los alcances normativos de un precepto legal.
La afirmación del principio de igualdad como referente coexistencial moderno fue apareja de la
afirmación de la libertad.3 Su presencia destruyo todo vestigio de funcionamiento estamental
de la sociedad; el cual había prevalecido durante todo el medievo europeo, que dividía
jurídicamente a los hombres tercialmente en nobleza, clerecía y pueblo, mas que apuntar a la
eliminación de los privilegios de casta, aspiraba a la consagración principista
del concepto de la generalidad de la norma dictada por la autoridad política, así como a
la eficacia erga onmes de las disposiciones legales, a las que debían sujetarse todos los
individuos sin distinción.
I. INTRODUCCIÓN.
La conciencia constituye el núcleo central y básico de la personalidad del ser
humano, ella estructura la conformación ética de la persona humana, posibilitando la
integridad moral del individuo y el libre desarrollo de su personalidad.
Por su parte, la libertad de creencias comprende las referencias a una relación con un ser
superior en una dimensión diferente a la del mundo sensible, vale decir, al mundo de la
trascendencia, lo que lleva a la libertad religiosa como asimismo, comprende las relaciones con el
mundo sensible, con la realidad circundante, la que se denomina libertad ideológica o de
pensamiento.
2.2. PERSONA: Toda entidad física o moral, real o jurídica y legal, susceptible de
derechos y obligaciones, o de ser término subjetivo en relaciones de Derecho.
2.4. PENSAMIENTO: Supone antes que nada, un derecho del individuo a no ser
perseguido, sancionado o molestado por sus pensamiento, opiniones o creencias. Esta derecho
tiene carácter absoluto (a diferencia de la libertad de expresión del pensamiento), no precisa de
regulación alguna, bastando con la exigencia de su respeto por individuos y poderes públicos.
2.5. CONCIENCIA: Estriba pues, en que nadie puede ser impelido a adorar a Dios
según una forma o religión determinada, sino que tiene la potestad de hacerlo de la manera que
prefiera, y también puede creer en nada. De esta manera, ni con el hecho ni en el Derecho
pueden la Constitución y las leyes penetrar en la conciencia del individuo, y mucho menor
imponer una obligación o una prohibición determinada.
2.6. RELIGIÓN: derecho del individuo a creer o no en materia religiosa (es decir,
libertad de conciencia), expresar y enseñar su creencia (libertad de opinión) y ejercer
públicamente el culto que corresponde a esa creencia, lo que implica una libertad de culto.
Objeto de la libertad de pensamiento son evidentemente las ideas. Y éstas son sinónimo
de pensamiento. Por ello, no es ningún problema el establecer relación de sinonimia tanto en el
lenguaje jurídico como en el usual entre “libertad de pensamiento” y “libertad ideológica”. En
nuestra tradición constitucional, la libertad de pensamiento es tutelada bajo formas diferentes,
pero aquí y allá, siempre está referida a ideas y opiniones de tipo ideológico, propositito o
teórico tales como ideas políticas, ideas filosóficas, opiniones, etc.
Asimismo, la Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 14.1 insta a que
los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religión.
V. JURISPRUDENCIA.
Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (artículo 18) (48º
período de sesiones, 1993)
El Comité insta a los Estados Partes, adoptar medidas para proteger la práctica de todas
las religiones o creencias de abusos inadmisibles y proteger a sus seguidores de la
discriminación.
VI. COMENTARIO.
En un Estado constitucional democrático, el pluralismo ideológico es un principio
consustancial que reconoce la pluralidad de expresiones ideológicas que surgen de la sociedad,
permitiendo su libre expresión, sin que ninguna de ellas se convierta en ideología
oficial. Queda claro además, que la religión o las convicciones para quien las profesa,
constituyen uno de los elementos fundamentales de su concepción de la vida y por tanto, estas
libertades deben ser íntegramente respetadas y garantizada por los Estados.
La libertad religiosa deviene en una mascarada sin sentido si no está acompañada de una
efectiva consagración legal y práctica del principio de igualdad. Ambos constituyen –por
decirlo de una manera- un binomio inseparable, sin lo cual sólo cabría referirnos a un sistema
como uno de “tolerancia” y no de legítima libertad.
De este modo, el ingreso por parte del Estado del principio de apertura religiosa, como
principio primario, supone, necesariamente, el reconocimiento pleno y el consiguiente
acatamiento del derecho de libertad religiosa. Al adoptar dicho principio, los Estados deben
asumir una posición más independiente y, en esa mesura, menos sectaria respecto a las
confesiones religiosas, imponiéndole, sobre manera, la obligación de respetar plenamente el
derecho de los ciudadanos a profesar y practicar sus creencias y al mismo tiempo a su
promoción.
Cabe señalar finalmente en este punto, que el derecho a la privacidad puede ser
limitado por razones de interés público o por colisionar con otro derecho fundamental (como
el derecho de las personas a la información por ejemplo), pero todo tipo de restricción debe
adecuarse a los procedimientos y a las garantías previamente establecidas en la ley, restricciones
que deben ser razonables, atendiendo al propósito que mediante ellas se quiera obtener, así
como a las circunstancias particulares del caso.
De aquí que esta intimidad sea parte de nosotros mismos, de nuestra naturaleza, y, por
ende, es un derecho inherente al ser humano, del que no se nos puede privar por ser innato a
nosotros al hacerlo se nos privaría de una parte de nuestro ser. Por ello se regula y se legisla
sobre el derecho a la intimidad.
Concebida la intimidad como secreto, atentan contra ella todas las divulgaciones
ilegítimas de hechos relacionados con la vida privada o familiar, o las investigaciones también
ilegítimas de acontecimientos propios de dicha vida. Concebida como libertad individual, la
intimidad trasciende y se realiza en el derecho de toda persona a tomar por sí sola decisiones
que conciernen a la esfera de su vida privada.
En efecto, la expresión vida privada comprende lo que algunos denominan la “esfera íntima” y
además aquel sector de circunstancias
que sin ser secretas o circunstancias que sin ser secretas o íntimas propiamente dichas,
deben ser respetadas por ser un presupuesto de la tranquilidad de la persona.
Dado que privacidad es una palabra recientemente creada y de la que, por tanto, puede
ser discutible su necesidad, nos parece útil primeramente analizar el adjetivo correspondiente,
privado - asentado en la lengua y usado por todos los hablantes sin ser objeto de debate, y
compararlo con íntimo.
El adjetivo íntimo viene del latín intimus, - a. -um, que es el superlativo de interior
'interior'. En latín, el adjetivo intimus significa 'recóndito', que está en el fondo de algo, situado
en lo más interno.
3Comunicación Nº 488/1992, Nicholas Toonen c. Australia, párrafo. 8.3. En: «Naciones Unidas, Informe del
Comité de Derechos Humanos», ob. cit., p. 242.
Según esto, íntimo se refiere a las cosas más profundas e interiores de la persona, que
suelen ser reservadas y, por extensión, a lo relativo a las relaciones más estrechas o cercanas.
Privado significa:1) 'particular, personal' (vida privada, reunión privada, zona privada,
uso privado, acceso privado, lugar privado, mensaje privado, correo privado); 2) 'relativo a
aquello que se ejecuta en soledad o a la vista de unos pocos' (en privado); y 3) 'de titularidad
particular, no estatal' (sector privado, propiedad privada, colegio privado, hospital privado,
sanidad privada, televisión, etc).
Por tanto, no parece que privado e íntimo sean sinónimos. Íntimo se aplica a las cosas
profundas e interiores del alma humana y, por extensión, a lo cercano, mientras que privado se
refiere a lo personal y lo particular, esto es, a aquello que se mantiene cerrado al acceso
público. Nótese que ninguno de los usos anteriormente señalados del adjetivo privado admiten
su sustitución por íntimo sin que se produzca, mientras que un mensaje privado es aquel que se
envía de particular a particular, sin utilizar un medio público o al margen del conocimiento
público.
Si a partir del adjetivo Íntimo se ha creado intimidad, no es raro que a partir de privado
se forme privacidad. Las diferencias entre los adjetivos deben trasladarse a los sustantivos
correspondientes intimidad y privacidad.
Así, es habitual que empresas o entidades que poseen datos de sus clientes
garanticen a los mismos que la información disponible está protegida y será confidencial, es
decir, no será comunicada indebidamente a terceros, ni se hará de la misma un uso incorrecto
con los posibles daños personales que ello acarrearía.
Louis Nizer señalaba que es el derecho que tiene una persona a vivir una vida de reclusión y
anonimato libre de la malsana curiosidad que suele acompañar a la fama y a la notoriedad. Es
un reconocimiento a la dignidad del aislamiento, del peso de la voluntad y poder libres de un
hombre para moldear su propia dignidad de la sagrada e inviolable naturaleza del mas íntimo
yo humano.
3.- Control de información.- Al decir de algunos autores es la fase más importante del
derecho a la vida privada, por lo que su protección se torna indispensable. Existen dos
aspectos en este punto:
Por un lado, la posibilidad de mantener ocultos algunos aspectos de nuestra vida privada y, por
otro lado, la posibilidad de controlar el manejo y circulación de la información, cuando ha sido
confiada a un tercero.
3.2. LIMITACIONES
El derecho a la intimidad, al igual que los demás derechos de la personalidad, no pueden ser
ilimitados y es que es necesario establecer un punto de equilibrio entre los interese individuales
y los intereses de los demás, así como los del estado.
Tal como señala Juan Morales Godo, una de las más importantes limitaciones al derecho a la
vida privada, es el derecho a la información; sin embargo, el derecho a la información no es en
sí la limitación, sino la consecuencia de la restricción por alguna circunstancia especifica.
a) La Seguridad Nacional.
b) La Seguridad Pública o el bienestar económico de la nación, para impedir el desorden o
el crimen, para proteger la salud o la moral pública para proteger los derechos y las
libertades de los demás.
Siendo necesario que el legislador establezca los límites del derecho a la vida privada.
A) SEGURIDAD NACIONAL: Puede invadirse la intimidad de una persona con fines muy
especiales y limitados, pero debe cuidarse que no se utilice este criterio con fines políticos,
siendo necesaria para ello alguna forma de supervisión, en este caso, por parte del Ministerio
Público. Hoy en día en nuestro medio se atropellan la mayoría de derechos fundamentales de
la persona. Pero, es indudable que una limitación al derecho a la vida privada es la seguridad en
su verdadera expresión.
Ciertamente, ello incluye la posibilidad de ejercer este derecho a través de los medios de
comunicación social clásicos o tradicionales como la prensa -de ahí que también se denomine a
este derecho como la libertad de prensa, término que ha caído en desuso dado que solo hace
referencia a uno de los medios idóneos de difusión la radio y la televisión, así como a través de
las nuevas tecnologías de la información.
Esta difícil tarea de encontrar los límites a la libertad de expresión, para no vaciar en
contenido el derecho, pero a la vez ponderar los derechos con los que no sólo se roza, sino
que incluso llegan a colisionarse con ella, ha sido tarea de los tribunales, pues en todas las
latitudes y ámbitos al ejercicio de la libertad de expresión se le han puesto límites.
Los servidores públicos, están más expuestos y tienen márgenes más limitados en
relación con lo que de ellos se diga de su vida personal, pero también, respecto de lo que
pueden expresar.
En relación con el derecho a la intimidad, cuando utilizan de bandera frente al
electorado o revelan ellos mismos información privada para allegarse de más adeptos, son ellos
mismos quienes determinan exponer, publicitar y romper la tenue línea entre los límites de su
vida privada y pública, por lo que en este caso, difícilmente podrían reclamar el derecho a la
intimidad cuando ellos mismos no lo respetan y no se percatan de las consecuencias de
manifestar y exponer elementos y situaciones sobre su vida privada, que pasa a ser por
voluntad o descuido del dominio público, pero cuando reservan su vida privada e íntima y
deciden no sacarla a la luz pública y respetarla, fijan claramente la línea divisoria entre lo
público y lo privado, entonces sí pueden exigir el mismo respeto, a su derecho a la intimidad
como si se tratara de cualquier particular, porque ésta (su intimidad) no fue explotada para
fines públicos, sino que celosamente fue mantenida bajo el dominio privado.
Con carácter previo a la definición de una serie de criterios de carácter general que se
han de tomar en consideración para la delimitación del contenido constitucional de las
libertades de expresión e información, se ha de plantear e intentar resolver la cuestión de si
para resolver un caso es conveniente distinguir entre la libertad de expresión y la libertad de
información o, por el contrario, es posible hablar de un solo derecho fundamental que abarque
tanto lo que significa la libertad de expresión, como lo que significa la libertad de información.
Este derecho a informar o comunicar goza del mismo carácter universal del de la libre
expresión: corresponde a oda persona, sin discriminación, siempre que se pueda tener acceso a
un medio de comunicación, y está sujeto solo a las limitaciones generales del respeto del
derecho a los demás y del orden público o social.
El honor es la percepción que el propio sujeto tiene de su dignidad, por lo cual supone un
grado de autoestima personal; es la valoración que la propia persona hace de sí misma,
independientemente de la opinión de los demás. Por su parte, la honra es el reconocimiento
social del honor, es el derecho de toda persona a ser respetada por los demás. Mientras que la
reputación o el derecho al buen nombre es el juicio que los demás guardan sobre nuestras
cualidades morales, personales, profesionales o de cualquier otra índole.
Es necesario resaltar que en el caso de las personas que actúan en la vida pública, como son los
políticos, existe mayor flexibilidad para considerar una crítica como violación a la reputación o
al honor, en la medida en que la información en este ámbito es fundamental para toda sociedad
democrática.
Por último, en cuanto a la intimidad, se trata del derecho de la persona de que su vida privada y
familiar, incluyendo su situación patrimonial, no sea expuesta a la curiosidad y a la divulgación;
es la facultad de toda persona para adoptar en la intimidad los comportamientos o
las actitudes que mejor correspondan a sus orientaciones y preferencias, sin interferencias del
Estado ni de ningún particular. Implica también el derecho a mantener en reserva o en secreto
esta información, lejos del conocimiento de los demás.
En este sentido, se viola el derecho a la intimidad cuando se ingresa al domicilio de una
persona sin su consentimiento, cuando se lleva a cabo una vigilancia por medios electrónicos,
la intervención de las comunicaciones telefónicas, la grabación de conversaciones (salvo
autorización judicial, debiendo en ese caso mantenerse en secreto la información sobre la vida
privada de la persona), la interceptación de la correspondencia o el almacenamientoinformático
de datos no permitidos por ley.
.- El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables.
No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la
comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con
sujeción a lo que prescribe la ley.
Este derecho fue establecido por San Martín en el bando dado en Lima, el 7 de agosto de
1821, y fue modificado parcialmente en un articulado del Estatuto Provisional del 8 de
octubre. El concepto de inviolabilidad del domicilio está referido a la defensa de la libertad de
intimidad; abarca toda morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad
personal en lo concerniente a la vida privada. Cuando el Libertador llega a Perú, las leyes
consideraban legales los allanamientos, y eran los habitantes de la vivienda allanada quienes
debían probar que ese allanamiento era injusto o arbitrario. En el artículo primero del bando
sanmartiniano se establece que "No podrá ser allanada la casa de nadie sin una orden firmada
por mí, es decir, firmada por el propio Protector del Perú." Otro artículo señala que de no
existir una orden emanada directamente de San Martín, el allanado puede ofrecer resistencia
física a la autoridad. La modificación efectuada el 8 de octubre de 1821 establece: "La casa de
un ciudadano es sagrada, que nadie podrá allanar sin una orden expresa del gobierno, dada con
conocimiento de causa. Cuando falte aquella condición, la resistencia es un derecho que
legitima los actos que emanen de ella.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.
El derecho al secreto de las comunicaciones, tal como lo sugiere la lectura de estos dos
documentos y la propia ubicación sistemática de dicho derecho en el catálogo de derechos
fundamentales de nuestra Constitución, tiene una finalidad unívoca con el derecho a la vida
privada, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad de domicilio. Aunque su ámbito de
protección es propio y distinguible de todos ellos, su razón de ser, en el plexo de derechos que
la Constitución recoge, es la misma por la que se han reconocido los demás: la necesidad de
proveer a la persona de un ámbito o espacio de privacidad donde pueda desenvolver con
tranquilidad y libertad todo el conjunto de relaciones personales y sociales que desee, sin
injerencias o intromisiones de terceros o del Estado. En este sentido es que se afirma que el
derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho instrumental al más genérico derecho a
la vida privada. Así se desprende, por lo demás, de la definición amplia del derecho a la vida
privada que el Tribunal Constitucional ha recogido en su jurisprudencia: “(...) el reducto de lo
personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia individualidad (...) sino que ella sirve
de plataforma para la integración del ser humano con el círculo de ciertos allegados
(especialmente a través de los lazos familiares), con un ambiente físico (el domicilio) y con el
ambiente inmaterial de sus manifestaciones espirituales (la correspondencia, las
comunicaciones de todo tipo, los papeles privados)” (STC 6712-2005-PHC/TC, fundamento
30).
11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo
limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.
(…)
1.1 Definición:
– Domicilio: es un concepto abstracto, como que sirve para designar cierta relación jurídica
entre la persona y una circunstancia territorial determinada.
-Residencia: consiste en el hecho de la estancia, sea accidental, sea más o menos duradera, en
cierto lugar.
– Es una proyección de la libertad física, pues esta requiere de la movilidad para salir y entrar
dentro y fuera del territorio nacional.
1.2. Restricciones:
X. El derecho de petición.+
EL DERECHO DE PETICIÓN
“Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos
de interés general o particular y a obtener pronta resolución.
El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los
derechos fundamentales”.
Este derecho, cuyos titulares son todas las personas mayores o menores de edad, nacionales o
extranjeros, permite acudir ante las autoridades verbalmente o por escrito para obtener una
pronta solución sobre lo solicitado.
Para evitar que se pierdan las pruebas de las peticiones, se recomienda hacerlo por escrito,
exigiendo del funcionario receptor que firme en una copia la constancia de haber radicado la
petición.
CARACTERÍSTICAS:
FINES:
Exigir de las autoridades que inicien una actuación administrativa o pública de interés general o
particular.
Para acceder a la información sobre las actividades oficiales o públicas desarrolladas por las
autoridades, bien sea por motivos de interés general o individual.
Para exigir de las autoridades conceptos o dictámenes sobre asuntos de su competencia, sin
comprometer la responsabilidad de los mismos.
CLASIFICACIÓN
De acuerdo a los diferentes fines que persigue el derecho de petición, se clasifica las siguientes
especies:
QUEJAS: Cuando se informa a las autoridades sobre conductas irregulares de los empleados
oficiales o de particulares que cumplen la prestación de servicios públicos.
CONSULTAS. Son las solicitudes ante cualquier autoridad de una opinión, criterio o concepto
relacionada con sus actividades oficiales.
TÉRMINOS
Los términos que tienen las autoridades para dar respuesta a los diferentes tipos de petición
son los siguientes:
Este derecho, por ser un instrumento jurídico introductorio que permite a las personas la
comunicación con las autoridades que representan al Estado es el más vulnerado, y en
consecuencia, las personas afectadas pueden acudir a la acción de tutela, para solicitar de los
jueces constitucionales que ordenen al funcionario incumplido, brindar las respuestas
solicitadas dentro de los términos legales, según los diferentes tipos de petición.
La sentencia T-080 de 2.002, ilustra los fundamentos jurídicos y doctrinales del tratamiento que
la Corte Constitucional le da a este derecho fundamental y que debe ser conocido por los
educadores para defenderlo cuando sea vulnerado por las autoridades o particulares que
cumplen funciones públicas.
e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen
autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo
determine.
f) En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la
administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º
del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible,
antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una
respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el
término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del
término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la
complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las
decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en
caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes.
“Ha de entenderse, entonces, que existe vulneración del núcleo esencial de este derecho,
cuando la entidad correspondiente no emite una respuesta en un lapso que, en los términos de
la Constitución, se ajuste a la noción de “pronta resolución”, o, cuando la supuesta
respuesta se limita a evadir la petición planteada, al no dar una solución de fondo al asunto
sometido a su consideración.“
“La garantía de la que estamos hablando se satisface sólo con respuestas. Las evasivas, las dilaciones, las
confusiones, escapan al contenido del artículo 23 de la Constitución. Es que en el marco del derecho de petición,
sólo tiene la categoría de respuesta, aquello que decide, que concluye, que afirma una realidad, que satisface una
inquietud, que ofrece certeza al interesado”
El debido proceso es un principio legal por el cual el Estado debe respetar todos los derechos
legales que posee una persona según la ley. El debido proceso es un principio
jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas,
tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro delproceso, a permitirle tener
oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez. El debido
proceso establece que el gobierno está subordinado a las leyes del país que protegen a las
personas del estado. Cuando el gobierno daña a una persona sin seguir exactamente el curso de
la ley incurre en una violación del debido proceso lo que incumple el mandato de la ley.1
El término procede del derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión "due process of law"
(traducible como "debido proceso legal"). Procede de la cláusula 39 de la "Magna Carta
Libertatum" (Carta Magna), texto sancionado en Londres el 15 de junio de 1215 por el rey
Juan I de Inglaterra, más conocido como Juan sin Tierra. Cuando las leyes inglesas y
americanas fueron divergiendo gradualmente, el proceso debido dejó de aplicarse en Inglaterra,
pero se incorporó a la Constitución de los Estados Unidos en la V y la XIV Enmiendas.2
INTRODUCCIÓN
El ser humano como actor social que es por esencia, a través de su desarrollo y de manera casi
que natural ha buscado a través del ejercicio de la reunión y de la asociación con sus
congéneres, coadyuvarse para el logro de sus fines, que van desde la misma supervivencia hasta
el logro de las más grandes ambiciones. Es por ello, que los derechos de reunión y asociación
son intrínsecos a la misma naturaleza del hombre.
En épocas tan especiales de nuestra democracia en donde se busca con afán la protección y el
libre ejercicio de los derechos fundamentales, resulta casi que ineludible hacer una reflexión en
relación con el libre ejercicio de estos derechos.
Observaremos las diferentes normatividades que amparan estos Derechos a través de las
normas emitidas por los diferentes entes internacionales que se ocupan del tema y del derecho
constitucional comparado.
Haremos una mirada al sindicalismo en Colombia, como ejemplo preponderante al ejercicio de
asociación, ya que es una de las entidades con mayor número de flagelos recibidos en materia
de violación de derechos humanos, cuyas denuncias como veremos son del conocimiento de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y a la tarea del actual gobierno colombiano
con su denominada política de seguridad democrática.
2. NORMATIVIDAD
2.1 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
La libertad de asociación está garantizada por el artículo 20 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos en los siguientes términos:
a. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
b. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
También denominada libertad individual o seguridad personal, bajo este nombre se comprende
una serie de derechos del individuo reivindicados frente a todo ataque del Estado, cuya
protección así mismo se reclama. Además del derecho a la vida y a la integridad física y moral,
el núcleo esencial de la libertad personal consiste en el derecho a no ser detenido sino con
arreglo a la ley.
BALOTA N° 9
Los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) son los derechos humanos relativos a
las condiciones sociales y económicas básicas necesarias para una vida en dignidad y libertad, y
hablan de cuestiones tan básicas como el trabajo, la seguridad social, la salud, la educación,
la alimentación, el agua, la vivienda, un medio ambiente adecuado y la cultura.
Los derechos humanos proporcionan un marco común de normas y valores universalmente
reconocidos, y establecen obligaciones del Estado para actuar de determinada manera o de
abstenerse de ciertos actos. Constituyen una herramienta importante para asegurar la rendición
de cuentas de los Estados y cada vez más actores no estatales que han cometido violaciones, y
también para movilizar los esfuerzos colectivos para desarrollar comunidades y marcos
globales que conduzcan a la justicia económica, el bienestar social, la participación y la
igualdad. Los derechos humanos son universales, inalienables, interdependientes e indivisibles.
La Familia fue consagrada a nivel constitucional (en occidente) recién en la primera mitad del
siglo XX, siendo la Constitución de Weimar de 1919 (Alemania) la primera en reconocer
expresamente el rol protector del Estado para con la Familia. Ahora bien, y como todos lo
pueden suponer, en aquellos años (han transcurrido 95 años desde ese entonces) se
identificaba al matrimonio como la única fuente creadora de Familia. Se trataba, como bien lo
apunta la doctrina, de un modelo de Familia matrimonial, tradicional nuclear, en donde el
varón era “cabeza de familia” dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizada
necesariamente las labores del hogar. Esta manera de concebir a la Familia se fue extendiendo
a nivel mundial luego de la segunda guerra mundial. Esto también ocurrió en nuestra región en
países como Colombia, Chile, Costa Rica, Paraguay y Venezuela.
Pero ya hablando específicamente de nuestro país, nuestra historia republicana nos dice que
fue la Constitución de 1933 la que por vez primera reconoció de manera expresa la tutela de la
Familia. Esta Carta Política señaló en su momento que “el matrimonio, la familia y la
maternidad están bajo la protección de la ley”. Luego, la Constitución de 1979, conceptualizó a
la Familia como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Nación”. Así
llegamos a la Constitución de 1993, norma fundamental vigente que reconoce a la Familia
como un instituto “natural y fundamental de la sociedad”.
Como podemos apreciar, y más allá de la vocación tutelar puesta de manifiesto en nuestras
Constituciones desde el año 1933, queda claro que el texto constitucional no establece o define
un concepto único de Familia. ¿Puede ser este un olvido del constituyente? No, lo que ocurre
es que la Constitución no pretendió jamás reconocer un modelo específico de Familia por lo
complejo que resulta definir a una institución “natural” como esta, siempre sujeta al devenir
histórico de los nuevos tiempos. Es por eso que, como bien lo señaló nuestro Tribunal
Constitucional (Sentencia 06572-2006-PA/TC), el instituto de la Familia no debe relacionarse
necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que establecía
una inconstitucional diferencia entre los hijos “legítimos” y “no legítimos”, por ejemplo.
El derecho al “grado máximo de salud que se pueda lograr” exige un conjunto de criterios
sociales que propicien la salud de todas las personas, entre ellos la disponibilidad de
servicios de salud, condiciones de trabajo seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos.
El goce del derecho a la salud está estrechamente relacionado con el de otros derechos
humanos tales como los derechos a la alimentación, la vivienda, el trabajo, la educación, la
no discriminación, el acceso a la información y la participación.
El derecho a la salud abarca libertades y derechos.
Entre las libertades se incluye el derecho de las personas de controlar su salud y su cuerpo
(por ejemplo, derechos sexuales y reproductivos) sin injerencias (por ejemplo, torturas y
tratamientos y experimentos médicos no consensuados).
Los derechos incluyen el derecho de acceso a un sistema de protección de la salud que
ofrezca a todas las personas las mismas oportunidades de disfrutar del grado máximo de
salud que se pueda alcanzar.
Las políticas y programas de salud pueden promover o violar los derechos humanos, en
particular el derecho a la salud, en función de la manera en que se formulen y se apliquen.
La adopción de medidas orientadas a respetar y proteger los derechos humanos afianza la
responsabilidad del sector sanitario respecto de la salud de cada persona.
Poblaciones des
Artículo 7°.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada
para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su
dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.
INTRODUCCIÓN.
Desde que el hombre aprendió a vivir en sociedad, se ha preocupado siempre por atender las
necesidades de sus congéneres. Fue por ello que, en épocas pretéritas, se organizaron
instituciones como albergues, abrigos, hospicios, hospitales, orfelinatos y toda clase de
entidades de ayuda que, con diversos nombres y en diferentes latitudes, la brindaron al
miembro de la comunidad que sufría alguna disminución de sus facultades o que se encontrara
desvalido frente a las adversidades de los tiempos o de las circunstancias.
Así, aunque al principio algunos pueblos practicaran sistemáticamente la eliminación del
minusválido y la segregación de los enfermos incurables, con el progreso de las ciencias
médicas y la afirmación ética de los valores morales de asistencia y solidaridad,
aquellas actitudes fueron cayendo en desuso y, contrariamente, adquirieron consistencia las
ideas de sensibilidad social y de aprehendimiento de la gravedad que llevaban implícitas las
diferentes modalidades del estado de necesidad. Consecuentemente, las comunidades se
dedicaron a buscar, encontrar y ejecutar diversas maneras de conjurar ésas urgencias.
En un primer momento estas prácticas se tradujeron en la recuperación de la
salud física del individuo afectado, por la vía de los cuidados y la medicación. Con el paso de
los años, aquella se extendió a la atención a la salud mental menoscabada y luego a la previsión
de las necesidades de los ancianos, las viudas y los huérfanos. Así pues, las primeras pensiones
de retiro consideraban realmente las vicisitudes de la vejez aunque a ellas solamente tuvieron
acceso, inicialmente, los miembros de los estratos más altos de la sociedad y quienes se
hubieran distinguido en acciones bélicas o el servicio civil. De unas pocas centurias atrás data,
entonces, la instauración de las pensiones de retiro y de las de viudedad para quienes eran
generadas por los causantes, en este último caso. Además de las prestaciones que acabamos de
mencionar, que usualmente eran otorgadas por los gobiernos, coexistía con aquellas la
asistencia que brindaban las instituciones particulares de auxilio, administradas por órdenes
religiosas en su mayoría y destinadas al sostenimiento de viudas imposibilitadas para el trabajo,
enfermas o discapacitadas y al de los huérfanos que dependía de ellas.
De esa manera, las naciones, y en especial los gobiernos, fueron asimilando sus deberes
y obligaciones en lo concerniente a la labor previsional en estos campos y, consiguientemente,
se hicieron cargo conjunta y paulatinamente, cada cual en su función, de la cobertura de los
riegos de salud y pensiones. Estos beneficios, de acuerdo con un ordenamiento legal previo,
eran otorgados a los ciudadanos a quienes hubiera alcanzado el infortunio o decidieran
retirarse de la actividad laboral.
En nuestro país, el proceso descrito precedentemente no fue extraño y, en líneas generales se
ciñe a aquél con las particularidades que le fueron propias antes, durante y después del Imperio
Incaico. Así, con el decurso del tiempo se instaura el régimen de seguridad social como sistema
organizado por y para ese fin, oficialmente en 1936 con la dación de la Ley Nº 8433, aun
cuando la Ley Nº 1378, del 24 de enero de 1911 ya regulaba la previsión sobre los accidentes
de trabajo que pudieran sufrir los obreros. Como antecedentes pueden citarse, en la época
colonial, las "Cajas de Comunidad", la "Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias" y la
Real Orden del 8 de febrero de 1803, que data, esta última, de la baja época virreinal y, para
posteriormente en la república, sustituir a la anterior mediante la "Ley General de Goces de
Cesantía y Jubilación" del 22 de Febrero de 1850.
Desde los días de su moderna entronización oficial en el Perú, la seguridad social, como
concepto y praxis, ha arraigado profundamente en la ciudadanía y el Estado, aunque en estos
últimos cuatro lustros la eficacia de la ejecución de las obligaciones de su representante a nivel
nacional, el Seguro Social de Salud (EsSALUD), antes Instituto Peruano de Seguridad Social
(IPSS), haya decaído con gran celeridad permitiendo que grandes sectores de la población se
vieran desprotegidos. Ahora, el Estado ha decidido llevar la responsabilidad que le competía
casi en exclusiva (salvo la acción de las Compañías de Seguros), conjuntamente con
instituciones privadas especializadas por lo que ha fomentado la creación
de empresas dedicadas a la prestación de servicios previsionales, bajo nuevas reglas no basadas
en la solidarización de capitales sino en la individualización de fondos, en los campos de
pensiones y salud. Estas son las ya creadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFPs)
y organizaciones de servicios de salud denominadas Empresas Prestadoras de Salud (EPSs),
que están fiscalizadas a través de sus respectivas Superintendencias. El Estado ha decidido
pues, liberalizar la prestación de estos invalorables servicios, percatándose de que tal
responsabilidad le resultaba demasiado difícil de asumir en solitario.
Hoy en día existen entonces dos grandes vertientes de la seguridad social peruana, las que ya
han empezado a interactuar para beneficiar a la población, lo cual es su objetivo primordial.
Es entonces que, el propósito principal del dictado del curso es hacer conocer de manera fácil
y accesible, las principales obligaciones de ambos sistemas, el estatal y el privado, para con sus
asegurados y/o afiliados, y los deberes de éstos últimos con aquellos. Asimismo, persigue
como propósito conocer y analizar los más importantes dispositivos legales relacionados con la
seguridad social en el país.
LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ.
Como decíamos al tratar sobre la introducción al curso, desde que el hombre es como tal y ha
vivido en un mundo hostil, sujeto a las inclemencias de la naturaleza y a las circunstancias
particulares de su modo de vida cualquiera que este fuere, ha practicado una suerte de sistema,
que no empezó desde luego con esa configuración, por el cual brinda protección a los
miembros más débiles y necesitados de su comunidad.
Como sistema de Seguridad Social, organizado debidamente, el proceso de previsión y
protección es relativamente reciente y, al menos en nuestro país, data de 5 a 6 décadas atrás.
No olvidemos que el Imperio Incaico conoció un Sistema Previsional que funcionaba de
acuerdo con el régimen colectivista vigente.
La Historia del Perú nos hace recordar que, en épocas posteriores al incanato, —ya lo
decíamos en los primeros párrafos del punto uno de este trabajo—, tiene su primer
antecedente formal, la Real Orden del Rey de España del 8 de febrero de 1803 (posteriormente
esta Real Orden fue sustituida por la Ley del 22 de febrero de 1850) puesta en conocimiento de
los interesados por el entonces Virrey del Perú, don Joaquín de la Pezuela en 1820, los Virreyes
Antonio de Mendoza y Francisco de Toledo fundaron las "Cajas de Comunidad" las que se
ocupaban de administrar sus propios ingresos, provenientes de fuentes agrícolas e industriales,
para distribuirlos en obras relacionadas con el mantenimiento de hospitales y el auxilio a
viudas, huérfanos y discapacitados.
Asimismo, dentro del texto de la "Recopilación de la Ley de los Reinos de las Indias" se
encuentran ya disposiciones en materia previsional como la fundación de hospitales y
hospicios, la obligación de patrones de proteger a los trabajadores indios, su asistencia médica
y farmacológica y la implantación de pequeños hospitales para la atención de los trabajadores
agrícolas. Esta se extendió al servicio doméstico.
Se observa también que en esta legislación se preveían las enfermedades y los accidentes
derivados del trabajo y se dictaban normas que, a modo de prevención procuraban proteger a
la masa trabajadora. Como sabemos hoy, el resultado para nuestros antepasados fue desastroso
y las leyes que se dictaron quedaron sin aplicación.
En el Perú se establece oficialmente, la Seguridad Social, el año de 1936 con la dación de la Ley
Nº 8433 (Seguro Social Obrero), promulgada por el Presidente Benavides el 07 de julio de
1936, que preveía la pensión de vejez para los obreros.
Así pues, con la continua promulgación de leyes de previsión social el sistema va
incrementando su cobertura hasta que implanta, en 1992, el Sistema Privado
de Administración de Fondos de Pensiones mediante Ley Nº 25897, que de una manera radical
rompió con el monopolio estatal administrado por aquel entonces, el Instituto Peruano de
Seguridad Social (IPSS), hoy el Seguro Social de Salud (EsSALUD), quien hasta entonces había
estado detentando la exclusividad en el otorgamiento de pensiones. Y en el campo de la salud
la cobertura la otorgaba también dicha institución (IPSS) hasta la dación del Decreto
Legislativo Nº 718 que apertura una posibilidad al sector privado, aparentemente en
condiciones similares a las que maneja el Instituto.
La idea de Seguridad Social es pues consustancial al hombre que vive en sociedad y que en ella
se desarrolla. Y debemos convenir también en que, afortunadamente, lo son la solidaridad y el
altruismo, principios que inspiran la Seguridad Socia, que veremos en capítulos posteriores.
3. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL.
La Seguridad Social es la doctrina que enseña y difunde el derecho de las personas, como
miembros de la sociedad, a la protección contra los diferentes riesgos, actuales y diferidos,
mediante el conjunto de sistemas organizados que otorgan cobertura oportuna y eficaz para
conjurar dichas contingencias.
En el Perú, se encontraba elevada a rango constitucional en el Capítulo III, referente a la
Seguridad Social, de la Carta Magna de 1979; en la Constitución Política de 1993 promulgada
en 29 de diciembre de ese año se encuentra en el Capítulo II, que trata de los Derechos
Sociales y Económicos, involucrando prestaciones de salud y cobertura de riesgos diferidos y el
derecho de todos a la salud integral.
Actualmente en el país comparten la Seguridad Social el Seguro Social de Salud (EsSALUD,
ex-IPSS) y diversas entidades como Mutualidades y Derramas así como el ya no tan nuevo
Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. En el campo de la Salud
coexisten independientemente EsSALUD y las Empresas Prestadoras de Salud (EPSs),
empresas privadas que brindas seguros de salud y conservación y recuperación de ella;
inicialmente se da con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 718, que regulaba la
creación y operaciones de la Organizaciones Privadas de Salud (OSS). La actual constitución
Política del Perú permite la existencia paralela de otras entidades que ofrezcan prestaciones de
mejor calidad o adicionales a las que ahora ofrece EsSALUD, siempre y cuando coexista con
ellas el consentimiento previo del asegurado de EsSALUD a integrarse a los sistemas
alternativos (AFPs y EPSs). El Poder Ejecutivo dictó el Decreto Ley Nº 25897 y el Decreto
Legislativo Nº 718 por los que se crearon, respectivamente, el Sistema Privado de Pensiones y
el Sistema Privado de Salud, los que tienen carácter de complementarios a los Sistemas
Nacionales de Salud y Pensiones, originados por los Decretos Leyes Nos. 22482 y 19990,
respectivamente, administrados en su momento por el IPSS.
Esta apertura a sistemas alternativos paralelos, si bien constituye una iniciativa particular y
potencialmente beneficiosa para la fuerza laboral peruana, también puede incidir en una
sustancial disminución de los ingresos que por aportaciones percibe actualmente
la Oficina de Normalización Previsional (ONP), significando así inminente peligro de
desfinanciamiento en los fondos de Pensiones que administra.
El autor concibe la idea de Seguridad Social como consustancial al hombre que vive en
sociedad y que en ella se desarrolla. Y debemos convenir también en que, afortunadamente, lo
son la solidaridad y el altruismo, principios que inspiran la Seguridad Social, que veremos en
capítulos posteriores.
4. ÓRGANOS ANTECESORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
a) Previsión.
Diverso es el concepto que se le da a este instituto, ya desde el punto de vista etimológico
(praevidare: saber, conocer con anticipación), ya desde el punto de vista político-social, o en
su relación con la Seguridad Social.
Desde el primer punto de vista, es el hombre a quien corresponde el ejercicio de proyectarse
con dirección hacia el futuro para que, cuando éste sobrevenga, no lo tome desprevenido. Esta
visualización y proyección en lo que de nosotros depende, toma el nombre de prospección; la
adivinación, la cartomancia, la astrología, la bola de cristal, el espiritismo, la lectura de las líneas
de la mano, del rostro y toda la gama de disciplinas esotéricas, que dan lugar a las profecías,
hasta llegar a la ciencia de la futurología, la exploración sistemática del porvenir
por computadora, las estadísticas de siniestrabilidad, las tablas actuariales de mortalidad, entre
otras medidas de predicción científica, dan cuenta de ese perenne afán prospectivo del hombre,
es lo que se denomina previsión propiamente dicha.
Desde el punto de vista político-social y para la doctrina más aceptada, previsión social, es
aquella que previene los efectos de la miseria mediante instituciones especiales, en las cuales
intervienen los propios interesados por medio del ahorro, o sea sus aportes. La previsión
social requeriría siempre un sistema de capitalización de beneficios diferidos.
Pueden haber diferentes clases de previsión, en términos genéricos y, si se quiere, de modo
convencional: a) la previsión voluntaria e individual constituida por el ahorro y el seguro
privado, que encierran a la vez ánimo de lucro; b) el mutualismo, el cooperativismo y hasta el
seguro social facultativo, que no tienen fines lucrativos; c) también tenemos a la previsión
obligatoria, solidaria o social, constituida por el ahorro colectivo y administrado por
el Poder Público. Esta última no podrá llevar a confundir Previsión Social con Seguro Social
ni con Seguridad Social.
En el ámbito positivo precisa destacar las medidas que algunos países adoptan para conferir
protección a sus miembros, generalmente trabajadores, contra ciertas contingencias, mediante
"Cajas de Previsión". Esencialmente, el régimen de tales cajas constituye un sistema de ahorro
obligatorio. Los trabajadores y sus empleadores pagan cotizaciones periódicas a una caja
central, donde se acreditan a una cuenta por separado para cada trabajador sobre la que se
pagan intereses. Cuando se producen contingencias determinadas, tales como vejez, invalidez o
muerte, el trabajador o sus supervivientes reciben por regla general, de una sola vez, la suma
total que figura en la cuenta, con los intereses. También puede pagarse una parte de la cantidad
que figura en la cuenta, en caso de enfermedad. Cabe hacer notar que no se hace frente a los
riesgos de manera colectiva y no se aplica el principio del Seguro. Entre los países que en la
actualidad mantienen Cajas de Previsión, figuran Ghana, India, Kenia, Malasia, Nigeria, Singapur,
Uganda, entre otros más. Irak convirtió sus Cajas de Previsión en un sistema de Seguro Social
en 1964.
En su sentido conceptual estricto, a la Previsión Social se la equipara con el Seguro Social, y
en su sentido amplio se la confunde con la Seguridad Social. Empero si se tiene en cuenta la
época en que han aparecido tales instituciones, puede decirse que la previsión fue simplemente
una idea que cuajó momentáneamente hace algunos años y que hoy se encuentra absorbida por
la nueva idea de la Seguridad Social.
b) Beneficencia.
El término deriva del latín "ben-facere" que significa hacer el bien a quien lo necesita.
Antiguamente, alrededor de las Edades Media y Moderna, en los países del noreste de Europa,
las personas menesterosas y faltas de recursos solían acudir a los "Montes Píos" en busca de
auxilio, a título de caridad, socorro o limosna, para evitar el estado de desesperación que creaba
la miseria; en algunos países se le llamaba "Arcas de Limosnas", "Arcas de Misericordia"
(España), "Montes de Piedad", "Montepíos Fragmentarios" (Italia) o "Leyes de Pobres"
(Inglaterra), y entre nosotros, Asistencia o Beneficencia Pública, y de allí su nombre, que, mas
que un derecho, solía representar un sentimiento.
En el Perú esta institución constituye un servicio público, para cuyo fin tiene adjudicados y
administra hospitales, cementerios, colegios de huérfanos, casas de expósitos, guarderías
infantiles, entre otros; y últimamente se ha dedicado a construir viviendas de interés social y de
edificios de rentas, libres d impuestos, que algunos lo consideran como la desvirtualización de
sus fines e interferencia con las acciones deSalud Pública, de la Seguridad Social y de las
Municipalidades, que cuentan con programas sociales más modernos respecto a sus
obligaciones para con la sociedad, cuyos derechos no están ya sometidos a la acción de la
caridad, por nobles que fueses sus intenciones.
c) Ahorro.
El ahorro deriva de la iniciativa individual o de la institución de promoción estadual, según la
cual cada persona procura su previsión económica futura, inhibiéndose de alguna necesidad,
parcial o total, mediante la constitución de un fondo individual con que pueda sufragar un
gasto determinado o cubrir sus probables eventualidades. Falta en él, como es de apreciarse, lo
medular y cálido de la seguridad social.
Se originó posiblemente como medio de escapar a las angustias que traen las necesidades e
imprevistos sociales y de las puertas hirientes a la susceptibilidad humana en que muchas veces
se traducían las beneficencias. Su historia se remonta a eras primitivas de la humanidad,
imposibles de precisar, seguramente cuando el primer hombre previsor quiso atesorar frutos
para las épocas de baja o ninguna cosecha; floreció durante los siglos XVII, XVIII y XIX,
sobre todo en los territorios de Europa en que invadió el maquinismo y la revolución
industrial, y los hombres vivían preocupados por las oscilaciones del mercado de trabajo y en
que los Estados crearon por primera vez los Bancos y las Cajas de Ahorro (Alemania, Francia,
Suiza, Inglaterra, España, etc.).
Hoy en día el ahorro perdura como acostumbrada modalidad de previsión individual, aun
cuando el nivel de los salarios no lo permita siempre, y la corrosión monetaria lo deprede, y es
evidente que por las limitaciones y bajas dotaciones numerarias, no siempre resulta ser el
medio eficaz ni suficiente para procurar todos los beneficios masivos que trae consigo y puede
ofrecer la Seguridad Social.
De una u otra forma, el ahorro constituye una modalidad sumamente eficaz, complementaria a
la acción de la Seguridad Social. Su justificación radica en que ciertamente impide
los gastos superfluos, limita el lujo inútil, regula la posesión del dinero, aumenta el rendimiento
de la economía, haciendo fructificar los bienes de una manera productiva, se ordena a crear
nuevos recursos, nuevas fuentes de trabajo, de bienestar, de cultura para el progreso de los
hombres.
En el Perú, siguiendo la experiencia de Chile, por Ley Nº 25967 (27.11.92) se ha instituido el
Seguro Privado de Pensiones fundado en el ahorro obligatorio de los trabajadores, con miras a
fomentar el mercado de capitales, con cuyo motivo se han instalado las Administradoras de
Fondos de Pensiones como régimen alternativo y competitivo del Sistema Nacional de
Pensiones normado por el Decreto Ley Nº 19990 que estuvo administrado por el Instituto
Peruano de Seguridad Social (IPSS) y que a partir del 1° de enero de 1995 lo es por el sector
Economía y Finanzas, a través de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). Se trata
pues, de un régimen de previsión individual, mas no uno de solidaridad social, dentro del
conglomerado de seguros dispersos que tiene el Perú, y todo indica que, para su
mejorconstrucción, pareciera que debió mantener el carácter de complementario al Sistema
Nacional de Pensiones, como lo concibió inicialmente el Decreto Legislativo Nº 724 (11.11.91)
y lo tenía previsto el Decreto Legislativo Nº 718 (10.11.91) para el Sistema Privado de Salud.
d) Mutualismo.
El mutualismo consiste en una asociación de ayuda y socorro recíproco para y entre los
miembros de una organización, instaurada al efecto, sin propósito de lucro. En el alma del
mutualismo habita la cálida noción de solidaridad.
La historia de estas asociaciones nos podría llevar a revisar la historia de la civilización misma,
aunque ya en la antigua Grecia las encontramos con los nombres
de "eptaidia", "sunedría" y "erans" y en la Edad Media implantadas y floreciendo en el
seno de las "guildas", "hetairas", corporaciones y cofradías.
Su campo de acción gira mayormente sobre la prestación por contingencias de enfermedad,
invalidez, vejez, y muerte, a título de prestación de movimiento, esto es, de la asociación
mutual.
En su organización y funcionamiento, mutualismo y mutualidad guardan cierto paralelismo
conceptual entre lo que hoy significan Seguridad Social y Seguro Social, en sus respectivas
órbitas de acción, por cierto; así el mutualismo es la doctrina, el mensaje, el movimiento, la
idea, el sistema, la organización, en tanto que la mutualidad viene a ser el órgano de expresión,
su cuerpo de gestión y, en acepción más material, el establecimiento y el edificio destinado a
los fines seculares de aquél. Entonces, y para su funcionamiento, la mutualidad ha de arreglarse
a los principios rectores del mutualismo, y en el aspecto positivo, ha de organizarse según ley, y
adecuarse a ésta sus estatutos y reglamento.
Al concurrir los mutualistas con los aportes periódicos a que se han comprometido, con la
expectativa a probables prestaciones, específicamente pre-establecidas o elegidas, están
cimentando el espíritu de solidaridad social, el cual, bien encausado, sirve de antecedente del
Seguro Social, y más tarde, de la Seguridad Social.
e) Seguro Privado.
Propiamente, el seguro mercantil es una institución de derecho privado interno que, con más
rapidez, avizora la necesidad de involucrar en el mundo de sus negocios la previsión y tutela de
ciertas contingencias sociales, de persona a persona, bajo la forma de riesgos o siniestros de
concertación individual, con fines lucro.
Aparecen los seguros privados durante la segunda mitad del siglo XIX en varios países de
Europa, tan pronto como advierten que las asociaciones de ayuda mutua no pueden cumplir a
cabalidad con la sunción de los seguros de vejez o de vida. Así, en sus antecedentes, se refiere
que una compañía de seguros inglesa, emprendedora y enérgica, creó hacia aquel entonces un
tipo especial de seguro de vida para la población, que la denominó "seguro industrial",
alcanzando gran auge comercial.
Su campo de acción está constituido por recursos determinados, ya que hoy en día estas
empresas tratan de tomar y trabajar sólo con "buenos riesgos". Es que la población trata de
evitar acudir a las beneficencias y exige la obligatoriedad de protección institucional, de suerte
que éstas, en su función tuitiva, pero importante, va convirtiendo cada vez a las leyes privadas
en normas de orden público, apareciendo entonces, en todo fuerza, la institución del Seguro
Social. Además teniendo en cuenta la unidad de gestión que prima en los sistemas de Seguridad
Social, difícilmente una o más compañías de seguros podrían suministrar todos los servicios en
cantidad y calidad, a los asegurados de una nación entera, habida cuenta que el Estado perdería
su rol director en la administración de esta parcela de la Política Social.
Puede afirmarse que las asociaciones de ayuda mutua e inclusive el instituto del ahorro
individual son formas de seguro privado, claro está, espontánea y colectivamente organizados,
del mismo modo que las demás asociaciones del mismo tipo, como las cooperativas, y a veces
los sindicatos, cuando, como en un caso observado en Inglaterra, también se ocuparon de la
cobertura de los seguros de desempleo y de vejez. Pero otro es el caso, obviamente, del seguro
privado o mercantil, de sentido quiritario, cuya cartera de asegurados está constituida por
personas voluntariamente acogidas a él, y que funciona con respecto a cada uno de sus
asegurados bajo "contratos de adhesión" o "aleatorios".
Su financiación la procura mediante el pago de primas fijas para cada seguro y por cada
asegurado, a cuyo solo cumplimiento y en su exacta proporción efectúa la contraprestación en
caso de producirse el evento; la constitución de sus reservas lo hace en función de individuos,
que es lo que se llama la "reserva teórica". No hay en esta clase de seguro financiero el sentido
de solidaridad social.
Actualmente los seguros privados son utilizados como regímenes complementarios, pues
muchos empleadores, como aliciente para sus trabajadores, o gente con dinero, compran
pólizas de seguros de pensiones o de salud, para compensar los servicios deficitarios de los
seguros sociales.
f) Asistencia Social.
Cuando se concibió el Plan de Seguridad Social para Gran Bretaña de la segunda posguerra
mundial, se consideró que era necesario combinar tres métodos distintos, pero integrantes de
un mismo sistema general, a saber: a) el Seguro Social, para cubrir las necesidades básicas; b) la
Asistencia Nacional, para los casos especiales; y, c) los Seguros Voluntarios, para las adiciones a
la previsión básica.
Los Montes de Piedad, las Arcas de Limosnas, las Leyes de Pobres, las Beneficencias, las
Asistencias Públicas y otras organizaciones que antaño dispensaron prestaciones a las clases
menesterosas han encontrado su línea de operación sucesiva, perviviendo aún en su accionar
de tan profundo contenido y mensaje humano, en las actuales instituciones de Asistencia Social
que, dicho sea de paso, se encuentran instaladas en casi todos los países del orbe. Unas veces
coadyuvando y otras integrando el Sistema de Seguridad Social, y otras, en fin, constituyendo
un sistema amplio y casi reemplazante de éste, en su motivación y en su accionar, allí
permanecen estas instituciones, con un afán y una ansia inmensa de comprender a toda la
sociedad en sus lazos y modalidades de protección.
En un comienzo y en un primer momento la Asistencia Social, al igual que la Beneficencia,
suele aparar sólo a las personas que se encuentran en estado de indigencia, a prueba de su
necesidad, constituyendo una obra benéfica de caridad y un sentimiento elevado
de responsabilidad social, mas no una prestación de derecho exigible. En este orden de cosas
aquí se da lo que se puede y no siempre lo que se debe. Tampoco hay en ella un verdadero
sentido de previsión.
Su financiación se efectúa mediante donaciones generales de los particulares, los frutos de las
mismas y algunas veces mediante subvenciones del Estado. Sus auxilios, de mínimas e
indiscriminadas entidades, otorgadas por ella misma o a través del Servicio Social, consisten en
asistencia médica, hospitalización, desempleo, etc. Su control y dirección están a cargo del
Estado.
PRINCIPIOS RECTORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Principio de Solidaridad.
Es este uno de los fundamentos esenciales de la Seguridad Social. Teóricamente por este
principio quien aporta más debe de ayudar al que aporta menos. Es así que la
administración debe efectuar la distribución equitativa de los aportes con la oportunidad en
que los requiere al afectado para su asistencia, a fin de que en toda ocasión que se requiera
existan fondos de previsión suficientes como para atender a los titulares del derecho como a
sus derecho-habientes con las aportaciones que se ofrecen y que deben otorgarse por mandato
legal. En este caso, pues, y por imperio de este principio, el aportante de mayores recursos
acude en socorro de quienes los poseen inferiores en virtud a la distribución racional de los
fondos de previsión y al valor moral y ético que, como imperativo categórico, obliga a los seres
humanos a prestarse ayuda mutua.
Este principio no es aplicable al Sistema Privado de Pensiones en el que se
manejan Cuentas Individuales de Capitalización (CIC) que rinden beneficio solamente al
afiliado aportante titular de cuenta.
Principio de Justicia Social.
Este principio involucra conceptos éticos muy profundos, como son el anteriormente
mencionado, la equidad y la justicia misma. El trabajo es la actividad humana que permite que
el hombre, como tal, se desarrolle y alcance su realización social y personal, siempre y cuando
sea digno y justamente remunerado; pero las condiciones disímiles de trabajo que subsisten ene
el país hacen que la calidad de vida del trabajador, en la gran mayoría de los casos, sea
paupérrima y que, como consecuencia, su status moral y económico, reproduzca un nivel de
bajo perfil. Es entonces cuando la Seguridad Social debe operar incorporando a su sistema de
previsión a la masa trabajadora sometida a tan difíciles condiciones de vida y, en atención al
principio de justicia social, hacerla prevalecer en salvaguarda de los sectores de menores
recursos pues su derecho a la protección como persona humana no difiere de cualquier otra en
diferente posición social más o menos elevada.
Principio de Oportunidad.
La oportunidad es esencial para que una prestación, cualquiera que ésta fuera, sea eficaz; caso
contrario carecería de objeto y no cumpliría los fines de previsión a que está destinada. Este
principio se incorpora de manera particular a los sistemas de Previsión de la Salud, en la que
los riesgos a cubrir son actuales y pueden tener funestas consecuencias en caso de carencia
inmediata de la prestación. Pero esto no quiere significar que la oportunidad responsa
únicamente al criterio utilizado en la protección de la salud; antes bien adquiere singular
importancia cuando se trata de otorgar prestaciones de riesgos diferidos como la jubilación, ya
que percibirla diminuta o extemporánea la desliga del carácter de oportunidad que debe tener
puesto que tampoco cubriría el vacío que está destinada a llenar lo que prácticamente
equivaldría a su virtual inexistencia.
Este principio estuvo consagrado en el Decreto Ley Nº 22482, la que fue derogada por la Ley
Nº 26790, por la que se aprueba la Ley de Modernización de la Seguridad Social (15.05.97); si
bies cierto que esta última norma no lo contempla literalmente como principio, el principio de
oportunidad resulta ser intrínseca por su propia naturales, esto en cuanto a prestaciones de
salud. Respecto a las prestaciones de pensiones, este principio está previsto en el Decreto Ley
Nº 19990 (hoy a cargo de la ONP), como también en la nueva legislación previsional
pensionaria privada (AFPs).
Principio de Obligatoriedad.
Por este principio se compele a la entidad que ofrece las prestaciones a otorgarlas de manera
consistente y eficaz cumpliendo así su cometido y, paralelamente al titular del derecho a
depositar sus aportaciones o cotizaciones con las cuales genera la obligación en la primera. Es
así como este principio debe sostenerse de acuerdo con la relación biunívoca y sinalagmática
entre la entidad y el titular a manera decontrato. De acuerdo con la legislación peruana vigente,
en el caso de EsSALUD (Ex–IPSS), el titular se somete a la calificación de la entidad (caso del
asegurado facultativo) y pierde la calidad de asegurado si incumple sus obligaciones para con la
entidad. En caso contrario, el titular tiene el derecho de exigir a la entidad el cumplimiento de
su obligación se ésta no correspondiera adecuadamente a sus requerimientos.
El vínculo que se establece mediante este principio es pues de mutua reciprocidad, en ambos
casos.
Principio de Legalidad.
La Seguridad Social, si bien está fundamentada doctrinariamente en principios éticos
universalmente reconocidos, se sustenta esencialmente en la organización de los Sistemas de
Previsión en los que se traduce como tal. Así, es regulada por la Ley y las normas derivadas en
cuanto se refiere a su creación, accesibilidad, estructura administrativa, prestaciones y
funcionamiento. Asimismo, la ley establece las contingencias en las que la cobertura podrá
otorgarse en situaciones de excepción y, de acuerdo con los postulados de sus principios y en
cumplimiento de ellos, en concordancia con las facultades de discrecionalidad que compete a
las autoridades que detentan los niveles de decisión.
El principio de legalidad se convierte pues en la piedra angular del edificio de
la Seguridad Social pues ordena adecuadamente sus sistemas y le confiere la calidad que su
propio imperium determina debiendo ceñirse a su mandato ambos sujetos de la relación. El
Principio de legalidad opera igualmente en el Sistema Privado de Pensiones (SPP) en el que las
AFPs y sus afiliados están sujetos a las normas legales que les rigen.
Principio de Tuitividad.
Norma que integra todo concepto de Seguridad Social y se constituye en motivo y objeto de su
existencia. Significa la protección o asistencia que anima a todo sistema de Previsión Social y
alcanza desde la previsión de los riesgos hasta la rehabilitación de los daños que pueda sufrir el
titular del derecho o quien lo detentare. Cubre indistintamente las contingencias de salud, las
de régimen pensionario y otras que puedan contemplarse. Se limita de acuerdo con el
ordenamiento jurídico particular, en lo que se refiere a la percepción de la prestación, ya que el
titular del derecho debe integrar lícitamente el sistema para conseguir las prestaciones. El
principio de tuitividad, sin embargo puede exceder del titular a los derecho-habientes
extendiendo su prestación, el caso de los derechos pensionarios de las viudas, de los hijos y de
los ascendientes. Se halla inmerso en toda la legislación de la materia y en la nuestra alcanza
categoría constitucional (Art. 10° de la de 1993; Art. 13° y Siguientes de
la Constitución Política de Estado de 1979).
Principio de Universalidad.
La Seguridad Social hoy en día tiene como objetivo inmediato amparar a la persona en sus
contingencias y necesidades y, en forma mediata, procurar su bienestar. Constituye para ello a
la persona como sujeto o centro de su imputación jurídico-social, sobre el cual potencia y
descarga todo el causal generoso de su acción protectora, y establece los medios necesarios
para alcanzar tal finalidad.
Recordando su evolución e historia de la Seguridad Social, observamos que el Seguro Social, en
sus inicios, a) comenzó por amparar sólo a los trabajadores de una o varias empresas,
cuyas remuneraciones eran inferiores a determinados niveles (vg. Asignaciones familiares); b)
luego pasó a la cobertura de sectores precisos de la actividad laboral, vg. Gente de mar; c) más
tarde a lo que consideró actividades laborales emergente o apremiantes,
vg. Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales; recordemos que en 1991 mediante
Ley Nº 1378 se cubría los accidentes de trabajo para obreros; posteriormente mediante
Decreto Ley Nº 18846; para hoy en día, en la actualidad estar contemplado dentro del marco
de la Ley Nº 26790, como Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo); d) después, a los
sectores necesitados de la población económicamente débiles; e) posteriormente, orientó su
acción combinando estos factores hacia las regiones geográficas de
mayor densidad demográfica; f) hasta que, por último opta por la cobertura de todos los
trabajadores asalariados, con los seguros de enfermedad común, invalidez y vejez, con serias
restricciones. Esta es la doctrina de la O.I.T que considera, bajo el criterio universalista que
inspira a la Seguridad Social moderna, donde se incluye sus lazos protectores a la familia de los
trabajadores.
Principio de Igualdad.
Trata este principio de establecer una tabla de igualdad para todos los asegurados, en cuanto a
sus obligaciones (aportes) y derechos (prestaciones) dimanantes de la Seguridad Social. Se
fundamenta en la idea de eliminar barreras discriminatorias por razones de economías y de las
consiguientes desigualdades entre los asegurados de una misma colectividad, teniendo en
cuenta los principios de Universalidad y Unidad.
Resulta necesario, dejar que esta igualdad, a tabla rasa, tiene sus dimensiones; la desigualdad,
donde esta de todas maneras se produce por razón de las ganancias o ingresos personales que
perciben los asegurados; por consideración de las diversas contingencias o eventos que debe
cubrir el Seguro; por los regímenes económicos ya implantados; circunstancias estas que, en
una u otra forma, hacen fluctuantes y variadas las aportaciones a los regímenes generales y
especiales de la Seguridad Social
FUENTES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
La Constitución.
La fuente principal de la que emana los principios y la obligación del Estado y la posibilidad de
los particulares de ofrecer y recibir seguridad social, es la Constitución Política del Estado.
En la Constitución vigente de 1993, la fuente principal de este derecho se encuentra
contemplada en los Arts. 10°, 11° y 12°, en los que respectivamente, se reconoce el derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, se garantiza el libre acceso a ella y
a las prestaciones que ofrece mediante entidades públicas, privadas y mixtas y reafirma la
seguridad de las reservas calificándolas de intangibles. En tal sentido, los recursos, tanto
públicos como privados, son cautelados en su administración, por ley.
El mandato constitucional es básicamente imperativo; implica y otorga a la disposición el
máximo grado de "imperium" y obligatoriedad que puede emanar de norma alguna y, en
consecuencia compele a su cumplimiento sin alternativas; establece las reglas primordiales,
ordena y origina relaciones jurídicas que después serán reguladas por la vía de emisión de leyes.
En tal sentido, la base de la Seguridad Social se encuentra sólidamente arraigada en el
ordenamiento legal primigenio del Estado.
Las Leyes.
Las Leyes de la materia se ocupan de definir los marcos de acción dentro de los cuales se
organizarán y funcionarán los sistemas de Previsión Social. Son los instrumentos jurídicos
ordinarios que cumplen con la misión de corporativizar los derechos y obligaciones de las
entidades y beneficiarios que han sido previamente declarados en la Constitución; hacen
posible su efectivización y regulan, de acuerdo con su "imperium", el ejercicio de los derechos
de ambos y el cumplimiento de sus obligaciones estableciendo los parámetros legales de
las acciones que les corresponden.
Constituyen fuente principal de la Seguridad Social puesto que de su aplicación se deriva el
cumplimiento de los principios fundamentales y la definición de los márgenes de derecho y
deberes de los involucrados en la relación entidad-beneficiario. Conjuntamente con la doctrina
originan la jurisprudencia, por cuanto, permiten el desarrollo de la hermenéutica en los casos
en los que existe deficiencia o vacío en la legislación positiva. Las leyes, en suma, crean orden
jurídico y modifican y amplían y/o restringen las relaciones suscitadas entre los administrados
y el órgano administrador de las prestaciones. Tal es el caso de la gama de normas de esta
categoría que, cronológicamente, han regulado el otorgamiento de diferentes prestaciones y
han creado sistemas que las otorgaban, reglamentando sus acciones y desarrollo, así como su
estructura misma. Resulta necesario hacer mención a las Leyes Nos. 8433 (Ley de creación del
Seguro Social Obrero); Ley Nº 13640 (Ley de creación del Fondo de Jubilación Obrera); Ley
Nº 17262 (Ley de creación del Fondo Especial de Jubilación de Empleados Públicos); Decreto
Ley Nº 19990 (Ley de creación del Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social para
cubrir las pensiones de jubilación, invalidez y de sobrevivientes de los trabajadores); Decreto
Ley Nº 20530 (Ley de Pensiones de los Servidores Públicos no comprendidos en el Decreto
Ley Nº 19990); Decreto Ley Nº 20212 (Ley que unifica los sistemas de pensiones tanto del
Seguro Obrero como del Seguro del Empleado), Ley Nº 23161 y Ley Nº 24786 (Ley de
creación del Instituto Peruano de Seguridad Social); y Ley Nº 25967 (Ley que dispone la
transferencia de los inmuebles de EsSALUD a la ONP, por el traslado del patrimonio del
Sistema Nacional de Pensiones; en lo que respecta al Seguro Social de Salud (ex-IPSS), y el
Decreto Ley Nº 25897 (Ley de creación del Sistema Privado de Administración de Fondos de
Pensiones; así como el Decreto Legislativo Nº 718 (derogado por Ley Nº 26790, "Ley de la
Modernización de la Seguridad Social de Salud") y sus reglamentarias, dentro del régimen
privado, que actúan dentro del marco constitucional.
Los Reglamentos.
Se consideran fuentes del derecho de la Seguridad Social, en cuanto, sin menoscabar ni exceder
a la ley, la regula, aclarando conceptos y precisando procedimientos para la ejecución válida de
la primera. A diferencia de la ley, es expedida por el Poder Ejecutivo.
Tal mandato posee la facultad reglamentaria de este poder quien puede ejercerla sin transgredir
ni desnaturalizar la ley. Contiene la obligatoriedad de ésta aunque no su forma puesto que no
provienen del Poder Legislativo. Los Sistemas de Previsión actualmente en vigencia como la
Ley Nº 26790 y Decreto Ley Nº 19990 se encuentran reglamentados por sus respectivos
Decretos Supremos Nos. 009-97-SA y 011-74-TR, respectivamente. Empero, algunos Sistemas
de Previsión han sido creados directamente mediante la dación de Decretos Supremos,
normalmente reglamentarios, como el Decreto Supremo Nº 04-78-TR sobre Régimen de
Cobertura de Trabajadores Aviadores y Copilotos; el Decreto Supremo Nº 018-82-TR, sobre
Trabajadores de Construcción Civil; el Decreto Supremo Nº 048-86-PCM sobre Cobertura de
Funcionarios Políticos y el Decreto Supremo Nº 002-70-TR, sobre Trabajadores del Hogar,
expedidos tanto en regímenes de gobierno de facto como constitucionales.
La Normatividad Complementaria Interna.
Desde la instauración de los regímenes de Seguridad o Previsión Social en el Perú, los órganos
encargados de su administración han tenido facultades para, con la emisión de normas
de carácter interno, organizar su estructura y precisar el alcance de las leyes y decretos para su
mejor aplicación. Así, el Decreto Ley Nº 20212 (Ley que unifica los sistemas de pensiones
tanto del Seguro Obrero como del Seguro del Empleado), y la Ley Nº 23161 (Ley que creó al
IPSS en 1980) permitían dimensionar adecuadamente el ex-Instituto Peruano de Seguridad
Social (hoy EsSALUD) de acuerdo con sus necesidades de administración. Actualmente,
ciñéndose a lo mandado por la Constitución y ejercitando su autonomía, en el campo
administrativo aplicándolas en pro del normal desenvolvimiento de su vida institucional. Así,
se emiten Acuerdos de Consejo Directivo, sujetos a opinión del Consejo de Vigilancia y
normas específicas (resoluciones, directivas, cartas circulares, etc.) por las Direcciones
Nacionales y/o Gerencias Centrales de los diferentes Sistemas de Administración, siendo éstas
de cumplimiento obligatorio para quienes se encuentran comprendidos en ellas. Esta facultad
legítima proviene pues del mandato legal previamente establecido con norma jerárquicamente
superior.
A diferencia de lo expuesto para el Seguro Social de Salud EsSALUD (ex–IPSS),
las Organizaciones de Servicios de Salud (OSS) y el Sistema Privado de Administradoras de
Fondos de Pensiones (SPAFP), inicialmente creadas por Decreto Legislativo Nº 718
(posteriormente derogado por la Ley Nº 26790); y Decreto Ley Nº 25897, comprendidas en el
Sistema Privado de Previsión Social no gozan de esta facultad reglamentadora "per se" sino que
están sujetas indistintamente a la legislación y reglamentación que para ellas expide el Estado.
Solamente la Superintendencia creada para la supervisión del Sistema (SAFP) se reserva las
facultades de impartir instrucciones de carácter general y exigir el cumplimiento de leyes y
reglamentos, así como de dictar normas generales para su aplicación y, solamente en éste caso,
de la Superintendencia de las Administradoras de Fondos de Pensiones, se acuerda conceder la
facultad de interpretar la legislación que competa directamente a éstas últimas. Esta facultad no
inhibe la ejercida por el Poder jurisdiccional o aquella a la que hacía alusión el inciso 1) del
artículo 186° de la Constitución Política del Estado de 1979, contemplada hoy en el inciso 1)
del artículo 102° de la Constitución vigente, ni puede por consiguiente superarlas, puesto que
la primera se ejerce a título particular del caso sometido a jurisdicción y la segunda es ejercida a
título general o universal.
La doctrina.
Cabanellas sostiene que Doctrina es la "Teoría sustentada por varios tratadistas respecto de importantes
cuestiones de derecho o de opinión de uno o más autores en una materia o acerca de un punto". La doctrina de
la Seguridad Social en el Perú se materializa de manera incipiente con la dación de la Ley Nº
1378, del 20 de enero de 1911 que preveía la reparación al obrero, por parte del empleador, de
los daños causados por los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Es aquí
cuando toma forma definitiva, en nuestro país, como iniciación doctrinaria, la teoría de los
riesgos profesionales, arrojando como consecuencia la emisión de la legislación en su favor, y
haciendo suya la influencia generada por los regímenes previsionales instaurados
en Alemania por el Canciller Bismarck a partir de 1883.
La doctrina va nutriéndose posteriormente cuando se instaura el Régimen de Seguro Obrero
en 1936 con la Ley Nº 8433; ha venido incrementando su acervo fundamental desde entonces
con la incorporación de nuevas teorías de previsión y seguros, a la legislación local.
Los convenios.
Los Convenios, a nivel internacional son considerados como fuente de derecho de la Seguridad
Social ya que contribuyen a acrecentar el caudal de figuras jurídicas sobre esta materia y a
integrar diversas contingencias que se suscitan dentro de este marco entre los países
signatarios. Si bien la legislación actual no es muy explícita al respecto, hace la salvedad en
cuanto deja abierta la posibilidad de suscribir convenios con respecto de la cobertura, en
alguna modalidad.
Por lo demás, todo convenio internacional debía sujetarse a lo dispuesto por el artículo 104° de
la Constitución Política del Estado de 1979, y actualmente por el inciso 3) del artículo 102° de
la Constitución vigente, en cuanto, su jerarquía establezca la reciprocidad a niveles de gobierno.
El Perú tiene suscritos Convenios con la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que
funciona como organismo intergubernamental, y también cumple con sus recomendaciones en
lo que se refiere a Seguridad Social ya que ésta norma sobre Derecho Laboral alcanza a nivel
internacional. A nivel Regional Andino y de conformidad con
el modelo de integración diseñado en el Acuerdo de Cartagena los países signatarios del
mismo, a través de sus Ministros de Trabajo suscribieron en Caracas, en 1973, el Convenio
"Simón Rodríguez" que contiene normas y lineamientos de política aplicables a Legislación
Laboral y Seguridad Social.
La jurisprudencia.
Importante como fuente de derecho sobre Seguridad Social es la jurisprudencia emitida por el
Tribunal Fiscal sobre regímenes de aportaciones, caso de EsSALUD, en la actualidad la
recaudación se realiza por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria –
SUNAT–, a través de los Convenios Marcos y específicos; por las SAFP en las instancias
administrativas correspondientes en el caso de losconflictos de su competencia, por la Corte
Suprema de Justicia en los casos que reviste su actuación sobre derechos pensionarios y otros,
cuando se ha iniciado y seguido proceso judicial de Contradicción o al Tribunal Constitucional
si existiese contravención a las Garantías Constitucionales, a que se refiere el artículo 200° de la
actual Constitución Política del Estado.
Es así pues, que la jurisprudencia informa continuamente al Derecho de la Seguridad Social y
lo renueva proporcionándole nuevos elementos de criterio para mejorar su funcionamiento ya
sea cautelando los derechos del titular o amparando los que invoque la entidad administradora,
según fuere el caso.
El Estado de Necesidad.
Cuando se suscita puede convertirse en fuente eventual del derecho de Seguridad Social. Se
refiere, principalmente, al estado de grave abandono moral o material en el que puedan
encontrarse las personas y que lleve consigo inminente peligro para su salud o su vida. Se
genera normalmente por contingencias involuntarias y la cobertura de seguridad que se puede
otorgar a las personas involucradas se encuentra ya legislada por Ley Nº 26790 (Ley de
Modernización de la Seguridad Social de Salud) y Ley Nº 27056 (Ley de creación del Seguro
Social de Salud –EsSALUD–, norma en la que se sustituye toda mención al "Seguro Social de
Salud", por el de "Régimen contributivo de la Seguridad Social en Salud".
La prestación se otorga mediante los programas de proyección a la comunidad. Es necesario
agregar que esta fuente encuentra su fundamento primordial en el principio de solidaridad, el
mismo que se manifiesta como indesligable de ella por cuanto ambos se sustentan
en valores éticos de humanitarismo y altruismo.
Los Principios Generales del Derecho Peruano.
Se encuentran contenidos en la base de la legislación positiva, las exposiciones de motivos de
las leyes de la materia y, consecuentemente en las de los artículos pertinentes (1°, 2°, 10°, 11°,
12°, etc.) de la Constitución Política vigente. Son los mismos que deberá tener en cuenta, en
los casos de deficiencia o de defecto de la ley, la administración de justicia para la emisión de
los fallos a que se refiere el acápite 6.7. de esta unidad lectiva.
IV. Derecho a la Educación.
Este derecho está contenido en numerosos tratados internacionales de derechos humanos pero
su formulación más extensa se encuentra en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ratificado por casi todos los países del mundo. El
Pacto en su artículo 13 reconoce el derecho de toda persona a la educación.
Los Estados convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su obra hacia dignidad, y debe fortalecer el respeto
por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y
promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
La "enseñanza primaria debe ser obligatoria y accesible a todos gratuitamente";
La "enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional,
debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita";
la "enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno,
por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza
gratuita";
Debe "fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas
personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria";
"Debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar
un sistema adecuado de becas, y mejorar
Conceptualización:
“El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye
una parte inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a
trabajar para poder vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la
supervivencia del individuo y de su familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es
libremente escogido o aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la
comunidad.”1
“El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada persona, y es a la vez un
derecho colectivo. Engloba todo tipo de trabajos, ya sean autónomos o trabajos dependientes
sujetos a un salario.”2
El derecho al trabajo conlleva el derecho de todo ser humano a decidir libremente aceptar o
elegir trabajo, a no ser obligado de ninguna forma a realizar un trabajo, el derecho a la
seguridad social, a no ser privado injustamente de empleo y el respecto a la integridad física y
mental del trabajador en el ejercicio de su empleo.
La accesibilidad física referida al derecho de las personas con discapacidad a contar con los
medios necesarios y adecuados para poder desenvolverse en los ambientes laborales.
La accesibilidad a la información sobre el mercado del trabajo en los planos local, regional, nacional
e internacional;
Aceptabilidad y calidad. “La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones,
especialmente el derecho del trabajador a condiciones justas y favorables de trabajo, en
particular a condiciones laborales seguras, el derecho a constituir sindicatos y el derecho a
elegir y aceptar libremente empleo.”3
El derecho de huelga fue reconocido por primera vez en 1864, en Inglaterra, y constituye en la
actualidad uno de los derechos inalienables del hombre reconocidos por la ONU y gran
número de países.
Huelgas que han pasado a la historia son la de 1886 en Chicago, por la jornada de ocho horas,
la de 1905 en San Petersburgo, de carácter insurreccional; las revolucionarias de 1917 y 1920,
en España y Alemania respectivamente; la de 1946 en la General Motors de EE.UU., que duró
casi un año, y la de mayo de 1968 en Francia.
1. Ha dejado claro que se trata de un derecho del que deben disfrutar las organizaciones de
trabajadores (sindicatos, federaciones y confederaciones).
2. Ha adoptado un criterio restrictivo al delimitar las categorías de trabajadores que pueden ser
privadas de este derecho y respecto de las limitaciones legales a su ejercicio, que no deben ser
excesivas.
4. Ha considerado que el correcto ejercicio del derecho de huelga no debe acarrear sanciones
perjudiciales de ningún tipo, que implicarían actos de discriminación antisindical.
BALOTA N° 10
Qué es Ciudadanía:
Ciudadanía significa el conjunto de derechos y deberes por los cuales el ciudadano o
individuo está sujeto en su relación con la sociedad en que vive. El término ciudadanía
proviene del latín civitas, que significa ciudad. Por tanto, ciudadanía es la condición que se
otorga al ciudadano de ser miembro de una comunidad organizada.
La ciudadanía implica derechos y deberes que deben ser cumplidos por el ciudadano, sabiendo
que aquellos serán responsables por la vivencia del individuo en la sociedad.
Este concepto de ciudadanía está ligado alDerecho, sobre todo en lo que se refiere a los
derechos políticos, sin los cuales el individuo no puede intervenir en los asuntos del Estado, y
que permite la participación directa o indirecta del individuo en el gobierno y en la consecuente
administración a través del voto directo para elegir o para competir por cargos públicos de
forma indirecta.
Uno de los requisitos de la ciudadanía es la nacionalidad, para que los ciudadanos puedan
ejercer sus derechos políticos. Pero también existen personas que, a pesar de ser nacionales de
un Estado, no tienen los derechos políticos, porque pueden haber sido revocados o denegados,
por ejemplo, los presidiarios no tienen derecho a votar, que es un derecho obligatorio para los
mayores de 18 años.
Tradicionalmente e históricamente, la mujer, al igual que los niños o los sirvientes, no tenía
ningún tipo de ciudadanía. No es hasta el primer cuarto del siglo XX cuando se empiezan a
reconocer los derechos de las mujeres en el ámbito político, como el sufragio femenino, y
cuando la mujer adquiere una situación de ciudadanía de pleno derecho en la mayoría de
países.
La ciudadanía exige al individuo como un habitante de la ciudad, como dice la raíz de la
palabra, que cumpla sus deberes, y como un individuo de acción pueda llevar a cabo tareas
para su bien y también para eldesarrollo de la comunidad en la que vive, ya que los
problemas de la ciudad deberían ser una preocupación para todos los ciudadanos.
La ciudadanía se ejerce por las personas, los grupos y las instituciones que, a través de
la capacitación, es decir, a través del poder que tienen para realizar las tareas sin necesidad de
autorización o permiso de alguien.
Las acciones ciudadanas deberían causar cambios que conducen a evolucionar y fortalecerse,
participando en comunidades, en políticas sociales y activamente en ONGs (Organizaciones
no gubernamentales) a través del voluntariado, donde se realizan acciones de solidaridad para
el bien de la población excluida de las condiciones de ciudadanía.
Estas últimas organizaciones complementan la labor del Estado, realizando acciones donde
este no consigue llegar.
Voto (del latín votum) es la expresión de una preferencia ante una opción. Dicha expresión
puede pronunciarse de manera pública o secreta, según el caso.
El concepto de voto es sinónimo de sufragio, sobre todo cuando está vinculado al sistema
electoral que se encarga de determinar la provisión de los cargos públicos. El sufragio, en este
sentido, es un derecho constitucional y político que tiene dos dimensiones: el sufragio
activo (todas las personas tienen derecho a emitir su voto para elegir representantes) y
el sufragio pasivo (el derecho a presentarse como candidato para representar al resto de la
comunidad).
IV. El Referéndum.
Concepto:
En tanto el resultado del mismo podrá ser vinculante (obligatorio) o consultivo (no
obligatorio). En caso de determinarse que el referéndum es consultivo, la interpretación del
voto recaerá en el poder legislativo. La obligatoriedad de un referéndum dependerá del costo
político que implique no obedecerlo; el mismo es posible en algunos países y en torno a ciertos
temas.
Un referéndum puede hacerse efectivo, ya sea porque una porción de la Nación así lo solicita
tras haber recogido una importante cantidad de firmas o de adeptos a su causa o de cualquier
otra forma que se considere apropiada. El referéndum suele convocarse a nivel nacional, por
ejemplo, para decidir sobre una nueva constitución, una enmienda en la misma, para revocar el
mandato del presidente.
Y por otra parte se llamará referéndum al despacho o escrito por el cual un agente diplomático
solicitará a su gobierno instrucciones sobre un tema de interés o importante.
V. El asilo político.
Concepto:
En términos generales, con el término asilo se designa a aquella práctica a través de la cual se le
brindará amparo y protección a una determinada persona o a varios individuos como
consecuencia de diversas situaciones y motivos que les acontecen y por los cuales se han
quedado sin esa mencionada protección.
Existen dos tipos de asilo, el asilo humanitario y el asilo político.
Se conoce como asilo humanitario a la práctica que muchas naciones llevan a cabo y que
consiste en aceptar inmigrantes en su suelo porque estos se vieron obligados a dejar por la
fuerza su país de origen por el peligro que sus vidas correrían allí de permanecer.
Generalmente, razones políticas, raciales, religiosas o como consecuencia de una guerra, suelen
ser las situaciones más frecuentes que detonan en asilos humanitarios.
Si bien las legislaciones de cada país establecen a qué población concederle prioritariamente
este derecho de asilo, casi siempre, los ataques violentos contra algún tipo de segmento
poblacional y aquellos habitantes de países que se encuentran sufriendo conflictos armados
suelen ser los casos más recurrentes.
En ningún caso, una nación que recibe a un asilado podrá devolverlo a su país de origen si
todavía no se dieron las condiciones de seguridad necesarias para que así lo haga. Además, la
mayoría de los acuerdos internacionales que se hagan al respecto siempre estarán por encima
de lo que el derecho interno dispone.
Según se estableció por decisión de la Asamblea general de Naciones Unidas, el día 20 de Junio
de cada año se celebra y recuerda el día del refugiado en todo el mundo.
En tanto, se llama asilo político al derecho que tiene un individuo de no ser extraditado de un
país a otro que lo está requiriendo para iniciarle algún proceso judicial por delitos políticos.
Por otra parte, también con la palabra asilo, se designa al lugar físico, es decir a la residencia o
al centro de servicios que le brinda acogida a aquellas personas que necesitan asistencia y
protección, personas mayores, pobres, discapacitados, entre otros.
2.3 CARACTERISTICAS
- Existencia del Refugio Físico y del Asilado: el lugar del asilo puede ser el territorio de un
Estado asilante, o también su sede diplomática, naves y aeronaves de guerra o campamentos
militares. Pero el hecho de que una persona ingrese a estos lugares solicitando el asilo no
configura por si solo la institución. Luego del hecho físico, es necesario que el Estado asilante
otorgue el amparo jurídico.
- Carácter Político de la Persecución: El asilo ampara al delincuente político y garantiza su
libertad y su vida, hasta sacarlo fuera de sus fronteras donde corre peligro. No debe tratarse de
delincuentes comunes porque es contrario a los principios de mutuo respeto y colaboración en
la lucha contra el delito.
- Amenaza inminente contra la Vida, Integridad o Libertad: Si la amenaza no tiene estos
elementos esenciales no sería válido el asilo.
- La Calificación corresponde al Estado Asilante: La calificación de la situación del
refugiado y, por tanto, de la procedencia o no del amparo jurídico, corresponde
unilateralmente al Estado asilante.
- Obligación del Estado Territorial de otorgar el Salvoconducto: La obligación del Estado
que efectúa la persecución, de otorgar garantías, necesarias para que el asilado pueda salir del
territorio.
- El Asilo es una excepción: a los principios generales de jurisdicción y de la no intervención.
- Exención Absoluta: El amparado o favorecido queda libre de juicio o por lo menos de
condena.
- Carácter Social : "Porque supone -en conjunto, impensar en la relación bilateral o directa-
una inferioridad de grado o evolución de la vida y de las instituciones públicas, en ciertas
circunstancias y determinados estados, que hace admisible la posibilidad que en ellos no
funcione regularmente la justicia, de que el Gobierno no pueda controlar el desempeño de las
pasiones, de que las autoridades o las multitudes puedan ser capases de no respetar la vida ni
las opiniones de los hombres, de que el tumulto, espontáneo o dirigido, pueda representar en
algún momento el surgimiento incontrolado de bárbaros instintos". (6)
2.4 NATURALEZA JURIDICA
El problema de la naturaleza jurídica del asilo podría resumirse de la siguiente manera: si el
asilo es una facultad o un deber de las legaciones.
El Asilo como facultad de la Legación
En opinión de algunos autores, la legación tiene el derecho de asilar, y como dueño de este
derecho puede ejercerlo o no según le parezca, es decir, la legación tiene el derecho de asilar,
pero no la obligación de asilar al perseguido.
Esta posición se basa en dos consideraciones:
* Consideraciones de índole política:
Como el derecho de asilo tiene un fin humanitario de protección de vidas y libertades;
tampoco es justo que un asilo sea origen de complicaciones diplomáticas de situaciones
enojosas, que el diplomático puede ahorrarle a su país con sólo rechazar o desviar a tal o cual
perseguido.
* Consideraciones de Orden Jurídico:
Si el diplomático asilante es quien califica al perseguido decidiendo si tiene derecho o no a ser
asilado, es evidente, sostienen algunos autores, que el diplomático también tiene derecho de
admitirlo o no. Este argumento estriba en que si obligamos a la legación a dar asilo a quien lo
solicita, la legación puede eludir este deber con sólo calificar al perseguido de tal modo que no
tenga derecho a asilarse.
El Asilo como derecho del Hombre:
Para otros autores, en cambio, el hombre tiene derecho de asilarse; por lo tanto, cuando
el hombre reclama ese derecho, la legación solicitada tiene el deber de asilarlo, no puede
rechazar al perseguido, le convenga o no.
De conformidad con esta segunda opinión, las legaciones tienen el deber de asilar, y no la
simple facultad de asilar. Esta posición ha logrado una expresión jurídica concreta.
Siempre se sostuvo que el asilo era una institución humanitaria; que el diplomático concedía el
asilo por un deber de humanidad; y que el Estado territorial debía respetar y tolerar el asilo por
humanidad. Todo esto significa que aunque los hombres no tuvieran el derecho positivo,
legislado, de disfrutar de un asilo cuando eran perseguidos, el diplomático debía conceder el
asilo cuando le fuere solicitado. Si el diplomático negaba el asilo, cometía un acto de
inhumanidad. (7)
2.5 CLASIFICACION
El asilo se clasifica desde sus inicios, en dos grandes grupos el asilo diplomático o político y el
asilo territorial.
Asilo Diplomático
También denominado asilo político, es una institución hispanoamericana, propia de los países
en que las luchas políticas son más enconadas, más borrascosas. Su finalidad consiste, por lo
regular, en sustraer a la venganza o la persecución a todos los hombres que se encuentren
amenazados por motivos políticos, y en protegerlos por la razón de ser hombres. Y el medio
que para ello se usa consiste en extender la inviolabilidad de la legación sobre todas las
personas que, con derecho, se recogen bajo su techo.
El Asilo Diplomático consiste en proteger la vida, la libertad o la seguridad de personas
perseguidas por delitos políticos y se relaciona con la aspiración que siempre a existido de
asegurar el respeto de los derechos fundamentales del hombre.
El asilo no viola el principio americano de la no intervención.
Asilo Territorial
Es aquel que otorga un Estado en su territorio a aquellas personas que huyen perseguidos de
otro país por motivos políticos y un riesgo de perder su vida y su libertad. El Estado asilante
no está obligado a acceder la demanda de asilo ya que este no es un derecho del extranjero que
huye de las autoridades de un país. (8)
El asilo territorial consiste en la admisión por un Estado de personas de nacionalidad que
estime pueden ser acogidas en su jurisdicción territorial.
VI. Los derechos políticos y los miembros de las fuerzas armadas y policiales.
3.3. El marco jurídico actual: La Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros
de las Fuerzas Armadas
Ese nuevo régimen al que aludíamos antes no se basa en postulados diferentes. La norma de
2011 también se preocupa por intentar conjugar los valores y bienes en juego a los que se
acaba de hacer referencia. Veamos.
Ya en el Preámbulo el legislador dirá que «(…) los miembros de las Fuerzas Armadas gozan
de los derechos fundamentales y libertades públicas de aplicación general a todos los
ciudadanos y las limitaciones para su ejercicio deben ser proporcionadas y respetuosas con su
contenido esencial. [Las limitaciones] se deben establecer con el objetivo de que las Fuerzas
Armadas, manteniendo sus características de disciplina, jerarquía y unidad y el principio de
neutralidad, estén en condiciones de responder a las exigencias en el ámbito de la seguridad y la
defensa nacional (…)».
Esto supone dos cosas, que aun obvias merecen ser recordadas. Por un lado, que nuestros
soldados son titulares de los derechos fundamentales que la Constitución establece (va de suyo
que en los términos que esta establezca). Por otro, que tales derechos, y en concreto los
derechos políticos, se verán seriamente limitados para salvaguardar la eficacia de los Ejércitos
en los ámbitos de acción que les son propios[37].
A la hora de establecer dicho estatuto jurídico, el legislador creyó oportuno establecer como
pórtico el principio de neutralidad política y sindical. Este se concreta, de nuevo, en una prohibición
lindando con lo absoluto: en lo que aquí interesa, significa que al militar se le impide fundar
y/o afiliarse a partidos políticos, debiendo observar una estricta neutralidad pública para con
toda actividad que los mismos realicen[38].
Dicho postulado atraviesa las libertades señaladas, hasta el punto de que los límites
establecidos al efecto se han visto reforzados. La libertad de expresión es buen ejemplo de ello,
puesto que queda sometida a las necesidades impuestas por la salvaguarda de la seguridad y
defensa nacional, el deber de respeto, así como debido a la dignidad de personas, instituciones
y poderes públicos. Aun es más: se hace valer el principio de neutralidad cuando el militar esté
ejerciendo su derecho a expresarse libremente, por cuanto se le veda formular cualquier tipo de
pronunciamiento público referente a partidos y asociaciones políticas, así como respecto a
cargos públicos, consultas y procesos electorales, referendos y similares. Por si ello fuera poco,
y cuando se trate de asuntos relacionados con el servicio, el ejercicio de este derecho queda
supeditado a lo que imponga la disciplina militar[39].
El derecho de reunión se ha regulado de forma similar a como se venía haciendo [40]; esto es,
sin mucho margen de acción para el soldado. Así, en principio goza de este derecho conforme
aparece regulado en la legislación específica. Pero deberá tener en cuenta que no podrá acudir a
reuniones o manifestaciones de carácter político (o sindical), ni tampoco vestir el uniforme o
emplear su condición de militar para participar en cualesquiera actos públicos de corte político.
Retomando el espíritu y la letra de normas pasadas, toda reunión a celebrar en dependencia
militar deberá contar con autorización expresa y previa del jefe de turno, aunque en este caso
se añade que podrá denegarlas motivando tal decisión en aras de proteger ciertos bienes en
juego[41].
Uno de los principales hitos de la norma que aquí se trae es el reconocimiento del derecho
de asociación, con unos márgenes amplios y circunscritos a la normativa específica de
desarrollo. Dicha amplitud desaparece si el militar desea asociarse bien para fines políticos bien
para fines sindicales, puesto que no se les permite en ninguno de los dos casos; lo mismo
sucede si desea vincular tal derecho a partidos políticos y/o sindicatos[42]. Como establece el
propio precepto, rige un régimen jurídico específico para las asociaciones militares, dedicando
todo un capítulo a su concreción y pormenorización (Título III, Capítulo I, artículos 33-45).
Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona.
Artículo 38.- Todos los Peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses
nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico
de la Nación.
BALOTA N° 11
Miguel Grau Seminario, héroe nacional, encarna el ideal de vida del representante
parlamentario, con actitud responsable frente al mandato de su pueblo y respetuoso del
ordenamiento jurídico de la República. Él pidió permiso a su cámara, mientras cumplía su
mandato parlamentario, para ir a la guerra y defender la soberanía nacional.
La historia del Congreso es también la historia de las constituciones en el Perú; por esta razón,
los presidentes del Perú, invocando a Dios y a la patria, juran ante el Congreso, sede de la
soberanía popular, la estricta observancia de las leyes y la promesa de velar por los intereses del
país.
Otra importante función del Congreso de la República es la de control parlamentario sobre los
actos de gobierno y de la administración pública en general. Se ejerce mediante pedidos de
información, invitando a los ministros a presentarse ante el Pleno y las comisiones, y
ejerciendo el control sobre diversas normas que expide el Presidente de la República.
El Congreso de la República representa la opinión pluralista de la nación. Todas las sangres,
credos, ideologías, profesiones y oficios están representados por el voto democrático en la
proporción que la ciudadanía decide.
Los congresistas han sido elegidos para servir a la nación, legislar, fiscalizar y representar
nuestros intereses y aspiraciones, por eso gozan del privilegio de la inmunidad y no pueden ser
responsabilizados por sus opiniones y votos, ni ser procesados sin autorización del Congreso.
El ciudadano debe ver en el congresista un mediador entre él y el Estado.
El Perú nace como una nación libre e independiente a raíz de un largo proceso emancipador,
iniciado desde las primeras rebeliones de indígenas y criollos, el cual tuvo uno de sus
momentos cumbres en la declaración de la independencia nacional el 28 de julio de 1821.
Uno de los principales medios para concretar dicho ideario y garantizar el cumplimiento de sus
objetivos es la división del poder en tres esferas distintas -ejecutiva, legislativa y judicial-
autónomas e independientes entre sí. El Poder Legislativo, específicamente, es ejercido por el
Congreso de la República, cuyos miembros son elegidos por la ciudadanía en comicios y, por
lo tanto, ejercen sus funciones representando la voluntad popular.
La primera convocatoria a Congreso Constituyente fue realizada por el general don José de San
Martín mediante el Decreto Nº 146, del 27 de diciembre de 1821, el mismo que disponía que
se instalase el 1 de mayo de 1822 pero, por no haber terminado oportunamente sus labores la
comisión encargada de elaborar el reglamento de elecciones, el 27 de abril se postergó su
instalación para el 28 de julio del mismo año. El mencionado reglamento fijó el número de
diputados –79 propietarios y 38 suplentes–, los cuales serían elegidos con arreglo al cálculo de
la población de cada departamento.
«¿Juráis conservar la santa religión católica, apostólica, romana, como propia del Estado;
mantener en su integridad el Perú; no omitir medio para libertarlo de sus opresores;
desempeñar, fiel y legalmente, los poderes que os han confiado los pueblos; y llenar los altos
fines para que habéis sido convocados?».
Después de ello pasaron de dos en dos a tocar el libro de los Santos Evangelios. Para finalizar
el acto, San Martín añadió:
«Si cumpliereis lo que habéis jurado, Dios os premie; y, si no, Él y la Patria os lo demanden».
«Peruanos:
Desde este momento queda instalado el Congreso Soberano y el pueblo reasume el poder
supremo en todas sus partes».
Una vez retirado San Martín de la sede del Congreso, los diputados eligieron como Presidente
y Secretario momentáneos a los doctores Toribio Rodríguez de Mendoza y José Faustino
Sánchez Carrión. En seguida, se procedió a realizar la elección de la primera Mesa Directiva del
Congreso. Resultaron elegidos: Presidente, el Dr. Francisco Javier de Luna Pizarro;
Vicepresidente, don Manuel Salazar y Baquíjano (1); Primer Secretario, el Dr. José Faustino
Sánchez Carrión; y Segundo Secretario, el Dr. Francisco Javier Mariátegui. En dicha
oportunidad el Presidente del Congreso sostuvo:
"El Congreso Constituyente del Perú queda solemnemente constituido e instalado; la soberanía
reside en la Nación, y su ejercicio, en el Congreso, que legítimamente la representa" (2).
Los diputados, para asegurar el funcionamiento del Congreso, procedieron a nombrar a sus
primeros servidores, encabezados por el Oficial Mayor Manuel Herrera y Oricaín, cuyo
nombramiento fue aprobado en la sesión del 12 de octubre de 1822.
La denominación «oficial mayor» está compuesta de dos palabras. La primera procede del
latín officialis, término que designaba durante la Edad Media a todo aquel que desempeñaba un
cargo público. Unida a la anterior, la palabra mayor significa en este caso principal, primero en
categoría, jefe. La denominación Oficial Mayor no era exclusiva del Congreso; otras entidades
también la usaban. Sin embargo, en el Poder Legislativo ha adquirido un carácter tradicional.
Los diputados, para asegurar el funcionamiento del Congreso, procedieron a nombrar a sus
primeros servidores, encabezados por el Oficial Mayor Manuel Herrera y Oricaín, cuyo
nombramiento fue aprobado en la sesión del 12 de octubre de 1822.
El Oficial Mayor ha sido, desde los primeros días de la existencia del Parlamento peruano, el
funcionario técnico –no político– de mayor jerarquía. Su gestión, a pesar de las múltiples
variaciones de la actividad política, se ha efectuado en períodos prolongados, propiciándose así
la continuidad institucional de las labores del Poder Legislativo. Algunos ejemplos los tenemos
en Juan Martín Garro (1827-1849), Ricardo Ríos (1911-1945) e Ismael Echegaray (1950-1972).
Desde los primeros días de existencia del Congreso sus labores fueron intensas. Ejemplos de
ello son la elaboración del Reglamento de la Junta Gubernativa; el otorgamiento del título
de Generalísimo a don José de San Martín; la aprobación del Reglamento Interno del Congreso;
la definición de las Bases de la Constitución Política del Perú, promulgadas el 17 de diciembre
de 1822; y la primera Constitución Política del Perú, sancionada el 12 de noviembre de 1823.
En nuestra primera Carta Magna los diputados señalaron a Dios como fuente de inspiración
suprema y, como objetivo de su acción, la consolidación de las libertades y la felicidad de los
pueblos:
«En el nombre de Dios, por cuyo poder se instituyen todas las sociedades y cuya sabiduría
inspira justicia a los legisladores.
Nos el Congreso Constituyente del Perú, en ejercicio de los poderes que han conferido los
pueblos a todos y cada uno de sus Representantes, para afianzar sus libertades, promover su
felicidad, y determinar por una ley fundamental el Gobierno de la República, arreglándonos a
las bases reconocidas y juradas.
Estas han sido y aún son las máximas que regulan el accionar parlamentario, alimentando el
espíritu de la institución con una vocación permanente de servicio a la nación.
Función legislativa
Constitución.
Funciones especiales
Son funciones especiales del Congreso designar al Contralor General de la República, elegir al
Defensor del Pueblo, así como a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del
Banco Central de Reserva, y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al
Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde también la remoción en los casos
previstos en la Constitución.
También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del
Estado, las instituciones públicas autónomas, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales
y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de
iniciativa conforme a ley.”
Artículo 91.- No pueden ser elegidos miembros del Parlamento Nacional si no han
renunciado al cargo seis (6) meses antes de la elección:
2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del
Poder Judicial, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del
Pueblo.
"La función de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que, durante el
mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, así como en empresas del sistema
crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones."
Inmunidad Parlamentaria
No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y
votos que emiten en el ejercicio de sus funciones.
No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones,
excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la
Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la
privación de la libertad y el enjuiciamiento.
BALOTA N° 12
12. EL PODER EJECUTIVO
I. El Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo está encabezado por el Presidente, quien desarrolla las funciones de Jefe de
Estado. El simboliza y representa los intereses permanentes del país. A su vez, como Jefe de
Gobierno, es quien dirige la política gubernamental, respaldado por la mayoría político-
electoral.
El Poder Ejecutivo es la organización del gobierno nacional puesta al servicio de los intereses
de la Nación y que ejerce las funciones de gobierno del país: está conformado por la
Presidencia de la República, el Consejo de Ministros, Ministerios, Organismos Públicos
Descentralizados, proyectos, programas, empresas de propiedad del gobierno nacional.
Además, están los organismos constitucionalmente autónomos y los reguladores.
El Poder Ejecutivo o Gobierno Nacional tiene muchas funciones, las principales son las
siguientes:
La mayoría de sus funciones las debe realizar en coordinación con los Gobiernos regionales.
El Presidente de la República
El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación. Sus
atribuciones y funciones están establecidas en la Constitución y en la ley. El mandato
presidencial es de cinco años sin que exista reelección inmediata.
Consejo de Ministros
La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros y
a cada titular de los Ministerios en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.
El Consejo de Ministros está conformado por Ministros y Ministras nombrados por el
Presidente de la República conforme a la Constitución Política del Perú, quienes no pueden
ejercer otra función pública excepto la legislativa.
Los Organismos Públicos
Son entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídica de Derecho
Público y tienen competencias de alcance nacional. Estos organismos están adscritos a un
Ministerio y para su creación y disolución se debe hacer por Ley a iniciativa del Poder
Ejecutivo.
IV. El Presidente de la República.
Para ser elegido Presidente de la República se requiere ser peruano por nacimiento, tener
más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar del derecho de
sufragio.
4. Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a él dentro del plazo
fijado. Y
5. Destitución, tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en
el artículo 117 de la Constitución.
Artículo 116.- El Presidente de la República presta juramento de ley y asume el cargo, ante
el Congreso, el 28 de julio del año en que se realiza la elección.
Artículo 117.- El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período,
por traición a la Patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la
Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de
Elecciones y otros organismos del sistema electoral.
10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
11. Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados.
13. Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y autorizar a los cónsules el ejercicio de
sus funciones.
15. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del
territorio y de la soberanía del Estado.
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar
cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
20. Regular las tarifas arancelarias.
21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los
procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más
su ampliatoria.
24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes
le encomiendan.
Artículo 119.- La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo
de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.
Refrendación Ministerial
Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de
refrendación ministerial.
Consejo de Ministros
Artículo 121.- Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina
su organización y funciones.
Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin
cartera, le corresponde:
3. Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y
resoluciones que señalan la Constitución y la ley.
Artículo 124.- Para ser Ministro de Estado, se requiere ser peruano por nacimiento,
ciudadano en ejercicio y haber cumplido veinticinco años de edad. Los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional pueden ser ministros.
2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la
República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley.
Los ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad
lucrativa, ni intervenir en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones privadas.
Artículo 128.- Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por
los actos presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios
de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden
en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.
Artículo 129.- El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado pueden
concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas
que los parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.
El Presidente del Consejo o uno, por lo menos, de los ministros concurre periódicamente a
las sesiones plenarias del Congreso para la estación de preguntas.
El Presidente de la República acepta la dimisión dentro de las setenta y dos horas siguientes.
La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que haya
hecho cuestión de confianza de la aprobación.
BALOTA N° 13
La interpelación se formula por escrito. Debe ser presentada por no menos del quince por
ciento del número legal de congresistas. Para su admisión, se requiere el voto del tercio del
número de representantes hábiles; la votación se efectúa indefectiblemente en la siguiente
sesión.
El Congreso señala día y hora para que los ministros contesten la interpelación. Esta no
puede realizarse ni votarse antes del tercer día de su admisión ni después del décimo.
El Presidente de la República acepta la dimisión dentro de las setenta y dos horas siguientes.
La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que haya
hecho cuestión de confianza de la aprobación.
Artículo 134.- El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si éste
ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros.
En ese interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da
cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que
éste se instale.
BALOTA N° 14
Bidart Campos sostiene que las emergencias son: “…situaciones anormales o casos críticos,
que previsibles o no resultan extraordinarios y excepcionales. Este carácter excepcional
proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o episodio, cuanto de que,
por más repetido que resulte, se lo considera patológico dentro del orden previsto por la
Constitución. Por eso, siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o contra él la defensa
de una seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina de un estado de necesidad”6.
REGIMEN DE EXCEPCION
Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por
plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión
Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:
1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves
circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el
ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del
domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del
artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a
nadie.
6 Bidart Campos, Germán J. “Manual de la Constitución reformada”, Buenos Aires, 1998, p. 349.
El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado
de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la
República.
2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se
produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo
correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno
derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.
En cuanto al significado del término, desde el derecho penal, Sebastián Soler definió el estado
de necesidad como “ situación de peligro para un bien jurídico, que solo puede salvarse
mediante la violación de otro bien jurídico” (Derecho Penal argentino, t.1, p.359). en el
Derecho Público, Rafael Bielsa sostuvo que el estado de necesidad es legitimado frente a un
hecho extraño a la voluntad directa del Estado, hecho que entraña para la conservación de éste
o de la colectividad a él referida, un peligro grave e inminente, ya sea respecto del orden
público interno, ya cuando esté amenazada su integridad política e institucional u orden
internacional.
Señala Sánchez Viamonte que, "el derecho de resistencia a la opresión es el derecho que
tiene toda sociedad de hombres dignos y libres para defenderse contra el despotismo, e incluso
destruirlo... El derecho de resistencia a la opresión se puede identificar con la defensa del
derecho en abstracto, en su condición de principio ético-político ... No tiene por sujeto al
individuo sino a la colectividad o comunidad que, con el nombre del pueblo (demos),
constituye una entidad moral.
V. Doctrina de facto.
La doctrina de los gobiernos de facto es una doctrina de origen jurisprudencial para convalidar
los actos normativos de las dictaduras militares.
La doctrina constitucional, se ha ocupado desde hace mucho del fenómeno de las revoluciones
y los golpes de Estado, no sólo en cuanto la transgresión de normas vigentes que implica su
arribo al poder, sino estudiando principalmente los problemas derivados de los efectos que
producen en el ordenamiento jurídico, considerando que los gobiernos de tacto generalmente
son creadores de derecho por virtud de sí mismos y no por cualificación del ordenamiento
vigente.
El distinto título originario diferencia al gobierno de jure del gobierno de facto. Aquel ha
llegado al poder por derecho, de acuerdo al procedimiento establecido por la Constitución. El
gobierno de facto accedió al poder al margen del cauce legalmente señalado, en una forma no
prevista por el ordenamiento jurídico vigente.
Aunque las perspectivas para analizar el problema de los gobiernos de facto han sido diversas,
nos interesa precisar conceptos y resaltar el interés del fenómeno, atendiendo
fundamentalmente al impacto que producen estos gobiernos en el ordenamiento jurídico.
Previo al análisis de los diversos niveles en los cuales se pueden dar estos efectos, hace falta
una breve referencia histórica. De acuerdo a lo que hemos precisado en el acápite anterior, en
el presente siglo, constituyeron golpes de Estado en el Perú el derrocamiento de Billinghurst
por Benavides en 1914, el derrocamiento de Pardo en 1919, el derrocamiento de Bustamante
por Odría en 1948 y el derrocamiento de Prado en 1962. Asimismo, constituye un golpe de
Estado el de 1936, cuando el Congreso anula las elecciones y porroga el mandato al General
Osear R. Benavides. Aunque con mayores efectos en el ordenamiento -que concluyen en la
convocatoria a una Constituyente y la dación de la Constitución de 1933- el derrocamiento de
Leguía por Sánchez Cerro, puede inscribirse también en esta caracterización.
Que en cuanto efectos legales, una de las características de la revolución en materia jurídica, es
el ejercicio factual del poder constituyente, dirigido a llevar a cabo la voluntad inequívoca de
sustituir al ordenamiento jurídico vigente por otro nuevo.
Pero lo que ha sucedido generalmente en el Perú es que, después del triunfo de la insurrección,
inmediatamente los nuevos gobernantes adoptan una posición ante la Constitución vigente, la
que se manifiesta a través de un Estatuto.
Respecto a los Decretos Leyes: Hoy se acepta en doctrina, incluso por los más renuentes a ello,
que por razones de necesidad no se puede privar a la función de gobierno -sea ejercida por
gobiernos de jure o de facto- de la facultad de legislar.
• Que el constituyente tiene que optar sobre las emergencias que tiene sentido prever.
BALOTA N° 15
No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdicción que pueda cumplir esta misma tarea, con
excepción de los organismos de justicia militar y arbitral.
Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los encargados de
administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que están siendo juzgados o quienes
están solicitando justicia; y de los auxiliares jurisdiccionales que son las personas encargadas de
brindar apoyo a la labor de los integrantes de la magistratura.
La Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto Supremo N° 017-93-
JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del mismo año. Consta de
304 Artículos, 1 Disposición Complementaria Única y 33 Disposiciones Finales y Transitorias.
Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
Según la LOPJ.
Organos Jurisdiccionales.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos
cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados
por la Constitución, son siempre públicos.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los
procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que
hubiere lugar.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos.
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.
Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de
las causas o razones de su detención.
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para
las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.
18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea
requerida.
19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma
prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del
cargo, bajo responsabilidad.
20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las
resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.
Es independiente y se rige por su ley orgánica. El nuevo presidente es el actual ingeniero Oscar
Ore
Sus miembros son elegidos de la siguiente manera: Uno elegido por la Corte Suprema, uno
elegido por la junta de Fiscales Supremos, uno por los Colegios de Abogados del país, dos por
los demás Colegios Profesionales, uno por los rectores de las universidades nacionales y uno
por los rectores de las universidades privadas. Adicionalmente, el Consejo Nacional de la
Magistratura puede ampliar su número a nueve miembros, con los dos miembros adicionales
elegidos por el mismo Consejo
II. OBJETIVOS
a) Tener un proceso de elección popular del juez de paz que garantice la participación
mayoritaria, directa y democrática de los pobladores que radican en el área geográfica en la que
el juzgado de paz ejerce jurisdicción.
b) Garantizar que el juez de paz sea idóneo para el cargo y el goce del reconocimiento y
respeto de la población.
c) Asegurar la adecuada y correcta coordinación entre el Poder Judicial, las autoridades
electorales y las autoridades locales y comunales que intervienen en el proceso de elección
popular del juez de paz.
rtículo 1.-
El proceso de elección popular del juez de paz es el conjunto de actos ordenados mediante el
presente reglamento, que deben ser ejecutados por las autoridades judiciales, las autoridades
comunales, las organizaciones sociales y vecinales, así como los pobladores que intervienen en
condición de electores o candidatos, con el objeto de hacer viable la designación y la
renovación periódica de este operador de justicia.
Artículo 2.-
Los principios que rigen el proceso de elección popular del juez de paz son los de
imparcialidad, legalidad, objetividad, neutralidad, transparencia, equidad e interculturalidad.
Artículo 3.-
Todos los pobladores que cumplan con los requisitos establecidos en la ley y que radican en el
espacio geográfico en el que ejerce jurisdicción el juzgado, tienen el derecho de ser elegidos
como juez de paz y de elegirlo libremente.
Artículo 4.-
El ejercicio del derecho a elegir al juez de paz no es obligatorio, salvo que alguna norma
comunal establezca lo contrario.
Artículo 5.-
El que ocupa un cargo público por designación o elección popular, el funcionario público y el
miembro en actividad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, no pueden ser elegidos
como juez de paz ni como miembro de la Comisión Electoral, sólo puede ejercer su derecho a
elegir.
Artículo 6.-
La elección popular del juez de paz se efectúa sobre la base de las circunscripciones geográficas
que constituyen el ámbito de competencia territorial del juzgado de paz.
Artículo 7.-
El proceso de elección popular del juez de paz en ningún caso puede coincidir con las
elecciones generales o consultas populares a cargo de los organismos electorales, a fin e evitar
que se desnaturalicen o tengan una connotación distinta a lo estrictamente judicial.
Artículo 8.-
El proceso de elección popular se convoca para elegir a un (1) juez de paz y dos (2) accesitarios
por cada juzgado de paz.
Los que obtengan el segundo y tercer lugar en la preferencia de los electores, son designados
primer y segundo accesitario y cubren en ese orden la ausencia temporal o definitiva del juez
de paz.
El periodo por el cual son elegidos el juez de paz y los accesitarios, es de cuatro (4) años
consecutivos. Pueden ser reelegidos.
Artículo 10°.-
Artículo 11°.-
Artículo 12°.-
Artículo 13°.-
Cuando los plazos previstos en el presente reglamento se computen por días, se entiende que
estos son hábiles.
Artículo 14°.-
En las comunidades campesinas y nativas tiene esa condición quien, según sus normas
comunitarias pueda intervenir en la elección de sus autoridades comunales.
Artículo 15°.-
Quien se irrogue dolosamente la condición de elector sin cumplir con los requisitos previstos
en el artículo anterior con el fin de favorecer a determinado candidato en el proceso electoral,
es denunciado ante la autoridad competente.
Artículo 16°.-
En los casos en que haya juzgados de paz de varias nominaciones en un mismo territorio,
todos los pobladores que radican en él pueden participar en la elección popular de sus jueces
de paz.
Artículo 17°.-
a) Ordinario: Aquel convocado por la Corte Superior de Justicia y que se realiza con el apoyo
de la autoridad municipal o local. Se aplica en jurisdicciones en las que radican no más de 3,000
electores.
b) Excepcional: Aquel convocado por el Poder Judicial y ejecutado con el apoyo e intervención
de los organismos del sistema electoral. Se aplica en jurisdiccioes que tengan más de 3,000
electores.
c) Especial: El utilizado por las comunidades campesinas y nativas, y que se desarrolla de
acuerdo a sus usos, costumbres y tradiciones.
Artículo 18°.-
Artículo 22.-
El proceso ordinario de elección popular del juez de paz se estructura en las siguientes etapas:
La Constitución Política del Perú en su artículo 138º, señala: "La potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos,
con arreglo a la Constitución y a las Leyes."
La potestad exclusiva de administrar justicia del Poder Judicial es uno de los principios
generales que se cita igualmente en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que además, precisa lo siguiente:
La Ley Orgánica del Poder Judicial determina la estructura del Poder Judicial y define los
derechos y deberes de los Magistrados, justiciables y auxiliares jurisdiccionales.
Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos
cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales
garantizados por la Constitución, son siempre públicos.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los
procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a
que hubiere lugar.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.
Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de
su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de
las causas o razones de su detención.
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para
las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.
17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados,
conforme a ley.
18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea
requerida.
19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma
prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle
posesión del cargo, bajo responsabilidad.
20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las
resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.
Artículo 140°.- La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en
caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es
parte obligada.
Artículo 142°.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluación y ratificación de jueces.
Artículo 143°.- El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran
justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración.
Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados
que determine su ley orgánica.
Artículo 144°.- El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial. La Sala
Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial.
Artículo 146°.- La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública
o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.
Los jueces sólo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes
de la enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley.
Artículo 149°.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
BALOTA N° 16
Desde tiempo atrás, los estados que imperaron en el Perú buscaron la descentralización y para
ello dividieron el territorio en regiones, con miras a organizar mejor el espacio territorial; y que
esto a su vez permita un desarrollo integral. En razón a ello se han planteado en la actualidad
varios modelos de regionalización, basado en criterios geográficos, económicos, políticos,
históricos y geopolíticos. Lo que se debe tener en cuenta es que el modelo que se asuma debe
ser producto de un enfoque multidisciplinario y que cada región goce de autonomía en
beneficio de su propio desarrollo. Se define como región a las unidades territoriales
geoeconómicas, con diversidad de recursos naturales, sociales e institucionales, integradas,
histórica, económica, administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos
niveles de desarrollo, especialización y competitividad productiva, sobre cuyas
circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales (Ley de Bases de la
Descentralización n° 27783).
Regionalización transversal
Propuesto por Javier Pulgar Vidal, con el objetivo de que cada región pueda contar
con recursos naturales de las tres regiones Costa, Sierra y Selva). Bajo este planteamiento
surgen un total de nueve regiones político-administrativas. Posteriormente, en 1987, Pulgar
Vidal presentó un nuevo proyecto de regionalización transversal, pero esta vez consideró %la
existencia de solo cinco regiones. Para consolidar este modelo de regionalización, se hace
necesario que se integre el territorio nacional con carreteras de penetración; pero este proceso
tendría grandes dificultades por la presencia de los Andes.
Regionalización geopolítica
Planteado por Edgardo Mercado Jarrín, quien considera la conformación de cinco núcleos de
cohesión, bajo los criterios geoeconómicos, geohistóricos y geoestratégicos. Los cinco núcleos
propuestos, son las áreas más desarrolladas en lo amplio del territorio nacional, permitiendo
que estos núcleos generen influencias hacia el resto del territorio (espacio de crecimiento).
1) Núcleo norte (secundario) comprende las ciudades de Chimbote, Trujillo y Chiclayo. Este
núcleo ejercería influencia hacia Cajamarca, Tumbes, Piura, Amazonas, San Martín y Huánuco
(.lado occidental).
2) Núcleo centro oriental (primario) tiene como sede a Lima Metropolitana, el cual llegará a
tener influencia hacia Pasco, Junín, Pucallpa, Ica y Huancavelica.
3. Núcleo sur medio oriental (terciario) la ciudad que asume el papel de mayor desarrollo es
Cusco y este ejercerá influencia hacia el sur de lca, Ayacucho, Apurímac y Madre de Dios.
4 Núcleo Sur (secundario) tiene como sede a la ciudad de Arequipa y su área de influencia
comprende Moquegua, Tacna y Puno.
5) Núcleo Amazónico (terciario). El centro de¡ núcleo se ubica en Iquitos, el cual ejercerá
influencia a todo el departamento de Loreto.
2.2.3 Propuesta de Regionalización del Ejecutivo
Proceso que tuvo como objetivo principal lograr la descentralización político administrativa,
pero debido a la falta de una adecuada planificación así como por intereses de los gobiernos de
turno tanto local como nacional fue desestimada, teniendo tan solo una vigencia limitada. Para
su ejecución se contó con un marco legal como es la Ley de Bases de Regionalización No
24650 que fue publicado el 11 de febrero de 1 988. Durante el proceso de regionalización no
se llegó a crear la región Lima, pues existían serias pugnas con la Provincia Constitucional del
Callao. A partir de 1990 se restauró el sistema departamental - creando las CTAR (Consejo
Transitorio de Administración Regional), que administran los 24 departamentos. Las CTAR
terminaron sus funciones el 1 de enero del 2003. En esta fecha el Perú se dividió políticamente
en 25 regiones administrativas, excepto a Lima-Metropolitana que no integra ninguna región,
razón por la cual la ley orgánica de regionalización debe difundir con claridad las funciones y
competencias de cada gobierno regional. La sede de cada gobierno es la capital del
departamento respectivo.
Artículo 190.- Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórica,
cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles.
El proceso de regionalización se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y
la Provincia Constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales.
Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales
contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias
y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional.
La ley determina las competencias y facultades adicionales, así como incentivos especiales,
de las regiones así integradas.
Mientras dure el proceso de integración, dos o más gobiernos regionales podrán crear
mecanismos de coordinación entre sí. La ley determinará esos mecanismos.
II. Relaciones con el Gobierno Central.
4. Los derechos económicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios
que otorguen, conforme a ley.
5. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Regional, que tiene carácter
redistributivo, conforme a ley.
ARTÍCULO 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno
local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.
La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano
normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones
que les señala la ley.
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de cuatro (4)
años. No hay reelección inmediata para los alcaldes. Transcurrido otro período, como mínimo,
pueden volver a postular, sujetos a las mismas condiciones. Su mandato es revocable,
conforme a ley. El mandato de alcaldes y regidores es irrenunciable, con excepción de los casos
previstos en la Constitución.
Para postular a Presidente de la República, Vicepresidente, Congresista, Gobernador o
Vicegobernador del Gobierno Regional; los Alcaldes deben renunciar al cargo seis (6) meses
antes de la elección respectiva”.
4. Los derechos económicos que generen por las privatizaciones, concesiones y servicios
que otorguen, conforme a ley.
5. Los recursos asignados del Fondo de Compensación Municipal, que tiene carácter
redistributivo, conforme a ley.
Artículo 198.- La Capital de la República no integra ninguna región. Tiene régimen especial
en las leyes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades. La Municipalidad
Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de Lima.
V. La Municipalidad.
ARTÍCULO 194.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno
local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme a ley.
La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano
normativo y fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones
que les señala la ley.
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de cuatro (4)
años. No hay reelección inmediata para los alcaldes. Transcurrido otro período, como mínimo,
pueden volver a postular, sujetos a las mismas condiciones. Su mandato es revocable,
conforme a ley. El mandato de alcaldes y regidores es irrenunciable, con excepción de los casos
previstos en la Constitución.
BALOTA N° 17
Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra
y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y
la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad
con el artículo 137 de la Constitución.
Artículo 166.- La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y
restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado.
Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.
Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las
funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.
Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la
Defensa Nacional, de acuerdo a ley.
Artículo 169.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes. Están
subordinadas al poder constitucional.
Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las
disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a
la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es
aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al
Código de Justicia Militar.
Artículo 174.- Los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones inherentes a la
jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional son equivalentes. La ley
establece las equivalencias correspondientes al personal militar o policial de carrera que no
tiene grado o jerarquía de oficial.
En ambos casos, los derechos indicados sólo pueden retirarse a sus titulares por sentencia
judicial.
Artículo 175.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y usar armas
de guerra. Todas las que existen, así como las que se fabriquen o se introduzcan en el país
pasan a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnización.
Se exceptúa la fabricación de armas de guerra por la industria privada en los casos que la ley
señale.
I. El Servicio Militar.
En Perú el servicio militar pasa de obligatorio a voluntario con la ley 27178 promulgada el 28
de septiembre de 1999, durante el gobierno de Alberto Fujimori. Posteriormente, el 27 de
junio del 2008, es promulgada y luego aprobada una nueva ley del servicio militar voluntario
que deroga la anterior, durante el segundo gobierno de Alan García. Se trata de la ley 29248,
modificada durante el actual gobierno de Ollanta Humala con el decreto legislativo 1146,
promulgado el 10 de diciembre del 2012. El 2 de junio del 2013, con estas modificatorias fue
nuevamente aprobada mediante decreto supremo 003-2013-DE. Una vez cada año el gobierno
realiza un sorteo en el que cierta cantidad de jóvenes entre 18 y 25 años (cumplidos o por
cumplir al año del llamamiento) salen elegidos para hacer el servicio de forma obligatoria, con
el fin de llenar las plazas no cubiertas por los voluntarios.77 Este sorteo se realiza desde el 2013.
La nueva norma ha sido establecida con el artículo Nº 50, de la Ley del Servicio Militar,
modificado por el Decreto Legislativo Nº 1146, puesto que antes del 2013, este sorteo no se
realizaba y el servicio era absolutamente voluntario. Los jóvenes que salgan sorteados y que no
acudan al llamamiento, tendrán una multa equivalente a 1850 nuevos soles (50% de una unidad
impositiva tributaria). Esta medida ha tenido opiniones divididas, siendo mayormente
rechazada entre los jóvenes, pero aprobada por las personas Mayores. Hay diferente tipos de
servicio militar como: SERVICIO ACTIVO: Son cuando las personas están totalmente
capacitadas para ejercer servicio militar y no tienen ninguna complicación como para no ejercer
servicio militar peruano. SERVICIO DE RESERVA: Son aquellas personas que serán
llamadas en tal caso que la fuerza militar peruana se quede sin solados en diferente partes del
país para ir a la guerra, en conclusión son personas de reserva por si ya no haya militares que
den la cara por el Perú. SERVICIO DE MUJERES: Es un servicio militar exclusivamente de
mujeres que protegerán al Perú en diversas guerras que tenga que afrontar en el país o
internacionalmente.
La expresión o frase ORDEN INTERNO, al igual que sucede con el orden publico, puede ser
objeto de varias interpretaciones :
a. Como conjunto de dispositivos legales emitidos por los que ejercen el poder, o sea los
gobernantes, que intentan regular el desarrollo de la vida y actividades de la nación en su
conjunto.
b. En un seminario - taller desarrollado en el Instituto de Altos Estudios Policiales (INAEP) en
1992 ante una pregunta que urgia una conceptualización sintética del orden interno, el Dr.
Marcial Rubio Correa, conferencista en aquella ocasión, dijo lo siguiente: "Orden Interno es la
situación de tranquilidad y equilibrio social que lleva al desarrollo" .
c. "Orden Interno es la situación de paz en el territorio nacional y de equilibrio en
las estructuras Socio – Jurídico - Políticas del Estado, regulado por el Derecho Público y el
Poder Político, orientado a mantener el Estado de Derecho a fin de lograr el Desarrollo
Nacional".
d. El Dr. ALFREDO QUISPE CORREA expresa; "El ORDEN INTERNO"
aparentemente está contrapuesto al ORDEN PUBLICO, pero este último se entiende desde la
época de Savigni, como el conjunto de condiciones que hace posible la convivencia dentro del
Estado, que se traduce en actos de Derecho Público y Derecho Privado, en consecuencia el
Orden Interno debe extenderse al Orden Público que es objeto de la acción de las FF.PP. (Art.
277 de la Constituci6n de 1978), es decir que el género mayor es el Orden Interno y el menor
el Orden Público.
e. En el Diario de Debates de la Asamblea Constituyente, al sustentar el ORDEN INTERNO,
el Dr. FERNANDO LEON DE VIVERO, expresó: 'Las FF.AA. y las FF.PP., se hallan en
un mismo nivel constitucional, cada una en su esfera y órbita, esto es, cada una es principal en
su función típica y subordinada en la ajena ".
f. El Dr. Luis Alberto SANCHEZ, dice: "EL ORDEN INTERNO es la normalidad y el
ORDEN PUBLICO es una forma de exteriorización de esa normalidad. Lo primero es lo
genérico y lo segundo es lo específico".
g. El GENERAL G.C. OSCAR OLIVARES MONTANO, refiere. "Orden Interno significa la
convivencia pacífica y el respeto de los derechos ciudadanos, responsabilidad que le
corresponde a la Policia Nacional".
i. El Dr. ENRIQUE CHIRINOS SOTO. Dice: El Orden Interno en la Constitución no
está definido, porque las leyes- no deben contener definiciones: El Orden Interno es
responsabilidad de las Fuerzas Policiales, y hace mención a lo que la Enciclopedia Espasa
refiere: El Orden Interno en sentido policial, es el orden como opuesto al desorden; la policia
debe prohibir todo lo que provoca desorden y proteger lo que con el orden se relaciona.
j. El Dr. MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ RIVAS, define Orden Interno, como el
conjunto de condiciones objetivas existentes que permiten que se regulen y se realicen las
interacciones entre el Estado como suprema institución de una nación y las
restantes instituciones nacionales.
k. El Dr. RAUL FERRERO COSTA, en lo referente a la concepción de ORDEN, señala: El
bien común es un orden justo para la vida suficiente de una comunidad.
m. Resumiendo, el Orden Interno viene a ser una situación de normalidad dentro de
territorio nacional, en la cual las autoridades ejercen sus atribuciones y las personas
sus derechos y libertades, con sujeción a la normatividad jurídica existente, en donde
se encuentra garantizada la existencia, la estabilidad y soberanía del Estado,
procurando el desarrollo equilibrado del país y el logro de su fin supremo
Conceptualmente, policía y poder de policía son considerados como Cosas o valores distintos,
aunque apreciados de muy diversa manera por los tratadistas y por los tribunales de justicia.
policía es función o actividad administrativa, que tiene por objeto la protección de la seguridad,
moralidad o salubridad públicas, y de la economía pública en cuanto afecte directamente a la
primera; poder de policía es una potestad atribuida por la constitución al órgano o Poder
Legislativo a fin de que este reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de
los deberes constitucionales de los habitantes. Tal punto de vista ha sido objetado.
Considerada en su aspecto didáctico, la expresada distinción entre policía y poder de policía es
aceptable, pues suministra una base que permite distinguir lo que, en este orden de ideas,
estrictamente le incumbe a la Administración y lo que le incumbe al legislador.
Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, desde hace tiempos diversos autores sostienen que
la noción misma de poder de policía está en crisis, por lo que el concepto de policía debe
eliminarse del campo jurídico. No niegan la existencia de la actividad del estado que
habitualmente se encuadra en el concepto de policía; pero si niegan que esa actividad sea
naturaleza distinta a la actividad general del estado, por lo que entonces no es menester recurrir
a la noción de policía, o de poder de policía, para hacer referencia a la misma. Se dice que "no
existe hoy en día una noción autónoma y suficiente de poder de policía; no existe porque
esa función se ha distribuido ampliamente dentro de toda la actividad estatal".
En concordancia con lo expuesto, también se ha dicho que ninguna de las notas diferenciativas
aportadas, ni la suma de todas ellas, permite destacar la policía estatal general y del resto de la
propia actividad administrativa.
Como consecuencia de esto se impone la eliminación del concepto de policía. Todo lo que se
diga de la actividad policial es también aplicable a otras funciones reconocidamente no
policiales.
Se niega, pues, que la actividad de policía tenga notas específicas o propias que la distingan de
las demás actividades estatal.
Las precedentes objeciones a la noción de la policía y de poder de policía son exactas, pues
efectivamente lo que se encuadra en el concepto de policía y de poder
de policía sustancialmente no difiere en las restantes actividades y funciones del estado: tanto
aquellas como estas actividades y funciones estatales se hallan subordinadas al orden
jurídico fundamental del país, y tienen sus respectivos idénticos fundamentos, como también
sus obvias limitaciones.
En realidad, para referirse a tales actividades y funciones no habría que recurrir a las nociones
autónomas o específicas de policía y de poder de policía, pues bastaría hacer mérito de las
pertinentes atribuciones de los órganos legislativos y ejecutivo. Para justificar tal afirmación,
baste advertir que la locución poder de policía se da como sinónima de poder de legislación, y
que con la expresión policía se hace referencia a una parte de la habitual actividad o función de
la Administración pública.
No obstante, el término policía tiene una larga tradición en la literatura publicista que justifica
el mantenimiento de su empleo, incluso frente a otros términos (por
ejemplo: intervencionismo o actividad de limitación) quizá más acordes con la moderna
sistemática del derecho administrativo.
El poder de policía es definido por la doctrina como una potestad reguladora del ejercicio de
los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes.
Dicho poder, dadas las limitaciones que apareja en la esfera jurídica de los habitantes del país,
es una atribución perteneciente al órgano legislativo de gobierno, único con competencia para
establecer tales limitaciones.
La doctrina hallase de acuerdo con lo expuesto. Las expresiones policía y poder de policía son
de distinto origen.
La noción de policía aparece en Francia a principios del siglo XV. Se refieren a ella
unas ordenanzas reales del año 1415, que hablan de la prosperidad pública, del
bienestar colectivo.
De donde proviene y a que responde está expresión? ella se originó como consecuencia del
sistema que impero en Alemania.
Según lo advierte Garrido falla, había ahí " una serie de asuntos civiles cuya decisión estaba en
manos de los tribunales de justicia; para otros asuntos, en cambio, estos tribunales no
tenían competencia".
"Así como los asuntos civiles judiciales están dominados por el principio de legalidad y por
la posibilidad de recurrir siempre a una instancia judicial independiente, hay otros asuntos que
resuelve inapelablemente el príncipe en virtud del viejo principio im polizeisachen gilt keine
appellation (en los asuntos de policía no ha apelación).
La existencia de este importante poder discrecional en manos del príncipe -agrega el autor
citado- es un rasgo tan fundamental del régimen, que la literatura jurídico-política ulterior lo ha
configurado por antonomasia como estado-policía". Tal es el origen de la expresión. Era la
época del estado absoluto, por lo que estado absoluto fue identificado como estado de policía.
En el ámbito del Estado de derecho se podría definir de forma amplia. Se podría afirmar que:
Estado de derecho es aquel que sujeta su comportamiento a las normas jurídicas. Es aquel que
se subordina al ordenamiento jurídico y en primer lugar a la Constitución, al ordenamiento
constitucional como norma jurídica suprema.
Podría decirse que el Estado de derecho es aquel que se subordina a la Constitución como
norma suprema y al resto del ordenamiento jurídico de ese Estado.
Por tanto la Constitución como norma jurídica suprema, como norma jurídica de máxima
categoría normativa, cumple dentro de ese concepto general una triple función jurídica en
tanto en cuanto es norma jurídica suprema, es decir, en primer lugar la Constitución como
norma que encarna la supremacía normativa, fija los límites generales del derecho de un país,
establece por tanto los límites de todo el ordenamiento jurídico vigente de un Estado ya se
trate del derecho público, ya se trate del derecho privado.
Puede decirse por tanto, que el derecho constitucional es aquella rama que contiene la totalidad
de los epígrafes generales de todas las ramas del derecho de un país concreto.
La Constitución como norma jurídica suprema del Estado indica también quienes son los
sujetos que están legitimados para crear norma jurídica, los sujetos creadores de ramas. La
Constitución indica cuales son las fuentes de producción del derecho (quienes son los sujetos
legitimados para crear normas y derogarlas y cual va a ser el procedimiento). La Constitución
es fuente de fuentes.
Esa triple función jurídica traza los límites generales del derecho, indican las fuentes de producción (fuentes de
fuentes) señala y ordena jerárquicamente las fuentes. Esa triple función no basta para determinar el contenido de
la supremacía normativa constitucional.
Podría pensarse: ¿por qué la Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento? La
respuesta la da la propia Constitución: es por su principio democrático. La soberanía popular y
su atribución al pueblo, que la determina al fin y al cabo la supremacía normativa de la
Constitución. El pueblo, como soberano, es titular del poder constituyente, de la potestad
constituyente, cuyo ejercicio trae como resultado la elaboración de una Constitución.
Cumplida su obra, agotado su ejercicio de la potestad constituyente, la única garantía del
mantenimiento del pueblo como titular de la soberanía la da la consideración de la
Constitución, no como una norma más del ordenamiento del Estado sino como la norma
jurídica suprema.
Es decir que agotado el ejercicio de la potestad constituyente cuyo titular es el pueblo como
sujeto de la soberanía, esa misma soberanía popular (esa soberanía política) se transforma en
soberanía jurídica. El principio democrático que encarna la soberanía popular se convierte en
principio de la supremacía normativa de la Constitución. Ese principio es la única garantía de
mantenimiento de la obra del soberano, de la obra del titular de la potestad constituyente, a
partir de ese momento la soberanía popular (política) pasa a ser soberanía jurídica, soberanía de
la Constitución y lo que es más importante, el ejercicio. Todas las modalidades de ejercicio de
esa soberanía popular se establecen en la Constitución de acuerdo con los requisitos previstos
y establecido en el texto constitucional.
Nuestros constituyentes, por tanto, han seguido la línea ya marcada por todas las
constituciones de nuestro entorno político y jurídico, que igualmente consagra la supremacía
normativa y el fundamento de esa supremacía se halla en la propia Constitución. Podría decirse
que la Constitución Mexicana se reconoce a si misma como norma suprema porque lo dice la
Constitución.
Hemos escuchado muchísimas veces la expresión: "Los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". Aquí se contiene el
principio de la supremacía, el principio de sujeción, de vinculación. Y es que en las
constituciones hay un interés por parte del constituyente en separar la Constitución y el resto
del ordenamiento jurídico porque quiere recalcar el carácter supremo de la Constitución, la
vinculación es para todos. Con ello no quiere decir que la vinculación sea la misma, que la
Constitución vincule con la misma intensidad en todos los casos y para todos los destinatarios.
Normalmente la vinculación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico para con
los ciudadanos es una vinculación de carácter negativo (a los ciudadanos se les dice que no
actúen en contra de las prescripciones de la Constitución y del resto de la legalidad vigente),
mientras que para los poderes públicos esa vinculación es positiva (deben actuar de acuerdo a
su comportamiento, a los mandatos constitucionales).
Se le ha dado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la posibilidad de que pueda declarar
la inconstitucionalidad, la nulidad de una norma por oponerse a lo que establezca la
Constitución. La existencia de una norma por oponerse a la que establezca la Constitución, la
existencia de un órgano que tiene la potestad de declarar la nulidad de las normas contrarias a
la Constitución es una manifestación del principio de supremacía normativa constitucional, la
norma que llamamos Constitución es la norma jurídica suprema del estado y ese órgano es el
encargado de velar por esa supremacía. Si no tuviera la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
esa potestad, cualquier ley podría contravenir lo dispuesto en la Constitución y no le pasaría
nada porque no estaría ante una Constitución como norma jurídica suprema.
En primer lugar, que la Constitución es la primera norma que debe ser tenida en cuenta por
todos los operadores jurídicos (jueces y tribunal) para resolver las controversias concretamente,
los tribunales, los aplicadores del derecho, los jueces no tienen que esperar a que intervenga el
legislador, deben también en cada controversia, en cada caso concreto aplicar la Constitución y
que en cada caso concreto examinan si las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico se
ajustan o no a la Constitución, sin esperar al control de la constitucionalidad de las leyes.
Las derivaciones que se infieren del principio de supremacía normativa constitucional. Otra de
esas consecuencias es el llamado principio de interpretación de la totalidad de las normas que
integran el ordenamiento jurídico con la norma jurídica suprema, el llamado abreviadamente
principio de interpretación conforme con la Constitución.
Si la Constitución es la norma jurídica del estado, la totalidad de las restantes normas siempre
tendrán que ser interpretadas de conformidad con la Constitución. Este es un principio que ha
sido reiteradamente declarado, proclamado por el intérprete superior de la Constitución, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, que debemos aclarar, supremo pero no único, no tiene
el monopolio exclusivo de la interpretación de la Constitución.
En virtud del principio de eficacia de todos los órganos constitucionales también se convierten
en jueces de la constitucionalidad, aunque no podrán llegar nunca a una declaración de nulidad,
pero si pueden llevar a cabo un enjuiciamiento para entender que esa norma concreta se ajusta
a la Constitución, o para entender que es norma hay que inaplicarla porque contraviene el texto
constitucional. También están llevando a cabo una labor de interpretación. La ley no es
inconstitucional hasta que no se declare por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Si la Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, es igualmente cierto que dicha
Constitución ha de garantizar la unidad de todo el ordenamiento, de tal forma que dos o más
normas del ordenamiento no pueden llegar a contradecirse entre sí, no pueden llegar a entrar
en conflicto, y si entran en conflicto, el ordenamiento debe prever los mecanismos necesarios
para resolver esta contradicción.
En caso de una contradicción, nuestro sistema jurídico ha establecido diversos métodos para la
resolución de la controversia, y aquí toman gran importancia los principios generales del
derecho, aunque el ordenamiento constitucional, establece los términos en que estos serán
aplicados, el articulo catorce establece los siguientes presupuestos:
Por lo que hace a los juicios criminales, queda prohibido imponer, por simple analogía y
aun por mayoría de razón pena alguna que no este decretada por una ley, exactamente aplicable
al delito de que se trata. Y esto, porque lo que se aplica en materia penal es el derecho estricto
y como en materia fiscal, no admite la interpretación de dichas leyes.
Debemos observar que lo primero es aplicar la ley y su interpretación jurídica, y solo a falta de
esta se aplicaran los principios generales del derecho, estos, como podemos darnos cuenta, no
se aplican así como así, sino que están sujetos a reglas y circunstancias.
También debe de quedar claro que a fin de ajustar los actos de la autoridad jurisdiccional a la
constitución, toda resolución debe de estar fundada en la ley, para así, no contravenir lo
establecido en el articulo 16de la constitución y que es lo que hemos denominado “Principio
de legalidad”.
En virtud de ese principio, si una o varias normas admiten varias interpretaciones, habrá que
buscar aquella que se ajusta más al ordenamiento Constitucional. De entre las varias están
obligados los jueces y tribunales, a encontrar y a quedarse con aquella norma que se ajuste al
texto constitucional. Además el principio de interpretación conforme a la Constitución, busca y
trata de lograr a toda costa, el mantenimiento, la permanencia, la conservación de las normas
de un ordenamiento, trata de evitar por tanto que las normas sean expulsadas del
ordenamiento. Hay que buscar siempre que sea posible una interpretación de esa o varias
normas conforme a la Constitución.
Ese principio vincula en primer lugar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de modo
que antes de proceder a la declaración de inconstitucionalidad de una ley, de una norma dotada
de rango legal, la corte -que admite varias interpretaciones-, deberá coger aquella que se ajuste
a la Constitución. Por tanto deberá salvar la norma solo cuando resulte de todo punto
imposible adecuar la interpretación de la norma a la Constitución, momento en que se
procederá a la declaración de inconstitucionalidad y a su definitiva expulsión del Ordenamiento
Jurídico.
Si después de haber llevado a cabo ese análisis no es posible encontrar esa interpretación,
planteará la cuestión de inconstitucionalidad.
Los jueces, sean miembros del Poder Judicial de una entidad federativa, o del Poder Judicial de
la Federación, protestan, al tomar posesión del cargo, de acuerdo a la constitución, deben de
protestar el guardar y hacer guardar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
y las leyes que de ella emanan, y es por esto que en su interpretación queda como primer
punto, el que la aplicación de la norma sea de acuerdo a lo estipulado por la constitución, y
tienen la potestad de erigirse como jueces en materia constitucional, debido a la protesta que
han hecho y que los requiere a que se conduzcan con apego a esta.
Entre los valores superiores del ordenamiento jurídico y las reglas jurídicas, es decir, las
proposiciones normativas completas, encontramos en un lugar intermedio (equidistante) entre
el carácter abstracto de los valores superiores, los llamados principios constitucionales.
En algunos casos se trata de auténticos principios generales del derecho que ya mencionamos,
y de los que podríamos citar como ejemplo, “Dieturum nune us dicturum nullies testire nullus
testiri” que han sido positivados, en la norma constitucional, han sido constitucionalizados. En
otros casos nos encontramos con la recepción de nueva cuña, de nueva planta -por vez
primera en nuestra Constitución-, de principios constitucionales que lo son porque están en la
Constitución.
Vamos a distinguir dos grandes grupos de principios (aunque hay más) que se pueden
extraer de la Constitución:
BALOTA N° 18
b- Para la primera, dentro del mandato genral otorgado a los representantes, cada ciudadano
posee una parte del mandato general otorgado a los representantes, cada ciudadano posee una
parte del mandato, y por tanto, exigible con posibilidades de revocación del mandato por
incumplimiento. Para la segunda, el ente colectivo únicamente otorga un mandato de
representación al conjunto de representantes, sin posibilidad de exigir cumplimiento porque los
diputados poseen la libertad en sus decisiones, trasladando, prácticamente, la soberanía al
parlamento.
Componentes de la democracia
Las democracias reales suelen ser complejos mecanismos articulados, con múltiples reglas de
participación en los procesos de deliberación y toma de decisiones, en los que el poder se
divide constitucionalmente o estatutariamente, en múltiples funciones y ámbitos territoriales, y
se establecen variedad de sistemas de control, contrapesos y limitaciones, que llevan a la
conformación de distintos tipos de mayorías, a la preservación de ámbitos básicos para las
minorías y a garantizar los derechos humanos de los individuos y grupos sociales.
La democracia liberal
Una constitución que limita los diversos poderes y controla el funcionamiento formal del
gobierno, y constituye de esta manera un Estado de derecho. División de poderes. El derecho
a votar y ser votado en las elecciones para una amplia mayoría de la población (sufragio
universal). Protección del derecho de propiedad y existencia de importantes grupos privados
de poder en la actividad económica. Se ha sostenido que esta es la característica esencial de la
democracia liberal.
Existencia de varios partidos políticos (no es de partido único). Libertad de expresión. Libertad
de prensa, así como acceso a fuentes de información alternativa a las propias del gobierno que
garanticen el derecho a la información de los ciudadanos. Libertad de asociación. Vigencia de
los derechos humanos, que incluya un marco institucional de protección a las minorías.
Para el analista político conservador argentino Mariano Grondona, la democracia liberal es una
forma de gobierno intermedia entre la democracia pura y la aristocracia. Grondona sostiene
que «las democracias contemporáneas no son enteramente democráticas» y que en realidad
constituyen una forma de «democracia aristocrática», y que el componente aristocrático de la
democracia liberal moderna radica principalmente en que el poder judicial no se encuentre
sometido a las reglas de la democracia y que a su vez pueda controlar a los poderes ejecutivo y
legislativo, más dependientes del voto de la ciudadanía.
Hubiese sido conveniente que el art. 177 de la Constitución hubiese precisado que en la
estructura jerárquica, la mayor correspondía al Jurado Nacional de Elecciones. Como se
recordará la Constitución de 1993 le otorgó el rango de Poder del Estado, mientras la
Constitución de 1979, en el Art. 286 establece, que el Jurado Nacional de Elecciones tiene a su
cargo los procesos electorales, función que ahora desarrolla el ONPE.
Luego de las elecciones generales de 1995, el Congreso aprobó las tres leyes de desarrollo
constitucional sobre la materia:
Para algunos autores, el diseño constitucional no es adecuado pues confunde sistema electoral
con derecho electoral. Este último es el conjunto de normas que encausan la participación
ciudadana; mientras que el sistema electoral es el proceso técnico que permite la distribución
de escaños, la regulación de las candidaturas y la distribución de las circunscripciones [26].
Asimismo, se generó en un inicio confusiones e interferencias entre los órganos del sistema, así
la contienda de competencia que planteó ante el Tribunal Constitucional la RENIEC en contra
de la ONPE, a propósito de la verificación de las listas de adherentes, en este caso, la Ley
26591 del 17 de abril de 1996, delegó las funciones de verificación de firmas en la ONPE.
BALOTA N° 19
I.- ANTECEDENTES:
La importancia por el conocimiento histórico de las instituciones jurídicas, necesidad natural y
constante del espíritu humano, nos conduce a revivir el pasado para entender mejor el
presente, con la finalidad de llegar a un sistema más perfecto, evitando los errores cometidos y
aprovechando los progresos ya realizados, por ello determinar los orígenes del Ministerio
Público, es una tarea que aún ofrece dificultades.
Los antecedentes de la institución muestran datos que por lo general son parciales, carecen de
continuidad o se diluyen en el devenir histórico, surgiendo en esa oscuridad reinante la figura
de los “Procuradores Fiscales” y “Fiscales”[1], quienes con el transcurso del tiempo se erigirían
en los más genuinos representantes de la referida institución ministerial, a pesar que algunos
autores insisten en atribuirle antecedentes remotos en Grecia y Roma, se trata en el fondo de
una institución característica de la civilización occidental
”La primera vez que el Estado actuó en defensa de la sociedad, bajo la forma
de Ministerio Público, fue en la antigüedad clásica, en la legislación griega. El hecho habría
ocurrido el año 559 a.c., vigente el Código de Dracón.
Los autores franceses consideran que los Fiscales se equiparan, a su vez, a los GENS DU
ROL, procuradores del rey, encargados, inicialmente, de los intereses del monarca en juicio, es
así como el embrión de lo que hoy conocemos como Ministerio Público o Ministerio Fiscal,
surge en Francia durante el Siglo XIV, instituido para la defensa de los intereses del príncipe y
del Estado, bajo las ordenanzas de 1522, 1523 y 1586.
Más tarde Felipe el Hermoso propicia que dichos procuradores sean establecidos en los
Tribunales permanentes, teniendo como misión la defensa en juicio de los intereses
económicos del Fisco, que se confunden con los intereses del Rey en los tiempos medievales;
sin embargo, la abundancia de las penas pecuniarias y la participación que en ellos tenía el
tesoro real, hicieron conveniente la colocación de un funcionario real para salvaguardar el
interés fiscal, de tal forma que estos intereses económicos van adquiriendo un matiz
público, perfilándose el delito como un ataque a la comunidad, tomándose conciencia del
interés que representa su persecución.
Después de la Revolución Francesa, se introducen cambios en la estructura de la institución
del Ministerio Público, desmembrándola en COMISSAIRES DU ROL, encargados de
promover la acción penal, de la ejecución y la acusación, ésta última sostenida en debate;
luego Napoleón a través de la Organización Imperial de 1808 y 1810 organizó jerárquicamente
al Ministerio Público, bajo la dependencia del Poder Ejecutivo, sirviendo esto de modelo a
todos los países de Europa.
Se trata de un juicio incoado en presencia del Ministerio Público, que tiene por sujeto pasivo a
“Alcméonides”, acusado de haber fomentado la pérfida masacre de partidarios de Ciclón; este
proceso resulta ser el más antiguo, apareciendo la figura de un Abogado General de la Justicia”
En la actualidad, priman tres denominaciones, la de Ministerio Fiscal (de origen español), la
de Ministerio Público (francés) y la de Público Ministerio (italiano) de las cuales, nuestro país,
ha adoptado la segunda: Ministerio Público. Sin embargo, a diferencia del nuestro, Argentina
ha preferido la denominación de Ministerio Fiscal o Ministerio Público Fiscal[2].
Siguiendo esta directriz, el concepto amplio, la palabra “Ministerio” alude a todo aquello que es
necesario para la ejecución de la ley; mientras que, lo” Público”, implica una relación de
pertenencia con todo el pueblo refiriéndose a la aplicación jurisdiccional[3].
Visualmente se puede apreciar en la insignia del ministerio público un Varayoc, símbolo de
autoridad, sostenido por dos manos. Una balanza, que simboliza el equilibrio de la libertad con
la paz, pues la primera no se concibe sin la segunda y viceversa. Un sol llameante, que
representa el sol de la justicia. En la parte superior las tres normas jurídicas fundamentales del
incario con el saludo AMA SUA, AMA QUELLA, AMA LLULLA y en la parte inferior la
leyenda del Ministerio Público.
En todos los países civilizados, el Ministerio Público es considerado como una institución
tradicional en la estructura de la administración de justicia y su existencia en el ámbito jurídico
tiene íntima relación con la evolución de la función represiva que primitivamente se ejercitó
mediante la venganza privada (Ley del Talión)[4], luego la función represiva pasó a la
divinidad, desligándose de su estructura privatista y haciéndose justicia en representación de la
divinidad, para posteriormente hacerla residir en el “interés social” o “interés público”,
impartiéndose justicia por Tribunales, a donde acudía la víctima o sus parientes, acusando y
aceptando la decisión del tribunal.
De esta manera el Estado asume una función represiva en el Proceso Penal, adhiriéndose al
sistema inquisitivo, llegándose a decir que “El que tiene por acusador a un juez, necesita de
Dios por abogado”.
Esto determinó, ineludiblemente, la necesidad de crear un organismo coadyuvante con el juez,
para atribuirle de modo permanente la delicada función de acusar, resultando Francia el primer
país en el mundo que crea este órgano acusador permanente, pasando a los demás países,
diferenciándose por sus matices o cuestiones adjetivas, las cuales radican entre otras, por la
exclusividad de la acción penal o compartirla con los jueces , integrando la estructura del Poder
Judicial o independizándolo de aquél; instituyéndolo autónomo o haciéndolo depender del
Poder Ejecutivo, confiriéndole la representación exclusiva de la sociedad, del Estado, o
conjuntamente, pero conservando siempre el signo distintivo de asumir la función acusatoria
dentro del esquema de represión del delito y de la administración de justicia.
La Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo Nº 52 del 19 de Marzo de 1981,
Título I, Disposiciones Generales, artículo 1º indica que : “El Ministerio Público es el
organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la
legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos; la representación de la sociedad en
juicio, para los efectos de defender la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así
como para velar por la moral pública, la persecución del delito y la reparación civil.
También velará por la prevención del delito dentro de las limitacionesque resultan de la
presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la
recta administración de justicia y las demás que le señalan la constitución Política del
Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación”[11]
En este sentido, está claro, entonces, que al fiscal le corresponde la persecución del delito, la
promoción de la justicia penal y la introducción de la pretensión penal. Todo ello, le está
reservada constitucionalmente. La fase de la investigación está llamada a ser pre procesal,
donde la contribución del fiscal, consiste en liberar al juez de la investigación, y, sobre todo,
desformalizarla para así preservar la hegemonía del juicio, sin perjuicio del control judicial
respectivo y de la intervención del órgano jurisdiccional cuando se trate de limitar derechos
fundamentales para asegurar la punibilidad, dependiendo de los representantes del Ministerio
Publico, el éxito o el fracaso de la investigación.
Lo que permite sostener que el rol activo del Ministerio Público en el proceso penal, respecto a
afirmar la pretensión punitiva y de aportar las pruebas, que, en su caso, enerven la presunción
de inocencia, quedan ratificadas, y en su condición de fiscal investigador sustituye al antiguo
juez instructor. En cambio, el juez tiene por función exclusiva controlar la investigación
(control de plazos y tutelas de derecho, para evitar abusos contra el imputado) y dirigir la etapa
procesal del juzgamiento
La Defensoría del Pueblo en el Perú fue creada por la Constitución Política de 1993, como un
organismo constitucionalmente autónomo, para defender los derechos fundamentales,
supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal, así como la eficiente
prestación de los servicios públicos en todo el territorio nacional.
La Defensoría atiende -en todo el país- quejas, consultas y pedidos de ciudadanos que, por
alguna causa, han experimentado la vulneración de sus derechos. No desempeña funciones de
juez o fiscal ni sustituye a autoridad alguna. No dicta sentencias, no impone multas ni
sanciones. Elabora informes con recomendaciones o exhortaciones a las autoridades, cuyo
cumplimiento encuentra sustento en su poder de persuasión y en la fortaleza de argumentos
técnicos, éticos y jurídicos.
La Defensoría del Pueblo es, pues, un colaborador crítico del Estado que actúa, con
autonomía, respecto de cualquier poder público o privado, en nombre del bien común y en
defensa de los derechos de la ciudadanía. En razón de ello, ejerce su mandato con objetividad,
profesionalismo y responsabilidad, nunca por oposición arbitraria o injustificada frente al
Estado.
En razón de su legitimidad, resulta vital que los ciudadanos y ciudadanas perciban y sientan a la
Defensoría del Pueblo como una institución no solo cercana, sino entrañablemente
comprometida con la solución de sus problemas.
Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos públicos están obligados a
colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando ésta lo requiere.
Su estructura, en el ámbito nacional, se establece por ley orgánica.
El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos
tercios de su número legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los
congresistas.
Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco años de
edad y ser abogado.
El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo. Tiene las mismas
incompatibilidades que los vocales supremos.
El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año, y cada vez que éste lo
solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten
el mejor cumplimiento de sus funciones.
A partir de este año se instaura en el Perú una NUEVA ETAPA, señala como de:
DEPENCIA Y DOMINACIÓN comprende los años 1532 – al presente.
La historia de la UNIVERSIDAD PERUANA se remota a la época de colonia, en que se crea
la UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS, debido principalmente al crecimiento de la
población, la exploración de nuevos territorios y el desarrollo de la actividad comercial, así
como también, la falta de religiosos para que se dediquen a la evangelización mediante la cual
sometían nativos de los diversos pueblos, principalmente de la sierra y selva.
PRIMERA CRISIS
El año 1571, el virrey TOLEDO autorizó por PRIMERA VEZ, la elección de un LAICO
como RECTOR de la SAN MARCOS; de igual manera entraron nuevos laicos y
congregaciones religiosas como integrantes de la UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS. En
esta etapa de crisis, el RECTOR fue: el DR. PEDRO FERNANDEZ DE VALENZUELA
que era laico.
Esta acción le valió a la UNIVERSIDAD, quedándose sin local, por lo que tuvo que retirarse
al convento de SAN MARCELO, en este nuevo local, por SORTEO adoptó el nombre de
SAN MARCOS.
EN LA ÉPOCA REPUBLICANA
SEGUNDA CRISIS
En el año 1930, asume el RECTORADO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS el
DR. JOSE ANTONIO ENCINAS, quien inicio valientemente la total reforma universitaria;
conduciendo la universidad en forma organizada con la comunidad de: docentes y estudiantes.
La vida universitaria tomo mucho auge, la vida cultural y académica, científica se desarrolló
notablemente, esto era muy peligroso para la OLIGARQUIA de ese tiempo, por lo tanto el
presidente OSCAR R. BENAVIDES clausuró la UNIVERSIDAD DE SAN MARCOS los
años 1932 – 1935 y el rector DR. JOSE ANTONIO ENCINAS fue deportado.
En año 1960 se promulga la ley UNIVERSITARIA 13417, entre otros casos crea el
CONSEJO INTERUNIVERSITARIO como ENTE COORDINADOR –
UNIVERSITARIO.
Esta ley posibilitó y desarrollo universitario, talvez en forma desmedida porque paso de 7
universidades que había en 1960 a 33 en el año 1968.
El año 1983 se aprobó la nueva ley Universitaria 27733, esta ley entre otras novedades tenía los
siguientes:
El año 2007, mediante ley 28740 se crea el Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y
Certificación de la Educación Superior – SINEASE.
Finalmente; el 9 de julio 2014, fue publicado en el diario oficial EL PERUANO, la nueva ley
universitaria N° 30220, al igual que las anteriores leyes, tiene aspectos positivos y negativos;
resaltan solo alguno de ellos.
A manera de comentario, digamos que la ANR organismo coordinador de las universidades del
Perú y el CONAFU. Han presentado un recurso de amparo y de acuerdo con la ley se debe
esperar su trámite correspondiente. De igual modo un grupo de congresistas del congreso de la
republica han presentado un recurso legal al presente se espera la respuesta, casi en todas las
universidades públicas no han cumplido con las fechas y tiempos consignados en la ley 30220,
para la transferencia. Sería importante que estas instituciones cumplan con la ley universitaria
N° 30220.
Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión
cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado
garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.
Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las
condiciones para autorizar su funcionamiento.
BALOTA N° 20
A.- JURISDICCIÓN
Es una categoría jurídica procesal, la palabra jurisdicción deriva de las dos voces latinas JURIS:
derecho; y DICERE: aplicar o declarar. Etimológicamente entonces jurisdicción seria la de
aplicar o declarar el derecho en un caso concreto.
En concordancia con esta definición se llama potestad jurisdiccional al a facultad de
administrar justicia. Facultad que según el articulo 138º de nuestra constitución "emana del
pueblo y se ejerce por el poder judicial."()
La jurisdicción consiste en que el estado sustituye-por medio de sus órganos jurisdiccionales- la
actividad de los titulares de los intereses en conflicto eliminándole autotutela pero, al
mismo tiempo, otorgando al justiciable el derecho de acudir a ella, mediante la acción ().
Es la potestad que tiene los jueces para administrar justicia. Para ALZAMORA VALDEZ "es
el poder que corresponde al estado para resolver los conflictos que se susciten entre los
particulares mediante la actuación de la ley.
Jurisdicción es la actividad del estado, actividad conferida a ciertos órganos para administrar
justicia en los casos litigiosos.
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Modelo europeo diseñado por Hans Kelsen, al plantear por vez primera la creación del
(tribunal constitucional) para efectos del control constitucional.()
Según GARCIA BELAUNDE.- por jurisdicción constitucional debe entenderse como
el procedimiento que tiene fin directo garantizar la observancia de la constitución.
Para QUIROGA.- es apuntar a la búsqueda del valor "justicia" dentro del texto constitucional,
diferente del valor justicia en su acepción común. Si la constitución
contiene valores y principios, justicia constitucional es el mecanismo de protección axiológica
para su búsqueda y protección.
Entonces la jurisdicción constitucional es un órgano AD HOC, que es una jurisdicción de tipo
especial o que también esta a cargo del propio poder judicial, que administra justicia en materia
constitucional empleando para ello también procedimientos constitucionales. Finalmente
decimos que dicho órgano AD HOC, (tribunal constitucional, como órgano especial) es parte
del poder judicial como lo es en Alemania y en Colombia y es independiente del poder judicial
como lo es en España y Perú.
- EL DERECHO A LA JURISDICCIÓN
Este derecho es de carácter procesal, y debemos entenderlo como el que tiene toda persona
que se sometida a un proceso por consiguiente su respectivo juzgamiento, esto implica
entonces que debe ser puesto ante la autoridad u organismo correspondiente y no ante uno
deferente. Este derecho comprende no solamente el ser invado a la jurisdicción corresponderte
sino que estando en ella no sea desviado a otra jurisdicción existente a una jurisdicción creada
especialmente, o ser juzgado por tribunales extraordinarios o de excepción o ser juzgados por
comisiones que no estén contemplada en la constitución. Según la constitución peruana de
1993 en su articulo 139, inciso 3 prescribe:" ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecido ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales
creada al efecto, cualesquiera sea su denominación.
Este derecho procesal cobra importancia cuando por ejemplo, se le somete a los ciudadanos
civiles, al fuero militar. En este sentido se puede mencionar un caso en el cual el Tribunal
Constitucional de Perú considero vulnerado el derecho a al jurisdicción predeterminada por ley
en tanto un militar en situación de retiro fue sometido a la jurisdicción militar. En sus
fundamentos el tribunal menciono que" al encontrarse (el accionarte) sometido a un proceso
judicial ante la jurisdicción Castrense, y tener este la condición de militar en retiro, y por tanto,
serle aplicable el régimen jurídico que a los civiles les asiste, se a trasgredido su derecho
constitucional a la jurisdicción predeterminada por la ley".
En un caso similar, la Sala Especializada de derecho publico de la Corte Superior de
Justicia de Lima, al pronunciarse sobre el habeas corpus presentado a favor del ciudadano
Gustavo Cesti Hurtado. Considero que se encontraba demostrada su condición de militar en
situación de retiro y que en consecuencia " en consecuencia dicho ciudadano no puede ser
sometido con mandato de detención a un proceso privativo dentro del fuero militar; estando
que no reúne los requisitos constitucionales establecidos por el articulo 173 de la constitución
para ser considerado como sujeto activo militar al no haber estado desempeñando labores o
funciones como militar en cuanto a los hechos que se le atribuyen".
- DERECHO AL DEBIDO PROCESO
En términos generales, el debido proceso puede ser definido como el conjunto de
"condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos
derechos y obligaciones están bajo consideración judicial".
"El concepto de debido proceso, esta definido como el derecho fundamental de los
justiciables, el cual no solo permite acceder al proceso ejercitando su derecho de acción, sino
también a usar los mecanismos procesales preestablecidos en la ley con el fin de defender su
derecho durante el proceso y conseguir una resolución emitida con sujeción a ley"()
El tribunal constitucional del Perú ha señalado que el debido proceso "esta concebido como
cumplimiento de todas las garantías y normas de orden publico que deben aplicarse a todos los
casos y procedimientos, incluidos los administrativos". Desde esta perspectiva el tribunal ha
precisado que el debido proceso administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por
parte de la administración publica de todos aquellos principios y derechos normalmente
invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el
articulo 139º de la constitución del Estado (jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de
defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc."
Resulta interesante también mencionar que el tribunal constitucional peruano ha determinado
claramente que en las instancias o corporaciones particulares también es exigible el respeto del
debido proceso. Así lo manifestó el tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona
en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva. En esta decisión
el tribunal señalo que el respeto a las garantías del debido proceso también deben ser
observadas "en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado."
- EL DEBIDO PROCESO Y LOS DERECHOS HUMANOS
De acuerdo a la jurisprudencia establecida por la corte internacional de derechos humanos, la
aplicación de las garantías del debido proceso no solo son exigibles a nivel de las diferentes
instancias que integran al poder judicial sino que deben ser respetadas por todo órgano que
ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional. En este sentido se ha señalado:
"de conformidad con la separación de poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si
bien la función jurisdiccional compete eminentemente al poder judicial, otros órganos o
autoridades publicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la
convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal
competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier
autoridad publica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por razón mencionada, esta corte considera
que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional,
tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en
los términos del articulo 8 de la Convención Americana"
Así en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, contiene el debido proceso en
el articulo 10º
"toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones y para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal"
En todos los organismos internacionales que se encargan de la protección de los derechos
humanos, dentro de su normatividad esta establecido el debido proceso, la cual sin duda
da seguridad jurídica al ser humano.
- DERECHO A LA TUTELA JURISDICIONAL
Como sabemos TUTELAR es amparar, proteger o defender. JURISDICCIONAL, es - ya lo
sabemos – la función del estado de administrar justicia (). Siendo así tutela jurisdiccional " la
facultad que tiene toda persona de recurrir a los órganos competentes para que estos resuelvan
los conflictos de intereses o declaren un derecho insuficientemente indeterminado.
De acuerdo al articulo I del titulo preliminar del código procesal peruano: "toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción a un
debido proceso."
MONROY GALVEZ, JUAN.- lo define como "El derecho a la tutela jurisdiccional como
derecho publico subjetivo por el que toda persona, por el solo hecho de serlo, esta facultada a
exigirle al Estado, tutela jurídica plena, se manifiesta de dos maneras: el derecho de acción y el
derecho de contradicción; es decir el derecho del primero es libre y el derecho del segundo
carece de libertad, vale decir esta afectado de falta de voluntariedad"
V. La magistratura constitucional.
Tribunal Constitucional
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser
vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma
inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas
incompatibilidades. No hay reelección inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República
con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser
elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el
cargo con un año de anticipación.
En tanto, cuando tocamos el presente tema, por necesidad jurídica se debe hacer referencia a
los "Modelos" o "Sistemas" de Jurisdicción Constitucional, los cuales, vienen a ser las formas, usos,
estilos o estructuras existentes para analizar, procesar y resolver los problemas que plantea
la Constitución y su defensa. Esto significa que para llegar al tema de los "Modelos", no hace
falta tomar partido con las disquisiciones teóricas existentes, sino partir de ellas y seguir
adelante (3).
Al parecer, la caracterización de los modelos como "Concentrado" y "Difuso", se deben
a CARL SCHMITT (El defensor de la Constitución), entendiendo por Difuso el
Norteamericano, y Concentrado el Europeo Continental. Por tanto, en Schmitt se encuentra
in nuce, la caracterización de tales modelos, conjuntamente con el Político. De esta suerte, los
modelos, caminos o vías de ejercer la jurisdicción constitucional, serían el difuso o americano,
concentrado o europeo o mejor aún Kelseniano, y el Político, que en puridad es europeo.
____________________________
(3) Pedro Cerdán Urbina, Abogado. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca.
A. SISTEMA DIFUSO.- El «control difuso de la constitucionalidad de las leyes» nace, como
lo reconoce de modo unánime la pacífica doctrina, en la Corte Suprema Federal de los Estados
Unidos, en 1803, con la célebre sentencia expedida en el caso Marbury vs. Madison, en
una acción de Writ of Mandemus, bajo la presidencia del Chief Justice John C. Marshall, en la
cual se sentó el precedente vinculante (stare decisis) de que una ley contraria a la Constitución
debía ser considerada proveniente de «legislatura repugnante» y, por lo tanto,
como teoría fundamental, nula e ineficaz ya que esto se deduce de la naturaleza de la
Constitución escrita y, que por ello mismo, la Suprema Corte Federal la habrá de considerar
como uno de los principios de la sociedad democrática de derecho (4).
El llamado «Sistema difuso» o de «Judicial Review» de la constitucionalidad de las leyes
basa su esencia y cualidad en dos aspectos fundamentales que le dan la denominación y
principales características, una funcional y otra espacial; a saber: la primera, que se halla
sistemáticamente ubicado como atributo constitucional «innominado» de toda Constitución
escrita Hoy en día, en los países en que se la ha incorporado, ello aparece expresamente y
siempre dentro del Capítulo del Poder Judicial (por eso la denominación de «sistema difuso»),
esto es, atributo «distribuido» o «difundido» entre todos los órganos del Poder Judicial, en
todos los agentes del Poder Judicial en cuanto funcionen u operen como tales. Se dice «difuso»
porque no hay ni un órgano específico ni un procedimiento directo para tal, pues se halla
difuminado, difundido entre todos los Jueces del Poder Judicial), como un atributo de éste y
no susceptible de «transvase» por la vía interpretativa o analógica a otros órganos del Estado.
En segundo lugar, es absolutamente unánime que en su modelo de origen, el sistema solo opera
en el escenario de un proceso judicial concreto y real. Esto es, la facultad judicial de oponer
su interpretación de una ley del Congreso, dando por resultado la descalificación de la segunda,
siempre para el caso concreto y sólo con efectos inter-partes y mediante declaración judicial de
«inaplicación», sólo será constitucionalmente válida y jurídicamente posible, en los márgenes de
un caso concreto donde la ley sea dubitada por ser precisamente aquella con la que el juzgador
ordinario debe de decidir ineluctablemente la controversia judicial.
Esto es, el único escenario válido en el que el juzgador ordinario abre su facultad
constitucional de juzgar la inconstitucionalidad de una ley será su confrontación, en un caso
concreto, con los bienes jurídicos tutelados materia de una real controversia judicial, sólo en
tanto y en cuanto esa ley entre necesariamente al examen en su aplicación concreta, real y
tangible.
Así, haciendo un recuento, notamos por historia constitucional que, el Modelo Difuso nace
en Norteamérica, como fruto de una larga experiencia colonial alimentada por la experiencia
inglesa, y que se fija en 1803 en el célebre caso Marbury vrs. Madison. Luego viene un largo
silencio hasta después de la Guerra Civil en donde nuevamente es retomado el problema
lentamente, y se reanuda en el siglo XX, especialmente en la
denominada Revolución Constitucional de la Corte Suprema, a raíz de su enfrentamiento con
Rooselvelt, Bajo este Modelo, es el Poder Judicial el responsable del control constitucional.
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(4) FURNISH, Dale.- «La ‘Revisión Judicial’...». Lecturas sobre Temas Constitucionales No. 2.
B. SISTEMA CONCENTRADO.- Como se puede apreciar, la justicia constitucional
concertada, o ad-hoc, bajo el modelo kelseniano, y que corresponde al Tribunal Constitucional
es un ejercicio constitucional, mental y metodológico absolutamente opuesto al anterior. Son
entonces conceptos antitéticos, hasta opuestos. Y ello surge así desde la no receptividad del
sistema americano en la Europa de finales del siglo pasado e inicios de la presente centuria (la
doctrina francesa la llegó a denominar la «dictadura de los jueces» aludiendo a su
no legitimación directa), y que se hacen sobre la base de metodologías opuestas.
No cabe hacer un juicio valorativo, axiológico, de cualidad de la una sobre la otra, ni viceversa;
simplemente cabe enunciar sus diferentes objetivas. Mientras aquella es subjetiva, esta es
abstracta puesto que no requiere de contención subjetiva ninguna, ni se hace en sede judicial.
Mientras aquélla es para el caso concreto, esa es erga omnes. Mientras aquella está difundida
entre todo el sistema judicial, con todas sus variantes, ésta se halla concentrada en un solo
órgano expresa y específicamente diseñado en la Constitución. Mientras aquella surge que
determina el derecho en conflicto con la realidad, la realidad que enmarca su proceso judicial,
ésta proviene de un examen objetivo de subsunción dentro de la simple confrontación de las
interpretaciones del referente constitucional y de la interpretación de la norma dubitada.
Tal diferenciación y antagonismo ya había sido puesto de relieve por Mauro Cappelletti y John
Clarke Adams (5) cuando afirmaron que:
«Esta coexistencia, cuando no incluso conjunción, de modelos dispares, nos enfrenta a la
necesidad de abordar una cuestión nada pacífica entre la doctrina: la compatibilidad o
incompatibilidad del sistema difuso de control de la constitucionalidad con todos los sistema
jurídicos, esto es, con los sistemas anglosajones o de cammon law y con los de tradición romano-
canonista o civil. (...) existe una incompatibilidad fundamental entre el control difuso de la
constitucionalidad de las normas y los sistemas de tradición romanista. (...) la experiencia
italiana y alemana anterior a la constitucionalización de sus respectivos Tribunales
Constitucionales revela la desadaptación del modelo difuso respecto de los países con sistemas
jurídicos de derecho civil.
Entre los varios argumentos esgrimidos en defensa de (esta) posición (...) (se) advierten
(los riesgos) que el método difuso pueda conducir a una grave incertidumbre y confusión
cuando un Tribunal decide aplicar una ley y otro la considera inconstitucional.
Esta inseguridad de salvada en los sistemas jurídicos del cammon law mediante el recurso a la
doctrina del stare decisis (...). Cuando el principio del stare decisis es extraño a los jueces en los
sistemas jurídicos romanistas o de derecho civil, (...) un método de control de la
constitucionalidad que permita a cada juez decidir sobre la constitucionalidad de las leyes,
puede conducir a que una (misma) ley puede ser inaplicada por algunos jueces por
inconstitucionalidad y ser considerada aplicable por otros jueces en sus decisiones».
Así, notamos que como experiencia norteamericana, nació en Europa el llamado modelo
Kelseniano, plasmado en un proyecto de 1918, sancionado por el parlamento austriaco en
1919, y hecho realidad en la Carta Austriasca de 1920.
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(5) CAPPELLETTI, Mauro y Adams, John C., Judicial Review of Legislation: Europeans
Antecedents and Adaptatations; Cit. por Fernandez Segado, Francisco.- «El Control de la
Constitucionalidad en Iberoamérica»; En: Pensamiento Constitucional. No. 3, Año III, F. Ed.
PUC del Perú, Lima, 1996, p.238 y ss y Cits. Nos. 33 a 36.
C. SISTEMA POLÍTICO.- En otro contexto, además de estos dos modelos clásicos, se ha
colocado el denominado Modelo Político, creado por la Revolución Francesa, desahuciado
desde KELSEN, pero admitido en cuanto modalidad existente, y que consiste en que la tarea
del control constitucional se adjudica a un órgano político , clásicamente al Parlamento.
Este modelo político, propio del liberalismo decimonónico, por cosas de la vida, pasó a ser el
preferido de las democracias marxistas, llamadas populares, si bien a partir de la de´cada de
1960 empezó a ceder su puesto y compartirlo con órganos de constrol constitucional ad-hoc.
Así, luego de la fuerte influencia y disolución del bloque socialista en la EX – URSS, se reduce
la fortaleza de este tiempo de sistema, pasando a debilitarse en cierta forma o a tener un auge
limitado en los demás países del eje terráqueo.
Por lo tanto, los modelos antes señalados, son los que por comodidad podemos llamar
originarios, pues nacieron con una relativa autonomía, fruto de especiales circunstancias. Al
lado de los originarios existen los derivados, que son los que partiendo de éstos, han ido más
lejos y han creado una nueva realidad. Entre estos derivados tenemos el Mixto y el Modelo
Dual o Paralelo.
El Título V del texto de 1993, denominado al igual que la Carta de 1979 "De las Garantías
Constitucionales", diseña el modelo de Jurisdicción Constitucional vigente. Además, el artículo
138 regula el sistema difuso en el capítulo sobre "Poder Judicial". Este modelo, mantiene las
mismas garantías previstas por la Carta de 1979 -hábeas corpus, amparo, acción de
inconstitucionalidad, acción popular-, aunque con algunas modificaciones. Incluye, además,
tres nuevos instrumentos procesales: el hábeas data, la acción de cumplimiento y
los conflictos de competencia o atribuciones. Asimismo, luego de iniciales anuncios de
desaparición, mantiene un Tribunal Constitucional.
El debate sobre la regulación de las garantías se efectuó sobre la base de la propuesta
formulada por la agrupación oficialista "Nueva Mayoría - Cambio 90" (Proyecto Nº 70/93-
CCD), que contemplaba las mismas garantías contenidas en la Carta de 1979 y agregaba las
denominadas acciones de hábeas data y de cumplimiento. Asimismo, eliminaba al Tribunal
Constitucional otorgándole sus atribuciones a la Sala Constitucional de la Corte Suprema.
Esta propuesta, publicada el 20 de enero de 1993 en el diario oficial "El Peruano", fue debatida
en la Comisión de Constitución, efectuándose algunas modificaciones. El
"Movimiento Democrático de Izquierda", por su parte, presentó un proyecto alternativo cuya
parte relativa a la jurisdicción constitucional se basó en el Proyecto de reforma del Título V de
la Constitución de 1979 elaborado por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima,
institución que agrupa a distintos profesores de Derecho Constitucional().
1.- El Tribunal Constitucional
La Constitución Política de 1993, consagra al Tribunal Constitucional como"el órgano de
control de la Constitución", ello quiere decir que es el Tribunal Constitucional al que se le
encomendó la especial función de resguardar la supremacía de la Constitución frente a otras
normas estatales, interpretando las normas infraconstitucionales bajo el parámetro de la
Constitución. Tiene, también, la función de velar por la protección de los derechos
fundamentales de todos los ciudadanos frente a cualquier acción u omisión ya sea por parte de
los órganos del Estado o de cualquier persona quepretenda afectar sus derechos.
La Ley 26345, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de enero de 1995,
desarrolló la estructura y funcionamiento de este órgano de control aunque al hacerlo
estableció una grave limitación. En efecto, la citada ley exigió una mayoría de seis votos -de un
total de siete magistrados- para declarar la inconstitucionalidad de una norma (artículo 4). Es
decir, si cinco magistrados consideraban que una ley era inconstitucional y dos que no lo era,
pese a que una mayoría sostuviera lo contrario, el Tribunal debería declarar infundada
la demanda y reputar válida la norma cuestionada, "convalidando" así la ley inconstitucional.
Tal dispositivo estaba destinado a que nunca se llegue a declarar inconstitucional una norma si
su vigencia interesaba al gobierno.
Designación de magistrados del Tribunal Constitucional
La Carta de 1993 dispuso que los siete integrantes del Tribunal Constitucional serían elegidos
por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros
(artículo 201). Este sistema otorgaba legitimidad democrática al Tribunal pues
la selección recaería en un órgano de elección popular; sin embargo, la realidad condujo a
situaciones en las que primó un espíritu marcadamente político.
No estamos en desacuerdo con este modo de designación, sin embargo no se puede
desconocer que los sistemas que otorgan una activa participación al Congreso corren
el riesgo de politizar -en el sentido partidario del término- la designación de los magistrados.
Lo cual es mucho más frecuente en países con regímenes autoritarios, a los que no les
entusiasma el control constitucional.
En el Perú, el nombramiento recayó en el Congreso unicameral instalado en julio de 1995, que
contaba con una mayoría oficialista (67 de 120 congresistas), lo que facilitó que se designara a
algunos magistrados cercanos al gobierno del Ingeniero Fujimori. Esto resultaba más grave si
se tomaba en cuenta que la ley orgánica del Tribunal, exigía seis votos conformes para declarar
la inconstitucionalidad de una ley. En consecuencia, bastaba con designar a dos magistrados
fieles al régimen para evitar cualquier declaración de inconstitucionalidad. Lamentablemente
esta situación se presentó, como se pudo comprobar años después a través de un video, pues el
magistrado García Marcelo aparecía en una reunión con el ex –asesor Montesinos revisando
una resolución que impediría la procedencia del referéndum. Ello motivó que luego de
restaurada la democracia en el país, el Congreso de la República decidiera destituirlo del cargo a
través de un procedimiento de acusación constitucional.
Competencias del Tribunal Constitucional
Sus resoluciones no operan en casación, sino en fallo definitivo para conocer los
instrumentos protectores que ahora son más: Hábeas Corpus y Amparo, y
adicionalmente, el Hábeas Data y la Acción de Cumplimiento, pero sólo para las
sentencias denegatorias que se dan en tales acciones, el resto se mantienen en sede
judicial.
Resuelve en exclusiva los conflictos de competencia o función que tengan o se
produzcan en los Órganos del Estado que señala la ley.
En la realidad judicial peruana, y con mayor rigor a partir de la Constitución de 1993 – vigente
–, se toma la postura de ser desarrollada aquella tesis que desde el año de 1987 el doctor
Domingo García Belaunde venía proponiendo, nos estamos refiriendo al SISTEMA O
MODELO DUAL O PARALELO, que sin más agregados es aquel que se presenta cuando
en un mismo país (ejemplo el Perú), en un mismo ordenamiento jurídico (nuestra
Constitución), coexisten el Modelo Americano (art. 138, inc. 2), y el Modelo Europeo, pero
sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse.
Mientras que en el modelo norteamericano, el Juez inaplica la norma, declara una nulidad
preexistente, por tanto los efectos de la sentencia son retroactivos (efecto "ex tunc"), es decir
se retrotraen a los momentos en que se cometió la violación del derecho. En cambio en el
sistema austriaco Kelseniano, la sentencia opera con efectos "ex nunc" (irretroactividad), rige a
partir del momento en que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma es
publicada.
¿Es el Tribunal constitucional una verdadera jurisdicción o es un órgano político que decide
políticamente escudándose en sentencias? ¿De dónde extrae el Tribunal Constitucional sus
criterios de decisión, ya que él interviene en el momento en que se comprueba una
insuficiencia del texto constitucional?
Para Schmitt se estaba convirtiendo a los Tribunales en instancias políticas, se habla ya de una
politización de la justicia, por eso propone el control a través de un poder neutro, que viene a
ser el Jefe de Estado. A esta propuesta contestaría Kelsen, que lo que pretende Schmith es
sobrevalorar la competencia del Riech (Presidente) e infravalorar la función del Parlamento.
Kelsen concibe una justicia constitucional puramente técnica; sin embargo, conforme afirma el
Profesor Lucas Verdú, esto se aleja de la realidad vital del Estado que es dinamismo político.
Por ello es que uno de los deberes de un Tribunal Constitucional cuando trata de aplicar las
normas, es incluir entre sus consideraciones las consecuencias políticas de su eventual decisión.
Y es que se debe tener en cuenta la relación que existe entre política y Derecho, la tensión que
se da entre ambos. Mientras que la política está en constante movimiento, lo jurídico
permanece en reposo, esta situación determina una relación peculiar que de todos modos
influye en la interpretación constitucional.
Es por ello que en muchos países se presta especial atención a la forma como deben designarse
los miembros del Tribunal Constitucional. En España, por ejemplo son elegidos de la siguiente
manera: 4 por el Congreso y 4 por el Senado, con mayoría de los 3/5 de sus miembros; 2 del
Gobierno y 2 del Consejo General del Poder Judicial. Se advierte que los tres Poderes del
Estado intervienen en la designación de los miembros, pero el Poder Legislativo tiene
prevalencia, lo cual según Gonzáles Pérez excede de lo "razonable"[11]. En nuestro país,
corresponde esta tarea en forma exclusiva al Poder Legislativo, a diferencia de la Constitución
de 1979 cuyos miembros eran designados por los tres Poderes (tres cada Poder del estado).
Los rasgos del Tribunal Constitucional según Kelsen, son los siguientes:
a. El número de miembros no debe ser muy elevado, ya que el Tribunal Constitucional debe
cumplir una misión puramente jurídica de interpretación de la Constitución.
b. Los magistrados que integran el Tribunal Constitucional, deben ser calificados técnicamente,
los juristas de profesión deben tener preferencia, debiendo excluirse a los miembros del
Parlamente o del Gobierno, pues son sus actos lo que el Tribunal debe controlar.
IX. Las acciones de garantía.
Jurisdicción Supranacional
Artículo 205.- Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos
que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales
constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.