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El salve et repete es el deber que recae sobre el contribuyente de pagar la suma líquida y
exigible determinada por la administración tributaria, a los fines de poder cuestionar el
acto administrativo que la contiene30 . Ello implica no sólo la revisión netamente judicial,
sino también la administrativa, existiendo ordenamientos que -con dudosa legalidad-
exigen el pago previo para que proceda la interposición de meros recursos
administrativos.
Con relación al fundamento jurídico de este instituto, hay quienes ven en él una
disposición de excepción a favor del fisco, inversora de los principios procesales
ordinarios, al colocar la ejecución con anterioridad a la decisión. En esta tesis, el salve es
una consecuencia normal de la actividad administrativa, y por ende, de los caracteres
generales de presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos.
En sentido contrario, Giannini alega que esta regla es una norma peculiar del derecho
tributario, íntimamente ligada a la necesidad de la recaudación fiscal que, como tal, debe
ser oportuna.
La regla en la argentina
Entendemos necesario referir en forma previa a esta Convención, ya que los detractores
de la regla del salve fundan en su contenido una de las objeciones más importantes a su
procedencia.
Teniendo presente tal carácter, digamos que cuando este Pacto señala que las personas
tienen derecho a ser oídas por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter fiscal, está indicando
que ese derecho garantizado a la defensa debe ser concedido sin condiciones ni
obstáculos de ninguna especie.
El derecho debe ser el de juzgamiento dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
perteneciente al Poder Judicial. Esto último se desprende del título del art. 8, que se
refiere a garantías judiciales.
En este estado de cosas, para acceder a la justicia sin pagar previamente el tributo en
discusión, será decisivo que el contribuyente demuestre la real, concreta y actual
imposibilidad o excesiva dificultad para cancelarlo.
No existe una previsión dentro de la ley 11.683 que contenga esta regla en forma expresa.
En razón de ello, su vigencia se infiere de los supuestos en que tal norma obliga a realizar
el pago como recaudo necesario e ineludible para acceder a la revisión judicial del acto.
En este marco, creemos que la ley 11.683 establece el salve et repete, tal como lo hemos
definido, en un único supuesto: el del rechazo del recurso de reconsideración interpuesto
en contra de la determinación fiscal de tributos y accesorios, que sólo puede ser
impugnado por vía de la demanda de repetición y que, como su nombre indica, exige su
pago.
Es a partir de esta elemental diferencia que se ha entendido que optar por la vía de
apelación para ante el Tribunal Fiscal de la Nación para recurrir la determinación
constituye una ventaja procesal y sustancial indudable para el administrado.
Por lo demás, recordemos que esta regla no aplica a las sanciones que tienen previsto un
régimen recursivo (administrativo y judicial), que en ningún caso exige su pago previo
para acceder al control jurisdiccional.
d) Conclusión
Por lo demás, entendemos que este instituto es objetable, por cuanto la afectación
constitucional que entraña no puede ceder ante el inobjetable derecho del fisco de cobrar
los tributos; y que, como tal, está suficientemente garantizado por la posibilidad acordada
de ejecutarlos con más sus intereses y costas, de solicitar la traba de medidas cautelares, y
de instar la persecución penal contravencional y delictual a quienes pretendan evadirlos.