CONSIDERACIONES SOBRE LOS ACTOS PREPARATORIOS, ACTOS EJECUTIVOS Y LA TENTATIVA.

TENTATIVA DE DELITO DE VIOLACIÓN (SALA DE CASACIÓN PENAL)

jueves, junio 16, 2016 Francisco Santana

VISTOS:

PONENCIA DEL MAGISTRADO SUPLENTE BELTRAN HADDAD.

En fecha primero de octubre de 1998, el Juzgado Superior Primero Accidental en lo Penal de la

Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui CONDENÓ al ciudadano XXX, venezolano,
natural de Caracas, mayor de edad, casado, economista, con cédula de identidad N° 1.897.094
y domiciliado en Caracas, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRESIDIO y a las accesorias
legales correspondientes, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CON ABUSO DE
CONFIANZA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 375, ordinal 1°, del Código Penal,
en concordancia con los artículos 376, 394 y 80, primer aparte, ejusdem.

Contra dicho fallo anunció recurso de casación el abogado JOSÉ RAMOS ARVELÁEZ, en su
carácter de defensor definitivo.

Recibido el expediente en la extinta Corte Suprema de Justicia, el día 24 de noviembre de

1998, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y el Magistrado designado Ponente informó
sobre la admisión del recurso.

Dentro del lapso legal formalizaron el recurso de casación los abogados RAFAEL PEREZ
PERDOMO y HECTOR PEREZ MORA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado
bajo los números 3.307 y 23.255, respectivamente, en su carácter de defensores definitivos
del procesado.

Declarada con lugar las inhibiciones de los Magistrados doctores RAFAEL PÉREZ
PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, se constituyó la Sala Accidental y se designó
ponente al Magistrado BELTRÁN HADDAD, Segundo Suplente de la Sala de Casación Penal,
quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos, como han sido, los demás trámites procedimentales del caso, se pasa
a dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 525, ordinal 2°, del Código
Orgánico Procesal Penal y, a tal fin, se observa:
 PUNTO PREVIO: Si bien se aprecia que en la formalización del recurso se citan
conjuntamente, como fundamento de la denuncia de fondo, dos ordinales de un mismo
artículo (4° y 6° del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal), lo cual podría ameritar
denuncias por separado, resulta pertinente señalar que ambos ordinales se refieren al mismo
error de derecho denunciado respecto a la calificación jurídica, complementada en el tipo
penal con su agravación, y conocida como delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CON ABUSO DE
CONFIANZA EN GRADO DE TENTATIVA, prevista en el artículo 375, ordinal 1°, del Código Penal,
en concordancia con los artículos 376, 394 y 80, primer aparte, ejusdem.

El ordinal 4° del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal se refiere al
error de derecho en la calificación del delito y es la regla de la cual deriva el ordinal 6° del
mismo artículo. De manera que en la fundamentación de la denuncia se vincula cada
argumento al principio de error de derecho en la calificación y, por consiguiente, existe
correspondencia entre la infracción denunciada y los dos ordinales del artículo que le sirve de
fundamento. En todo caso, se trataría de un defecto de formalización, pero que a tenor del
Código vigente ello no pasa de constituir una mera formalidad que el artículo 257 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela descalifica cuando expresa que “no se
sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

El principio constitucional consagrado en el artículo 257 hace posible que en las decisiones
judiciales prevalezca el derecho sustancial, más allá de las formas. De modo que ese
formalismo exagerado, o rigorista, que durante décadas sacrificó las normas de efectos
sustanciales, los derechos procesales y las garantías de los sujetos que intervienen en el
procedimiento penal, en la actualidad, y por efecto de la aplicación inmediata del citado
principio constitucional, dejó de ser obstáculo para la efectividad del derecho material, lo que
permite a esta Sala entrar a conocer y decidir la denuncia de fondo propuesta, sin la
interposición de una mera forma. ASÍ SE DECIDE.

Los impugnantes, con base en el artículo 331, ordinales 4° y 6°, del Código de Enjuiciamiento
Criminal, denuncian la infracción de los artículos 375, 376, 394 y 80 del Código Penal, por error
de derecho en la calificación del delito y de la agravación del mismo. En su concepto, los
elementos probatorios invocados por la recurrida para demostrar el cuerpo del delito de
violación, en grado de tentativa, no son aptos a tal fin, por cuanto ninguno de tales medios
demuestra el comienzo de ejecución del acceso carnal, elemento típico de esta figura
incompleta de delito. Tampoco son demostrativos del propósito del culpable de consumarlo,
supuestos fácticos indispensables de toda tentativa delictual. En consecuencia -señalan los
formalizantes- el sentenciador incurrió en error de derecho en la calificación del delito
previsto en el artículo 375 del Código Penal y en la calificación de la agravante a que se refiere
el artículo 376 ejusdem, e igualmente en la aplicación del artículo 80 del mismo Código. En cita
que hacen de Vincenzo Manzini, señalan que la tentativa de violación “es posible siempre que
consista en actos ejecutivos idóneos y no equívocos dirigidos a realizar el acto carnal, como
sería tumbar a la víctima sobre el lecho levantándole el vestido y siempre también que no sean
simples actos lascivos”.

La Sala, para decidir, observa:

La recurrida dio por probado que el día diecinueve (19) de septiembre de 1997, en horas de la
noche, el ciudadano XXX, en compañía de una menor de 11 años de edad, se hospedó en la
habitación 505 del Hotel Puerto Playa, situado en la Urbanización Lecherías, Municipio
Urbaneja del Estado Anzoátegui. Acoge la recurrida lo relatado por la menor, en el sentido de
que, una vez en la habitación, le pidió que se desnudara, aparte de gestos y manifestaciones
en su comportamiento. La escena es narrada por la menor de la siguiente manera: “...yo me
senté en un sofá de la habitación, me dijo vente, vamos a dormir y me había servido un
refresco, me dijo toma, toma, yo tomé y lo demás se lo tomó él, fuimos al cuarto, yo me iba a
acostar y me dijo él, desnúdate, yo le dije por qué, que qué pasaba, y él me dijo te vas a
poner cómica, y me dio dos bofetadas en la cara, y me trató de quitar la braga que yo tenía
puesta, yo le dije que qué pasaba, y éste me dio dos cachetadas de nuevo y fue cuando me
arañó la cara, me volvió a dar otra cachetada, yo le dije que estaba bien que me iba a
desnudar, que iba a ir al baño, y me metí al baño y lo tranqué, le pasé seguro, abrí la regadera
para que él se distrajera, él empezó a llamar, yo le decía que ya iba a salir, luego empecé a
sacar los vidrios de la ventana del baño y salté por allí y caí en un balconcito....vi a un
muchacho que estaba fumando en el piso de abajo, yo grité, le pedía auxilio,...”

Tales hechos, expuestos por la menor, carentes de sustentación probatoria, y que el procesado
nunca admitió, fueron calificados por la recurrida como constitutivos del delito de violación
agravada, en grado de tentativa, previsto en los artículos 375, ordinal 1°, en concordancia con
los artículos 376, 394 y 80, primer aparte, todos del Código Penal.

El artículo 80, en su primer aparte, del Código Penal define la tentativa en los siguientes
términos: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su
ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación
del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Esta interpretación contextual destaca
tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto
subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un
delito” y c) el empleo de medios apropiados. Es decir, la tentativa es comienzo de ejecución
de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios
empleados deben ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale
decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido, en este
caso la libertad sexual. El agente o autor, tal como lo afirma Günther Jakobs, debe estar
decidido al hecho, a la ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón
sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo
patitur), los requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho
penal y, por consiguiente, no son punibles. En estos casos el agente sólo penetra en lo que no
se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”, entendida como el poner de
manifiesto un dolo en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el tipo
objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega a la consumación.

Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo
que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un
delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que
nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la
tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos
idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta
exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y,
por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la
intención directa de cometer ese delito determinado.

Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos

exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Son actos externos que
pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero también se producen otros
actos externos, como los actos preparatorios que son equívocos y por ello, como regla general,
no pueden ser castigados, al igual que los pensamientos. De manera que es difícil en muchos
actos externos justificar la potestad punitiva del Estado y el argumento está en que no es
suficiente la mera manifestación del designio criminal para decir y entender que se ha
penetrado en el ámbito de la prohibición típica. No es posible, entonces, castigar el ánimo.
Algo más, existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito,
no son punibles, no pueden ser castigados, porque no tienen el comienzo de actividad
ejecutiva. Estos son los actos preparatorios como actos atípicos, no obstante la existencia de
actos de esta naturaleza que son atrapados por una ampliación de la tipicidad, pero dejan de
ser tentativa para convertirse en tipos penales independientes, como es el caso, por ejemplo,
del delito de conspiración que supone una resolución concertada entre varias personas para
destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación (artículo 132 del Código Penal).

Mucho antes en la doctrina, el jurista argentino Sebastián Soler expuso que “el concepto de
tentativa es un concepto relativo, condicionado por la figura del hecho final, de manera que
ciertos actos, que con respecto a determinada infracción son consumativos, pueden, a su vez,
constituir tentativa de otro y, por el contrario, puede un hecho estar previsto como infracción
menor con relación a otro y, sin embargo, no constituir tentativa del hecho más grave (un
abuso deshonesto puede ser tentativa de violación; pero puede no ser más que abuso
deshonesto); puede un mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito, pero no
serlo cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia puede constituir tentativa
de hurto; pero no tentativa de homicidio)…”

Cabe destacar en estas consideraciones, aparte del instante en que comienza la ejecución,
que los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se
puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado en el pensamiento
penal.

El fallo recurrido, para probar y determinar la tentativa de violación, indica textualmente que:
“...el hecho de haber ido a la casa de la madre de la menor y solicitar llevarla a Caracas, por la
confianza y el parentesco que había entre ellos, luego el hecho de habérsela llevado a un
hotel, el hecho de pedir auxilio la niña por la ventana del baño, lo cual se encuentra
plenamente probado, haberle realizado daños en la cara para dominarla cuando ésta se
negaba a sus pretensiones, el hecho de haber recibido ayuda de los empleados del Hotel, así
como del huésped, que dice la niña vio en el piso de abajo fumando y que fue la persona que
tocó la puerta de la mencionada habitación y el procesado le dijo que no pasaba nada, .... lo
que lleva a la convicción de este Juzgador, la perpetración del delito que se le imputa al
procesado...”

La tentativa tiene que definirse siempre por el fin, para luego precisar cuál es el grado de
objetivación que debe alcanzar en los actos externos la voluntad delictiva para penetrar en los
linderos del tipo penal. Por supuesto, estamos ante el problema de que la tentativa es un tipo
dependiente que no puede ser tratada con remisión a criterios generales, sino que hay que
verla en su vinculación con una prohibición típica en concreto, como sería el caso del delito de
violación. Lo contrario es ubicarnos en la línea lesionadora del principio de legalidad. De ahí
que para la tentativa es imprescindible un plan individual del autor y por ello comienza con
aquella actividad a través de la cual se pone en relación inmediata con la realización del tipo
penal.

Por consecuencia de lo anterior, el inicio de la ejecución está en línea directa con el plan
individual del agente, quien es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el
rumbo de la ejecución de la prohibición típica. No podemos, sin esa consideración previa,
imaginarnos que una persona que ha ido a la casa de la madre de la menor para llevarla a la
ciudad de Caracas, o pernoctar con la menor en la habitación de un hotel de Lecherías, haya
puesto en actividad inmediata la perpetración de un acto carnal. Tampoco podemos
imaginarnos que una lesión en la cara de la menor nos conduzca a la convicción de haberse
producido una tentativa de violación.

Es posible que en el designio delictivo de XXX estuvo presente la realización típica del delito de
violación. Pero hasta allí, porque observamos que sus actos exteriores no lo colocan en
relación inmediata con el inicio de la acción delictiva, vale decir, el comienzo de la ejecución.

Manifestarle o requerirle a la menor, como ella lo expresa, que se desnudara, no es un acto

inequívocamente dirigido a cometer el delito de violación, porque al igual que el hecho de ir a
la casa de la madre de la menor y solicitar llevarla a Caracas, o el hecho de llevarla a un hotel,
son actos equívocos en el sentido de que pueden conducir, tanto a la violación, como a un
acto lascivo o a un acto inocente. Esta conducta, narrada por la menor, no conforma la
tentativa del delito que se pretende, y se queda, sólo a lo más, en actos preparatorios ajenos al
comienzo de ejecución, a la intencionalidad requerida, y carecen de la univocidad, que es la
característica propia de los actos externos del actuar típico. En otras palabras, no se puede
deducir de la propia declaración de la menor que unívocamente el procesado perseguía el acto
carnal con ella como resultado de su acción, porque pudo no ser más que actos lascivos o
cualquier otro resultado distante del acto carnal.

Ha dicho Carrara, en su “Programa de Derecho Criminal”, que los deseos, los pensamientos,
las deliberaciones, aunque se manifiesten confidencialmente o a manera de amenazas, de
acuerdos o de instigaciones, no son tentativa. En fin, es posible la voluntad delictiva, como se
dijo, del ciudadano XXX, pero su acción no alcanzó el desarrollo suficiente por haberse
detenido en los momentos iniciales y equívocos.

De lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la recurrida infringió los artículos 375,
376, 394 y 80, primer aparte, del Código Penal, por error de derecho en la calificación del
delito de violación en grado de tentativa y en la calificación de la forma agravada. La denuncia
de infracción de fondo, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de
Enjuiciamiento Criminal, aplicado en este caso por mandato de la norma del artículo 525 del
Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto las normas sustantivas o descriptivas del tipo
penal, y por ello esta Sala se ha visto obligada a examinar dentro del iter criminis de la
tentativa la diferenciación entre la ideación criminosa, los llamados actos preparatorios y los
actos ejecutivos, éstos últimos por ser los actos externos que logran penetrar el ámbito de la
prohibición tipificada. De manera que, realizado el estudio y examen de las características de la
descripción penal de la tentativa, como efecto de la conjunción del tipo legal y el tipo
conglobante, apreciamos que a ellas no corresponden los hechos dados por probados en el
fallo recurrido.

Es importante destacar que el artículo 376 del Código Penal determina una agravación de la
penalidad cuando el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las
relaciones domésticas, pero como los actos externos que da por probados la recurrida no
revisten las características de la tentativa de violación, mal puede esta Sala entrar a considerar
la forma agravada de la misma. En consecuencia, se declara con lugar la denuncia de fondo
propuesta por la defensa y, en atención a lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico
Procesal Penal, es procedente absolver al procesado XXX del delito de violación agravada en
grado de tentativa. Así se declara.

Por cuanto la declaratoria anterior acarrea la absolución del procesado, la Sala se abstiene de
conocer de las restantes denuncias propuestas por la defensa.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Accidental de
Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
declara CON LUGAR el recurso de casación de fondo propuesto por la defensa, ANULA EL
FALLO recurrido en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos imputados y, en
consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal
Penal, ABSUELVE al procesado XXX del delito de violación agravada en grado de tentativa,
previsto en los artículos 375, en relación con el 376, 394 y 80, primer aparte, todos del Código
Penal, materia de los cargos fiscales. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, en Caracas a los DIECISIETE (17) días del mes de JULIO del año 2.002. Años
192º de la Independencia y 143º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON

El Vicepresidente Suplente,

JULIO ELÍAS MAYAUDÓN

El Magistrado Suplente y Ponente,

BELTRÁN HADDAD

La Secretaria,

LINDA MONROY de DÍAZ

BEH/Im.-

Exp. N° C-98-2323

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión con base en las siguientes
consideraciones:

Primero: La sentencia recurrida:

El Juzgado Superior Primero Accidental en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado
Anzoátegui en fecha primero (1°) de octubre de 1998, CONDENÓ al ciudadano XXX, antes
identificado, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRESIDIO más las accesorias de ley por la
comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CON ABUSO DE CONFIANZA EN GRADO DE
TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375, ordinal 1° del Código Penal, en
concordancia con los artículos 376, 394 y 80, primer aparte, ejusdem.

Segundo: Los hechos establecidos por la sentencia recurrida:

El mencionado Juzgado Superior en la sentencia impugnada dio por demostrado que el

día diecinueve de septiembre del año 1997, en horas de la noche, el ciudadano XXX, se
hospedó en la habitación 505 del Hotel Puerto Playa, ubicado en la Urbanización Lecherías,
Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui, en compañía de una menor de 11 años de edad,
quien entre otras cosas refirió que el procesado la llevó al hotel mencionado y le dijo que se
desnudara, que la abofeteó en varias oportunidades ante su resistencia y ella le dijo que
estaba bien, pero que iba al baño, allí se encerró y abrió la regadera, sacó los vidrios de la
ventana y salió, logró caer en un balconcito y pidió ayuda.

Tercero: De la Ley vigente para la fecha en que se cometió el hecho.

Como puede observarse, los hechos tuvieron lugar en fecha 19 de septiembre del año
1997, fecha en la cual se encontraba vigente el Código de Enjuiciamiento Criminal, y el
presente recurso de casación fue interpuesto con base en el artículo 331 en sus ordinales 4° y
6° de la referida norma adjetiva penal, aplicable en esa época.

Cuarto: De la Desestimación del Recurso

El recurrente fundamentó su denuncia en dos ordinales del mismo artículo 331 del
Código de Enjuiciamiento Criminal, lo que en efecto constituye un defecto en la interposición
del recurso, puesto que se trata de motivos que versan sobre error de derecho, los mismos se
refieren a instituciones jurídicas que ameritan ser motivadas por separado (calificación del
delito y calificación de circunstancias atenuantes o agravantes), dada la importancia de su
establecimiento en la sentencia y a los fines de la aplicación o no de un delito determinado
por una parte, y por la otra, en relación con las circunstancias agravantes o atenuantes
correspondientes.
 Por ello, discrepo del criterio sustentado por la mayoría de los miembros de esta Sala
Penal Accidental, por cuanto considero que no debió admitirse el presente recurso, sino que
debió desestimarse por manifiestamente infundado, puesto que no cumplió con los requisitos
formales, esenciales y de ningún modo inútiles, que exigía la norma contenida en el artículo
331 del Código de Enjuiciamiento de Criminal, y la presente decisión va más allá de lo que
expresa el artículo 257 de la Constitución vigente, siendo que en el presente caso no estamos
en presencia de una formalidad no esencial, por el contrario, es menester fundamentar
separadamente cada motivo a los fines de su resolución, más aún, el legislador separó los
motivos allí señalados a los fines de que se fundamentaran específicamente cada uno de ellos
y de esa forma analizar cada denuncia por infracción de ley y su influencia en el dispositivo de
la sentencia.

Es de acotar que la jurisprudencia dictada por esta Sala Penal en cuanto a los recursos de
casación interpuestos bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal es reiterada en
establecer el criterio de que se declaraban perecidas las denuncias en las que se citaban
conjuntamente dos o más ordinales de los señalados en los artículos 330 y 331 ejusdem, por
no cumplir con los requisitos de interposición exigidos en el artículo 340 ibidem.

En tal sentido esta Sala ha reiterado:

“La fundamentación del recurso no cumple con las exigencias contenidas en el artículo 340 del
Código de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto el formalizante no expresa el respectivo
numeral del artículo 331 en el cual apoya su denuncia, sin que invoca dos numerales de la
misma disposición legal, sin fundamentar separadamente cada una de dichas denuncias,
convirtiendo así en promiscua su denuncia, lo cual produce como efecto el perecimiento del
recurso por lo que a esta denuncia se refiere.”

“...la cita conjunta de numerales sin distinguir los fundamentos que correspondan tanto a uno
como a otro impide conocer la base cierta en que se apoya el formalizante, toda vez que no
cumple con los requisitos exigidos por el artículo 340 ejusdem y equivale a falta de cita...”.

En la actualidad procede declarar el recurso desestimado por manifiestamente infundado, de

conformidad con los artículos 465 y 525 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, relativos
al recurso de casación y al régimen procesal transitorio. Esto es, en mi opinión, lo que debió
decidirse en la presente causa.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado, fecha ut-supra.

La Presidenta de la Sala,

Blanca Rosa Mármol de León

(Disidente)

El vicepresidente Suplente,

Julio Elías Mayaudón

El Magistrado Suplente,

Beltrán Hadad

La Secretaria,

Linda Monroy de Díaz

BRMdeL/hnq

RC. Exp. N° 98-2323