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Doctrina constitucional

doctrina
constitucional

La prohibición de la discriminación en
el Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos
Daniel Sánchez Velásquez*

En el presente artículo el autor analiza el tratamiento que la prohibición de


discriminación ostenta en el marco jurídico del Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos. Con tal finalidad, señala un concepto de

Resumen
discriminación autónomo respecto del derecho de igualdad, así como los
puntos centrales que configuran la doctrina jurídica sobre la prohibición de
discriminación –elaborada con base en los diferentes instrumentos de este
sistema de protección– referidos a su relación con el principio de dignidad de
la persona, o a la valoración de la prueba en casos de discriminación, entre
otros. Finalmente, enfatiza la necesidad de que la defensa de los derechos
individuales se vea reforzada a través de prácticas institucionales.

INTRODUCCIÓN que en su formulación pueden ser neutrales


La discriminación es un problema aún irre- pero con un impacto (directo o indirecto) perju-
suelto en el continente americano que perjudi- dicial, sino también en las distinciones arbitra-
ca a sectores sociales como los indígenas, los rias o desproporcionadas sobre los derechos
afrodescendientes, los migrantes, las mujeres, de determinados grupos1.
los discapacitados, los homosexuales, entre Atendiendo a ello, la lucha contra la elimina-
otros. La existencia de estas prácticas se en- ción de la discriminación se presenta como un
cuentra como base de otras violaciones de de- desafío impostergable. Los Estados de nues-
rechos y agrava la condición de marginalidad tra región han mostrado una constante preo-
y exclusión social de estos grupos tradicional- cupación por luchar contra este flagelo, lo cual
mente discriminados. ha permitido avanzar en la configuración de
Las manifestaciones discriminatorias no solo un cuerpo normativo interamericano de pro-
se encuentran presentes en las normas jurídi- tección frente a la discriminación que ha dado
cas sesgadas, o en la aplicación de políticas como resultado importantes pronunciamientos

* Estudiante de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla.
Autor del libro: Discriminación y medios de comunicación. Análisis de las bromas raciales en la televisión peruana. Pales-
tra Editores, Lima, 2010. Adjunto de docencia de los cursos de Derecho Constitucional, Derecho Penal Internacional y De-
rechos Humanos en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 CENTRO POR LA JUSTICIA Y EL DERECHO INTERNACIONAL. La igualdad y no discriminación en el Sistema Inte-
ramericano. N° 25, En: Cejil Gaceta, 2005, p. 1.

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de los órganos del Sistema Interamericano de por el cumplimiento de las obligaciones inter-
Protección de los Derechos Humanos. nacionales de los Estados miembros en esta
materia.
En este sentido, el presente artículo tiene por
objeto analizar la forma en que la prohibición Los pilares institucionales de este sistema la
de la discriminación ha sido entendida concre- Comisión Interamericana de Derechos Huma-
tamente en este marco de protección interame- nos (CIDH) y la Corte Interamericana de Dere-
ricano. Este cúmulo de decisiones internacio- chos Humanos (Corte IDH), las cuales basan
nales resultan fundamentales, pues sustentan su actuación en la promoción y respeto de la
el derecho, los fallos judiciales, la doctrina ju- Declaración Americana de los Derechos y De-
rídica, así como las quejas de los ciudadanos beres del Hombre (la Declaración) y la Con-
dentro de los propios Estados americanos. vención Americana sobre Derechos Humanos
(la Convención).2
I. DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA INTERA-
MERICANO DE PROTECCIÓN DE DERE- La CIDH, de acuerdo con los artículos 41 y 48
CHOS HUMANOS Y SUS PRINCIPALES de la Convención, tiene la responsabilidad de
INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE LU- velar por el cumplimiento de la Declaración
CHA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN y Convención en todo el continente, y de re-
cibir, tramitar, investigar y supervisar peticio-
La prohibición de la discriminación constituye nes individuales sobre violaciones a los dere-
un eje esencial que subyace a la propia Or- chos humanos contra un Estado miembro de
ganización de Estados Americanos (OEA). El la OEA3.
Sistema Interamericano de Protección de De-
rechos Humanos es un sistema regional crea- Por su parte, la Corte IDH en el marco de sus
do por los Estados miembros de la OEA para atribuciones de aplicación e interpretación de
proteger los derechos de los individuos y velar la Convención Americana sobre Derechos

2 Cabe precisar que tanto la CIDH como la Corte IDH, también pueden conocer otros instrumentos interamericanos como la
Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1994 (Convención de Belem
do Pará), la Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas de 1994, el Protocolo adicional a la conven-
ción americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Sal-
vador”, el Protocolo a la Convención americana sobre derechos humanos relativo a la abolición de la pena de muerte o la
Convencion interamericana para prevenir y sancionar la tortura de 1985, a partir de la fecha en que los Estados ratificaron
los mismos.
3 Las denuncias presentadas ante la CIDH siguen el siguiente procedimiento: (i) Recepción de las denuncias, la CIDH estu-
dia los hechos denunciados y verifica si se cumplen con los requisitos formales establecidos en el Reglamento (ii) Notifica-
ción de la petición y discusión de admisibilidad, una vez que verifica el cumplimiento de los requisitos, la CIDH le asigna
un número a la denuncia y pasa a denominarla como petición, notificando al Estado involucrado para que argumente sobre
la admisibilidad o inadmisibilidad de la misma (iii) Análisis del fondo del asunto, declarada la admisibilidad, la CIDH cam-
bia de denominación a la petición para calificarla como caso. Durante esta fase, la CIDH le da la oportunidad a los peticio-
narios a que prueben la existencia de una vulneración a sus derechos humanos y al Estado a acreditar que tal vulneración
no se produjo o que este ha subsanado tal vulneración con sus propios medios. En esta etapa, asimismo, la CIDH se pone a
disposición de las partes a fin de arribar a un acuerdo de solución amistosa. (iv) Pronunciamiento sobre el fondo (Informe
art. 50), si no se llega a una solución amistosa, la CIDH de conformidad con el artículo 50 de la Convención envía un Infor-
me al Estado con carácter reservado pronunciándose sobre la responsabilidad internacional como consecuencia de la vulne-
ración de los derechos consagrados en la Convención y formula recomendaciones dirigidas a subsanar la situación denuncia-
da. (v) Conclusión del caso, si dentro del plazo de tres meses desde su notificación, la CIDH estima que no se han cumplido
con sus recomendaciones, ella puede someter el caso a la Corte IDH, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de
los miembros de la Comisión. Cuando la CIDH decide no elevar el caso ante la Corte Interamericana, esta publica un Infor-
me Final según lo dispuesto en el artículo 51 de la Convención Americana y mantiene el seguimiento del cumplimiento de
sus recomendaciones. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 139 “A cinco años de los procesos de repa-
ración y justicia en el Perú. Balance y desafíos de una tarea pendiente”, p. 250 y ss. En: <http://www.defensoria.gob.pe/
modules/Downloads/informes/defensoriales/informe_139.pdf>, Consulado: 15 de junio de 2011. Es importante mencionar
que además de los casos, la CIDH también realiza observaciones in loco, organiza relatorías o grupos de trabajo y prepara
informes especiales, entre otros. En este marco, la CIDH creó en el año 2004, la Relatoría Especial sobre los Derechos de
los Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial, así como la Relatoría sobre los Derechos de la Mujer de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos.

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La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

Humanos emite opiniones consultivas. Asimis- como principio básico que: “Los Estados Ame-
mo, al ser una instancia jurisdiccional interna- ricanos proclaman los derechos fundamenta-
cional investiga casos individuales de violacio- les de la persona humana sin hacer distinción
nes a los derechos humanos en países que de raza, nacionalidad, credo o sexo” (artículo
aceptaron su competencia y emite sentencias 3.I). Asimismo, la Declaración Americana de
de obligatorio cumplimiento. Derechos y Deberes del Hom-
bre de 1948 reconoce en su
La existencia del Sistema Inte-
ramericano de Protección de
Derechos Humanos, a lo lar-

[J]urídicamente
entiende por discrimi-
se preámbulo que: “Todos los
hombres nacen libres e igua-
nación aquel trato di- les en dignidad y derechos y,
go de más de tres décadas, ha ferenciado basado en dotados como están por natu-
permitido a decenas de ciuda- determinados moti- raleza de razón y conciencia,
danos de los distintos Estados vos prohibidos por el deben conducirse fraternal-
americanos lograr la salva- ordenamiento jurídi- mente los unos con los otros”.
guardia de sus derechos cuan- co que tiene por obje-
do las instancias internas no to o resultado anular o Por su parte, la Convención
brindaron una protección ade- menoscabar el recono- Americana sobre los Derechos
cuada. Su trabajo también ha cimiento, goce o ejer- Humanos de 1969 establece la
contribuido decididamente a cicio de los derechos obligación de los Estados par-
que la actuación de los Esta-
dos se realice en el marco del
fundamentales ...

tes de respetar y garantizar to-
dos los derechos y libertades
respeto de los derechos de las reconocidos en el tratado “sin
personas, el perfeccionamiento del Estado de discriminación alguna por motivo de raza, co-
Derecho y la consolidación de la democracia. lor, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
Es importante señalar que el Sistema Intera- o de cualquier otra índole, origen nacional o
mericano no cuenta con un instrumento jurí- social, posición económica, nacimiento o cual-
dico particular que defina qué se entiende por quier otra condición social” (artículo 1.1)5.
discriminación y cuyo único objetivo sea la eli- Al lado de estos instrumentos generales, exis-
minación de las diversas manifestaciones de ten, asimismo, tratados especiales que de-
ese flagelo4. Sin embargo, esta ausencia se ve sarrollan el mandato de no discriminación en
compensada en la medida en que las distin- sus respectivos ámbitos: I) la Convención In-
tas convenciones interamericanas plasman el teramericana para Prevenir, Sancionar y Erra-
compromiso de los Estados partes de garanti- dicar la Violencia contra la Mujer de 1994–
zar los derechos reconocidos en ellas, sin dis- Convención de Belem do Pará6, II) el Protocolo
criminación alguna. Adicional a la Convención Americana sobre
En este sentido, la Carta de la Organización Derechos Humanos en Materia de Derechos
de Estados Americanos de 1948 establece Económicos, Sociales y Culturales de 19887,

4 Es importante precisar que si bien la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad define el término discriminación, lo circunscribe a una de las categorías prohibidas,
es decir, al ámbito de la discapacidad.
5 En el artículado de la Convención también se vincula la prohibición de la discriminación a otros derechos como la protec-
ción ante la ley (artículo 24) y el debido proceso (artículo 8.2), así como la prohibición de la discriminación aun en situacio-
nes de excepción (artículo 27).
6 El artículo 6 de la Convención reconoce: “El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a) el
derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b) el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de
patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordi-
nación”.
7 En materia de derechos sociales, el Protocolo, en su artículo 3, consagra la obligación de “garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones po-
líticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición so-
cial”. Adicionalmente, el Protocolo permite, conforme a su artículo 19.6, presentar peticiones individuales ante la Comisión

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III) la Convención Interamericana para la Eli- y libertades fundamentales de todas las


minación de Todas las Formas de Discrimina- personas”11.
ción contra las Personas con Discapacidad de
El análisis de esta definición permite observar
19998, IV) la Declaración de Principios sobre la
tres elementos básicos y concurrentes: la con-
Libertad de Expresión de 20009; y V) la Carta
ducta (trato diferenciado), las causas (motivos
Democrática Interamericana de 200110.
de distinción) y el objetivo o resultado (anular
II. DEFINICIÓN DE DISCRIMINACIÓN o menoscabar el reconocimiento, goce o ejer-
cicio de un derecho). Elementos que requieren
La ausencia de una definición convencional ser analizados en detalle, porque son el funda-
sobre la discriminación tampoco ha sido óbice mento para que una conducta sea calificada
para que tanto la CIDH como la Corte IDH to- como discriminatoria.
men como base las definiciones contenidas en
otros instrumentos internacionales (en particu- a) Trato diferenciado. La conducta discrimi-
lar la convención internacional sobre la elimi- natoria se inicia cuando se aplica un trato
nación de todas las formas de discriminación diferenciado o desigual hacia una persona
racial y discriminación contra la mujer) para o grupo de personas. La discriminación par-
sostener que: te de una “distinción, exclusión, restricción
o preferencia”. No se trata de una diferen-
“La discriminación es toda distinción, ex- ciación cualquiera, sino particular y especí-
clusión, restricción o preferencia que se fica que debe entenderse en sentido peyo-
basen en determinados motivos, como la rativo “en contra del” sujeto discriminado12.
raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
la opinión política o de otra índole, el ori- b) Motivo de distinción. La discriminación
gen nacional o social, la posición econó- hace referencia, en definitiva, a un tipo es-
mica, el nacimiento o cualquier otra condi- pecial de distinción cuya especificidad re-
ción social, y que tengan por objeto o por side en la puesta en marcha de una dife-
resultado anular o menoscabar el reco- renciación basada en motivos inmutables
nocimiento, goce o ejercicio, en condicio- o inmodificables por la propia voluntad de
nes de igualdad, de los derechos humanos la persona (color o raza), o bien a factores

Interamericana por la violación de los derechos de asociación sindical y el derecho a la educación. Lo cual, a efectos de la
prevención de la discriminación, permitiría acudir ante órganos de protección por vía directa ante situaciones en las que se
impida, niegue distinga o excluya a alguna persona o colectivo al acceso a la educación o a ejercer sus derechos sindicales
por motivos discriminatorios.
8 Como se ha señalado esta Convención nos ofrece una definición normativa de la discriminación. Así establece en el artículo
I. 2, a que “el término discriminación contra las personas con discapacidad significa toda distinción, exclusión o restricción
basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una disca-
pacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte
de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”.
9 El artículo 2 de la Convención prescribe que: “Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir,
buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica
nacimiento o cualquier otra condición social”.
10 La Carta señala en su artículo 9 que: “La eliminación de toda forma de discriminación, especialmente la discriminación de
género, étnica y racial, y de las diversas formas de intolerancia, así como la promoción y protección de los derechos huma-
nos de los pueblos indígenas y los migrantes y el respeto a la diversidad étnica, cultural y religiosa en las Américas, contri-
buyen al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana”.
11 CIDH. Informe sobre terrorismo. Párr. 337. Disponible en:<http://www.cidh.org/terrorism/span/n.htm>. CORTE IDH. Opinión
Consultiva OC-18/03 “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes indocumentados”, del 17 de setiembre de 2003, párr. 92.
CIDH. Caso Simone André Diniz vs Brasil. Caso N° 12.001. Informe N° 66/06. 21 de octubre de 2006, párr. 99.
12 LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena. La intervención penal frente a la xenofobia: problemática general con especial refe-
rencia al “delito provocación” del artículo 510 del Código Penal. Servicio Editorial, Bilbao: Universidad del País Vasco,
1999, p. 88. La discriminación está orientada a diferenciar a un grupo claramente distinguible por las características inmu-
tables y estables que lo definen. La vulnerabilidad de estos grupos es potencialmente mayor, porque las posibles víctimas
pueden ser identificadas del resto de la población con particular facilidad.

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La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

sociales que no tienen relación ni con los justifique el porqué considera que dichos mo-
méritos ni con las capacidades personales tivos tienen una trascendencia social efectiva
(religión u origen nacional). y un impacto real en la posición del individuo
La Convención (artículo 1.1) reconoce como dentro de la sociedad.
motivos prohibidos la raza, color, sexo, idioma, c) Objetivo o resultado. Este tercer requisi-
religión, opiniones políticas o de cualquier otra to precisa que solo cuando la diferenciación
índole, origen nacional o social, posición eco- de trato tenga por objeto o afecte el reconoci-
nómica, nacimiento o cual otra condición so- miento, goce o ejercicio de derechos dará lu-
cial. En la Opinión Consultiva OC-18/03, del gar al perjuicio característico del concepto14.
17 de setiembre de 2003, sobre la “Condi-
ción jurídica y derechos de los migrantes in- Sobre la base de lo expuesto precedentemen-
documentados”, la Corte IDH incluyó nuevas te, es importante señalar entonces que jurídi-
categorías prohibidas de discriminación: con- camente se entiende por discriminación aquel
vicción, origen étnico, nacionalidad, edad, pa- trato diferenciado basado en determinados mo-
trimonio o estado civil. tivos prohibidos por el ordenamiento jurídico
que tiene por objeto o resultado anular o me-
Esta ampliación no ha estado exenta de críti-
noscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de
ca, toda vez que la Corte IDH no explicó por
los derechos fundamentales de las personas15.
qué estos nuevos motivos califican como al-
guna “condición social” en los términos del Es importante precisar que esta definición
punto final de los artículos 1.1 de la Conven- permite diferenciar la no discriminación de la
ción13. En efecto, si bien el artículo incorpora igualdad. Hasta hace poco la primera era con-
una cláusula abierta a fin de proscribir nuevas siderada como el aspecto negativo de la igual-
prácticas de discriminación –distintas a las dad, de manera que cualquier infracción a este
expresamente enumeradas– que pudieran derecho era considerado como discriminato-
surgir en el futuro, como es lógico, no cabe en- rio. Sin embargo, en la actualidad, el derecho
tender como válido cualquier nuevo motivo o a la no discriminación ha adquirido un senti-
causa de diferenciación irrazonable, porque do autónomo y concreto que busca una pro-
entonces esta cláusula perdería su sentido y el tección específica. En efecto, constituye una
significado del mandato de no discriminación. reacción contra la violación cualificada de un
En este sentido, si bien las nuevas categorías derecho fundamental que busca eliminar e im-
añadidas por la Corte IDH resultan fundamen- pedir diferencias contra una persona por sus
tales para la lucha contra la discriminación, es características innatas o por su pertenencia a
necesario que este alto tribunal internacional categorías o grupos sociales específicos16.

13 Al respecto, Ariel Dulitzky (ex Secretario Ejecutivo Adjunto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) ha se-
ñalado que “en tanto algunas de las nuevas categorías incluidas por la Corte han estado asociadas a discriminaciones histó-
ricas, por ejemplo el origen étnico, otras no están vinculadas a esta discriminación tradicional, tal como el estado civil. La-
mentablemente, se desconocen los criterios utilizados por la Corte para aumentar la nómina de prohibiciones”. De acuerdo
con el autor, la Corte IDH pudo argumentar indicando que los tiempos y condiciones presentes exigían estas modificacio-
nes al listado primigenio de la Convención o que al interpretar la Convención se toma en cuenta otros instrumentos jurídi-
cos relacionados con ella. Sin embargo, no lo hizo generando riesgos como el convertir al texto convencional en algo banal
y poco relevante. DULITZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia In-
teramericana. Disponible en: <http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>.
Consultado: 17 de mayo de 2011, p. 17.
14 RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Ob. cit., p. 109. BARDALES MENDOZA,
Enrique. “Discriminación por sexo y aplicación del Derecho en la publicidad mercantil”. En: Discriminación sexual y apli-
cación de la ley. Volumen III. Defensoría del Pueblo, Lima, 2000, p. 140.
15 BILBAO UBILLUS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. “El principio constitucional de igualdad en la jurispruden-
cia constitucional española”. En: El principio de igualdad constitucional. Comisión Nacional de Derechos Humanos, Mé-
xico, 2003, p. 111.
16 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. Documento de Trabajo N° 2: La discriminación en el Perú. Problemática, nor-
matividad y tareas pendientes. Defensoría del Pueblo, Lima, 2007, p. 22 y ss. Disponible en: <http://www.defensoria.gob.
pe/docum-defensoriales.php>. Consultado: 14 de marzo de 2009.

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III. DOCTRINA DEL SISTEMA INTERAME- sí se reconocen a quienes no se consideran


RICANO EN EL ÁMBITO DE LA DISCRI- incursos en tal situación de inferioridad. No es
MINACIÓN admisible crear diferencias de tratamiento en-
La CIDH (a través de los informes sobre las tre seres humanos que no se correspondan
denuncias individuales) y la Corte IDH (a tra- con su única e idéntica naturaleza (…)”18.
vés de opiniones consultivas o sentencias) La dignidad humana es uno de los elementos
han emitido, a lo largo de los años, diversos constitutivos sobre los que descansa la socie-
pronunciamientos que han permitido crear una dad democrática y el Estado constitucional.
doctrina jurídica importante en el ámbito de la Todos somos iguales en la medida en que so-
lucha contra la discriminación. mos portadores por igual de algo que defini-
mos como dignidad y que no es otra cosa que
1. El respeto de la dignidad de la perso- la afirmación de la voluntad propia, que, justa-
na y su relación con la prohibición de mente por ello, no puede ni debe ser degrada-
toda forma de discriminación do nunca a la condición de instrumento de una
La discriminación representa el desprecio del voluntad ajena. La dignidad tiene así un carác-
ser humano, pues supone la negación de su ter prescriptivo, que expresa un deber ser. Se
condición plena de persona por tener carac- exige que todos los seres humanos sean obje-
terísticas individuales (color, raza, sexo) o so- to de respeto y tratados como fines en sí mis-
ciales (lengua, origen social, religión) particu- mos más allá de sus particularidades caracte-
lares. El hecho de que resulten relevantes y rísticas o distinciones por el color de su piel,
determinantes –como criterio de actuación sexo, opiniones, apariencia física, grado de in-
diferenciador– características de la perso- teligencia, etc.19.
na sobre las que esta no tiene capacidad de En virtud de ello, el principio de no discrimi-
elección, supondría la negación de la igual dig- nación posee un carácter fundamental para la
nidad social de los seres humanos y se estaría salvaguardia de los derechos humanos tanto
considerando a unos no solo diferentes, sino en el derecho internacional como en el interno.
incluso inferiores17. La discriminación es incompatible con la idea
La Corte IDH hizo notar que “la noción de [no de igual dignidad para todos, pues su carácter
discriminación] se desprende directamente de emancipador desaparecería en un escenario
la unidad de naturaleza del género humano y en el que se dificulta el ejercicio de la voluntad
es inseparable de la dignidad esencial de la de quien es víctima de discriminación. No se
persona, frente a la cual es incompatible toda puede tolerar ninguna situación en la que el in-
situación que, por considerar superior a un de- dividuo sea degradado a una condición pura-
terminado grupo, conduzca a tratarlo con pri- mente instrumental de una voluntad ajena. Por
vilegio; o que, a la inversa, por considerarlo consiguiente, los Estados tienen la obligación
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier de no introducir en su ordenamiento jurídico
forma lo discrimine del goce de derechos que regulaciones discriminatorias, de eliminar las

17 RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Igualdad y discriminación. Tecnos, Madrid,
1986, pp. 82, 91, 109 y 171. MARTÍNEZ TAPIA, Ramón. Ob. cit., 51. ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel. Igualdad y
razonabilidad en la justicia constitucional española. Universidad de Almería, Servicio de Publicaciones, Almería, 2000,
p. 63. LANDA GOROSTIZA, Jon Mirena. La intervención penal frente a la xenofobia: problemática general con espe-
cial referencia al “delito provocación” del artículo 510 del Código Penal. Servicio Editorial, Universidad del País Vasco,
Bilbao, 1999, p. 246.
18 La propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización (OC-4/ 84), párr. 55
y 56. Este aspecto se retomó de la opinión consultiva OC- 18/03. Condición jurídica y derechos humanos de los migrantes
indocumentados.
19 PÉREZ ROYO, Javier. La igualdad constitucional o el derecho a la diferencia. Lección 11, Materiales de lectura de las cla-
ses de Teoría del Estado. Máster de Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla, 2008-2009, p. 300.

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La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

regulaciones de carácter discriminatorio y de patrimonio, estado civil, nacimiento o cual-


combatir las prácticas discriminatorias20. quier otra condición. Este principio (no discri-
minación) forma parte del Derecho Internacio-
2. La prohibición de la discriminación nal general. En la actual etapa de la evolución
como norma de ius cogens del Derecho Internacional, el principio funda-
La Corte IDH, en los últimos años, ha veni- mental de (…) no discriminación ha ingresa-
do fundamentando la no discriminación como do en el dominio del ius cogens” 23 (el resalta-
una norma de ius cogens21. Esto significa que do es nuestro).
aquella es un precepto de obligado cumpli- Como se ha señalado, el carácter imperativo
miento por parte de toda la comunidad interna- de este derecho acarrea consecuencias im-
cional, respecto de la cual no puede existir jus- portantes para los Estados, sean o no partes
tificación alguna para su vulneración. De ser de un determinado tratado internacional, debi-
así, implica comprometer la responsabilidad do a que están obligados a proteger a todos
internacional de los Estados, independiente- sus nacionales frente a la discriminación y esa
mente de que sean parte o no del instrumen- obligación, revestida de carácter imperativo,
to, toda vez que la prohibición de la discrimina- tiene efectos erga omnes, no solo respecto a
ción opera como norma perentoria que debe los Estados, sino también frente a terceros y
impregnar cualquier actuación estatal22. particulares, dado que genera la obligación de
“En concordancia con ello, este Tribunal con- dar protección frente a su vulneración24.
sidera que el principio de (…) no discrimina- Tomando en cuenta las características de los
ción, pertenece al ius cogens, puesto que so- deberes generales de los Estados al amparo
bre él descansa todo el andamiaje jurídico del del Derecho Internacional General y del Dere-
orden público nacional e internacional y es un cho Internacional de los Derechos Humanos,
principio fundamental que permea todo orde- específicamente, en lo que corresponde a es-
namiento jurídico. Hoy día no se admite nin- tos extremos del ius cogens, aquellos deben
gún acto jurídico que entre en conflicto con desarrollar determinadas acciones en tres ór-
dicho principio fundamental, no se admiten denes complementarias25:
tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna
persona, por motivos de género, raza, color, a) Asegurar a través de medidas legislativas
idioma, religión o convicción, opinión política y políticas estatales la efectiva vigencia de
o de otra índole, origen nacional, étnico o so- los derechos humanos en forma igualitaria
cial, nacionalidad, edad, situación económica, y sin discriminación alguna;

20 CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03.“Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes indocumentados”, del 17 de
setiembre de 2003, párr. 88.
21 De acuerdo con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados de 1969, “Es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional general [ius
cogens]. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho internacional general es una nor-
ma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo ca-
rácter.
22 GUTIÉRREZ CONTRERAS, Juan Carlos. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y la Pre-
vención de la Discriminación. En:<http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2312/12.pdf>. Consultado: 16 de mayo de 2011,
p. 178.
23 CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes indocumentados”, del 17 de
setiembre de 2003, párr. 101. El carácter de ius cogens también ha sido retomado en el caso Yatama contra Nicaragua (Sen-
tencia del 23 de junio de 2005, párr. 184), lo que permite que se manifieste este principio en la jurisprudencia –y no solo en
materia consultiva– en materia contenciosa, de esta Corte, rindiendo así un aporte positivo y de vanguardia al desarrollo de
las bases del propio Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
24 Ibídem, párr. 110.
25 Voto Concurrente Juez Cancado Trindade, CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03 “Condición Jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados”, del 17 de setiembre de 2003, párr. 26.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 50 363


D octrina

b) Suprimir las disposiciones, cualesquiera fundamentada conexión entre estas diferen-


que sean su rango o su alcance, que en- cias y los objetivos de la norma, los cuales no
trañan desigualdad indebida o discrimina- puede[n] apartarse de la justicia o de la razón,
ción; y vale decir, no pueden perseguir fines arbitra-
rios, caprichosos, despóticos o que de alguna
c) Finalmente, combatir las prácticas públi- manera repugnen a la esencial unidad y digni-
cas o privadas que tengan esta misma dad de la naturaleza humana”26.
consecuencia.
La característica principal del tratamiento di-
3. Diferencia entre discriminación y tra- ferenciado justificado es la existencia de una
tamiento diferenciado justificado razón que sustente las diferencias que se
(acciones afirmativas) adoptan en el contexto de la aplicación de la
medida. Por ello, cuando la CIDH ha conside-
La discriminación no se configura únicamente
rado que la distinción se ha basado en un tra-
a partir de la desigualdad o diferencia en el tra-
tamiento orientado de forma legítima ha ne-
to. El derecho a la no discriminación no debe
gado la solicitud a los peticionarios. Un claro
entenderse como una prohibición absoluta de
ejemplo de ello es el caso Juan Carlos Abe-
todo trato diferenciado brindado a las perso-
lla contra Argentina, en el que los peticiona-
nas. Es necesario, en ciertas circunstancias, rios argumentaron que existían diferencias
brindar un tratamiento jurídico distinto a quie- de tratamiento en los procesos judiciales en-
nes se encuentran en una situación de desi- tre los civiles y los militares y, específicamen-
gualdad fáctica, siempre que ello pretenda ge- te, diferencias en las condiciones carcelarias.
nerar determinadas condiciones que permitan Sin embargo, la CIDH consideró que la distin-
a estos el disfrute igual de sus derechos y li- ción denunciada parte de supuestos de he-
bertades fundamentales. cho sustancialmente diferentes y expresa de
En efecto, como lo ha señalado la Corte IDH modo proporcionado una conexión fundamen-
“no todo tratamiento jurídico diferente es pro- tada entre esas diferencias y los objetivos de
piamente discriminatorio, porque no toda dis- la norma27.
tinción de trato puede considerarse ofensiva, Existen supuestos muy conocidos de tra-
por sí misma, a la dignidad humana. Existen, tos diferenciados justificados como son las
en efecto, ciertas desigualdades de tratamien- acciones afirmativas. Estas medidas buscan
to jurídico, sin que tales situaciones contraríen promover condiciones favorables para los sec-
la justicia. […] De ahí que pueda afirmarse tores sociales con problemas de tradicionales
que no existe discriminación en toda diferen- desventajas económicas, sociales o culturales
cia de tratamiento del Estado frente al indivi- a fin de que puedan obtener un bien o derecho
duo, siempre que esa situación parta de su- en particular cuando existe un contexto desi-
puestos de hecho sustancialmente diferentes gual e injustificado que les impide el acceso a
y que expresan de modo proporcionado una dicho bien o derecho28.

26 Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984 “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la Naturalización”, párr 57. En este mismo sentido, la Corte IDH ha abundado señalando que “la presen-
cia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los
obstáculos y deficiencias [porque de no haberlas] difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de
desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igual-
dad con quienes no afrontan esas desventajas”. Opinión Consultiva OC- 16/99, del 1 de octubre de 1999. “El Derecho a la
Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, párr. 119. Asimismo,
la CIDH ha señalado que “una distinción que se basa en criterios razonables y objetivos (…) podría ser necesaria para ha-
cer justicia o proteger a personas que requieren la aplicación de medidas especiales” (Informe N° 4/01. Caso 11.625, María
Eugenia Morales de Sierra (Guatemala), 19 de enero de 2001, párr. 31).
27 Informe N° 55/97, caso 11.137. Juan Carlos Abella contra Argentina, 18 de noviembre de 1997.
28 Ver sobre el particular el artículo I.2, literal b, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, que establece aquellos actos que buscan promover la integra-
ción social de las personas con discapacidad no constituyen discriminación; tales como dotación de becas, educación

364
La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

“Los Estados están obligados a adoptar me- verificando si el tratamiento diferenciado per-
didas positivas para revertir o cambiar situa- seguía un fin legítimo y si existía una relación
ciones discriminatorias existentes en sus so- razonable entre esa diferencia de tratamiento
ciedades, en perjuicio de determinado grupo y el fin perseguido.
de personas. Esto implica el deber especial
Sin embargo, en la actualidad, por la importan-
de protección que el Estado debe ejercer con
cia que tienen las categorías o motivos prohi-
respecto a actuaciones y prácticas de terce-
bidos (sexo, raza, etc.) se sostiene que la me-
ros que, bajo su tolerancia o aquiescencia,
dida diferenciada basada en dichos motivos
creen, mantengan o favorezcan las situacio-
debe cumplir con un tercer requisito: necesi-
nes discriminatorias”29.
dad. Es decir, que la medida a adoptar no pue-
Estas acciones concretas del Estado buscan da ser reemplazada por un medio alternativo
promover la igualdad y superar la inferioridad menos lesivo.
real en la que se encuentran ciertos grupos
En tal sentido, de acuerdo con los pronuncia-
que históricamente han sido postergados, per-
mientos interamericanos para evaluar la justifi-
judicados y que se encuentran en desventaja.
cación o no de un trato diferenciado se deben
Ante tal situación, la política parte del presu-
tener en cuenta los siguientes criterios30:
puesto de que no basta una mera instituciona-
lidad que garantice la igualdad de oportunida- a) La finalidad legítima del tratamiento
des, sino que se requiere un impulso mayor, diferente. Esta finalidad debe asentarse
un trato especial o privilegiado. en juicios de valor lícitos, para lo cual es
suficiente que el fin perseguido sea con-
En este sentido, tales políticas no solamente
vencionalmente admisible.
son permisibles sino que su adopción es reque-
rida a fin de garantizar plenamente el principio b) La razonabilidad en el fin perseguido.
de igualdad, siempre que no conduzcan, como Se debe evaluar la existencia de una co-
consecuencia, al mantenimiento de derechos nexión efectiva entre el trato diferente apli-
superiores para los diferentes grupos y que no cado y la finalidad que se busca alcanzar.
se mantengan en vigor después de alcanzados Lo que se busca es verificar si el medio
los objetivos para los cuales se tomaron. propuesto es eficiente, efectivo o idóneo
para lograr la finalidad esperada.
4. Evaluación de diferencias de trato ba-
c) La necesidad del medio empleado. Pue-
sadas en los motivos prohibidos
de ocurrir que un trato desigual fundado en
La evaluación de los casos de presuntas dis- un supuesto de hecho real cuya finalidad
criminaciones, tradicionalmente, se hacía sea jurídicamente admisible y ajustado al

compensatoria, construcciones especiales para personas con discapacidad o ayudas para la contratación de estos, políticas
de integración, cuotas electorales, entre otras. FAUNDEZ, Julio. Acciones positivas en el empleo y la ocupación: perspecti-
vas internacionales. Defensoría del Pueblo, Lima, 2000. CARRILLO MONTENEGRO, Patricia. “Normas jurídicas discri-
minatorias y aplicación del Derecho desde una perspectiva de género: El divorcio por la causal de violencia”. En: Discrimi-
nación sexual y aplicación de la ley. Volumen I. Defensoría del Pueblo, 2000, p. 158.
29 CORTE IDH. Opinión Consultiva OC-18/03. “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, del 17 de
setiembre de 2003, párr. 104.
30 La CIDH sostuvo en un caso relativo a la utilización legislativa del sexo como criterio diferenciador que ciertas formas de
diferencia en el trato, como aquellas que se basan en el sexo, resultan “fuertemente sospechosas de ilegalidad”, y que el Es-
tado tiene que brindar razones de mucho peso para su justificación. Siempre que la distinción obedezca a algunos de los fac-
tores o categorías sospechosas, la norma o la política que la utiliza serán observadas bajo un criterio de escrutinio intenso
o estricto. Informe N° 28/98. María Eugenia Morales de Sierra (Guatemala), Caso 11.625, párrs. 31 y 36. En igual sentido,
en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, la CIDH sostuvo que “la doctrina del Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos no prohíbe todas las distinciones en el tratamiento del goce de los derechos y libertades protegidas”, sino
que “requiere en el fondo que toda distinción admisible se funde en una justificación objetiva y razonable, que impulse un
objetivo legítimo, habiendo tenido en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas, y
que los medios sean razonables y proporcionados con el fin que se persigue”. Informe sobre Terrorismo y Derechos Huma-
nos. En:<http://www.cidh.oas.org/Terrorism/Span/indice.htm>. Consultado: 16 de junio de 2011.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 50 365


D octrina

juicio de razonabilidad, sea discriminato- En este sentido, como ha sido manifestado


rio, porque la medida adoptada, es des- reiteradamente por la Corte IDH, la investiga-
proporcional o falta de necesidad. Es decir, ción “(...) debe emprenderse con seriedad y no
si existen medios alternativos igualmente como una simple formalidad condenada de an-
idóneos, eficaces y menos lesivos para la temano a ser infructuosa. Debe tener un senti-
realización del objetivo, deben adoptarse do y ser asumida por el Estado como un deber
esas medidas31. jurídico propio y no como una simple gestión
de intereses particulares, que dependa de la
A nuestro juicio, la tendencia jurisprudencial
iniciativa procesal de la víctima o de sus fami-
está avanzando en el sentido de que las di-
liares o de la aportación privada de elementos
ferencias basadas en los factores prohibidos
probatorios, sin que la autoridad pública bus-
explícitamente en los instrumentos de dere-
que efectivamente la verdad (...)”34.
chos humanos, deben estar sujetas a un gra-
do de escrutinio especialmente estricto. Los Este deber de investigación en los casos de
Estados, a fin de que las distinciones no sean discriminación es mucho más evidente. En
consideradas discriminatorias, deben demos- efecto, existen personas que por la discrimina-
trar la existencia de un interés particularmente ción tradicional sufrida se encuentran en una
importante, de una necesidad social imperio- situación de particular desventaja frente al res-
sa, a la par de demostrar que la medida utiliza- to de la sociedad; la violencia de la que son
da es la menos restrictiva posible32. víctimas no puede ser investigada con los mis-
mos criterios y estándares que se utilizan fren-
5. El deber de investigar del Estado y la te a la de cualquier otro tipo de vulneración de
necesidad de una adecuada valoración derechos. No solo porque ello puede enmas-
de la prueba en los casos de discrimi- carar que el origen de la violencia es precisa-
nación mente un elemento discriminatorio, sino tam-
Como en toda vulneración de derechos huma- bién porque no consideran las situaciones
nos, el Estado se encuentra obligado, de con- particulares de la víctima, tales como su gé-
formidad con el ordenamiento jurídico interna- nero, su cultura, su lengua, etc. Esto puede
cional, a asegurar una investigación seria e constituirse en un factor adicional de revictimi-
imparcial. La eficacia de la investigación está zación y, a la vez, puede llevar a una investiga-
sujeta a que la valoración del recaudo probato- ción ineficaz e inoperante.
rio se realice con la diligencia debida y de ma- En este sentido, la CIDH se ha mostrado par-
nera exhaustiva33. ticularmente atenta a la violencia de la que

31 CIDH, Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia, OEA/Ser.L/V/II.Doc. 68, 20 de enero de
2007, párr. 83. Este criterio de acuerdo con lo que indica Ariel E. D Dulitzky habría sido también adoptado por diversas cor-
tes nacionales como la Corte Suprema de EE.UU. (Korematsu vs. United States, Palmore vs. Sidoti y Loving vs. Virginia), el
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (Sentencia 1024, 3 de mayo de 2000), la Corte Constitucional de Colombia (Sen-
tencia C-673/01 y Sentencia C-101/05) y la Corte Suprema de la Nación Argentina (Calvo y Pesini). El Principio de Igual-
dad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana. En: <http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-
Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>. Consultado: 17 de mayo, 2011, p. 22 y ss.
32 DULITZKY, Ariel E. El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana.
En:<http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>. Consultado: 17 de mayo
de 2011, p. 17. CIDH. Informe N° 48/98, caso 11.403. Carlos Alberto Marín Ramírez contra Colombia, 29 de setiembre de
1998.
33 La Corte Europea de Derechos Humanos, en ocasión de analizar un caso de violación al derecho a la vida de una persona
perteneciente a una minoría étnica, estableció que, cuando existe sospecha de que una motivación racial indujo a la prácti-
ca de una violación, es particularmente importante que la investigación oficial sea practicada con vigor e imparcialidad, en
razón de la necesidad de reafirmar continuamente la condena de la sociedad al odio étnico o racial y para mantener la con-
fianza de las minorías en la capacidad de las autoridades de protegerlas de la amenaza de violencia racista. Corte Europea
de Derechos Humanos, caso Anchova y otros c. Bulgaria, sentencia de 26 de febrero de 2004, párr. 157.
34 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagrán Morales y otros (caso Niños de la calle). Sentencia de 19 de
noviembre de 1999, párr. 225; caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 177; caso Godínez Cruz.
Sentencia de 20 de enero de 1989, párr. 188.

366
La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

son víctimas personas pertenecientes a gru- discriminatorio que pudo haberla motivado,
pos tradicionalmente discriminados. En su In- agravado o caracterizado de manera particu-
forme sobre la Condición de la Mujer en las lar. Es decir, se deben tener estándares parti-
Américas indicó que la falta de igualdad for- cularizados relativos a las obligaciones de in-
mal de las mujeres las coloca en una situa- vestigar, juzgar y sancionar las violaciones a
ción de desprotección frente los derechos de las personas
a la violencia. En numerosos pertenecientes a determina-
códigos penales valores tales
como el pudor social, la don- “
[L]a tendencia jurispru-
dencial está avanzando en
dos grupos, cuyos derechos
son violados precisamente por
cellez, las buenas costum- el sentido de que las dife- dicha pertenencia36.
bres, prevalecen sobre valores rencias basadas en los fac-
tores prohibidos explícita- No puede aceptarse que, en
como la integridad psicofísica casos de violaciones a los de-
y la libertad sexual, impidien- mente en los instrumentos
de derechos humanos, de- rechos humanos, como la dis-
do así la debida protección le- criminación, los órganos a
ben estar sujetas a un gra-
gal a las víctimas de tales de- do de escrutinio especial- cargo de las investigaciones
litos, u obligándolas a probar
que pusieron resistencia en el
caso del delito de violación, o
mente estricto.

aleguen “falta de pruebas” o
inexistencia de elementos que
indiquen la comisión como jus-
sometiéndolas a procedimientos interminables tificación para omitir iniciar una investigación
que producen una continua victimización. Esto o un procedimiento, si es que no han actuado
conlleva situaciones de desprotección hacia con extremo cuidado y exhaustividad.
las mujeres víctimas de violencia, por falta de
legislación adecuada o porque la legislación En tal sentido, la Corte IDH sobre indicios y
vigente no se cumple .35 pruebas testimoniales indirectas estima posi-
ble que se pueden demostrar los hechos me-
Según la interpretación de la CIDH, la investi- diante “pruebas testimoniales indirectas y cir-
gación de casos en los que se interrelacionan cunstanciales, sumadas a inferencias lógicas
violencia y discriminación requiere de un de- pertinentes (…) La Corte ha entendido siem-
ber de diligencia particular, que analice el pre que las pruebas documentales y testimo-
hecho mismo de violencia como el factor niales directas no son las únicas que pueden

35 CIDH, Informe sobre la Condición de la Mujer en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 17, 13 de octubre de 1998. La
CIDH también indicó que la situación de las mujeres indígenas y afrocolombianas es particularmente crítica al ser víctimas
de múltiples formas de discriminación por causa de su raza, etnia y por el hecho de ser mujeres, situación que se agrava den-
tro del ámbito del conflicto armado. Las Mujeres Frente a la Violencia y la Discriminación Derivadas del Conflicto Armado
en Colombia, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 67, 18 de octubre de 2006, párr. 102 y ss. Ver también el reciente informe sobre la “Si-
tuación de los Derechos de la Mujer en Ciudad Juárez, México: El Derecho a no ser objeto de violencia y discriminación”,
párr. 11.
36 CIDH, Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68, 20 de enero de
2007. Lamentablemente, hasta ahora la Corte IDH no ha avanzado en esta línea jurisprudencial. En casos en los que tuvo
la oportunidad de analizar, respectivamente, la correlación entre violencia y origen étnico, así como violencia y género, la
Corte se limitó a transcribir textualmente su doctrina tradicional sobre las obligaciones del Estado en materia de investiga-
ción. Así, no hizo diferencias entre las situaciones generales de violencia y aquellas que presentan componentes y matices
discriminatorios, o que se dirigen directamente hacia algunas personas que pertenecen a grupos que tradicionalmente han
sido marginados. DULITZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia In-
teramericana. Disponible en:<http://www.cdh.uchile.cl/anuario03/4-Artículos/anuario03_artículo_01_%20Dulitzky.pdf>.
Consultado: el 17 de mayo de 2011, p. 28. El autor analiza el caso Masacre Plan de Sánchez e indica que si bien la Corte
IDH habría reconocido que el Ejército de Guatemala identificó a los miembros del pueblo indígena maya como “enemigos
internos” y les aplicó políticas de política de tierra arrasada, al momento de ordenar las investigaciones relativas a las masa-
cres no consideró necesario realizar determinaciones adicionales, tales como la exigencia de que la investigación desenmas-
care cualquier motivo racista, prejuicios étnicos, o una violencia y brutalidad exacerbada por criterios discriminatorios. Ver
Corte IDH, caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala, Reparaciones (artículo 63.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Ob. cit., párr. 96.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 50 367


D octrina

fundamentar la sentencia. Las pruebas cir- La discriminación será indirecta cuando a par-
cunstanciales, los indicios y presunciones pue- tir de tratamientos aparentemente neutrales
den igualmente utilizarse siempre que de ellos o formalmente no discriminatorios se gene-
puedan inferirse conclusiones consistentes so- ran, en la práctica, consecuencias perjudicia-
bre los hechos. (...) la prueba indiciaria o pre- les para determinada persona o grupo de per-
suntiva resulta de especial importancia cuan- sonas vinculadas a los motivos prohibidos. El
do se trata de denuncias (…) caracteriza[das] efecto del acto o la conducta resulta siendo
por procurar la supresión de todo elemento discriminatorio a pesar de la inexistencia de
que permita comprobar el [hecho]”. la mencionada intención o estar formulada en
Es evidente que los testimonios para que ten- forma neutral39.
gan calidad de prueba deberán cumplir con los La jurisprudencia de la Corte IDH también ha
requisitos de verosimilitud, persistencia y no sabido valorar esta diferencia. En este sentido,
contradicción. Si cumplen con ellos, son ele- ha considerado que existen leyes u otro tipo
mentos que habría que valorar correctamen-
de actos que, si bien, son neutrales y, por lo
te dentro de un procedimiento, pues permiten
tanto, en apariencia no son discriminatorios, sí
inferir conclusiones consistentes sobre los he-
lo son por sus efectos o porque tienen un im-
chos denunciados y ser una prueba de cargo
idónea, capaz de destruir la verdad provisio- pacto discriminatorio40.
nal creada por el principio de presunción de
7. El Estado debe adoptar todas las me-
inocencia37.
didas necesarias para garantizar la
6. La discriminación no solo es directa erradicación de la discriminación
sino también puede ser indirecta La CIDH ha señalado que los Estados tienen
La doctrina suele distinguir dos tipos de discrimi- la obligación no solo de garantizar la igualdad
nación: directa e indirecta. La discriminación di- formal, sino también de cerciorarse de que la
recta consiste en diferenciar injustificada o arbi- igualdad sea una realidad en la práctica. Sin
trariamente a una persona en función de ciertas embargo, como ocurre con todos los derechos
características como la raza, el sexo, la religión, y las libertades fundamentales, no es suficien-
entre otros motivos, las que no se encuentran te que el Estado disponga la igual protección
vinculadas directamente con sus capacidades. de sus leyes. El Estado también debe adoptar
Existe una intención de discriminar, una inten- las medidas legislativas, de política y de otra
ción basada en un motivo considerado como índole, que sean necesarias para garantizar el
prohibido para dispensar un trato desigual38. ejercicio efectivo de esos derechos41.

37 Criterios analizados por el profesor Miranda Estrampes de la sentencia del Tribunal Supremo español de 28 de setiembre de
1988, citado por Montoya Vivanco, Yvan. “Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho Penal en los de-
litos contra la libertad sexual e infracciones penales contra la integridad personal”. En: Defensoría del Pueblo. Discrimina-
ción sexual y aplicación de la ley. Volumen IV. Derecho Penal-Derecho Constitucional, Lima, agosto de 2000, p. 79.
38 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y CARO PACCINI, Eliana. “Discriminación en las ofertas de empleo”. En: Diálogo con
la Jurisprudencia, Año 11, N° 87, Lima, diciembre de 2005, p. 23.
39 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ. Documento de Trabajo N° 2 “La discriminación en el Perú. Problemática, nor-
matividad y tareas pendientes”. Lima: Defensoría del Pueblo, 2007, p. 47. En:<http://www.defensoria.gob.pe/docum-de-
fensoriales.php>. Consultado: 14 de marzo de 2009.
40 La Directiva 2000/43/CE del Consejo de Europa que en su artículo 2 apartado 2 estipula que existirá discriminación indirec-
ta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en
desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objeti-
vamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.
41 CIDH. Informe sobre la Condición de la Mujer en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.100, Doc. 17, 13 de octubre de 1998.
Asimismo, Comunidades Indígenas Mayas del distrito de Toledo vs. Belice. Caso N° 12.053. Informe N° 40/04. 12 de oc-
tubre de 2004, párr. 162.

368
La prohibición de la discriminación en el sistema interamericano de ...

En el Sistema Interamericano de Protec- De igual modo, en el caso Baldeón García, la


ción de Derechos Humanos ha quedado cla- Corte IDH reconoció que las condiciones de
ro que la obligación de los Estados de actuar desigualdad reales entre las víctimas y los
con la debida diligencia no se limita únicamen- agresores obligan a adoptar medidas de com-
te a procesar y condenar a las personas que pensación que contribuyan a reducir o eliminar
cometan actos de discriminación. Esta obli- dichos obstáculos. Si no existieran esos me-
gación también incluye la de “prevenir estas dios de compensación, ampliamente recono-
prácticas degradantes”42 y la de “adoptar to- cidos en diversas vertientes del procedimien-
das las medidas apropiadas para garantizar to, difícilmente se podría decir que quienes
[los derechos consagrados en la Convención se encuentran en condiciones de desventaja
Americana] (obligación positiva)”43. disfrutan de una verdadera igualdad. Agrega,
además, que teniendo en cuenta que la fami-
Así, por ejemplo, en el caso de las hermanas
lia pertenece a una comunidad campesina de
Yean y Bosico, a quienes se les había negado el
habla quechua, el Estado debe adoptar todas
acceso a la educación y otros derechos funda-
las medidas necesarias para que los recursos
mentales por carecer de nacionalidad dominica-
que estos ejerzan sean llevados en condicio-
na, fundándose en preceptos legales, la Corte
nes de igualdad y sin discriminación46.
IDH a fin de asegurar el derecho a la no discri-
minación impuso al Estado que “implemente, en CONCLUSIONES
un plazo razonable, un programa para la forma-
ción y capacitación en derechos humanos, con Como se ha podido ver hasta ahora, la discri-
especial énfasis al principio de igualdad ante la minación es un problema grave e irresuelto en
ley y no discriminación, de los funcionarios esta- la región americana. Frente a esta situación, el
tales encargados de la inscripción de nacimien- Sistema Interamericano de Protección de los
to, en el cual se les instruya sobre la especial si- Derechos Humanos ha emitido diversos pro-
tuación de los menores de edad y se impulse la nunciamientos jurídicos, contribuyendo así a
cultura de tolerancia y no discriminación”44. la construcción de criterios y directrices para
que los Estados luchen contra este flagelo.
En el mismo sentido, en el caso Yatama contra
Nicaragua también se establecieron medidas En este sentido, ha quedado demostrado que
con el fin de que los integrantes de las comu- la discriminación es la negación misma de la
nidades indígenas y étnicas se vean resarci- dignidad y de la condición plena de persona,
dos y puedan participar del proceso electoral por lo que su prohibición se entiende como un
en forma efectiva, tomando en cuenta sus tra- mandato imperativo de Derecho internacional,
diciones, usos y costumbres, en el marco de la general o norma de ius cogens. Sin embargo,
sociedad democrática que les permita interve- cabe precisar que la prohibición de la discrimi-
nir en los procesos de decisión sobre las cues- nación no debe ser entendida como la nega-
tiones nacionales, que conciernen a la socie- ción absoluta de todo trato diferenciado brin-
dad en su conjunto y los asuntos particulares dado a las personas. Es necesario, en ciertas
que atañen a dichas comunidades45. circunstancias, brindar un tratamiento jurídico

42 CIDH, Informe N° 54/01 –admisibilidad y fondo–, Caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil. LA CIDH, por
primera vez, en el año 2001, estableció frente a una petición individual el vínculo entre la discriminación y la violencia de
la que son objeto las mujeres Este caso, presentado por una víctima de violencia doméstica en Brasil, permitió a la CIDH
aplicar la Convención de Belém do Pará por primera vez y decidir que el Estado no había actuado con la debida diligencia
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia doméstica.
43 Corte IDH. Caso de Las niñas Yean y Bosico. Sentencia del 8 de setiembre de 2005, párr. 173.
44 Ibídem, párr. 242.
45 Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 259.
46 Corte IDH. Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006 (fondo, reparaciones y costas).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 50 369


D octrina

distinto a quienes se encuentran en una situa- represivos que permitan realizar una investiga-
ción de desigualdad fáctica, siempre que ello ción adecuada (basada en el correcto análisis
pretenda generar determinadas condiciones de los elementos probatorios) y, de ser el caso,
que permitan a estos el disfrute igual de sus aplicando las sanciones correspondientes.
derechos y libertades fundamentales, como
Surge así la necesidad de concretizar los de-
son las acciones afirmativas.
rechos individuales con las prácticas institucio-
Frente a la discriminación (directa e indirecta), el nales que signifiquen una verdadera igualdad
Estado tiene la obligación de realizar acciones de derechos y de oportunidades. De esta ma-
encaminadas a su erradicación. Es necesaria nera, se apunta a la construcción real de una
la acción decidida y preventiva de las autorida- ciudadanía democrática, de una sociedad más
des en todos los niveles (culturales y educati- igualitaria, con mayor reciprocidad entre sus
vos) para su eliminación. Asimismo, si estas ciudadanos y respetuosa de los derechos fun-
fallasen, se deben activar los mecanismos damentales de todas las personas.

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