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ORIGEN Y EVOLUCION

Antes de configurarse definitivamente como tal, el “mandato” parece haber existido

como una simple relación de amistad o como consecuencia de deberes morales y
religiosos, que impelían a determinadas personas a actual en nombre de otras que
merecían su confianza, siendo por ello una relación meramente gratuita que
evoluciono hasta tornarse hoy en un contrato oneroso y de mucha importancia.
En el primitivo derecho romano, refiere Ezaine Chavez citando a Pena Guzmán y
Arguello1, en términos generales no se acepto la representación en los negocios
jurídicos, salvo en el ámbito familiar, respecto de los alieni iuris, por eso se le
atribuye a los del mandato, la procura que habría consistido en una relación
jurídica por la cual una persona actuaba como agente estable encargado de los
negocios de otro, administrando el patrimonio del titular, de ordinario en su
ausencia (procurator amnium bonorum). La actuación de procurator, que
generalmente era un esclavo o liberto ligado al dominus, era ejercida más como
una relación de hecho que de derecho.
Dentro de las facultades de administración – recalca el autor - estaban los más
variados actos, tales como: enajenar también facultados para representar en juicio
al dominus en cuyo caso era llamado procurator ad litem. En el Derecho clásico
encontramos que el procurator asume el papel de verdadero mandatario, pero
desde el Bajo Imperio, en que muchas de las instituciones primitivas fueron
desapareciendo la procura es absorbida por el mandato. Así el mandatum que
tiene rancio abolengo romanista fue categorizado como un encargo del mandans
para la celebración de uno o más actos jurídicos, que requería de la aceptación del
mandatario.
En el derecho medieval dice Vifal Ramírez2 existe consenso en la doctrina que
fueron cartonistas medievales a quienes se debe el concepto moderno de la
representación, ya que según Sánchez Urite, la influencia del Derecho canónico se
hizo sentir al permitir la celebración del matrimonio mediante un representante,
desviándose los efectos hacia el representado. Con el impulso del Derecho
canónico la representación aceleró su evolución como institución jurídica pero sin
desligarse del contrato de mandato, entendido como el acto por el cual, aquel no

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 puede dedicarse por sí mismo al desempeño de sus negocios, da poder a otro
para que lo haga en su lugar como si el mismo estuviera presente.
Ya en el derecho moderno los juristas de los siglos XVII y XVIII fueron los que
iniciaron la estructuración de una “teoría de la representación” pero con las reglas
del mandato, dando lugar a que se produjera la confusión entre el contrato de
mandato y la representación, llegándose al extremo de dar al mandato una
finalidad esencialmente representativa. Estaban distantes a una compresión de lo
que se conoce ahora como la representación directa e indirecta, extendiéndose
este error desafortunadamente a una gran cantidad de códigos, de modo que la
representación se convirtió en un elemento constitutivo esencial del mandato.
Al iniciarse Derecho contemporáneo el Código Civil Francés de 1804 asumió la
representación en el estado de su evolución, por lo que no le asigno una normativa
propia sino que la subsume en la del mandato. Ese camino fue seguido por la
codificación civil de esa época y así en la obra de Vélez Sarsfield como en la de
Andrés Bello se omiten legislar sobre la base de una teoría de la representación,
haciéndolo con relación al contrato de mandado. A mediados del siglo XIX por
obra de la pandectista alemana, se inicia la revisión del tratamiento de la
representación incluida en la normativa del mandato. La obra de los pandectistas
fue seguida y desarrollada por Laband, a quien se le reconoce la autoría de
independizar la representación del mandato, que ahora son figuras autónomas.
En el derecho Peruano3, el Código Civil de 1852, siguiendo el modelo rama lista y
napoleónico, regulo la representación voluntaria subsumida en el contrato de
mandato. El código de 1936, no obstante la influencia alemanda y brasileña
mantuvo el tratamiento del Código del 52. El código civil en vigor introduce la
desvinculación del mandato de la representación, pero no la desvincula
radicalmente al haber legislado al mismo tiempo el mandato con representación y
el mandato sin representación. Se encuentra disciplinado en los artículos 1790 al
1813.

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 2. DELIMITACION CONCEPTUAL

Algunos autores4, dicen que mandato proviene del latín mandarum de mandare
(manum dare) que significa dar la mano ya, que antiguamente el mandatario daba
la mano al mandante en testimonio de la fidelidad que le prometía. Otros,
aseveran que mandatum deriva de mandare y esta a su vez de manum dare, que
quiere decir dar poder. Designan así al propio contrato, al poder conferido al
mandatario o al título por el cual se otorga poder, al instrumento del contrato, etc.
Los Mazeaud afirman que el mandato es el contrato por el cual una persona, el
mandante, encarga a otra persona, el mandatario, que acepta cumplir un acto
jurídico representándolo en el. Así, se subraya que la representación es la esencia
del mandato, cuando en el fondo se trata de dos instituciones completamente
diferentes. El primero, se origina como consecuencia de un acto unilateral de
voluntad de carácter recepticio por el que se otorga facultades, el segundo, en
cambio, trata de un contrato bilateral de que dimanan obligaciones para ambas
partes.
Por su parte Spota, señala que “por mandato debemos entender el acto jurídico
por el cual una persona confiere poder a otra persona para celebrar uno o más
negocios jurídicos por cuenta y en interés de aquel”. Si bien en esta noción no se
hace referencia a la representación como aspecto central del contrato, pero se le
sobreentiende, por referirse expresamente al acto jurídico. Colin y Capitant, en
cambio expresan que “el mandato o procura es el acto por el cual una persona
confiere a otra poder para hacer algo con destino al mandante y a su nombre”.
En cambio, Gómez Estrada dice, que: “El mandato es un contrato en el que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se
llama comitente o mandante y la que lo acepta apoderado, procurador y en
general, mandatario”5. Por nuestra parte, conceptuamos el mandato como un
contrato en virtud del cual una parte, denominada mandatario, se obliga a realizar
una o más actos jurídicos, por cuenta y en interés de otra, llamada mandante.

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 Desde el punto de vista de nuestra normativa jurídica, el artículo 1627 del Código
Civil de 1936 decía6: por el mandato una persona encarga el desempeño de
ciertos negocios a otra que los toma a su cargo por la aceptación del mandatario.
En cambio, articulo 1790 del Código vigente, lo define: Por el mandato el
mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés
del mandante.

3. DOCTRINA JURIDICA

A. NATURALEZA JURIDICA7: Algunos autores aseveran que el mandato es un

contrato preparatorio, porque puede servir de antecedente a determinadas
operaciones a desarrollarse a futuro y que tiene que ser ejercitada para que
tenga eficacia, toda vez que la única obligación que nace del compromiso de
contratar es una prestación de hacer. No comparto la idea, ya que por el
contrato preparatorio las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato
definitivo que deberá contener los elementos esenciales del contrato
proyectado y, en el mandato, no siempre se puede encargar la celebración de
un contrato, sino otros actos, por ejemplo, otorgar mandato con representación
para la celebración de un matrimonio civil o para el reconocimiento de un hijo.
Otros autores, explican que el mandato es un verdadero contrato por cuando
concurren en su formación tanto la oferta como la aceptación, así como los
elementos estructurales para su existencia y validez. En ese entendido,
conviven precisar que el mandato no es un precontrato sino un verdadero
contrato cuyo objeto es la prestación de servicios. Técnicamente el mandato es
más bien una modalidad de la prestación de servicios por el que el mandatario
se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta y en interés del
mandante. Esta es la posición del Código aun cuando no se diga en la
Exposición de Motivos y Comentarios.

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 B. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS8: El mandato se asemeja y diferencia al
mismo tiempo de las instituciones como la representación, el apoderamiento, la
promesa de la obligación o del hecho de un tercero, el contrato por persona a
nombrar etc.

 CON LA REPRESENTACION: Durante mucho tiempo, anotan Diez Picazo

y Gullon, la doctrina y jurisprudencia han estado dominadas por una
concepción unitaria de ambas figuras. Más que unitaria: no se concebía la
existencia de un mandato sin un poder de representación. Exponente de
esta dirección es el artículo 1984 del Código Civil francés, que define el
mandato como el acto por el que una persona da a otra el poder de hacer
alguna cosa para el mandante y en su nombre, contrato que se forma por
la aceptación del mandatario.

En la actualidad, es ya docvtrina dominante la separación entre ambas

figuras conocida como la concepción dualista. El mandato puede ser la
base en que se sustente el poder dado al mandatario precisamente para la
realización del encargo, aunque en modo alguno se excluye que la fuente
de la representación la constituya otra relación jurídica. El mandato agota
su esfera de actuación en las relaciones internas entre mandante y
mandatario. La representación por el contrario, atribuye al apoderado el
poder de emitir una declaración de voluntad frente a terceros en nombre
del poderdante.
Por tanto, cuando se otorga mandato a una persona para que compre un
inmueble, se le puede dotar de poder para que obre en nuestro nombre, o
podemos convenir con ella que actuara en el suyo propio. Tanto en un
caso como en el otro, los efectos de la actuación del mandatario recaerán
sobre nuestra propia esfera jurídica aunque por distintas vías jurídicas.
Entre la representación y el mandato existe un rasgo común como es la
realización de actos jurídicos, pero sus diferencias son muy marcadas. Los
sujetos que intervienen en la representación son el representante y el
representado: en tanto que, el mandato, el mandante y el mandatario.
Luego, existe representación cuando se celebra un negocio jurídico por

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 medio de una persona, el representante, que actúa en nombre de otra, el
representado. Hay mandato, en cambio, cuando se celebra un negocio por
el cual una persona denominada mandatario se obliga a realizar uno o más
actos jurídicos por cuenta y en interés del mandante.
Es más, la facultad de representación la otorga el interesado o la confiere
la ley, por ejemplo, cuando se otorga una minuta de mandato o cuando los
padres responden por los actos ilicititos de sus hijos menores, en el
mandato, dichas facultades se dan por acuerdo de partes, de manera que
los efectos se produce siempre de un modo directo e inmediato en el
ámbito jurídico del mandante y nunca en el del mandatario. La
representación es el género y tiene alcance general; el mandato, la
especie, una figura de alcance menor que juega dentro de la esfera de la
contratación.
 CON EL APODERAMIENTO: Laband sostiene que es cierto que el
mandato y poder pueden coincidir, sin embargo es menester conservar
clara la idea de que el mandato y poder solo coinciden de manera
ocasional, pero no necesariamente, y que de ninguna manera puede
decirse que constituyen el lado externo y el interno de una misma relación,
porque en realidad son dos relaciones distintas. En efecto, el mandato es
un contrato por el que el mandante: el apoderamiento, en cambio, un acto
jurídico en virtud del cual una persona concede u otorga voluntariamente a
otra un poder de representación.
Los sujetos que participan en el contrato de mandanto son el mandante y
mandatario, lo cual significa que ambos están obligados a algo al cual se
comprometieron en el acto de apoderamiento, dichos sujetos son el
poderdante y el apoderado, este mandato, es una relación obligatoria entre
las partes ya mencionadas; el apoderamiento, en contraste, solo designa la
posición jurídica individual de la persona del apoderado. El mandato, exige
el acuerdo de las partes que van a celebrar el contrato, en el
apoderamiento solo se requiere la declaración de poderdante.
 Por último, resulta que hay mandatos sin poder, poderes sin mandato y
tanto el mandato como el poder ocasionalmente pueden coincidir. Del
mandato surge una relación obligatoria entre las partes que genera
responsabilidades a diferencia del apoderamiento que no impone la
obligación de actuar.

 CON LA PROMESA DE LA OBLIGACION O DEL HECHO DE UN

TERCERO: Por el mandato, el mandatario se obliga a realizar uno o mas
actos jurídicos por cuenta y en interés del mandante; en cambio, en la
promesa de la obligación o del hecho de un tercero, se puede prometer la
obligación o el hecho de un tercero con cargo de que el promitente quede
obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la
obligación o no cumple el hecho prometido, por eso Vidal Ramírez expresa
que en la figura de la promesa una de las partes del contrato promete a la
otra el cumplimiento de una obligación por un tercero o la realización de un
hecho,. La afinidad se presenta en cuanto se considera al promitente un
representante del tercero.
Sin embargo existe, al igual que en la figura anterior, una clara diferencia,
por cuanto en el contrato que se celebra entre un promitente y un
beneficiario de la promesa, el promitente que vendría a ser el
representante, se obliga a indemnizar al beneficiario de la promesa si el
tercero, que vendría a ser el representado, no asume la obligación o no
cumple con realizar el hecho, lo que no puede ocurrir en la representación
indirecta (mandato) en la que el representante (mandatario) contrata para
sí, por lo que mal podría asumir una obligación de indemnizar por el
incumplimiento de su representado.
 CON EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR: En el mandato, el
mandatario realiza uno o más actos jurídicos por cuenta y en interés del
mandante; en el contrato por persona a nombrar, una de las partes del
contrato se reserva la designación de la persona que asumirá los derechos
y obligaciones, lo que es diametralmente opuesta a la representación
indirecta (mandato) en la que el representante se obliga ante su
representado a actuar por cuenta propia pero cautelando los intereses y sin
dar a conocer su nombre.